2009-2010
JAVIER
HERNANZ
PILAR
DERECHO ROMANO
Cristina Carro Lajo | 1º Derecho
TEMA 1
Introducción al Derecho Romano
Noción del derecho
Los romanos utilizaron el término “ius” (hoy en día derecho) que deriva de “iustitia”, razón
por la cual el jurista romano Celsus definió el derecho como “Ars boni et aequi”, el arte de
lo bueno y de lo justo. Al aplicarse al derecho se espera la justicia, son por tanto dos
conceptos interrelacionados en el mundo romano, dos sentidos. El termino moderno del
derecho es “directum” que tiene su origen en “rectum”. Esto indica que la balanza con la que
se simboliza la justicia en la mitología griega está recto. La balanza y la espada que porta la
diosa simbolizan equilibrio, lo recto; y la espada representa la forma de hacer justicia, que a
veces es a través de la fuerza.
Los dos sentidos que usaban los romanos para clasificar el ius son. Estos conceptos hay que
tener en cuenta que son mas modernos, a partir del siglo doce en época medieval. Ya existiía
con los romanos pero se definieron más concretamente en el siglo XII.

Objetivo y subjetivo: (en el mundo romano no están bien diferenciados) son los
glosadores y diferenciadores los que diferenciaron en el siglo XII.
El ius objetivo: Gayo (Gaius) y otros juristas se refirieron a las normas jurídicas en la urbe,
al ordenamiento jurídico de la ciudad. También se define como el conjunto de normas por
las que se rige un pueblo o nación, o bien como el conjunto de normas que regulan una
institución (ejemplo: propiedad). Además, encierra un concepto nuevo que el de norma
(reglas); las normas en general se ocupan de regular la conducta del hombre por el mero
hecho de vivir en sociedad que contienen ordenes de cuyo incumplimiento se deriva en una
sanción (morales, religiosas, jurídica…). En concreto las normas jurídicas son aquellas que
dotadas de fuerza coactiva tiene por fin la organización de una colectividad regulando la
solución de los conflictos de intereses que sufran ente sus miembros (ejemplo: Adam Smith.
Recursos limitados, repartir, surgen conflictos, resolver, los tribunales competentes).
Aquellas que dotadas de fuerza coactiva tienen por finalidad la organización de una
colectividad regulando la solución de los conflictos de intereses entre sus miembros.
El hombre que vive en sociedad tiene necesidades y para satisfacerlas tiene uuna serie de
bienes. Estos son limitados y por lo tanto esos bienes no son suficientes para todos. Eso
provoca que en ocasiones se produzcan conflictos de intereses entre los individuos. Estos
conflictos se tienen que resolver sin usar la fuerza. Por eso tiene que intervenir la autoridad
haciendo uso de las normas jurídicas.
La diferencia entre las normas en general y los juristas es la coercividad (coartividad), la
fuerza con que se imponen, es decir, que son de obligado cumplimiento, y el resto de normas
no lo son, el derecho en sentido objetivo supera y repasa el mundo normativo porque
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incluyen factores complementarios de distintas naturalezas ( políticos…) el estudio del
derecho objetivo no se puede estudiar sin un análisis paralelo de los factores que le rodean
(la sociedad en que se aplica y las circunstancias que la rodean) que complementan el
ordenamiento jurídico.
El ius subjetivo (derecho subjetivo): no existe una cierta claridad de sus aplicaciones en la
antigua Roma. En algunos juristas romanos está presente y otros se cuestiona su existencia,
quienes cuestionan el ius en sentido subjetivo dicen que se encuentra con el cristianismo,
concretamente en Guillermo de Ockham. Nadie puede transmitir a otros más derechos de los
que tiene (dicho por el jurista Ulpiano) (ius domini-derecho de propiedad, ius vendendiderecho de venta) con esto se define al jurista romano en sentido subjetivo. Los derechos
subjetivos, son facultades, los poderes o intereses de particulares que están amparados o
protegidos por las normas objetivas (por ejemplo, derecho de venta).



Una definición sería la de Voci (un italiano), el derecho subjetivo es un interés
privado reconocido y protegido por el Estado con el derecho objetivo u ordenamiento
jurídico.
Arangio- Ruiz: el derecho subjetivo es la facultad otorgada a un individuo por el
derecho objetivo, de exigir una conducta o comportamiento de otros.
Ursicino Álvarez: el círculo de competencias que el derecho objetivo concede a los
hombres y gracias al cual estos obtiene reconocimientos y protección de sus poderes
de titularidad y de ejercicio.
El contenido de los derechos subjetivos residen en: poder de titularidad (la llamada
capacidad jurídica) y, por otra parte, en el poder de ejercicio o actuación (la denominada
capacidad de obrar). Sin embargo, que que tener claro que al hombre se le va a tribuir
siempre la titularidad o capacidad jurídica de ese derecho subjetivo. Pero con el poder de
ejercicio no sucede lo mismo.
EJEMPLO: un menor de edad en Roma. Este tiene capacidad jurídica (puede ser titular por
ejemplo) pero le falta la capacidad de obrar para modificar ese derecho (por ejemplo, no
puede vender la casa aunque sea propietario). La capacidad de obrar la llevan a cabo a través
de un tutor legal. Al hombre con derechos subjetivos se le atribuyen su titularidad, pero no
siempre se le atribuye la capacidad de ejercitar ese derecho. Ejemplo: un menor (infans)
tiene la titularidad de ese derecho pero no tiene la capacidad de obrar ese derecho.
La doctrina distingue entre derecho material y derecho procesal:


El derecho material o sustantivo: obligaciones, sucesiones, reales.
El derecho procesal o adjetivo: las acciones (demanda) y las excepciones
(respuesta del contrario). Acción: derecho a soliticar y obtener una tutela procesal
que ejercita el demandante frente al demandado. Excepciones: obstáculos a acciones
procesales llevadas a cabo por la contraparte, una forma de paralizar la acción
impuesta por el demandante llevada a cabo por el demandado.
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Limites del derecho subjetivo
1. En los derechos de los demás, la libertad de un individuo acaba donde comienza la
libertad de los demás.
2. El carácter formal o “formalismo”: al que deben someterse en su ejercicio para
alcanzar los fines previstos los derechos formativos. En Roma si no se llevan a cabo
las normas previstas, el derecho sería nulo. El testamento sino tiene unos
formalismos no es válido; “ Negotia per aes et libram” ( rito del bronce y la
balanza). Si no se realiza a través de ese rito, se cnvertiría en nulo, en el caso de ese
ejemplo. Estos dejaron un escaso margen a la voluntad de las personas. En la época
mas tardia del derecho romano prevalecio la voluntad a las formas, atribuyéndose asi
mayor autonomía. Antes de ello esto era a la inversa.
3. La bona fides (la buena fe), expresión que denota observar una actitud recta justa y
honesta por parte del sujeto del derecho y, a su vez, va a producir importantes efectos
jurídicos, la libertad a la voluntad privada. Esta buena fe se presume por el
ordenamiento jurídico de modo que se deja un amplio margen a la autonomía privada
o de la voluntad de los particulares en la actuación de los derechos subjetivos porque
se supone que en todos los actos media la buena fe. Es como si se da por hecho que
todas las partes van a actuar de forma recta y honesta y justa.
Estos derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico tienen un deber jurídico,
la diferencia es nítida, pero las fronteras que delimitan ambos a veces no parecen tan claras
(diferencias entre derecho y deber).
Ejemplo: El derecho a la eucación. ¿Derecho o deber? La educación es ambos: derecho y
obligación de trabajar. Por eso hay casos que decía que no son tan nítidas las fronteras.
Un ejemplo donde son más caras las fronteras son: un vendedor y un compraador de un
ordenador.
El concepto de derecho romano
Conjunto de normas jurídicas elaboradas por los romanos con el fin de regular sus
relaciones. Es el conjunto de normas jurídicas elaboradas por los romanos con el fin de
regular sus relaciones. Se trata pues de un derecho histórico no vigente, pero en cuanto tal, y
en base a lo manifestado no puede reducirse a esas normas jurídicas o elementos normativos
mencionados, sino que comprenderá todas y cada una de las manifestaciones y aspectos de
la experiencia de la vida romana. El derecho romano tiene como objeto, no solo el conjunto
de normas jurídicas, el conocimiento de la realidad jurídica-romana, de la experiencia
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jurídica-romana normativo jurídica. El derecho romano no es solo el estudio de las normas,
sino de la experiencia del pueblo romano, que no solo se reduce a normas sino a una
variedad de aspectos que facilitan su compresión. El derecho romano es el estudo de la
experiencia jurídica del pueblo romano. Experiencia que no se traduce exclusivamente en
normas sin que puede manifestarse a través de otros elementos como los sociales los
religiosos…etc y estos facilitan la comprensión de la realidad jurídica-romana.
Tiene un carácter histórico, porque estuvo vigente y aplicable hasta el año 1900, fecha está
en la que se publica el código civil alemán, el llamando B.G.B. y que con cuya entrada en
vigor provocó que el derecho romano pasara a estudiarse históricamente y no como vigente,
con ello es posible que haya perdido sentido práctico y pragmático que tenía, es indudable
que se le ha revestido con un nivel científico del que no gozaba hasta ese momento, pasando
a ser una ciencia del derecho o ciencia jurídica. El estudio del derecho romano, se realiza
desde una perspectiva evolutiva, como ordenamiento que rigió el comportamiento del
pueblo romano desde el año 754 a. C. (ffecha de la fundación de Roma) hasta el 565 d. C.
(año en el que fallece el emperador Justiniano). A Justiniano además se le atribuye un
momento jurídico importantísimo, ya que escribió el cuerpo de todo el derecho civil, el
“Corpus Iuris Civilis” (Cuerpo de todo derecho civil) a partir de la Edad Media.
