lOMoARcPSD|9436823
Droit du Travail
Droit du travail (Université Toulouse I Capitole)
Studocu n'est pas sponsorisé ou supporté par une université ou école
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Droit du Travail
Introduction
I.
Evolution du droit du travail
A. Ancien régime
A l’époque : pas de règles juridiques applicables et protégeant les perso dans leur activité. De fait, il
convient de bien mesurer l’existence de quelques niches soc  compagnons et corporation.
Il existe à l’époque, des formations de haut niveau qui correspondent à un parcours : le parcours du
compagnon (permet avec un tour de fr d’atteindre un très haut niveau pro). Ils deviennent alors
indispensables et vont pouvoir imposer des exigences dans la gestion de leurs conditions d’emploi 
salaire minimum du compagnon. Ce dispositif est limité à des salariés qui peuvent négocier.
Le droit du W va s’inscrire dans un rapport de force : quand le salarié est indispensable il peut peser
dans les négo du contrat.
Corporation : métiers très organisés et protégés. Dans les corpo on exige des conditions. On fait appel à
des compétences reconnues… L’enjeu est le même que pour les compagnons. Ex : pour agrandir un
château on doit passer par les corpro sinon peu de chance d’aboutir les travaux.
Mise en place de protection pour accident.
Pour les autres, c’est la loi de l’offre et la demande, l’employeur fait ce qu’il veut.
B. Révolution 1789 :
Période paradoxale : on pourrait penser que le législateur veut protéger le salarié, mais dans la pratique
on va mettre en place plusieurs dispositifs qui vont être difficile à assumer pour les salariés.
-
Décret D’Allarde de Mars 1791 : organise la liberté du commerce et de l’industrie  libérer les
échange. Car chaque seigneur, avant, imposait des taxes devenues trop nombreuses.
Difficulté : à l’époque le W de l’homme est assimilé à une marchandise.
Conséquence : le W de l’H va ê soumis à la règle de l’offre et de la demande : on achète et on
vend du travail sans aucune dispositions particulière. Comme l’offre est > à la demande de W,
l’employeur est libre de fixer toute les conditions. Liberté favorable à l’employeur.
 Texte qui cible les échanges mais redoutable pour les salariés
-
Loi le Chapelier Juin 1791 : loi anti discrimination  on veut limiter les privilèges. But : Alors
que les copro s’auto-protègent (par exemple), on va interdire les regroupements pour éviter ce
type de privilège au cœur des organisations  peuvent déboucher sur des situations
discriminatoires. Mais si on interdit les organisations, on interdit aussi les syndicats, la grève.
On va favoriser la relation individuel : salarié/ employeur mais déséquilibre.
 Ce texte va maintenir la domination de l’employeur.
On va fragiliser la situation du salarié.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
C. Domination civiliste (1804- 1840)
1804  CC  pour la première fois on va regrouper toutes les règles sur la famille et droit de propriété.
Le CC va reprendre les mêmes dispositifs juridiques que ceux mis en place par la R° Fr : le louage de
services peut être vendu ou acheté librement. Ce CC encre le W de l’H dans cette liberté sauvage de
l’O&D et explique la situation dramatique des salariés  période noire des salariés  l’employeur
décide de tout (salaire, temps, repos, etc). Le droit de W n’existe pas.
Cf Zola, Le Germinal  il y décrit la situation désastreuse.
Jusqu’en 1940 aucun texte de nature à remettre en cause cette liberté. Cependant on va voir se regrouper
des groupes politiques (ex : les socialistes utopistes) ; insurrections ; quelque grand parlementaires vont
porter la voie des ouvriers (V. HUGO Discours sur la misère qui explique la nécessité du droit du W).
 Période de vide juridique
D. Création du droit ouvrier (1840-1935)
Point de départ : rapport médical  Villermé : va étudier la situation médicale des ouvriers du N de la
Fr. Va faire un rapport médicale dont l’impact va être très important. Va parler de la mortalité infantile,
de l’espérance de vie (32ans)  fait réagir le peuple ce rapport va révéler aux yeux de tous la situation.
L’année suivante : loi du 22 de Mars 1841  interdiction des enfants de – de 8ans. Loi fondamentale
car pour la 1ère fois on va intervenir sur le pouvoir de l’employeur.
Mars 1874  loi protégeant les salariés les + fragiles : enfants et femmes enceintes. Le droit du W va
cibler pour commencer.
Mars 1884  loi fondamentale qui va supprimer les effets de la loi Le Chapelier (délit de coalition) 
les salariés peuvent s’organiser, faire grève, etc. Rééquilibrage (partiel) du pouvoir Salarié/employeur.
Le syndicalisme (contre-pouvoir) se dév pour essayer d’équilibrer les relations soc.
2 nov 1892  loi qui met en place l’inspection du travail. Avant, les lois soc ne sont pas respectées car
elles ne sont pas sanctionnées. On va mettre en place une sorte de gendarme du droit du W. On se donne
les moyens de contrôler les droits soc.
9 avr 1898  loi sur l’accident du W. En droit civile, on tient compte de la faute de la victime. On va
maintenant considérer que l’employeur est toujours responsable quelle que soit la faute du salarié. But/
obliger l’employeur à faire son max pour la sécurité.
13 juill 1906  loi qui met en place le repos hebdomadaire et dominical. On va imposer à l’employeur
un repos d’1 jour par semaine (le dimanche). C’est à l’époque une loi impérative (sauf 2 exceptions :
sociale : hôpital ; technique lorsque l’activité de peut pas être arrêté : bateau). On a multiplié les
exceptions et aujourd’hui, travailler le dimanche est devenu plus facile à obtenir.
1910  Mise en place du 1er Code du W : le droit ouvrier devient suffisamment important pour être
regroupé dans un unique document.
Pendant les périodes de guerres, pas grand-chose. Cependant pendant 1914-1918 : naissance d’emplois
« réservés » pour les handicapés.
1919  série de lois fondamentales :
-
25 mars : convention collective spécifique au droit du W. Cette convention va laisser aux
partenaires soc négocier et mettre en place des règles juridiques qui n’existent que dans la
convention (même si elle doit convenir à la loi). La convention collective sert à améliorer le
droit existent et à adapter le droit existent à une situation particulière. Droit à 2 vitesses.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
-
23 avril : va organiser le temps de travail. But : ce qui fragilise le salarié c’est le manque de
mesure des temps. On va donc limiter la journée à 8H. On va essayer de maîtriser l’amplitude
des temps.
Crise des 29 redoutables pour les salariés  crises lourdes dont l’enjeu est de maintenir les emplois et
pas de faire des lois soc.
E. 1936 – 1937 Front Populaire
Le droit ouvrier devient le droit du W véritablement. Rythme effréné de lois. Coalition des partis de
gauche (L. Blum) avec l’accord des syndicats d’employeurs  Front pop.
20 juin 36  loi sur les congés payés. 12 jours pour avoir travaillé au moins 1 an.
21 juin 36  limitation du temps de travail sur la semaine : 40H de temps d’activité. Le législateur se
base sur la semaine et plus la journée.
24 juin 36  loi qui met en place les « délégué ouvrier » / délégué des salariés pour des entreprises de
+ de 11 salariés. Meilleur équilibre. Renforce le poids juridique de ces conventions. Bouleversement de
la matière.
F. Régime de Vichy (1940-1944)
Le législateur va supprimer tous les acquis soc que nous venons d’évoquer (syndicats, grèves, etc). Le
dogme de vichy : l’employeur est par nature généreux et bon, il était donc inutile de légiférer
(paternalisme).
G. Libération (44- 46)
4 oct 1945 : création de la Sécu soc  assurance maladie, accident, retraite… La base sera la cotisation.
22 juill 45 : comité d’entreprise  gère les heures soc de l’entreprise. C’est une étape en plus vers le
collectif.
16 avr 46 : transforme les délégués ouvriers en délégué du personnel.
 Le droit du W qui était un droit marginal devient un droit dominant avec le front pop et la
libération.
H. IV République (1946 – 1958)
On va partir d’une modification juridique fondamentale mais les choses vont se dégrader  peu de
textes mis en place.
Préambule de la C° de 46 permet au droit du travail de devenir un droit de nature constitutionnel  on
y insert des droits collectifs  reconnaissance constitutionnelle. On y trouve le droit de grève, les droits
syndicaux, les droits à la négociation, etc. Aujourd’hui intégré dans la C° de 58.
Pas de grands textes à cause de l’instabilité parlementaire.
Loi du 11 fev 1950 évoque le salaire minimum  impose un prix minimum du travail (SMIG). Loin de
la liberté sauvage de l’employeur.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
I. La Vème République :
 1958 - 1983 :
Toujours dans la même perspective ; on rajoute des droits nouveaux au profit des salariés. Dès 1958 on
voit apparaitre les 1er textes sur le bénéfice éco de l’entreprise au profit des salariés  participation aux
résultats de l’entreprise.
Mai 68 le ministère du W va signer avec les syndicats les accords de grenelle : relance le droit du travail.
La difficulté en 68 c’est que l’économie allait bien mais le droit du travail n’avançait pas. Textes qui en
découlent :
- Loi du 27 déc 68 : permet de mettre en place la 3ème structure de représentation du personnel 
le délégué syndical dans les entreprises qui compte au moins 50 salariés. Présence reconnue,
institutionnelle dans l’entreprise
- Loi du 2 jan 1970 : loi qui transforme le SMIG en SMIC  mécanisme de rattrapage éco. En
effet le SMIC est indexé sur l’inflation et évolue en permanence.
- Loi du 13 juill 1971 : 1ère loi sur la formation professionnelle continue. Permet de sortir du
système dans lequel il faut démissionner et payer soit même la formation. Ce système est
transformé : simple suspension du contrat de travail pendant la formation ; mise en place de la
cotisation employeur qui permet de financer la formation.
Ce qui caractérise les 70’ est le 1er choc pétrolier. Le chômage résiduel devient un chômage de masse.
Le licenciement va devenir un pbr juridique. Or dans le code du W rien n’est prévu pour organiser le
droit du licenciement et de fait, deux lois vont structurer le dispositif :
- Loi du juill 1973 qui met en place le licenciement individuel. C’est un licenciement qui va porter
sur la personne du salarié  l’employeur est obligé de donner un motif de licenciement. Le juge
peut dès lors analyser le motif. On va pouvoir structurer ce dispositif avec les licenciements
pour faute mais aussi les licenciements abusifs. Elle prévoit aussi une procédure avec
l’obligation pour l’employeur de mettre en place un entretien préalable pour expliquer
pourquoi ; obligation aussi d’envoyer une lettre qui fait apparaitre un motif précis (permet de
contrôler).
Cette loi va poser un prb pour le licenciement collectif pour motif économique. Quand on
licencie 100 pers pour motif éco, la loi ne prévoie pas de règlement contre les discriminations.
- Loi du 3 janv 1975 : relative au licenciement éco collectif et impose à l’employeur un motif
objectif pour sélectionner les salariés licenciés. Ex : motif sur la base de l’ancienneté.
- Loi du 26 déc 1976 : met en place la prévention de l’accident. C’est une prb qui vient compléter
la loi de 1898 (rendait l’employeur responsable quand l’accident venait dans une entreprise). En
76 on va rendre l’employeur pénalement responsable du seul fait qu’il n’a pas mis en place les
mesures de protection nécessaires (même avant que l’accident intervienne).
1982 Lois J. Auroux qui bouleversent le droit du W :
4 aout 82  libertés des travailleurs dans l’entreprise. Cette loi va faire du salarié une sorte de
citoyen dans l’entreprise.
- 28 oct 82  renforce la représentation du personnel en leur donnant + de droits, + de moyens,
+ de protection.
- 13 nov 82  met en place l’obligation annuelle de négocier. Chaque année l’employeur doit
ouvrir un processus de négociation dans l’entreprise (mais pas l’obligation de conclure un
accord).
- 23 dec 82  met en place le CHSCT (comité d’hygiène, de sécurité des conditions de travail).
4ème structure de représentation du personnel dans l’entreprise.
Ces lois Auroux : point ultime du droit du W dans ce cadre.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823

1983 à aujourd’hui :
Le droit du W est de moins en moins un droit qui protège le salarié mais un droit qui protège l’emploi
des salariés. En 83 le chômage explose et les chefs d’entreprise vont être confrontés à un droit qui ne
leur permet pas d’optimiser la gestion de leur entreprise. Les H politique vont changer de point de vue :
protéger l’emploi avant de rajouter des droits aux salariés. Il devient un droit protégeant l’emploi de la
personne.
Avant 83 : ordonnance du 5 fev 82 mis en place par le gouvernement Mauroy qui considère que le CDD
qui n’est pas favorable aux salariés. Il va limiter l’usage du CDD et rendre difficile l’utilisation des CDD
(au nom de la protection de la personne du salarié).
Après 83, la loi du 25 juill 1985 (gouvernement Fabius) va faciliter et ouvrir l’usage des CDD : il vaut
mieux un CDD que le chômage. On va dégrader les droits du salarié en espérant que cela va lui permettre
d’accéder plus facilement à l’emploi.
Loi du 19 juin 87  porte sur le temps de travail et met en place pour la 1ère fois des horaires flexibles.
L’employeur peut faire fluctuer les horaires en fonction des besoins de l’entreprise. L’enjeu est de
favoriser l’activité de l’entreprise.
20 déc 93, Loi quinquennale pour l’emploi  micro mesures destinées à favoriser la gestion de
l’employeur. Renforcement de la flexibilité horaire et de l’emploi précaire  ça devient un droit
gestionnaire.
2000 Loi Aubry  35h. Cela se fait en facilitant la gestion de l’employeur : il va pouvoir disposer de
marges de manœuvre nouvelle (contexte plus compliqué : parfois le we, parfois le soir, etc).
Loi El Khomri du 8 aout 2016, loi visant à instituer de nouvelles libertés, de nouvelles protections pour
les entreprises et les actifs  licenciement facilité (idée c’est qu’il puisse recruter plus facilement).
Inversion de la hiérarchie des normes juridiques. La convention d’entreprise s’impose à la loi nationale.
L’employeur peut remettre en cause les droits sociaux prévus par la loi. La loi diminue la rémunération
des heures sup. Droit à la déconnexion : l’employeur ne peut pas obliger d’ê en permanence connecté à
l’entreprise (même chez soi).
Autre époque aujourd’hui que celle des années 2000 : l’éco domine aujourd’hui le droit du W. Droit +
en réaction aux prb éco qu’en prb sociaux. Mutation : le droit est devenu un droit de gestion d’emploi.
En 2016 les lois sont moins protectrices. Il est aujourd’hui + facile de faire travailler un dimanche.
II.
Les sources internationales et européennes de la matière
Section 1 : le droit international général
A. Le rôle de l’organisation internationale du travail (OIT)
OIT est une structure ancienne (créée en 1919) et à partir 1946 elle est rattachée à l’ONU. Le travail est
au cœur de l’intervention de l’OIT en charge de mettre en place des conventions internationales sur le
droit du W.
Le conseil de l’OIT est divisé en 3 groupes égaux : les EM ; les syndicats de salariés ; syndicats
d’employeurs. Ils permettent de sortir des majorités étatiques. Depuis 1919, l’OIT a publié plus de 300
conventions du le droit du W  une sorte de code du travail international. Mais il n’existe pas d
juridiction au niveau de l’OIT en capacité de sanctionner les EM qui ne respecte pas les conventions de
l’OIT.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
B. Les traités bilatéraux ou multilatéraux
L’art 55 de la C° va reconnaitre aux traités une autorité > aux lois avec l’idée que tout traité
régulièrement ratifié s’impose dans l’ordre interne et donc devenir droit fr. Prb : peu de traités sociaux ;
source efficace mais peu utilisé. Quelque traité sur la réciprocité (même droit que les salariés travaillant
dans leur pays dans on va travailler à l’étranger).
C. Partenaires sociaux au niveau international
Il existe depuis 1920, une confédération  confédération mondiale du travail (CMT) qui regroupe +
d’une 100aine d’organisation syndicats du personnel mais le rôle ici n’est que consultatif.
