DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
RELACIONES ENTRE LA PARTE GENERAL Y LA PARTE ESPECIAL
Parte general à Doctrina de la infracción, considerada en abstracto y con independencia de sus distintas
modalidades, junto a la doctrina de la persona y de las demás consecuencias jurídicas del delito.
Parte especial à se detallan las diferentes clases de infracciones y se conminan con distintas penalidades.
Derecho penal = sistema jurídico cuyos únicos dogmas están proclamados en la CE (principio de legalidad, el
de ofensividad, la presunción de Inocencia, y los demás derechos y principios fundamentales) y recogido
explícita o implícitamente en el texto del CP, que ha de entenderse según los valores que se desprenden de la
CE y remitiéndose, básicamente al uso común del lenguaje y al sentido común.
Principio de caridad: hay que intentar reducir las imprecisiones y salvar las contradicciones que pudieran
hallarse en la ley.
Sistematización de la parte especial
Criterios clasificatorios. Los diversos grupos de delitos han de formarse atendiendo a la naturaleza de los
mismos. Esa naturaleza vendrá dada por su contenido lesivo, es decir, por la concreta lesión o puesta em
peligro de bienes jurídicos que presente. A veces se debe acudir a la ratio legis u otros elementos.
Sistemáticas legales. En cuanto a España, el Código vigente, al igual que los históricos, agrupa los delitos en
Títulos, Capitulos y Secciones.
TEMA 1 à DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA
HOMICIDIO (LECCIÓN II. HOMICIDIO Y SUS FORMAS I)
Homicidio consiste en matar a otro.
Título I. “Del homicidio y sus formas” à se refiere tanto a la figura del art 138 CP como a las restantes figuras
consisitentes en producir la muerte de otra persona.
LO 1/2015. Destipificó la imprudencia leve y ha previsto para los supuestos más graves de “matar a otro” la
prisión permanente revisable.
En todos los supuestos la lesión causada es la misma; tan sólo varía la imputación subjetiva.
Bien jurídico protegido. Es la vida humana (art 15 CE), considerada por el TC como el soporte ontológico del
resto d ellos derechos fundamentales de la persona.
Objeto material. Objeto material y sujeto pasivo es el titular del bien jurídico vida. El concepto de sujeto
pasivo se refriere al titular del bien jurídico protegido, el ser humano, mientras que el objeto material es el
cuerpo sobre el que recae la acción, el cuerpo humano. Resulta necesario delimitar el comiendo y el final de
la protección en los delitos de homicidio; esto es señalar el momento del nacimiento, que marcará la frontera
entre homicidio y aborto, y el de la muerte que lo hará entre el homicidio y el delito imposible.
Nacimiento. No hay más concepto de nacimiento que el natural. Basta y sobra con haber nacido para obtener
la tutela jurídica, aunque no se den los requisitos que el CC exige para ser persona (existencia o no de
respiración pulmonar autónoma). Cierta parte de la Jurisprudencia puede afirmar que el objeto material de
los delitos de homicidio comienza con la respiración pulmonar autónoma (muerte en el parto se considera
aborto). De acuerdo con la Jurisprudencia dominante, la vida independiente comienza con las primeras
manifestaciones del parto, por lo que ya no podemos hablar de vida postnatal (frente a la prenatal, objeto del
aborto), sino, como máximo de natal y postnatal.
Muerte. El fin de la vida (la muerte) determina el final del objeto de protección del delito de homicidio. El
criterio dominante es el de la cesión de la actividad cerebral. RD 1723/2012, Art 9 determina los criterios de
diagnóstico de la muerte à muerte por parada cardiorrespiratoria o muerte encefálica.
Tipo básico.
Art 138 à tipo básico de homicidio y consiste en matar a otro (causar la muerte de otro, sin que concurra
ninguna de las circunstancias del homicidio agravado que recoge el núm. 2 del mismo precepto ni del
asesinato, al que se refieren los arts. 139 y ss., así como las conductas relacionadas con el suicidio del 143, si
bien éstas sí determinan una naturaleza muy distinta. Es indiferente cómo se produzca el resultado (al margen
de los supuestos agravados); basta con que éste sea imputable a la conducta del autor y, puesto que ahora
nos referimos a la modalidad dolosa, que concurra dolo.
