สิทธิประโยชน์ ภายใต้
ความตกลงเพื่อการส่ งเสริม
และคุ้มครองการลงทุน
20 กรกฎาคม 2554 ณ กระทรวงการต่ างประเทศ
วิลาวรรณ มังคละธนะกุล กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย
ธีรวัฒน์ ว่ องแก้ ว กรมเศรษฐกิจระหว่ างประเทศ
วัตถุประสงค์
ให้ เข้ าใจถึง
1. สิทธิประโยชน์ ท่ นี ักลงทุนไทยจะได้ รับภายใต้ ความตกลงฯ
2. การใช้ ประโยชน์ จากข้ อบทต่ างๆ ของความตกลงฯ
เนือ้ หาการนาเสนอ
1.
การลงทุนของไทยในต่ างประเทศและคานาเกี่ยวกับความตกลงฯ
2. สิทธิประโยชน์ ของนักลงทุนภายใต้ ความตกลงฯ และคดีตัวอย่ าง
3. วิธีการใช้ ประโยชน์ จากความตกลงฯ
4. การจัดทาร่ างความตกลงฯ (ฉบับมาตรฐาน)
1. การลงทุนของไทยในต่ างประเทศและภาพรวมของความตกลงฯ
การลงทุนของไทยในต่ างประเทศ
-การลงทุนของไทยในต่ างประเทศ (OFDI) ปี 2553 มีมูลค่ า 5,076 ล้ านเหรียญสหรัฐ เทียบกับ
ตัวเลข FDI 5,307 ล้ านเหรียญสหรัฐ
-เพิ่มขึน้ จาก 2,151 ล้ านเหรียญสหรัฐ ในปี 2552
-แนวโน้ มเป็ นการควบรวมและซือ้ กิจการ
-ตัวอย่ าง
บริษัทบ้ านปู จากัด (มหาชน) ซือ้ หุ้นในบริษัท Centennial Coal ของออสเตรเลีย
บริษัท ปตท. สผ. จากัด (มหาชน) ลงทุน ผ่ านบริษัทลูก เพื่อร่ วมทุนกับบริษัทในแคนาดาใน
แหล่ งนา้ มันในแคนาดา ในสัดส่ วนร้ อยละ 40%
เครือซีเมนต์ ไทยซือ้ หุ้นร้ อยละ 25% จากบริษัท จีทซี ีเทคโลยี ของสหรัฐ (8 ล้ านเหรียญสหรัฐ
บริษัท อิตาเลียนไทย ดีเวล็อปเมนต์ กับโครงการสัมปทานท่ าเรือนา้ ลึกทวาย
บริษัท ไทยยูเนียน โฟรเซ่ น โปรดักส์ ซือ้ กิจการ บริษัท MW Brands กิจการผลิตอาหารทะเล
บรรจุกระป๋อง
บริษัทเบอร์ ล่ ียุคเกอร์ จากัด (มหาชน) เข้ าซือ้ หุ้นบริษัท มาลายากล๊ าส จากัด ในกิจการ
โรงงานผลิตบรรจุภณ
ั ฑ์ แก้ ว
ที่มา: วารสารสานักงานคณะกรรมการส่ งเสริมการลงทุน ฉบับเดือน มีนาคม 2554, หน้ า 39-43
ความเสี่ยงในการลงทุน
นโยบายการยึดกิจการธุรกิจมาเป็ นของรัฐ
มาตรการที่เพ่ งเล็งนักลงทุนต่ างชาติ หรือที่ส่งผลกระทบต่ อการลงทุนอย่ างมีนัยสาคัญ
เหตุการณ์ จลาจลในตะวันออกกลางที่ส่งผลกระทบต่ อการลงทุน
การยกเลิก/ไม่ ต่อใบอนุญาตประกอบกิจการ
การผิดนัดชาระเงินตามสัญญาสัมปทาน
มาตรการห้ ามโอนเงินหรือผลกาไรโดยธนาคารกลาง
ความไม่ เป็ นธรรมในกระบวนการพิจารณาคดีของศาลท้ องถิ่น
ภาพรวมของความตกลงฯ
ความตกลง ฯ คืออะไร สนธิสัญญาระหว่ างประเทศที่รัฐสองรัฐทาขึน้ เพื่อให้ คามั่นสัญญาว่ าจะ
ให้ การประติบัตอิ ย่ างเป็ นธรรมและเท่ าเทียมกับนักลงทุนต่ างชาติ และไม่ เวนคืนทรัพย์ สิน
หรืออนุญาตให้ โอนเงินและผลกาไรโดยเสรี
ความตกลงฯ คุ้มครองอะไร การลงทุนที่ระบุไว้ ในความตกลงฯ
สินทรัพย์ ทุกประเภท รวมถึง อสังหาริมทรั พย์ และสังหาริมทรั พย์ หุ้น หุ้นกู้ ทรัพย์ สินทางปั ญญา
สัมปทานธุรกิจ ใบอนุญาต เป็ นต้ น
ความตกลงฯ คุ้มครองใคร: นักลงทุน
(1) บุคคลธรรมดา
(2) นิตบิ ุคคลที่จดทะเบียนจัดตัง้ ตามกฎหมายของประเทศที่ลงทุน
ภาพรวมของความตกลงฯ (II)
ความตกลงคุ้มครองอย่ างไร
ให้ ความคุ้มครองการลงทุนที่เข้ ามาจัดตัง้ ตามกฎหมายภายในแล้ ว