Entreprises mondiales qui interviennent dans le domaine sociales :
Volkswagen a mis en place un comité mondial d’entreprise apportant des droits sociaux à tous les
salariés de l’entreprise dans le monde.
Renault en 2004  charte de droit sociaux qui garantit à la tous les salariés Renault dans le monde un
plancher de garantes.
ArcelorMittal  accord mondial sur la santé et la sécurité. Enjeu : garantir une protection minimale a
tous les salariés qui travaillent pour ce grand groupe de sidérurgie.
Notre droit national du W n’est que peu influencé par le droit international.
Section 2 : Droit social européen
A. Europe non communautaire
On parle avant tout du conseil de l’Europe. C’est une institution + ancienne que l’UE  créé en 1949.
Contexte de guerre froide ; c’est aussi la guerre du droit. Les pays de l’est décident de mettre en place
un droit unique à l’intérieur des frontières. Le bloc de l’ouest met alors en place le conseil de l’Europe
dont la mission est l’harmonisation des pays de l’ouest.
Textes :
- convention européenne des droits de l’H (1950) permet d’harmoniser les droits des personnes
(pas uniquement des droits sociaux). L’art 11 de cette convention parle des droits syndicaux.
Double liberté : liberté de se syndiquer mais aussi liberté de ne pas se syndiquer. L’Angleterre
impose des adhésions syndicales pour exercer certains métiers ; la suède aussi condamnée car
elle voulait interdire le syndicalisme dans le milieu public. Convention de Rome met en place
une juridiction. De faite, on met en place un outil : la cour euro des droit de l’H qui permet de
sanctionner les EM.
Limite : seul le thème des droits syndicaux est prévu.
- Charte sociale européenne : mise en place d’un code du travail européen. Règles d’hygiène
sécurité, le droit à la négo, protection soc, droit des travailleurs migrants et de leur famille.
Limites : pas de juridiction.
- Code européen de la sécu soc. Correspond aux grandes thématiques du code fr : on va y
retrouver le prb de la maladie, du chômage, de la vieillesse, etc  protection soc à l’européenne.
Mise en vigueur en 68 mais là encore sans juridiction de contrôle de son application. De plus le
traité qui met en place ce code permet aux EM de n’en respecter d’une partie.
Le conseil de l’Europe permet l’élaboration de conventions collectives à l’échelle de l’Europe.
Bilan : à par le droit syndical, les droits ici sont assez peu efficace.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
B. L’UE
Les textes euro s’imposent aux EM avec une juridiction en charge des dispositifs : cour de justice de
l’UE. Au-delà de textes soc, les institutions de l’UE vont favoriser les mises en place de règles soc.
Directives soc qui permettent de faire avancer les dispositifs. Le droit social positif (applicable aux
salariés) va progressivement remplacer le droit fr. Ex : hygiène et sécurité. Un salarié dans un
environnement de travail est dans un environnement euro.
1) La dimension sociale des traités
a) Le traité de Rome
Traité fondateur : traité de Rome du 25 mars 1957  texte à finalité éco : marché commun  l’Europe
doit ê une Europe éco mais on y trouve quelque articles à finalité soc : art 48 à 51 du traité de Rome. Ce
sont des articles qui permettent la libre circulation des personnes et dans le contexte social donne un
libre accès aux emplois dans l’UE.
L’art 118 du traité parle d’hygiène et sécurité. Aujourd’hui le salarié dans une entreprise est surtout
concerné par des textes issus de l’UE (en matière de sécu).
Art 119 parle de l’égalité de rémunération entre les H et les F. Art 120 : équivalence des congés payés.
Pour que le traité s’applique il faut qu’il y ait des relais : des directives ou règlements. De 1957 à 74 :
pas de directives soc  on reste sur un traité d’application éco.
Dès 1974, adoption du 1er programme de d’action social  mise en place des 1ere directives soc.
Directives sur l’égalité de rémunération, sur le licenciement, sur la protection soc… On peut parler des
débuts de l’Europe sociale car on jette les bases. Dans les 80’ plus aucune directive soc  Thatcher :
l’Europe doit ê éco et surtout pas soc. Conséquence : chaque fois qu’une directive est posée il y a le veto
anglais.
90’ : des traités vont limiter la règle de l’unanimité.
b) Acte Unique Européen
Acte Unique Européen 1986 applicable dès 1993. Texte qui a aussi une finalité éco. on va admettre que
toutes les directives n’ont pas vocation à ê soumise à la règle de l’unanimité  Europe à 2 vitesses.
c) Maastricht
Applicable dès 1993. Met en place des protocoles additionnels dont le numéro 14 : protocole social
additionnel au traité de Maastricht. Il divise les thèmes sociaux en 3 groupes. Il y a les thèmes qui bascule
dans la règles de la majorité et non plus de l’unanimité : la santé, la sécurité, l’information et la
consultation des salarié, l’égalité entre les H et les F, traitement de l’exclusion, conditions de travail. Il
y a ensuite des sujets abordés à l’unanimité : la protection soc / la sécu soc, le licenciement,
l‘immigration extracommunautaire, la représentation du personnel. Europe qui évolue plus lentement
du fait du risque du veto.
Pour d’autre sujet on écarte la compétence de l’Europe : les EM sont trop « loin » sur ces sujets. On
trouve alors la rémunération (pas d’unité sur le salaire minimum), droits syndicaux (les syndicats en fr
ont des droits et privilèges éloignés par rapport à d’autre comme le RU), le droit de grève (pourcentage
pour faire grève différent : en fr il faut 6% et au RU il en faut 50% favorable à la grève).
Traité va permettre la mise en place de la convention collective européenne.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
d) Les autres traités
Traité d’Amsterdam 1997 ; Traité de Nice de 2001 ; après l’échec de la constitution, le Traité de
Lisbonne en 2009. Les 28 pays européen vont disposer d’un socle qui va permettre d’avancer sur le
terrain soc. Il ne suffit pas d’avoir les outils, mais il faut aussi s’en servir.
2) Rôle social des institutions européennes.
a) Les institutions principales
4 institutions principales qui vont structurés :
-
-
-
-
Les conseils de l’UE : on a les conseils des chefs d’état (tous les ans), les conseils des ministres,
le conseil soc (réunisses les 28 ministres du travail de l’UE). Ce dernier a pour fonction de
rendre applicable les textes européens. Une directive n’est valable que si elle est validée par le
conseil. Ce sont les directives qui donnent valeur juridique aux points du traité. Ces directives
sont préparées par la commission de l’UE.
La commission de l’UE : constituée de commissaires européens, créé par le traité de Rome
pour préparer les textes européens (à l’époque elle les prépare seule). Elle les rédige mais ne les
valide pas. Le rôle de la commission était sans partage jusqu’à Maastricht qui renforce le rôle
du parlement européen
Le parlement européen : avant le traité de Maastricht, on demandait juste l’avis du parlement
sans être obligé de suivre cet avis. Maastricht pose que l’on doit respecter l’avis du parlement
pour certaines directives dont les directives soc  collaboration entre la commission et le
parlement même si la commission à le dernier mot. On augmente l’influence du parlement dans
l’élaboration des textes.
Cour de justice de l’UE : mise en place par l’art 164 du traité de Rome avec pour finalité le
respect du droit européen  permet à la cour de sanctionner les Etats (loin de la faiblesse du
droit international). 2 arrêts en témoignent : l’arrêt des cafés Jacques Vabres de 1975 dans lequel
la cour de cass reconnait la suprématie des textes européen. Le CE va ê plus résistant et il faut
attendre l’arrêt Nicolo 1989 pour qu’il reconnaisse la supériorité du droit euro. La cour euro
s’impose dans le droit de notre pays, aujourd’hui bcp de règles sont appliquées aux salariés fr
qui viennent de l’UE.
b) Les institutions complémentaires

Celles rattachées à l’UE
Le fond social européen : fond géré par la commission (FSE) dans le but d’aider les régions d’Europe
qui sont en retard sur le terrain social. Ex : on tient compte du niveau de chômage des régions.
Le Comité éco et social européen : comité qui correspond à son équivalent fr càd que ce comité va ê le
comité de la soc civile (on trouve des salariés, des commerçants, des patrons, etc) et représente la société
civile  rôle consultatif càd qu’on va faire traiter pour avis toutes les directives sociales.
Fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail créée en 1975 pour mettre
en place la norme européenne de sécurité.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823

Celles qui sont détaché de l’UE mais qui participent quand même.
Elles travaillent directement avec l’UE.
Fédérations :
-
Business europe : représente les employeurs européens, créée en 1958 pour les représenter à
l’échelle européenne.
CES (confédération européenne des syndicats) créée en 1973. On y trouve la CGT et la CFDT.
L’intérêt de ces 2 fédérations  mettre en place des négo à l’échelle européenne  conventions
collectives.
3) Le droit social européen positif
a) Droit social communautaire dominant
Le salariés est confronté à des règles qui viennent avant tout le l’UE :
-
libre accès à l’emploi. Point de départ : art 48 du traité de Rome  organise la libre circulation
et le libre accès à l’emploi. Pourtant en 1957 les pays mettent en place des limitations autour du
libre accès à l’emploi et il faudra 20 années pour que les marchés de l’emploi soient ouverts : ê
médecin (formation nationale), police, armée (les pays de l’UE conserve le droit de mettre en
place des mesures restrictives pour le recrutement).
Ex : Foot européen. UFA gère le foot européen et la règle de l’époque : pas plus de 3 étrangers
par club pour la coupe d’Europe. Arrêt Bosman 1995 donne raison à ce joueur.
-
L’égalité entre les H et les F (119 du traité de Rome). Europe donne des outils plus efficaces
que les dispositifs fr. En fr quand on attaque quelqu’un on doit prouver (c’est le demandeur qui
doit faire la preuve de ce qu’il avance). La difficulté en matière de discrimination : seul
l’employeur sait comment prouver. En Europe dans le domaine de discrimination, la charge de
la preuve est pour le défendeur.
-
Sujet de la santé et de la sécurité avec art 118 du traité de Rome qui donne compétence à
l’Europe pour mettre en place la règle technique d’hygiène et sécurité applicable. Relayé par
une directive : directive cadre du 12 juin 1989  donne compétence à l’Europe pour mettre en
place un droit de protection. 90’, de multiples directives européennes vont venir fonder le droit
européen de protection. En pratique, ex : norme européenne dans les chantiers fr.
-
Changement d’employeur où les entreprises sont parfois rachetées/ héritées/ etc. En fr il existe
la continuité du contrat de travail  quand un employeur achète une entreprise, il reprend les
contrats de travail en l’état càd qu’il reprend l’ancienneté, le salaire, etc. La limité du droit fr est
que cette continuité supposait un lien de droit entre les 2 employeurs (vente par exemple). Le
droit européen, lui, n’impose pas cette exigence du lien de droit  on prend en compte en droit
euro les prestations de services.
-
La protection sociale. N’existe pas de manière unifiée à l’échelle européenne dans la mesure où
chaque pays dispose d’un système qui est propre à son histoire sociale. Prb : ce n’est pas l’unité.
L’Europe va imposer le principe de réciprocité càd que chaque travailleur européen qui va dans
un autre pays a droit à l’équivalent de ce qui est en place à l’échelle nationale.
Arrêt en 1975 : une épouse italienne demande la carte « famille nombreuse » à la SNCF qui lui
est refusé pour cause de nationalité. L’arrêt donne raison à l’italienne et condamne la Fr.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
-
Les contrats individuels de travail. Il n’existe pas aujourd’hui de modèle de contrats européens.
Par contre, l’Europe va fixer des règles et contraintes qui s’imposent à l’ensemble des contrats
de travail européen. Ex : Obligation d’écrit pour sécuriser le salarié. Jusqu’en 1995 on pouvait
recruter sans écrit. L’Europe va imposer des closes obligatoires applicables à l’ensemble des
contrats : idée que dans le contrat il doit apparaitre le nom du salarié et de l’employeur ;
obligation d’indiquer le lieu de travail ; rémunération ; etc. Intérêt de ses closes pour le salariés
= plus facile pour le salarié de prouver.
-
La représentation des salariés. Directives généralisées par son application en 1997  permet en
place le comité d’entreprise européen : porte sur les entreprises qui ont plusieurs établissement
en Europe. Structure avant tout consultative mais il y a aujourd’hui + de 400 comité d’entreprise
européen. Permet d’avoir une vision transnationale de l’entreprise.
b) Le Droit communautaire embryonnaire
Sujets limités mais qui vont ê amené à se dév.
-
Négociation collective (art 118 du traité de Rome) : devrait permettre la mise en place de
conventions collectives européennes. Il n’y a pas aujourd’hui ce type d’outils à l’échelle
européenne. Droit embryonnaire car plusieurs convention en négociation notamment airbus.
-
La formation des salariés (art 128 du traité de Rome)  article qui permet la mise en œuvre
d’une politique de formation à l’échelle européenne. Il n’y en a pas eu (autre que le monde
universitaire). Un projet de directive existe qui concerne les cadres de haut niveau qui pourrait
bénéficier d’un parcours de formation.
-
Durée du travail. Pas à l’échelle européenne une durée unique de travail (35h en fr 48 en
Angleterre). Plusieurs directives sont mises en place qui portent sur l’encadrement du temps
d’activité  ex : dispositifs qui traitent des temps de repos dans la journée de travail.
III. Les sources internes du droit du travail
Section 1 : Les sources d’origine étatique
A. Les bases constitutionnelles du droit du travail.
Le préambule de 46 donne valeur constitutionnelle aux droits sociaux et surtout aux droits sociaux
collectifs : droit à la négo, droit à l’égalité, droit syndicaux, etc.
Dans le contenu de la C° de 58 il y a des art qui font référence au droit du W :
-
-
-
Art 34 : en droit du W la loi fixe les principes généraux  la loi est désignée comme le principal
vecteur de la réforme sociale. Ce sont les lois, de fait, qui vont faire évoluer la matière (loi
Aubry, etc). La loi est indispensable mais pas suffisante.
Art 37 : tout ce qui n’est pas du domaine de la loi est du domaine du règlement. Tout ce qui est
précis d’application passera par le règlement. Loi de 1950 met en place le SMIG = principe mais
pas le montant. C’est un arrêté du ministre du W (règlement) qui chaque année va déterminer le
montant.
Art 38 : permet de légiférer par ordonnance (pour aller plus vite). Dans l’évolution du droit du
W les ordonnances sont très importantes. Outils fréquemment utilisé en droit du W.
Une constitution qui fait référence à la matière.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
B. Les autres sources d’origine étatique.
1) Les lois sociales
Loi du 31 janv 2007 impose une procédure particulière dans la mise en place des lois sociales. La loi
soc est tjrs précédée par une phase de négo  le gouv qui veut réformer la matière doit ouvrir un
processus de négo. Les partenaires soc ont la possibilité d’influencer le législateur dans la préparation
des textes à finalité sociale.
Remarque : aujourd’hui la loi est + ciblée sur l’emploi que sur le salarié.
2) Les règlements sociaux
Les règlements soc sont décentralisés  il existe des règlements au niveau national (règlement
d’application des lois) mais certains sont attribués à des acteurs locaux. Ex : le préfet dans son
département a la possibilité d’intervenir dans les conflits soc ; il peut prendre un arrêté d’expulsion des
grévistes en cas de grèves illégales dans une usine. Le maire aujourd’hui peut accorder 12 dérogations
par an pour l’ouverture des magasins le dimanche.
Section 2 : Les sources jurisprudentielles
Elle va ê extrêmement éclatée  en droit du W il y a un paradoxe : il existe une juridiction spécialisée
(le conseil des prudhommes) mais une grosse partie du contentieux soc échappe au conseil des
prudhommes.
A. Le contentieux prudhomal
Le texte d’origine est une loi du 25 mars 1907 détermine toute une série de principes qui sont reproduit
aujourd’hui dans les statuts contemporain de la juridiction.
