Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Faculdade de Direito
Optativa DIR-OPTN27
Prof. Bruno Ricardo Cyrilo Pinheiro Machado Cogan
Prova 2º bimestre
Rafael Alves Ensias RA00195303
Rafael Rodrigues Luzzin RA00185658
Giovanna Marouf RA00199399
Thiago de Sá RA00195809
Orientações da prova. Postar a prova até dia 12/11/2021 no Teams (e não por email); grupos de
até 4 pessoas; respostas devem estar bem elaboradas e fundamentadas.
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Questões:
1) Comente a recente decisão do STF sobre a impossibilidade de alegar-se legítima defesa da
honra em homicídios praticados em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Recentemente, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal firmou, em decisão
unânime na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 779, o entendimento pela
impossibilidade do uso da tese de legítima defesa da honra em crimes de feminicídio,
considerando a aludida tese inconstitucional, uma vez que afronta os princípios da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput,
da CF).
A ADPF foi proposta pelo Partido Democrático Trabalhista, sob o pretexto da
existência de dissonância jurisprudencial acerca dos veredictos do Tribunal do Júri que
absolvem réus processados pela prática de feminicídio, uma vez que os respectivos Juízos ora
validam os referidos veredictos, ora os anulam.
Diante disso, o c. STF conferiu interpretação conforme o texto constitucional aos
artigos 23, II e 25, caput, do Código Penal e ao artigo 65 do Código de Processo Penal,
excluindo a possibilidade do uso da tese em comento, visto que, além de atécnica e
extrajurídica, a patente afronta ao ordenamento constitucional pátrio, sobretudo, aos princípios
mencionados acima.
Como salienta o ministro Toffoli, a bem da verdade, a tese é utilizada em defesas,
como um recurso argumentativo e retórico, dotado de uma única e exclusiva finalidade, qual
seja: desincumbir o acusado da prática repulsiva do crime, imputando à própria vítima a culpa
pelo ato que sofreu.
Por óbvio, a manutenção da tese só reforçaria a perpetuação da cultura de violência
contra as mulheres, fato este que o c. STF não poderia convalidar.
Superada as fundamentações sociais e morais, passa-se à análise técnica dos
dispositivos que estatuem a legítima defesa no ordenamento jurídico brasileiro.
O artigo 25, caput, do Código Penal é expresso ao dispor que “entende-se em
legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
Nessa ótica, de pronto, destaca-se que sequer há, nos casos em que a tese é
arguida, injusta agressão, uma vez que o adultério foi descriminalizado em meados de 2005,
quando da edição da Lei n.º 11.106/2005. A propósito, mesmo em uma situação hipotética
inescrupulosa, em que o referido tipo legal ainda estivesse vigente no ordenamento jurídico, o
adultério não seria fator permissivo para exclusão da ilicitude do crime de feminicídio, visto que,
evidentemente, haveria rompimento do critério do uso moderado dos meios necessários para
repelir a injusta agressão.
Como se não bastasse, há ainda que se destacar que o artigo 28 do Código Penal é
cristalino ao dispor que a emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal. Logo, resta
completamente esvaziada a tese de legítima defesa da honra.
Por fim, imperioso enaltecer o voto do Toffoli, que, acolhendo a sugestão feita pelo
ministro Gilmar Mendes, determinou a impossibilidade da defesa, da acusação, da autoridade
policial e do juízo competente utilizarem a tese em referência, direta ou indiretamente, seja nas
fases pré-processuais ou processuais penais, bem como durante o julgamento perante o
Tribunal do Júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.
2) Disserte sobre mandados de criminalização em Tribunais ou Cortes Internacionais,
especificamente o TPI e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Mandados de criminalização são indicações de tópicos aos quais o legislador detém
a obrigatoriedade de legislar, ao invés da faculdade de fazê-lo. Tais indicações visam atingir a
proteção de certos bens jurídicos. Um exemplo de mandado de criminalização da constituição
federal de 1988 é o exposto no inciso XLII do Art. 5º, que determina a prática do racismo como
crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão.
O Tribunal Penal Internacional surgiu em julho de 1998 pelo Estatuto de Roma. Ele
tem características completamentes, ou seja, apenas exercer a sua jurisdição quando esgotadas
as opções e processos legais de discussão interna do Estado. E tem competência para julgar
apenas crimes contra a humanidade, genociio, crime de guerra e crime de agressão.