EL DERECHO ROMANO HAY QUE DISTINGUIR ENTRE:
El derecho público y el derecho privado romano:
No es posible una compresión profunda, sino se tiene en cuenta la vida política, socioeconómica, que puede modificarlo y que provoca el origen y posterior evolución de las
instituciones públicas, además existe un fenómeno de interrelación entre el derecho público
y el derecho privado, en ese sentido, actualmente carece de valor la visión de Leibniz, según
la cual el derecho público seria un mero subsidio para el conocimiento del derecho privado
romano, sería una mera historia externa. El derecho romano abarca tanto el derecho privado
y las instituciones públicas o constituciosnales y, de ahí, que los planes de estudio se
conciban como una introducción del derecho privado esencial para comprender las
instituciones regidas por el derecho privado.
¿Qué es el derecho público?: es el derecho que comprende la forma de organización del
Estado (es decir los periodos históricos) y de la sociedad romana a lo largo de su evolución y
por otro lado también comprende el análisis de las fuentes de creación del derecho (ley de
las XII Tablas, corpus civiles…). Los romanos, sin embargo, no elaboraron una doctrina
sistemática del ius público, pero sí ofrecieron criterios de diferenciación con el derecho
privado:
1. Atendiendo al contenido, normas de derecho publico sern las relativas a la
constitución de las civitas, a la urbe, a la ciudad, a los magistrados, al acto público,
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las relaciones del estado con los particulares y del estado con otros estados y
pertenecen al ámbito privado las relaciones entre individuos. Pertenecerán al derecho
privado las normas que regulan las relaciones entre individuos.
2. Criterios de distinción: fuentes de donde surge el derecho, con arreglo a este criterio
el ius publico son las normas creadas por el estado o las instituciones del estado o un
órgano estatal, por otro lado, el ius privado son aquellas que proceden de los juristas
privados: la Interpretatio Prudentium, de los jurisprudentes esta función propia de
los juristas romanos, por la cual hay una mayor elasticidad para su aplicacióna la
sociedad del momento sin una continua variación adaptando a cada circunstancia
momentánea esta aplicación.
3. Derogabilidado inderogabilidad: El derecho público es inderogable por parte de los
particulares, sin embargo las normas públicas si pueden derogar a las normas
privadas.
Después del 476 d. C.(cuando se produce la caída de Roma en manos de los barbaros), los
juristas pierden interés por el derecho público y se ocupan solo del derecho privado, y hasta
el siglo XIX no se volverá a tener interés hacia los estudios del derecho público (Mommsen
recupera ese interés), esto significa que el renacimiento medieval jurídico, en el siglo XII, va
a centrar su atención en el derecho privado.
FUENTES DEL DERECHO ROMANNO:
Fuentes del derecho romano:
Las fuentes hacen referencia a los documentos o colecciones históricas que justifican el
derecho objetivo, se relaciona con el origen de las distintas instituciones. Desde una
perspectiva jurídica significa: los órganos, las autoridades, los procedimientos y los textos
a través de los cuales se establece y manifiesta el derecho. Pero se distingue en fuentes de
produccióno creación del derecho y fuentes del conocimiento del derecho:
A) Fuentes de producción: propiamente son los órganos de los que se deriva ese
derecho y los actos mediante los cuales se establece ese derecho. El pueblo, el senado,
los magistrados, la jurisprudencia, pero también son los actos, las constituciones
imperiales…
B) Fuentes de conocimiento: son todas aquellas de las que puede obtenerse un
conocimiento de las normas del derecho romano, entre ellas están las fuentes jurídicas
y no jurídicas.
 Fuentes jurídicas: inscripciones, la colección de leyes
 Fuentes no jurídicas: filosofía, historia, y arte
B1) fuentes primarias del conocimiento: son aquellas que reproducen fielmente el
derecho romano.
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B2) fuentes secundarias del conocimiento. Son aquellas que reproducen
inductivamente las instituciones romanas. Reconstruyen las instituciones jurídicas
romanas.
Destacan como fuentes de conocimiento:
- La papirología: posee un carácter de fuente de conocimiento secundario, ya que el papiro
transmite conocimientos, jurídicos, era el material más usado en Roma para escribir. Es
notable su aportación en materia de derecho agrario y el derecho sucesorio. Son de origen
helenístico.
- La arqueología (especialmente la numismática, que comprende el estudio de las monedas):
destacan en ciertos periodos.
- Las inscripciones y la epigrafía: (ciencia que interpreta las inscripciones) por ello son
muy
fundamentales
como
fuente
de
conocimiento.
– Las fuentes literarias: no son técnicas, pero son útiles; por ejemplo Cicerón con su obra
De Legibus constituye una fuente literaria importante, donde se hace alusión constante al
derecho
público
y
privado.
– Historia: tiene importancia para la reconstrucción del derecho público. Tito Livio, Tácito,
y la obra de la patrística de la Edad Media con San Agustín en cabeza.
Etapas históricas del derecho romano:
División por la constitución de sus etapas históricas: Monarquía, República e Imperio
(simple).
Distintitos periodos: 5 grandes etapas a través del criterio adoptado por la doctrina:
1) Arcaica (754 a. C. – 367 a. C.): Leges Liciniae Sextiae(año367), comprende tanto la
Monarquía y la primera parte de la Republica. 754:fundación
2) Preclásica (367 a. C. - 27 a. C.): En ese año llega al poder Augusto y empieza el
principado. Comprende el auge y la crisis de la República.
3) Clásica (27 a. C. – 284 a. C.): Diocleciano se instala en el poder, instalado en el
poder absoluto y coincide con el principado gobernado por el princeps.
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4) Postclásica (284 d. C. – 476 d. C.): en el año 476 d. C. cae el Imperio Romano de
Occidente y se instala en el absolutismo Imperial. El el 284 d.C es nombrado
Diocleciano.
5) Justinianea o bizantina (476 d. C. – 565 d. C.): En el 565 d. C. muere Justiniano,
recopilación justinianea, Gonisio de Godofredo se va a llamar Corpus Iuis Civilis..
Durante este periodo es cuando se realiza la copilacion justinianea.
Etapa Arcaica: 754 a.C. – 367 d. C.
Comprende la Monarquía y República, se extendió el predominio de la defensa privada
sobre la actividad del estado, de modo que los ciudadanos vengan por si mismos las ofensas
recibidas mientras que el Estado va a reducir su ámbito de acción sobre la defensa contra los
enemigos exteriores y sobre los castigos contra los que atentan a la sociedad romana (delitos
públicos).Esto significa que el derecho privado estaba en manos de los particulares y la labor
del Estado estaba muy reducida:


Delicta: (privado), particulares que se vengan contra particulares.
Crimina: (publico), delito de alta traición.
El derecho privado romano en manos de los particulares, la segunda característica es el
fortalecimiento progresivo de la idea de estado, que surge con la monarquía Etrusca, de esta
forma, se constituyen los primeros comicios, comitia (elección): - Curiata, - Centuriata, Tributa. Que se reunían en civias. El tercer rasgo son las luchas entre patricios y plebeyos
(entre los siglos IV y V a. C.) que van a conllevar a la promulgación de la ley de las XII
Tablas (plasmación por “Lex Duodecim Tabularum” 450 a. C., se fijan por primera vez
por escrito las normas transmitidas de generación en generación de forma oral (mores
maiorum), eliminado la arbitrariedad y el abuso de poder de los patricios.
Durante esta estapa se establecen también tres importantes procedimientos:
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Legis Actiones
Per Formulas (surge en la pre clásica)
Extra Ordinem (surge en la clásica)
Los dos primeros son ordinarios; el ultimo es extraordinario. Demás, están divididos en dos
fases:
In iure: primera fase donde demandante y demandado presentan sus pretensiones.
Apud indicem: segunda fase donde se presentan las pruebas ante el juez y este dicta
sentencia.
En ambos no hay apelación , no cabe recurso, porque el único por el estilo que se da es en el
in iure antes del apud indicem, las partes afectadas aceptan la futura decisión del juez.
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Cuarta característica, desde un punto de vista militar, se consiguen tres grandes logross:
1. Primero independencia de Roma
2. Unidad de la Península Itálica
3. Creación del Imperio.
En esta etapa se logran los primeros objetivos en 265 a. C. Para finalizar, el núcleo del
derecho, y del ordenamiento por Antón O masía. el ius Quiritium, principal fuente de
creación son los mores Maiorum. La idea del derecho va unida al mundo religioso el ius
está unido al fas hasta el punto de que el derecho va estar en manos de los pontífices,
que fueron los primeros juristas romanos son los pontífices.
Etapa preclásica: 367.C. – 27 a.C.
Rasgos característicos: desde un punto de vista histórico es un apogeo de la República
en el siglo III, II a. C., Roma se convierte en la Primera Potencia de Italia, con las
Guerras Púnicas comienza su expansión por el mediterráneo, se consiguen el segundo y
tercer objetivo. Desde un punto de vista del derecho, es transcendental, se acuñan las
nociones del derecho y sus conceptos fundamentales: dominium, servitus,
hereditas…etc., sobre todo a través de la interpretación (interpretatio prudentium) de los
juristas romanos, las primeras fuentes del derecho romano, van en función de los
distintos ordenamientos:
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
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Ius civile
Ius honorarium (edicto del pretor)
Ius Gentium
tres ordenamientos jurídicos.
El ius civiles son normas jurídicas que se aplican a los ciudadanos romanos, pero a
medida que crece el Imperio hace que estas normas no sirvan por haber mas no
ciudadanos, por ello para resolver los problemas con los peregrinis (extranjeros),
surgen el ius gentium, normas aplicadas a todos los hombres y pensando entre las
relaciones entre los diferentes que hay en el imperio Romano, pero no se solucionaban
todos los problemas, el magistrado piensa en la posibilidad de un ordenamiento que
interprete las normas y las flexibilice, por ello surge el ius honorarium.
Las leyes manan de los comicios, las leges rogatae, que crean el ius civile, en las
asambleas populares pero también otra fuente es la interpretación de los pontífices, La
Interpretatium prudentium. El Edictum del pretor es fuente de adaptación. La
diferencia entre el ius civiles y el ius honorarum: la primera es solo para los romanos
reconocidos y el segundo para todos los hombres. Sus distinciones radica en las
distintas fuentes del derecho, el ius honorarium se crea a través del edictum
únicamente.