1er principe : c’est une juridiction d’exception càd que le contentieux sera à la fois réservé mais limité.
Les conseils sont responsables des litiges individuels portant sur les contrats de travail (contentieux entre
le salarié et l’employeur). Si le litige n’est pas individuel c’est une autre juridiction.
2ème principe : c’est une juridiction paritaire. Autant de salarié que d’employeur. Il peut y avoir blocage
et avant la loi macron on renvoyait au TGI et depuis 2015, on fait appel à un magistrat du TGI  on
passe de 4 à 5 juges.
3ème principe : une phase de conciliation sera préalable à tout jugement. C’est inscrit dans la procédure :
avant que le conseil tranche on va confronter l’employeur et le salarié pour éviter le contentieux.
B. Les autres contentieux sociaux
(Limites du conseil des prudhommes).
1) Les contentieux civils
On a 4 juridictions dans l’ordre judiciaire qui sont en capacité d’intervenir en droit soc.
On a d’abord le TGI ; En droit général le TGI est un peu la juridiction par défaut  il récupère tous les
contentieux qui ne sont pas pris en compte par des tribunaux spéciaux = juridiction d’exception. Si on
applique la règle au droit du travail on retrouve la notion d’individualité  le collectif sera traité par le
TGI. Les litiges sociaux collectifs = droit de grève (grève licite ou non), question des conventions
collectives, etc.
Le TI  compétence de la gestion du contentieux. Traite les petits litiges.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Le tribunal de commerce ; jusqu’en 1985 il ne traite pas grand-chose mais depuis, la loi réorganise le
droit du redressement et de la liquidation des entreprises en difficulté. Cette loi va donner compétence
au tribunal de commerce pour sauvegarder la créance salariale  on va privilégier les salaires dû et le
tribunal de commerce en sera le garant.
Le TASS (Tribunal des Affaires de la Sécu Soc) : juridiction chargé d’un contentieux précis qui oppose
les assurés sociaux (salariés) à leur caisse de sécu soc. C’est le garant de nos droits sociaux.
2) Le contentieux pénal
Dans l’évolution historique on a mis en évidence que le droit du W est un droit très pénalisé càd qu’à
chaque obligation soc correspond une sanction pénale. Ex : l’employeur refuse de recevoir le délégué
du personnel = délit d’entrave. Ainsi, le tribunal correctionnel sera responsable du respect du droit du
travail. C’est alors dév un véritable droit pénal du travail.
3) Le contentieux public.
En 1892, on met en place l’inspection du travail (fonctionnaire). Il prend des décisions publiques. Celui
qui est en responsabilité de ces contentieux  tribunal admin. Ex : celui qui veut licencier bcp doit
demander l’autorisation de l’inspecteur.
Section 3 : Les sources professionnelles
C’est là qu’on peut situer l’originalité du droit du W. on va laisser les partenaires soc, les salariés et les
employeurs mettre en place leur propre règles (sous contrôle). 4 supports qui correspondent à ces sources
pro.
A. Droit conventionnel du travail = convention collective
Cette convention apparait avec la loi du 25 mars 1919.
La Loi du 13 nov 1982 (3ème des 4 lois Auroux) impose l’obligation de négocier. Par exemple, dans une
entreprise il y a une obligation de négo réservée aux délégués syndicaux. Chaque année l’employeur va
ouvrir des négo avec les délégués syndicaux.
1) Les règles générales (droit commun de la négociation collective)
S’applique à l’ensemble des conventions (locales ou nationales).

Quel est le champ d’application des conventions collectives ?
Art L2211-1 du code du travail  art qui définit le champ d’application de ces conventions avec 2
domaines : le secteur privé (l’ensemble du secteur privé est ouvert aux conventions collectives) et le
secteur pub à vocation indus et commerciale. Il y a des entreprise où l’état à des part majoritaire mais
qui sont dans le secteur concurrentiel.

Qui va négocier ?
Coté salarié ce sont les syndicats (niveau national ou de l’entreprise (représentatif ou non)).
Coté employeur : au niveau de l’entreprise c’est l’employeur lui-même qui est en charge de la négo par
contre au niveau national on retrouve la notion de représentativité.

Quelle forme peut prendre une convention collective ?
Elle doit ê écrite et doit comporter des mentions / dispositifs obligatoires. On y trouve les techniques
d’évolution de la convention. Série d’éléments orientant ce dispositif.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
La convention règlemente les conditions de W. On y trouve une série de rubrique (organisée à l’avance)
qui évoquent les conditions d’emploi.
Cela implique un droit du W à plusieurs vitesse avec les salariés qui n’ont pas de convention et qui
bénéficient seulement du droit du W et ceux qui ont des conventions qui vont au-delà du droit du W.

Quels seront les effets d’une convention collective ?
On sort du droit civil (ici les effets d’un contrat ne concerne que ceux qui les ont signés)  en droit du
travail on va généraliser l’application des conventions. La convention s’ applique à l’ensemble des
salariés (syndiqué ou non).
C’est l’inspection du W qui va contrôler le respect des dispositifs. C’est elle qui va remettre en cause
une disposition qui ne correspond pas à la légalité, qui va contrôler si les négo ont eu lieu. Principe que
l’on retrouve dans toutes les conventions. Mais la manière de mettre en œuvre les conventions nationales
et d’entreprise est différente.
2) Conventions d’entreprise
Que dans une entreprise déterminée. Le code du travail prévoie :
La négo entre l’employeur d’une part et l’ensemble des syndicats représentatifs dans l’entreprise. La
négo annuelle sera limitée (dans son contenu) au salaire, au temps de travail, aux classifications pro, à
l’égalité pro, l’épargne salariale, la formation, réduction du temps de W. L’employeur est responsable
de cette négo avec un risque pénal.
3) Conventions nationales (conventions de branche)
Correspond à des catégories pro.
On trouve une double temporalité : la négo osera ouverte une fois par an sur les salaires dans la branche
et sur l’évolution de l’emploi. Puis tous les 5 ans on met en place une négo sur les classifications pro.
Un cadre de la négo différent du précédent avec uniquement la représentation des syndicats
représentatifs des salariés et employeurs. S’applique à l’ensemble du secteur pro.
Le ministre du travail a la possibilité par la voie réglementaire de renforcer le poids juridique d’une
convention. 1er moyen : l’arrêté d’extension  permet de compléter l’application d’un texte
d’application partiel (une convention collective de la chaussure négociée que dans le sud de la fr  il
généralise à l’ensemble du territoire). 2ème moyen : arrêté d’élargissement  une activité où il y une
convention national mais dans une activité proche il n’y a pas de convention ; le ministre va l’imposer
celle qui n’en avait pas.
Il est possible aujourd’hui de mettre en place des conventions collectives européennes.
B. Le contrat de travail
Source bilatérale du droit du travail  elle concerne 2 personnes (l’employeur et le salarié). Cela va
permettre à l’employeur d’individualiser la relation de travail avec des marges de manœuvre importante
mais avec la limite de la discrimination. Ce contrat est un outil qui s’est diversifié et dont le contenu
s’est aussi diversifié (bcp de clauses).
C. Règlement intérieur
Réformé par la loi du 4 aout 1982. Défini le contenu de ce règlement et les limites de cette source. C’est
l’employeur seul qui est en charge de cette responsabilité. Il rédige le règlement intérieur. Ca n’est
obligatoire qu’à partir de 20 salariés. Il peut mettre des mesures relatives à l’hygiène et de sécurité ; les
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
règles relatives à la discipline (liste des sanctions possibles dans l’entreprise). Certaines clauses sont
interdites : celles qui portent atteinte aux libertés des personnes. Un bémol dans la jurisprudence : on ne
peut pas porter atteinte aux libertés des personnes sauf lorsqu’il y a une nécessité éco (uniformes à mcdo
car en contact avec le client : on transpose l’image de l’entreprise). C’est l’inspection du travail qui va
valider le contenu du règlement intérieur.
L’employeur doit d’abord consulter les représentants du personnel ; il doit ensuite transmettre le
règlement à l’inspecteur du travail et si le règlement est validé il faut assurer la publicité du document
(affichage) et après cette publicité le règlement intérieur sera opposable.
D. Les usages / les coutumes pro
En droit général, l’usage et la coutume constituent une source de droit : c’est une règle non écrite qui
s’applique néanmoins à l’ensemble d’un groupe déterminé. La place de la coutume en droit du travail :
au XIXe siècle, la coutume était un droit dominant. Avec l’évolution de la matière c’est de moins en
moins le cas càd qu’aujourd’hui les coutumes sont devenues marginales face à la monté de la
réglementation. Il y a quand même des domaines où on peut mesurer leur importance : ex avec les
congés (on ne travaille plus dans les carrières et le mines le 4dec) ; dans certains métiers il y a des
facilités à la recherche d’emploi (délai de préavis avec des heures prévu pour rechercher).
L’usage et la coutume peuvent ê dénoncé par l’employeur sous réserve qu’il respect un délai de préavis.
Section 4 : Les conflits de sources en droit du travail
Art 6 du CC : « on ne saurait déroger par des conventions particulières aux lois qui intéresse l’ordre
public et les bonnes mœurs ». Il existe en droit une stricte hiérarchie des normes juridiques avec au
sommet la constitution puis les traités puis la loi puis la jurisprudence puis le contrat et enfin les usages
et la coutume. En principe, une norme inférieure ne peut aller à l’encontre d’une norme >.
En droit du travail, les choses vont être plus complexes. On va définir 2 choses : l’ordre public général
et de l’ordre pub social.
A. L’ordre public général
La stricte hiérarchie des normes s’applique partiellement en droit du travail. Cette hiérarchie ne s’impose
que lorsque la loi prévoie expressément dans son contenu la possibilité de rendre des obligations
impératives  il ne faut pas que dans la loi elle-même il y ait un art qui interdise toute dérogation.
B. L’ordre public social
Si une loi sociale ou toute autre source en droit du travail ne mentionne pas son caractère impératif alors
dans certains cas une norme inférieure peut la remettre en cause. Au centre de ce dispositif il faut faire
référence à un avis du CE du 22 mars 1973 : une norme inférieure en droit du travail peut déroger à une
norme supérieure si elle est plus favorable aux salariés. Lorsqu4on évoque un salaire, la loi impose un
salaire minimum (SMIC). Si on applique l’avis du CE, on ne peut pas mettre un salaire en dessous mais
ou peut un salaire au-dessus.
Une petite remise en cause de l’ordre pub soc avec la loi El Khomeri du 8 aout 2016 : elle évoque la
convention de branche et la convention collective d’entreprise. Avant la règle était qu’une convention
d’entreprise devait nécessairement ê plus favorable aux salariés qu’une convention de branche.
Aujourd’hui, la loi permet à une convention d’entreprise d’être moins favorable qu’une convention de
branche. Ainsi la négociation au sein de l’entreprise peut donc défavoriser les salariés.
Remarque : en cas de conflit, entre le droit fr et le droit européen, le traité de Rome impose la règle
européenne.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Partie 1 : Contrat de Travail et Emploi
Chapitre 1 : Le Recrutement
Le législateur a toujours hésité à limiter la liberté de l’employeur  choisir librement ses collaborateurs.
Pendant des années il n’y aura pas la moindre mention sur le recrutement, ce n’est que la jurisprudence
qui va organiser ce dispositif.
Dans les 80’ les recrutements vont déraper et les critères vont apparaitre comme discriminatoires. Va se
mettre en place la loi Aubry sur le recrutement du 31 déc 1992 qui encadre pour la 1 ère fois le droit de
recruter.
Section 1 : le principe de la liberté de recrutement
A. La difficile appréciation de l’employeur
On se base sur le Code du W  art 1221-6 qui précise ce que peut faire ou ne pas faire un employeur :
« L’employeur peut demander à un candidat toute information à condition que ces infos présentent un
lien directe et nécessaire avec l’emploi proposé ».
On peut déduire que l’employeur est limité dans son questionnement mais le salarié doit répondre avec
sincérité.
B. Le développement de techniques contestables
80’.
Réponse marketing à une angoisse du recruteur (de se tromper). Agence de recrutement  marketing
de recrutement : rassurer l’employeur avec des « techniques infaillibles » car il n’y avait pas de
réglementations. On trouvait alors comme critère de recrutement :
-
La graphologie : étude du caractère selon l’écriture.
L’astrologie
La chirologie : étude du caractère sur la base de la main
La numérologie
La gestiologie : étude des gestes.
Morphopsychologie : étude du caractère en fonction du visage.
C’est ce qui a motivé l’intervention du législateur.
C. Le contrôle limité de la cour de cassation
Prb du juge fr à l’époque c’est sa difficulté à révéler la preuve de la discrimination. Cette difficulté 
lors d’un entretien c’est une personne face à une autre. Les seuls employeurs condamnés sont les
employeurs gaffeurs (ceux qui en font trop). Affaire de 1986 où une salarié passe un entretien
d’embauche mais elle reçoit une lettre disant qu’elle était marié et que cette raison ne lui permettant pas
d’être embauché  preuve écrite.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Section 2 : L’encadrement juridique du recrutement
On met en place un encadrement juridique du recrutement avec un rapport Lyon-Can  propose un
encadrement stricte du recrutement. La loi Aubry en découle et pour la 1ère fois on met en place des
règles juridiques pour limiter ses orientations.
A. Le droit interne
Loi de 1992 met en place 2 types de mesures qui renforce les prérogatives des représentants du personnel
(délégué du perso et représentant de l’entreprise). Pour le délégué du personnel la loi ne marchera pas :
les délégués pouvaient intervenir au cours du recrutement si ce dernier est discriminatoire (or il n’est
jamais prévenu). Le renforcement du rôle du comité d’entreprise va marcher car on impose la
transparence  on impose à l’employeur chaque année l’obligation de présenter au comité d’entreprise
les techniques de recrutement utilisé. C’est là que tous les grands groupe ont revu leur politique  forme
d’autocensure.
Amélioration du dispositif grâce à cette disposition.
Puis on a renforcé le droit des candidats. On lui a permis (pas très efficace) de demander à l’avance à
l’employeur quelle technique sera utilisé pour son recrutement  cela ne se fait pas. Mais le salarié a le
droit de connaitre le résultat des tests passé lors du recrutement  cela a possé à modifier et
professionnaliser les tests.
Loi du 1er fev 1995 : réglemente les offres d’emploi en rendant punissable les offres d’emploi
discriminatoire en condamnant celui qui la diffuse (double contrôle du recruteur et du média).
Loi du 31 mars 2006 : pas une loi spécifique au recrutement c’est la loi sur l’égalité des chances 
comporte pls mesure portant sur le recrutement : CV anonyme (le CV pouvait générer en soi des
discriminations et il fallait en ôter toute mention discriminatoire). Le CV anonyme : grande entreprise
mais les décrets d’application ne paraitront jamais (trop compliqué). La loi prévoit aussi le testing :
pousser à la faute la personne qui a des attitudes discriminatoires  autorisé par le juge et puis la loi de
2006. On a créé une institution important HALD (Haute Autorité de Lutte contre les Discrimination)
aujourd’hui intégré sous la forme de défendeur des droits. Ces structures peuvent porter une action
pénale en cas de discrimination.
B. L’apport du droit européen
Le droit européen est un mélange de traditions juridiques et dans le droit anglo-saxon on valorise le rôle
joué par le juge. Le droit fr demande lui, de prouver à la charge du défendeur. En matière de
discrimination ce système est défavorable au salarié car c’est l’employeur qui peut permettre de voir s’il
y a discrimination ou non. L’Europe pose une directive du 15 déc 1997, confirmé par une loi fr du 16
nov 2001  ces textes prévoient le renversement de la charge de la preuve en matière discriminatoire.
Le salarié qui subit une discrimination peut désormais saisir un juge même sans preuve formelle. Le
juge est désormais doté de capacité d’investigation et peut demander à l’employeur de se justifier.
