‫التوريق المصرفي للديون الممارسة واالطار القانوني‬
‫د‪.‬حسين فتحي عثمان‬
‫تمهيد‬
‫تطوير أساليب اإلقراض الدولي ‪:‬‬
‫برهنت التجربة العلمية على أن تحرير تدفقات رؤوس األموال عبر حدود الدول والقارات‪ ،‬وفتح األبواب أمام‬
‫اإلستثمار األجنبي هي إجراءات معززة لقدرات السوق المصرفي وسوق راس المال بإعتبارهما سوقين متممين‬
‫لبعضهما البعض ‪ ،Complements‬فال يحل أحدهما مكان اآلخر‪ Not substitutes ،‬وان إزدهار السوقين معا‬
‫يشكل حجر الزاوية للنمو اإلقتصادي‪ ،‬وتراكم رؤوس األموال وتطور اإلنتاج (‪. )1‬‬
‫وإذا كان تمويل عمليات التنمية – سواء على الصعيد الوطني أو الدولي – هو لب نشاط البنوك التجاريةة‪ ،‬إلى‬
‫جانب أنه نشاط استثماري يرتبط إبتداءا بتوافر وتدفق السيولة باستمرار لدى هذه البنوك‪ ،‬فإن هذه اإلستثمارات‬
‫يتعين ان تتأسس على قدر ال يستهان به من اليقين بالجدوى منها‪ ،‬وعدم تسببها – بعكس المأمول – في عجز أو‬
‫تهديد بالعجز في السيولة (‪. )2‬‬
‫وقد تأثر آليات اإلقراض المصرفي بطبيعة العصر وإختالف الظروف الدولية أو اإلقليمية أو الوطنية‪ ،‬بدأ االمر منذ‬
‫وضعت الحرب العالمية الثانية أوزارها عام ‪ 1945‬بتقديم البنوك التجاريةة الكبرى لمساعدات حكومية للدول‬
‫(‪) 1‬‬
‫راجع في ذلك الدراسة التي أعدها البنك الدولي لإلنشاء والتعمير وشملت ‪ 41‬دولة في الفترة ما بين عام ‪ 1976‬وحتى عام ‪: 1996‬‬
‫‪“International Capital Flow liberalization and Stock Market Development: a Cross – Country Event Study” World Bank.‬‬
‫‪December 1994.‬‬
‫وفي اطار نفس مجال وهدف الدراسة السابقة قرب ‪:‬‬
‫‪Ross Levine & Sara Zervos, Stock Markets and Bank: Revising the Engines of Growth , January 1995 – Developing‬‬
‫‪Countries : Capital Elows , World Economic Outlook, IMF, Washington D. C October 1996, p.39‬‬
‫( ‪ ) 2‬انظر ‪:‬‬
‫لووورا اي كووودريس ( ‪ :)Laura E. Jodres‬أسووواق العمووالت األجنبيووة‪ :‬الهيكوول والمخوواطر المرتبطووة بالنظووام‪ ،‬مجلووة التمويوول والتنميووة (صووادر عوون‬
‫صندوق النقد الدولي والبنك الدولي لإلنشاء والتعمير)‪ ،‬مقالة مترجمة للعربية‪ ،‬المجلد ‪ ،33‬العدد الرابع‪ ،‬سنة ‪ 1996‬ص ‪.25 ،22‬‬
‫‪1‬‬
‫األوروبية الت ي تأثرت بويالت الحرب وللدول النامية خاصة في أميريكا الالتينية دون أن يصل األمر لتقديم قروض‬
‫استثمارية مباشرة للمشروعات (‪. )1‬‬
‫وقد شهدت األسواق المصرفية خالل السبعينيات نقلة نوعية عامة لم تكن بالحسبان حين اندلعت حرب أكتوبر‬
‫المجيدة سنة ‪ 1973‬وبدأ الحظر النفطي إبان هذه الحرب فإرتفعت اسعار النفط بدرجة غير مسبوقة حققت لدول‬
‫الخليلج العربي فوائض هائلة لم تكن قادرة بمؤسساتها المالية الموجودة آنذاك على إستيعابها‪ ،‬ولم يكن هناك بد من‬
‫استثمار هذه الفوائض لدى البنوك التجارية القادرة على توظيفها واستثمارها خاصة في الواليات المتحدة ودول‬
‫غرب اوربا وقد ترتب على ذلك توجيه تلك البنوك بشكل قسري الستثمار هذه السيولة الضخمة وغير المتوقعة في‬
‫دول غرب اوروبا‪ ،‬وقد ترتب على ذلك توجيه تلك البنوك بشكل قسري الستمثار هذه السيولة الضخمة وغير‬
‫المتوقعة في دول العالم الثالث التي ازدادت اوضاعها الداخلية تفاقما بعد ارتفاع اسعار الطاقة عالميا‪.‬‬
‫ومن العالمات المميزة لذات الحقبة المشار إليها ظهور ما يسمى " بنوك األوفشور " (‪Offshor )OBU‬‬
‫‪ Banking Units‬وهي عبارة عن بنوك أجنبية تتعامل عادة مع صفقات الصرف األجنبي للعمالت في مواقع‬
‫معينة من العالم كالبحرين وجزر ناسو ‪ Nassu‬و كايمن ‪ Caymen‬وغيرها حيث تتمتع المصارف بمزايا‬
‫وتسهيالت ضرائبية غير تقليدية‪ ،‬وحرية في اإلقراض المصرفي ال تتقيد فيها بمراعاة حجز نسبة مئوية من‬
‫أموالها‪ ،‬في ظل ذلك المناخ اإلستثماري المثالي بدأت " بنوك األوفشور " في أنشطة اإلقراض التجاري ذو األجل‬
‫الطويل (‪. )2‬‬
‫ومع بداية الثمانينات‪ ،‬ظهرت أزمة المديونية الخارجية لمعظم الدول النامية حيث بدأ تعثر هذه الدول في دفع ديونها‬
‫وأعباء هذه الديون في مواعيد إستحقاقها و بدأت محاوالت اللجوء لجدولة الديون وهو ما واكبه إنحسار سريع في‬
‫(‪) 1‬‬
‫انظر في الخلفية التاريخية لتطور عمليات اإلقراض المصرفي الدولي ‪:‬‬
‫‪Frank Y. Fabozzi & Franco Modigeiani, Mortgage and Mortagage- Backed Securities Markets, Pub. Harvard Business‬‬
‫‪School Press June 1992 , PP. 1-14- Paul W. Feeney, Securitization : Redefining the Bank , Pub Saint Martin’s Press,‬‬
‫‪January 1955, PP.11-17 – Jason H. Kravitt, Securitization of Financial Assets, Ed, Aspen Law Business, December 1996,‬‬
‫– ‪PP. 22 et Seq - Leon T. Kendall & Michael J. Fishman, “ A Primer on Securitization , Pub. M I Press, July 1996 PP. 1-16‬‬
‫‪Theodor Baums & E. Wymeersch, Asset Backed Securitization in Europe , Pub, Kluwer Law, September 1996, PP. 11 et‬‬
‫‪seq.‬‬
‫( ‪ ) 2‬في شأن مفهوم وأنشطة هذه البنوك راجع مقاال بعنوان ‪ :‬البحرين " تحسين في أداء المصارف واستعادة مصارف األوفشوور لنشواطها‪ ،‬مجلوة‬
‫المصارف العربية ( صادرة عن اتحاد المصارف العربية )‪ ،‬العدد ‪ ،155‬المجلد ‪ ،13‬نوفمبر ‪ ،1993‬ص ‪ ( 67‬بدون اسم للمؤلف)‪.‬‬
‫وانظر كذلك‬
‫‪Reuters Glossary , International Economic & Financial Terms , Longman , Great Britain, November 1988 , PP. 69, 104 and‬‬
‫‪108‬‬
‫‪2‬‬
‫مد اإلقراض المباشر من المصارف التجارية لمشروعات التنمية على مستوى العالم حيث استشعرت كثير من هذه‬
‫المصارف الخطر المحدق الذي يهددها باإلفالس (‪. )1‬‬
‫ومع بداية عقد التسعينات ظهرت طفرة حقيقية في عمليات البنوك التجارية والتي كانت وليدة عوامل كثيرة‬
‫متضافرة وفرت لها الطمأنينة في استمرار دورها الخاص بمنح اإلئتمان قصير ومتوسط وطويل األجل دون‬
‫مخاطر حقيقية من فقدان السيولة النقدية‪ ،‬وتمثلت هذه العوامل – بشكل مجمل – في إنحسار مد اإليديولوجية‬
‫الشيوعية وما ترتب على ذلك من ظهور التوجه نحو تخصيص وحدات القطاع العام‪ ،‬وزوال الحواجز الجغرافية‬
‫بين المصارف والبورصات على مستوى العالم‪ ،‬وإلغاء الرقابة على النقد األجنبي‪ ،‬وتحرير اسعار الفائدة المصرفية‬
‫وخفض الضرائب على الخدمات والعمليات المصرفية بشكل عام‪ ،‬وتحرير اسعار الصرف‪ ،‬وإزالة معظم القيود‬
‫على تدفقات رؤوس األموال من المصارف المالكية للفوائض إلى المشروعات المتطلعة إليها ‪Deregulation‬‬
‫وهو ما أطلق عليه – بحق إصطالح " عولمة األسواق " ‪.)2( "Globalization of Markets‬‬
‫ويمثل ذلك التوجه الملفت خاصة على الصعيد المصرفي الدولي لتحويل قروض النمو المباشرة للدول‬
‫والمشروعات إلى اوراق مالية قابلة للتداول في البورصات العالمية أهمية كبيرة كأداة مصرفية حديثة تؤمن السيولة‬
‫ومنح اإلئتمان مع خفض حجم مخاطر التعثر أو االفالس‪ ،‬ويزداد هذا التوجه الجديد رسوخا في الممارسات‬
‫المصرفية تزايدا مناظرا لتوافر العوامل الميسرة لمنح اإلئتمان سالفة الذكر (‪ . )3‬ويطلق على هذه اآلليه المصرفية‬
‫الواعدة تعبير " توريق الديون " وهي ما ينصب عليه موضوع هذه الدراسة‪.‬‬
‫تقسم هذه الدراسة إلى ثالثة فصول ‪:‬‬
‫( ‪ ) 1‬على الرغم من ذلك فقد ظهرت في ذلك الوقت توجهات امريكية جديدة تمثلت في دعوة وزير الخزانة األمريكي السابق " جيمس بيكر " كال‬
‫من البنك الدولي والبنك األمريكي الدولي للتنمية بزيادة القروض المقدمة لـ ‪ 15‬دولة مدينه بنسبة ‪ %50‬خالل ثالث سنوات تبدأ من عام ‪،1985‬‬
‫عالوة على تقديم البنوك التجارية قروضا جديدة لتلك الدول في حدود ‪ 20‬مليار دوالر خالل نفس الفترة شريطة ان تقوم هذه الدول بإتباع خطة‬
‫لإلصالح االقتصادي الشامل‪ ،‬وقد تلى ذلك مبادرة وزير الخزانة االمريكي التالي " نيكوالى برادى " الذي قرر فيها ضرورة الديون الخارجية لـ‬
‫‪ 39‬دولة مصنفة " ذات مديونية مرتفعة " ‪ Highly Indebted Countries‬بنحو ‪ %20‬من إجمالي المستحق عليها على ان تستخدم موارد صندوق‬
‫الديون القديمة بسندات ذات قيمة سامية اعلى او بسندات بقيمتها االسمية ولكن بأسعار فائدة مخفضة ‪.‬‬
‫راجع في ذلك ‪ :‬النشرة االقتصادية للبنك االهلي المصري‪ ،‬العدد ‪ ،3‬المجلد ‪ ،42‬سنة ‪ ،1989‬ص ‪.201 – 199‬‬
‫( ‪ ) 2‬يستخدم رجال المال واالعمال في بريطانيا اعتبارا من عام ‪ 1986‬إصطالح النشاط الكبير " ‪ " Big Bang‬والذي بدأ في االنتشار خارج‬
‫بريطانيا للتعبير عن كافة القواعد الجديدة التي تبنتها السلطات المصرفية والبورصات للسماح بتدفقات رؤوس االموال وبالذات عمليات البنوك في‬
‫أسواق راس المال وتحرير أسعار الفائدة والسماح بانظمة التجارة اإلليكترونية ‪.‬‬
‫راجع في ذلك ‪ :‬رويتر‪ ،‬السابق‪ ،‬ص ‪ – 90‬د‪ .‬رياض اسعد ‪ :‬ندوة أسس تكوين وإدارة محافظ اإلستثمار‪ ،‬االقصر‪ ،‬جمهورية مصر العربية من‬
‫‪ 23-20‬ديسمبر ‪1997‬‬
‫( ‪ ) 3‬راجع ‪ :‬بول فينى‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.22 – 19‬‬
‫‪3‬‬
‫حيث نتناول بالبحث ما هية التوريق المصرفي ودوافعه وآلياته الرئيسية وذلك في الفصل األول‪ ،‬على ان نفرد‬
‫الفصل الثاني والثالث إلبراز اإلطار القانوني ألنشطة التوريق المصرفي ‪.‬‬
‫الفصل األول‬
‫ماهية التوريق المصرفي‬
‫تمهيد وتقسيم ‪ :‬عمليات التوريق – كما سنرى – هي أنشطة ذات اغراض عظيمة األهمية لكل المنشآت اإلئتمانية‬
‫الكبرى‪ ،‬وبشكل خاص البنوك‪ ،‬وحيث ان هذه االنشطة مستحدثة وتتشكل من منظومة فريدة من العمليات‪ ،‬فإنه‬
‫يتعين لسبر أغوارها الوقوف على ماهية التوريق المصرفي ومزاياه الجاذبة للولوج إلجراءاته المركبة من جانب‪،‬‬
‫وإظهار المفاهيم األساسية التي ال غنى عنها ألي إدارة مصرفية تزمع تنظيم صفة من هذا النوع وبشكل خاص‬
‫دعم إئتمان هذه الصفقة من جانب آخر ‪.‬‬
‫إجراءات التوريق‪ :‬برز التوجه المصرفي لتوريق الديون‪ ،‬وبالذات القروض المصرفية كظاهرة(‪.)1‬‬
‫‪ .Securitization Phenomenon‬وقد ساعد على مالئمة هذا التعبير وتداوله تزايد أعداد و أنواع المؤسسات‬
‫المالية والمصرفية الناشطة في مجال " صيرفة اإلستثمار ‪ " )2( Investment Banking‬والصرفية الشاملة "‬
‫‪. )3( Universal Banking‬‬
‫( ‪ ) 1‬بدأ بروز التوريق كظاهرة بشكل خاص في نهاية الثمانيات بالواليات المتحدة لحد إطالق وصف " جنون الثمانينات " ‪The Frenzy of the‬‬
‫‪ 1980’s‬إلظهار تكالب البنوك على توريق ديونها ‪:‬‬
‫راجع في ذلك‬
‫‪Kane – Carl , Fundamentals of Commercial Securitization , Mortgage Banking , July ,1992 , vol. 52, No 10, P 19.‬‬
‫وتشير اإلحصائيات الى ان سوق التوريق قد ناهز ‪ 500‬بليون دوالر عام ‪ 1994‬في الواليات المتحودة‪ ،‬وقودرت قيموة القوروض المورقوة بالسوندات‬
‫االوروبية ‪ Euro Bonds‬في العالم ذاته في أوروبا بمبلغ مماثل وتشير التقديرات الى ان السونوات القليلوة المتبقيوة علوى نهايوة القورن ستشوهد حلوول‬
‫اجال سندات دين في السوق االوروبي بمعدل ‪ 200‬بليون دوالر سنويا‪.‬راجع في شأن هذه التقديرات ‪:‬‬
‫د‪ .‬عدنان الهندى‪ ،‬الواقع المصرفى الدولي والعربي ومبررات التوريق‪ ،‬بحث في مؤلف إتحواد المصوارف العربيوة بعنووان ‪ ":‬التوريوق كوأداة ماليوة‬
‫حديثة "‪ ،1995 ،‬ص ‪. 22‬‬
‫وانظر كذلك في هذا الشأن ‪:‬‬
‫‪Alan Waldenberg, Shlomo Twerski & Richard Fax, Asset Securitization , International Tax Review , July / August 1994 p.‬‬
‫‪43 – John M. Deventer , Towards Securitization : Trend in the international Financial Markets , Union of Arab Banks 1995.‬‬
‫‪6th Issue , P. 124‬‬
‫( ‪ ) 2‬إصطالح اطلق على البنوك األمريكية العاملة في مجال االكتتابات في االصدارات الجديدة لالسهم او للسندات‪ ،‬والتي تقوم بعد ذلك بإعادة‬
‫توزيع االصدار على المستثمرين فيها كما تقوم ببعض الوظائف المشابهة للبنوك التجارية البريطانية‪ ،‬كتقديم االستشارات للعمالء ‪.‬‬
‫‪NYSE GLASSARY, 1987, Wall Street, New Yourk , p .14‬‬
‫( ‪ ) 3‬إصطالح اوروبي اطلق على البنوك العمالقة في المانيا وسويسرا والتي تتعامل تقليديا في االنشطة التجارية واإلستثمارية وتملك – غالبا –‬
‫حصصا ضخمة في الشركات الصناعية ‪.‬‬
‫قرب ‪ :‬رويتر السابق‪ ،‬ص ‪.117‬‬
‫‪4‬‬
‫وبالتوازي مع ذلك فقد تطورت سوق عالمية جديدة إلصدارات األسهم بسرعة مذهلة منذ بداية حقبة التسعينات‬
‫بحيث تجاوزت الحدود اإلقليمية‪ ،‬والقومية وتعزز نشاط هذه السوق بنمو سريع مناظر في أسواق المال التابعة‬
‫للدول النامية عموما مما أدى لظهور ما يسمى " أسواق المال الناشئة " ‪. )1(Emerging Stock Markets‬‬
