Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 Dual Pricing - Et paradigmeskift i anvendelse “Analysér i hvilket omfang en dominerende producents krav – i en distributionsaftale – om at forhandleren betaler en anden engrospris for produkter, der skal sælges online, end for produkter, der skal sælges offline, (såkaldt dobbelt prissætning), indebærer et misbrug/en begrænsning af konkurrencen i TEUF artikel 101 og 102’s forstand.“ Tegn med mellemrum: 23.989 Side 1 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 1. Indledning & Formål 3 1.1 Afgrænsning 4 1.2 Struktur 4 1.3 Metode 5 2. Analyse 5 2.1 EU-Konkurrenceret 2.1.1 TEUF art. 101 Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler 5 5 2.1.1.1 Individuel fritagelse 7 2.1.1.2 Gruppefritagelse 7 2.2 TEUF art. 102 - Forbud mod misbrug af dominerende stilling 8 2.2.1 Dominans begrebet 9 2.2.2 Det relevante marked 9 2.2.3 Misbrug 9 3. Dual Pricing - Begrænsning efter art. 101, stk. 1 10 3.1 Dual Pricing - Gruppefritagelse 11 3.2 Dual pricing - Undtagelse til gruppefritagelse 12 4. Dual Pricing - Misbrug efter art. 102 13 5. Konklusion 15 Litteraturliste 16 Side 2 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 1. Indledning & Formål Dobbelt prissætning (herefter Dual Pricing), er situationer hvor producenten opkræver en højere købspris hos forhandlere for samme vare/tjenesteydelser, eksempelvis såfremt disse afhændes gennem online - frem for offline kanaler1.2 Der er således tale om vertikale aftaler, grundet forskellen i placering under produktions - og distributionskæden mellem de respektive handelspartnere.3 EU-Kommissionens forordning om gruppefritagelser 330/2010 af 20. april 2010 udløb den 31. maj 2022.4 Før udløbet af forordningen ansås dual pricing som en alvorlig konkurrencebegrænsning i strid med TEUF art. 101, hvorfor denne adfærd ikke tidligere var omfattet af mulighederne for gruppefritagelse. 5 I forbindelse med udløbet af forordningen foretog kommissionen en undersøgelse af “VBER” (Vertical Block Exemption Regulation) og de dertilhørende vertikale retningslinjer, med det formål at afklare hvorvidt forordningen skulle udløbe, forlænges eller revideres.6 Under kommissionens undersøgelse fandt denne bl.a. beviser for, at online salgskanaler med tiden har udviklet sig til at være en “velfungerende salgskanal, der ikke længere kræver særlig beskyttelse i forhold til offline salgskanaler”,7 og i relation hertil ikke længere burde anses som hardcore restriktioner.8 Endvidere fandt kommissionen beviser for effektivitetsgevinster såsom flere investeringer i salgskanaler samt øget konkurrence mellem de forskellige kanaler ved anvendelse af dual pricing.9 Den 1. juni 2022 trådte en ny regulering i kraft fsva. “VBER”, navnlig forordning 2022/720 af 10. maj 2022.10 Efter den nye forordning kan situationer med dual pricing godt omfattes af fritagelse efter art. 2, stk. 1, med den begrundelse at “det kan tilskynde til eller belønne et passende niveau af 1 Ved offline kanaler forstås fysiske butikker - eller “Brick and mortar shops” - Impact assessment E note s. 4 3 Wegener s. 78 - Vertikale aftaler er kontraktmæssige arrangementer mellem virksomheder, der efter indholdet af disse arrangementer befinder sig på forskellige stadier i produktions- eller distributionskæden. Dette gælder f.eks. aftaler mellem en producent af varer og en forhandler i grossistleddet, der køber varerne af producenten med henblik på at videresælge varerne til detailhandlere på et givet marked. 