(1) สิทธิท่ จี ะได้ รับการประติบัตไิ ม่ น้อยกว่ าคนชาติ หรือคนชาติอ่ ืนๆ ที่ได้ รับ
ความอนุเคราะห์ ย่ งิ (National Treatment/Most-Favoured-Nation)
(2) สิทธิท่ จี ะได้ รับการประติบัตทิ ่ เี ป็ นธรรม เท่ าเทียมกัน และการคุ้มครองอย่ าง
เต็มที่(Fair and Equitable Treatment and Full protection and security)
(3) สิทธิท่ จี ะได้ รับการคุ้มครองจากการเวนคืนและการชดเชยค่ าเสียหายจากการ
เวนคืน (Expropriation and Compensation)
(4) สิทธิท่ จี ะได้ รับการชดเชยความสูญเสียจากเหตุการณ์ รุนแรงที่เกิดในประเทศ
ที่ลงทุน (Compensation for Losses)
(5) สิทธิในการโอนเงินและผลกาไรโดยเสรีในสกุลเงินที่ใช้ ได้ โดยเสรี (Free
(Free Transfers)
(6) สิทธิรับรองการรับช่ วงสิทธิตามความตกลงฯ (Subrogation)
(7) สิทธิในการระงับข้ อพิพาทโดยใช้ กระบวนการอนุญาโตตุลาการ
(Settlement of Disputes)
2. สิทธิประโยชน์ ของนักลงทุนภายใต้ ความตกลงฯ และคดีตวั อย่ าง
ข้ อบทการประติบัตเิ ยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติท่ ีได้ รับความอนุ เคราะห์ ย่งิ
ข้ อ 3 คตล. ไทย ซิมบับเว (ค.ศ. 2000)
“ Each Contracting Party shall accord in its territory to investments made in
accordance with its laws by investors of the other Contracting Party
treatment no less favourable than that it accords to investments of its own
investors or to investments of investors of any third State, whichever is more
favourable.”
หลักการการประติบัตเิ ยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติท่ ีได้ รับความอนุเคราะห์ ย่งิ
คาอธิบายเพิ่มเติมเกี่ยวกับหลักการไม่ เลือกปฏิบัติ (Non-discrimination)
 การเลือกปฏิบัตริ ะหว่ างนักลงทุนต่ างชาติและคนชาติ ในสภาวการณ์ เดียวกัน
 ครอบคลุมเฉพาะหลังจัดตัง้ ธุรกิจ (post-establishment)
 การเลือกปฏิบัตโิ ดยพฤตินัย vs. การเลือกปฏิบัตโิ ดยนิตนิ ัย
 การพิจารณาว่ าขัดต่ อข้ อบทหรือไม่
(1) การหาตัวเปรียบเทียบ (สาขาธุรกิจ)
(2) เปรียบเทียบการประติบัตริ ะหว่ างคนชาติและคนต่ างชาติ (3) เจตนารมณ์
ตัวอย่ าง มาตรการที่อาจถือว่ าขัดต่ อหลักการไม่ เลือกปฏิบัติ อาทิเช่ น
• บังคับให้ บริษัทต่ างชาติจ่ายค่ าแรงขัน้ ต่า 300 บาท
• บังคับให้ บริษัทต่ างชาติทาการประเมินผลกระทบต่ อสิ่งแวดล้ อมโดยไม่ บังคับบริษัทไทย
คดีตัวอย่ างการประติบัตเิ ยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติท่ ีได้ รับความอนุเคราะห์ ย่งิ
1. คดี Bayindir v Pakistan
- ข้ อพิพาทจากสัญญาสัมปทานถนน 6 เลนระหว่ าง Islamabad and Peshawar ระหว่ างนัก
ลงทุนตุรกี และ National Highway Authority of Pakistan
- ความล่ าช้ าและข้ อพิพาท NHS ขอเลิกสัญญา
- Bayindir อ้ างว่ ามีการละเมิดสนธิสัญญาระหว่ างตุรกีและปากีสถาน ข้ อบท NT/MFN โดย
อ้ างว่ าสัญญาใหม่ ท่ ที ากับคู่สัญญาท้ องถิ่นมีข้อกาหนดและเงื่อนไขที่ดีกว่ า
- อนุญาโตตุลาการตัดสินว่ า นักลงทุนทัง้ สองไม่ อยู่ในสภาพที่เหมือนกัน
2.