Modalidades de conducta. Se admite tanto la modalidad comisiva como la omisiva.
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Comisión por omisión. Se requerirá la posición de garantía y la afirmación de que, más allá de toda
duda razonable, una intervención positiva habría evitado el resultado. Será entonces de aplicación
lo dispuesto en el art 11 CP que determina la posición de garantía.
La relación de causalidad e imputación objetiva. La problemática de la relación causa es cuestión de la Parte
General (tesis de imputación objetiva). Si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos causales
complejos se plantean una serie de problemas.
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Hipótesis de causalidad acumulativa (acumulación de causas, por ejemplo, quien muere víctima de
múltiples puñaladas ocasionados por varios individuos).
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Supuestos en los que índice una previa condición del sujeto pasivo (padece alguna enfermedad)
Concurrencia de causas sobrevenida (infecciones ulteriores)
Procesos causales hipotéticos o no verificables.
En cualquier caso, para su solución penal, tratándose de presuntos homicidios debe siempre tenerse presente
la vigencia del principio de legalidad, así como el de la presunción de inocencia.
En aquellos supuestos en los que intervención de un tercero puede romper el nexo causal, como regla
general, cabe afirmar que la actuación dolosa de un tercereo siempre la rompa, pues la relación causal no
podrá entonces remontarse hasta el primer comportamiento al quebrarse todo enlace con el resultado; lo que
se denomina prohibición de regreso. en definitiva, la intervención voluntaria de un tercero rompe las reglas
de la necesidad que deben regir la comprobación de la relación causal para adentrarnos en el mundo de la
libertad. En caso de tratarse de un actuar imprudente, no pueden sentarse reglas generales. Será necesario
examinar si la conducta imprudente del tercero originó consecuencias impredecibles eliminando por tanto la
causalidad.
Aspecto subjetivo: el dolo
El dolo de homicidio y sus modalidades. Se admite el dolo eventual (o de segundo grado) junto a los supuestos
de dolo directo. Si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del
resultado que produjo, el dolo es directo. el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite
del riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia
permite admitir el dolo cuando le autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tienen seguridad
de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual
simplemente por la “esperanza” de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por
el autor que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación
del peligro, que como tal conoce.
En la medida que la Jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de la
imputación objetiva será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor
haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que
haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido
conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del
resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles
consecuencias.
La presencia o no del dolo de homicidio; esto es, de producir la muerte constituirá en numerosos supuestos
el único criterio distintivo entre la tentativa de este delito y la producción de unas lesiones; desde el punto
de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio en grado de tentativa acabada son
totalmente semejantes: la única diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una
intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar.
Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos
puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir
«animus necandi» o voluntad de matar. Más adelante habremos de referirnos a las a veces complicadas
consecuencias jurídicas que pueden producirse; de momento, es menester considerar la presencia del dolo.
Aunque no es posible reiterar aquí las diferentes posturas doctrinales en torno a este concepto sí conviene
resaltar que la realización de conductas objetivamente muy peligrosas llevadas a cabo con indiferencia por
parte del autor permite afirmar el carácter doloso. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo
reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la
prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.
STS. à Cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los
resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico. En definitiva, si el autor quiso
realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es
directo.
Error
Error in objecto/ Error in persona: donde el sujeto se equivoca en la elección de la víctima, constituyendo un
error en el proceso de formación de la voluntad; es decir, un error propio. En este supuesto, si el error fuera
vencible o invencible, determinará la responsabilidad por imprudencia, o la impunidad, respectivamente. Es
posible que la conducta querida también fuera constitutiva de delito (el sujeto pretende causar unos daños,
dispara contra lo que cree una estatua y se trata de una persona). en ese caso, también estaremos ante un
homicidio imprudente si el error fuera vencible, sin que pueda imputarse la muerte si fuera invencible, y sin
perjuicio del oportuno o concurso con la tentativa (de daños) correspondiente. Generalmente, el error recae
sobre la identidad de la persona y al no ser esencial y no determinar un cambio de injusto típico (siempre,
naturalmente, que el error no determine un resultado de diferente desvaloración) será irrelevante.
Aberratio ictus (Error en el golpe): La equivocación se produce en el proceso ejecutivo del delito.