‫كل ذلك يدعونا لضرورة الوقوف على اجراء صفقات التوريق بشكلها التقليدي المبسط مع ترك التفضيالت‬
‫المركبة للعمليات المالزمة لتلك اإلجراءات لبحثها فيما بعد‪ ،‬ويمكننا عرض األمر على النحو التالي ‪:‬‬
‫‪ ‬عند زيادة بنك لرأس ماله لغرض أو الخر أو حين يحتاج لسيولة نقدية فإنه لن يكون لديه إال طريق من‬
‫ثالثة ‪ :‬فإما ان يطرح أسهما لزيادة راس المال لإلكتتاب العام‪ ،‬أو يلجأ لالقتراض من بنك أو بنوك أخرى‪،‬‬
‫أو أخيرا‪ ،‬بطرح سندات مديونية لإلكتتاب العام‪ ،‬وهو ما يعد قرضا جماعيا مقابل فائدة ثابتة والجال طويلة‬
‫وهو ما يفضله حملة األسهم بالبنك خشية إدخال مساهمين جدد يقاسمونهم األرباح عند ولوج الطريق ألول‪،‬‬
‫أو بالتعرض لضغط فائدة بنكية مرتفعة أو آجال قصيرة لسداد أصل مبلغ القرض المصرفي في الحالة‬
‫الثانية ‪.‬‬
‫‪ ‬في حالة إصدار سندات المديونية فإن البنك قد يمنح حق الدائنين حق امتياز أو إختصاص أو رهن على‬
‫بعض ممتلكاته‪ ،‬وفي كل األحوال فإن الدائنين سيعولون – بالدرجة االولى – في شأن الوفاء بديونهم على‬
‫البنك فإذا ما تعرض الضطراب يخل بمركزه المالي أو يضطره لإلفالس‪ ،‬فإن الوفاء بقيمة السندات‬
‫يصبح معرضا لخطر العجز عن الوفاء أو على االقل الوفاء المتأخر الجال غير معلومة أو منضبطة ‪.‬‬
‫‪ ‬أسلوب التمويل المنظم يفيد جميع األطراف ويتم ذلك بفصل مصدر الوفاء بقيمة فوائد سندات الديون‬
‫واصل مبلغ القرض عن البنك نفسه‪ ،‬ولكن يثور التساؤل حول كيفية تنفيذ ذلك ‪.‬‬
‫‪ ‬اجابة السؤال السابق تتلخص في (‪.)2‬بيع البنك بعض أصوله المضمونة ‪ Secured Assets‬بسعر مخفض‬
‫لمنشأة متخصصة (‪ .)1‬غالبا ما تكون في صورة بنك متخصص في ذلك النشاط – يطلق عليها " وسيلة‬
‫( ‪ ) 1‬بالنسبة لسوق إصدارات األسهم تشير األحصاءات العالمية إلرتفاع مذهل في حجم االموال العابرة للحدود‪ ،‬إذ قدر إتحاد البورصات الدولي‬
‫حجم التداول في سوق إصدارات االسهم بين اليابات والواليات المتحدة األمريكية عام ‪ 1992‬بحوالي ‪ 1.3‬تريليون دوالر !‬
‫وبالنسبة ألسواق االسهم الناشئة فإنه قد لوحظ استفادة هذه األسواق في نهضتها من عملية ضخ اكثر من ‪ 50‬مليار دوالر منذ بداية التسعينات من‬
‫المصارف والمؤسسات والصناديق اإلستثمارية ‪.‬‬
‫راجع ‪ :‬د ‪ .‬عدنان الهندي‪ ،‬السابق‪ ،‬ص ‪ – 23 ،22‬د‪ .‬منى قاسم ‪ :‬صناديق اإلستثمار للبنوك والمستثمرين‪ ،‬الدار المصرية اللبنانية سنة ‪1995‬‬
‫ص ‪70 – 64‬‬
‫وقرب ايضا ‪Brian Caplen , Emerging Markets, Euromoney Magazine, December 1998 , p, 18 :‬‬
‫وكذلك ‪Andrew Smithers, “ Why Markets will Fall” The Economist “ The world in 1999 “ January 1999, P.125 :‬‬
‫( ‪ ) 2‬بالنسبة لسوق إصدارات األسهم تشير اإلحصاءات العالمية إلرتفاع مذهل في حجم االموال العابرة للحدود‪ ،‬إذ قودر اتحواد البورصوات الودولي‬
‫حجم التداول في سوق اصدارات االسهم بين اليابان والواليات المتحدة األمريكية عام ‪ 1992‬بحوالي ‪ 1.3‬تريليون دوالر !‬
‫وبالنسبة ألسواق االسهم الناشئة فإنه قد لوحظ استفادة هذه األسواق في نهضتها من عملية ضخ اكثر من ‪ 50‬مليار دوالر منوذ بدايوة التسوعينات مون‬
‫المصارف والمؤسسات والصناديق اإلستثمارية ‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫ذات غرض خاص " )‪.)2( Special Purpose Vehicle (SPV‬من المستبعد تعرضها لإلفالس من‬
‫خالل دعمها إئتمانيا فتدخل األصول في الذمة المالية للبنك المتخصص وتبتعد عن مخاطر افالس البنك‬
‫الراغب في التوريق ‪.‬‬
‫‪ ‬هذه األصول تكون في معظم االحيان سندات مديونية ‪ Receivables‬مضمونة بحقوق رهن أو ملكية لدى‬
‫البنك الذي يكون دائنا بها لمجموعة من المدنيين الذين يكونون غالبا مقترضين وتجسد هذه السندات‬
‫مديونياتهم للبنك فتنتقل األصول ( سندات المديونية ) بضماناتها للمنشأة المتخصصة )‪.(SPV‬‬
‫‪ ‬تصدر المنشأة ذات الغرض الخاص أوراقا مالية تكون غالبا سندات بعالوة إصدار وبقيمة تعادل قيمة‬
‫الديون محل التوريق )‪ )3( Leveraged Buyout (LBO‬وذلك للحصول على سيولة نقدية يمكنها من‬
‫شراء سندات المديونية ولذلك يطلق على تلك المنشأة أحيانا وصف " المصدر " ‪ Issue‬وغالبا ما تلجأ الـ‬
‫)‪ )SPV‬للقروض المصرفية البسيطة لتمويل شراء السندات مع مراعاة أن تكون مواعيد وفاء المدينين‬
‫( ‪. )4‬‬
‫بقيمة السندات وفوائدها قبل أو عند حلول آجال الوفاء بقيمة القرض المصرفي‬
‫‪ ‬المستثمر الذي يشتري األوراق المالية المصدرة من المنشآت ذات الغرض الخاص يكون شاغله األساسي‬
‫ما تدره هذه األوراق من فوائد دون ان يعني كثيرا بإئتمان البنك البائع لسندات المديونية ‪.‬‬
‫‪ ‬الفصل بين البنك البادئ لعملية التوريق من خالل سندات مديونياته – ويطلق عليه إصطالح البادئ‬
‫للتوريق ‪ The Originator‬لهذا السبب – وبين هذه السندات ذاتها يمكنه بسرعة وقبل حلول تاريخ‬
‫إستحقاق مديونياته لدى المدينين االصليين (المقترضين غالبا) زيادة قدرته التحويلية بكلفة منخفضة عن‬
‫طريق ما تصدره ل( ‪ ) SPV‬من األوراق المالية أكثر مما لو كان البنك هو الذي أصدر هذه األوراق‬
‫المالية وتجشم مصاريق إصدارها وما يرتبط بذلك اإلصدار من عمليات الترويج والدعاية واإلكتتاب ‪...‬‬
‫الخ ‪.‬‬
‫‪ ‬يتعين على البنك البادئ للتوريق والـ ‪ SPV‬ضرورة االتفاق بشكل بالغ االهمية ومحدد على التوفيق ما بين‬
‫تواريخ إستحقاق المتحصالت النقدية من المدينين وتواريخ إستحقاق المستثمرين لفوائد ديونهم ‪.‬‬
‫‪ ‬يجب ان يحرص أطراف صفة التوريق على التوفيق ما بين أقيام الفوائد المقررة على الديون األصلية‬
‫واقيام الفوائد على األوراق المالية الموجودة بحوزة المستثمرين ‪.‬‬
‫راجع ‪ :‬د ‪ .‬عدنان الهندي‪ ،‬السابق‪ ،‬ص ‪ – 23 ،22‬د‪ .‬منى قاسم ‪ :‬صوناديق اإلسوتثمار للبنووك والمسوتثمرين‪ ،‬الودار المصورية اللبنانيوة سونة ‪1995‬‬
‫ص ‪ 70-64‬وقرب ايضا ‪Brian Caplen, Emerging Markets, Euromoney Magazine , December 1998, P.18 :‬‬
‫وكذلك ‪Andrew Smithers, “ Why Markets will Fall” The Economist “ The world in 1999 “ January 1999, P.125 :‬‬
‫( ‪ ) 1‬مفهوم التخصص هنا يعني ان يكون غرض هذه المنشأة فقط هو شراء االصول من البنك الراغب في توريق ديونه ‪.‬‬
‫راجع في ذلك ‪Diane Audino, The Rating Agency Appoach to Credit Risk , Euromoney publication plc 1996, P.14 :‬‬
‫( ‪ ) 2‬يالحظ إستخدام إصطالح الـ ‪ SPV‬في سياق الدراسة كلها للتعبير عن هذه الوسيلة ذات الغرض الخاص بشكل مختصر ‪.‬‬
‫( ‪ ) 3‬يطلق على هذا التعبير على مشوتري اصوول شوركة والوذي يقتورض ثوم يسودد قرضوه بعود ذلوك مون متحصوالت بيعوه لهوذه األصوول بعود بيعهوا‬
‫لآلخرين أنظر في ذلك ‪ :‬رويتر السابق‪ ،‬ص ‪104‬‬
‫( ‪ ) 4‬راجع ‪ :‬كيندل وفيشمان السابق ص ‪ 35‬وما بعدها – بول فيني السابق ص ‪ 33‬وما بعدها ‪ .‬وانظر كذلك ‪:‬‬
‫‪Frank J. Fabozzi , the Handbook of Mortagage Backed Securities , Pub, Mc Grew – Hill , 4th ed, January 1998, pp. 91-100‬‬
‫‪Anad K. Battacharya & F.J Fabozzi, Asset Backed Securities Pub, F. J. Fabozzi, October 1996, PP. 15-20.‬‬
‫‪6‬‬
‫الفصل الثاني‬
‫األساليب القانونية لنقل ملكية األصول للمصدر‬
‫تبنت الممارسة آليتين قانونيتين في كافة األنظمة القانونية لنقل ملكية األصول من البنك البادئ للتوريق للمصدر‪،‬‬
‫اآلليه االولى ترتبط بحوالة الحق كطريق إلنتقال االلتزامات أو الحقوق‪ ،‬اما الثانية فهي تجديد اإللتزام كوسيلة‬
‫إلنقضاء اإللتزام بما يعادل الوفاء باإلضافة لذلك يتبع عدد من البنوك األنجلو اميريكية أسلوب معروف في هذه‬
‫األنظمة القانونية دون غيرها وهو أسلوب " المشاركة الفرعية " ‪.‬‬
‫نقل األصول بحوالة الحق أو التجديد أو المشاركة الفرعية ‪.‬‬
‫وفي هذا اإلطار مطالب نلقى الضوء فيها على تلك األساليب الثالثة المشار إليها لنقل األصول محل التوريق ‪.‬‬
‫(أوال ) نقل األصول بحوالة الحق ‪:‬‬
‫كما هو معلوم‪ ،‬فإن‪ ،‬حوالة الحق ‪ Assignment‬هي إتفاق يتم بمقتضاه نقل الدائن ( المحيل ) ‪ Assignor‬إلى‬
‫طرف آخر ( المحال إليه ) ‪ Assignee‬حق شخص له قبل مدينه (المحال عليه) فيحل محله في هذا الحق ويكون‬
‫بذلك دائنا جديدا لهذا المدين ‪.‬‬
‫والغرض من حوالة الحق يمكن ان يقصد به مجرد التصرف في هذا الحق كقيمة مالية في ذمة المحيل ولكن‬
‫استحقاقها األجل يحول دون تلبية حاجته لالموال‪ ،‬كما قد تستهدف الحوالة الوفاء فينقضي بها إلتزام المحيل الملتزم‬
‫في مواجهة المحال إليه‪ ،‬واخيرا قد يكون المقصود من الحوالة مجرد تقديم ضمان من المحيل لدائنيه فإذا لم ينفذ‬
‫( ‪. )1‬‬
‫المحيل إلتزامه في مواجهة المحال إليه يمكن لالخير مطالبة المحال عليه بتنفيذ هذا اإللتزام‬
‫واالصل وفقا للمادة ‪ 303‬من التقنين المدني المصري ان الحق الشخصي‪ ،‬أي حق الدائنية قابل للحوالة ايا كان‬
‫محله‪ ،‬وبصرف النظر عما إذا كان هذا الحق منجزا أو معلقا على شرط أو مقترنا بأجل أو كان حقا مستقبال‬
‫(‪)2‬‬
‫( ‪ ) 1‬انظر في ذلك ‪ :‬د‪ .‬حسام الدين كامل األهواني‪ ،‬النظرية العامة لاللتزام‪ ،‬ج ‪ 2‬أحكام االلتزام سنة ‪ 1996‬ص ‪ ،312‬وراجع مج االعمال‬
‫التحضيرية للقانون المدني جـ ‪ 3‬ص ‪.303‬‬
‫( ‪ ) 2‬راجع في ذلك نقض مدني ‪ 1977/3/22‬مجمع المكتب الفني س ‪ 28‬رقم ‪ 133‬ص ‪.732‬‬
‫‪7‬‬
‫ويسري هذا االصل طالما لم تحظر الحوالة بنص قانوني‪ ،‬كحظر حوالة الحق غير القابل للحجز(‪ .)1‬أو بسبب منافاة‬
‫(‪)2‬‬
‫الحوالة لطبيعة اإللتزام كالحقوق اللصيقة بشخصية الدائن أو نتيجة إلتفاق المتعاقدين على عدم جواز حوالة الحق‬
‫‪.‬‬
‫وال تكون الحوالة نافذة قبل المدين‪ ،‬إال بقبول المدين لها أو بإعالنه بها وهو ما يطلق عليه وصف " شهر الحوالة "‬
‫( ‪. )3‬‬
‫علما بأن نفاذ الحوالة قبل الغير بقبول المدين يستلزم أن يكون هذا القبول ثابت التاريخ‬
‫ويرى جانب من الفقه األنجليزي (‪ )4‬ضرورة مراعاة عدد من القواعد المرشدة إذا إتفق أطراف صفقة التوريق على‬
‫ان يتم نقل األصول من خالل حوالة الحق على النحو اآلتي ‪:‬‬
‫‪ .1‬التأكد من عدم وجود أية وثائق ذات صلة باالصول موضوع النقل تتضمن إشتراطات تحظر حوالتها‪ ،‬وفي‬
‫هذا الصدد يجب التأكد من آجال هذه األصول والشروط المالزمة لها ‪.‬‬
‫‪ .2‬ان تكون األصول قابلة للتحويل ‪ Assignable‬وفقا لالنظمة القانونية المطبقة عليها ‪.‬‬
‫‪ .3‬أهمية تحري الدقة في الوقوف على اشتراط النظام القانوني المطبق أو عدم إشتراطه لضرورة موافقة‬
‫المدين على الحوالة خصوصا اذا كانت هناك عبارات مثيرة للجدل القانوني ‪ Arguable‬مع األخذ في‬
‫االعتبار إلى أنه لو تضمنت االتفاقات المطبقة على األصول التزامات على عاتق البنك البادئ للتوريق‪ ،‬أي‬
‫كان االمر يتعلق باتفاق ملزم للجانبين فإن الممارسة المصرفية تجري على عدم جواز التحويل إال بموافقة‬
‫( ‪. )5‬‬
‫المدين على الحوالة‬
‫‪ .4‬اذا تبين عدم وجود قيود على البنك البادئ للتوريق في الحوالة فإن ذلك يعني أنه بمجرد انعقاد الحوالة‬
‫ينتقل الحق المحول للمحال إليه بجميع ضماناته ودفوعه وصفاته وملحقاته (‪ ،)6‬وقد اوحت الممارسة‬
‫مسارعة المدينين أو الكفالء بإضافة شروط مقيدة لتحويل الرهون العقارية أو أي اصول أخرى ضامنة‬
‫لالصول المحالة وهو ما يجب التحرز منه عند تبني حوالة الحق سبيال إلنتقال ملكية األصول للمصدر ‪.‬‬
‫( ‪ ) 1‬المادة ‪ 304‬مدني مصري ‪.‬‬
‫( ‪ ) 2‬المادة ‪ 303‬مدني مصري ‪.‬‬
‫( ‪ ) 3‬المادة ‪ 305‬مدني مصري ‪.‬‬
‫ورجع كذلك في القضاء المصري ‪ :‬نقض مدني ‪ 19‬نوفمبر سنة ‪ ،1959‬مج س ‪ 10‬رقم ‪ 104‬ص ‪ – 684‬نقض مدني ‪ 25‬ابريل سنة ‪،1967‬‬
‫مج‪ ،‬س ‪ 18‬رقم ‪ 133‬ص ‪ – 872‬نقض مدني ‪ 5‬يناير ‪ ،1976‬مج‪ ،‬س ‪ ،27‬ص ‪ ،132‬نقض مدني ‪ 16‬مايو سنة ‪ 1978‬مج‪ ،‬س ‪ ،29‬رقم ‪،247‬‬
‫ص ‪.1261‬‬
‫( ‪ ) 4‬راجع ‪:‬‬
‫‪Jane Borrows, Sidley & Austin , Legal and Regulatory Consideration , Euromeny / DC Gardner Work Book, Euromoney‬‬
‫‪Pub. Plc 1996, P .14.‬‬
‫( ‪ ) 5‬انظر في القضاء المصري ‪ :‬نقض مدني ‪ 2‬يناير سنة ‪ ،1978‬مج‪ ،‬س ‪ ،29‬رقم ‪ ،19‬ص ‪.61‬‬
‫( ‪ ) 6‬تنص المادة ‪ 307‬مدني مصري على أنه " تشمل حوالة الحق ضماناته والكفالة واالمتياز والرهن كما تعتبر شاملة لما حل من فوائد واقساط"‬
‫وراجع امام القضاء المصري ‪ :‬نقض مدني ‪ 16‬مايو ‪ 1978‬مج‪ ،‬س ‪ ،26‬ورقم ‪ ،58‬ص ‪ – 257‬نقض مدني ‪ 16‬مايو سنة ‪ ،1978‬مج‪ ،‬س ‪،29‬‬
‫رقم ‪ 247‬ص ‪ – 1261‬نقض مدني ‪ 18‬ابريل سنة ‪ ،1990‬مج ‪ ،‬س ‪ ،41‬ج ‪ 1‬رقم ‪ 165‬ص ‪.1006‬‬
‫‪8‬‬
‫‪ .5‬سندات المديونية – أو أي ضمانات أخرى لها كمحل للحق الذي يتم نقله بالحوالة – قد تتضمن " سعر فائدة‬