Le recrutement est la période de la vie pro la plus fragile car l’employeur peut dissimuler des attitudes
éthiques inacceptables face au juge.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Section 3 : Les conséquences du recrutement
A. La promesse d’embauche
C’est une décision prouvable de l’employeur qui choisit de recruter. C’est une forme d’acceptation de
principe de la candidature. L’employeur ici va donner une valeur juridique a sa décision càd que si le
recrutement n’a pas lieu l’employeur peut être poursuivit en dommage et intérêt.
B. Les déclarations liées à l’embauche
L’employeur est tenu de respecter une série de formalités. Depuis le décret du 16 juin 2011 (décret de
simplification) l’employeur doit obtenir une déclaration unique d’embauche  déclaration adressée aux
services sociaux et permet l’immatriculation du salarié. Cette déclaration doit intervenir avant que le
salarié entre en fonction. Ce document permet par ailleurs de regrouper un certain nbr de formalités.
C. La contractualisation européenne de l’embauche.
Directive euro du 14 oct 1991  impose un contrat écrit comportant les mentions obligatoires. Ces
mentions sont :
-
L’identité du salarié et de l’employeur
Mode d’évaluation de la rémunération
Lieu de travail
Conditions d’emploi.
L‘Europe permet donc de mieux stabiliser de nouveaux recrutés dans son poste de travail ; ces droits
sont immédiatement confortés. En droit Fr, ces droits sont complétés par les mentions qui figurent dans
le bulletin de paie transmit le plus souvent à l’issu du 1er mois d’activité.
Chapitre 2 : Le choix du contrat.
Dans les 70’ il n’existait que 3 contrats de W avec un contrat dominant (contrat de principe = CDI). Ce
CDI domine largement les recrutements avec 2 contrats complémentaires : CDD (de manière résiduel)
et le contrat de W temporaire. Il existe aussi le contrat d’apprentissage, de formation.
Dans les 80’, le droit du W devient un droit de protection d’emploi avec la multiplication de contrats
précaires qui ont pour finalité de faciliter le retour à l’emploi mais en diminuant les droits protégeant
le salarié.
Section 1 : le contrat de principe : Le CDI
A. Le CDI traditionnel
1) La mise en place du CDI
A l’origine de cette mise en place : ordonnance du 5 fev 1982 reprise dans l’art L1221-1 du code du W
et qui indique que « le contrat de W de droit commun est un contrat à durée indéterminée ». Quel que
soit l’emploi proposé il est toujours possible d’utiliser un CDI. On parle ici de contrat de droit commun
utilisable dans toutes les hypothèses. Dans certain cas, seul le CDI sera possible. Dans d’autres
situations, l’employeur pourra choisir entre le CDI et un contrat d’exception. Dans les hypothèses où
l’employeur utilise un contrat d’exception alors que seul le CDI était possible, alors le conseil des
prud’hommes va requalifier le contrat en contrat à durée indéterminée.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
2) Les conditions de forme du CDI
a) La liberté des parties
Le code du W  le CDI est un contrat soumis aux règles du droit commun (droit des obli) : les parties
sont libres d’en définir le contenu. Jusqu’en 1993, le CDI pouvait ê oral. Dans l’hypothèse où il était
écrit, le code exigeait une rédaction en Fr.
b) Les contraintes européennes
Point de départ : directive du 14 oct 1991  impose à l’employeur une forme écrite d’une mise en œuvre
d’une relation de W (le contrat ne peut plus ê oral). Pour remplir cette exigence : en cumulant la remise
au salarié de la copie de la déclaration nominative préalable d’embauche et la remise du bulletin de paie
à la fin de chaque mois.
Le droit européen impose aussi des clauses obligatoires devant figurer dans le dispositif. L’employeur
doit indiquer les références de l’entreprise et du salarié, le lieu de travail, les principales conditions de
travail dont la rémunération.
Formalisme qui grâce au droit de l’union est un peu plus important.
B. L’échec des CDI précaires.
L’ordonnance Villepin du 2 aout 2005 a mis en place 2 contrats de W à durée indéterminée mais inscrit
dans la précarité. Il s’agissait du contrat « nouvelles embauches » (CNE) et du contrat « première
embauche » (CPE). Le premier concernait tous les salariés des entreprises de – de 20 salariés et le second
concernait les jeunes salariés de – de 26 ans.
Ces deux contrats débutaient par une phase de 2ans durant laquelle l’employeur pouvait rompre le
contrat. L’enjeu était de faciliter le licenciement pour que l’employeur n’hésite pas à recruter. Ces deux
contrats ont été rapidement abandonnés en raison des troubles sociaux qui ont suivi leur mise en place.
Section 2 : Les contrats d’exception
A. Le CDD et le contrat de travail temporaire
L’ordonnance Maurois du 5 fev 1982 organise un encadrement très rigoureux de ce type de contrat.
Maurois souhaite ainsi limiter l’usage de ce type de contrat.
La loi Fabius du 25 juill 1985, vise à l’inverse, à favoriser l’usage des contrats à durée déterminée pour
lutter contre le chômage. C’est cette logique qui va l’emporter.
Progressivement, l’orientation ouverte du gouvernement Fabius va l’emporter au vue d’autres textes.
On va à la fois élargir les cas de recours aux CDD et multiplier les catégories de CDD.
1) Les cas de recours
a) Principes d’usage de ce type de dispositif
Le CDI constitue la forme normale du contrat de travail. En principe, le CDD n’a qu’une vocation
subsidiaire et il peut permettre de faire face à des situations particulières comme l’absence d’un salarié
ou un surcroit d’activité. Il y a un principe qui réapparait dans le code du W : le CDD ne peut avoir ni
pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de
l’entreprise. Si cette exigence n’est pas réalisée, le juge transforme le contrat en CDI.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
b) Les cas de recours autorisé
Le code du travail organise 3 grands cas de recours au CDD. Il s’agit d’un remplacement d’un salarié,
de l’accroissement temporaire de l’activité d’entreprise (une commande exceptionnelle par exemple) et
l’exécution de travaux temporaire par nature (le travail saisonnier).

Le remplacement d’un salarié
Le code du travail énumère les hypothèses de remplacement admis. C’est le cas du salarié en congés,
cas du salarié absent du fait d’une maladie ou suite à un accident, c’est aussi le cas du salarié en
disponibilité. Cela peut aussi concerner le recrutement d’un salarié dans l’attente de suppression d’un
poste.
La cour de cass interdit ici les remplacements en cascade (CDD sur plusieurs années). La jurisprudence
sociale veut éviter ici que l’employeur ne pérennise un contrat précaire.

L’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise
Cette hypothèse peut correspondre à une commande exceptionnelle, à des travaux urgents et cela ne
correspond pas au fonctionnement normal de l’entreprise. Airbus qui reçoit une commande de 50 avions.
Enjeu : la jurisprudence sociale exige ici que l’évènement ne présente pas un caractère durable.

Les travaux saisonniers
Ces tâches ponctuelles se renouvellent chaque année au même moment dans l’entreprise. La cour de
cass établi ici la régularité de ce type de tâches. Ici encore, l’employeur doit faire paraitre l’objet précis
du contrat.

Quelques cas complémentaire de recours au CDD
L’évolution du droit du travail a entrainé la multiplication des catégories de CDD :
-
-
-
Le contrat d’usage : pour certains métiers on considère qu’il est d’usage constant d’utiliser les
CDD : liste dans l’art D1242-1 du code du W. Les secteurs sont ceux de la réparation navale, la
restauration, les spectacles, la production cinématographique et le sport professionnel.
Les CDD séniors : décret du 28 aout 2006 vise à favoriser le recrutement des salariés âgés. De
fait, les salariés d’au moins 57ans au chômage de longue durée (au moins 1an) peuvent être
recrutés en CDD quel que soit l’emploi proposé jusqu’à l’âge de la retraite.
Les CDD à objet défini : la loi du 27 juin 2008 a créé un nouveau CDD pouvant durer de 18 à
36 mois pour traiter un objet défini. On veut ici permettre de recruter des salariés de haut niveau
avec un contrat favorable mais limité dans le temps. Le motif de la rupture sera ici la réalisation
de l’objet du contrat.
De manière marginale, quelques cas de recours complémentaires existent en liaison avec la politique de
l’emploi.
c) Les cas de recours interdits
Par principe, tout ce qui ne correspond pas aux hypothèses précédentes est interdit. Néanmoins, le code
du W renforce certaines sanctions pénales liées à un usage particulièrement abusif des CDD. Les cas où
la sanction est durcie dans les cas suivant :
-
Dans l’hypothèse d’un remplacement d’un salarié gréviste.
Usage du CDD pour remplacer des salariés licenciés pour motif éco.
Hypothèse des travaux dangereux (il faut une personne qui connaisse bien l’entreprise).
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Globalement lorsque l’usage du CDD est interdite, le salarié peut saisir le conseil des prud’hommes
pour demander au juge la requalification du CDD.
2) La relation de travail à durée déterminée
a) Les conditions de mise en place du contrat
Ici formalisme lourd. Plus on est dans la précarité pour l’exigence de forme est importante pour
l’employeur.
Le code du travail impose une remise au salarié d’un contrat écrit dans les 48h qui suivent l’embauche.
On retrouve ici l’exigence de l’écrit mais les mentions obligatoires sont renforcées. On y trouve le nom
et la qualification de la personne remplacée, la date d’échéance du terme ou la durée minimale
d’application si le terme est incertain. La mention la plus importante est celle de l’objet du recours : elle
permet au juge de vérifier le bon usage des règles développées dans le code du travail. Si l’objet apparait
comme incertain dans le contrat, le juge va décider de la requalification.
b) La période d’essai
Le code du travail réglemente précisément la durée de l’essai dans les CDD. L’art L1242 1er du code du
travail prévoit que l’essai est limité par la durée du contrat. Le code du travail considère que pour les
contrats inférieurs à 6 mois, la durée de l’essai ne doit pas dépasser un jour par semaine de durée du
contrat dans la limite 2 semaines. Si la durée du contrat est > 6mois la durée de l’essai sera de 1 mois.
Enjeu : le code du W veut éviter ici que l’essentiel du CDD ne se déroule pendant la période d’essai.
Pour compléter la jurisprudence : si l’employeur décide d’aller au-delà des limites légales il court à
nouveau le risque d’une requalification.
Le salarié doit ê placé dans les mêmes conditions d’emploi que celle de son contrat définitif.
c) La durée du contrat
Durée de principe : 18 mois.
Contrat à terme précis et terme incertain.
Les premiers = contrat de date à date. Le contrat va devoir comprendre la mention de la date finale.
18mois renouvellement compris. Le terme ne pose ici aucun prb.
Par contre, il existe des contrats à terme incertain (on ne sait pas à l’avance quand le contrat s’arrête).
Ex : contrat de remplacement. Il faut que l’évènement incertain soit bien précisé dans le contrat. Si ces
exigences ne sont pas remplies, alors le contrat sera requalifié en CDI.
3) Les incidents en cours de contrat
Le CDD en cours d’application est + stable que le CDI. De fait, il est + difficile de rompre un CDD en
cours d’application qu’un CDI. La rupture anticipée du CDD sera particulièrement difficile coté salarié
comme coté employeur. Conséquence : l’auteur de la rupture devra en assumer la charge. Ainsi,
l’employeur qui rompt le contrat avant le terme devra verser tous les salaires que le salarié aurait dû
percevoir. Lorsque que la rupture est due au salarié, il devra verser des D&I destiné à compenser le
préjudice subi par l’employeur.
L’employeur peut cependant rompre le CDD en cas de faute grave ou lourde du salarié. De son côté, le
salarié pourra interrompre ce contrat si on lui propose un contrat plus favorable (CDI). Dans tous les
cas, le contrat peut ê rompu par accord des parties ou en cas de force majeure.
Ce contrat (CDD) est très stable avant le terme.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
4) La fin à terme du CDD
a) L’arrivée normale du terme
Lorsque le terme inscrit dans le contrat est réalisé alors la relation de travail cesse. De fait, l’employeur
est dégagé de toutes contraintes juridiques et doit cependant verser une indemnité de fin de contrat
(=1/10 de la rémunération brut totale perçu par le contrat). Cette indemnité peut ê écartée si l’employeur
propose un contrat définitif et cela même en cas de refus du salarié. On écarte aussi le versement de
cette indemnité en cas de licenciement pour faute grave ou lourde.
Cette indemnité n’est pas due pour les emplois saisonniers et les emplois étudiants.
b) La poursuite de la relation professionnelle à l’échéance du terme
Si le contrat se prolonge sans mutation juridique le juge va requalifier le contrat en CDI. Certains
renouvellements sont possibles à l’intérieur de la durée max prévue par la loi. Une règle pour éviter la
continuité de contrat avec contrat précaire : lorsque le salarié termine son contrat, l’employeur doit
respecter un délai de carence avec de le recruter à nouveau sous CDD. Durée du temps de carence = 1/3
de la durée du contrat précédent.
5) Les particularismes du contrat de travail temporaire
Les cas de recours sont les mêmes que pour le contrat à durée déterminée.
Nuances : c’est cependant un contrat à 3 partenaires car l’agence de travail temporaire sert
d’intermédiaire entre l’employeur et le salarié. L’agence perçoit une rétribution de l’employeur et elle
verse une rémunération au salarié. On retrouve ici l’indemnité de fin de contrat.
B. Les autres contrats d’exception.
1) Les contrats stables
a) Le contrat à temps partiel
C’est un contrat qui organise une durée d’activité < à 35h. Ce contrat a été réformé à pls reprise, le
salarié étant plus protégé que dans le dispositif précédant.
Sauf exception (ex : étudiant), ce contrat doit durer au moins 24h. Toute heure effectuée au-delà du
temps fixé par le contrat sera qualifié d’heure sup. Le salarié bénéficie de l’intégralité des droits reconnu
au temps plein avec cependant une proportionnalité.
Les salariés à temps partiel bénéficient d’une priorité au passage au temps plein.
b) Le contrat d’apprentissage
Mis en place début 70’. Contrat en alternance au profit du salarié.
C’est un contrat qui permet d’alterner les phases de formation et des phases en entreprise. La formation
théorique s’organise en CFA (centre de formation d’apprenti), les phases pratiques s’organisent sous la
responsabilité d’un maître d’apprentissage qui va organiser le travail de l’apprenti. Le cumul de la
formation en CFA et de l’activité en entreprise correspond à un temps plein.
La rémunération correspond de son côté à un % du SMIC. L’employeur doit obtenir le label de maître
d’apprentissage, il doit inscrire l’apprenti dans des examens qualifiés.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
c) Le contrat de mise à disposition (= contrat avec un groupement d’employeur)
C’est un contrat basé sur la loi assoc 1901 qui permet de recruter un salarié partagé dans son activité.
Les employeurs vont organiser son temps d’activité. Ils sont solidairement responsables du salarié. Le
contrat est obligatoirement écrit ; le salarié peut se retourner contrat l’ensemble des employeurs.
d) Le contrat de génération
3 objectifs :
-
Faciliter l’insertion durable des jeunes dans l’entreprise.
Permettre le maintien dans l’emploi des salariés âgés.
Assurer la transmission des savoirs et des compétences
Le recrutement d’un salarié jeune en lien avec le départ futur d’un salarié âgé permet de maintenir les
deux salariés dans l’emploi (pas sur un départ immédiat). Le salarié âgé va former le jeune salarié
pendant pls mois.
Intérêt pour l’employeur : l’E va attribuer une aide financière à l’entreprise qui applique ce contrat de
génération.
e) Le contrat pour la mixité des emplois et l’égalité
Résulte d’un décret du 6 déc 2011. L’E veut favoriser l’insertion pro des femmes dans les qualifications
où elles sont minoritaires. L’employeur va percevoir une aide financière destinée à financer l’aide à
l’insertion de la salarié. Soit un CDI soit un CDD d’au moins 6 mois.
f) Le contrat de représentation statutaire
Contrat réservé au VRP (voyageur représentant placé). L’indépendance de ce type de salarié sera
renforcée par comparaison avec le contrat de travail traditionnel. Le salarié dispose d’une très grande
autonomie dans la gestion de son activité. Il organise sa propre activité, l’employeur contrôlant
essentiellement du chiffre d’affaires.