-
คดี Feldman v Mexico
ข้ อพิพาทเกี่ยวกับการบังคับใช้ กฎหมายภาษีกับการส่ งออกผลิตภัณฑ์ ยาสูบ
นักลงทุนสหรัฐเป็ นเจ้ าของบริษัทจดทะเบียนในเม็กซิโก (CEMSA)
การปฏิเสธไม่ คืนภาษีสรรพสารมิตร (excise tax)
ฟ้องร้ องภายใต้ ข้ อ 1102 ของ NAFTA (North American Free Trade Agreement)
อนุญาโตตุลาการตัดสินว่ ามีการปฏิบัตติ ่ อบริษัทสหรัฐที่ด้อยกว่ าบริษัทส่ งออกที่คนชาติ
เป็ นเจ้ าของ (Poblano Group)
คดีตัวอย่ างการประติบัตเิ ยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติท่ ีได้ รับความอนุเคราะห์ ย่งิ
3. คดี Occidental v Ecuador
- ข้ อพิพาทที่เกี่ยวกับการมาตรการการคืนภาษีมูลค่ าเพิ่ม (VAT Refund) ระหว่ างนักลงทุน
สหรัฐที่ทาการค้ นหาและการผลิตนา้ มันในประเทศเอกวาดอร์ กับหน่ วยงานด้ านภาษี
- มีการเลือกปฏิบตั ริ ะหว่ างผู้ส่งออกในสาขานา้ มันกับผู้ส่งออกสินค้ าอื่น
- ละเมิดข้ อบท national treatment ภายใต้ คตล.สหรัฐ-เอกวาดอร์
การประติบัตอิ ย่ างยุตธิ รรมและเท่ าเทียม
ข้ อ 3.1 คตล. ไทย-พม่ า
“Investments of investors of either Contracting Party shall at all times be
accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and
security in the territory of the other Contracting Party. Neither Contracting
Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatory measures
the management, maintenance, use, enjoyment or disposal of investments
in its territory of investors of the other Contracting Party.“
หลักการการประติบัตอิ ย่ างยุตธิ รรมและเท่ าเทียม
 เป็ นข้ อบทที่อยู่ในทุกความตกลงฯ และใช้ เป็ นข้ อบทในการฟ้องร้ องมากที่สุดเพราะมี
ความหมายครอบคลุมกว้ างขวาง
 อนุญาโตตุลาการตีความข้ อบทนีใ้ ห้ หมายความรวมถึง
(1) การปฏิเสธความยุตธิ รรม (Denial of Justice)
(2) การพิจารณาด้ วยความเป็ นธรรม (Due process of law)
(3) การละเมิดความคาดหมายของนักลงทุน (breach of investors’ expectations)
(4) ความมั่นคงและความโปร่ งใส (stability and transparency)
 แนวโน้ มในการตีความข้ อบทนีใ้ ห้ เกิดความยุตธิ รรมระหว่ างรัฐกับนักลงทุน
 ตัวอย่ างมาตรการที่เข้ าข่ าย
กรณีมาบตาพุด คาสั่งศาลระงับโครงการส่ งผลกระทบมหาศาลต่ อนักลงทุน รวมถึงความไม่
ชัดเจนในการดาเนินนโยบาย
หลักการการคุ้มครองอย่ างเต็มที่และความปลอดภัย
 การคุ้มครองอย่ างเต็มที่และความปลอดภัย (full protection and security)
• ความคุ้มครองจากความรุ นแรงทางกายภาพ (physical violence) และการล่ วง
ละเมิด (harassment)
• ความรับผิดของรัฐพิจารณาเป็ นไปตามหลักความพยายามอย่ างเต็มที่ (due
diligence)
 ตัวอย่ างมาตรการ
• ในช่ วงเหตุการณ์ ประท้ วงทางการเมือง ผู้ชุมนุมบุกยึดสถานประกอบการ โดย
เจ้ าหน้ าที่มิได้ ใช้ ความพยายามในการเข้ าช่ วยเหลือ
คดีตัวอย่ างการประติบัตอิ ย่ างยุตธิ รรมและเท่ าเทียม
1. คดี MTD Equity v Chile
- บริษัทมาเลเซียจัดตัง้ บริษัทร่ วมทุนเพื่อทาโครงการก่ อสร้ าง “Satellite City”
- ทาสัญญากับ Foreign Investment Commission (FIC) แต่ ปรากฏว่ าไม่ สอดคล้ องกับ
zoning regulations
- ความไม่ สอดคล้ องระหว่ างการกระทาของหน่ วยงานของรัฐ – ละเมิดข้ อบทใน คตล.