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El ius honorarium: surge para adaptar el ius civile a las nuevas situaciones y
circunstacias. Se decide qué situaciones va a regular y cómo va a resolverlas. Lo lleva a
cabo el Pretor(una figura).
Desde un punto de vista social se logra la fusión de las clases, se acabaron las disputas,
pero surge una clase social, la nobilitas (nobleza), cuyos miembros son descendientes
de altos magistrados del estado. En cuanto a los procesos judiciales surgen las per
formulas (en la etapa clásica se dará el procedimiento extra ordinem) que constituyen a
las leges actium, que se dividen en: In iure (los miembros muestran su problema ante
el pretor), apud iudicem (ante el juez). Las diferencias son que los ordinarios están
divididos en dos fases: fase in iure(las partes demandante y demandado invocan sus
derechos ante el pretor) y fase apud iudicen(ante el juez o árbitro se valora la prueba y
se dicta sentencia). Otra diferencia entre ordinarios y extraordinarios: En los ordinarios
la sentencia no se puede recurrir por la fase Litis contestatio que pone fin a la fase
general in iure; aquí, asumen de ante mano la sentencia que a posteriori dictará el juez.
En cambio en el extra ordinem sí que va a poder ser recurrible la sentencia ante órganos
superiores llegando incluso al emperador.
Etapa Clásica: 27 a.C. -284 d.C.
Representa el momento álgido de Roma, esta etapa se caracteriza por: primero, se
concentra el poder en torno al Príncipe, el emperador, lo cual supone la restauración del
orden y la autoridad en perjuicio de la libertad republicana. Por otro lado hay que
afirmar que surge un nuevo proceso, la llamada Cognitio Extra ordinem (no hay dos
fases como en las anteriores, sólo hay una por la que se lleva a cabo por parte de un
magistrado todo el proceso y, la sentencia, va a ser recurrible), que se diferencia de los
otros que conoce del mismo hasta la sentencia de un único magistrado elegido por el
emperador, sino que además se diferencia de que la sentencia del juez es recurrible,
anteriormente era imposible por las partes. La época militarmente es de resplandor del
imperialismo Romano, en todo el mediterráneo se impone el genio romano hasta Asia
menor. Desde un punto de vista del derecho se acaba con la tradición tripartía y surge
del ius vetus (antiguas fuentes de ordenación del derecho) e ius novum (donde se
acoplan las nuevas fuentes), y las nuevas fuentes de creación del derecho son las
constituciones imperiales, como manifestaciones del poder del emperador son las leges
rogatea. Aquí se cumple el objetivo por fin de la creación del imperio romano.
En el año 130d.C Salvius Julianus va a ser llamado para llevar a cabo el Edictum
Perpetum. A partir de ese momento el medio utilizado para adaptar las normas jurídicas
a las nuevas necesidades del momento van a ser las constituciones imperiales. Con esto,
el ius honorarium pasa a mannos del emperador.
A través del ius publice respondendi (derecho a responder públicamente) que va a ser un
beneficio que otorga el emperador a unos juristas fieles a sus personas y al emperador
de manera que sus dictamenes van a tener la misma autoridad y valor que si los hubiese
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realizado el mismo emperador (ius publice respondendi auctoritate principum).(va a
controlar la labor de los jurstas porque el deide a que juristas se lo da y a quienes no).
Durante esta etapa hay una fuerte relación entre ius y fas, hasta el punto de que el
derecho esta en mano de los religiosos; de los pontífices los cuales van a ser los
primeros juristas romanos. Se crea el ius quiritium(llevados a cabo por los quirites) que
tienen la fuente en los mores maiorum.
Durante esta etapa van a surgir escuelas del derecho como la escuela Sabiniana y la
escuela Proculeyana.
Las grandes escuelas de juristas:
Etapa postclásica: 284 d.C. – 476 d.C.
A principio de esta etapa surge al poder Dioclesiano y al final de la misma se produjo la
caída del imperio romano de occidente, luego esta etapa comprende EL Dominado. El
príncipe es el principis, el primero entre los ciudadanos, y el príncipe en esta época es el
dominus, la persona más importante.
Entre sus características destaca que es una etapa de absoluta decadencia, en cuanto al
derecho, todas las fuentes de creación del derecho se concentran en la cancillería imperial, y
en el Conscilium Principis, el derecho por tanto, se configura estatalmente de manera que
las constituciones imperiales son las únicas fuentes vivas, por ello distinguimos entre leges
e Iura, el leges es el derecho que está constituido por las constituciones imperiales, y la iura
es derecho exhausto antiguo, caduco, constituido por los dictámenes de los juristas, sin
embargo estos se burocratizan, no se dedican a realizar obras del derecho forman parte del
aparato del estado, el derecho pierde calidad y certeza, la perdida de lo primero produjo la
aparición del derecho vulgar y la pérdida del segundo provoco que surgieran múltiples
colecciones en las que se pretende adaptar el pensamiento clásico a la situación de esta
etapa. Esa vulgarización supuso el abandono de los éxitos de la jurisprudencia a favor de
concepciones y modos de pensar profano, no científicos, que carecen de rigor técnico se
difunde entre el pueblo y los órganos judiciales que no están preparados profesionalmente.
La vulgarización del derecho es un arma no solo del pueblo, sino también del estado.
Etapa justinianea o bizantina: 476 d. C.- 565 d. C.
Esta etapa está dominada por la personalidad del emperador Justiniano, se caracteriza por
una admiración hacia los romano antiguos, intento de restauración del imperio romano en
todos los órdenes, a su vez, se caracteriza porque este período se bien a superar la diferencia
entre el ius civile y el ius honorarium, desaparecen la constituciones por antonomasia
(212DC) toda son ciudadanos(es decir todos los habitantes del imperio) no hay diferencia
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entre extranjero y no extranjero, por tanto, La distinción entre ius civile e ius honorarium
desaparece en la época justinianea.
Otro rasgo importante es la realización a nivel legislativo de una recopilación de todos los
derechos existentes, es el mayor legado de la romanización a la actualidad, gracias a través
de sus distintas partes (leges, constituciones imperiales, iura).
Partes de la recopilación justinianea:
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Codex vetus (528-529): contiene exclusivamente leges, constituciones imperiales.
Digestum/ Pandectae: contiene exclusivamente iura, textos de juristas clásicos,
Paulos Olimpianus.
Instituciones (533): textos de juristas que enseñaban el derecho, solo iura.
Codex Repetitae traelections: que se realizan en el año 534, necesidad de constituir
las constituciones del 534, constituciones imperiales, se incluyen la Quinquaginta
Decisiones, que son las controversias más importantes entre los juristas.
Novellae (leges). Nuevas constituciones imperiales de Justiniano que tienen leges.
Segunda vida del derecho romano: tradición romanística
Tiene como punto de partida el renacimiento del derecho romano en el siglo XII, con el
renacimiento cultural del Medievo, y toca su fin con el B.G.B. en 1900. El derecho romano
ha estado vigente en Europa, atravesando distintas partes:
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Formación del ius commune (derecho común): corre a cargo de los glosadores (S.
XII) y de los post glosadores o comentaristas (S.XIV).
Fase del humanismo y jurisprudencia elegante.
Fase del iusnaturalismo racionalista.
Fase de la Escuela histórica del derecho de Sevigny
El ius commune surge en Bolonia con el renacimiento del derecho romano, donde la
recopilación justinianea, que se toma como base de estudio, considerando como derecho
vigente, esa recopilación se convierte en derecho aplicable con Irnerio y sus cuatro
discípulos: Martini, Búlgaro, Hugo y Jacobo, son los llamados glosadores se encargan de
realizar comentarios al texto justinianeo mediante glosas, con las que se intenta comprender
el texto, por tanto se buscaba la comprensión y profundización de la recopilación
justinianea, y para alcanzar este objetivo les bastaba añadir únicamente unos comentarios,
ese estudio teórico fue sustituido por un enfoque más práctico por parte de los pos
glosadores, esta sustitución en Italia se produjo en el siglo XIV y significó el intento de
resolver los problemas nuevos, llevar a la práctica su saber, que tenían que adaptar a sus
necesidades, el campo de estudio no se limito al texto justinianeo, sino que se extendió a
otras disposiciones vigentes como el derecho feudal, de este modo la ciencia jurídica se
encontraba con dotar de un carácter práctico y de permitir a los juristas comprender el
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derecho vigente de su época mediante la adaptación, paralelamente este saber, es una unión
entre teórico y práctico, así pues surge el derecho canónico que se apoya en las fuentes
romanas, dando lugar al llamado derecho común, de modo que podemos decir que el
derecho común es una doctrina jurídica surgida en las universidades medievales y común a
toda Europa salvo Inglaterra durante el siglo XV.
Podemos hablar de derecho común con motivo del ius gentium ( III a. C. – III d. C.), el
derecho aplicado a todos los seres humanos ,el segundo momento aparece en el XII hasta en
XVI con los glosadores, comentaristas y canonistas. Por último, el tercer momento surge
después de la segunda guerra mundial (1945) con la formación de la C.E.E.
Segunda fase del humanismo: frente a la orientación de los comentaristas que se extienden
por toda las universidades europeas “mos italicus”, que aparecen en el siglo XVI con la
nueva corriente patrocinada por los humanistas cuyo centro geográfico se encuentra en
Francia, “mos Galicus”, surge pues una etapa de antítesis entre los ”mos italicus”, fase del
humanismo jurídico y que representa el ocaso de la edad media, además aparece el
renacimiento que con el mos galicus pretendía un conocimiento histórico del derecho
romano. El anterior acometía un aplicación práctica inmediata se impone el derecho
histórico y el estudio practico frente a la nueva dirección.
Tercera fase, una nueva corriente histórica bautizado como jurisprudencia elegante, esto
hace que los textos justinianeos se estudien de manera critica intentando descubrir las
alteraciones de estos textos, no solo por los recopiladores, sino también por los glosadores y
pos glosadores porque es un estudio crítico, se preocupan por establecer un contenido real
del texto justinianeo, no como figura, sino en el pasaje del jurista clásico. Por tanto su
actitud crítica hace que se independice el estudio histórico del derecho, y que se plantee los
problemas de manera independiente, perdiendo fuerza los glosadores y pos glosadores.