Le VRP peut travailler pour pls employeurs. Il n’a pas le droit de réaliser une opération commerciale
pour son compte perso.
Soit CDI, soit CDD
g) Le contrat de travail international
Le salarié qui travaille à l’étranger va signer un contrat de travail soumis à la convention de Rome du
19 juin 1980. Il existe un risque réel de conflit de loi dans l’application du contrat. Le contrat comporte
une clause particulière qui permet de définir le droit applicable. Cet engagement contractuel permet
d’écarter une des deux législations.
h) Le contrat d’appui du projet d’entreprise
C’est un contrat qui permet à un salarié d’externaliser son activité pour créer l’entreprise. C’est un
contrat d’un an renouvelable 2 fois qui permet au salarié de monter son projet et d’en mesurer la fiabilité
éco tout en restant sous la protection social de l’entreprise d’origine.
L’accord de l’entreprise est ici décisif. Intérêt : créer une sous-traitance (Airbus).
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
i)
Les contrats ayant été intégrés dans d’autres contrats
2 exemples :
-
Le contrat intermittent intégré dans le contrat à temps partiel. Ce contrat ne s’applique que sur
une période de l’année mais en moyenne annuelle on retombe sur un temps partiel.
De même, le contrat saisonnier a été intégré dans les contrats à durée indéterminée, il permet de
limiter l’activité dans un temps déterminé à l’avance.
2) Les contrats d’insertion en alternance.
On cherche ici à former les salariés en difficulté d’emploi en les plaçant au sein même des entreprises.
De nbr contrats en alternance ont été fusionné au sein du contrat de professionnalisation. Sont
concernés : les jeunes de – 26ans et les demandeurs d’emploi d’au moins 26ans. Soit un CDI soit un
CDD. Professionnalisation car le contrat impose une action dite de professionnalisation permettant la
formation du salarié. Un salarié tuteur est désigné dans l’entreprise pour accompagner la formation du
salarié.
Intérêt pour l’employeur : c’est un contrat aidé avec une rémunération < au SMIC et la prise en charge
par l’E des charges sociales.
3) Les contrats de lutte contre le chômage
On parle ici du traitement social du chômage. Finalité de lutter contre le chômage en insérant les salariés
dans l’entreprise. Les contrats d’avenir ont été créés par la loi du 26 oct 2012. L’E prend en charge une
partie du salaire dans le secteur marchand comme dans le secteur non-marchand (assoc 1901). Ces
contrats sont gérés en liaison avec Pôle emploi. Ils sont complétés par les contrats initiatives emploi
(CIE) et les Contrats d’accès à l’emploi (CAE). Contrat complémentaire meilleur que les précédents :
depuis le 1er sept 2011, le contrat de sécurisation pro permet de gérer la situation des salariés licenciés
pour motif éco.
 Contrat très précaire ici.
4) Les contrats d’insertion de salarié en grande précarité
Ce sont des contrats à durée très limitée avec un temps de travail limité sur des activités économiquement
non-rentables. On parle ici de contrat d’insertion en liaison avec le versement du revenu minimum
d’activité. Les conseils départementaux participent au financement de ce type de contrat.
Remarque sur le chapitre : Stage en entreprise (étudiant).
Le stage lié au parcours d’étude d’un étudiant a fait l’objet d’un renforcement législatif pour limiter les
abus. Loi du 10 juill 2014 renforce la protection de l’étudiant stagiaire en milieu pro. Contraintes : une
convention de stage est obligatoire et permet d’établir un lien avec la formation du salarié.
A partir de 2 mois de stage une gratification mensuel doit ê versé et correspond au minimum (dépend
des profils) à un % du SMIC. Une durée maximale est fixée et elle dépend du cursus pro de l’étudiant.
Le salarié doit ê placé dans une situation d’emploi correspondant à sa formation.
Le contrat de stage se rapproche aujourd’hui du contrat de travail et peut permettre d’ouvrir un recours
au conseil des prud’hommes.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Chapitre 3 : Les contenus des contrats de travail.
Contrat soumis aux règles du droit civil. Art 1134 du CC : les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Conséquence : le salarié et l’employer organise librement le contenu de leur relation de travail. Certaines
clauses dites générales se retrouvent dans la quasi-totalité des contrats de travail. Ce sont les clauses sur
la nature du contrat, clauses sur les fonctions exercées, la date de l’embauche, la rémunération de base
du salarié, … La directive euro de 1991 impose ces clauses obligatoires.
Il y a des clauses facultatives. Parmi celles-ci il y en a des fondamentales notamment celle organisant la
période d’essai. La liberté conventionnelle est contrôlée par le juge pour protéger les libertés du salarié.
Section 1 : l’ensemble des clauses autorisées dans le contrat de
travail.
A. Les clauses principales
Pas obligatoire mais assez systématique.
1) Clauses organisant une période d’essai.
a) Les conditions de mise en place de ces clauses d’essai
Jusqu’en 2008 c’est la jurisprudence qui définissait ces conditions. Puis loi du 27 juin 2008 qui est venu
codifier la durée d’essai pour le CDI : loi de modernisation du marché de travail (enjeu : donner des
certitudes à l’employeur alors qu’avant il y avait un risque dû au flou jurisprudentiel).
Comment définir cette période ? On la défini comme la période qui précède l’embauche définitive du
salarié pendant laquelle le contrat de travail peut être rompu par l’une des deux parties sans préavis ni
formalité, sans motif et sans indemnité.
Il ne faut pas confondre cette période d’essai étalée dans le temps avec l’essai professionnel qui consiste
à mesurer sur un temps court une capacité technique du salarié.
Cette période d’essai ne se présume pas càd qu’elle doit figurer dans une clause du contrat de travail.
Elle est parfois référencée dans la convention collective.
b) Les conditions d’exécution de la clause
La durée de l’essai va dépendre de la clause elle-même. La loi de 2008 impose un cadre nouveau en
limitant les clauses excessive.

Contrôle du juge ?
L’essai est destiné à juger des qualités essentielles de la personne. Un essai qualifié de raisonnable doit
permettre une évaluation basée sur le niveau professionnel. La conséquence : avant 2008, la
jurisprudence remettait en cause les essais de durée excessive.
Remarque : pour le CDD, la durée de l’essai est organisée par le code du travail sur la base de la durée
globale du contrat. Le juge a ici vu son rôle simplifié.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823

La codification de la durée de l’essai ?
La loi du 27 juin 2008 met en place l’art L1221-19 du code du travail  il définit 3 durées max de
l’essai. On retrouve ici les fonctions des personnes : pour les ouvriers et les employés la durée sera de 2
mois, pour les agents de maitrise et les techniciens la durée sera de 3 mois, pour les cadres la durée sera
de 4 mois.
La cour de cass a été amenée de fait à se déterminer par rapport à ces durées qui sont aujourd’hui des
durées références.

Peut-on renouveler une période d’essai ?
Le renouvellement de la période d’essai doit ê envisagé dès la conclusion du contrat de travail. Ce
renouvellement n’est possible que s’il est prévu dans la convention de branche de l’activité. Ce
renouvellement est limité à la période de référence. Ainsi, s’il est prévu dans la convention de branche
est repris dans le contrat de travail, on peut donc aller (renouvellement compris) jusqu’à 4 mois pour les
employés et ouvriers, jusqu’à 6mois pour les agents de maitrise et techniciens et jusqu’à 8 mois pour les
cadres et ingénieurs.
c) La rupture de l’essai par l’employeur
L’employeur lorsqu’il décide de ne pas recruter le salarié doit respecter un délai de prévenance. Ce délai
va dépendre de la durée d’essai. La rupture de l’essai peut cependant intervenir à tout moment.
L’employeur n’a pas à indiquer de motif. On écarte ici le droit de licenciement individuel dans lequel
l’employeur a l’obligation d’indiquer la cause de la rupture. Si l’employeur n’est pas satisfait du salarié
mais qu’il le croit compétent pour un autre poste, il peut lui proposer un nouveau contrat précédé d’une
nouvelle période d’essai. L’essai porte alors sur un nouvel objet et c’est une autre relation de travail qui
sera organisée. L’employeur n’aura à verser que l’indemnité compensatrice de congés payés.
Si les conditions de rupture d’un essai ne sont pas réalisées on va qualifier la rupture de licenciement
abusif.
2) La clause de non concurrence
Objet : prévenir les détournements de clientèle, la divulgation d’info commerciale, la diffusion des
secrets techniques de l’entreprise. L’enjeu majeur est d’éviter que les salariés de l’entreprise n’utilisent
les connaissances et infos auxquelles ils accèdent par leur emploi, soit pour leur propre compte soit au
profit d’une autre entreprise.
On distingue 2 phases.
a) Obligation de non-concurrence durant la durée du contrat
Il n’est pas nécessaire ici de mettre en place une clause de non concurrence. La jurisprudence considère
en effet, que l’obligation de loyauté est inhérente au contrat de travail. Le salarié doit s’abstenir de tout
acte de concurrence pour son compte perso. L ne doit pas utiliser les moyens de l’entreprise pour
détourner la clientèle en sa faveur, il ne doit pas prendre de participation financière dans une entreprise
concurrente. Mais pour autant l’obligation de loyauté n’impose pas une obligation d’exclusivité. Ainsi
le salarié peut travailler pour une autre entreprise sous réserve qu’elle ne soit pas en concurrence avec
la première.
Lorsque l’obligation de loyauté n’est pas respectée, l’employeur peut licencier le salarié, il peut lui
demander des D&I si le préjudice est évaluable.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
b) Obligation de non-concurrence après la fin du contrat de travail
Afin de prévenir tout risque de concurrence sauvage après la rupture du contrat. L’employeur peut
insérer dans le contrat de travail une clause non-concurrence.
b-1. Les conditions de validité d’une clause de non concurrence
La clause de non concurrence ne figure pas en tant que telle dans le code de travail. Le législateur n’a
pas voulu intervenir pour limiter la liberté de travail du salarié. La jurisprudence est donc intervenue
pour admettre ce type de clause tout en limitant strictement son usage.
Les conditions de forme (jurisprudence): la clause doit résulter d’un accord de volonté des parties. Elle
doit donc figurer dans le contrat dès sa signature. Certaines conventions collectives organisent ce type
de clause mais elles doivent cependant ê relayées par le contrat de travail.
Les conditions de fond : à l’origine la cour de cass va imposer 3 critères permettant de valider une clause
de non-concurrence. La clause doit ê limitée dans le temps, dans l’espace, doit permettre au salarié de
retravailler. Sur la durée d’application de la clause, la jurisprudence considère qu’elle ne doit pas
dépasser 2 ans. L’espace géographique d’application de la clause doit correspondre à l’influence
économique de l’entreprise. Le salarié doit pouvoir retravailler : toute clause le maintenant
définitivement dans une situation de chômage sera nulle. La jurisprudence est venue ajouter 2 autres
clauses. Au début des 90’, la cour de cass va considérer que les entreprises ne doivent pas systématiser
l’application de ce type de clause. Le juge va donc vérifier si cette clause est indispensable à la protection
des intérêts légitimes de l’entreprise. La clause ne doit donc concerner que les salariés qui présentent un
risque concurrentiel (ex : un responsable clientèle). Au début des années 2000, la cour a considéré que
la clause de non concurrence constituait une contrainte devant ê compensée financièrement. Il faut donc
que l’application de l’obligation s’accompagne du versement d’une indemnité. L’absence d’indemnité
entraine la nullité de la clause.
b-2. L’application de la clause
La clause de non concurrence suppose que la relation de travail soit interrompue. La clause s’applique
quel que soit la qualification la rupture. La clause sur la compensation financière : le versement
d’indemnité est devenu déterminant. L’employeur peut donc décider de ne pas maintenir l’obligation en
ne versant pas ces indemnités. La jurisprudence va cependant tenir compte du rôle de l’employeur dans
la rupture. En cas de rupture abusive le maintien de l’obligation de non concurrence sera compensé par
le versement de dommages et intérêt.
b-3. L’extinction de la clause de non-concurrence
On retrouve ici le droit civil des contrats et la clause peut disparaitre du seul fait de l’accord des parties.
A l’inverse le salarié ne peut se dégager unilatéralement de son engagement, il lui faut obtenir un acte
juridique de l’employeur (le non-paiement de l’indemnité par exemple). L’employeur conserve donc la
possibilité de maintenir l’obligation même en cas de désaccord avec le salarié. La jurisprudence cherche
ici à protéger les autres salariés de l’entreprise contre un risque réel de concurrence sauvage.
b-4. La sanction de la violation de l’obligation
En cas de manquement, l’ancien salarié peut ê privé de la contrepartie financière. Le nouvel employeur
peut ê poursuivi par l’employeur précédant lorsqu’il connaissait l’existence de la clause et qu’il a malgré
tout recruté le salarié. S’il découvre cette obligation, il peut s’exonérer de toute responsabilité en
licenciant pour faute le salarié. L’employeur qui subit l’effet de la concurrence peut agir en réparation
du préjudice subi. La jurisprudence va évaluer les conséquences de la concurrence pour établir le niveau
de ce préjudice. On tient compte ici de la bonne ou de la mauvaise foi du nouvel employeur.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
3) La clause de dédit-formation
Loi du 31 déc 1991  protéger l’investissement formation avec la volonté de donner des garanties aux
employeurs souhaitant aller au-delà de l’obligation légale de formation. La clause prévoit la possibilité
pour l’employeur d’obtenir le remboursement des frais de formation engagés lorsque le salarié souhaite
quitter l’entreprise avant un délai préfixé. On veut permettre à l’employeur d’amortir l’investissement
qu’il réalise. La clause doit mettre en place une proportionnalité correspondant à une durée
d’amortissement.
Il est possible pour la nouvelle entreprise (qui veut recruter le salarié) d’assumer le cout de
l’investissement.
Ces clauses sont interdites dans les contrats en alternance et quand le montant de la formation ne dépasse
pas l’obligation légale.
4) La clause de mobilité
C’est une clause qui vise à contraindre le salarié à la mobilité professionnelle.
Lorsque le salarié signe un contrat de travail et qu’il n’y a pas de clause de mobilité, l’employeur ne
peut organiser sa mutation sauf pour un motif économique. Le contrat de W détermine un lieu
géographique d’exécution de l’activité. L’employeur doit ici justifier la contrainte économique pour
éventuellement licencier le salarié s’il refuse la mobilité.
En insérant une clause de mobilité dès la signature du contrat de travail, l’employeur supprime la
contrainte géographique  il peut alors organiser librement la mobilité géographique du salarié. En cas
de refus de la mobilité le salarié est alors licencié pour faute dans la mesure où il ne respecte pas une
clause prévu par le contrat de travail.
L’enjeu pour l’employeur est donc d’éviter le licenciement économique au profit d’un licenciement qui
lui est plus favorable : le licenciement pour faute. La mobilité proposée au salarié doit cependant être
raisonnable. La théorie de l’abus de droit peut ici s’appliquer. Le plus souvent, la clause correspond à
l’influence économique de l’entreprise.
5) La clause de fidélité ou d’exclusivité
Le fait de signer un contrat de travail ne vous oblige pas à travailler pour un seul employeur. Il est parfois
nécessaire d’imposer cette exclusivité pour éviter le risque de concurrence déloyale. L’employeur a la
possibilité de contractualiser cette fidélité. Cette contractualisation est écartée si le salarié est à temps
partiel. En cas de non-respect de la clause, le licenciement pour faute est possible.
B. Les clauses spécifiques à certaines catégories de salarié
Ce type de clause est extrêmement rare car la nature le code du travail est généraliste.
La clause de conscience des journalistes : On cherche à protéger la liberté de conscience propre à ce
type de profession. Lorsque le médiat dans lequel travail le journaliste change d’orientation, celui-ci
peut démissionner tout en conservant ses droits à l’assurance chômage.