ระหว่ างชิลีกับมาเลเซีย
2. ความไม่ ชอบด้ วยกระบวนการพิจารณา
- คดี Loewen v USA: ความไม่ ชอบด้ วยกระบวนการทางกฎหมาย (lack of due process)
- คดี Petrobart v Kyrgyz Republic: รัฐแทรกแซงการบังคับตามคาตัดสินของศาลท้ องถิ่น
คดีตัวอย่ างการคุ้มครองอย่ างเต็มทีแ่ ละความปลอดภัย
 คดี Wena Hotels v Egypt: อียปิ ต์ มีความรับผิดเนื่องจากความเสียหายเกิดจาก
เจ้ าหน้ าที่ของรัฐเข้ าบุกยึดโรงแรมและเจ้ าหน้ าที่ตารวจได้ ทราบดีถงึ การบุกยึดดังกล่ าว
แต่ ไม่ ได้ ให้ ความช่ วยเหลือ
 คดี Pantechniki vs. Albania: ผู้รับสัมปทานก่ อสร้ างถนนและสะพานเกิดเหตุการณ์
รุ นแรงทาให้ ต้องละทิง้ สถานที่ก่อสร้ าง
 คดี Tecmed v Mexico: การชุมนุมประท้ วงและการก่ อกวนที่สถานที่ประกอบการ ไม่ มี
หลักฐานพอว่ าหน่ วยงานของรัฐได้ ส่งเสริม มีส่วนร่ วมหรือไม่ ได้ กระทาการอย่ าง
เหมาะสม
ข้ อบทการเวนคืน
 ข้ อ 5 Expropriation คตล. ไทย-อิสราเอล
“Investments of investors of either Contracting party shall not be
nationalized, expropriated or subjected to measures having effect
equivalent to nationalization or expropriation (hereinafter: “expropriation”)
in the territory of the other Contracting Party, except for a public purpose
related to the internal needs of that Contracting Party on a nondiscriminatory basis and against prompt, adequate and effective
compensation.
Such compensation shall amount to the market value of the investment
expropriated immediately before the expropriation or before the pending
expropriation became public knowledge, whichever is the earlier, shall
include interest at the applicable rate provided by law by that Contracting
Party until the date of payment, shall be made without delay, be effectively
realizable and be freely transferable…”
คาอธิบายการเวนคืน (Expropriation)
1. การเวนคืนทางตรง
รัฐมีสิทธิในการเวนคืนตามเงื่อนไขที่กาหนดไว้
1. เพื่อวัตถุประสงค์ สาธารณะ 2. ไม่ เลือกปฏิบัติ และเป็ นไปตามกระบวนการ
ยุตธิ รรม (due process) 3. การจ่ ายค่ าชดเชยอย่ างพอเพียง ฉับพลัน และมี
ประสิทธิภาพ
2. การเวนคืนทางอ้ อม
มาตรการที่ส่งผลทาให้ ธุรกิจดาเนินต่ อไปไม่ ได้ เนื่องจากกระทบต่ อการใช้ ประโยชน์ จาก
ทรัพย์ สิน ถึงแม้ ไม่ มีการควบกิจการหรือยึดเป็ นเจ้ าของ
มาตรการ
การไม่ ให้ ใบอนุญาตก่ อสร้ างหรือประกอบ
ธุรกิจทาให้ ไม่ สามารถดาเนินธุรกิจต่ อไปได้
คดีตัวอย่างการเวนคืน
1. การเวนคืนทางตรงและประเด็นเรื่องค่ าชดเชยการเวนคืน
 คดี Bernardus Henricus Funnekotter v. Zimbabwe (2009)
- เจ้ าของฟาร์ มชาวเนเธอแลนด์ ถกู ยึดที่ดนิ อันเกิดจากนโยบายการเวนคืนที่ดนิ และไม่ เคย
จ่ ายค่ าสินไหมทดแทน (the Land Acquisition Act of 1992 และการแก้ รัฐธรรมนูญ)
- อนุญาโตตุลาการตัดสินว่ ามีการละเมิดสนธิสัญญาอันเนื่องจากการไม่ จ่ายค่ าสินไหมทดแทน
2. มาตรการที่เป็ นการเวนคืนทางอ้ อม
 คดี RosInvest v Russia
 คดี Middle East Cement Shipping v Egypt
มาตรการห้ ามนาเข้ าซีเมนต์ ทาให้ ธุรกิจการนาเข้ า การเก็บกัก
และการจัดส่ งซีเมนต์ ในประเทศอียปิ ต์ หยุดชะงัก
ข้ อบทค่ าชดเชยความสูญเสีย (Compensation for Losses)
ข้ อ 5 Compensation for Losses คตล. ไทย-จอร์ แดน
“1. Investors of one Contracting Party whose investments in the territory of the
other Contracting Party suffer losses owing to war or other armed conflict,
revolution, a state of national emergency, revolt, insurrection, riot or other
such similar activity in the territory of the latter Contracting Party shall be
accorded by the latter Contracting Party treatment, as regards restitution,
indemnification, compensation or other settlement, no less favourable than
that which the latter Contracting Party accords to its own investors or to
investors of any third State. Resulting payments shall be freely
transferable in a freely usable currency.”