Cuarta fase, el derecho se constituye desde la razón, el fundamento del derecho no se
encuentra en los textos, el fundamento se encuentra en el descubrimiento de los principios
racionales, esto no significa un derecho nuevo, sino que se coloca el material jurídico
anterior en una perspectiva, en los textos de la recopilación justinianea hay una
manifestación de la naturalidad, con la salvedad de que se ordenan racionalmente. El corpus
juris civiles, es el punto de partida de ese derecho racional, por ello afirmamos que las
condiciones no eran adecuadas para el estudio del derecho romano, y se defiende un derecho
universal, que sigue respetando como pilar básico de ese pensamiento jurídico, concluimos
que es un periodo de penumbra. La escuela Pandinistica, es la escuela histórica de savigny,
que junto a la filosofía de Kant, constituye una reacción enérgica del derecho racionalista,
esa concepción racionalista de un derecho como un producto del espíritu del pueblo,
pasando a un primer plano su historicidad, ya que el derecho no es lógico, racional, legal,
estático, inamovible para transformarse en un organismo histórico y natural del pueblo, para
ser una realidad histórica con factores económicos, políticos y culturales, savigny parte del
carácter histórico y por ello hay que entender que en el derecho es necesario un análisis
histórico, de ahí la importancia al derecho romano pero no solo presenta la vertiente
histórica y otra filosofía o sistemática influenciada por la creencia racionales , esta vertiente
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en el artífice con su discípulo Puchta adquiere unos perfiles claros, el Pandentismo o
jurisprudencia de conceptos, esta nueva orientación significan un ordenamiento jurídico con
el inconveniente de producir el alejamiento del derecho de la práctica, por lo tanto el
Pandentismo carece de sentido práctico.
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TEMA 2
La Roma primitiva, el Estado Monárquico, y la Formación de
la Ciudad Republicana.
Monarquía y sociedad Republicana
En 753 a. C., en Italia no había ni unidad política, ni étnica, ni lingüística, ya que no existía
Italia como nación, además estaba influenciada por varios grupos étnicos. En el segundo
milenio penetraron dos grupos europeos, con el nombre de itálicos y que procedían de las
regiones danubianas y que constituyeron dos pueblos distintos, los primeros fueron los
latinos que se establecieron en el Tíber, o sea, en la zona central y hacia el mar tirreno, desde
donde más tarde se extendieron al norte, se caracteriza por el rito de quemar los cadáveres y
depositarlos en urnas, el segundo entro después de haber convivido con celtas, germanos,
etc. y que se escindió en varias ramas: sabinos, ausonios, volscos, ecuos, rútulos .se
instalaron en la Italia meridional y a diferencia de los latinos, estos enterraban a los
cadáveres, ambos grupos vivían en aldeas porque desconocían la agrupación política de
ciudad estado, su economía se basaba en la agricultura y la ganadería, a parte de los itálicos,
los etruscos desembocaron en Italia en siglo IX a. C., su procedencia era de Asia menor, no
eran indoeuropeos, pero su cultura era superior a la del los itálicos . En primer lugar, se
instalaron en la toscana y después en el interior, hasta Etruria, además el rio Tíber les servía
de frontera de frontera con los latinos, otra cosa a destacar es que los etruscos si conocían la
ciudad-estado y la vida urbana. Los etruscos no solo desarrollaron técnicas agrícolas y
ganaderas, sino también minería y la industria de los metales. Utilizaron técnicas para
trabajar las piedras como las bóvedas, canales… se activo el comercio y en general
afirmamos que su nivel de vida fue superior, y su forma de gobierno era la monarquía sin
límites. A parte de estos pueblos se establecieron otros como los griegos, quienes fundaron
unas colonias, que constituía la Magna Grecia, los helenos llegaron desde gracia practicando
el comercio y aportando su cultura, cuya influencia se constato en Roma posteriormente.
Roma se fundó en territorio latino a 20 km de la desembocadura del Tíber y a la orilla
izquierda, en una zona no alejada de los etruscos. De ahí la importancia de los latinos y los
etruscos en Roma en un primer momento. La leyenda de Roma no es creíble, ya que no goza
de credibilidad, ya que los historiadores de después como Dioro Baco, Dionisio, Tito Livio
(del siglo I d. C.) realizan la narración de la misma siete siglos después de la fundación de
Roma. Por eso no es creíble. En segundo lugar, en el transcurso del tiempo tiene lugar la
invasión e incendio por los galos en 387 a. C., destruyéndose los documentos de la época,
por ello es lógico que los datos no sean auténticos, por el enorme espacio de tiempo y sin
continuidad en el.
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Proceso de formación de la civitas
Proceso de formación de la ciudad: Los latinos y sabinos viven chozas en vivus (vici en
plural) porque desconocían el sistema urbano radial, estos vici se agrupaban y formando
pequeñas circunscripciones territoriales independientes llamadas pagus (pagis en plural) con
el paso del tiempo se asocian en federaciones o ligas de defensa de carácter religioso en la
que destaca la Liga del Septimontium llamada a si porque las aldeas aliadas se encontraban
en 7 alturas, 3 alturas del monte palatino, 3 alturas del monte esquino y una de celioso. Uno
de esos pagis aparece ya en el siglo X a. C. o IX a. C. y constituyen una unidad compacta ,
en el pagis del monte palatino defendido del enemigo exterior es al que afirmamos que es
precisamente en ese pagus donde se encuentran los orígenes de Roma, así pues se unirán a
los demás pagis hasta abarcar y cerrar la totalidad de la liga septimontium, luego aparecerán
los etruscos cuya importancia fue inestimable, extendiéndose hacia el sureste, en el siglo VII
las fronteras del Tíber servían de oposición de los latinos, la ocupación de Roma dotara de
carácter urbano a la misma y los pagis se convertirán en una verdadera ciudad-estado, de
esta forma los etruscos dotan de infraestructura urbana a Roma, pero no solo eso sino
además unidad política , se produjo una división administrativa en tribus y curias, que
dotarán a Roma de un organización militar emprendiendo una campaña que anexionara
tribus contiguas y crearan una constitución política parecida a la suya basándose en la
monarquía. Al final de esa monarquía, Roma (en el año 510 a. C.) va a ocupar un territorio
de unos 15 km y una población de entre los 10000 y 15000 habitantes y en el alrededor
había unas ciudades colindantes.
La organización económica-social Primitiva.
La organización socioeconómica era primitiva, en primer lugar, la fuente de riqueza fue la
ganadería, respecto a la agricultura las tierras se dividían en pequeñas propiedades y eran de
carácter familiar y rudimentario. También se basaba en la sal, las manufacturas etruscas y las
importaciones a fenicios y griegos, para expandir este comercio se utilizaban barrar de
bronce que había que pasar previamente, porque hasta el siglo IV a. C. no existió la
acuñación de monedas. La escritura se introdujo en el Lacio, en el siglo VI a. C. poseyendo
un alfabeto propio de origen desconocido.
Un análisis de los elementos básicos del estado social de la etapa arcaica son: la familia y
las gens (gentes en plural). La familia era de tipo patriarcal y comprendía al conjunto de
personas sometidas al Pater Potestate (la patria potestad) del Páter de la familia, esta
familia era una unidad de explotación agraria donde participaban todos sus miembros y
además poseían una vivienda, unas tierras, unos esclavos, unas cabezas de ganado, unos
aperos de labranza etc. es evidente el carácter económico pero es indiscutible su naturaleza
política (Bonfante la dota de esta naturaleza) porque el pater familias es eje de las mismas y
de Roma, ya que tenía una potestad total sobre sus miembros, incluyendo el derecho a la
vida y a la muerte, “ius vita et necis”, solo estaba limitada por las normas religiosas y
también por la conciencia pública de abuso de poder de los pater. La segunda institución
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surgía cuando moría el pater, así pues la familia se extinguía en tantas nuevas familias como
tantos varones tuviera. Las gens eran una agrupación de familias procedentes de un mismo
tronco común, o sea, de un antepasado común y que resultaba de la desmembración de una
familia remota, cada gens tiene sus propias creencias, sus sepulcros y su nomen (nombre)
que le distingue de otras, es posible que a la gens le correspondan una sede en el pagus,
inicialmente ese acceso era privativo de los patricios, pero con el paso del tiempo las
familias plebeyas se integraron en las gens en igualdad de condiciones.
Desde un punto de vista del derecho público, el pueblo romano estaba dividido en curias y
tribus; la curia era una unidad reclutamiento militar, pero además era una agrupación
cultural y se trataba de la administración política más antigua. En Roma había 30 curias que
comprendían a las gens patricias y a las gens plebeyas que prestaban servicio militar en las
mismas unidades, en sus orígenes las curias tuvieron una base étnica de la casta o linaje que
luego desapareció, el pueblo se reunía en los comitia, que era una agrupación en asamblea
de las curias, por eso se denominaba comitia curiata en los cuales se tomaban acuerdos en
dos fases: dentro de cada curia y en una segunda fase los representantes, el curio, se reunía
en la comitia para decidir las cuestiones fundamentales. Las tribus fueron una innovación de
los etruscos, esto no significó que no existieran antes, sino que anteriormente tenían un
sentido diferente, las tribus tenían una organización rudimentaria con una finalidad política y
unas funciones religiosas y militares, convirtiéndose gracias a los etruscos en
encuadramientos territoriales y circunscripciones administrativas, estas tribus estaban
dividas en 10 curias, luego en Roma había 3 tribus (Rammes, tities, luceres) que carecían
de carácter étnico, la distribución no era por casta, pero la semejanza era a circunscripciones
locales y administrativas que servían para reclutar militarmente, con el paso del tiempo se
independizo de los curias, y cada ciudadano pertenecía a una tribu por su domicilio,
prescindiendo de los gens o la curia, esto resulto inimaginable para las curias que estaban
adscritas, así pues las tribus llegaron a 35 gracias a este cambio, primero se creó una cuarta
tribu urbana y luego 31 tribus rústicas que pertenecían a un grupo minoritario o de grandes
terratenientes con domicilio en el campo, mientras que las tribus urbanas englobaban a la
mayoría de la población, pero la mayoría era plebeya ya que contaba con mas miembros
pero con un nivel social inferior. Para finalizar, es ineludible no mencionar a la clientela, que
se define como una situación de dependencia por la cual el cliente asumía con el patrono la
obligación de respeto, fidelidad y prestación a ciertos servicios, a cambio de que el patrono
le diera protección, esto se pone de manifiesto en el Medievo con connotaciones peculiares
con el nombre vasallaje. Los clientes son jurídicamente libres pero al estar sujetos al patrón
personalmente constituye una categoría social sometida a gentes de sus patronos, porque no
tienen agrupaciones gentilicias propias, “gentes non habent”.