Ce dispositif figure dans l’art L7112-5 du code du travail. En pratique, le journaliste doit faire état de la
mutation de l’entreprise dans lequel il travail et de son incompatibilité avec ses propres orientations.
Protéger cette profession particulière.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
La clause de quota pour les commerciaux : L’employeur va fixer dans le contrat de travail un objectif à
atteindre. Cela correspond à un objectif économique. Lorsque l’objectif contractuel n’est pas atteint,
l’employeur à la possibilité d’opérer un licenciement. En pratique, les juges vont vérifier si la clause est
raisonnable. Si tel n’est pas le cas, la rupture du contrat sera refusée.
L’enjeu majeur pour l’employeur est de maintenir le salarié à un niveau d’exigence correspondant à
l’objectif du recrutement.
La clause relative aux inventions : ce type de clause porte sur le travail intellectuel fourni par un
inventeur dans une entreprise. En principe lorsqu’un salarié travail dans une entreprise avec les moyens
de l’entreprise et qu’il est rémunéré par l’entreprise, le fruit de son travail sera propriété de l’entreprise.
Pour favoriser le salarié, l’employeur peut introduire ce type de clause permettant d’attribuer au salarié
une part des retombés financières de l’invention (le plus souvent : brevet). Ce type de clause est le plus
souvent un enjeu de négociation pour recruter un salarié en lui permettant d’obtenir des compléments
de rémunération.
La clause de survente pour les VRP (voyageurs représentant placier) : cette clause donne aux VRP une
importante liberté dans la fixation du prix de vente de produit de l’entreprise. L’entreprise détermine un
prix minimum, celui-ci sera librement exploité par le salarié qui peut vendre au-delà. Dans ce cas de
figure, une part de l’augmentation reviendra au salarié.
C. Les clauses relatives aux avantages en nature
Souvent, lorsqu’on signe un contrat, on peut ajouter des avantages en nature par clause. On retrouve ici
la liberté civiliste du consentement. L’employeur et le salarié sont libres de traiter la rémunération en la
complétant par des avantages en nature.
L’employeur peut ajouter des éléments qui ne sont pas indispensable à l’activité professionnelle. De
multiples clauses sont ici possibles  elles sont systématiquement évaluées financièrement car elle
participe à la rémunération et son donc imposable.
Limite : le ministère des impôts admet cependant que ces avantages en nature peuvent éviter une fiscalité
s’il ne dépasse pas un plafond préétabli.
Section 2 : les clauses interdites
Plusieurs catégories.
A. Les clauses contraires à l’ordre public général
En droit du travail, les lois qualifiées d’impératives ne peuvent permettre aucune dérogation. Les clauses
qui remettent en cause ces textes seront nécessairement qualifiées d’illicites.
30 déc 1958 : loi qui interdit les clauses d’annexassions des salaires sur l’inflation ;
Les clauses dites compromissoires permettant d’éviter le contentieux juridictionnel sont interdites dans
le cadre du contentieux prud’homal.
La loi du 30 juill 1987 sur les retraites interdit toute mise à la retraite automatique d’un salarié à un âge
donné. La loi impose la prise en compte du niveau de cotisation du salarié pour qu’il puisse atteindre
une retraite à taux plein.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
B. Les clauses contraires à l’ordre public social
On retrouve ici la possibilité laissé à l’employeur d’améliorer la situation légale de ces salariés. L’avis
du conseil d’état du 22 mars 1973 interdit en effet, toute clause moins favorable que le planché légale
mais à l’inverse autorise les clauses plus favorables.
En pratique, toute clause ne respectant pas cette règle sera annulée.
C. Les clauses portant atteinte aux libertés fondamentales des personnes
Art L1121-1 du code du travail (base de toute jurisprudence) : « nul ne peut apporter au droit des
personnes et aux libertés, de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à
accomplir, ni proportionnée au but recherché ».
On retrouve parmi ces clauses :
-
La clause de célibat :
Affaire Airfrance c/ époux barbier. Clause de célibat pour le contrat de W des hôtesses de l’air. Selon la
cour la clause est illicite car l’entreprise a été dans l’incapacité d’en apporter la justification.
Idée : si l’entreprise apporte une justification la clause peut devenir possible.
-
Clause portant atteinte à la liberté de travail :
Ce type de clause peut ê rapproché de la clause d’exclusivité. L’employeur ne peut contraindre le salarié
à solliciter une autorisation lorsqu’il est à temps partiel et qu’il souhaite travailler pour un autre
employeur.
-
Clause relative à l’apparence du salarié
Le salarié est en principe libre d’avoir l’aspect qui lui convient. Dans certaines entreprises, cependant,
il est possible d’imposer un uniforme. Il y là 2 cas de figure : la nécessaire protection du salarié (casque,
chaussure de sécu, etc) ou l’image commerciale de l’entreprise (McDo). La jurisprudence va veiller ici
à la protection de l’image de l’entreprise en prenant en compte la réalité de l’activité du salarié.
-
Clause portant atteinte à la liberté religieuse
La cour considère que la liberté de croyance doit être garantie dans les entreprises. Toute clause lui
portant atteinte sera nulle. Néanmoins, lorsqu’un risque réel existe en raison du particularisme de
l’entreprise, la clause sera possible.
-
Les clauses de transfert de domicile
Ces clauses permettent d’imposer un lieu de résidence à un salarié. Cela n’est possible que si ce lieu
correspond à une exigence de l’activité.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Partie 2 : La fin de la relation de travail
Chapitre 1 : Les conditions de rupture
La durée de la relation de travail est nécessairement limitée dans le temps.
Section 1 : Les différents cas de rupture
A. Le licenciement : La rupture à l’initiative de l'employeur
Un licenciement (développé dans le chapitre 2) provient forcément d'un employeur. Avant les années
1970, l’employeur ou le salarié pouvaient rompre librement la relation de travail. La liberté d’embaucher
avait pour corollaire la libre résiliation unilatérale du contrat de travail.
Le droit du licenciement fut créé au début des années 1970 avec 2 lois fondatrices :
-
Loi du 13 juillet 1973
Elle impose à l’employeur 2 choses : l’obligation d’annoncer un motif de rupture + respecter une
procédure. On structure le droit du licenciement. Cette loi est intéressante mais reste insuffisante car elle
ne couvre pas le licenciement collectif.
-
Loi du 3 janvier 1975
Cette loi va imposer des critères pré-établis permettant de sélectionner les salariés licenciés lors d’un
licenciement collectif. L’intérêt est ici que le juge va pouvoir contrôler la correspondance entre les
critères choisis et les salariés retenus pour le licenciement.
Depuis 1975, d’autres textes sont intervenus comme la loi du 2 août 1989 qui met en place une sorte de
planification du licenciement. C’est-à-dire la capacité d’imposer à l’employeur d’imposer un plan social
avant toute rupture. L’intérêt de ce plan social est qu’il permet de vérifier si des mesures préventives
accompagnent la rupture des contrats. Ce plan social est aujourd’hui « plan de sauvegarde de l’emploi ».
(d’autres textes seront traités dans le chapitre 2).
B. La démission : La rupture à l'initiative du salarié
La démission est un peu sur le plan juridique l’inverse du licenciement. Il y a peu de textes, d’articles
dans le code sur ce type de rupture.
Il y a uniquement qui concerne la démission 3 articles :
-
Article L1237-1
Cet article défini ce que l’on appelle la démission.
-
Article L1237-2
Cet article évoque la démission abusive.
-
Article L1237-3
Cet article prévoit le débauchage.
1) Les conditions de la démission
La démission s’analyse comme l’acte par lequel le salarié fait connaître à l’employeur sa décision de
rompre le contrat de travail.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
A. Le contrôle du juge
Les juges vont exiger que la volonté du salarié soit sérieuse et sans équivoque.
Cela signifie que si des éléments sont de nature à écarter cette orientation, il y a requalification de la
démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par ailleurs, la simple absence, même sur le
long terme, d’un salarié constitue un motif de licenciement mais en aucun cas une démission.
La simple intention de démissionner ne constitue pas un acte de démission. Les juges évoquent
l’exigence d’une formalisation de la volonté du salarié (une lettre par exemple).
Les juges vont être attentifs à l’attitude de l’employeur. Les pressions exercées sur le salarié sont de
nature à permettre la requalification de la rupture en licenciement abusif. Toute forme de harcèlement
moral participe à cette requalification sous réserve cependant qu’elle soit prouvée.
Contrairement au droit du licenciement, le salarié n’a pas à motiver sa démission.
B. Le cas particulier de la prise d’acte de la rupture
Les pressions exercées par l’employeur peuvent amener le salarié à quitter l’entreprise sur la base de la
qualification présumée de démission. Le salarié peut saisir le Conseil des Prud’homme et invoquer la
« prise d’acte ». Si le juge prud’homal met en évidence les pressions de l’employeur la procédure
débouchera sur un licenciement abusif.
2) Les effets de la démission
La démission marque le point de départ du préavis. En pratique, la démission n’entraîne pas le départ
immédiat du salarié. Dans la majeure partie des ruptures, on veut éviter que le départ brutal ne génère
des difficultés pour assurer le bon fonctionnement de l’entreprise. Le salarié est tenu de respecter ce
préavis. En cas de non-respect du préavis, il peut être poursuivi en dommages et intérêts.
(Par exemple, un arrêt de la Chambre social du 19 juin 1959 concernant la maison Dior où une
mannequin démissionne le jour d’un défilé et qui causa un grand préjudice pour l’entreprise → lourdes
conséquences financières pour la mannequin).
En cas de débauchage d’un salarié, le nouvel employeur sera considéré comme co-responsable du
dommage dans 3 situations :
-
Les agissements frauduleux dans un but déterminé
Il peut s’agir par exemple d’un détournement de clientèle.
-
Connaissance d’un contrat antérieur non rompu par le salarié
-
Maintien du nouveau contrat malgré l’existence d’un premier contrat toujours en place
A. Le cas particulier de la démission négociée
On parle de démission négociée soit sur la base d’un motif personnel soit sur la base d’un motif
économique. En cas de faute grave d’un salarié, l’employeur peut lui proposer une démission négociée
pour éviter la brutalité du licenciement. Lorsque l’entreprise connaît des difficultés économiques, il est
possible de proposer une rupture négociée du contrat de travail si les salariés acceptent de quitter
l’entreprise.
B. Les conséquences de la démission sur les allocations chômage
Pour obtenir un chômage indemnisé il faut être involontairement privé d’emploi, il faut subir la rupture.
De fait, la démission ne correspond pas à cette exigence. En principe la démission fait perdre tout droit
à l’assurance chômage. Le Pôle emploi considère cependant que certaines démissions peuvent être
rattachées à l’assurance chômage parce qu’elles se rapprochent d’une forme de contrainte. C’est le cas
lorsqu’une personne démissionne pour suivre son conjoint muté dans une autre ville, lorsqu’un
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
journaliste fait jouer sa clause de conscience, c’est le cas aussi lorsque le contrat est un contrat-couple
(concierge) indivisible.
C. La rupture acceptée par les deux : la rupture conventionnelle du
contrat de travail
Avant 2008, il n’existait pas dans le Code du travail de données permettant d’organiser une rupture
volontaire (commune) du contrat de travail. Les salariés et les employeurs utilisaient pour cela l’article
2044 du Code Civil. Cet article prévoit qu’en cas de litige de 2 parties au contrat de travail, il est possible
d’obtenir un accord transactionnel. L’article 2052 du Code Civil confirme la valeur de la transaction
entre les parties. La transaction était cependant organisée sur des bases purement civilistes et de fait
inadaptées aux problématiques sociales.
La loi du 27 juin 2008 dite « loi de modernisation du marché du travail », créée un nouveau mode de
rupture, la rupture conventionnelle du contrat de travail.
En pratique, l’usage de la transaction va devenir résiduel dès 2009 en raison de cette nouvelle disposition
du Code du travail.
D. La retraire
La retraite va constituer un mode de rupture du contrat de travail laissé largement à l’initiative de
l’employeur. L’employeur pouvait en effet imposer dans certains cas un départ à la retraite sans que le
salarié ne puisse bénéficier d’une retraite à taux plein.
La loi du 30 juillet 1987 va permettre de contraindre l’employeur au respect d’une cotisation à taux
plein. L’employeur se voit interdire toute décision empêchant le salarié de continuer à cotiser lorsque
celui-ci est en déficit de cotisation.
On distingue 2 qualifications :
-
La mise à la retraite à l’initiative de l’employeur
-
Le départ à la retraite correspondant à la volonté du salarié
E. Les autres cas de ruptures
Concrètement, le contrat de travail demeure un contrat comme les autres soumis aux mêmes
qualifications de rupture. On peut donc appliquer ici le droit commun des contrats. On parle ici de :
-
La résiliation conventionnelle (article 1134 Code civil)
-
La résolution judiciaire (article 1184 du Code civil)
-
La force majeure (article 1148 du Code civil)
Ces modes de ruptures peuvent trouver une expression en droit du travail. En pratique, on trouve dans
le Code du travail des dispositifs mieux adaptés aux situations sociales, qui sont de fait
systématiquement utilisées.
Section 2 : Les effets de la rupture
A. Le préavis
Le préavis est définit comme la période pendant laquelle le contrat continu de produire ses effets bien
que l’une des parties ait notifié à l’autre sa décision de rompre la relation de travail. Ce préavis est dû
quel que soit l’auteur de la rupture.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Il existe cependant des situations permettant d’y renoncer :
-
La faute lourde du salarié (violence, vol…)
-
Impossibilité d’effectuer le préavis (invalidité)
-
Force majeure (entreprise détruite par une catastrophe…)
-
Les exonérations légales permettant le salarié de se dégager de cette contrainte (salarié enceinte,
congé parental, congé création d’entreprise, …)
1) La durée du préavis
La durée du préavis permet d’assurer une continuité de l’entreprise. La qualification de la rupture sera
ici déterminante. On prend aussi en compte l’ancienneté du salarié concerné.
2) La situation des parties au contrat
L’exécution du préavis doit se poursuivre dans les mêmes conditions. L’employeur doit fournir du
travail au salarié, avec la même rémunération et avec le même type de tâches.
Dans certaines activités, il est complexe de permettre au salarié de trouvé du travail et l’on va donc
dégager du temps sur le créneau à cette fin. L’employeur et le salarié peuvent décider d’un comme un
accord que le préavis ne sera exécuté. On retrouve ici la liberté conventionnelle civiliste qui permet aux
parties au contrat de décider de son mode d’application.
B. Les obligations consécutives à la rupture
1) Le certificat de travail
Art L1234-19 du code du travail  impose à l’expiration du contrat de travail la remise d’un certificat
qui doit comporter des mentions obligatoires. Pas de forme préétablie.
Parmi les mentions obligatoires :
-
Date d’entrée du salarié dans l’entreprise
La date de sortie
 Forme d’attestation de présence dans l’entreprise.
La nature de l’emploi.
Nom et prénoms du salarié
L’identification de l’entreprise  témoignage de la raison social de la structure.
Lieu et date de délivrance du certificat.
On peut y ajouter des mentions facultatives. La limite c’est la dimension discriminatoire. Pas de mention
susceptible de pénaliser le salarié (pas le motif de renvoi).
En cas de remise tardive du certificat, il est possible au salarié de saisir le conseil des prud’hommes pour
demander une remise sous astreinte.
2) L’attestation pôle emploi
La finalité est de permettre au salarié de percevoir une assurance chômage. Ce document permet à pôle
emploi d’évaluer les droits. En cas de non remise par l’employeur, celui-ci peut être condamné
pénalement. Le code du travail prévoit ici une contravention de 5ème classe en cas de non remise.
3) Le reçu pour solde de tous comptes
Il s’agit ici d’une attestation écrite dans laquelle le salarié reconnait avoir reçu l’intégralité des sommes
qui lui étaient dues. Ce document est un document facultatif mais on impose ici encore une forme
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
obligatoire. Le document doit être daté. Il doit être remis 2 mois au plus tard après la fin du contrat. Il
doit être signé par les parties concernées.