คาอธิบายการจ่ ายค่ าชดเชยความสูญเสีย (Compensation for Losses)
 กรณีมีจลาจล การชุมนุม สงครามการเมือง ซึ่งส่ งผลกระทบต่ อการลงทุน
 ความตกลงฯ รับประกันว่ า
(1) การชดเชยความสูญเสียจะต้ องเป็ นไปตามหลักการไม่ เลือกปฏิบตั ิ ให้ เท่ ากับคน
ชาติหรือเท่ ากับคนชาติท่ สี าม
(2) หากความเสียหายเกิดจากการทาลายหรือการยึดโดยกระทาของเจ้ าหน้ าที่ของรัฐ
นักลงทุนจะต้ องได้ รับค่ าชดเชยอย่ างพอเพียง ฉับพลัน และมีประสิทธิภาพ
ข้ อบทการโอน
 ข้ อ 6 คตล. ไทย-จีน
“(1)Each Contracting Party shall guarantee the nationals or companies of the
other Contracting Party the free transfer of their investments and their
returns therefrom held in the territory of the former Contracting Party,
including:
(a) profits, dividends, interests and other legitimate income;
(b) amounts from liquidation of investments;
(c) repayments made pursuant to a loan agreement in connection with
investments;
(d) licence fees in Article 1 (3)(d);
(e) payments of technical assistance or technical service and management
fees;
(f) normal earnings of nationals of the other Contracting Party in connection
with an investment in the territory of the former Contracting party;…”
คาอธิบายการโอน
 รับประกันการโอนเงินเสรี
 การคุ้มครองครอบคลุมถึง เงินต้ น ผลกาไร เงินปั นผล ดอกเบีย้ ค่ าสิทธิ ค่ าภาคหลวง
เงินที่ได้ จากการระงับข้ อพิพาท เป็ นต้ น
 ข้ อบทนีม้ ีประเด็นตีความที่ความสาคัญในบริบทของวิกฤตเศรษฐกิจ
ข้ อบทการสรวมสิ ทธิ
ข้ อ 8 การสรวมสิทธิ คตล. ไทย-กัมพูชา
“(1)If either Contracting Party or an agency designated by it makes payment
to a national or company under a policy of insurance or guarantee
covering non-commercial risks, which it has given in respect of any
investment of capital or any investment or any part thereof in the territory
of the other Contracting Party, the latter Contracting Party shall recognize:
(a) the assignment, whether under law or pursuant to a legal transaction,
of any right or claim from such an investor to the former Contracting Party
or its designated agency; and
(b) that the former Contracting Party or its designated agency is entitled by
virtue of subrogation to exercise the rights and enforce the claims of such
an investor….”
คาอธิบายการสรวมสิทธิ
 ให้ หน่ วยงานที่ประกันการลงทุน สามารถสรวมสิทธิของนักลงทุนภายใต้ ความตกลงฯ
 การเสี่ยงที่ไม่ ใช่ เชิงพาณิชย์ (non-commercial risk)
 ค่ าเบีย้ ประกันของ EXIM BANK จะถูกลง หากประเทศไทยมีความตกลงฯ กับประเทศ
นัน้
ข้ อบทการระงับข้ อพิพาทระหว่ างนักลงทุนและรั ฐ
 ข้ อ 9 คตล.ไทย-บาห์ เรน
1.
All kinds of disputes or differences, including disputes over
the amount of compensation for expropriation or similar measures,
between a Contracting Party and an investor of the other Contracting
Party concerning an investment or return of investment of that investor in
the territory of the other shall be settled amicably through negotiation.
2.
If such disputes or differences cannot be settled according
to the provisions of paragraph (1) of this Article within three months from
the date of request for settlement, the investor concerned may submit the
dispute to:
(a) the competent court of the Contracting Party for decision; or
(b) the International Centre for Settlement of Investment Disputes in
case both Contracting Parties are Contracting States to the Convention
on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals
of other States, opened for signature at Washington D.C. on March 18,
1965.