4 Plesner 5 Kfst 6 Vber 7 Ved hardcore restriktioner forstås bl.a. de vertikale aftaler som har til formål eller følge at begrænse konkurrencen. Dette kan ske gennem bl.a.fastsættelse af videresalgspriser eller salgsrestriktioner, som er forbudt efter TEUF art. 101 stk. 1 - Wegener s. 138-141 8 E note 9 Impact assessment s. 53 10 Whitecase 2 Side 3 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 investeringer i online- eller offlinesalgskanaler, forudsat at det ikke har til formål at begrænse salget til bestemte områder eller kunder”,11 også kendetegnet som “effektivitetsgevinster”.12 Det retlige spørgsmål består endvidere i, hvorvidt der fortsat under den nye regulering findes situationer, hvor dual pricing skaber grundlag for hardcore restriktioner. Formålet med nærværende opgave er at analysere i hvilket omfang en dominerende producents krav til - og anvendelse af dual pricing over for en forhandler i en distributionsaftale indebærer en begrænsning - eller et misbrug efter TEUF artikel 101 og 102. 1.1 Afgrænsning Opgaven vil ikke nærmere behandle virksomheders udfordringer med en øget grad af self-assessment13 forbundet med den nye forordning, grundet pladsmangel, omend diskussionen kan have relevans for risici forbundet med konkurrencebegrænsende adfærd i praksis. Opgaven behandler udelukkende EU-ret, idet der er tale om en bindende retsakt som tillige gælder i Danmark. Interbrand - og intrabrand -begreberne nævnes kort, men uddybes ikke yderligere under hensyntagen til relevans og pladsmangel. 1.2 Struktur Indledningsvist beskrives forbuddet om konkurrencebegrænsende aftaler efter TEUF art 101, stk. 1, for at afdække, hvornår der er tale om en sådan adfærd samt omfanget heraf. Herefter gennemgås mulighederne for fritagelse af forbuddet, navnlig individuel fritagelse samt gruppefritagelse. Herefter beskrives indholdet af artikel 102, herunder begreberne dominans, det relevante marked og misbrug, for at afdække hvornår og i hvilket omfang der er tale om misbrug af dominerende stilling. Senere analyseres det i hvilket omfang dual pricing kan være konkurrencebegrænsende efter TEUF art. 101, stk. 1, herunder med hensyn til fritagelsesmulighederne. Endvidere analyseres i hvilket omfang dual pricing kan udgøre et misbrug af dominerende stilling efter TEUF art. 102, og om der er hensyn som tilgodeser et sådant misbrug. 11 (2022/C 248/01) Plesner 12 13 Impact Assessment s. 18-20 Side 4 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 Endelig konkluderes hvorvidt dual pricing i relation til de førnævnte artikler kan udgøre et misbrug eller konkurrencebegrænsning, herunder om der kan anses at være en forskel på den praktiske og teoretiske anvendelse. 1.3 Metode Med udgangspunkt i den retsdogmatiske metode14 vil beskrivelse, fortolkning og analyse tage afsæt i EU-konkurrenceretlige kilder, herunder primære retskilder (TEUF) samt sekundære retskilder såsom forordninger, retningslinjer, retspraksis mv. Desuden anvendes EU-kommissionens Impact Assessment, idet denne viser de praktiske og virkelighedsnære overvejelser, som ligger til grund for ændringen af forordningen. Validiteten af disse kilder synes høj, hvorfor det primære afsæt i opgaven tages med udgangspunkt heri, men i øvrigt understøttes af supplerende litteratur inden for området. 2. Analyse 2.1 EU-Konkurrenceret Reguleringen af konkurrenceretten inden for EU-retten findes blandt andet under de primære retskilder, navnlig TEUF art. 101, 102, 106 og 107-109 såvel som afledte retskilder såsom forordninger, direktiver mv. 2.1.1 TEUF art. 101 Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler Regulering af konkurrencebegrænsende aftaler følger af TEUF art. 101, hvorefter det er forbudt for virksomheder at indgå aftaler, vedtagelser, eller samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller følge at begrænse konkurrencen.15 Ved konkurrencebegrænsninger skelnes endvidere mellem “intrabrand-”16 og “interbrand-konkurrencen”.17 14 CMH, s. 193-194 Wegener s. 21-23 16 