La constitución política monárquica: la reforma serviana
El régimen político inicialmente establecido fue la monarquía, hubo siete reyes en el trono,
de ellos los cuatro primeros fueron Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio, y Anco
Marcio de origen latino mientras que los 3 últimos eran de origines etrusco: Lucio
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Tarquinio Prisco, Servio Tulio y Lucio Tarquinio el Soberbio. La constitución política
romana tenía tres instituciones fundamentales:



El rex (rey).
el senatus (senado).
y en tercer lugar, el populus (comitia curiata).
El rey, entre los sabinos y latinos, era un “Primus inter pares”, el primero entre iguales, su
soberanía era limitada, tenía la colaboración de los jefes de los pater de familias más
importantes. A partir de los etruscos, el poder del monarca se vuelve absolutista y despótico
ostentando facultades ilimitadas en todas sus acciones, el cargo era vitalicio, pero no
hereditario, porque el rey es quien designa a su sucesor o bien por el llamado interex, este es
elegido por el senado entre sus senadores para un periodo de cinco días si el trono es
vagando, y ostenta el poder durante ese periodo, durante el periodo vacante, además puede
designar al rey. El rey tenia funciones militares, religiosas, judiciales pero no tuvo facultades
legislativas, lo que significaba que no aprobaban leges. Entre sus funciones religiosas
designaba a sacerdotes, ordenaba la dirección del culto, asignaba los periodos festivos y
sobre todo tenia la facultad de interpretación de la voluntad de los dioses entes de las
decisiones públicas más importantes, auspiquia, las ceremonias religiosas y sacrificios. En
segundo lugar, en la función militar él era el jefe militar supremo en las campañas, tenía el
derecho de leva, tenía el derecho a nombrar a jefes militares y es responsable de
declaraciones de guerra o paz. La tercera función es la judicial, se reduce a castigar a los
crimina (delitos públicos), no los periodos (delita), que son aquellos que sobrepasan las
facultades punitivas de las familias y que no se dejan en venganza personales, entre sus
colaboradores destacan los pontífices, de los cuales los pontífices serán los encargados de la
interpretación del ius y del fas, y también los augures que indagaban la voluntad de los
dioses con auspiquia, aparte de estos como colaboradores esta el praefectus urbi que
gobernaban la ciudad en ausencia del rey, de tribunus celerum, encargado de la caballería,
el devici perduellionis es quien conocer los delitos de alta traición perduellies, y de los
quaestores paricidii, parricidium , homicidio de un hombre libre.
El segundo elemento es el senado (senatus): es una asamblea constituida por las gentes de
clases patricias cuya fusión dio lugar a la ciudad, los senadores eran elegidos por el
monarca, además los senadores son los pater familias de las gentes más importantes de la
cuidad, el cargo era vitalicio, sus competencias eran reducidas las más importantes eran
interregnum, autorites patrium, consultia, el interex. En segundo lugar ratificaba los
acuerdos tomados en las asambleas, esas decisiones tenían un poder vinculante. En tercer
lugar era consultiva, cuya función era consultar sin estar recogida por la tradición, fue
primordial al lado de los reyes latinos, debilitándose con los monarcas etruscos. Sea como
fuere, a lo largo de tiempo sufrió un aumento en sus miembros equivalente a la
incorporación de nuevas gentes que representaba a esas gentes llegando al número de 300
senadores.
El tercer elemento son las asambleas populares, las comitia curiata, el populus formado por
los hombres libres se reúne en asambleas, por curias, efectivamente el pueblo se dividía en
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curia para desempeñar funciones públicas, el ciudadano para votar lo hacía en su curia,
expresándose por mayoría de la decisión de la curia. El voto de las asambleas se establecía
por la mayoría de las curias, mediante el curio que emitía un solo voto, por tanto las
decisiones se decidían por mayoría de las curias y no por el pueblo. Las competencias son
limitadas, las facultades que se les atribuye a las comitia son votar las leyes, los tratados de
paz, son criticables, debido a una anticipación histórica, ya que solo durante la republica
tienen esas funciones, las verdaderas funciones son las siguientes: el reconocimiento
colectivo del imperium. Los poderes del nuevo rey se mantiene en la época republicana, acto
solemne de los nuevos magistrados “lex curiata de imperium”. La segunda atribución era
la aprobación del nombramiento de un heredero por el pater familias, “testamentum calatis
comites” (testamento comicial). La tercera función será la aprobación de la incorporación en
una familia existente a otras pater familias con toda su familia, que antes era independiente y
que ahora queda vinculada a este mediante el adrogatio, otra función será la aprobación de la
incorporación e una nueva gens, los denominado comptatio en todas estas atribuciones las
comitia carecen de iniciativa porque su labor de es dar repuesta a favor o en contra sobre las
propuestas que les hacen, estos tres órganos será el núcleo central de la organización política
durante muchos siglos. Aunque por su puesto estos órganos fueron sufriendo
modificaciones, el primer órgano que tiene una modificación sustancial fue en las comitia. A
quien afecto fue al ejercito que después afecto a las comitio, su propulsor fue serbio tulio,
con su reforma serviana: que aunque a pesar de su reformación. Se piensa que esta
transformación no se hizo de una vez sino evolutivamente, se puedo empezar con el reinado
de serbio pero su plenitud no lego hasta el periodo republicano, la reforma a groso modo
estableció las bases del cambio. Los civile romania se distribuían en secciones según su
fortuna, los centurios (100 solados),estos centurios pasan a ser la base de reclutamiento y
unidades administrativas en las que se emitía voto, se afirma que las centuria, que el ejército
y las comitia tenían las mismas funciones, pero la diferencia es que no tienden a criterio de
casta o linaje, sino que se efectúan a un criterio timocrático, a la capacidad económica del
ciudadano, en las centurias están todos los miembros de la cuidad independientemente de su
procedencia de las gens. La reorganización del ejercicio responde a los siguientes
parámetros: se distribuyen las clases en función de su fortuna. Los miembros de infantería se
situaban en cinco clases y los integrantes se reunían en centurias de mayores de 45 llamados
señores y los menores de 45 llamados iuniares.
Caballería: 18 centurias, que eran de rango superior
Primera clase: 20 centurias
La infantería
segunda, tercera y cuarta clase: centurias
193 cen
Quinta clase: 30 centurias
Oficiales auxiliares: 5 centurias rangos menores, trompeteros etc.…
El nuevo sistema establece que el papel de las clases inferiores es mínimo y se decide en
votación por centurias, pero las 98 primeras resultan una mayoría, por eso los comitias
centuriata tenían una desigualdad entre patricios y plebeyos, ya que los cargos de mayor
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rango los ocupaban los patricios. La centuria en términos estrictos es de 100 soldados,
convirtiéndoles en una unidad administrativa que servía para la emisión de votos en las
asambleas populares. El aspecto legislativo se logro en la republica, por eso en la monarquía
no se puede hablar de comitia centuriata sino de comitia curiata.
Transito de la monarquía a la república:
En el 510 a. C. se produjo la caída de la monarquía y la proclamación de la republica, este
nuevo régimen tiene tres características; traspaso del mando político militar hacia los
magistrados, que eran en principio de los jefes de la comunidad, funcionaba con autonomía
y en el ejercicio de sus facultades se toma de magistrados a todas a aquellas personas que
tenían una función pública en nombre del pueblo o del estado romano. El estado es que
otorga poderes militares, políticos administrativos que ganaran en función de su rango. La
segunda característica es el robusto conocimiento del poder o la importancia del senado, la
relevancia que adquieren las asambleas del pueblo, las comitia centuriata. El cambio
sobrevino, aunque no existen suficientes datos porque todos los acontecimientos anteriores
al incendio de Roma provocado por los galos en el 387 a. C. son un enigma y por ello su
fiabilidad tiene dudas. Son varias las hipótesis pero las causas pueden ser las siguientes: por
un lado el declive del poder militar etrusco que sufre un traspié importante en su expansión
hacia el sur, al ser derrotados en la batalla de cumas, por los griegos de Siracusa y una
segunda causa fue la presión sabían y la insurrección de patriciado sabino que aprovecho la
situación para sublevarse para destronar al último rey etrusco. El desarrollo y evolución fue
un proceso gradual y lento, no fue un cambio brusco, no fue un golpe de estado. Finalmente,
la tesis más extendida sobre la innovación de los magistrados republicanos es la siguiente:
no fue ocupado por cónsules que aparecen históricamente después del 367 a. C., al frente de
la republica se pensó q los primitivos magistrados fueron dos preatores cuyo nombre hace
referencia a su cargo político: 2 legiones en Roma de estos preatores. Finalmente fueron
suplantados por los cónsules con las “leges liciniae sixtae”. Otras hipótesis apuntan a un
único magistrado, pretor máximo o un dictador.