(c) an ad-hoc arbitral tribunal in accordance with the arbitration
rules of the United Nations Commissions on International Trade Law of
1976.
คาอธิบายข้ อบทการระงับข้ อพิพาทระหว่ างนักลงทุนและรั ฐ
 หัวใจสาคัญของความตกลงฯ ซึ่งให้ สิทธิของนักลงทุนในการฟ้องร้ องรัฐในนามตนเอง
 ความตกลงฯ รุ่นแรกของไทย (เนเธอร์ แลนด์ สหราชอาณาจักร) ไม่ มีข้อบทนี ้
 ส่ วนประกอบที่สาคัญ
1. ข้ อพิพาทที่เกี่ยวข้ องกับการลงทุน
2. ข้ อกาหนดในการระงับข้ อพิพาทโดยสันติวิธี การเจรจา การหารือ เป็ นระยะเวลา 3-6
เดือน
3. นักลงทุนสามารถเลือกวิธีการและสถาบันระงับข้ อพิพาท
4. คาชีข้ าดเป็ นอันสิน้ สุดและผูกพัน และบังคับตามกฎหมายภายใน
3. วิธีการใช้ ประโยชน์ จากความตกลงฯ
3.1 การวางแผนการลงทุนให้ ได้ รับความคุ้มครอง
การวางแผนการลงทุนในประเทศที่ไม่ มี คตล. กับไทย
กรณี 1: บริษัท ช ประสงค์ จะไปเข้ าร่ วมในกิจการค้ าร่ วมที่จะลงทุนก่ อสร้ างเขื่อนกัน้ นา้ ใน
ประเทศนามิเบียและต้ องการวางแผนการลงทุนให้ ได้ รับสิทธิความคุ้มครองการลงทุน
ข้ อพิจารณา
1. ไทยกับนามิเบียไม่ มีคตล.ระหว่ างกัน
2. ต้ องเลือกประเทศที่จัดตัง้ holding company ที่มีคตล.กับนามิเบีย
และที่สาคัญ คตล.นัน้ ต้ องยอมรับหลัก incorporation และไม่ มีข้อบท Denial of Benefit
บริษัท ช (ไทย)
ออสเตรีย
นามิเบีย
ฝรั่งเศส
เยอรมัน
เนเธอแลนด์
สเปน
การวางแผนการลงทุนในประเทศที่มี คตล. กับไทย
 บริษัท ซ ต้ องการไปลงทุนสาขาการเกษตรแปรรู ปอาหารในประเทศ ซิมบับเว
แต่ กังวลนโยบายการยึดครองที่ดนิ
ข้ อพิจารณา
1. ไทยกับซิมบับเวมีคตล.ระหว่ างกัน มีผลบังคับใช้ ตัง้ แต่ ปี 2000
2. ต้ องแน่ ใจว่ า บริษัท ซ เป็ นนักลงทุนภายใต้ คตล. และการลงทุนที่มีเป็ นการลงทุนที่
เป็ นไปตามกฎหมายภายในของประเทศซิมบับเว มิฉะนัน้ อาจเสียสิทธิประโยชน์
ภายใต้ ความตกลงฯ
3.2 การใช้ สิทธิฟ้องร้ องตามความตกลงฯ
ขัน้ ตอนการใช้ สิทธิฟ้องร้ องภายใต้ ความตกลงฯ
พิจารณาหาที่ปรึกษาที่มีความเชี่ยวชาญในสาขา
พิจารณาทางเลือกการระงับข้ อพิพาทและความคุ้มค่ า
พิจารณาว่ ามีสิทธิภายใต้ ความตกลงฯ หรือไม่
เป็ นข้ อพิพาทที่ 1. เกิดจากมาตรการของรัฐ (รัฐเป็ นคู่สัญญา หรือการกระทาของรัฐ) 2.