‫متغير " ‪ Variable Rate of Interests‬وهو ما يمثل إئتمانا متهافتا بالنسبة للمستثمرين في األوراق‬
‫المالية للمصدر‪ ،‬وعندئذ فإنه في حالة اإلصرار على تمرير صفقة التوريق عبر حوالة الحق فإنه يتعين‬
‫االتفاق على حد ادنى لسعر الفائدة ال يجوز النزول عنه لضمان الوفاء بالفوائد والمصروفات الحيوية‬
‫(‪)1‬‬
‫للمستثمرين والمصدر وهو ما تجري به الممارسة المصرفية في صفقات الرهون العقارية في بريطانيا‬
‫وال يعرف النظام القانوني الفرنسي بديال لحوالة الحق ‪ La cession‬في نقل األصول حيث حددت المادة‬
‫(‪ ،)2‬من مرسوم تطبيق قانون ‪ 23‬ديسمبر سنة ‪ 1988‬في شأن المنشآت المعينة بالنقل المجمع لالوراق‬
‫المالية أو بالمنشآت المالية المتخصصة في توظيف الديون المجمعة والصادر في ‪ 9‬مارس سنة ‪1989‬‬
‫حوالة الحق كطريق وحيد لنقل ملكية األصول لمنشأة اإلئتمان الوسيطة(المصدر) ‪Fonds Commun de‬‬
‫(‪)4‬‬
‫‪ ،)3(Creances‬وذلك من خالل إتفاق بين البنك البادئ للتوريق وهذه المنشأة الوسيطة ملحق به قائمة‬
‫‪ Borderedu‬تتضمن ما يلي ‪:‬‬
‫‪ .1‬عقد أو صك الحوالة ‪Acte de Casseion de Creances‬‬
‫‪ .2‬عبارة يفاد منها خضوع الحوالة الحكام قانون ‪ 23‬ديسمبر سنة ‪.1988‬‬
‫‪ .3‬تعيين المحال إليه ‪Designation du cessionnare‬‬
‫‪ .4‬تعيين وتفريد الديون المحالة ‪Des Creances Cedees‬‬
‫‪ .5‬التفاصيل الخاصة بالمدينين ‪.Debiteurs‬‬
‫‪ .6‬إجمالي مبلغ الديون وتواريخ استحقاقها النهائي ‪.‬‬
‫‪ .7‬األساليب المقبولة للوفاء بالديون ‪.‬‬
‫‪ .8‬عبارة تفيد أن الحوالة تلزم المحيل ‪ Le Cedant‬بأن يقوم – بناء على طلب من المحال إليه –‬
‫بأي عمل ضروري للمحافظة على ضمانات الديون ( األصول ) ‪.‬‬
‫( ‪ ) 1‬انظر في ذلك ‪ :‬د‪ .‬حسام الدين كامل االهواني‪ ،‬النظرية العامة لاللتزام‪ ،‬ج ‪ 2‬أحكام االلتزام سنة ‪ 1996‬ص ‪ ،312‬وراجع مجموعة االعمال‬
‫التحضيرية للقانون المدني جـ ‪ 3‬ص ‪.303‬‬
‫( ‪ ) 2‬انظر في ذلك ‪ :‬د‪ .‬حسام الدين كامل االهواني‪ ،‬النظرية العامة لاللتزام‪ ،‬ج ‪ 2‬أحكام االلتزام سنة ‪ 1996‬ص ‪ ،312‬وراجع مجموعة االعمال‬
‫التحضيرية للقانون المدني جـ ‪ 3‬ص ‪.303‬‬
‫( ‪ ) 3‬انظر في ذلك ‪ :‬د‪ .‬حسام الدين كامل االهواني‪ ،‬النظرية العامة لاللتزام‪ ،‬ج ‪ 2‬أحكام االلتزام سنة ‪ 1996‬ص ‪ ،312‬وراجع مجموعة االعمال‬
‫التحضيرية للقانون المدني جـ ‪ 3‬ص ‪.303‬‬
‫( ‪ ) 4‬انظر في ذلك ‪ :‬د‪ .‬حسام الدين كامل االهواني‪ ،‬النظرية العامة لاللتزام‪ ،‬ج ‪ 2‬أحكام االلتزام سنة ‪ 1996‬ص ‪ ،312‬وراجع مجموعة االعمال‬
‫التحضيرية للقانون المدني جـ ‪ 3‬ص ‪.303‬‬
‫‪9‬‬
‫‪ ‬النقل القانوني واالنصافي لالصول ‪:‬‬
‫‪Legal & Equitable Transfr of Assest:‬‬
‫تجدر اإلشارة إلى أن عددا كبيرا من النظم القانونية األنجلو اميريكية تميز ما بين الملكية القانونية ‪Ownership‬‬
‫‪ Legal‬التي تتضمن حق االنتفاع والتصرف وتسمى أحيانا الملكية التامة أو الكاملة ‪ Perfct Title‬وبين حق‬
‫االنتفاع ‪. Beneficial Ownership‬‬
‫بناء على التقسيم السابق يثور التساؤل بشأن األصول موضوع الحوالة وما إذا كان يتم نقل ملكيتها القانونية أو‬
‫الكاملة للمصدر ام ان ما ينتقل فقط هو حق االنتفاع‪ ،‬وفي هذه الحالة االخيرة لن يحصل المصدر إال على سند‬
‫إنصافي بحق االنتفاع ‪. )1( Title in Equity‬‬
‫إنتقال الملكية الكاملة ‪ SPV‬يمثل في هذه النظم ضمانا اقوى – بطبيعة الحال – من مجرد السند االنصافي بحق‬
‫االنتفاع باالصول‪ ،‬خصوصا عندما تلوح بعض الشكوك أو النذر في شأن البنك البادئ للتوريق وإمكان تعرضه‬
‫لالعسار أو لإلفالس ‪.‬‬
‫مع ذلك فإن المشاهد حاليا من الممارسة المصرفية ألسواق التوريق يشير لتزايد التوجه نحو اإلكتفاء بمنح المصدر‬
‫سندات إنصافية لحق االنتفاع باالصول‪ ،‬وزيادة مناظرة لقبول وكاالت التصنيف لهذا الخيار بشكل غير متوقع في‬
‫إطار تنظيم صفقات التوريق على اساس ان الفحص الدقيق للمركز المالي للبنك البادئ للتوريق‪ ،‬والضمانات‬
‫االضافية للصفقة يهونان كثيرا من أهمية مخاطر اإلعتماد على هذه السندات االنصافية (‪.)2‬‬
‫إعالن المدين بحوالة الحق في األصول ‪:‬‬
‫‪Notice‬‬
‫من األهمية بمكان ان يقوم المصدر (‪ )SPV‬بإعالن المدين بالحوالة سواء كانت تلك الحوالة قانونية ‪Legal‬‬
‫‪ Assignment‬أم إنصافية ‪ Equitable Assignment‬ألنه لو لم يعلم بأمر حوالة الحق فسوف يستمر في الوفاء‬
‫للبنك البادئ للتوريق‪ ،‬ولن يكون من الممكن إلزامه مرة أخرى في حالة عدم وفاء األخير بالمبلغ الموفى به‬
‫للمصدر نتيجة غش أو خطأ غير مقصود‪ ،‬وان كانت الممارسة تجري حتى اآلن على إفتراض وكاالت التصنيف‬
‫حسن نية أطراف الصفقة أيان تنفيذها وعدم تصرفهم بشكل إحتيالي إلى جانب عدم توقع إقتراف البنك البادئ‬
‫(‪) 1‬‬
‫(‪) 2‬‬
‫راجع ‪ :‬بين وشيا وارورا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ج‪ 1‬الفصل ‪.11‬‬
‫راجع ‪ :‬بوروز وسيدلي واوستن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.15‬‬
‫‪10‬‬
‫للتوريق الخطاء ادارية فاحشة(‪ ،)1‬وتعتبر حواالت الحقوق في سندات الديون قد تمت فعال وبشكل قانوني في معظم‬
‫النظم القانونية األوروبية دون تعليق ذلك على إعالن المدين بالحوالة طالما لم تصطدم هذه الحواالت بنص قانوني‬
‫أو باآلداب العامة‪ ،‬لكن تشترط هذه النظم أحيانا ضرورة إعالن المدين كشرط شكلي لنفاذ انتقال الحق في السندات‪،‬‬
‫أو كسبيل لتغيير صورة الحوالة‪ ،‬من حوالة إنصافية ال يهم فيها الشكل القانوني بقدر االهتمام التشريعي بقصد‬
‫انتقال الحق المحال إلى الشخص المحال إليه‪ ،‬إلى حوالة قانونية مستكملة لألركان الموضوعية والشكلية‪ ،‬أو أخيرا‬
‫إلحاطة المدين علما بأن البادئ للتوريق اصبح معسرا(‪.)2‬‬
‫وتجري معظم التشريعات في خصوص ذلك التقسيم لحوالة حق قانونية واخرى إنصافية على غرار المادة ‪1/36‬من‬
‫قانون أحكام الملكية األنجليزي الصادر سنة ‪ 1925‬والتي نص على شروط في الحوالة القانونية على النحو التالي ‪:‬‬
‫(‪.)3‬‬
‫‪ .1‬ان تكون الحوالة مكتوبة بخط يد المحيل (‪.)4‬‬
‫‪ .2‬محل الحوالة دين أو أي منقوالت أخرى‬
‫(‪.)5‬‬
‫‪ .3‬تسليم إعالن صريح ومكتوب للمدين أو لألمين المودع لديه الدين (‪.)6‬‬
‫معنى ذلك ان عدم توافر أي شرط من الشروط الثالثة السابقة في القانون األنجليزي تستحيل معه الحوالة حوالة‬
‫إنصافية وهو ما يترتب عليه ان المحال إليه ال يستطيع ان يرفع دعوى على المدين مباشرة الستيفاء حقه ولكن ال‬
‫بد من تدخل المحيل معه في هذه الدعوى ‪.‬‬
‫ويتخذ شرط تسليم اإلعالن للمدين أهمية – خاصة في الفقه األنجليزي – خشية استمرار الوفاء للبنك البادئ‬
‫للتوريق كما اوضحنا باإلضافة إلى ان تخلف شرط االعالان وصيرورة الحوالة إنصافية قد يدخلها في غمار‬
‫( ‪ ) 1‬راجع ‪:‬‬
‫د‪ .‬خالد امين عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ ،45‬بوروز وسيدلى واوستن‪ ،‬المرجع السابق نفس رقم الصفحة – فابوزى‪ ،‬السابق سنة ‪ ،1998‬ص‬
‫‪. 374‬‬
‫( ‪ ) 2‬انظر ‪:‬‬
‫بومز وويمرش‪ ،‬المرجع السابق ص ‪ ،207 ،199 ،133 ،87 ،51 ،25‬حيث يستعرض ذلك الموضوع في النظم القانونية في بلجيكا والدنمرك‬
‫والمانيا وايطاليا واسبانيا والنرويج ‪.‬‬
‫( ‪ ) 3‬راجع في شأن هذه الشروط في القضاء االنجليزي الحديث ‪:‬‬
‫‪Singer & Friedlander V. Creditanstalt Bankverein (1981) Com. L. Report, P 69.‬‬
‫‪(4‬‬
‫)‬
‫”‪“Any absolute assignment by writing under the hand of the Assignor‬‬
‫“ ‪“Any legal thing of action‬‬
‫”‪“Express Notice in writing has been given to the debtor‬‬
‫‪11‬‬
‫)‬
‫‪(5‬‬
‫)‬
‫‪(6‬‬
‫حواالت أخرى إنصافية انشأها المحيل البادئ للتوريق فتكون األولوية في وفاء المدين للحوالة المعلنة له‪ ،‬واخيرا‪،‬‬
‫فإن تمام إعالن المدين يحول بينه وبين التمتع بأي حق جديد في التمسك بالمقاصة ‪ Set - Off‬أو بأي حق مقابل‬
‫لحق المحيل (‪.)1‬‬
‫ويسير القضاء األنجليزي على ضرورة موافقة الغير ذى الصلة بديون القروض المصرفية على الحوالة واال فإن‬
‫أي حوالة للحق في األصول من جانب البنك البادئ للتوريق سيترتب عليها انتقال الحقوق وفوائد سندات ديون‬
‫القرض للمصدر (‪ )SPV‬فقط وتظل االلتزامات على عاتق البنك وحده (‪.)2‬‬
‫وفي القانون المدني المصري – كما ذكرنا – فقد نصت المادة ‪ 305‬على أنه ‪ " :‬ال تكون الحوالة نافذة قبل المدين‬
‫أو قبل الغير إال اذا قبلها المدين أو اعلن بها‪ ،‬على أن نفاذها قبل الغير بقبول المدين يستلزم ان يكون هذا القبول "‬
‫ثابت التاريخ "‪.‬‬
‫ويستفاد من هذا النص نفاذ الحوالة فيما بين البنك البادئ للتوريق والمصدر المحال إليه لكنها تظل غير نافذة في‬
‫مواجهة المدين أو الغير‪ ،‬بالنسبة للمدين يجب علمه بالحوالة ليتم الوفاء للمصدر كدائن جديد واال يتعرض لضرورة‬
‫الوفاء مرتين‪ ،‬وبالنسبة لتحديد مفهوم الغير فقد قررت محكمة النقض أنه " يعد من الغير في الحوالة كل شخص‬
‫كسب من جهة المحيل حقا على الحق المحال به يتعارض مع حق المحال له(‪ .)3‬كذلك قضت محكمة النقض‬
‫الفرنسية بأنه ‪ " :‬يعد من الغير هؤالء الذين لم يكونوا طرفا في إتفاق الحوالة وتكون لهم مصلحة في ان يظل‬
‫المحيل دائنا " (‪.)4‬‬
‫( ‪)5‬‬
‫في القانون المدني لهونج كونج‬
‫توافرت لها الشروط اآلتية ‪:‬‬
‫– والذي يتأثر كثيرا بالنظام القانوني األنجليزي – تعد الحوالة قانونية لو‬
‫‪ .1‬كانت مكتوبة وموقعة من البنك البادئ للتوريق ‪.‬‬
‫‪ .2‬لم يكن يفهم من الحوالة أنها مجرد نقل لوديعة موضوعة تحت إشراف شخص آخر غير البنك ‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫(‪)2‬‬
‫راجع في ذلك ‪:‬‬
‫‪A. Creswell, M. Blaire, H. Hill & PH Wood Encyclopedia of banking law Butterworth, 1982, 3778‬‬
‫انظر في القضاء االنجليزي ‪:‬‬
‫‪United Dominons Trust V. Parkway Motors (1955) 2 AIIE.R. 557 – Trendtex Corp. V. Credit Suisse (1980) Q.B 692.‬‬
‫( ‪ ) 3‬أنظر ‪ :‬نقض مدني ‪ 25‬أبريل سنة ‪ ،1976‬مج‪ ،‬س ‪ ،18‬رقم ‪ ،133‬ص ‪.872‬‬
‫( ‪ ) 4‬راجع ‪Cass. Cov. 4 Dec. 1985, RTD Civ. 1986. P.750 :‬‬
‫( ‪ ) 5‬قرب في شأن احكام الحوالة في هونج كونج‪ ،‬بوروز وسيدلى واوستن‪ ،‬يورومنى السابق‪ ،‬ص ‪.16‬‬
‫‪12‬‬
‫‪ .3‬اإلعالن الصريح المكتوب بالحوالة تم تسليمه فعليا للمدين من جانب الشخص المخول تسلم هذا الدين أو‬
‫المطالبة به (الـ ‪ )SPV‬من تاريخ تسلم المدين لالعالن‪ ،‬وينجم عن تسليم المدين العالن حوالة الحق في‬
‫األصول من البنك البادئ للتوريق للـ ‪ SPV‬في قانون هونج كونج بعض اآلثار القانونية على النحو التالي ‪:‬‬
‫‪ .1‬إمكان تمسك المدين بالمقاصة االنصافية ‪ Equitable Set – Off‬وذلك في مواجهة المصدر الذي يطالبه‬
‫بالوفاء له بمقتضى سندات الدين التي تسلمها من البنك البادئ للتوريق ‪.‬‬
‫‪ .2‬إمكان قيام المدين والبنك البادئ للتوريق بتعديل النصوص أو الشروط المرتبطة باالصول دون إشتراك‬
‫المصدر‪ ،‬ويمكن ان يتم تفادى ذلك بفرض اشتراط على البنك يقضي بعدم قيامه أو موافقته على قيام المدين‬
‫بإجراء أي تعديالت أو إضافات أو تحريف للنصوص والشروط المرتبطة باألصول ذات الصلة بالتوريق‬
‫وذلك لمصلحة المصدر واألمين على ضمانات ‪.Trustee Security‬‬
‫‪ .3‬ضرورة ضم البنك البادئ للتوريق في أي دعوى قانونية يرفعها المصدر ضد المدين واعتبارهما طرفا‬
‫واحدا في الدعوى ويمكن – في هذا الصدد – ان يطلب من المدين الموافقة على اشتراط مفاده ضرورة‬
‫مساعدة المصدر أو انجاز أي خطوات اجرائية مطلوبة في أي دعوى قضائية تتعلق باالصول ‪.‬‬
‫‪ .4‬من حق المدين التخلص من التزامه بالوفاء بدينه في مواجهة البنك البادئ للتوريق بكافة الطرق المفضية‬
‫لذلك الهدف ‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬نقل األصول عن طريق التجديد ‪:‬‬
‫إذا كانت الحوالة وسيلة إلنتقال الحق من البنك البادئ للتوريق للمصدر (‪ )SPV‬فإن التجديد ‪ Novation‬يمثل احد‬
‫أهم األسباب إلنقضاء ذلك الحق في جانب البنك ونشوء حق جديد للمصدر يحل محله ذلك الحق القديم ‪.‬‬
‫ويشترط المشرع المصري التجديد ضرورة االتفاق عليه صراحة أو استخالصه من الظروف‪ ،‬فال يجوز اقتراض‬
‫وجوده ( م ‪ )1/453‬مدنى (‪ .)1‬ويتجدد الحق أو اإللتزام بتغيير الدين أو بتغيير المدين أو أخيرا بتغيير الدائن (م‬
‫‪ .)3/352‬في صفقات التوريق فإننا نكون بال شك في إطار الصورة الثالثة المشار إليها وهي التجديد بتغيير الدائن‬
‫الذي يصبح هو المصدر بدال من البنك البادئ للتوريق‪ .‬ويتعين في هذه الصورة ان يتم االتفاق بين المدين من‬
‫جانب والبنك البادئ للتوريق والمصدر من جانب آخر على صيرورة المصدر هو الدائن الجديد‪ ،‬ويترتب على‬