Técnicamente, la solución debiera ser un concurso entre homicidio imprudente y tentativa de homicidio. Sin
embargo, la jurisprudencia suele considerar irrelevante el error y castigar por un homicidio simple.
Aberratio causae. Suele ser irrelevante. De normal importa sólo el resultado (muerte). Sin embargo, existirán
casos donde el resultado no podrá nunca verse como manifestación de la voluntad del agente. Precisamente
por su error sobre el curso causal à disparidad entre el resulta querido y el efectivamente producido nos sitúa
ante las idénticas soluciones del aberratio ictus.
Error sobre la prohibición. Casos de equivocación sobre los presupuestos fácticos de una causa de
justificación, como aquellos supuestos de creencia errónea sobre la ilicitud de la conducta. Ambos supuestos
han de reconducirse al párrafo tercero del art 14, aplicando la impunidad si el error fuera invencible, o la pena
inferior en uno o dos grados si fuera vencible.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
El homicidio preterintencional
Aquella conducta dirigida a la producción dolosa de lesiones, pero de la que resulta una muerte.
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Si ésta fuere fortuita, de manera que no fuese posible imputarla subjetivamente al autor – porque
hubiera sido totalmente imprevisible-, es evidente que no podría hacérsele responsable más que de
las lesiones que se hubieran producido, en su caso.
Si hubiera imprudencia respecto a la muerte, estamos ante un homicidio preterintencional. El dolo
no alcanza el resultado producido. Estamos ante un homicidio imprudente, al que será de aplicación
el artículo 142. Si bien podría plantearse la presencia de un doble injusto —tentativa de lesiones y
homicidio imprudente— parece lógico entender que este último absorba el anterior. Sólo en los casos
en que quepa apreciar la realidad de una lesión —como, por ejemplo, alguno de los resultados
previstos en el artículo 149— y una cierta diferencia temporal entre éstos y la muerte, habrá que
acudir al concurso ideal de delitos. Lo normal, sin embargo, será que el homicidio imprudente absorba
el desvalor de la lesión, o de su tentativa si la muerte ha sido instantánea. arece que aquí habrá de
aplicarse además las reglas del concurso de normas y, concretamente el número cuarto del artículo 8,
esto es, el precepto penal más grave.
En el caso contrario: quien queriendo matar, produce lesiones debe responder por lo efectivamente
causado, siquiera sea por imprudencia aun cuando sea frecuente el dolo eventual, pero también por
la tentativa de homicidio, en concurso ideal. Y ello porque ni las lesiones contemplan el desvalor
propio de la tentativa de homicidio —el peligro para la vida— ni ésta puede absorber la materialidad
de las lesiones. En todo caso, es preciso no desvalorar doblemente la presencia del dolo. Aunque
pueda entenderse que quien quiere matar asume lesionar o, precisamente por eso, la tentativa
deberá considerarse en concurso ideal con unas lesiones imprudentes.
El homicidio cualificado
La reforma de 2015 introdujo unos supuestos de agravación que conducen a la pena superior en grado (de
quince años y un día a veintidós años y seis meses de prisión). Dos son los supuestos en que se prevé la
agravación: cuando concurra alguna de las circunstancias que generan en el asesinato la prisión permanente
y cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado.
El apartado 1 del artículo 140 establece tres circunstancias agravatorias que, en caso de que no se aprecie
ninguna de las previstas en el 139, determinan la aplicación del homicidio cualificado.
Art 139.
1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a
otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Con alevosía.
2.ª Por precio, recompensa o promesa.
3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
2. Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se
impondrá la pena en su mitad superior.
Art 140.
1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable
por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre
la víctima.
3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.
2. Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una
pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado
1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.
à Por la edad o vulnerabilidad de la víctima
Si la edad queda absolutamente determinada en su tramo inferior no ocurre lo mismo con el superior; será,
pues, preciso, atender a las circunstancias que permitan afirmar esa vulnerabilidad lo que deberá hacerse
atendiendo a la diferencia entre autor y víctima. Téngase en cuenta que la vulnerabilidad ha de significar una
situación objetiva de menor capacidad de defensa. Y ello habrá de ser también considerado para determinar
la clase de enfermedad que genera la agravación: será preciso interpretar que ésta sólo se produce cuando
convierte al sujeto en más vulnerable.