Em resumo, o Tribunal Penal Internacional é responsabilizado por atuar nos
processos criminais quando os tribunais nacionais ficam impossibilitados, tratando-se do último
recurso a ser utilizado pela justiça. Logo, o TIP tem uma função complementar aos tribunais
nacionais de cada nação.
Assim, o Tribunal Penal Internacional tem o intuito de punir os indivíduos e os
crimes cometidos, não tendo responsabilidade pelo julgamento dos Estados nacionais. Além
disso, atua quando o indivíduo acusado é nacional de um país parte, podendo o TPI exercer
suas funções no território de qualquer outro Estado, desde que combinado entre as partes.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos é um órgão judicial autônomo com
sede em San José, na Costa Rica. O Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos em 1992 e reconheceu a jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direitos
Humanos em 1998. O advento da EC 45/2004, tornou os mandados de criminalização
internacionais contidos nos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos,
equivalentes às emendas constitucionais, por força do § 3º do Artigo 5º da CF/88.
Os tratados internacionais visam exigir dos Estados signatários a criminalização de
condutas ofensivas aos Direitos Humanos. Cabe ressaltar que, devido à característica do Direito
Internacional, a intenção primordial é da tipificação da conduta pelo Estado membro, apesar da
Corte Interamericana possuir jurisdição contenciosa para entrar no mérito das causas. Tal
necessidade advém do fato de que o Estado membro está aliado às convenções pela vontade
demonstrada ao participar do tratado. No entanto, sem a ratificação interna dos tipos penais,
não há uma obrigação positiva de processar a conduta.
Nas palavras do ilustre professor Cançado Trindade:
"o
dever
dos
Estados
de investigação e punição dos
responsáveis por violações de direitos humanos encontra-se
relacionado com o dever de prover reparações devidas às vítimas
de tais violações. É ademais, dotado de caráter preventivo,
combatendo a impunidade para evitar a repetição dos atos
violatórios dos direitos humanos"
CANÇADO
TRINDADE,
Antônio
Augusto.
Tratado
de
direito
internacional de direitos humanos. 1999
A Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Européia de Direitos
Humanos interpretam os diversos tratados e convenções internacionais para extração dos
mandados de criminalização denominados implícitos e atuam no reconhecimento destes pelos
Estados membros para promover a punição dos responsáveis por violações de direitos
humanos.
Tal interpretação hermenêutica é de extrema valia, uma vez que a Corte não possui
mandados expressos ou tácitos. Artigos como o 25 da Convenção Americana de Direitos
Humanos que se refere à Proteção Judicial:
Art. 25 - Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido
ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais
competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos
fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela
presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida
por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções
oficiais.
estabelecem guias e ordenações claras para a atuação da Corte na defesa do indivíduo.
Ao ratificar a convenção, o Estado membro torna-se obrigado, de certa forma, a
investigar e punir as transgressões aos direitos humanos, conforme disposto pelo Artigo 1.1 e 2:
1.1 - Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a
respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir
seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua
jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor,
sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra
natureza, origem nacional ou social, posição econômica,
nascimento ou qualquer outra condição social.
2 - Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no
artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas
ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a
adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as
disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de
outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais
direitos e liberdades.
Tal obrigatoriedade foi demonstrada no julgamento da Guatemala, no caso Villagrán
Morales y otros, também conhecido como o caso dos meninos de rua, onde a Corte demandou
contra o Estado guatemalteco por absolver acusados de assassinar 5 garotos de rua. O Estado
processado ofereceu objeção de coisa julgada pro reo, mas a corte demonstrou que é dever dos
Estados prevenir, investigar e punir as violações dos direitos consagrados na Convenção e,
consequentemente, não acatou ao pleito do Estado membro.
Portanto, os mandados de criminalização na Corte Interamericana de Direitos
Humanos, apesar de terem condição de mandados implícitos, são interpretados como a
obrigação do Estado membro de investigar e punir as transgressões aos direitos expostos nos
diversos tratados internacionais pela intenção final do Estado tipificar os crimes e aplicar as
punições devidas ao autores dos crimes em questão.