‫التجديد إنقضاء اإللتزام األصلي على عاتق المدين بتوابعه ونشوء إلتزام جديد مكانه بحيث ال ينشأ اإللتزام الجديد‬
‫إال بانقضاء اإللتزام األصلي‪ ،‬وال ينتقل إلى اإللتزام الجديد التأمينات التي تكفل تنفيذ اإللتزام األصلي االبنص‬
‫القانون إال اذا تبين من االتفاق أو من الظروف ان نية المتعاقدين قد انصرفت إلى ذلك (‪ ،)2‬وتبقى التأمينات العينية‬
‫التي قدمها المدين بكفالة اإللتزام األصلي فقط اذا إتفق المدين والبنك البادئ للتوريق والمصدر على ذلك (‪ )3‬وال‬
‫(‪)1‬‬
‫(‪)2‬‬
‫(‪)3‬‬
‫أنظر في ذلك ‪ :‬نقض مدني ‪ 13‬مايو سنة ‪ ،1965‬مج‪ ،‬س ‪ ،16‬رقم ‪ ،95‬ص ‪.583‬‬
‫راجع ‪ :‬المادة ‪ 356‬مدني ‪.‬‬
‫راجع ‪ :‬المادة ‪ / 357‬حـ مدني ‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫ينتقل إلى اإللتزام الجديد التأمينات التي تقدم من الغير كالكفالة العينية أو الشخصية أو التضامن إال برضاء الكفالء‬
‫والمدينون المتضامنون(‪.)1‬‬
‫بناء على ذلك تختلف حوالة الحق في القانون المصري كوسيلة لنقل الحق في األصول عن التجديد بتغيير الدائن في‬
‫ان الحوالة تتم باتفاق البنك البادئ للتوريق (المحيل) والمصدر ( المحال إليه ) دون تدخل المدين‪ ،‬إلى جانب انتقال‬
‫الحق بكل ضماناته باعتبارها توابعه كالكفالة واالمتياز والرهن‪ ،‬بينما يترتب على التجديد إنقضاء اإللتزام األصلي‬
‫ونشوء إلتزام جديد مكانه وعدم انتقال التأمينات المقدمة من المدين أو الغير لضمان الدين القديم إال بقيود‪.‬‬
‫ويسير النظام القانوني األنجليزي تقريبا على نفس القواعد السابقة في النظام المصري غير ان العقبة األساسية في‬
‫تطبيق التجديد في توريق الديون المصرفية في الممارسة االنجليزية كانت هي ضرورة إتفاق األطراف جميعها في‬
‫هذ ا التجديد بتغيير الدائن حيث يعتمد تنظيم التوريق في معظم االحيان في الممارسة العملية على حشد ديون‬
‫قروض مجمعة ‪ Syndicated Loans‬وهو ما يتطلب تراضي عدد كبير من المدينين مع الدائن القديم (البنك‬
‫البادئ للتوريق ) والدائن الجديد (‪ ،)SPV‬أو حشد عدة بنوك بادئة للتوريق تشترك معا القراض مدين واحد على‬
‫ان تتم صفقة القرض على عقد واحد بحيث يتحتم تراضي كافة البنوك المشتركة في القرض مع المدين والمصدر‬
‫على تجديد دين القرض وهو ما أثار صعوبات بالغة أمام إنسجام الممارسة المصرفية مع النظام القانوني للتجديد(‪.)2‬‬
‫مع ذلك فإن إستخدام التجديد كآلية لنقل الحق في ملكية األصول للمصدر ال زال مزدهرا في الممارسات المصرفية‬
‫حينما تكون سندات الديون مرتبطة بمسؤولية محتملة ‪ Liability Contingent‬كمسؤولية البنك البادئ للتوريق‬
‫عن تبعات التسهيالت المشروطة لتمويل القروض ‪ )3(Loan Facilities Back-Stop‬أو تسهيالت اإلئتمانات‬
‫(‪)1‬‬
‫راجع ‪ :‬المادة ‪ 358‬مدني ‪.‬‬
‫(‪) 2‬‬
‫انظر في الفقه االنجليزي ‪:‬‬
‫‪M. Calhoun, Eurodallar Loan Agreement , An Introduction and Discussion of some Special Problems , 32, The Business‬‬
‫‪Lawyer ( July 1977) P. 1791 – E. Nicholas , Lessons from the Iranian Experience : Impact on Loan Syndications another‬‬
‫‪International Transactions , Journal of Comparative Law & Securities Regulation (1981) PP. 89- 100‬‬
‫وراجع كذلك ‪:‬‬
‫‪PH. Wood , The Law and Practice of International of Finance, Sweet & Maxwell Pub 1980, P.255 et s- ed Rendell,‬‬
‫‪International Financial Law Reiew, Euromoney, Pub ., 2 nd ed., 1983, P.12 et s- H Gabriel , Legal Aspects…” op. cit . P117‬‬
‫‪et s F Slater, op, cit p. 173.‬‬
‫وراجع كذلك مقالة بعنوان ‪:‬‬
‫‪Selling Loan Assets under English Law: a Basic Guide , International Financial Law Review (May 1986) P.29‬‬
‫وانظر في القضاء اإلنجليزي ‪:‬‬
‫‪YEB Fasleners Ltd V. Marks Bloom Co. (1983) 1 AIIE.R583- The Lucy (1983) I Li oyd’s Rep. 188 – UBAFV European‬‬
‫‪American Banking Corporation (1984) 2 AIIE. R. 226- Banque Keyser Ullman S. A. V Skandia (UK) Insurance (1987) 2‬‬
‫‪Lloyds Rep.96.‬‬
‫(‪) 3‬‬
‫تعرف مؤسسة التمويل الدولي هذه التسهيالت المشروطة على النحو التالي ‪:‬‬
‫‪14‬‬
‫المتجددة ‪ Revolving Credit Facilities‬طويلة األجل وعندئذ يكون الخيار االفضل هو ان تتضمن عقود هذه‬
‫التسهيالت "صياغة " تتيح نقل اصول ديون القروض من خالل تجديد هذه الديون (‪.)1‬‬
‫وقد اثمر توجيه المجموعة اإلقتصادية االوربية (‪ )EEC‬رقم ‪ 3180‬بتاريخ ‪ 18‬ديسمبر سنة ‪ 1978‬في شأن وحدة‬
‫النقد االوربية (‪ European Currency Unit )ECU‬التي سيتم التعامل بها لحين إتمام الوحدة األوروبية تعميما‬
‫اطلق عليه " إتفاق القرض النموذجي " ‪ .)2( Speciman Loan Agreement‬تضمن في الشروط رقم ‪ 2/25‬منه‬
‫نموذجا لتلك الصياغة التي يجب كتابتها لتسهيل إستخدام التجديد للتخلص من ديون القروض فيما بين البنوك‬
‫االوربية اذا كانت هذه الديون مجمعة وفي صورة تسهيالت معززة للقروض وذلك على النحو اآلتي ‪:‬‬
‫أوال ‪ :‬لو اراد أي بنك نقل ملكية كل أو أي جزء من حقوقه أو فوائد ديونه والتزاماته لدائن جديد (الـ ‪ )SPV‬وفقا‬
‫إلتفاق يتم في هذا الشأن فإن هذا النقل يكون ساري المفعول يتسلم بنك معتمد ‪ Agent Bank‬شهادة نقل كاملة‬
‫ومستوفاة ‪ Duly completed and Transfer Certificate Executed‬بياناتها على النحو الموضح بالنموذج‬
‫وينقل فيها بيانات االتفاق السابق بين البنك والدائن الجديد وتتضمن أيضا ما يلي ‪:‬‬
‫أ‪ .‬المقترض والبنك ( البادئ للتوريق ) تتقضى التزامات كل واحد منهما قبل اآلخر وكذلك حقوق كل واحد‬
‫منهما لدى اآلخر ويطلق على هذه االلتزامات والحقوق بعد ذلك إصطالح " االلتزامات والحقوق الملغاة " &‬
‫‪.Rights Discharged Obligations‬‬
‫ب‪ .‬سيناط بالمقترض والدائن الجديد (‪ )SPV‬حقوق والتزامات جديدة متقابلة تختلف عن تلك التي كانت موجودة‬
‫بين المقترض والبنك ‪.‬‬
‫ج‪ .‬على البنك المعتمد أن يقوم بسرعة ‪ Promptly‬بتسليم نسخة من شهادة النقل للمقترض (المدين) وإشعار‬
‫الغير ذي الصلة – كدائني البنك البادئ للتوريق – بتسلمه لهذه الشهادة المتضمنة تجديد الدين‪ ،‬ويسهل الشرط‬
‫رقم ‪ 25‬المشار إليه في النموذج عمليات التجديد التي يمكن ان يحتاج إليها أطراف إتفاق القرض كوسيلة لنقل‬
‫األصول المصرفية(‪.)3‬‬
‫** مآخذ التجديد كوسيلة لنقل األصول ‪:‬‬
‫‪“An arrangement through which a financial institution agrees to provide financial support if another instrument can no‬‬
‫‪longer be used or, in some cases , when a short- term financing is not rolled over , IFC, op. cit, P.85.‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫راجع في ذلك ‪:‬‬
‫‪D. Bray , Developing Secondary Market in Loan Assets, International financial Law Rev. (October, 1984) P. 214 ets – J.‬‬
‫‪Hughes Transferability of loan Participations, Journal of International Law, 1987, P. 137 ets.‬‬
‫(‪) 2‬‬
‫(‪) 3‬‬
‫لمراجعة تفاصيل هذا االتفاق النموذجي تفصيليا ‪ :‬بين وشيا وأرورا‪ ،‬السابق ص ‪.393‬‬
‫راجع في شأن هذه الشروط في القضاء االنجليزي الحديث ‪:‬‬
‫‪Singer & Friedlander V. Creditanstalt Bankverein (1981) Com. L. Report, P 69.‬‬
‫‪15‬‬
‫‪1.‬‬
‫إذا كان نجاح التجديد كطريق لنقل األصول موضوع التوريق يعتمد على ضرورة أن يكون الدين قرضا ً مصرفيا ً‪،‬‬
‫فقد أثبتت الممارسة العملية أن معظم صفقات التوريق تتضمن – في العادة – محافظ ضخمة ومتنوعة لالصول‬
‫المدنية غير القروض المصرفية ناهيك عن رغبة معظم البنوك البادئة للتوريق في عدم تدخل أي طرف آخر ( الـ‬
‫‪ SPV‬أو غيرها ) في عالقاتها بعمالئها ‪.‬‬
‫ويضيف جانب من الفقه (‪ )1‬أنه بالرغم من ان التجديد يمثل الطريق الوحيد الذي يتم بموجبه التحويل الحقيقي لكل‬
‫من الحقوق وااللتزامات إلستبداله للحقوق وااللتزامات األصلية بأخرى جديدة‪ ،‬ونجاحه كالية مستخدمة حتى اآلن‬
‫في بيع الذمم المدينة الناتجة عن البطاقات اإلئتمانية المخصصة لتجارة التجزئة‪ ،‬فإن لقوانين حماية المستهلك اثر‬
‫كبير على قدرة المقرض األصلي (البنك البادئ للتوريق) والدائن الجديد (الـ ‪ )SPV‬على تنفيذ العقد ضد المقترض‬
‫(المستهلك المدين)‪ .‬فمثال ينظم (قانون اإلئتمان اإلستهالكي) في بريطانيا والصادر عام ‪ 1974‬اإلئتمان الممنوح‬
‫بمبالغ تقل عن ‪ 150.000‬جنيه إسترليني اذ يتطلب الحصول على الترخيص المسبق ويفرض نوع من الرقابة على‬
‫التجارية فيما يخص تجهيز البضائع على أساس االيجار والشراء الالحق (‪ )Hire, or Hire Purchase‬فإذا لم يتم‬
‫الوفاء بمتطلبات الترخيص فإنه ال يمكن للبائع المقرض تنفيذ الدين ‪.‬‬
‫(ثالثا) المشاركية الفرعية ‪Sub- Participation‬‬
‫هو ثالث األساليب المعروفة لنقل األصول من البنك البادئ للتوريق للمصدر‪ ،‬وربما االكثر شهرة كمصطلح‬
‫مصرفي وان لم يكن له أي مدلول قانوني إال في القانونين األنجليزي واالميريكي‪ ،‬هذا األسلوب يستخدم لوصف‬
‫ترتيب تمويلي ‪ Funding Arrangement‬يتم ما بين البنك البادئ للتوريق وبنك آخر يطلق عليه أسم البنك "‬
‫المشارك " ‪ Participant Bank‬أو " البنك القائد " ‪.Leading Bank‬‬
‫بمقتضى هذا الترتيب يقوم البنك المشارك – الذي سيقوم المصدر (‪ )SPV‬بدوره في التوريق – بتقديم مبلغ من‬
‫المال للبنك األول مقابل سندات مديونية على أن يسترد البنك المشارك أمواله وفوائدها – فقط عندما يحين موعد‬
‫الوفاء بمبلغ مناظر – يشمل اصل المبلغ المقدم من البنك المشارك وفوائده – من المدين في هذه السندات(غالبا‬
‫مقترض) للبنك البادئ للتوريق حيث يسلم هذا المدين للبنك األخير ذلك المبلغ وفوائده فيقوم البنك بدوره بالوفاء‬
‫للبنك المشارك ‪.‬‬
‫في إطار اآلليه ال يملك البنك المشارك رجوعا ‪ Non- Recourse‬على البنك البادئ للتوريق حيث ال يكون‬
‫األخير مسؤوال عن المبلغ المتفق على إعادة الوفاء به لو لم يستلمه من المدين (‪.)2‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫(‪) 2‬‬
‫راجع ‪ :‬د‪ .‬امين عبد هللا‪ ،‬الرجع السابق‪ ،‬ص ‪44‬‬
‫أنظر في تفاصيل قواعد هذا االسلوب ‪:‬‬
‫‪16‬‬
‫مآخذ أسلوب المشاركة الفرعية وطرق الحد منها ‪:‬‬
‫المآخذ التي يمكن رصدها بالنسبة لهذا األسلوب تنطلق من فرضية عدم عالقة تعاقدية ‪Contractual Nexus‬‬
‫على اإل طالق فيما بين البنك المشارك والمدين بعكس الحال في حوالة الحق والتجديد حيث تترتب عالقة بشروط‬
‫محددة فيما بين المحال له والدائن الجديد وبين المدين وهو ما يترتب عليه اآلثار اآلتية ‪:‬‬
‫أوال ‪ :‬عدم تمتع البنك المشارك ( الـ ‪ )SPV‬بحق انتفاع على الدين‪ ،‬واذا كان هذا الدين دين قرض فال يتمتع بأي‬
‫حق من حقوق البنك الباديء للتوريق بموجب إتفاق " تسهيالت القروض " ‪. Loan Facility‬‬
‫ثانيا‪ :‬عدم إستطاعة البنك المشارك رفع دعوى لمطالبة المدين (غالبا مقترض) بالوفاء بقيمة المبلغ المدفوع للبنك‬
‫البادئ للتوريق وفوائده وذلك في حالة تأخر هذا المدين في الوفاء للبنك األخير في تاريخ اإلستحقاق بمقتضى‬
‫التزاماته المقررة في العقد المبرم بينه وبين هذا البنك‪ ،‬ولن يكون بمقدوره – خاصة‪ -‬في القانون األنجليزي – إال‬
‫اإلعتماد على قيام البادئ للتوريق برفع دعوى استرداد ‪ Recovery Action‬إلسترداد قيمة دينه المتأخر في‬
‫الوفاء لدى المدين‪ ،‬و إنتظار نتيجة هذه الدعوى‪ ،‬لدى المدين‪ ،‬وانتظار نتيجة هذه الدعوى‪ ،‬وقد جرت الممارسة‬
‫المصرفية على قبول اتخاذ البنك المشار الجراءات قانونية مؤثرة على سير الدعوى‪ ،‬كما يبقى له الحق في توجيه‬
‫(إعتراض) ‪ Veto‬على إجراءات أو تصرفات البادئ للتوريق في هذا الشان ليجبره على ضرورة إستشارته قبل‬
‫اتخاذ مثل هذه اإلجراءات أو التصرفات خصوصا فيما يتعلق بجدوله التسهيالت اإلئتمانية للمدين لمساعدته على‬
‫الوفاء‪ ،‬سواء بمد اجل إستحقاق الدين أو بتقليل سعرالفائدة (‪.)1‬‬
‫ثالثا‪ :‬تجشم البنك المشارك لخطر إئتماني مزدوج‬
‫اآلتي ‪:‬‬
‫( ‪)2‬‬
‫‪ Double Credit Risk‬ويمكن توضيح ذلك على النحو‬
‫‪ .1‬لو ا فلس البنك البادئ للتوريق وبدأت إجراءات اإلفالس لتصفية أمواله فإن األموال المستردة من المدين‬
‫لن تخصص للوفاء بدين البنك المفلس للبنك المشارك وإنما ستخصص للوفاء بديون كتلة الدائنين بشكل عام‬
‫‪. General Body of Creditors‬‬
‫‪ .2‬تعرض المدين إلعسار أو لإلفالس قد يؤخر أو يعدم فرصة سداده لدينه في مواجهة البنك البادئ للتوريق‪،‬‬
‫وهو ما يعرض البنك المشارك لخطر إئتماني محقق – كما ذكرنا – لتخلف العالقة التعاقدية فيما بينه وبين‬
‫ذلك المدين ‪.‬‬
‫‪Reade Ryan , U. S Participation Agreement, I.F.L.R. October , 1984- J. Hughes & R. Palache “ Loan Participations” : Some‬‬