Finalmente, en cuanto a la discapacidad deberá estarse a lo establecido en el apartado primero del artículo
25: “aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
La situación de vulnerabilidad de la víctima no habrá de haber sido buscada ni aprovechada, pues eso daría
lugar a la aplicación de la alevosía. En ese sentido, se aplica el precepto cuando, pese a la edad o vulnerabilidad
de la víctima, ésta no se encuentra totalmente indefensa Y en ese caso la agravación no puede fundamentarse
en un mayor contenido de injusto ni en un mayor reproche jurídico: descartada la alevosía no parece haber
nada que la justifique.
Obviamente, la edad y vulnerabilidad de la víctima ha de ser abarcada por el dolo. De manera que un error
sobre tal circunstancia, de acuerdo con el art. 14.2, impedirá su aplicación.
à Por ser subsiguiente a un delito contra la libertad sexual de la víctima.
Como, obviamente, se pretende una agravación, resulta necesario, aunque no deseable, interpretar que la
pena se prevé sin perjuicio de la señalada para el delito contra la libertad o indemnidad sexual que
necesariamente habrá de haberse cometido con anterioridad. La muerte no deberá ser consecuencia de la
agresión sexual sino de una acción u omisión posterior. Que, a su vez, no puede tener la finalidad de ocultar
aquella, pues eso daría lugar a la aplicación de la circunstancia 4ª. del apartado primero del 139 y, por tanto,
del asesinato. à Mirar en manual
à Por la pertenencia del autor a un grupo u organización criminal
También esta circunstancia está doblemente contemplada, pues la pertenencia a organizaciones y grupos
criminales están previstas en los artículos 570 bis y 570 ter respectivamente, que también contemplan sus
definiciones, por lo que, en su caso, habrá que acudir a las reglas del concurso de normas y castigar por lo que
resulte más grave. Cualquier interpretación que preconizara la doble sanción supondría una manifiesta
vulneración del principio non bis in idem.
Obviamente es necesaria la pertenencia orgánica y que ésta de alguna manera facilite la comisión del hecho;
ha de tratarse, en definitiva, de organizaciones o grupos que estén directamente relacionados con el hecho
del homicidio.
à Por ser los hechos constitutivos de atentado
Se eleva también la pena a la superior en grado cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de
atentado del artículo 550. à regla específica que ha de suponer la absorción del atentado, sin que pueda
admitirse, obviamente, la doble incriminación.
A ello hay que añadir la desmesurada extensión alcanzada por el delito de atentado que contempla un
elevadísimo plantel de posibles sujetos pasivos, no siempre necesitados de una tutela tan intensa. El art. 554
extiende todavía más el ámbito de los sujetos pasivos. Pero la referencia explícita al 550 que contiene la
redacción del supuesto agravado de homicidio hace que cualquier extensión a otro precepto sea contraria al
principio de legalidad.
FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO
El iter criminis à Conjunto de etapas que atraviesa la ejecución de un delito
Son posibles la tentativa tanto acabada como inacabada. Y comienza ésta con los primeros actos de ejecución
de la muerte y por tanto constitutivos de un peligro concreto para la vida.
¿Lesiones consumadas/ homicidio intentado? à Se atiende al ánimo del sujeto
Animus necandi à habrá que atender a los actos exteriorizados por el sujetos:
1. Las relaciones que ligasen autor y víctima
2. Personalidad de agresor y agredido
3. Actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente
si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males que se anuncian, tono fugaz
o episódico de las mismas o porfídia y repetición en su pronunciamiento
4. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración
de la acción criminal.
5. Clase, dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar
6. Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad
y de su carácter más o menos vital
7. Insistencia o reiteración de los actos atacantes
8. Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya
desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en
inequívoca actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquéllos.
Si se apreciara ánimo de lesionar, cuando no hay resultado mortal, estaremos ante unas lesiones
consumadas.
De admitirse el animus necandi (intención de matar), habría una tentativa de homicidio que, como se ha
afirmado más arriba, podría entrar en concurso ideal con las lesiones efectivamente producidas que no
podrían ser imputadas a título de dolo, pese a que el eventual sea frecuente, porque eso supondría una doble
desvaloración: el dolo de matar implica normalmente el de lesionar por lo que éste debe considerarse
absorbido por aquél.
Autoría y participación à También son posibles las diferentes formas de autoría y participación, sin que se
plantee problema alguno.