Las luchas entre patricios y plebeyos:
La contraposición o disputa entre patricios y plebeyos se inicia en el siglo V a. C., disputa en
la edad contemporánea acorde a las teorías de Marx se denomina como una autentica lucha
de clases, además de los patricios y los plebeyos, estaba la clientela en la que se apoyaban
los patricios ya que eran sus protectores y también estaban los esclavos, a las que no se
consideraban personas de derecho, sino cosas (res). Los patricios constituían la clase
dominante que tenia poder económico, político, religioso y pertenecían a las gentes nobles,
En cambio, los plebeyos eran campesinos nobles, artesanos, comerciante urbanos, que no pertenecían a
ninguna gens, esta plebe tenía sus propios cultos, una sede topográfica separada de los patricios,
estaban en el monte esquino, pero también en celioso y palatino que estaban fuera de Roma, estos no
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podían contraer matrimonio con los patricios. Estaban excluidos de los cargos públicos, prestaban
servicios militares como servicios auxiliares.
En definitiva la plebe era una comunidad marginada sin derecho y derechos cívicos, esta disputa causo
fuertes tensiones políticas, sin embargo, en cuanto la plebe fue consciente de su poder por su
numerosidad, y desde que muchas familias plebeyas se enriquecieran y estuvieran marginados
lucharon por la igualdad, (Marx Kaser analizó el problema entre patricio-plebeyos) los plebeyos
estuvieron supeditados al llamamiento a las armas que les obligaba a abandonar sus casas y terrenos,
mientras que los patricios continuaban con sus actividades económicas durante las guerras, además se
añade que los plebeyos no participaban de las tierras conquistadas.
Por lo que a finales de la monarquía había aumentado el poder patricio y no se consiguió más que
aumentar la tensión entre clases. Ante esta situación, al que se añadía el agravio de que las
instituciones no les ofrecía a los plebeyos vías legales para conseguir sus peticiones, esto hizo que los
plebeyos acudieran a los medios revolucionarios, este pasaje nos sirve de base para entender la
rebelión de los plebeyos en el siglo V a. C., que se llevo a cabo mediante la amenaza de no prestar su
servicio militar en una situación delicada para Roma contra un enemigo exterior y por ello no se
cambiaría la situación si no se realizaran sus peticiones. Las bases de la lucha radican en la negación a
la obediencia militar y estas luchas condujeron a que se redujera las diferencias, destacando así pues
como hitos más importantes a través de los que consiguieron estas luchas son las siguientes:
El primer hito fue ende 499 al 494 a. C., en el que más o menos los plebeyos obtuvieron el derecho a
celebrar las propias asambleas las llamadas Concilia Plebis, y además, también obtienen el derecho a
tener sus propios jefes (los tribunus plebis). El segundo hito que acontece fue del 451 al 450 a. C., en
esa época tiene lugar la promulgación de las leyes de las XII tablas, Lex Duodecim Tabularum, con
las que se logra limitar la arbitrariedad y discriminación de los que el elemento patricio hacía gala, así
pues con esa ley se plasman por escrito las normas no escritas, los mores maiorum. El tercer hito es la
promulgación de la Ley Canuleia en el año 445 a. C. que permite el matrimonio entre patricios y
plebeyos poniendo fin a la prohibición. El cuarto hito son las Leges Liciniae Sextiae del 367 a. C. que
harán accesible a los plebeyos la suprema magistratura del consulado, acceso a las magistraturas.
El quinto hito, lo constituye la Lex Hortensia del 286 a. C. que va a otorgar valor de ley a las
decisiones o acuerdos adoptados en los concilia plebis, es decir, los plebiscito y que tiene como
consecuencia de esa equiparación entre los concilia plebis y los comitia tributa. Por lo demás, la
magistratura romano no constituye un empleo en el que se estará preparado profesionalmente, y se
reciba una remuneración, sino que representa una esfera de actividad política, que se llega solo si se
tiene la confianza dominante, y los dotes que se posean como hombres de estado. Por esta razón, los
magistrados no pueden ser comparados con funcionario, sino como un ministro, nombrados por
consideraciones de orden político, no tenían un sueldo pero se reembolsaban los gastos, debían recurrir
a su patrimonio, el ser magistrado era un honor que previamente no era remunerado, en cuanto al
sistema de funcionamiento en la práctica esa dualidad se tradujo en turnos mensuales, de modo que un
magistrado realizaba todos las funciones del otro pero conservaba un veto, es decir, que la función de
un sistema de turnos era para evitar la dificultad que supondría gobernar a la vez. Además es ineludible
no resaltar la más alta legislación no fue compartida por cónsules, etc. sino que estos ocupan cargos
menores, sin embargo destacamos con carácter extraordinario quienes ostentaban el poder: los
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decenviri (451-450 a. C.) con el fin de redactar un código legal (la ley de las XII Tablas), los tribuni
militum que desempeñaron un carácter militar (445-367 a. C.) y por último, el dictator: que era un
magistrado que desempañaba las funciones políticas durante los momentos de grave peligro (249,
217aC…).
El senado tenía, 300 senadores que eran los representantes de las principales familias, estos senadores
en un principio eran designados por los cónsules y pretores con carácter vitalicio, sin embargo, con el
paso del tiempo el siglo IV a. C. son los censores quienes eran los encargados de elegir a los senadores
por un periodo de cincos (porque se cada ese tiempo se hacia el censo). La primitiva libertad de
elección fue sustituida por la obligación de nombrar senadores a los ex magistrados romanos, en
cuanto su composición, hay además discrepancias al elemento plebeyo al acceder al senado es
constatable que durante la república llega un momento en que se están constituido por patricios y
plebeyos, pero sigue habiendo diferencias entre senadores entre ellos, además no tiene la misma
denominación, solo los senadores patricios son llamados patres y los senadores plebeyos son los
patres conscripti. En cuanto al relativo a sus competencias los senadores patricios tienen el
interertum y autoritas patris, mientras que los senadores plebeyos no. La tercera diferencia es el
procedimiento en la forma de actuar, los senadores plebeyos no tenían voz sino voto, y los patricios
tienen voz y voto. En lo relativo a sus competencias es obvio que tienen las de la monarquía, con la
salvedad de la función consultiva que anteriormente era muy tenue y ahora se intensifica porque los
magistrados se ven obligados a comparecer, pasara a gozar de una importancia y ello se debe sobre
todo a la corta duración de los magistraturas, ello obligó a confiar e un órgano permanente sin
fluctuaciones, los impulsa a buscar a alguien en quien descargar el peso de sus responsabilidades, todo
ello hace que se requieran a los senadores, con lo cual esta función se transforma en el elemento más
importante de la vida republicana. El tercer elemento son los comitia, en un primer plano a
consecuencia de la vida pública sin alcanzar el papel transcendental que más tarde lograr, junto a los
comitia curiata que siguen actuando se desarrollan los comitia centuriata y los comitia tribuna.



Los comitia curiata: apenas mantienen funciones propias reduciendo a dar posesión
a algún sacerdote, inadgutiato, antiguos competencias en el orden familiar:
inaguriato, adrogatio, coptatio, concilia plebis. La investidura de poderes a los
magistrados ya elegidos es el lex curiata de imperium.
Los comitia centuariata: que alcanzan su plenitud legislativa y electoral con la
república con la monarquía que solo afectaban al ejercito, el criterio que se sigue no
es el que se seguía en las curias, es el de linaje o noble o no noble, el criterio es el de
timocracia, todos los ciudadanos, cualquiera que fuera su origen participaran en las
asambleas de una centuria de acuerdo con su capacidad económica.
Los comitia tributa: en los cuales, no se forma parte pro su solvencia, sino en
atención a donde se tenga el domicilio, asemejándose a la actualidad, este tercer tipo
de asamblea va a surgir con la plebe, en cuanto en tanto la plebe está integrada por
individuos de débil posición económica, sea como fuere la comitia centuriata y la
tributa irán ampliando sus funciones al campo de los magistrados con proyecto de
ley y al de la justicia, van a ir adoptando las competencias electorales, judiciales, y al
de la justica, van a ir adoptando las competencias electorales, judiciales y políticos
que quedan configuradas en el auge de la republica.
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Tema 3
El derecho Arcaico
Los mores maiorum
Constituían el núcleo central del derecho primitivo en romano y consistían en una serie de
normas heredadas de los antepasados que se regía en el grupo social, sin distinguir las
jurídicas, religiosas, culturales o sociales, son mores: las normas, las costumbres, los usos
sociales, e incluso los modos de vivir tenidos por los antepasados tenidos como reglas de
conducta. Estos mores van a erigir en el periodo monárquico, en definitiva va a consistir la
primera fuente de derecho del ordenamiento jurídico romano Ius quiritum, el termino mor
(mores) es el más antiguo entre los que significan costumbres y en algunas ocasiones tiene
un sentido moral sin implicar una obligación siendo equiparable al usus, en otras ocasiones
el termino mos posee el valor jurídico porque alude al termino jurídico e implica
obligaciones, se relaciona con consuetado, de este se desprende de que para el estudio de los
mores maiorum van a estar más allá de las costumbres tal y como las entendemos hoy. En
definitiva cuando se habla de mores maiorum se habla de reglas de convivencia practicadas
por cada generación con respeto y devoción religiosa, respeto (Armando Torrel) a sus
vetustos y a las sapentium maiorum y devoción religiosa que se manifiesta como el
derecho está enraizado en la religión y habrá que esperar a las leyes de las 12 tablas para
que el derecho se secularice.
El ius y el fas
Originariamente la identificación entre el campo jurídico (ius) y el campo religioso (fas) era
imposible consideraba las normas de convivencia humana al margen del orden divino, esta
mutua interrelación hacia que los pontífices fueran quienes sostuvieran el monopolio de la
jurisprudencia, desempeñando no solo funciones religiosas, porque en tanto en cuanto conocían
las normas las normas civiles y las religiosas sino que hacían que estos fueran también los
intérpretes del ius y el fas, pero hay que hacer un intervalo. El concepto de jurisprudencia: es
sinónimo de ciencia del derecho, según Ulpiano consiste en el conocimiento de las coas divinas
y humanas y en la ciencia de lo justo y de lo injusto, según esto el jurista debe tener un
conocimiento general tanto de lo divino como lo humano, pero a su vez debe tener un
conocimiento estrictamente científico de lo justo e injusto para intentar conseguir lo justo y
para evitar lo injusto.