‫‪English Law consideration , I.F.L.R. November 1984.‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫راجع ‪:‬‬
‫‪Maurice Allen, Asset Sales, an Analyse of Risk for Buyers and Sellers, Journal of Internationl Banking Law, 1987. P 42.‬‬
‫‪ets.‬‬
‫( ‪ ) 2‬أنظر في القضاء االنجليزي بصدد انتقاد ذلك الوضع في النظام القانوني االنجليزي ‪Waite Hill Holding V. Marshall (1983) 133,‬‬
‫‪N.L.J. 745‬‬
‫‪17‬‬
‫وإذا كان من أهم أسباب نمو السوق الثانوي لبيوع األصول في الواليات المتحدة األمريكية وبريطانيا هو عدم‬
‫فرض أي قيود جوهرية من جانب السلطات المصرفية المختصة في هذا الشأن على البنوك البائعة أو المشترية‪ ،‬فقد‬
‫إرتأى جانب من هذه السلطات ضرورة التدخل للحد من مثالب أسلوب نقل األصول بالمشاركة الفرعية‪ ،‬ففي‬
‫الواليات المتحدة قيد مراقبة العملة )‪ Office of Comptroller of the Currency ( OCC‬ممارسات البيع‬
‫والشراء في هذه االسوق ببعض القواعد اإلرشادية‪ ،‬وعلى وجه الخصوص البيوع التي تتم على اساس المشاركة‬
‫الفرعية وذلك لتفعيل ممارسات البنوك العاملة في هذه السوق واداء دورها ولكن بشكل يتسم بالحذر (‪.)1‬‬
‫بشكل رئيسي ظهر منشور للـ (‪ )OCC‬عام ‪ 1983‬موجه " للبنوك المشاركة فرعيا " ويلغى عليها مسؤولية‬
‫ضرورة التأكد من الحصول على جميع الوثائق الالزمة واجراء التحليالت اإلئتمانية الكاملة‪ ،‬واالحتفاظ بحق إدارة‬
‫الديون خالل فترة المشاركة‪ ،‬كذلك يحمل هذا المنشور‪ ،‬المشار إليه‪ ،‬البنوك البادئة للتوريق – بإعتبارها البنك‬
‫البائع لسندات المديونية – إلتزاما بضرورة تزويد البنوك المشاركة بالمعلومات وتعزير إئتمانها بالتأمينات‬
‫‪ Insurances‬والكفاالت ‪ Warranties‬التي تمكنهم من تنفيذ مسؤولياتهم (‪.)2‬‬
‫وعلى الرغم مما ذكرناه اآلن من عدم تدخل السلطات المركزية في بريطانيا والواليات المتحدة بفرض قيود على‬
‫أسواق بيوع األصول‪ ،‬فإن هذه السلطات تهتم بدعم البنوك خصوصا اذا كانت بنوك مشترية (‪ )SPVs‬لضبط‬
‫ميزانياتها العمومية وعدم تعريضها للمخاطر اإلتمانية ‪ Balance Sheet Exposure‬لو كان نقل األصول يتم من‬
‫خالل أسلوب المشاركة الفرعية‪ ،‬وبشكل خاص إذا استشعرت هذه السلطات المركزية وجود التزامات أو‬
‫مسؤوليات محتملة ستدرج في الميزانيات العمومية للبنوك المشاركة (‪.)3‬‬
‫في المقابل فقد شكك " المعهد االمريكي للمحاسبين العموميين المرخص لهم " ‪American Institute of‬‬
‫)‪ Certified Public Accountants (AICPA‬في المخاطر اإلئتمانية التي تنجم عن بيوع األصول عن طريق‬
‫المشاركة الفرعية مؤكدا أنه ال ينبغي استنتاج وجود هذه المخاطر من مجرد التأخر في الوفاء ‪ Default‬أو‬
‫( ‪ ) 1‬راجع في هذا الشأن‬
‫( ‪ ) 2‬أنظر في ذلك ‪:‬‬
‫‪R. Ryan , Participations in Loans and New York Law, II. F.L.R. October 1984, PP. 40 -47.‬‬
‫‪OCC Banking Circular No. 181 Originally issued, December 1983, Amended August 1984‬‬
‫في هذا المعنى يرى جانب من الفقه العربي ضرورة تأكد البنك المشارك ( الـ ‪ )SPV‬من الجدارة اإلئتمانية للمدين قبل اتمام ما يمكن ان يطلق عليه‬
‫" البيع على الحساب " ‪ ،Sale on Credit‬كما يتعين تخصيص احتياطي لمواجهة حاالت تخلف المدين عن الوفاء‪ ،‬او ضمانة عقارية او إناطة‬
‫إدارة الديون بالبنك المشترك بإعتباره امينا ‪ Trustee‬عليها‪ ،‬راجع في ذلك ‪ :‬د‪ .‬خالد أمين عبد هللا‪ ،‬المرجع السابق ص ‪.47 ،45‬‬
‫‪Gorge Mitchell (Chester hall ) Ltd. V. Finney Lock Seeds Ltd ( 1983) 2 AllE.R 737‬‬
‫وفي القضاء االنجليزي ‪:‬‬
‫( ‪ ) 3‬راجع في ذلك ‪:‬‬
‫‪Bank of England Discussion Paper No. 2, Dated March 1985 on Syndicated Credit Market – Paper of Committee on‬‬
‫‪Banking Regulations and Supervisory Practices on “The Management of Banks Off – Balance Sheet Exposure, March 1986‬‬
‫‪– Consultative Paper of Banks, March 1986 – Agreed Proposal of the United States Federal Banking Supervisory authorities‬‬
‫‪and the Bank of England on Primary Capital and Capital Adequacy Assessment, January 1986.‬‬
‫وانظر ايضا ‪:‬‬
‫‪“Technical Release on “ Off – Balance Sheet Finance and Window Dressing” The Institute of Chartered Accountants,‬‬
‫‪December 1985.‬‬
‫‪18‬‬
‫االدعاء الكاذب ‪ Misrepresentation‬بعدم المالءة وإنما يتعين ان يعكس واقع الحال ذلك بحيث يثبت وقوع‬
‫المدين في ضائقة مالية ويمثل رد فعله كعميل في مواجهة البنك البادئ للتوريق ( البنك البائع ) " تغييرا مناقضا‬
‫بشكل جوهري " ‪ Material Adverse Change‬لممارسته السابقة مع هذا البنك (‪.)1‬‬
‫الفصل الثالث‬
‫آليات الحد من آثار اإلفالس على‬
‫عمليات التوريق‬
‫تمهيد وتقسيم ‪:‬‬
‫تمثل سندات المديونية الموجودة بحوزة البنك البادئ للتوريق أصوله التي يعول المصدر وجمهور المستثمرين‬
‫المكتتبين في أوراقه المالية عليها‪ ،‬معنى ذلك ان هذه األصول تمثل مصدر إعادة الوفاء أو" مورد الوفاء "‬
‫‪ Payment Stream‬الذي يعد العمود الفقري لصفقه التوريق بكاملها‪ ،‬وبالتالي فإن أي خطر مهدد لهذه األصول‬
‫قبل انتقالها من الذمة المالية للبنك البادئ للتوريق يمثل دون شك تهديدا للمصدر وللمستثمرين‪ ،‬وتفويضا للثقة‬
‫واإلئتمان المالزمين لصفقات التوريق ‪.‬‬
‫أوال العوامل المؤثرة في التنبؤ بقدرة األصول على الوفاء ‪:‬‬
‫يتأثر ذلك التنبؤ ببعض المخاطر التي يمكن ان تحيق بالمدينين ‪ Obligors‬في شأن وفائهم بالتزاماتهم المقررة في‬
‫صكوك المديونية سواء في مواجهة الدائن القديم(البنك البادئ للتوريق)أو في مواجهة الدائن الجديد(الـ ‪(SPV‬‬
‫من جهة أخرى قد تتعرض سندات المديونية لمخاطر عدم الوفاء بسبب طبيعة هذه السندات‪ ،‬واخيرا فإن إضطراب‬
‫المركز المالي للبنك البادئ للتوريق يمثل خطرا مهددا بإفالسة وهو ما ينعكس بالضرورة على أصوله‪.‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫راجع ‪:‬‬
‫‪AICPA Proposed Practice Bulletin, Accounting for sales of Loans under Committed Facilities” August 8, 1986‬‬
‫‪19‬‬
‫ونلقي الضوء على العاملين األول والثاني مع إفساح المجال لمناقشة العامل الثالث في موضعه المناسب ‪.‬‬
‫‪ .1‬التأخر والعجز عن الوفاء ‪:‬‬
‫تكمن المخاطر اإلئتمانية في خطرين أساسيين هما " خطر التأخر في الوفاء " ‪ ،Slow Pay Risk‬و " خطر‬
‫العجز عن الوفاء " ‪ ،No Pay Risk‬بالنسبة لخطر الوفاء المتأخر فإنه من المعلوم أنه إذا علم المستثمر حامل‬
‫األوراق المالية ان فوائد دينه التي تصرف له كل شهر أو كل عدة شهور ستتاخر الن المدين ينوي تأخير‬
‫الوفاء فإنه سيصاب بخيبة أمل لن تؤثر فقط في تنبؤه بقدرة األصول على الوفاء وانما ينعكس ذلك على الثقة‬
‫( ‪)1‬‬
‫في صفقات التوريق برمتها‪.‬‬
‫ترتيبا على ذلك فإنه يتعين ان يزداد عدد المدينين في السندات بشكل يكفي لضمان أنه حتى لو كان من المتوقع‬
‫أن يتأخر عدد منهم في الوفاء فإن ذلك التأخير لن يكون معوقا مانعا للوفاء بفوائد األوراق المالية المصدرة ‪.‬‬
‫أما بالنسبة لخطر العجز عن الوفاء فإن هذا الخطر يعتمد وقوعه على الجدارة اإلتمانية للمدينين حيث قد يعحز‬
‫المدين عن الوفاء بسبب التعثر المالي أو االفالس أو قد يكون لديه دفع قانوني لعدم الوفاء في مواجهة المصدر‪،‬‬
‫وال مفر هنا أيضا من ضرورة اللجوء لزيادة عدد المدينين بالسندات لتحجيم خطر العجز عن الوفاء (‪.)2‬‬
‫‪ .2‬مخاطر عدم الوفاء الراجعة لطبيعة السندات ‪:‬‬
‫قد تتدخل طبيعة أو نوع سندات المديونية في خلق مخاطر إئتمانية بإحتمال عدم الوفاء بفوائدها أو بأصل مبلغ‬
‫الدين‪ ،‬أبرز مثال لذلك هو السندات التجارية ‪ Trade Receivable‬التي تمثل إلتزامات مستحقة عن بضائع‬
‫تم بيعها أو خدمات تم تقديمها‪ .‬في هذا النوع من السندات قد يثبت ان بعض المدينين كانوا قصرا ‪ Minors‬أو‬
‫أن البضائع المباعة بها نقص أو عيب ‪ ... Defective‬الخ (‪ )3‬في مثل هذه الحاالت لن يكون أمام المصدر‬
‫كمشتري لسندات المديونية سوى التعجيل بتحصيل عوائد السندات قبل وقوع مخاطر التأخير أو العجز ‪.‬‬
‫من جهة أخرى فإن هذا النوع من التنبؤ بالخطر لن يمكن بلوغه لو كانت سندات المديونية تمثل وفاءا‬
‫بالتزامات يتم تنفيذها في المستقبل ‪ ،Future Performance Obligations‬هذا المقابل يدفع من المدين‬
‫الممنوح له األمتياز ‪ Franchisee‬لمانح األمتياز ‪( Franchisor‬وهو هنا البادئ للتوريق ) للحصول على‬
‫ترخيص إدارة العمل مستخدما االسم التجاري الخاص أو العالمة التجارية للمانح وبيع منتجات أو تقديم خدمات‬
‫( ‪ ) 1‬راجع ‪ :‬جوزيف سمولمان‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.146‬‬
‫( ‪ ) 2‬بخصوص الدفوع القانونية التي بمقدور المدينين الدفع بها في مواجهة المصدر راجع ‪ :‬المادة ‪ )1( 318/9‬من قانون التجارة الموحد‬
‫األمريكي (‪)UCC‬‬
‫( ‪ ) 3‬أنظر ‪ :‬شواركز‪ ،‬السابق‪ ،‬ص ‪22‬‬
‫‪20‬‬
‫معينة يتم االتفاق عليها‪ ،‬مقابل منح االميتاز ال يعد في الغالب " التزاما بالوفاء "‪ "ayment Obligation‬وانما‬
‫مجرد " أمل في الوفاء " ‪ Expectation of Payment‬ويمكن حساب هذا المقابل بنسبة معينة من المدخوالت‬
‫أو األرباح الشهرية أو ربع السنوية للمنوح له األمتياز‪ ،‬ولو لم يكن هناك أرباح أو مدخوالت فلن يتمكن المدين‬
‫من الوفاء بهذا المقابل – كذلك لو عجز مانح األمتياز ( البادئ للتوريق ) أو قصر في أداء ما إتفق عليه في‬
‫عقد منح األمتياز بالنسبة لتقديم ما وعد به من خدمات للمنوح له األمتياز‪ ،‬فإن لالخير ان يدفع بعدم الوفاء‬
‫بالمقابل (‪.)1‬‬
‫ووفقا للمادة ‪ 365‬من تقنين االفالس الفيدرالي األمريكي ‪ Federal Bankruptcy code‬سنة ‪ 1978‬فإنه في‬
‫حالة إفالس البادئ للتوريق فسيكون له أو لألمين ( السنديك ) ‪ Trustee‬الحق في أن يرفض ‪ Reject‬أو يسلم‬
‫بـ ‪ Assum‬إتفاق منح األمتياز باعتباره من العقود آجلة التنفيذ ‪.)2( Excutory Contract‬‬
‫والعقد األجل التنفيذ المشار إليه هو عقد ملزم للجانبين‪ ،‬وبالتالي فإنتهاك أي طرف اللتزاماته يبرر للطرف‬
‫اآلخر االحجام عن تنفيذ التزاماته هو اآلخر ولما كان عقد منح األمتياز يمثل نموذجا لهذا النوع من العقود فإن‬
‫للبادئ للتوريق الذي يتعرض لإلفالس ان ينهي هذا العقد من جانبه لو كان لديه " مبررات تجارية "‬
‫‪ Business Reasons‬لذلك (‪ .)3‬األخطر من ذلك أن طرح أو رفض البادئ للتوريق عند افالسه للعقد ذو‬
‫االلتزامات اآلجلة قد يعرضه لمطالبة الطرف اآلخر بالتعويض عما حاق به من أضرار بسبب اخالله بالتزامه‪،‬‬
‫غير ان هذا التعويض ليس له أولوية في القانون األمريكي ويصنف في نفس مصاف التعويضات العامة غير‬
‫المضمونة ‪ General Unsecured Claim‬بالنسبة للبادئ للتوريق (‪.)4‬‬
‫( ‪ ) 1‬راجع ‪ :‬جيلمر‪ ،‬السابق‪ ،‬ص ‪249‬‬
‫وانظر كذلك ‪:‬‬
‫‪Christina Ruse & Elana Katz, Heinemann International Students, Dictionary , New Hamshire 1991, P 263‬‬
‫وراجع في القضاء االمريكي ‪:‬‬
‫)‪Principe V. Mc. Donald’s Crop . 631 F. 2d 303 ( 4 th Cir. 1980) cert denied 451 U.S 970, 101, S. ct. 2047 (1981‬‬
‫(‪) 2‬‬
‫جاء نص هذه المادة على النحو التالي ‪:‬‬
‫‪(a) The trustee, subject to the court’s approval may assume or reject any executory contract… of the bebtor.‬‬
‫‪(b) If there has been a default in an executory contract … of the debtor, the trustee may not assume such contract.‬‬
‫راجع في ذلك‬
‫‪Asa S. Herzog & Lawrence P. King, Bankruptcy Code , Collier Pamphlet Ed. 1989, Part 1, Matthew Bender , P. 207 ,‬‬
‫‪208‬‬
‫(‪) 3‬‬
‫يالحظ ترديد مناقشات الكونجرس األمريكي لذات التعبير المشار اليه بالمتن والخاص بالمبررات التجارية راجع في ذلك ‪:‬‬
‫‪st‬‬
‫‪th‬‬
‫)‪House Rep. No. 95-595, 95 Cong. 1 Sess 347 (1977‬‬
‫وانظر استخدام القضاء االمريكي لهذا التعبير ‪:‬‬
‫‪In re O.P.M Leasing services , Inc 23 B.R. 104 , 117 ( Baker . S.D.N.Y. 1982) – In re Streets & Beard Farm Partnership,‬‬
‫)‪882 F. 2d 233 (7th Cir 1989‬‬
‫( ‪ ) 4‬راجع في ذلك المادة ‪)G( 365‬‬
‫وفي القضاء االمريكي ‪:‬‬
‫‪21‬‬
‫صفوة القول ان كل العقود التي يكون فيها مورد الوفاء مستقبل ‪ Future Payment Stream‬كعقود اإليجار‬
‫وعقود منح التراخيص ‪ ...‬الخ ستصل لنفس نتائج عقد منح األمتياز كعقد اجل وبالتالي فإن اخالل البادئ‬
‫للتوريق بالتزاماته العقدية يمكن المدينين من التمسك بالدفع بعدم الوفاء‪ ،‬على صعيد آخر هناك مخاطر مالزمة‬