Konkurrencen mellem forhandlere af samme varer - Wegener s. 108 17 Konkurrencen mellem forhandlere af substituerende varer - Wegener s. 108 15 Side 5 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 TEUF art. 101, stk. 1 litra a-e opstiller en række bestemmelser for, hvad der anses for værende uforenelig, og således konkurrencebegrænsende med det indre marked. Som eksempler herpå kan nævnes aftaler eller samordnet praksis som direkte - eller indirekte - fastsætter købs - eller salgspriser, såvel som aftaler om opdeling af markeder. Kommissionen har i 2004 udstedt meddelelse om begrebet “påvirkning” fsva. TEUF art. 101 og 102. Efter denne meddelelse skal samhandlen påvirkes, ligesom at der skal være tale om en mærkbar effekt. Generelt meddeler kommissionen, at artiklen ikke finder anvendelse, hvis parternes markedsandel er under 5%, og hvor den årlige omsætning vedrørende produkterne er på under 40 mio. EUR.18 Selvom en virksomhed indgår aftaler som kan virke begrænsende, vurderes det derudover, hvorvidt der er indgået en legitim forretningsmæssig aktivitet, samt hvorvidt en sådan aktivitet har været nødvendig.19 Om begrebets betydning kan henvises til sag T-185/00, hvorefter det vurderes om virksomhedens adfærd/aftale har været en nødvendighed og rimelig af hensyn til dens kommercielle mål.20 Under forhold hvor virksomheden rent faktisk har udøvet konkurrencebegrænsende adfærd, men hvor disse begrænsninger er forholdsmæssige og nødvendige forudsætninger for at målet med aftalen kan realiseres, vil begrænsningerne kunne dømmes som "accessoriske begrænsninger”. I et sådant scenarie vil der ikke være tale om konkurrencebegrænsende aftaler. Det følger dog af sag T-176/95, Accianuto, at såfremt adfærden havde til formål at begrænse konkurrencen, vil dette ikke være undtaget fra forbuddet. 21 Om virksomhedsbegrebet har Domstolen defineret, at der er tale om enheder, som udøver økonomisk virksomhed, desuagtet af deres retlige status. Såvel enkeltmandsvirksomheder som forskellige selskabsformer er derfor omfattet af bestemmelsen i TEUF art. 101, ligesom at det ikke har nogen betydning hvilken type aktivitet der drives.22 Ovenstående redegørelse illustrerer således, at konkurrencebegrænsende adfærd som udgangspunkt er forbudt efter TEUF art. 101. Der kan dog være rimelige hensyn som undtager adfærden fra 18 (2022/C 248/01) pkt. 3.1 (EU) 2022/720 - Se desuden pkt. 15 fsva. nødvendighedskravet under gruppefritagelsesforordningen 20 Wegener s. 109 21 Wegener s. 108-109. 22 Wegener s. 44 19 Side 6 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 forbuddet, ligesom at begrænsningen skal have en mærkbar effekt på markedet for at være omfattet af forbuddet. 2.1.1.1 Individuel fritagelse Èn af undtagelsesmulighederne til forbuddet i art. 101, stk. 1, findes under TEUF art. 101, stk. 3. Efter artiklen kan aftaler som skaber effektivitetsgevinster, herunder forbedring af produktion eller fremme af teknisk såvel som økonomisk udvikling fritages for forbuddet. Dette er kendetegnet som individuel fritagelse, og vurderes ud fra en samlet betragtning af, hvorvidt der er flere positive effekter ved den konkurrencebegrænsende adfærd, end negative. 23 Artiklen opstiller 2 positive betingelser, og 2 negative betingelser som skal være opfyldt. Det er virksomhederne selv, som skal vurdere, hvorvidt de opfylder betingelserne.24 2.1.1.2 Gruppefritagelse Foruden den individuelle fritagelse nævnt i afsnit 2.1.2 findes mulighed for gruppefritagelse efter forordning 2022/720 art. 2, stk. 1, som erklærer art. 101 stk. 1 uanvendelig på vertikale aftaler.25 Forordningen opstiller en række undtagelser, herunder til adfærd, der ikke kan omfattes af art. 2, stk. 1 i forordningen. Af relevante undtagelser kan bl.a. nævnes