De esto se desprende que los juristas eran los pontífices, se acudía a ello para los problemas
jurídicos durante la monarquía, de tal forma la interpretatio prudentium, fue la clave de la
evolución de mores maiorum logrando así una mayor flexibilidad y adaptación de los preceptos
jurídicos y a consecuencia una ampliación de la esfera de aplicación sin necesidad de una
continua variación de los mismo. De este modo, los pontífices se convierten en el centro y
manifestación del derecho, pero no solo esto, sino que además resultara ser los arbitrarios entre
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las partes de un pleito, estableciendo formulas de procedimiento: legis actiones que serán el
primer sistema procesal romano caracterizada por ser oral y muy solemne en sus formas, la
segunda parte es ante el magistrado ante in iure y la segunda fase es ante el juez apud iudicem.
En este periodo histórico no hay una antítesis entre ius y fas, sino una interrelación por su
diversos orígenes humanos (ius) y divino (fas), la separación las esferas laica y religión, se
realizo pronto y a medida que evoluciono la conciencia social, esa separación entre ius y fas se
produce con la secularización de las jurisprudencias, y esa labor de interpretación ya no va ser
comprendida por los pontífices de la clase patricia, sino pasando a jurista laicos del siglo IV a.
C., (en esta etapa republicana) en el año 304 a. C., como fecha en que se produce dicha
secularización, en ese año Cneo Flavio escribe del pontífice Apio Claudio el dialogo que se
llamo ius Flavianum, que será una recopilación de perfórmulas, acción y calendario jurídico
que hasta entonces estaban bajo el título de los colegios pontificio, que es de libre acceso, de
esta manera, la secularización engendra a su vez mayor libertad en los fenómenos jurídicos por
parte de esos juristas, y que significa esos términos (ius y fas) y en que se distinguen:
 el fas era todo aquello que nos transgredía el orden divino y que no ofende a los dioses por
lesionar las normas provenientes de la voluntad divina, nefas (contrario al fas) se produce
siempre que infringía una norma sagrada o divina, para evitar sus consecuencias era
imprescindible el autor y expiar el acto ofensivo a través de las ordalías.
 en cuanto a ius es todo lo no que no lesiona las normas de convivencia, son las normas de
convivencia entre hombres, cualquier hecho que vulnera el ius es constitutivo de una iniuria
(injuria), estos transgresores es sus orígenes pertenecen al fas, de manera que se expían al igual
que el nefas para pasar al ius, donde la sanción de la inuira requería la venganza del ofendido.
Ius Quiritium
El derecho de los quirites, este nombre es el de los ciudadanos romanos en tiempos antiguos, el
ius quiritium fue el derecho romano más antiguo hasta el siglo VI aCC en vigor, no es
identificable con el ius civiles, pero si afirmamos que el ius quiritium es el antecedente del ius
civile no fue el derecho de todos el pueblo romano sino el ius de los patricios, ya que consistía
sobre todo en los mores maiorum, comunes a las gentes patricias quedando en consecuencia la
plebe marginada, con el paso del tiempo evolucionara dejando de ser un ordenamiento de los
ciudadanos de los privilegiados de los patricios e identificados con el ius civile, como
consecuencia da la democratización de las instituciones esa evolución experimenta el Quirires,
significa una categoría de ciudadano romano el primer núcleo aristocrático, pero con el paso
del tiempo y con la reforma servían toda la representación del pueblo romano, sustituyéndose
por el término civiles. El término quirite tiene sus fuentes en los mores maiorum (costumbre
formada en los religiosos) hasta que se seculariza, pero además fue fuente de creación los
llamados foederas, acuerdos entre gentes y las tribus, de carácter público y no privado
(sinónimo de tratados internaciones de la actualidad). También podemos considerar a las leges
regiae, que presentan suspicacia en la doctrina, para algunos son deliberación de los patres
delante de los comicios por el rey, para otras las leyes son verdaderas leyes votadas y atribuidas
al rey, finalmente para otros no constituyen una fuente porque no existieron como tales leyes.
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En resumen las fuentes del ius quiritus fueron en el derecho privado los mores maiorum y en el
derecho público los foedera, descontando las leges regie, en que se centraba, la materia
fundamentalmente las relaciones intrafamiliares, y entre los patres familias que estaban a la
cabeza, es preciso afirmase que el ius quiritum se fundó sobre los mores maiorum, ahora bien,
el carácter vinculante no derivaba tanto de la organización coactiva del estado, sino de un
imperativo religioso porque violan los foedera , los que eran nefas, y está prohibido, por lo
tanto la interpretación está en manos de los pontífices, según esto el ius quiritium reposaba
sobre imperativos religiosos, y sobre mecanismo coercitivos para que sus normas se cumplieran
refiriéndose fundamentalmente a las siguientes materias: la adquisición de la ciudadanía
romana por los latinos, y otra materia era el dominium (derecho de propiedad) del ciudadano
romano primitivo, esto significaba que su carácter era limitado, de manera que, en ningún
momento aludía a las obligaciones, de ahí las encoradas reivindicaciones de los plebeyos por
conseguir un ordenamiento jurídico accesible a toso las clases, y que recogieran todas las
normas posibles de convivencia, poniendo a disposición de los plebeyos estas normas cuya
interpretación era patrimonio patricio, en parte esa lucha plebeya tiene existo con las leyes de
las doce tablas, que se caracterizan por dos notas fundamentales como son el formalismo y el
tradicionalismo.
El derecho antiguo fue formalista esto significa que un negocio tenía éxito o era válido si
realizaba determinados ritos o gestos, y palabras preestablecidas, de manera era más relevante
la realización exacta de la forma preestablecida, que a la voluntad de las partes, que forman un
papel secundario, guardan las formas, este formalismo típico se fue atenuando hasta ser en
épocas posteriores suplantado, en cuanto su importancia, por la autonomía de las partes.
Actualmente el código civil responde a esta remisa, ya que lo importante era la voluntad de las
partes, en el artículo 1278 se preconiza la liberta de formas en los negocios como principal
recto y en el artículo 1280 las cosas extraordinarios en que se exige una forma concreta, se
figura en un documento público. Los artículos instauran el principio de la autonomía de la
voluntad por lo tanto el derecho español tiene una postura contraria a todos los derechos
primitivos, ejemplo: lo constituye los negotia per aes et librams, rito del bronce y la balanza,
en cuanto al segundo rasgo el tradicionalismo se plasma en los mores maiorum reconocidos por
su tradición hasta sus aceptada por respeto general, el tradicionalismo acompañado por una
hábil política por la que se dejaba en desuso expresamente las instituciones y las normas que al
cambiar las circunstancias y que resultabas no necesarias, va a completar el trato favorecido por
predisposición a no utilizar el método derogatorio.
La ley de las XII Tablas
Se coloca el episodio de las XII Tablas en el marco histórico entre las luchas entre patricios y
plebeyos. En el año 462 a. C. un tribuno de la plebe, Terenblius Arsa propuso el
nombramiento de 5 magistrados, que codificaran por escrito las normas jurídicas o de derecho
que existían hasta el momento, intentando así el tribuno eliminar el trato desfavorable hacia la
plebe, y a su vez evitar el riesgo de la leyes escritas, esta propuesta no tuvo éxito, pero a pesar
de ello origino que los plebeyos en señal de protesta reeligieron a los mismo tribunos durante
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varias veces, hasta que los patricios transigió aprobando un proyecto de ley igual para todos,
propuesto que en el senado contemplaba la creación de una comisión la legis lativa integrada
por miembros de patricios.
Esta comisión que se creó en el 454 a. C. fue enviada a Grecia con el fin de informarse de su
legislación, y a su regreso en 451 a. C. el cónsul Apio Claudio suspendió las magistraturas
ordinarias y creó una magistratura suprema, especial y colegiada formada por diez persona
denominada decenvirato, con la misión específica de redactar un código legal escrito , los
componentes serán conocidos como los decenviri Legibus Scribundis que gobernarán durante
un año redactando un código de 10 tablas para la aprobación de sus comicios, pero estos los
declararon insuficientes y se designo a una segunda decenviri y aparecerán los plebeyos del 45o
al 450 a. C. que completo con 2 tablas a estas 10, pero están dos fueron denominadas tabulae
iniquae (tablas injustas), este segundo gobierno al contrario que el primero levanto un malestar
por su carácter tiránico y ahogando libertad que provoco una revuelta y derrocamiento de este
segundo decenvirato volviendo a los dos magistrados.
El pueblo aprobó el texto legal escrito a instancia de los gobernantes, texto que pasaría a la
historia como Lex Doudecim Tabularium, dichas leyes se grabaron en tablas y quedaron
expuestas foro hasta su destrucción por el incendio por los galos, reproducidas para convertirse
en un hito histórico, su transcendía en palabras de Cicerón es que se cantaban en cantico, y por
su parte tito Livio la define como fuente de todo el derecho público y privado, y cuerpo de todo
el derecho romano, fue el primer código escrito de Roma, y como tal estuvo vigente hasta el
siglo VI d. C. con Justiniano, sin embargo, se perdió y solo quedan fragmentos de citas y de
pasajes de comentaristas, de juristas, de historiadores, gramáticos, no llegando en la actualidad
ninguna reproducción arqueológica o inscripción de la misma. La reconstrucción moderna de
Dirshen en 1824 y también la de Scholl en 1866, reconstrucciones que sirven de fundamento
de Riccobo y Girad. Se afirma que hay escasos datos aceptables por lo cual desde el siglo
XVII son constantes las críticas que pretenden esclarecer los secretos. En esta situación dos
autores analizan la autenticidad de las XII Tablas, Pais y lambert, estos dos opiniones han
servido para rechazar ciertos relatos de dudosa fiabilidad, las critica no han sido aceptadas por
romanistas del siglo XX, porque hay que admitir como verdaderos algunos hecho.
Las conclusiones que llegamos son las siguientes:
 no es loable poner en tela de juicio la existencia de los primeros decenviratos como
magistratura aunque si es dudosa la segunda y ello se debe atendiendo a los Fasti Capitolini
(fragmentos de la lista de magistrados elaborados durante la época Augusto, esculpida en
mármol, en el museo capitolino) que constituyen una prueba irrefutable.