‫للتنبؤ بالوفاء وتتعلق بطبيعة سندات المديونية وذلك اذا كانت هذه السندات قابلة للوفاء المبكر قبل تاريخ‬
‫استحقاقها ‪ ،Repayable Receivables‬مثال السندات الناجمة عن مديونية القروض المضمونة برهن رسمي‬
‫‪ Mortgage Loan‬وحدث هبوط في سعر الفائدة على القروض‪ ،‬فإن المدينين قد يقومون بوفاء كافي ومبكر‬
‫الصل ديون األوراق المالية المصدرة من الـ ‪ SPV‬لكن سيصيب المستثمرين حملة األوراق باإلحباط حيث‬
‫كانوا يراهنون على بقاء أوراقهم المالية لفترة طويلة يستفيدون خاللها من سعر فائدة ثابت يدر عليهم سيولة‬
‫مالية منتظمة (‪.)1‬‬
‫ثانيا‪ -‬إقصاء خطر اإلفالس عن المصدر ‪Making the SPV Bankruptcy Remote‬‬
‫في إطار البحث في ماهية التوريق المصرفي أشرنا لضرورة عزل األصول عن البنك البادئ للتوريق‬
‫‪ Isolate the Assets from the Originator‬وذلك ببيعها للمصدر (‪ )SPV‬ذو المركز المالي القوى‬
‫والمنظم إئتمانيا بشكل يرجح معه ابتعاده عن احتماالت التعثر أو االفالس فتدخل تلك األصول في الذمة المالية‬
‫للمصدر وتصير بمنأى عن التهديد بإدخالها كعنصر في تفليسة البنك لو توقف عن دفع ديونه التجارية في‬
‫تواريخ استحقاقها ‪.‬‬
‫الواقع أن هذه الصورة هي الحالة النموذجية التي يجب ان تكون عليها صفقات التوريق لكفالة الطمأنية للمصدر‬
‫(‪ )SPV‬والمستثمرين المكتتبين في أوراقه المالية‪ ،‬مع ذلك يتعين اآلن التعرف على الصور التي يمكن ان‬
‫يتحقق فيها وقوع تأثير سلبي إلفالس البنك البادئ لتوريق رغم اتخاذ اإلحتياطات السابقة بعزل األصول‬
‫كمصدر للوفاء عن البنك البادئ للتوريق وسبل اإلفالت بين هذا التأثير‪ ،‬ومن المستحسن في هذا الوضع‬
‫اإلستفادة من الخبرة االميريكية الرائدة في هذا الشأن ‪.‬‬
‫‪Re Sunberg 729 F. 2d 561 (8 the Cir. 1984) – re Photo Promotion Associates, Inc 61 Bank Rep . 936 ( Banker S.D.N.Y.‬‬
‫)‪1986) – United Virginia Bank V. Slan Fork Coal Co., No 85-1228 (4 the Cir. 1986‬‬
‫( ‪ ) 1‬راجع باتاشاريا وفابوزي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ – 331‬فرانك فابوزى " ‪ " The Handbook‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ 127‬وما بعدها‪.‬‬
‫وانظر ايضا ‪:‬‬
‫‪Zoe Shaw , Structural Risks and innovations ,Euromoney, Dc Gardner Workbook Euromoney pub pls 1996.‬‬
‫‪22‬‬
‫‪ ‬التجربة األميريكية إلقصاء خطر اإلفالس عن المصدر ‪:‬‬
‫(‪)1‬‬
‫إهتم النظام القانوني األمريكي بحالة إمتالك البنك البادئ للتوريق للمصدر (‪ )SPV‬أو تمتعه بالحق في إدارته‬
‫حيث يمكن للبنك في الحالتين إرغام المصدر كفرع له على تقديم التماس طوعي ‪ Voluntary Petition‬بمقتضى‬
‫المادة ‪ 301‬من قانون اإلفالس الفيدرالي(‪.)2‬‬
‫وعالج هذه الحالة يكمن في ضرورة الحد من قدرة البنك البادئ للتوريق على تحقيق تلك النتيجة للمصدر وذلك من‬
‫خالل النص في العقد التأسيسي ‪ Charter‬للمصدر على بعض الشروط على النحو اآلتي ‪:‬‬
‫‪ .1‬حظر وقوع تلك المالبسات التي يمكن ان يخضع فيها المصدر لطلب اإلفالس ‪.‬‬
‫‪ .2‬حظر وضع المصدر نفسه في حالة االفالس ما لم يكن معسرا ‪ Insolvent‬وتصويت نسبة محددة من‬
‫أعضاء مجلس ادارته لصالح قرار االفالس ‪.‬‬
‫‪ .3‬ضرورة تصويت أغلبية طوائف المساهمين الذين يملكون فئات مختلفة من األسهم بشكل مؤيد لإلفالس اذا‬
‫كان راس المال مكون من فئتين فأكثر من األسهم (‪.)3‬‬
‫وقد ال يكون المصدر مملوكا أو مدارا بواسطة البنك البادئ للتوريق وانما مملوكا لشخص مستقل من الغير‬
‫كمؤسسة خيرية مثال ‪ .Charitable Institution‬في هذه الحالة لو أفلس البنك البادئ للتوريق فإنه ليس من‬
‫مصلحة هذه المؤسسة مطلقا امتداد االفالس إلى المصدر األخير مستمرا في تحصيل عوائد سندات المديونية‬
‫واستخدامها للوفاء بما اصدره من اوراق مالية للمستثمرين ‪.‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫انظر في القضاء االمريكي ‪:‬‬
‫)‪Aronson V. Lewis, 473 A.2d 1050 (1984) – Citibank, N. A. V. Data Lease Financial Corp., 828 F .2d 686 (11 Cir. 1987‬‬
‫‪th‬‬
‫(‪) 2‬‬
‫جاء نص هذه المادة على النحو التالي ‪:‬‬
‫‪“A Voluntary case under a chapter of this title is commenced by the filing with the bankruptcy court of a petition under such‬‬
‫‪chapter by an entity that may be a debtor under such chapter. The commencement of a voluntary case under a chapter of‬‬
‫‪this title constitutes an order for relief under, such charter.‬‬
‫راجع في ذلك ‪:‬‬
‫)‪House Report No 95-595, 95 the cong ., 1st Sess 321 (1977) , Senate report 95-989 , 95 the Cong ., 2d Sess. 31 (1978‬‬
‫(‪) 3‬‬
‫راجع في القضاء األمريكي ‪:‬‬
‫‪Empire Life Ins, Co. of America V. Valdak Corp, 468 F. 2d 330 (5 , Cir 1972) – Aronson V. Lewis ( 1984) op. cit – Gilbar‬‬
‫‪t V Elpaso Co., 190 A, 2d 1050 (1984)- Citibank, N.A.V Data Lease Financial Corp , 828 F 2d 686 ( 11th Cir.1987).‬‬
‫‪th‬‬
‫‪23‬‬
‫وقد وصلت الممارسة أحيانا إلى تحقيق الهدف بإقصاء خطر اإلفالس عن المصدر من خالل إكتسابه لشكل شركات‬
‫اإلئتمان غير المستهدفة للربح ‪ Non – Business Trust‬التي يعهد إليها باإلدارة أو الحيازة ألموال يملكها‬
‫شخص لمنفعة شخص آخر‪ ،‬وهذا النوع من الشركات ال يمكن ان يتعرض لإلفالس وفقا للفصل السابع من تقنين‬
‫االفالس الفيدرالي(‪.)1‬‬
‫من جهة أخرى فإن تقييد قدرة المصدر على طلب االفالس الطوعي يتعين ان تالزمه خطوات موازية تقلل من‬
‫المالبسات التي يمكن فيها لدائني المصدر إجباره على ذلك في االفالس الملزم ‪Involuntary Bankruptcy‬‬
‫المقرر في المادة ‪ 303‬من قانون االفالس الفيدرالي وذلك باالخالل بالشروط التي قررها المشرع لوقوع ذلك النوع‬
‫من االفالس ‪.‬‬
‫فالمادة ‪ ) b( 303‬تشترط توافر عدد معين من الدائنين وشروط معينة لمطالبة هؤالء الدائنين باالفالس الملزم وال‬
‫سبيل لحماية الـ ‪ SPV‬إال بعدم تحقق هذه الشروط سواء بتقليل عدد الدائنين أو بعدم استيفاء شروط مطالبتهم‬
‫باالفالس(‪.)2‬‬
‫ويتعين االنتباه كذلك إلى ان دائني المصدر ال يستطيعون وفقا للمادة ‪ )h( 303‬من تقنين االفالس إجبار البنك على‬
‫االفالس الملزم إال في حاالت معينة تتطلب عدم وفاء البنك بديونه المستحقه أو ان الحارس ‪ Custodian‬المعين أو‬
‫المنوط به العناية بكل ممتلكات المصدر بهدف فرض الحجز ‪ Enforcing a lien‬على هذه الممتلكات قد تم تعيينه‬
‫أو إستولى فعال على حيازة هذه الممتلكات ‪.‬‬
‫في كل الحاالت السابقة يؤيد الفقه األمريكي فكرة إمكان المصدر دائما النص في نظامه األساسي أو في أي وثيقة‬
‫أخرى تحكم نشاطه على قيود معينة تمنع ايقاع االفالس بشكل ملزم عليه‪ ،‬كما يستحسن ان يطلب ممن يتعاقد معه‬
‫التنازل مقدما عن أي حقوق لهذا الطرف في ان يطلب افالس المصدر إفالسا ملزما (‪.)3‬‬
‫( ‪ ) 1‬يالحظ أن هذه الحماية لشركات اإلئتمان ال تمتد لشركات اإلئتمان المستهدفة للربح ‪ Business Trust‬والتي تخضع إلجراءات اإلفالس‬
‫الفيدراليه ‪:‬‬
‫راجع في ذلك المادة ‪ 7/A/8 / 101‬من قانون اإلفالس الفيدرالي ‪ "Corporation Includes Business Trust…." .‬والملفت ان القضاء‬
‫األمريكي يعتمد هذه القاعدة قبل صدور قانون اإلفالس الحالي بفترة طويلة ‪.‬‬
‫( ‪ ) 2‬تنص هذه المادة على ما يلي ‪:‬‬
‫‪“An involuntary case against a person is commenced by the filling … of petition:‬‬
‫‪1) by three or more entities, each of which is either a holder of a claim against such person that is not congingent as to‬‬
‫‪liability or the subject of a bona fide dispute, or an indenture trustee representing such a holders if such claims‬‬
‫‪appregate at least 5.000 dollar more than the value of any lien on property of the debtor securing such claims held‬‬
‫‪by the holders of such claims.‬‬
‫”…‪2) If there are fewer than 12 such holders , excluding any employee or insider of such person‬‬
‫(‪) 3‬‬
‫راجع في ذلك " شواركز " المرجع السابق ص ‪.24‬‬
‫‪24‬‬
‫‪ ‬نظرية الضم الموضوعي ‪Substantive Consoliation Doctrine :‬‬
‫قد يرتبط البنك البادئ للتوريق بالمصدر إرتباط الشركة القابضة بفرعها سواء بتملك اسهمها الحائزة لحقوق‬
‫التصويت أو بهيمنته على إدارته‪ ،‬أو بسبب إرتباط الثاني باالول بدرجة كبيرة بسبب التشابك المحاسبي لمالية البنك‬
‫بمنشأة المصدر‪ ،‬أو الن الهدف من تأسيس المصدر كان هو انجاز اعمال وانشطة تطلع إليها البنك ‪ ...‬الخ‪.‬‬
‫في هذا الشأن يتبنى قطاع عريض من المحاكم االميريكية نظرية يطلق عليها " نظرية الضم الموضوعي " وتقضى‬
‫في حالة اإلرتباط العضوي ما بين شركتين على النحو المشار إليه‪ ،‬بضرورة ضم اصول ومديونيات الشركتين عند‬
‫افالس احداهما ولو أدى ذلك الفالس الشركة اآلخرى التي لم تكن معرضه لإلفالس‪ ،‬وقد طبقت المحاكم هذه‬
‫النظرية بحذر شديد‪ ،‬وعلى اساس فحص كل حالة على حده ‪ Case – by- Cae Basis‬وعلى ضوء الوقائع‬
‫الكاشفة للعالقة الحقيقية بين الشركتين واثر الضم على دائني كل شركة واالعتبارات التي يركز عليها القضاء‬
‫( ‪)1‬‬
‫األمريكي في اتخاذ قرار الضم من عدمه يمكن تلخيصها فيما يلي ‪:‬‬
‫‪ .1‬درجة صعوبة عزل ‪ Segregating‬وتفريد األصول والمديونيات بشكل مستقل ‪.‬‬
‫‪ .2‬وجود أو عدم وجود أو عدم وجود البيانات المالية المراد ضمها بالنسبة للحقوق والمديونيات ‪.‬‬
‫‪ .3‬درجة إمتزاج ‪ Commingling‬اصول الشركتين وانشطتهم التجارية ‪.‬‬
‫‪ .4‬وجود ضمانات حيوية مقدمة من شركة لقروض الشركة اآلخرى ‪.‬‬
‫‪ .5‬حدوث نقل لالصول بين الشركتين تقيد بشكليات مقررة ‪.‬‬
‫‪ .6‬وحدة مصالح الشركتين ‪.‬‬
‫ونظرا لخطورة تطبيق هذه النظرية على المنشآت ذات األغراض الخاصة بالتوريق (‪ )SPV‬ال تميل المحاكم‬
‫االميريكية لتطبيقها في منازعات التوريق المصرفي للديون حتى في حالة وجود عدد من االعتبارات السابقة‪ ،‬وقد‬
‫تكررت اإلشارة في المحاكم االميريكية إلى ان الضم الموضوعي بمثابة " تدبير انصافي " ‪Equitable Remedy‬‬
‫يجب عدم استخدامه لالضرار بحاملي اوراق مالية دون جريمة اقترفوها ‪ Holders of Securities‬فليس هذا هو‬
‫الهدف من الضم (‪.)2‬‬
‫المطالب الحكومية ‪Governmental Claims :‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫انظر في القضاء األمريكي ‪:‬‬
‫‪Chemical Bank New York Trust V. Co. Kheel , 369 F. 2d 845, 847 (2d Cir 1966) – Manzey Land E’Cattle Co., 17 B.R.‬‬
‫)‪332 , 338 (Banker D.S.D. 1982‬‬
‫( ‪ ) 2‬انظر ‪Re Sinder Bros. , Ins., 18 B. R. 230 :‬‬
‫‪25‬‬
‫تأثرا بنظرية الضم الموضوعي فقد ظهر ميل تشريعي إلمتداد المطالبات المالية الحكومية للشركات المرتبطة‬
‫ضرائبيا أو محاسبيا في إطار مجموعة‪ ،‬فما يسري على الشركة القابضة من مطالبات مالية يسري على الفروع‬
‫وهو ما يعني تهديد أنشطة الـ ‪ SPV‬لو توافرت مطالبة حكومية قانونية ضد البنك البادئ للتوريق في حالة وجود‬
‫ارتباط ضرائبي أو محاسبي بينهما‪ ،‬على سبيل المثال تقضى المادة ‪ 6/1502/1‬من قواعد الضرائب العامة‬
‫‪ Treasury Regulations‬المقررة في التقنين األمريكي للدخل القومي ‪U.S Internal Revenue Code‬‬
‫)‪ (IRC‬بمسؤولية الشركة القابضة وكل فرع من فروع هذه الشركة " بشكل إنفرادي " ‪ Severally‬ضرائبيا عن‬
‫العوائد التي جنتها المجموعة في ذات السنة المالية التي كانوا فيها مرتبطين كمجموعة شركات إال لو اثبت أي فرع‬
‫انفصاله عن المجموعة بغير قصد التنصل من دفع الضرائب للدولة ‪.‬‬
‫وفي نفس اإلطار السابق تتخذ المطالبات الحكومية كثيرا شكل مطالبات المعاش ‪ ،Pension Claims‬فبعض‬
‫المطالبات الحكومية المرتبطة بخطط اإلستفادة من المعاش يمكن ان تتقرر بمقتضى قانون الدخل القومي األمريكي‬
‫وقانون ضمان دخول معاشات الموظفين‪Incoms Security Act (ERISA) Employee Retirement‬‬
‫والصادر عام ‪ 1974‬في مواجهة أي مجموعة شركات تجارية تديريها شركة قابضة وهو ما يمكن إنطباقه – في‬
‫كثير من االحيان – على منشآت ال‪ SPV’s ،‬كفروع للبنوك البادئه ألنشطة التوريق (‪ ،)1‬وامتداد لذات القواعد‬
‫السابقة‪ ،‬سيعد البنك البادئ للتوريق كشركة قابضة راعية للمجموعة ‪ ،Sponsor‬وكل منشأت الـ ‪ SPV’s‬الفروع‬
‫للبنك األول مسؤولين أمام مؤسسة ضمان إعانة المعاش ‪Pension Benefit Guranty Corporation‬‬
‫)‪ ،(PBGC‬وهي الوكالة المسؤولة عن تطبيق قواعد وخطط الـ ‪ – ERISA‬عن أي خسائر تحدث للبرنامج المحدد‬
‫من قبلها إلعانة المعاش ‪ ،Defined Benefit Pension Plan‬وللمؤسسة السابقة الحجز على ممتلكات الـ‬