4) Les autres obligations
Ces obligations vont dépendre de la nature du contrat de W lui-même. S’il s’agit d’une rupture
conventionnelle l’employeur devra verser l’indemnité fixée dans la convention. S’il existe une clause
de non-concurrence, l’employeur devra verser l’indemnité compensatrice pour que l’obligation soit
respectée.
Les avantages en nature dont bénéficiait le salarié pour travailler doivent être restitués (voiture,
téléphone, etc).
Chapitre 2 : Le Licenciement
Art 1780 du CC précise que le contrat conclu sans détermination de durée peut toujours cesser à
l’initiative de l’une des parties contractante. Jusqu’en 1973, l’employeur est le salarié étaient libres de
rompre le contrat de W. Pas d’encadrement juridique de la rupture du contrat de W. Position du juge :
la cour de cassation facilitait cette rupture sauf lorsque l’une des parties mettait clairement en évidence
sa volonté de nuire à l’autre.
La théorie de l’abus de droit permettait de condamner à des D&I les salariés ou les employeurs qui ne
respectaient pas cette obligation.
Dans les années 60, le plein emploi ne rendait pas nécessaire l’encadrement juridique du licenciement.
Le premier choc pétrolier va faire apparaitre un chômage de masse et il est apparu indispensable
d’encadrer le pouvoir de l’employeur.
Le 1er texte important : loi du 13 juill 1973  loi qui va imposer un motif de licenciement et le respect
d’une procédure.
L’employeur devra convoquer le salarié, lui présenter le motif de la rupture et écouter ces arguments.
L’acte de licenciement devra être caractérisé par l’envoi d’une lettre indiquant de manière précise le
motif de la rupture. De fait, le salarié a désormais la possibilité de porter l’affaire devant le conseil des
prud’hommes lorsqu’il conteste le motif inscrit.
Cette loi va se révélée insuffisante. La loi de 73 permet d’encadrer les licenciements individuels mais
ne permet pas d’organiser sans discrimination les licenciements pour motif économique.
La loi du 3 janv 1975 va permettre un véritable encadrement du motif économique de la rupture. La loi
impose à l’employeur l’obligation d’inscrire les critères permettant d’évaluer l’objectivité des mesures
prises. L’employeur doit établir à l’avance les critères permettant de sélectionner sans discrimination les
salariés.
La loi du 4 aout 82 impose un renforcement des procédures lorsqu’une faute du salarié est à l’origine de
la rupture.
La loi du 30 déc 86 va supprimer l’autorisation administrative de licencier. En effet, la loi de 1975
imposait l’obligation pour l’employeur de présenter le motif économique du licenciement à l’inspection
du travail. La loi de 86, supprime cette obligation pour alléger le processus de rupture.
La loi du 2 aout 89, va renforcer la dimension préventive des ruptures économiques. Un plan social doit
désormais être élaboré et l’employeur doit y faire figurer des mesures d’accompagnement.
La loi Aubry du 27 janv 1993 va donner un certain nbr de précisions permettant de détailler le contenu
des plans sociaux rebaptisé en plan de sauvegarde de l’emploi.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
La loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi permet d’anticiper les situations économiques des
ruptures des contrats de travail dans le but de réduire les charges des entreprises en évitant des
licenciements.
La loi El Khomri du 8 aout 2016 prévoit de faciliter les licenciements économiques en établissant des
critères permettant de sécuriser les ruptures économiques. La loi permet aux entreprises d’éviter le risque
de contentieux en mettant en avant la simple baisse des commandes ou du CA pour autoriser la rupture.
Section 1 : Licenciement pour motif personnel
Ce licenciement est très ciblé sur le texte de 1973. Cette loi impose à l’employeur de préciser le motif
de la rupture. Elément complémentaire : pour bien mesurer le détail de l’expression de l’employeur on
lui impose une procédure facilitant le contrôle du juge.
A. Le motif de licenciement
On retrouve ici la loi de 1973. Elle fait du licenciement un droit « causé ». Le motif doit être sérieux et
légitime.
1) La légitimité du motif
La loi de 1973 ne donne pas de précision sur ce que doit être un motif légitime. C’est la jurisprudence
qui est intervenue pour déterminée les contours de cette légitimité. Le motif doit être réel, son existence
ne doit pas être contestée. Le juge doit être en capacité de le vérifier. Les faits présentés doivent être
directement liés au contrat de travail.
Le motif doit être sérieux : une gravité suffisante pour justifier l’obligation pour l’employeur de se
séparer du salarié. De fait, une faute qualifiée de légère ne permet pas en soit de justifier de la rupture.
2) Le motif personnel
Le salarié doit être clairement identifié comme responsable de la rupture. La jurisprudence va cependant
distinguer les salariés dont le motif est lié à l’entreprise de ceux extérieurs à l’entreprise.
Le fait lié à la vie privée du salarié ne doit pas être pris en compte sauf lorsqu’ils impacte le bon
fonctionnement de l’entreprise. La jurisprudence va adopter plusieurs catégories de ruptures : avant ou
sans faute du salarié.
a) Le motif personnel non fautif
L’employeur ne peut relever ici aucune faute attribuable au salarié. Néanmoins, la rupture est possible
du fait de l’état du salarié incompatible avec la poursuite de la relation de travail.
Ex : le licenciement peut être basé sur l’état de santé du salarié. Si la maladie n’est pas professionnelle,
la rupture est possible si l’absence ce prolonge dans le temps et qu’elle crée une gêne significative par
rapport au bon fonctionnement de l’entreprise.
L’insuffisance professionnel : lorsqu’un salarié doit s’adapté à une mutation de l’entreprise et que
l’employeur constate qu’il n’y arrive pas malgré les formations adaptées, il peut alors rompre le contrat
de travail. Le juge vérifie que l’insuffisance en cause n’est pas liée à un dispositif de formation
insuffisant. On ne relève pas la faute du salarié mais on constate qu’il est dans l’incapacité de suivre la
mutation de l’entreprise.
La modification du contrat de travail. L’employeur a parfois l’obligation de faire évolué le contrat qu’il
a lui-même signé à l’origine, si une clause permet cette rupture. L’employeur ne fait qu’appliquer les
conséquences de la relation contractuelle. Si rien n’est prévu l’employeur doit justifier les contraintes
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
qui pèsent sur l’entreprise. Si le juge considère que ces contraintes sont réelles, alors la rupture est
admise sans que l’on puisse parler de faute du salarié.
La perte de confiance. Ce motif a été longtemps contesté par les juges en raison de son ambigüité, il en
effet difficile d’évaluer cette perte de confiance. La jurisprudence impose à l’employeur de caractériser
ce motif. L’employeur devra présenter au juge des éléments incontestables permettant d’identifier le
problème. Si tel n’est pas le cas, le licenciement est qualifié d’abus. Un exemple : la secrétaire de
l’employeur qui épouse son principal concurrent.
La jurisprudence peut être amenée à élargir ces dispositifs. Il faut cependant que la rupture soit
objectivée. A l’origine (1973), l’absence de mention dans la loi a obligé les juges à établir des critères
permettant d’inscrire la rupture dans ce type de catégorie. L’évolution de la jurisprudence a entrainé une
forte progression des critères imposés permettant à l’employeur de justifier de la rupture.
Remarque : le motif non fautif est susceptible d’être élargi du fait du programme de certain candidat à
l’élection présidentielle. L’enjeu pourrait être d’accroitre la flexibilité de la rupture du contrat de travail
pour faciliter les recrutements. On retrouve ici le principe classique de la rupture ouverte corrélative à
des recrutements facilités.
b) La faute du salarié.
La jurisprudence dès 1973 a été amenée à élaborer une grille hiérarchique des fautes. Il était nécessaire
d’établir des catégories identifiables pour clairement faire la différence entre la faute justifiant une
rupture et la faute insuffisante pour permettre le licenciement. La cour de cassation considère en effet
qu’il y a 4 catégories de fautes.
On parle d’abord de faute légère. Il s’agit d’une faute ordinaire commise par un salarié sans réelle
conséquence pour le bon fonctionnement de l’entreprise. Le salarié risque ici un avertissement mais on
ne peut rompre son contrat de travail. L’accumulation des fautes légères est cependant de nature à
accentuer le risque de rupture.
Deuxième catégorie : la faute sérieuse. Il s’agit d’une faute qui ne bouleverse pas le fonctionnement de
l’entreprise mais qui entraine la perte de confiance de l’employeur. La faute est suffisamment
significative pour que l’employeur puisse se séparer de l’employé.
Ensuite on voit la faute grave et lourde. Dans les 2 cas les conséquences sont les mêmes : rupture du
contrat de travail. Dans les 2 cas les conséquences pour l’entreprise seront significatives. La différence :
dans la faute grave il n’y a pas chez le salarié d’intention de nuire à l’employeur. A l’inverse, dans la
faute lourde l’intention de nuire est caractérisée.
A ces 4 qualifications correspondent des conséquences juridiques différenciées.
c) Le licenciement abusif
Lorsque les qualifications qui précèdent ne sont pas reconnu par le juge, le licenciement sera requalifié
en licenciement abusif. On parle d’absence de motif réel est sérieux en cas de rupture du contrat de
travail. L’employeur sera alors tenu pour responsable pour la rupture du contrat de W. l pourra être
condamné à des D&I dont le montant va dépendre du préjudice subi.
3) La charge de la preuve
En droit commun la charge de la preuve incombe au demandeur. La loi de 1973 remet en cause cette
logique juridique en affirmant (L1235-1) que le juge social forme sa conviction au vue des éléments
fournis par les parties et au besoin, après toute mesure d’instruction qu’il juge utile.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
La loi de 1989 ajoute que si un doute subsiste, il profite au salarié. Le juge joue en matière sociale, va
jouer un rôle actif. Il peut recueillir les témoignages et étudier les pièces administratives. On peut
considérer que le code du travail met la preuve à la charge de l’employeur. En pratique, c’est l’employeur
qui dispose des outils permettant de prouver ou non une situation. Le code du travail permet de
rééquilibrer cette situation.
La jurisprudence a fortement dév le motif de la rupture.
B. La procédure de licenciement au motif personnel
Tout licenciement au motif personnel doit respecter une série d’étapes procédurales. En pratique,
l’employeur devra organiser une phase préalable de conciliation. Il faudra ensuite procéder à la
notification du licenciement.
1) La phase de conciliation
a) La convocation
L’employeur doit convoquer le salarié par lettre recommandée. La lettre doit mentionner : l’objet, la
date, l’heure et le lieu de l’entretien. Elle doit indiquer que le salarié peut se faire assister par un salarié
de l’entreprise ou par une personnalité inscrite en préfecture. L’employeur ne doit pas faire état d’une
décision définitive de licencier. En pratique le fait d’annoncer la rupture avant l’entretien constitue un
motif de nullité de licenciement.
Les critères d’identification de l’entretien doivent être pour le juge raisonnable (lieu, horaire,
raisonnable). Le non-respect des mentions indiquées entraine l’irrégularité du licenciement.
b) L’entretien préalable.
L’enjeu principal de cet entretien est de permettre au salarié de connaitre le/ les motif(s) de la décision
envisagée. Principe de transparence. Le salarié peut bénéficier d’une assistance, le plus souvent il est
accompagné par un délégué syndical. A aucun moment, l’employeur ne peut faire état dans l’entretien
d’une décision de rupture déterminée. Si lors de l’entretien, l’employeur ne respecte pas cette règle, le
licenciement est abusif.
2) La notification de la rupture du contrat de travail
En cas d’échec de la conciliation, le licenciement devient possible sous réserve du respect de conditions
de forme et de fond. Pour notifier le licenciement, l’employeur doit utiliser une lettre recommandée avec
accusé de réception. Permet de déterminer précisément le mode de mise en place de la rupture. Dans ce
courrier, le motif de la rupture doit être précisé. En cas de contentieux prud’homal, le motif qui figure
dans la lettre sera analysé par le juge. Conséquence : si l’employeur indique un motif confus ou ambigu
il perd de fait la procédure. On parle alors de licenciement abusif.
L’envoi de la lettre doit lui aussi respecter un délai. Après l’entretien, l’employeur doit attendre au moins
un jour franc avant d’envoyer le courrier. Enjeu : on veut éviter ici que l’envoi de la lettre considérée ne
soit trop rapide au regard de l’exigence de transparence exigé par le code du travail.
C. Les sanctions du licenciement au motif personnel irrégulier ou abusif
Le licenciement est qualifié d’irrégulier lorsque les formalités légales ne sont pas respectées.
L’irrégularité porte sur les conditions de forme, le caractère abusif porte sur les conditions de fond.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Le code du travail tient compte ici à la fois sur l’ancienneté du salarié mais aussi de la taille de
l’entreprise. La loi Macron du 10 juillet 2015, met en place des indemnités plafonnées pour éviter le
risque d’un contentieux couteux pour l’employé.
1) L’exigence d’ancienneté
Ce dispositif ne concerne que les entreprises qui comptent au moins 11 salariés. Si le licenciement est
qualifié d’irrégulier, l’employeur sera condamné à une indemnité maximale d’un mois de salaire.
L’employeur devra par ailleurs renouveler la procédure.
Lorsque le salarié est licencié sans motif réel est sérieux (= licenciement abusif), on tient compte alors
de l’ancienneté du salarié. S’il a au moins 2 ans d’ancienneté, la rupture entrainera le versement d’une
indemnité planchée de 6 mois de salaire. En dessous de 2 ans d’ancienneté, le juge retrouve une liberté
totale dans la fixation des dommages et intérêts.
2) Les autres licenciements
Lorsque les conditions de seuil de l’ancienneté ne sont pas réalisées, la décision du juge redevient libre.
Le code du travail n’impose ni plafond ni plancher d’indemnités. En pratique, on constate que les
indemnités sont généralement inférieures au taux qui précède.
Section 2 : Licenciement pour motif économique
La loi du 3 janv 1975 constitue la base juridique des licenciements pour motifs économiques. Les
insuffisances de la loi de 1973 ont entrainé la mise en œuvre rapide de la loi de 1975. Les insuffisances
de la loi de 75 ont entrainé la mise en œuvre de nouveaux dispositifs destinés à corriger le droit du
licenciement économique.
La loi du 2 aout 1989 va permettre d’organiser la mise en œuvre de plans sociaux (= plans de sauvegarde
de l’emploi). Cette loi renforce par ailleurs la définition et la justification du licenciement économique.
La loi du 3 janv 2003 relance le processus de négociation collective en cas de licenciement économique.
Les plans sociaux doivent être présentés au représentant du personnel avant leur mise en œuvre. Cela
permet à l’employeur d’anticiper sur certaine difficulté.
La loi du 18 janv 2005, dite loi de cohésion sociale, prend en compte les contraintes économiques des
employeurs. Le motif économique est élargi mais on ajoute que les entreprises qui licencient doivent
désormais participer à la relance économique dans les zones où les entreprises ont supprimé des emplois.
La loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi, modifie la possibilité de licencier un salarié ayant
refusé l’application d’un plan de sécurisation d’emploi. L’employeur peut ainsi plus facilement licencier
les salariés qui refusent de s’inscrire dans un plan permettant de gérer les conséquences du licenciement.
La loi El Khomri du 8 aout 2016, est clairement orientée en faveur de la rupture économique du contrat
de travail. La jurisprudence sociale étant généralement plus favorable aux salariés, la loi El Khomri va
inscrire dans le code du travail des motifs qui pourront désormais être sécurisés au profit de l’employeur.
Certains critères économiques qui jusqu’alors étaient laissés à la libre appréciation du juge social sont
désormais inscrits dans le code du travail. La loi El Khomri prend en compte le fonctionnement productif
de l’entreprise. La baisse des commandes comme la baisse du chiffre d’affaires constitue désormais des
motifs de ruptures incontestables  la loi va promouvoir ici une lecture comptable des motifs
économiques. Reproche : les syndicats reprochent à ces critères de permettre des manipulations 
l’employeur peut provoquer une baisse du CA permettant une rupture économique et déclencher ensuite
un processus de hausse. ! Les décrets d’application ne sont pas tous passés.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
A. La notion de motif économique
Le rôle du juge va être déterminant parce qu’on est sur une notion codifié ouverte qui va permettre au
juge de développer son analyse.