markedstærskelsværdierne i art. 3, hvorefter art. 2, stk. 1, ikke finder anvendelse, såfremt en køber eller leverandør har en markedsandel på over 30% af det relevante marked, samt begrænsninger der falder uden for fritagelsen efter art 5.26 Endelig gælder fritagelsen efter art. 2, stk. 1 ikke under alvorlige konkurrencebegrænsninger som nævnt i forordningens art. 4, herunder særligt når aftalens formål har været at skabe en konkurrencebegrænsende adfærd. Som eksempler herpå kan nævnes et eksklusivt - eller selektivt 23 Wegener s. 64-67 Wegener s. 65 25 (EU) 2022/720 26 (EU) 2022/720 24 Side 7 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 distributionssystem, hindring af køberens - eller dennes kundekreds brug af internettet såvel som faste minimumspriser. Slutteligt kan nævnes, at der gælder en formodning om, at fritagelse efter gruppefritagelsesforordningen medfører, at man ikke efterfølgende skal bevise individuel fritagelse efter TEUF art. 101, stk. 1.27 2.2 TEUF art. 102 - Forbud mod misbrug af dominerende stilling Efter TEUF art. 102 må virksomheder ikke misbruge deres dominerende stilling, da dette er uforeneligt med det indre marked, såfremt samhandelen mellem medlemsstater i den sammenhæng kan påvirkes. Efter artiklens litra a-d oplistes en række ikke-udtømmende eksempler på, hvad misbrug kan bestå i, herunder “anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen” jf. litra c. Formålet med bestemmelsen er at forhindre dominerende virksomheder i at opnå urimelige konkurrencefordele qua deres magtposition i markedet, og således undgå fordrejning af konkurrencen i det indre marked.28 Bestemmelsen opstiller en række betingelser for anvendelse af forbuddet, navnlig, at; 1. Der er tale om en virksomhed, 2. Som er dominerende på det indre marked, 3. Som misbruger sin position, 4. På en måde der påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Virksomhedsbegrebet forstås ved anvendelse af art. 102 på samme måde, som beskrevet i afsnit 2.1.1.29 27 (2004/C 101/08) 28 Wegener s. 253-254 Wegener s. 256 29 Side 8 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 2.2.1 Dominans begrebet Hvad der forstås ved udtrykket “dominerende stilling” fremgår ikke eksplicit af artiklen. Der er flere sager, hvor Domstolen definerer, hvad der forstås ved dominansbegrebet, herunder “en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked”. 30 Der er tale om en konkret vurdering, hvor der særligt lægges vægt på virksomhedens evne til i nogen grad at handle uafhængigt på det relevante marked.31 I den forbindelse vurderes flere forhold, herunder markedsandel, barrierer til markedet, konkurrenter, og øvrige faktorer som påvirker virksomhedens samlede markedsstyrke.32 2.2.2 Det relevante marked Det relevante marked omhandler det faktiske marked hvor virksomhedens produkter/tjenesteydelser udbydes til. Der er således tale om en såvel geografisk, tidsmæssig og produktmæssig afgrænsning. Formålet hermed er at afdække de potentielle konkurrenter, som kan påvirke virksomhedens adfærd gennem eksempelvis at substituere deres produkter og således forsyne kunderne på markedet. Der er derfor tale om en konkret vurdering ud fra flere forhold, for nærmere afklaring af det relevante produktmarked, det relevante geografiske marked og det relevante temporale marked. Som oftest omfatter det geografiske marked dog hele det indre marked i relation til art. 102. At produktet kan substitueres betyder endvidere ikke at der er tale om identiske produkter, men nærmere produkter som er egnet til at erstatte hinanden, hvilket vurderes ud fra en række forhold, herunder pris, efterspørgseslpræferencer, anvendelsesformål mfl.33 2.2.3 Misbrug Som nævnt i pkt. 2.2 er det en forudsætning for anvendelse af forbuddet i art. 102, at der er tale om misbrug af en dominerende stilling. I sagen 85/76 Hoffmann-La Roche illustreres hvordan misbrugsbegrebet skal forstås, idet Domstolen definerer at der er tale om et objektivt begreb. 