‫‪ SPV’s‬الفروع في حدود ‪ %30‬من صافي مدخوالت هذه المجموعة مكتملة وذلك بناء على حقها في التعويض‬
‫عن الخسائر المشار إليها(‪ )2‬وقد فطن المشرع األمريكي لخطورة مثل هذه المطالبات على المستثمرين في صفقات‬
‫التوريق فقرر في قانون الدخل القومي(‪ )3‬وفي قانون ‪ – )4(ERISA‬امكانية ايجاد أولوية لمطالبات حملة األوراق‬
‫المالية للـ ‪ SPV‬على المطالبات الحكومية وذلك من خالل ارتهان الـ ‪ SPV‬لسندات مديونيتها حيازيا ‪SPV’s‬‬
‫‪ Pledging‬حيث يحوز هذا الرهن الحيازي أولوية على مطالبات الحكومة ‪.‬‬
‫(ثالثا) ‪ :‬ضرورة إبرام بيع حقيقي لالصول ‪Creating a True Sale of the Receivables‬‬
‫تدق التفرقة بين البيع الحقيقي لسندات المديونية من البنك البادئ للتوريق للمصدر كوسيلة إلبعاد األخير عن‬
‫مخاطر االفالس وبين اعتبار صفقة انتقال األصول بمثابة صفقة إقراض من المصدر للبنك وقد اهتم الفقه والقضاء‬
‫بطرح المعايير الدالة على اعتبار االتفاق على نقل األصول بيعا حقيقيا من عدمه ‪.‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫(‪) 2‬‬
‫(‪) 3‬‬
‫(‪) 4‬‬
‫راجع‬
‫راجع‬
‫راجع‬
‫راجع‬
‫في ذلك المادة ‪ )B( 414‬من تقنين الـ (‪ )IRC‬والمادة ‪ )b( 4001‬من قانون ‪ERISA‬‬
‫المادة ‪ )a & B( 4062‬والمادة ‪ )a & c( 4068‬من قانون ‪ERISA‬‬
‫المادة ‪ )11( )C( 412‬و ‪)N( 412‬‬
‫المادة ‪)F( 302‬‬
‫‪26‬‬
‫‪ .1‬البيع الحقيقي والقرض المضمون ‪:‬‬
‫من المفاهيم األساسية في صفقات التوريق ضرورة عزل خطري االعسار واإلفالس"‬
‫‪" Insolvency Bankruptcy& Remoteness‬اللذان يمكن ان يحيقا بالبنك البادئ للتوريق عن‬
‫المصدر ‪.‬‬
‫بالنسبة لخطر االعسار فإنه يجب الحذر لضمان عدم امتداد االعسار للمصدر وعدم تعرضه للمسؤوليات من‬
‫جانب الغير خارج إطار صفقة التوريق‪ ،‬بناء على ذلك يحظر عادة على الـ ‪ SPV’s‬ممارسة أي أنشطة‬
‫غير تلك المرتبطة بشكل وثيق بالصفقة ويراعى دائما ضمان عدم المساس بالتدفق النقدي لها بسبب مشاكل‬
‫عارضة ‪.‬‬
‫مثال‪ :‬المصاريف المبتدأه ‪ The Start – Up Costs‬في الصفقة ستمول عادة بقرض ثانوي‬
‫‪ Subordinated loan‬من البنك البادئ للتوريق للمصدر على ان يوافى األخير البنك بمبلغ القرض بعد‬
‫استيفاء المستثمرين لحقوقهم‪ ،‬ويجب في هذا الشأن ان يكون تعامل المصدر مع الغير في أضيق الحدود‬
‫وينظم بحيث يكون حصول هذا الغير على حقوقه في مواعيد محددة تحول دون إندفاعه نحو رفع دعاوى‬
‫قضائية على المصدر نتيجة إعساره‪ ،‬كذلك فإن خطر إعساره البنك البادئ للتوريق يمثل خطورة اكبر على‬
‫الصفقة حيث يتعرض للحل ‪ Dissolution‬وهو ما يعني ضرورة توقع انكار مصفى البنك المنحل لبعض‬
‫أو كل االلتزامات التي يدين بها للمصدر(‪ ،)1‬جميع أمواله الحالة وجميع األموال التي تؤول إليه ملكيتها وهو‬
‫في حالة االفالس(‪ .)2‬وهو ما يعبر عنه أحيانا باصطالح " الموت التجاري "(‪ .)3‬هذه الحالة المتردية للتاجر‬
‫الفرد يتضاعف اثرها بشكل خطير بالنسبة للجهاز المصرفي خصوصا في إطار أنشطة التوريق‪ ،‬كما سبق‬
‫اإلشارة لذلك خصوصا مع توجه العرف المصرفي في هذه الصفقات على استمرار البنك البادئ للتوريق في‬
‫إدارة األصول محل التوريق‪ ،‬ترتيبا على ذلك فإن العزل ما بين مصيري البنك البادئ للتوريق والمصدر لن‬
‫يكتمل دون التأكد من ان ملكية سندات المديونية قد انتقلت فعليا للذمة المالية للمصدر‪ ،‬وهو ما يشار إليه –‬
‫عادة – في الفقه األنجلو اميريكي بعبارة النقل الذي يشكل بيعا حقيقيا ‪ Transfer Constituting‬وذلك‬
‫بصرف النظر عن القالب القانوني الذي تم به النقل (الحوالة أو التجديد أو المشاركة الفرعية) والبيع‬
‫المقصود هنا من الناحية القانونية إذن هو البيع الذي يترتب عليه انتقال محل أو موضوع البيع من ذمة‬
‫شخص لذمة شخص آخر بصرف النظر عن التسميات المختلفة في النظم القانونية‪ ،‬على سبيل المثال يعالج‬
‫النظام القانوني األمريكي ما يعرف ببيع المحاسبة ‪ Accointing Sale‬ويتم بين الشركات وبخاصة‬
‫المؤسسات المالية والبنوك وفقا لمبادئ المحاسبة االميريكية المقبولة بشكل عام ‪)GAAP( U.S‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫(‪) 2‬‬
‫(‪) 3‬‬
‫راجع ‪ :‬بوروز وسيدلي واوستن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.21 ،20‬‬
‫راجع في ذلك ‪ :‬المادة ‪ 216‬تجاري مصري‪ ،‬والمادة ‪ 443‬تجاري فرنسي والمادة ‪ 362‬من قانون اإلفالس األمريكي‬
‫انظر في استخدام هذا التعبيير ‪ La Mort Commercial‬في الفقه الفرنسي ‪:‬‬
‫‪R.Rodiere , Droit Commercial 8e ed., Par: B. Oppetit, D., Paris 1978, P 277, 278‬‬
‫‪27‬‬
‫‪ .Generally Accepted Accounting Principles‬وهذه البيوع المحاسبية ال تنتقل فيها سندات‬
‫المديونية محل البيع من مالكها لمشتريها‪ ،‬وهو ما ال حظه مجلس البورصة األمريكي (‪Securities )SEC‬‬
‫‪ ( Exchange Commission‬الذي يضطلع بتنظيم ومراقبة التعامالت في األوراق المالية على امتداد‬
‫القارة االميريكية ) واحاط القسم المكلف بمهام المراقبة لالصدارات الجديدة بالمجلس (‪Emerging )EITF‬‬
‫‪ Issues Task Force‬بضرورة ان يؤخذ في االعتبار عددا من الشروط الالزمة العتبار صفقة بيع سندات‬
‫المديونية للـ ‪ SPV‬يملكها شخص مستقل من الغير ‪ Independent Third Party‬استثمر راس مال ضخم‬
‫بشكل معظم راس مال الـ ‪.)1(SPV‬‬
‫خطورة عدم الوضوح بخصوص طبيعة البيع في عقود بيع سندات المديونية ما بين البنك البادئ للتوريق‬
‫والـ ‪ SPV‬وهو احتمال إفتراض ان البيع قد تم على اساس محاسبي وليس كبيع حقيقي أي ناقل لملكية هذه‬
‫السندات‪ ،‬وعندئذ يمكن بالتبعية ان يفترض ان االمر يتعلق بقرض يمنحه المصدر للبنك البادئ للتوريق‬
‫بضمان السندات المتميزة التي ينقلها الثاني لالول لحين الوفاء بالقرض فنكون بصدد " قرض مضمون"‬
‫‪ Loan Secured‬قد يزيد من مديونية منشأة المصدر على حساب الربحية ‪ .)2(Low Leverage‬ينبني‬
‫على ذلك ضرورة ان يكون البيع مقصودا منه تفادي امتداد اثار اجراءات االفالس للمصدر أو كما يطلق‬
‫عليه جانب من الفقه يكون " بيعا الغراض االفالس " ‪ A Sale for Bankruptcy Purposes‬وهو ما‬
‫يستشف من عبارات االتفاق المبرم بين البنك البادئ للتوريق والمصدر الن عدم وضوح ذلك الهدف من‬
‫البيع يمكن ان يعتبر معه االتفاق مجرد إتفاق على تقديم قرض أو سلفة مالية ‪Advances of Funds‬‬
‫مضمونه بسندات المديونية (‪.)3‬‬
‫من جهة أخرى ال يجب إستخدام أطراف الصفقة لعبارات أو مفرادات معززة العتبار الصفقة مجرد محاولة‬
‫من البنك البادئ للتوريق لزيادة تفاقم حالته المالية وذلك مثال بوصف السندات المنقوله بأنها " سندات ممتازة‬
‫" ‪ Preference Receivables‬أو ان نقل هذه السندات للمصدر كان نقال بقيمة بخسة ‪Transfer at‬‬
‫‪ under value‬واال اعتبر ذلك تصرفا غير نافذ في مواجهة كتلة الدائنين بأثر رجعي حتى لو وقع في فترة‬
‫( ‪ ) 1‬أنظر في ذلك ‪E I T F Issue No 84 – 30 , 23 February 1989 :‬‬
‫( ‪ Leverage ) 2‬تعبير مألوف في أسواق المال للتعبير عن اثر استخدام السندات المتميزة المملوكة للشركة واالسهم الممتازة لتمويل القروض‬
‫بشكل اكبر من استخدام اسهم راس المال المملوكة للشركة لذات الغرض‪ ،‬ومن خالل زيادة هذا االستخدام ‪ High Leverage‬يمكن ألصحاب اسهم‬
‫راس المال او االسهم العادية االستفادة من معدل الربحية العائدة من استخدام هذه االسهم والسندات المتميزة في اإلقراض لكن ذلك يفضي‬
‫لالضرار بالمركز المالي للشركة وانكماش حجم تعامالتها التجارية حينما تكون المصروفات الثابتة ‪ Fixed Charges‬لعمليات القروض تتجاوز‬
‫حجم االرباح المحصلة من هذه العمليات ‪ .‬راجع في ذلك ‪ :‬رويتر‪ ،‬السابق ص ‪.104‬‬
‫)‬
‫‪(3‬‬
‫‪Steven L. Schwarz, The Impact of Fraudulent Conveyance Law on Future Advances Supported by Upstream Guranties‬‬
‫)‪& Security Interests, 9 Cardozo L. Rev. 729 (1987‬‬
‫‪28‬‬
‫سابقة على حكم شهر االفالس وذلك في القوانين ‪ :‬المصري والفرنسي واالسباني(‪ .)1‬بأثر رجعي حتى لو‬
‫وقع في فترة سابقة على حكم شهر االفالس وذلك في القوانين ‪ :‬المصري والفرنسي واالسباني(‪.)2‬‬
‫في القانون األمريكي فإن للمصدر حق انتفاع مضمون ‪ Security Interest‬الحق ملكية ‪Ownership‬‬
‫‪ Interest‬على السندات‪ ،‬وبناء على ذلك يترتب على إفالس البنك البادئ للتوريق وفقا للمادة ‪ )3( 365‬من‬
‫قانون االفالس وقف جميع دعاوى الدائنين لفك االرتهان ‪ Foreclose‬أو الحصول على ممتلكات البنك‬
‫البادئ للتوريق‪.‬‬
‫بناء على ذلك‪ ،‬لو كيفت المحكمة نقل السندات من البادئ للتوريق للمصدر على أنه " قرض مضمون "‬
‫أكثر منه " فلن يستطيع المصدر الوفاء للمستثمرين من عوائد السندات لحين إنتهاء توقف الدعاوي(‪.)4‬‬
‫عالوة على ذلك فإنه للمحكمة بمقتضى المادة ‪( 263‬افالس اميريكي) أن تأمر – بعد إعالن الدائنين ومنحهم‬
‫مهلة لحضور الجلسة ‪ )5( Working Capital‬لو قدم هو أو أمين التفليسة " حماية كافية " ‪Adequate‬‬
‫‪ Protection‬لمصالح المصدر ‪.‬‬
‫واخيرا يمكن للمحكمة وفقا للمادة ‪ 364‬ان تسمح للبنك البادئ للتوريق – لو لم يكن لديه ائتمان مناسب وكان‬
‫قد تمكن من منح حماية كافية للـ ‪ – SPV‬بزيادة التدفق النقدي لديه عن طريق منح مقرضين جدد حجزا‬
‫متساويا ‪ Pari Passu‬أو له أولوية على حجز الـ‪ SPV‬أو لم يكن للحجز المتساوي القدرة على جذب تمويل‬
‫جديد (‪.)6‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫راجع في ذلك ‪:‬‬
‫‪ 227‬الى ‪ 231‬تجاري مصري‪ ،‬والمواد من ‪ 41‬الى ‪ 45‬من المرسوم الفرنسي بالقانون الصادر عام ‪ 1955‬بتعديل احكام المواد من ‪ 447‬الى‬
‫‪ 451‬من قانون اإلفالس الصادر عام ‪.1838‬‬
‫وراجع ذات النهج في القانون االسباني‪ ،‬بوروز وسيدلي واوستن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.21‬‬
‫( ‪ ) 2‬عنوان المادة ‪ 362‬هو " التوقف التلقائي" ‪ . Automatic Stay‬وقد جاءت صياغة المادة المشار اليها في التقنين األمريكي على النحو التالي ‪:‬‬
‫‪“ …. Operates as a stay , applicable to all entities of the commencement or continuation, including the issuance or‬‬
‫‪employment of process , of a judicial , administrative, or other action of proceeding against the debtor.‬‬
‫( ‪ ) 4‬انظر في شأن شروط قرار رفع إيقاف الدعاوى واالجراءات القانونية‪ ،‬المادة ‪ )a( 362‬افالس اميريكي ‪.‬‬
‫وراجع في القضاء االمريكي ‪:‬‬
‫‪Heik kila V. Carver, 828 F. 2d 463 17 C.B.C. 2d 771 ( 8 the Cir 1987) – Alberto V. Maryland Nat 1 Bank , 823 F. 2d 712‬‬
‫‪C.B.C 2d 104 ( 3 d Cir. 1987) – United Savs. Ass’n of Tex. V. Timbers of Inwood Forest Assocs., Ltd, - U.S- 108 S . ct.‬‬
‫)‪626, 17 C. B. C. 2d, 1368 (1988‬‬
‫( ‪ ) 5‬هو الفائض من راس المال بعد طرح الخصوم المتداولة من االصول المتداولة والذي يمد الشركة بموارد صافية ‪ Net Resources‬تمكنها من‬
‫تحويل عملياتها وانشطتها يوم بيوم‪ ،‬راجع ذلك في رويتر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪119‬‬
‫( ‪ ) 6‬راجع في القضاء االمريكي ‪:‬‬
‫‪29‬‬
‫‪ .2‬المعايير المطروحة العتبار نقل األصول بيعا حقيقيا ‪:‬‬
‫زاد االهتمام الفقهي والقضائي بفحص طبيعة نقل األصول من البنك البادئ للتوريق للمصدر‪ ،‬وما اذا كان‬
‫يشكل هذا النقل بيعا حقيقيا – أي الغراض االفالس – وبالتالي ناقال لملكية األصول للمصدر ام مجرد‬
‫قرض مضمون باالصول وغير ناقل بطبيعة الحال للملكية ‪.‬‬
‫وقد انعكس ذلك االهتمام في صورة طرح معايير شتى وغير متجانسة لكنها تتفق جميعا في إطار عام يركز‬
‫على ما اذا كان البنك البادئ للتوريق قد شارك بحق في مخاطر إقتصادية مستقبلية " ‪Future Economic‬‬
‫‪ Risks‬وفي اإلستفادة بملكية السندات التي يدعي بيعها‪ ،‬وما اذا كان المصدر قد شارك في هذه المخاطرة‬
‫وتلك الفوائد من عدمه‪ ،‬ويمكننا إجمال هذه المعايير فيما يلي ‪:‬‬
‫أوال ‪ :‬مستوى الرجوع ‪The Level Of Recourse :‬‬
‫المقصود بهذا المعيار هو النطاق أو المدى الذي يمكن للمصدر فيه الرجوع على البنك الستيفاء حقوقه من‬
‫السندات المنقولة بطبيعة الحال‪ ،‬كلما زاد هذا الرجوع زادت قناعة المحكمة بابتعاد الصفقة عن البيوع‬
‫الحقيقية الناقلة لملكية األصول‪ ،‬مع ذلك فإن النص في االتفاق علي امكان الرجوع على البنك ال يعني‬
‫بالضرورة ان الصفقة قد إبتعدت عن وصف " البيع الحقيقي" وانما سيدعو ذلك النص في فحص طبيعة هذا‬
‫الرجوع وما يرتبه من اثار على أطراف صفقة التوريق(‪.)1‬‬
‫‪Unsecured Creditors’ Comm. V. First Nat’ 1 Bank & Trust Co. Of Escanaba 834 F. 2d 1402, 17 C.B.C 2d 1402 (6 th Cir.‬‬