ข้ อพิพาทหลักกับคู่สัญญาเอกชน (มีการแทรกแซงของรัฐ)
ไทยมีความตกลงฯ กับประเทศนัน้ หรือสามารถใช้ สิทธิภายใต้ ความตกลงฯ อื่นได้ หรือไม่
เป็ นนักลงทุนและการลงทุนภายใต้ ความตกลงฯ หรือไม่
ดาเนินการใช้ สิทธิ
ดาเนินการเจรจาและการหารือ (Cooling off period)
การเลือกศูนย์ ระงับข้ อพิพาทและข้ อบังคับ UNCITRAL, ICSID Additional Facility
เริ่มเข้ าสู่กระบวนการโดยยื่นหนังสือ Notice of Arbitration
การใช้ สิทธิฟ้องร้ องกรณีท่ เี ป็ นประเทศที่ไทยมีความตกลงฯ
กรณี 1: บริษัทไทย ก ได้ ไปลงทุนก่ อสร้ างท่ าเรือแห่ งใหม่ โดยทาสัญญาสัมปทานกับ
หน่ วยงานของรัฐในประเทศตุรกี โดยจัดตัง้ บริษัทลูก (จดทะเบียนในประเทศตุรกี) แต่
ต่ อมาภายหลังจากดาเนินการได้ ระยะเวลาหนึ่ง รัฐบาลได้ ผิดนัดชาระการจ่ ายเงิน
ค่ าตอบแทน ยึดสานักงาน กีดกันเรื่องภาษี ตลอดจนเรียกร้ องให้ ชาวตุรกีขดั ขวางการ
ดาเนินการของท่ าเรือ
ความตกลงฯ ระหว่ างไทยกับตุรกี (2005)
บริษัทแม่ (ไทย) เป็ นผู้ฟ้องร้ อง
ข้ อบทที่เกี่ยวข้ อง
- การประติบัตอิ ย่ างเป็ นธรรมและเท่ าเทียม
- การคุ้มครองอย่ างเต็มที่และความปลอดภัย
- การเวนคืน
- การระงับข้ อพิพาทระหว่ างรัฐและนักลงทุน
การใช้ สิทธิฟ้องร้ องกรณีท่ ีเป็ นประเทศที่ไทยมีความตกลงฯ
กรณีท่ ี 2: บริษัทไทย ง เข้ าซือ้ หุ้นในปริมาณ 12 % ในบริษัทนา้ มันของฝรั่งเศสที่มีธุรกิจ
อยู่ในทาจิกสิ ถานเพื่อขยายธุรกิจไปยังเอเชียกลาง แต่ ต่อมามีการเปลี่ยนรัฐบาล
ประเทศทาจิกสิ ถานได้ ดาเนินนโยบายการยึดคืนเป็ นเจ้ าของรัฐ (nationalisation) โดยไม่
ยอมชาระค่ าสินไหมทดแทน
• คตล.ไทย-ทาจิกสิ ถาน (ลงนาม ค.ศ. 2548)
• การลงทุน คือหุ้น
• ข้ อบทเรื่องการเวนคืน (ข้ อ 8)
การใช้ สิทธิฟ้องร้ องกรณีท่ ีเป็ นประเทศที่ไทยไม่ มีความตกลงฯ
กรณี 3: บริษัทไทย ค มีการลงทุนเหมืองแร่ ในประเทศมองโกเลีย โดยลงทุนผ่ านบริษัทลูกซึ่ง
จดทะเบียนที่ประเทศสิงคโปร์ ซึ่งได้ ไปร่ วมทุนกับบริษัทมองโกเลีย โดยถือหุ้นในสัดส่ วน
40% ต่ อมารัฐบาลได้ ส่ ังระงับการปฏิบัตกิ ารโดยอ้ างเรื่องการรักษาสิ่งแวดล้ อม และ
ชาวบ้ านได้ ออกมาประท้ วงซึ่งมีผลทาให้ ไม่ สามารถดาเนินการขุดเหมืองแร่ ต่อไปได้ และ
ต้ องระงับไปอย่ างไม่ มีกาหนด
บริษัทไทย ค
บริษัทสิงคโปร์ (ถือหุ้น 100% โดย ค)
 คตล. สิงคโปร์ -มองโกเลีย (1996)
 ข้ อบทการเวนคืน (ทางอ้ อม)
 การประติบัตอิ ย่ างเป็ นธรรมและเท่ าเทียม
 การคุ้มครองอย่ างเต็มที่และความปลอดภัย
บริษัทมองโกเลีย
4. การจัดทาร่ างความตกลงฯ (ฉบับมาตรฐาน)
ปั จจัยสนับสนุนการจัดทาร่ างความตกลงฯ (ฉบับมาตรฐาน)
1. ข้ อพิพาทที่มีจานวนเพิ่มขึน้ มีความซับซ้ อน และมีความหลากหลาย
คดีท่ ี ICSID ในแต่ ละภาคเศรษฐกิจ)
2. รูปแบบข้ อพิพาทภายใต้ ความตกลงฯ ที่มีความซับซ้ อนและจานวนเพิ่มขึน้
 มีหลายความตกลงฯ ให้ เลือก (“NOODLE BOWL”)
 บริษัทโฮลดิง้ หรือบริษัทลูก
 ซับซ้ อนในแง่ ของความสัมพันธ์ ด้านประเด็นนโยบายของรัฐ
มีการฟ้องร้ องคดีภายใต้ ความตกลงฯ เริ่มแรก ค.ศ. 1989
ในปี ค.ศ. 2010 คดีภายใต้ ความตกลงฯ รวม 390 คดี
รวมคดีท่ สี รุ ปแล้ ว 197 คดี
รัฐชนะ 78 (40%)
นักลงทุนชนะ 59 (30%)
คดีท่ ตี กลงกันได้ 60
3.