30 Jf. Sag 85/76, Hoffmann-La Roche, præmis 38 Wegener s. 258 32 Wegener s. 258 33 Wegener s. 267-273 31 Side 9 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 Herunder forstås bl.a., at en dominerende virksomhed udviser adfærd, som kan svække konkurrencen på markedet. Eftersom begrebet er objektivt, vil adfærd som kan kategoriseres herefter være omfattet af forbuddet i art. 102, selvom virksomheden ikke havde til hensigt at misbruge sin dominerende stilling. Der findes tillige forskellige typer af misbrug, herunder strukturelt, ekskluderende og udnyttende, som kategoriseres efter hvilken form misbruget indtræder i, eksempelvis ved forsøget på at svække aktuelle eller potentielle konkurrenter. 3435 Der kan dog være tilfælde, hvor en dominerende producent udøver en adfærd, som i sin fremtrædelsesform ligner misbrug, men som begrundes i objektive hensyn. Et eksempel kunne være, at virksomheden sænker sine priser på produkter under de gennemsnitligt variable omkostninger, med formålet om hurtigt at afsætte letfordærvelige varer, frem for at eliminere en konkurrent.36 Ligeledes kan dominerende virksomheder påberåbe effektivitetsgevinster som objektiv begrundelse for sin adfærd.37 3. Dual Pricing - Begrænsning efter art. 101, stk. 1 Som beskrevet under afsnit 1 opstår dual pricing som aftaler, hvor producenten opkræver differentierede priser for de samme produkter, afhængigt af om disse tilsigtes at blive solgt online eller offline. De tidligere regler anså dette som en hardcore restriktion henset til bl.a., at online salg anses som et passivt salg, og at begrænsning heraf kan skabe risiko for markedsopdeling.38 Ved prisdifferentiering vil producenten indirekte kunne påtvinge forhandlerne at kræve højere priser gennem online salgskanaler for fortsat at bevare en rentabel forretning, hvorigennem producentens anvendelse af dual pricing vil påvirke prisdannelsen for tredjemand, eksempelvis forbrugeren. Ved prisdifferentiering til ulempe for de online kanaler, må en bevægelse i købsadfærd fra online til offline kanaler sandsynliggøres som følge af prisforskellen for samme produkter. Effekten heraf bliver bl.a., at producenten har mulighed for at begrænse/kontrollere afsætningen af produkter på de online markeder. På den baggrund kan producenten endvidere påvirke markedsopdelingen, som følge af påvirkning af det passive salg gennem online kanaler. For vurdering af 34 Wegener s. 274-277 TFEU 36 Wegener s. 281 37 Wegener s. 276 38 Impact Assessment s. 17 35 Side 10 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 begrænsningen anfører Domstolen, at man må vurdere, hvordan en konkurrencesituation havde været, såfremt den pågældende aftale ikke var indgået.39 Fsva. dual pricing vil der således være tale om begrænsning af det indre marked, såfremt en dominerende producents pålægning af højere online - end offline salgspriser, medfører påvirkning af konkurrenceforholdene på det indre marked. Dette hensyn illustreres i (2022/C 248/01) pkt. 209, hvorefter formålet om at hindre en købers effektive brug af internettet til at sælge varer til bestemte områder eller kunder er en alvorlig konkurrencebegrænsning jf. art. 4, litra e). Supplerende til dette fremgår det af pkt. 15 i 2022/720, at begrænsning af onlinesalg ikke bør fritages, såfremt formålet er at mindske volumen af onlinesalg.40 Denne begrænsning kan f.eks. ske ved, at producenten anvender dual pricing til at gøre det økonomisk uholdbart for forhandleren at sælge gennem online kanaler.41 I forbindelse hermed må det udledes, at Dual Pricing