1) La lecture classique du motif économique.
L1233 – 3 du Code du W : « constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué
par un employeur pour un ou plusieurs motif non inhérent à la personne du salarié ; celui-ci peut résulter
d’une suppression ou transformation d’emplois ou d’une modification substantielle du contrat de travail
consécutif notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».
La cour de cassation écarte donc tout licenciement en lien avec la personne du salarié (licenciement
individuel) : le licenciement basé sur l’âge, son refus d’appliquer une nouvelle technique ou sur son
insuffisance professionnel  ces licenciements ne peuvent être assimilés à des licenciements
économiques.
La jurisprudence considère par ailleurs, que ce type de licenciement doit résulter d’une suppression ou
d’une transformation d’emploi. Les juges prennent aussi en compte la modification substantielle du
contrat de travail.
Une simple diminution de l’effectif de l’entreprise ne constitue pas nécessairement un licenciement
économique. On a la liberté du juge  « notamment » qui n’exclue pas d’autres positions prises par les
juges. La jurisprudence a développé d’autres thématiques en complément de ce dispositif. Ainsi, la
réorganisation d’une entreprise, même sans difficulté économique peut constituer un licenciement
conforme à la loi de 1975. Dans le même esprit, la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise
participe à cette évolution. La jurisprudence considère en effet, qu’une entreprise peut toujours licencier
pour améliorer ces ratios économiques.
Le juge social veille cependant à éviter que l’employeur ne crée artificiellement des difficultés
économiques pour justifier un licenciement. La loi El Khomri du 8 aout 2016 conforte la jurisprudence
qui précède en facilitant le licenciement économique.
2) Les cas particuliers.
Le licenciement pour fin de chantier.
Le droit du travail isole ce type de rupture. On considère en effet que les chantiers du BTP entraine
nécessairement des baissent d’effectif lorsqu’ils sont terminés. Lorsque ces baissent s’inscrivent dans
une forme de régularité alors il n’est pas nécessaire de présenter un autre motif économique. Lorsque
l’entreprise appartient à un groupe, le juge va analyser les possibilités de reclassement au sein du groupe.
La sécurisation de l’emploi
La loi du 14 juin 2013 ouvre de nouvelles hypothèses de motif économique. L’employeur va disposer
ici d’une capacité de négociation lui permettant d’éviter le licenciement économique lorsque les salariés
acceptent de renoncer à certains avantages. Enjeu : l’employeur propose une alternative  soit une
procédure de licenciement économique, soit une réduction des avantages individuels avec une garantie
de sécurisation de l’emploi.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
B. Les procédures de licenciement pour motif économique.
Le code du W amène à distinguer 4 catégories de licenciement économique (L1233-8) :
-
Licenciement individuel pour motif économique.
Les petits licenciements collectifs : licenciement de moins de 10 salariés sur une période de 30
jours.
Les grands licenciements économiques : licenciement d’au moins 10 salariés sur 30 jours.
(cas particulier) Le redressement ou de la liquidation judiciaire.
Depuis 1986, l’administration du W ne contrôle plus le motif économique du licenciement.
1) Le licenciement individuel pour motif économique
On cumule ici une double procédure. En effet, les lois de 1973 et de 1975 se cumulent dans leurs effets.
L’employeur va convoquer le salarié à un entretien préalable. Il doit par ailleurs, lui indiquer la réalité
du motif qui sera utilisé. Contrairement à l’esprit de la loi de 1973, il n’y a pas ici de débat sur l’existence
même du motif. Ainsi, le salarié ne peut intervenir sur la gestion de l’entreprise. L’employeur va notifier
le licenciement et c’est la cour de cassation qui pourra définitivement valider ou non le motif à la suite
d’un recours prud’homal. La seule différence avec la loi de 1973 portent donc sur la capacité à discuter
du motif.
2) Le licenciement collectif de moins de 10 salariés sur 30 jours.
L’employeur doit consulter la représentation du personnel. Enjeu : cela permet d’éviter les entretiens
individuels. Si dans l’entreprise il n’existe pas de représentation du personnel alors on revient à la
procédure précédente avec autant d’entretiens que de salariés licenciés.
Une fois la consultation réalisée, l’employeur peut procéder à licenciement collectif en envoyant la
notification du licenciement 7 jours après la consultation. L’inspection du travail permet de confirmer
la rupture.
3) Les grands licenciements collectifs
Ils correspondent au licenciement d’au moins 10 salariés sur une période de 30 jours. L’employeur va
être tenu de mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi dans les entreprises d’au moins 50 salariés
 plan sociaux (avant) = plan de sauvegarde de l’emploi (maintenant). Ce plan doit contenir une série
de mentions imposées par le code du W :
-
le plan doit proposer des solutions de formation et de reclassement au profit des salariés
licenciés.
Il doit mettre en évidence des mesures permettant d’éviter que de nouveaux licenciements
s’imposent.
D’autres mesures techniques comme la réorientation professionnelle ou la réduction du temps de travail
peuvent aussi être ajoutées. La jurisprudence annule les plans de sauvegarde de l’emploi lorsque leur
contenu est imparfait. La consultation des représentants du personnel permet d’informer les salariés
concernés. Le plus souvent, le comité d’entreprise sera la structure en charge de l’information des
salariés. Des délais d’information et de notification sont prévus. Du temps est laissé à l’expert-comptable
du comité d’entreprise pour traiter du contenu économique du licenciement. La taille du plan social va
déterminer ici les délais de rupture. L’employeur doit dans un premier temps, établir l’ordre des
licenciements. Si on licencie – de 100 salariés, la notification ne peut intervenir qu’après 30 jours (après
la notification au comité d’entreprise). Pour les licenciements entre 100 et 250 salariés, le délai sera de
45 jours, au-delà, le délai est de 60 jours.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
La loi du 18 janvier 2005, impose aux entreprises qui effectuent de grands licenciements économiques
de contribuer à des mesures de revitalisation des bassins d’emploi. Cette mesure, permet d’imposer aux
entreprises qui n’ont pas de difficultés économiques des investissements susceptibles de relancer
l’emploi dans ces zones en difficultés.
Enfin, l’employeur peut aussi négocier certain départ de salarié, on parle alors de départ volontaire avec
compensation financière.
C. Les sanctions du licenciement pour motif économique irrégulier ou
abusif.
On parle de licenciement irrégulier lorsque l’employeur n’a pas respecté toutes les étapes procédurales.
Cette situation ne remet pas en cause le fond même du licenciement. Le salarié pourra obtenir une
indemnité au maximum d’un mois de salaire.
On parle de licenciement abusif pour qualifier l’imperfection du motif économique. On se situe ici sur
un prb de fond. En pratique, le juge devra garantir ici une indemnité minimale de 6mois de salaire. Le
fond même du licenciement justifie l’importance de cette indemnité.
Section 3 : Indemnité de licenciement (indemnité générique)
Ces indemnités sont à distinguer des autres indemnités de rupture. Elles résultent soit de la loi, soit de
la convention collective.
A. L’indemnité minimum légale
Cette indemnité ne concerne que les CDI. Il faut en outre que la rupture soit imputable à l’employeur.
Le décret du 18 juillet 2008, en détermine le taux. Elle correspond à 1/5 de mois de salaire par année
d’ancienneté. Ce taux, est susceptible d’être majoré par la loi El Khomri (en attente des décrets
d’application). A partir de 10 ans d’ancienneté on ajoute par année 2/15 de mois de salaire. Le salarié
ne peut revendique cette indemnité en cas de faute grave ou lourde, en cas de démission ou de départ à
la retraite.
B. L’indemnité conventionnelle
L’ordre public social permet d’améliorer la situation des salariés lorsqu’une convention collective
prévoit dans sa négociation une majoration indemnitaire. A l’inverse, y compris avec les effets de la loi
El Khomri, il ne sera pas possible de minorer conventionnellement ce type d’indemnité.
C. L’assurance chômage
L’ordonnance du 4 oct 1945 met en place le système français de protection social. En matière de
chômage une cotisation spécifique permet le financement de la rupture du contrat de travail. A partir
d’une ancienneté minimale, le salarié qui subit la rupture du contrat de travail peut demander une
indemnité à condition qu’il soit à la recherche effective d’un emploi. L’absence de recherche d’emploi
entraine la suppression de l’indemnité. De la même façon, la rupture volontaire du contrat de travail (la
démission) écarte le salarié de ce régime indemnitaire. Pôle emploi accepte cependant de réintégrer
certains salariés lorsqu’il considère que la rupture est contrainte. L’indemnité versée au salarié sera
dégressive afin d’inciter le demandeur d’emploi à revenir sur le marché du travail.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Chapitre 3 : La rupture acceptée de la relation de travail
En droit civil l’art 2044 du code permet en cas de litige entre les parties, de résoudre le prb en utilisant
la transaction. Selon le code, la transaction est le contrat par lequel les parties terminent une contestation
née ou préviennent une contestation à naitre. D’un commun accord, tous litiges peuvent ê résolus.
Jusqu’en 2008, la transaction civiliste va ê utilisée en droit du travail pour résoudre les prb opposant les
employeurs et les salariés. La loi du 27 juin 2008 va organiser un nouveau mode de rupture du contrat
de travail  on parle de rupture conventionnelle du contrat.
Le code du travail est désormais complété avec un dispositif spécifique permettant de renoncer à
l’application du CC.
Section 1 : La transaction
A. La formation du contrat de transaction
L’art 2044 du CC peut toujours s’appliquer en droit du travail malgré la loi de 2008. Il convient de
respecter les conditions de forme et de fond.
1. Les conditions de forme du contrat de transaction
Un écrit sera ici obligatoire pour permettre de prouver l’existence réelle de la transaction. Un certain nbr
de mentions doivent y figurer. Il faut en particulier qu’apparaissent des concessions réciproques ainsi
que l’engagement formel des 2 parties (signatures).
Si ces conditions de forme ne sont pas réalisées, les 2 parties doivent ê en capacité d’apporter la preuve
de la transaction.
2. Les conditions de fond du contrat de transaction
On retrouve ici le respect du droit commun des contrats. Les conditions propres au contrat civiliste
doivent ê réalisées. Le consentement libre des parties doit pouvoir ê vérifié. La jurisprudence ajoute
l’exigence de concessions réciproques. Cela suppose que chaque partie au contrat accepte de renoncer
à une partie de ses prérogatives.
B. La portée du contrat de transaction
1. Les effets de la transaction
L’art 2052 du CC précise que les transactions ont entre les parties l’autorité de la chose jugé en dernier
ressort. La transaction traduit la volonté des parties  elle est donc irrévocable. Le salarié perçoit le
plus souvent une indemnité transactionnelle destinée à compenser sa renonciation à une procédure
contentieuse.
2. La contestation de la transaction
La contestation de la transaction demeure possible sur la base des vices du consentement organisé par
le code civil.
On retrouve ici l’annulation pour violence et l’annulation pour dole (tromperie). L’annulation pour
erreur n’est possible que si elle porte sur la personne ou sur l’objet de la contestation. Par contre, il n’est
pas possible d’utiliser la lésion pour contester une transaction.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Section 2 : La rupture conventionnelle de la relation de travail
Les difficultés nées de l’application du CC en droit du travail ont amené le législateur à mettre en place
la loi du 27 juin 2008. Cette loi dite « loi de modernisation du marché du travail » crée un nouveau mode
de rupture du contrat. Désormais l’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions
de la rupture du contrat de travail.
A. Les conditions d’application
Orientations qui viennent du code du W et de la jurisprudence.
Le code du travail impose 3 conditions :
(1) La rupture conventionnelle ne peut ê imposée par l’une ou l’autre des parties. On parle ici d’un
consentement libre.
(2) Le code du travail impose une convention signée par les parties au contrat. La loi permet d’en
vérifier la validité en organisant l’assistance du salarié.
(3) La convention est soumise à une procédure destinée à garantir la liberté du consentement des
parties. La jurisprudence contrôle la réalité du consentement du salarié. Par principe, tous les
employeurs et tous les salariés peuvent conclure une rupture conventionnelle. La rupture n’est
cependant pas applicable au licenciement collectif pour licenciement économique avec plan de
sauvegarde de l’emploi.
B. Les conditions de mise en place de la convention
1. Le mode de conclusion de la convention.
Les parties conviennent du principe d’une rupture conventionnelle au travers d’un ou pls entretien(s).
Ils doivent y organiser les conditions de la rupture. L’employeur va ê contraint d’informer le salarié de
l’intégralité de ses droits en particulier au regard du SP de l’emploi.
Le salarié doit avoir la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au
personnel de l’entreprise ou un représentant syndical figurant dans une liste publiée au niveau de la
préfecture. L’employeur de son coté, peut bénéficier d’une assistance ici encore choisi au sein de
l’entreprise.
2. La convention de rupture
La convention de rupture doit être structurée autour d’un contrat écrit indiquant la date de la rupture et
portant la double signature des personnes concernées. A compté de la signature, chaque partie dispose
d’un droit de rétractation d’une durée de 15 jours.
C. La mise en œuvre de la convention
L’admin du travail, doit organiser l’homologation de la convention. Cette homologation permet de
valider juridiquement l’acte conventionnel. On retrouve ici le processus de concession réciproque
permettant d’acter la rupture du contrat.
Le salarié bénéficie ici u droit à l’assurance chômage malgré le fait qu’il ait participé à la décision de
rupture.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)
lOMoARcPSD|9436823
Chapitre 4 : La retraite
Avant 1945, il n’existe pas de dispositif permettant d’encadrer l’ensemble des départs à la retraite. L’Etat
avait cependant mis en place des systèmes privés susceptible d’encadrer les retraites de certains
fonctionnaires. L’ordonnance du 4 oct 1945 permet d’encadrer un dispositif de retraite applicable
l’ensemble des salariés. A loi du 30 juill 87 a permis de protéger le salarié afin qu’il bénéficie d’une
retraite à taux plein. Il est apparu nécessaire de distinguer la mise à la retraite à l’initiative de l’employeur
du départ de la retraite à l’initiative du salarié.
Section 1 : La mise à la retraite.
Le code du W impose pls conditions pour que l’employeur puisse mettre à la retraite l’un de ses salariés.
On impose avant tout une condition d’âge :
-
Le salarié doit avoir au moins 62 ans.
Il faut que le salarié puisse bénéficier d’une retraite à taux plein càd au moins 42 ans de
cotisation.
Il est cependant possible au salarié de racheter une partie de sa cotisation pour compléter ses
anuité.
Si l’ensemble de ces conditions ne sont pas réunies, on parle alors de licenciement abusif.
Section 2 : Le départ à la retraite
Le salarié n’est concerné que par la condition d’âge  il faut qu’il ait atteint l’âge de 62ans. A l’inverse,
il assume les conséquences de son défaut éventuel de cotisation. Sa décision n’est pas remise en cause
mais sa pension peut n’ê que partielle.
Section 3 : Les systèmes dérogatoires
Dans les 2000’ il était possible de partir en pré-retraite (avant l’âge de 62ans, à l’époque 60ans) dans le
contexte d’un licenciement économique. Le salarié percevait une indemnité jusqu’à l’âge de la retraite
sans avoir à rechercher d’emploi.
La tendance aujourd’hui est plutôt au cumul entre emploi et retraite. Les salariés sont incités à travailler
le plus longtemps possible pour améliorer les comptes du régime général. En pratique, il est aujourd’hui
possible de passer d’un statut à l’autre est de renoncer provisoirement à sa retraite pour réintégrer le
monde du travail.
En Europe aujourd’hui, le départ à la retraite est retardé dans de nbr pays. La prolongation de la durée
d’activité correspond à la fois à l’évolution de l’espérance de vie et aux contraintes économiques qui
pèses sur les caisses de retraite.
Téléchargé par hlmc hlcmer (holymectesting@gmail.com)