Concursos à La producción de varios resultados materiales de muerte como consecuencia de una única
acción no debe dar lugar a la aplicación del concurso ideal, pues no se produce la unidad de hecho, sino que
éste es múltiple, al haberse causado una diversidad de lesiones al bien jurídico.
EL HOMICIDIO IMPRUDENTE.
El homicidio imprudente es regulado por los artículos 142 y 142 bis modificado el primero e introducido el
segundo por la L.O. 2/2019 donde se prevén las imprudencias grave y menos grave, modificados a su vez por
la L.O. 11 /2022, de 13 de septiembre.
Serán constitutivas de imprudencia grave aquellas infracciones en las que mediare dejación de los más
elementales deberes de cuidado. Ha de darse, pues, tanto la producción del resultado típico cuanto la
infracción del deber de cuidado. Se trata de la infracción del deber personalmente exigible a todo ciudadano
que pone en marcha una situación de riesgo para el bien jurídico y que debe adoptar las medidas adecuadas
para evitar que ese riesgo cristalice en el resultado. Evidentemente, la existencia de un error vencible de tipo,
tanto sobre el nexo causal cuanto sobre la producción del resultado típico constituyen justamente la
imprudencia. à Mirar en manual.
ASESINATO
El asesinato consiste en matar a otro concurriendo alguna de las cuatro circunstancias previstas en el art.
139.1.
Art 139.
1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a
otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Con alevosía.
2.ª Por precio, recompensa o promesa.
3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
Puede afirmarse que el injusto y la culpabilidad exigidas en el delito de asesinato son exactamente iguales
que en el homicidio. El bien jurídico protegido es la vida, y se reprocha su lesión o puesta en peligro. De
modo que se trata de un tipo materialmente dependiente del homicidio, aunque formalmente autónomo.
Y precisamente su autonomía formal proviene de la existencia de circunstancias, sin las cuales no tendría un
nomen iuris propio. En este sentido, las circunstancias suponen la calificación del delito de asesinato, pero
materialmente no comportan modificación alguna respecto al homicidio.ç
Elementos del hecho y modalidades de conducta
El bien jurídico protegido es la vida y el contenido de injusto la lesión de la misma. En principio caben
también todas las modalidades de la conducta, tanto activa como omisiva. La conducta típica es idéntica a la
descrita en el homicidio.
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La alevosía parece resultar incompatible con la comisión por omisión, pues esta circunstancia
consiste en emplear medios, modos o formas en la ejecución del delito, que tiendan a asegurarla,
eliminando la defensa que pudiera ofrecer el ofendido. Se precisa, por tanto, una especial forma de
ataque, lo que circunscribe su ámbito a la modalidad activa. En suma, la alevosía supone un ataque
material, un acometimiento o una agresión en sentido físico.
Tampoco el ensañamiento parece admitir la modalidad omisiva: aunque una omisión pueda suponer
una prolongación del dolor de la víctima, si es consustancial a la muerte no será determinante del
ensañamiento por no ser innecesaria, y si no lo es será porque la muerte se habrá producido de
modo activo. Cabe, no obstante, plantearse el caso opuesto: que a una muerte omisiva acompañen
acciones positivas que, si bien no producen ésta, sí aumentan el dolor: al mismo tiempo que no se
facilita la medicina salvadora al enfermo, se le aumenta el dolor físico suministrándole otro fármaco
contraindicado. En este caso, no existe la necesaria relación causal entre producción de la muerte y
ensañamiento, por lo que éste no deberá ser tenido en cuenta.
Ningún problema, en cambio, existe para admitir la modalidad omisiva en caso de precio,
recompensa o promesa. Tampoco es incompatible con la circunstancia cuarta: el garante que deja
morir a quien sabe que ha sido testigo de un delito por él cometido que pretendía denunciar.
En el aspecto subjetivo, es evidente la exigencia del dolo, sin que, al menos respecto de la causación de la
muerte, sea rechazable el eventual.
Las circunstancias.
Alevosía. La esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que,
objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la
eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor
procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados.
Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución,
elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del
agredido. Puede decirse que la alevosía consta de hasta 4 requisitos:
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Normativo. Sólo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las personas. En lo normativo que se
trate de un delito contra las personas.