som udgangspunkt kan skabe anledning til at påvirke handelen ved at begrænse eller fordreje konkurrencen efter TEUF art. 101, stk. 1, særligt litra b og c. 3.1 Dual Pricing - Gruppefritagelse I afsnit 2.1.1 blev det beskrevet, hvordan adfærd, der fremstår som begrænsende, kan undtages forbuddet, såfremt der er indgået en legitim forretning, som har været nødvendig. Netop dette hensyn er beskrevet i Kommissionens Impact Assessment, hvor evalueringen tydeliggør, at den tidligere regulering gjorde det ufleksibelt for virksomheder at imødese behov for investeringer i f.eks. fysiske butikker. 42 Dette hensyn fremgår tillige af (2022/C 248/01) pkt. 209, idet Dual Pricing kan “tilskynde til eller belønne et passende niveau af investeringer i online- eller offlinesalgskanaler forudsat at det ikke har til formål at begrænse salget til bestemte områder eller kunder, som fastsat i artikel 4, litra b), c) og d), i forordning (EU) 2022/720”.43 39 Wegener s. 82 (EU) 2022/720 pkt. 15 41 (2022/C 248/01) 42 Impact Asessment s. 17-23 43 (2022/C 248/01) 40 Side 11 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 Dual Pricing er således omfattet af gruppefritagelsen efter 2022/220 art. 2, stk. 1, såfremt formålet hermed ikke begrundes i at begrænse konkurrencen, men nærmere skyldes økonomiske hensyn, herunder investeringer eller belønning af de relevante salgskanaler. Det er dog en forudsætning, at denne dobbeltprissætning er proportional med køberens investeringer og omkostninger forbundet med de respektive salgskanaler. Til at understøtte dette synspunkt fremgår det tillige af forordningens pkt. 15, at fritagelse ikke bør ske for begrænsninger, der ikke har været nødvendige for at opnå de effektivitetsfremmende virkninger.44 Ovenstående udgangspunkt synes at bygge på princippet om accessoriske begrænsninger, som er et almindeligt EU-retligt proportionalitetsprincip, idet den begrænsende adfærd sker som led i at sikre en effektiv konkurrence.45 I det af kommissionen udarbejdede Impact Assessment fremgår det tillige, at man forventer at dual pricing kan medvirke til øget konkurrence mellem fysiske og online butikker, med begrundelse om, at fysiske butikker får bedre muligheder til at konkurrere med online butikker gennem investeringer til f.eks. kundeoplevelse mv.46 En fritagelse af dual pricing efter 2022/220 art. 2, stk. 1, er selvsagt forudsat af, at de i afsnit 2.1.1.2 nævnte undtagelser til artiklen ikke gør sig gældende, herunder at parterne ikke har en markedsandel på over 30% på det relevante marked. Som beskrevet i afsnit 2.2.1 er der ikke specifikke tærskler for, hvornår man anses dominerende på markedet, idet begrebet afhænger af flere faktorer. At nærværende opgaver behandler en dominerende producent er derfor ikke ensbetydende med, at denne besidder over 30% af markedsandelen på det relevante marked, og derfor udelukkes muligheden om fritagelse efter forordningen jf. dennes art. 3, stk. 1. 3.2 Dual pricing - Undtagelse til gruppefritagelse I afsnit 3-3.1 fremgår det, at dual pricing som udgangspunkt kan skade konkurrencen, men samtidig kan opveje dette ved at medføre effektivitetsgevinster for markedet, herunder i form af øget konkurrence. 44 (EU) 2022/720 Wegener s. 108 46 Impact assessment afsnit 6.4 45 Side 12 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 Fritagelsen er dog forudsat, at dual pricing ikke er indført med det formål at f.eks. begrænse salget til bestemte områder eller kunder, som fastsat i art. 4, litra b), c), d) såvel som overtrædelse af art. 4 e). Det er således virksomhedens formål med dual pricing, der er afgørende for, hvorvidt en fritagelse bliver aktuel, såfremt der er tale om en aftale mellem parterne. 