‫‪1987).‬‬
‫( ‪ ) 1‬انظر ‪Major’s Furmture Mart Inc. V. Castle Credit Corp, 602 F. 2d 538, 544 (3 rd Cir 1979) :‬‬
‫ويالحظ عدم نص القانون الفرنسي رقم ‪ 1201-88‬الصادر بتاريخ ‪ 23‬ديسمبر سنة ‪ 1988‬على إمكان الرجوع على البنك البادئ للتوريق وهو ما‬
‫ترتب عليه توجيه االستجواب الوزاري رقم (‪ )99713‬في الجمعية الوطنية الفرنسية الذي نتج عنه تفسير عدم النص على ذلك بأنه مجرد سهو‪،‬‬
‫ومن ثم فقد اشارت الحكومة الى إمكان رجوع البنك الوسيط (‪ Le Gestionnaire )Fonds Commun de Creances‬على البنك البادئ للتوريق‬
‫كمحيل في حالة وجود عيب قانوني في االصول المحالة او في ضمانات هذه االصول ‪.‬‬
‫انظر ‪Rep. Min . J O Debats A. N 7 Mai 1989, P. 2352 :‬‬
‫وقد تأكد في هذا االستجواب الوزاري رقم (‪ )4187‬عدم وجود اي صلة قانونية ما بين البنك الو سيط (‪ )SPV‬والمدينين باالصول وان ارتباط‬
‫المدينين يكون فقط بالبنك البادئ للتوريق ( المحيل ) وبالتالي ال يجوز لهم االحتجاج بأي دفوع محتملة اال في مواجهة هذا البنك وهو ما ينتج عنه‬
‫النتائج االتية ‪:‬‬
‫أ‪ .‬عدم تحمل البنك البادئ للتوريق اي مخاطر اال رجوع المحال اليه ‪ Le Gestionnaire‬في حالة وجود عيب قانوني في االصول ‪.‬‬
‫ب‪ .‬يمكن للمدينين ان يحتجوا على المحيل بكل الدفوع التي يملكوها لو لم يكن هناك حوالة لالصول ‪.‬‬
‫ج‪ .‬البنك الوسيط يتحمل مخاطر اعسار المدينين ‪.‬‬
‫راجع ‪O. Debas Senat, 13 Juillet 1989, 1090 :‬‬
‫‪30‬‬
‫على سبيل المثال ‪ :‬حين ينص االتفاق على تعهد البادئ للتوريق وضمانه بأن كل السندات المباعة كأصول‬
‫ال تشوبها شائبة وقت بيعها وانه سيقدم تعويضا عن أية أضرار تقع نتيجة إنتهاكه لهذا التعهد أو تلك‬
‫الضمانة للـ ‪ ،SPV‬فإن هذه التعهدات والضمانات ال تمثل تعهدات وضمانات بتحصيل الـ ‪ SPV‬عوائد‬
‫السندات وقت اإلستحقاق وانما وقت نقلها للـ ‪ ،SPV‬وهي تعهدات وضمانات مألوفة وغير متجاوزة للمعقول‬
‫وال يختلف عن الضمانات التي يمنحها بائع سلعة ما‪ ،‬وال يتناقض ذلك – بطبيعة الحال – مع اعتبار الصفقة‬
‫بيعا حقيقيا لالصول الغراض االفالس(‪ .)1‬وقد عرضت مؤسسة ( ‪ Standard & Poor )S & P‬للتصنيف‬
‫عدة صور للرجوع يترك تقدير اثرها على تكييف الصفقة بكاملها للمحكمة وذلك كاآلتي (‪: )2‬‬
‫‪ .1‬استبدال البنك البادئ للتوريق للسندات المتأخرة في الوفاء بسندات أخرى مضمونة الوفاء‪.‬‬
‫‪ .2‬دفع البنك البادئ للتوريق قيمة اإلئتمان الذي قدمه شخص من الغير ‪.‬‬
‫‪ .3‬إحتفاظ البنك البادئ للتوريق بسندات مديونية تابعة ‪ Subordinated Notes‬لسندات المديونية المنقولة‬
‫للمصدر ‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬حق البنك البادئ للتوريق في االسترداد ‪Redemption of Transferred Receivables:‬‬
‫المادة ‪ 9/56‬من التقنين االمريكي التجاري الموحد ‪ UCC‬تسمح للمدين الراهن ‪ The Mortgagor‬في‬
‫الرهون العقارية باسترداد ممتلكاته المضمونة بمقابل قبل التصرف فيها من الدائن المرتهن ‪The Mortgagee‬‬
‫وهو الحكم الذي اخذت به كل تشريعات الواليات األمريكية في الرهون الرسمية‪ ،‬وتطبيقا لذلك اذا نص في‬
‫االتفاق ما بين البنك البادئ للتوريق والـ ‪ SPV‬على ان يقدم األول رهنا رسميا على بعض ممتلكاته العقارية‬
‫بضمان األصول‪ ،‬ونص في إتفاق التوريق على حق البنك في استرداد جزء من السندات المضمونة أو اعادة‬
‫( ‪ ) 1‬انظر في هذا المعيار لينتينوا ومازا‪ ،‬السابق ص ‪ ،75‬وراجع ايضا المادة ‪ 314/2‬و ‪ 315‬من تقنين التجارة األمريكي الموحد ‪Uniform‬‬
‫)‪ Commercial Code (UCC‬وهو عبارة عن اقتراح تقنين قدمه معهد القانون األمريكي ‪ American Law Institute‬لتوحيد تشريعات الواليات‬
‫المتحدة في الصفقات التجارية في اطار البيوع‪ ،‬واالوراق التجارية والودائع واإلستثمارات المصرفية وخطابات الضمان والنقل الضخم لالصول‬
‫وسندات الشحن واإلستثمارات في االوراق المالية‪ ،‬وقد تبنت كل الواليات األمريكية هذا االقتراح ما عدا واليتي لويزيانا وكولومبيا اللتان ادخلتا‬
‫في قوانينهم بعض احكام التقنين المشار اليه ‪.‬‬
‫انظر ‪ :‬جيلمر‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ 328‬وراجع كذلك ‪:‬‬
‫(‪) 2‬‬
‫‪UCC Reporting Service – State Correlation Tables , P . 1 et s ( 1989).‬‬
‫انظر ‪ :‬جوزيف سمولمان‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.146‬‬
‫‪31‬‬
‫شرائه للسندات المتأخر سدادها ‪ Assets Repurchase of Defaulted‬فإن ذلك يجعل االتفاق اقرب لكونه‬
‫قرضا مضمونا والعكس (‪.)1‬‬
‫ونرى ان الحق في االستراد أو اعادة الشراء بدوره يتعين فحصه من واقع صياغته في االتفاق فاذا كان هذا‬
‫الحق مكفوال للبنك البادئ للتوريق دون ان يكون من حق الـ ‪ SPV‬الرفض كان المقابل المدفوع لممارسة الحق‬
‫في االسترداد أو اعادة الشراء اشبه بالتعويض عن الضرر وابعد من ان يكون ثمنا في صفقة بيع جديدة‪،‬‬
‫وتكون صفقة نقل األصول اقرب للقرض المضمون ‪.‬‬
‫ويالحظ ان المشرع الفرنسي في االعمال التحضيرية لقانون المنشآت المعنية بالنقل المجمع لالوراق المالية أو‬
‫بالمنشآت المالية المتخصصة في توظيف الديون المجمعة الصادر في ‪ 23‬ديسمبر سنة ‪ 1988‬قد فطن لذلك‬
‫االمر وحسمه بشكل متميز حيث قرر ان نقل األصول للـ‪ SPV‬ال يصح إال اذا كان إتفاق النقل خاليا من تخويل‬
‫البنك البادئ للتوريق الحق في استرداد أو اعادة شراء األصول (‪.)2‬‬
‫ثالثا ‪ :‬الحق في الفوائض ‪Right to Surplus :‬‬
‫اعتد القضاء والفقه األنجلو اميريكيين باالتفاق على منح البنك البادئ للتوريق الحق في أي متحصالت فائضة‬
‫غير متفق عليها من عوائد السندات المنقولة للـ ‪ SPV‬كمؤشر واضح على اعتبار االتفاق مجرد " قرض‬
‫مضمون" وبالعكس فإذا تقرر في االتفاق حق الـ ‪ SPV‬في اإلحتفاظ بكل متحصالت السندات المنقولة لحسابه‬
‫حتى بعد تحصيل حقوق المستمرين وحرمان البنك البادئ للتوريق من أي حقوق تتعلق بزيادة في قيمة السندات‬
‫" ‪ " Appreciation of the Assets‬أو بأستخدام الزيادة في حصيلة هذه السندات لحسابه فإن ذلك يجعل‬
‫الصفقة اقرب ما تكون إلى " البيع الحقيقي"(‪.)3‬‬
‫رابعا‪ :‬إليه التسعير ‪Pricing Mechanism‬‬
‫حصول البنك البادئ للتوريق على أقيام سندات مديونياته قبل تواريخ استحقاقها من خالل توريقها يحمل فيضا‬
‫من المميزات لهذا البنك – سبق ابرازها في إطار مميزات التوريق – ولن يكون هناك ثمة حافز للـ ‪ SPV‬على‬
‫قبول شراء هذه السندات اذا كانت ستشتريها بقيمتها الفعلية واالمر االقرب للتوقع – وايضا للممارسة – هو‬
‫( ‪ ) 1‬راجع ‪ :‬سمولمان المرجع السابق نفس رقم الصفحة‪ ،‬فرانك فابوزي " ‪ " The Handbook‬المرجع السابق سنة ‪ 1995‬ص ‪ 491‬وما بعدها –‬
‫فابوزي وموديجيالني‪ ،‬المرجع السابق ص ‪ 39‬وما بعدها‬
‫( ‪ ) 2‬انظر ‪ :‬كورتييه‪ ،‬السابق ص ‪ 4‬وما بعدها – ندوة مجلة البنوك تحت مسمى " فرنسا في عصر التوريق " مشار اليه ‪.‬‬
‫( ‪ ) 3‬انظر في القضاء االميركي ‪:‬‬
‫‪In re Nixon Machinery Co., 6 B.R 847 (E.D Tenn. 1990 ) – Inre Evergreen Valley Resort , Inc. 23 B.R 659 (Banker. D.‬‬
‫)‪Maine 1982) – In re Hurricance El Khorn Coal Corporation, 19B. R 609 ( W.D. De – 1982‬‬
‫‪32‬‬
‫الشراء بسعر محدد ومخفض ‪ At a Discount‬ثابت في كل بيع يتم للسندات لحسابة فإن ذلك يجعل الصفقة‬
‫أقرب ما تكون "إلى بيع الحقيقي " ‪.‬‬
‫في المقابل لو أن السعر المقدم من الـ ‪ SPV‬في إطار االتفاق كان يستند لمؤشر المتذبذب ‪Fluctuating‬‬
‫‪ Interest Index‬كما في عدد من عقود القروض التجارية‪ ،‬فإننا نكون – في الغالب – بصدد " قرض‬
‫مضمون " ال " بيع حقيقي"(‪.)1‬‬
‫خامسا ‪ :‬نية أطراف صفقة التوريق ‪Parties Intent‬‬
‫المقصود هو ابراز النية الحقيقية الطراف االتفاق وهو ما يمكن ان يتضح من صياغة نصوص االتفاق‪ ،‬ويمكن‬
‫اإلعتماد في هذا الشأن على دفاتر البنك والـ‪ SPV‬وسجالتهم وكشوف الضرائب الموثوق في انتظامها وصدق‬
‫بياناتها‪ ،‬كما يحتمل ان تكون هناك إشارة تصف نقل األصول بأنه مجرد " ضمان لدين " ‪Security Of‬‬
‫‪ "Debt‬أو تصف الصفقة بكاملها بأنها " وسيلة ضمان" ‪ Security Device‬أو بالعكس انها صفقة " بيع‬
‫حقيقي " (‪.)2‬‬
‫سادسا ‪ :‬اإلدارة وتحصيل عوائد السندات ‪:Administration & Collection Accounts‬‬
‫إدارة وتحصيل عوائد السندات مؤشر جاد لالستدالل على الوصف الحقيقي لطبيعة الصفقة‪ ،‬بطبيعة الحال لو‬
‫كان للـ‪ SPV‬سلطة رقابة متحصالت الحسابات ( وهو ما يتضمن ضرورة استحواذها على كل الدفاتر‬
‫والسجالت والمستندات ذات الصلة بالسندات المنقولة ) وكان من صالحيتها وضع سياسة اإلئتمان وتحصيل‬
‫عوائد السندات وتمتعها بحق اشعار المدينين بشرائه للسندات إلى جانب رقابتها ألنشطة أي وكيل إتفق عليه‬
‫لتحصيل عوائد السندات ‪ ،Collection Agent‬فإننا نكون بصدد " بيع حقيقي" عازل لخطر افالس البادئ‬
‫للتوريق‪ ،‬وال يؤثر في ذلك االستنتاج استقرار الممارسة في صفقات التوريق على تعيين البنك البادئ للتوريق‬
‫( ‪)3‬‬
‫كوكيل للتحصيل وذلك بالشروط اآلتية ‪:‬‬
‫‪ .1‬ان يكون من الواضح في االتفاق ان البنك البادئ للتوريق سيقوم بعمله كوكيل عن المصدر وفقا للقواعد‬
‫المعروفة للوكالة ‪.‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫إعتد القضاء األمريكي بهذا النهج منذ وقت مبكر من هذا القرن ‪:‬‬
‫‪Home Bond Co. V.Mc Chesney, 239 U.S 568 (1915) Dorothey V. Commonwealth Commercial Co., 278, 3, 116 N.E 147‬‬
‫)‪(1917‬‬
‫( ‪ ) 2‬راجع ‪ :‬جوزيف سمولمان‪ ،‬السابق‪ ،‬ص ‪.146‬‬
‫( ‪ ) 3‬قرب في ذلك ‪ :‬بوروز وسيدلي واوستن‪ ،‬المرجع السابق ص ‪ – 22‬تامار فرانكل " ‪ "Securitization‬المرجع السابق‪ ،‬ج‪ ،1‬ص ‪ 371‬وما‬
‫بعدها – جيسون كرافيت‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.322 ،331‬‬
‫‪33‬‬
‫‪ .2‬تحديد اجر البنك البادئ للتوريق الموكل في إدارة األصول وتحصيل عوائد السندات بقدر يكافئ ما بذله من‬
‫جهد في هذا الشأن ‪.‬‬
‫‪ .3‬تمتع الـ ‪ SPV‬بحق عزل البنك البادئ للتوريق كوكيل للتحصيل أو إدارة األصول ليحل بنفسه محله أو‬
‫يعين أي شخص من الغير الداء هذه الوظيفة ‪.‬‬
‫سابعا ‪ :‬اختالط المتحصالت بأموال البنك البادئ للتوريق ‪:‬‬
‫كما سبق فإنه غالبا ما يضطلع البنك البادئ للتوريق بإدارة محفظة األصول‪ ،‬ومن المتوقع في هذه الحالة ان يدفع‬
‫المدينون للبنك الذي يحصل هذه العوائد‪ ،‬وعندئذ إذا إمتزجت هذه العوائد بأموال البنك بحكم االتفاق فقد يستخدمها‬
‫استخداما استثماريا أو ائتمانيا أو للوفاء بديونه ‪ ...‬الخ‪ .‬في هذه الحالة سيقترب االتفاق من كونه قرضا مضمونا‬
‫حيث ان االمتزاج ‪ Commingling‬المشار إليه اذا سمح به المصدر سيبدو مناقضا لمفهوم البيع‪ ،‬وتحدث هذه‬
‫الحالة كثيرا اذا كانت عمليات التحصيل مستمرة ومتواصلة كالتحصيل اليومي مثال في حين يكون الوفاء للـ ‪SPV‬‬
‫شهريا أو كل عدة شهور‪ ،‬والسبيل االمثل لعدم اختالط المتحصالت بأموال البنك البادئ هو عزل هذه األموال‬
‫كوديعة لدى مودع لديه لحين اعادتها للـ ‪ SPV‬في تواريخ الوفاء المتفق عليها (‪.)1‬‬
‫على أي حال فإن الممارسة الحديثة في صفقات التوريق يندر فيها التصريح بأن نقل األصول يتم في إطار بيوع‬
‫افالس حقيقة ‪ a True Bankruptcy Sales‬وانما يتحتم – على ما يبدو‪ -‬إيجاد توازن يصعب تفاديه بين‬
‫مصلحتي البنك البادئ للتوريق والـ ‪ SPV‬من جانب فإن الرجوع على البنك مطلوب من زاوية ضمان حق حملة‬
‫األوراق المالية بشكل معقول في الحصول على عوائد هذه األوراق‪ ،‬ومن جانب آخر فإنه سيبدو من غير المجدي‬
‫اقتصاديا بالنسبة للبنك ان يقبل حصول الـ ‪ SPV‬على كل فوائض عوائد سندات المديونية طالما ان حمل األوراق‬
‫المالية للـ‪ SPV‬قد تم الوفاء بحقوقهم ‪.‬‬
‫ترتيبا على ذلك فإن اغلب الظن ان ينظم أطراف إتفاق التوريق الصفقة على اساس الموازنة ما بين االهمية البالغة‬
‫لتكييفها كبيع في مفهوم اغراض االفالس وما بين الطموحات التجارية اآلخرى للمستثمرين والبنك البادئ للتوريق‪،‬‬
‫ولتحقيق هذا التوازن تضع األطراف نصب أعينها القدرة اإلئتمانية للبنك‪ ،‬فقد يجد المستثمرون ان اصرارهم على‬
‫البيع " البيع الحقيقي " غير ذي جدوى وذلك اذا كان البنك حاصل على درجة إئتمان مرتفعة (‪ Triple A‬مثال)‬
‫من وكاالت التصنيف‪ ،‬بعكس الحال اذا كانت أحوال البنك المالية مضطربة أو متوقف تقريبا عن العمل ‪In a‬‬
‫‪.)2(Workout‬‬
‫(‪) 1‬‬
‫(‪) 2‬‬
‫شواركز ‪ ،Structuring & Legal Issues‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.20‬‬
‫شواركز‪ ،‬السابق‪ ،‬ص ‪31 ،30‬‬
‫‪34‬‬
35