Objetivo. Radica en el «modos operandi» y se refiere al empleo de medios, modos o formas en la
ejecución, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible defensa de la víctima.
Objetivamente que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente
funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor.
Subjetivo. El agente ha de haber buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovechado
conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido. Subjetivamente que el autor
determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad
de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios.
Teleológico. Pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente
una situación de total indefensión. Aún suele añadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad
en el caso concreto derivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse
el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima
La jurisprudencia ha venido aplicando la alevosía en las situaciones en las que el sujeto pasivo, es por su
propia naturaleza, considerado incapaz de defenderse en términos generales. (P.ej: la muerte de recién
nacidos à en situación de desvalimiento).
Nuestra doctrina suele distinguir entre tres modalidades de alevosía:
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Proditoria (traicionera) à si el autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acecha a la
víctima por el agresor.
Sorpresiva. Cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima.
En situación de desvalimiento. Se aprovecha el autor sin que la víctima, por su desamparo, se
encuentre en condiciones de articular defensa.
La alevosía, por otra parte, se ha considerado compatible con la presencia de señales de defensa, es decir,
que puede aparecer incluso cuando el sujeto actúa aparentemente en defensa de un tercero
Compatibilidad de alevosía con otras circunstancias modficiativas genéricas:
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Agravantes: se rechaza su aplicación conjunta con las llamadas circunstancias “cuasi-alevosas” o
“alevosías-menores”, como el abuso de superioridad à al poseer un fundamento idéntico han de
entenderse absorbidas siempre en la alevosía.
Atenuantes. Debe destacarse su posible compatibilidad con la eximente incompleta de alteración
psíquica, arrebato y embriaguez.
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La jurisprudencia ha admitido también la compatibilidad de la alevosía con el arrebato y con la
embriaguez no plena. à críticas al respecto.
Precio, recompensa o promesa. La agravación se produce aquí por llevar a cabo la conducta delictiva para
conseguir un precio, recompensa o promesa; esto es, para obtener un beneficio estrictamente económico.
No cabrá apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el beneficio, sino cuando
se percibe una gratificación económica por la realización de dicha muerte, cuando “se cobre el trabajo de
matar”. Cuando la obtención del beneficioso económico motive la realización de la conducta de matar. Es
indiferente que se obtenga o no luego el precio o la recompensa. Por el contrario, la jurisprudencia exige
que el precio, recompensa o promesa se haya fijado con anterioridad a la ejecución; en otro caso, se
desestima la agravación.
Se ha establecido que para poder apreciar la agravante de precio o recompensa es preciso que sea
claramente el motor de la acción criminal, requiriendo las siguientes circunstancias para su existencia:
-
Actividad à el recibo o promesa de una merced de tipo económico para la ejecución del hecho
delictivo
Culpabilidad à que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el “pactum sceleris”
remuneratorio, afectándole tanto al que entrega como al que recibe el precio
Antijuricidad à que la merced tenga la suficiente intensidad para ser repudiada por el ente social,
en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que revela.
Al juicio de Muñoz Conde: mandatario y mandante merecen la misma pena, y también el mandante-inductor
“comete” el delito por precio, recompensa o promesa. Tal es la posición de la Jurisprudencia, si bien el TS,
por imperativo del principio non bis in idem, excluye la apreciación de la agravante cuando la promesa de
pago actúa como inducción.
Ensañamiento. Se trata de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. No se requiere que
el dolor haya de ser forzosamente físico. Por el contrario, habrá de apreciarse si se incrementa el dolor del
ofendido a través de una tortura psíquica. No es admisible un ensañamiento omisivo.
Parecería lógico haber mantenido la redacción que contempla el Art 22.5 CP: Aumentar deliberada e
inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución
del delito.
Los padecimientos que se infieren han de ser innecesarios para la ejecución del delito. No quedará excluida
la aplicación de la agravante en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades últimas del autor,
tales como venganza, satisfacción de odios y pasiones, etc., resulten consustanciales a la acción. Requiere
que el aumento se haga de forma deliberada e inhumana.
Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. à genuina del asesinato.
Obedece a un mero reproche moral, o como se ha defendido, a la consideración de una mayor peligrosidad
en el autor.
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No es necesaria la unidad de autoría. Basta con que sea un delito distinto al propio homicidio, pero
puede haber sido cometido por cualquiera.