4. Dual Pricing - Misbrug efter art. 102 Med henvisning til afsnit 2.2 vil et misbrug af virksomhedens dominerende stilling være forbudt efter TEUF artikel 102. Dette kan tillige gælde i situationer, hvor en dominerende producent anvender sin position til at kræve dual pricing over for sine forhandlere, såfremt dette påvirker strukturen af konkurrencen i markedet. Dette kunne f.eks. ske med formålet om at lave markedsopdeling, som beskrevet i afsnit 3. Øvrige hensyn som taler for begrænsning af konkurrencen ved anvendelse af dual pricing, som beskrevet under afsnit 3, vil man tilsvarende kunne plædere for i relation til art. 102. Den hovedsagelige forskel er dog, at misbrugsbegrebet er objektivt, hvorfor en sådan kategorisering vil medføre forbud, uanset om virksomheden havde misbrug som formål for dens dispositioner. Fra et teoretisk synspunkt kan misbrug af dual pricing ske som led i, at den dominerende producent indirekte påtvinger forhandleren til at kræve højere priser hos tredjemand (eks. forbrugeren), som følge af stigning i engropriser på varer tiltænkt salg på internettet. Denne betragtning illustreres tillige i (2022/C 248/01) pkt. 209. Omend retningslinjerne i pkt. 209 vedrører vertikale aftaler, viser det den risiko der er ved anvendelse af dual pricing i såvel aftaler under TEUF art. 101, som misbrug efter TEUF art. 102. En anden teoretisk vinkel på misbrug kan ske som led i, at den dominante producent nu anvender differentierede priser til at øge priserne på dets online kanaler. Dette kan skade intrabrand konkurrencen og ultimativ reducere den samlede velfærd i markedet. En sådan disposition må dog i praksis anses usandsynlig, idet producenten ikke har incitament hertil grundet de frie markedskræfter, og herunder den struktur og distribution der er i omni-channel Side 13 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 miljøet.47 Af samme årsag må en begrænsning i afsætningen af varer gennem online-kanaler som følge af en dominerende producents anvendelse af dual pricing i praksis anses som usandsynlig. Grundet rationalet bag ændringen af reglerne, har virksomhederne dog fået et mere “frit spil” til at lave en vurdering af et differentieret prisniveau ud fra rimeligheden af investeringer i f.eks. offline-kanaler. Dette kan medvirke til at en dominerende virksomhed anvender forskellige prispolitikker overfor forskellige forhandlere, f.eks. ved at kræve højere priser hos dem, som har størst behov for produktet. Et sådant misbrug vil være en klar overtrædelse af reglerne i art. 102, stk. 2, litra b. I praksis kan det dog være sværere at dokumentere dette, da virksomheden kan begrunde de forskellige priser med netop argumenter om investeringer. I et sådant tilfælde skal virksomhederne (her den dominerende producent) dokumentere proportionaliteten i en sådan prisdifference. Det er dog ikke utænkeligt, at der foreligger situationer hvori den dominerende virksomhed indfører dual pricing for at skabe effektivitetsgevinster såsom muligheder for øgede investeringer samt konkurrence i markedet. Hvis virksomheden i et sådant tilfælde kan sandsynliggøre at disse effektivitetsgevinster opvejer eller overgår de negativer, som måtte skabes på baggrund af virksomhedens adfærd, vil virksomheden kunne påberåbe dette som objektiv begrundelse for sin disposition. Samtidig kunne en begrundelse for dual pricing fra den dominerende virksomhed være at skabe lige vilkår mellem hybrid distributører - og distributører som udelukkende sælger online eller offline.48 47 48 Impact Assessment Impact Assessment s. 20 Side 14 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 5. Konklusion Tiderne har ændret sig siden ikrafttrædelsen af 330/2010 af 20. april 2010. Internettet fylder i dag en væsentlig del som distributionskanal, og der er ikke længere