-
ความหลากหลายในสถาบันระงับข้ อพิพาท
ICSID – 245
UNCITRAL – 109
SCC – 19
6 – ICC
1 – Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration
การจัดทาร่ างความตกลงเพือ่ การส่ งเสริมและคุ้มครองการลงทุน (ฉบับมาตรฐาน)
วัตถุประสงค์
 รองรับการออกไปลงทุนในต่ างประเทศของนักลงทุนไทย
 ปรับความตกลงฯ ให้ สอดคล้ องกับวิวัฒนาการของกฎหมายระหว่ างประเทศ
การดาเนินการ
 กรอบการเจรจาความตกลงฯ ได้ รับความเห็นชอบจากรัฐสภา 8 ก.ย. 2553
 จัดทาร่ างความตกลงฯ
 หารือหน่ วยงานที่เกี่ยวข้ อง
 รอข้ อคิดเห็นและข้ อเสนอแนะจากอังค์ ถัด
 รับฟั งความคิดเห็นจากภาคเอกชนและผู้มีส่วนได้ ส่วนเสีย
 ประมวลข้ อเสนอแนะจากภาคส่ วนต่ างๆ ก่ อนนาเสนอให้ ครม.พิจารณา
หลักการจัดทา
 รองรับการออกไปลงทุนในต่ างประเทศของนักลงทุนไทย
 ให้ ความตกลงฯ เป็ นเครื่องมือส่ งเสริมความร่ วมมือระหว่ างนักลงทุนและรัฐ
โครงสร้ างข้ อบทของร่ างความตกลงฯ (ฉบับมาตรฐาน)
 Preamble
 Section 1: Definitions and Scope of Application
Article 1: Definitions
Article 2: Scope of Application
 Section 2 Treatment and Protection of Investments
Article 3: Promotion of investment
Article 4: Post-Establishment National Treatment and Most-Favoured Nations Treatment
Article 5: Treatment of Investment
Article 6: Expropriation and Compensation
Article 7: Free Transfer
Article 8: Compensation for Losses
Article 9: Subrogation
 Section 3: Dispute Settlement Mechanism
Article 10: Settlement of dispute between an investor and a Contracting State
Article 11: Settlement of dispute between the Contracting States
 Section 4: Institutional mechanism
Article 12: The Joint Committee on Investment
(NEW)
 Section 5: Final Provisions
Article 13: Application of Other Rules
Article 14: Entry into force
Article 15: Amendment
Article 16: Duration and Termination
ความตกลงฯ เป็ นเครื่ องมือแห่ งความร่ วมมือเพื่อประโยชน์ ร่วมกัน
ข้ อเด่ นจากมุมมองของนักลงทุน
ข้ อเด่ นจากมุมมองของรัฐ
1. ขยายความคุ้มครองให้ กับบริษัทที่จัดตัง้ 1. เพิ่มอานาจของรัฐในการออกมาตรการที่
ในประเทศที่สามแต่ เป็ นเจ้ าของโดยคน
จาเป็ นเพื่อรักษาผลประโยชน์ ของรั ฐ
ไทย
โดยเฉพาะเรื่องการรักษาเสถียรภาพทาง
2. ตอกยา้ และเสริมสร้ างสิทธิค้ ุมครองโดย
เศรษฐกิจ
เพิ่มความชัดเจนให้ กับข้ อบทหลักๆ
2. ความชัดเจนของข้ อบททาให้ รัฐทราบถึง
3. สร้ างความให้ ชัดเจนให้ กับข้ อบทการ
ขอบเขตหน้ าที่ของตนเอง
ระงับข้ อพิพาทระหว่ างเอกชนและรัฐ
3. ยอมรับว่ าความตกลงฯ จะส่ งเสริมการ
- ระบุข้อบทที่สามารถฟ้องร้ องได้
ลงทุนที่เป็ นประโยชน์ ต่อการพัฒนา
- ให้ สิทธิเลือกสถาบันระงับข้ อพิพาท
ประเทศ (อารัมภบท)
ข้ อบทเรื่องคณะกรรมาธิการ (Joint Committee) ซึ่งเป็ นกลไกจะช่ วยในเรื่องการระงับข้ อ
พิพาทกับรัฐผู้รับการลงทุน เพื่อป้องกันไม่ ให้ ข้อพิพาทยกระดับ
ขอบคุณ
หาข้ อมูลเพิ่มเติมได้ ท่ ี
http://www.mfa.go.th/business/accept1.php