En el caso de la facilitación no es necesario que el otro delito comience a ejecutarse, ni siquiera a realizarse
actos preparatorios, basta con que el plan del autor de la muerte figure dicha comisión, no exigen en
absoluto que efectivamente se facilite; es más, ni siquiera parece exigir la idoneidad del hecho. Se trata pues
de un elemento subjetivo finalístico que conduce claramente al reproche ético.
Lo mismo cabe afirmar cunado se mata para evitar el descubrimiento de otro delito, si bien en este caso sí
tiene que haberse consumado o, al menos comenzado la ejecución de éste. Sin que en absoluto sea exigible
la idoneidad concreta del encubrimiento.
Riesgo de quebrantamiento del principio non bis in idem à el homicidio subsiguiente a un delito contra la
libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima supone la agravación prevista en el 138.2 en
relación con el 140.1.2.; si el homicidio es cometido con la finalidad d e vitar el descubrimiento del delito
sexual se convertirá en asesinato que, a su vez, comportará la aplicación de este último precepto y la
consiguiente pena de prisión permanente revisable. Será necesario entender que la finalidad de evitar el
descubrimiento implica necesariamente que la muerte sea subsiguiente a la agresión sexual, por lo que el
desvalor de esta circunstancia debe incluirse en el de la finalidad encubridora y dar así lugar exclusivamente
a la aplicación del art 139 y no del 140.
Acumulación de circunstancias. La concurrencia además de una de las circunstancias expresadas comporta
la aplicación de la pena en su mitad superior; esto es, de 20 años y un día a 25 años de prisión. Ello no
comporta necesariamente que la concurrencia de una sola obligue a la imposición de la mitad inferior.
FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN
Iter criminis.
No existe el menor problema para la admisión de la tentativa en el asesinato, siempre que se hayan dado los
aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias y, por causas ajenas a la voluntad del agente, no se haya
producido el resultado típico: la muerte de otro.
Admisión de formas imperfectas respecto de las circunstancias à se produce la muerte, pero no el aspecto
objetivo de la circunstancia. Las circunstancias no afectan, según ha quedado dicho, al injusto por lo que es
técnicamente inadmisible referirse a la tentativa de una circunstancia. En la medida, sin embargo, en que
en el asesinato las circunstancias son, en realidad, elementos del hecho, el tratamiento jurídico puede ser
distinto = no cabe tentativa respecto de las circunstancias, éstas existen o no existen pero no admiten
grados intermedios.
Cuestión diferente es la calificación que merece la conducta de quien intenta un asesinato, sin que se
produzca la muerte y, a continuación, ya sin la concurrencia de la circunstancia, el autor mata a la víctima,
esto es, la acción comienza como asesinato y termina como homicidio à GIMBERNAT propone la solución
del concurso de delitos entre la tentativa de asesinato y homicidio consumado, si bien en el caso de que se
produjera una interrupción de la conducta y puesto que se habrían producido dos hechos diferentes,
estaríamos ante un concurso real y no ideal.
Si la conducta comienza como un homicidio, no se produce la muerte y, a continuación el autor lleva a cabo
un asesinato à hay un concurso real entre un homicidio intentado y un asesinato consumado. Para que
exista un auténtico concurso real, es necesario que haya una interrupción en la conducta, de tal manera que
el sujeto reelabore, por así decirlo, su plan. Y téngase en cuenta que, como ya hemos dicho, las
circunstancias han de estar preordenadas a la ejecución de la muerte, por lo que muy difícilmente se dará el
concurso: normalmente, estaremos ante un simple homicidio.
Autoría y participación
El asesinato es un delito especial impropio. Sujeto activo puede serlo cualquiera, el problema radica en la
comunicabilidad de las circunstancias a los copartícipes del asesinato.
Debe recordarse que el principio de accesoriedad limitada por el que se rige la participación en Derecho
Penal español obliga a mantener el título de imputación a todos los intervinientes en un hecho por lo que se
refiere a dicho hecho; esto es, a su contenido de injusto; y deberá, por el contrario, romperse el título de
imputación en lo que afecte al juicio de culpabilidad o a otra clase de consideraciones. Cada uno de los
intervinientes en el hecho responderá al título que corresponda según su responsabilidad; es decir, será
interviniente en un asesinato si se dan en él el conocimiento y la voluntad necesarios para intervenir en el
mismo, dando lugar con ello a un incremento de la pena.