behov for samme grad af beskyttelse som tidligere. Dual pricing har grundlæggende elementer som kan give anledning til risiko for at fordreje, påvirke eller begrænse konkurrencen i det indre marked. En dominerende producent vil muligvis kunne anvende differentierede priser til at skabe opdeling af markeder, eller alternativt øge priserne på de respektive salgskanaler. De risici synes dog i flere sammenhænge mere teoretiske, end praktiske, idet dominerende virksomheder har begrænset incitament til at bruge reglerne uhensigtsmæssigt. Dette skyldes bl.a. de frie markedskræfter og den væsentlige rolle som internettet i dag har for distribution af varer og tjenesteydelser. I praksis forventes endvidere en positiv effekt i markedet i form af øget konkurrence og yderligere effektivitetsgevinster som følge af de nye regler. Dette ses bl.a. ved mere lige vilkår mellem forhandlerne i markedet - her navnligt mellem hybrid - og offline/online forhandlere. Dual pricing kan i dag, med de nye regler, anvendes som et værktøj til at forbedre vilkår for særligt offline-kanaler, og kan potentielt medvirke til bedre oplevelser i fysiske butikker, med øget velfærd i markedet som følgevirkning. Der er således sket et paradigmeskift i anvendelsen, hvor ændringen af reglerne forhåbentligt skaber grundlag for flere positive effektivitetsgevinster, end misbrug og konkurrencefordrejning. Side 15 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 Litteraturliste Bøger Munk-Hansen, Carsten Djøf, “Retsvidenskabsteori (2. udg.)” 26. jul 2018 I henvisning hertil: CMH Wegener Jessen, Pernille; Gram Mortensen, Jens Ole; Steinicke, Michael; Engsig Sørensen, Karsten Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016 Regulering af konkurrence i EU (4. udg.) I henvisning hertil: Wegener Domme og afgørelser Sag 85/76, Hoffmann-La Roche Sag T-176/95, Accianuto Sag T-185/00, Métropole télévision Love og vejledninger hertil Application of Article 102 TFEU https://competition-policy.ec.europa.eu/antitrust/legislation/application-article-102-tfeu_en I henvisning hertil: TFEU EUF traktaten artikel 101 og 102 Side 16 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 Impact assessment report vedrørende artikel 101 (3) https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2022-07/20220510_revised_VBER_and_vertica l_guidelines_impact_assessment_report.pdf I henvisning hertil: Impact assessment KOMMISSIONENS FORORDNING (EU) 2022/720 af 10. maj 2022 Retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (2004/C 101/08) Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022/C 248/01) Review of the VBER and Vertical Guidelines https://competition-policy.ec.europa.eu/public-consultations/2018-vber_en I henvisning hertil: Vber Øvrige kilder, herunder hjemmesider EU-KOMMISSIONENS NYE VERTIKALE GRUPPEFRITAGELSE https://www.kfst.dk/media/q0wfoax2/eus-nye-vertikale-gruppefritagelse.pdf I henvisning hertil: KFST EU-Kommissionens reviderede regler for vertikale aftaler er trådt i kraft Oprettet d. 08-06/23, sidst besøgt d. 09-06/23 kl. 15.26 https://www.plesner.com/da-dk/insights/artikler/2022/06/eu-kommissionens-reviderede-regler-forvertikale-aftaler-er-traadt-i-kraft I henvisning hertil: Plesner Explanatory note on the new VBER and Vertical Guidelines https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2022-05/explanatory_note_VBER_and_Guideli nes_2022.pdf I henvisning hertil: E note Side 17 af 18 Eksamen i EU-konkurrenceret og udbudsret Flow løbe nr.: 19 D. 06.06.2023 - 14.06.2023 New EU competition rules for distribution agreements https://www.whitecase.com/insight-alert/new-eu-competition-rules-distribution-agreements-0 Oprettet d. 08-06/23, sidst besøgt d. 09-06/23 kl. 17.31 I henvisning hertil: Whitecase Side 18 af 18