«La unidad del título de imputación ha de mantenerse y, por lo mismo, todos habrán de responder de
idéntico tipo de injusto (matar a otro)», respondiendo, por su parte, cada uno de las circunstancias
particulares que concurran en su culpabilidad. Así, si las circunstancias se dan sólo en el autor principal y no
en los partícipes, no podrán ser extendidas a éstos, sin que vengan en aplicación las reglas contenidas en el
artículo 65 del Código Penal.
De ahí que el partícipe en el que no quepa el mayor reproche, por no concurrir en él el aspecto subjetivo de
la agravante que sí se da en el autor principal, debe responder como partícipe del homicidio. Y, por el
contrario, si se da en él pero no en el autor, será partícipe de asesinato.
Y, por las mismas razones, responderá como partícipe de un asesinato aunque en el autor principal no se dé
esa circunstancia pero sí otra que también cualifique su hecho como asesinato, aun cuando por circunstancia
diferente.
Así, es posible pensar en un coautor en quien concurra la alevosía pese a que en los otros autores no
concurra tal circunstancia, sino la de precio. Por fin, un único acto de inducción puede dar lugar a
diversas ejecuciones y como resulta obvio, al menos en nuestro Derecho, tal como resalta GONZÁLEZ
CUSSAC, deberá responderse como inductor de tantos asesinatos como se hayan producido, con
aplicación del artículo 68.
Por lo demás, han de aplicarse las reglas generales de autoría y participación.
EL ASESINATO CUALIFICADO (PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE)
El sistema de previsión de consecuencias agravadas por la causación de la muerte de otro alcanza su punto
culminante con la prisión permanente revisable.De acuerdo con el art.140, ésta aparece como pena única
sin alternativa cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el número 1 o cuando, de acuerdo
con el número 2, el reo de asesinato hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas, siendo
en este caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 78 bis, apartado 1, letra b) y apartado 2, letra b),
respecto a la progresión a tercer grado.
ART 140.
1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente
vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera
cometido sobre la víctima.
3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.
2. Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una
pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado
1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.
78 bis.1.b) de un mínimo de veinte años de prisión, cuando el penado lo haya sido por varios delitos,
uno de ellos esté castigado con una pena de prisión permanente revisable y el resto de las penas
impuestas sumen un total que exceda de quince años.
78bis.2 b) Un mínimo de treinta años de prisión en el de la letra c) del apartado anterior.
ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES
El artículo 141 del Código castiga los actos preparatorios y su aplicación al asesinato no admite dudas. El
ánimo de provocar, conspirar o proponer exige la presencia de las circunstancias específicas agravantes y
cualificadoras.
ART 141 CP: La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres
artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los
artículos anteriores.
Parece necesario entender que sólo cuando dicho ánimo abarque la totalidad de las circunstancias que se
dan efectivamente en el autor principal, puedan ser tomadas en consideración. En otras palabras, no será
posible referirse a una provocación, conspiración o proposición del asesinato previsto en el artículo 139.2, si
el aspecto tanto subjetivo como objetivo de los actos preparatorios no abarca la presencia más de una
circunstancia cualificadora . Si abarcara la de una, sería de aplicar el acto preparatorio en relación con el
139. Y si no abarcara ninguna la conducta sería acto preparatorio de homicidio que, como más arriba se
afirmó, deberá quedar impune si no se modifica la remisión a los tres artículos precedentes al 141.
Igualmente, para que pueda aplicarse en relación con el asesinato cualificado es necesario que el sujeto
actúe para preparar un hecho que abarque tales circunstancias.
LIBERTAD VIGILADA
De acuerdo con el artículo 140 bis, a los condenados por asesinato se les podrá imponer además una medida
de libertad vigilada.
ART 140 BIS
1. A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este título se les podrá
imponer además una medida de libertad vigilada.
2. Si la víctima y quien sea autor de los delitos previstos en los tres artículos precedentes tuvieran un hijo o
hija en común, la autoridad judicial impondrá, respecto de este, la pena de privación de la patria potestad.
La misma pena se impondrá cuando la víctima fuere hijo o hija del autor, respecto de otros hijos e hijas, si
existieren.