 En segundo lugar, la embajada de Atenas es con dada seguridad una leyenda y el influjo
griego debe partir de Magna Grecia no de la madre patria (Gracia)
 Tampoco responde de que la ley fuera aprobada por los comicios porque carecían de
funciones legislativas y es probable que fuera una ley dada y no votada sino impuesta.
 En cuarto lugar, aparece aconsejable defender la autenticidad de los escasos restos, como la
fecha en que se promulgo, ya que la prueba irrefutable lo constituye una serie de datos, entre
sus prefectos, que encajan en la fase de evolución cultural que atravesaba Roma durante ese
25
tiempo, porque estos preceptos denotan un arcaísmo ejemplo: se admitía de la pena de talión
(ojo por ojo, diente por diente) se prevé la pena de muerte para quien robe la mies, será también
de suma importancia los ritos de brujería, y el sistema de ejecución de deudor. Y sobre todo, se
deja entre ver en una de sus normas que el rio Tíber es considerado frontera de estado romano,
que regula la venta Trans Tiberium, del deudor insolvente, de esta norma se dedúcelo
necesario que resulta su hipotética publicación después de la mantenida porque el rio Tíber
representa la frontera hasta el siglo V a. C..
 En quinto lugar, por otra parte es ineludible sostener su carácter legislativo, porque fue un
verdadero código, no una mera colección privada de normas doctrinales de distintos autores,
sino un código oficial por lo cual se alejan de ciertas críticas.
Las características de las 12 tablas podríamos resumirla en las siguientes:
1. La ley de las XII Tablas no fue derogada formalmente por leyes posteriores hasta tiempos de
Justiniano aunque sus normas no aplicaban, eso significa el respeto que gozo.
2. Las normas jurídicas quedan separada de las normas religiosas y de las sociales, dando una
formulación clara.
3. En cuanto sus extensión, va a recoger normas jurídicas de todos los ámbitos, formando un
cuerpo legal no es menos cierto que entre sus objetivos no costa abaratar el derecho existente,
sino se limita a recoger aquellas materias de diferentes ámbitos, por los que hay un interés
general de sustraerlos de los mores maiorum, debido a la importancia que ellos tenían en la
vida romana.
4. En lo referente a la forma, se trata de fragmentos simples rudimentarios escritos con
imperativos, con concisión y claridad que reflejan su primitivismo y podemos decir que era
arcaico y lapidario.
5. Respecto al fondo, revela una rudeza muy primitiva a veces incluso falta de sensibilidad
sorprendente que raya con práctica inhumana, un catedrático de león Cesar Rascón ha
plasmado estos rasgos de las 12 tablas, donde reside la importancia de esta ley, cataloga por la
excelencia.
Los juristas vieron en ella la fuente fundamental del derecho romano, y constituyo el primer ius
civile tanto de los plebeyo como de los patricios, y la interpretación de este fue interpretado por
los pontífices mediante la Interpretatio prudentium propia de los mismo que se convertirá en
una fuente principal del derecho republicano y será continuado por los juristas laicos.
Marcando así las ley de las 12 tablas un hito importante en el proceso de conformación de un
derecho laico, en que la normas escrita prevalecen sobre las demás, es decir, sobre los mores
maiorum. Su aportación definitiva, es haber dotado de certeza a las normas jurídicas, con lo
cual contribuye a dar mayor estabilidad a todas las instituciones políticas, y dando una igualdad
a todos los ciudadanos romanos. Por un lado, supuso una victoria de la plebe frente a los
patricios, y por otro lado, los patricios tenían una necesidad de estas leyes escritas, esto se
conoce en el mundo del derecho con el nombre de seguridad jurídica, no solo dotaron de una
certeza sino también seguridad. El contenido jurídico (intrínseco) se esquematiza en distintitos
tipos de normas: procesales, normas familiares, derecho sucesorio, normas sobre obligaciones,
26
normas de propiedad, normas penales o sobre delitos, normas de derecho funerario y normas
complementarias de diversa índole (sobre todo público).
Primero, la parte procesal en las XII Tablas se halla en las tablas: primera, segunda, y tercera,
en esta parte es muy abundante en ellas, se prevé la llamada a juicio de forma privada, de
consecuencias de no comparecer y las medidas a adoptar en caso si está enfermo, además se
prevé que las partes deben estar presentes ante el juez y la sentencia debe darse antes de la
puesta del sol. El sistema procesal se articula sobre la leges actiones, constituían procesos muy
primitivos que debían seguir las partes para defender sus derechos, que se dividen en dos
partes: in iure y apud iudicen.
Segundo, están recogidos en las tablas cuarta y quinta escasos preceptos sobre la venta de hijos
por el pater, la muerte dada a seres monstruosos, sobre el divorcio, la tutela y la curatela. Son
reglas muy precisas sin preocuparse de rasgos característicos de la familia romana como
institución básica, entre estos preceptos están los siguientes:
1. en primer lugar, la concepción como un grupo agnaticio (un tutela bajo un pater), (o por
grupos cognaticios, es decir, consanguíneos), en el cual es el pater quien ejerce su poder sobre
todos los sometidos a él y no solo sobre todos los consanguíneos sino a todos. Por lo tanto, ya
se distingue entre agnaticio y cognaticio, los primeros son por parentesco civil que somete a
todos los ligados a su potestad como pater familias, y los segundos son por parentesco natural
que alcanza solo a los que mantienen lazos de sangre, este segundo fue desplazando al
agnaticio, pero en este momento solo se habla de ello.
2. La situación de las mulieres y los hijos impúberes después de la muerte del pater familias, y
las primeras bases de la tutela, y establecimiento de la figura de un tutor se encuentran en la
tabla quinta.
3. Tercer precepto, la extinción de potestad del pater si vende a miembro más de tres veces
quedando el hijo libre (es como una especie de emancipación)
4. Cuarto precepto, es la prohibición a los pródigos de administrar su propio patrimonio, ya
que necesitan un curator que lo administre.
5. Otros preceptos, son la intercepción de usus evitando la sujeción a la manus o potestad por
parte del marido sobre la mujer que quedan ausentes durante tres días. El usus es una forma
antigua de adquirirla potestad de la mujer por permanecer un año casada. Las XII Tablas
regulan la instrucción del usus.
Tercero, los derechos sucesorios están recogidas en la tabla 5 se refieren tanto a la heredarían
con testamento del decuius o finadus (el fallecido) ab intesto. Se alude a la sucesión mortis
causa (aunque existe la sucesión inter vivos como es una donación o compraventa etc.), la
testada se afirma que si el causante habiendo otorgado testamento serán llamados por la
herencia los designados por el testador, ejecutando con exactitud la voluntad del pater, y la in
testada resulta que si el pater familias sin haber escrito testamento se abre la sucesión al
intestado resulta que si el pater familias muere sin testamento se hereda conforma a las
siguientes características:
 Aquel que fallece sin testar ser sucedido por los herede sui que son aquellos que se
encuentran bajo su potestad en el momento de su muerte.
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 Si no existieran estos serán los agnati proximi que son los que estuvieron alguna ver bajo la
misma patria potestad.
 Y si de resultar que tampoco existieran estos serán llamados a heredar los gentiles que son
los miembros de las gens.
Las normas sobre obligaciones se encuentran en la tabla sexta que regula el nexum, que era
un negocio por el cual el deudor quedaba sujeto mediante su persona al cumplimiento de la ley,
de manera que el deudor entregaba sus cuerpo al acreedor, convirtiéndose el realmente en el
objeto del negocio y ello era así hasta que un terceo lo rescatara o este se pudiera liberarse
(pagando la deuda), el nexum podemos definirlo como acuerdo rudo pero que garantiza a favor
de los acreedores y en la que prevalece la vinculación material del deudor, de lo dicho se
desprende que si la deuda no satisface al acreedor este puedo vender el cuerpo del deudor
mediante la venta transtiberium y si eran varios los acreedores tenían la posibilidad de darle
muerte y repartirse su cuerpo. En cambio con la venta transtiberium, es decir, la venta del
deudor que no ha pagado su deuda, se le vende más allá del rio Tíber.
Junto al nexum esta la Sponsio, que fue un negocio jurídico celebrado por los romanos y que
se perfeccionaba mediante el sistema pregunta-respuesta, se preguntaba al acreedor y respondía
el deudor, en el tiempo será sustituida por la stipulatio, para hacerlo con los peregrini.
Otro ámbito distinto a los anteriores son las normas sobre la propiedad y los derechos reales
que se encuentran en las tablas 6 y 7, en estas normas que acabamos de citar:
1. Se distingue entre posesión y propiedad, la posesión concibe al señorío de hecho o de facto
la tenencia o disfrute de una cosa o persona que a la cual tiene disponibilidad de ella (ejemplo:
arrendatario tiene una posesión) y propiedad es el señorío de jurisdicción plena, tiene la
tenencia y disfrute de la titularidad jurídica sobre la cosa de la cual puede disfrutar otro
individuo.
2. Las normas de relaciones de vecinos, entre fundos en que se establece la figura de inter
limitare, que es un espacio de cinco pies de ancho entre dos fundo, que permitió el paso sin
perturbar un propiedad ajena, llama la atención la aparición del Actio aquae pluviae arcendae,
acción del propietario de un fundo que puede ir a juicio si se desvía el curso natural de las
aguas.
La diferencia entre res mancipati y res necmacipati es que el primero lo conforman aquellos
bienes imprescindibles para la supervivencia de la familia: los fundos, los esclavos, los
animales de tiro y carga y también la servidumbre rustica, los miembros que conforman el
segundo son el resto de bienes, y que representan los objetos de menor valor para economía
agraria. La servidumbre es un derecho real sobre un cosa ajena establecida sobre un fundo y a
beneficio de otro fundo, destaca la servidumbre de paso (fundo veanos) y servidumbre de
agua (aqueductus). El primero establece que los propietarios de dos fundos tienen derechos
absolutos sobre ellos, pero uno de esos propietarios tiene el derecho de paso ya el otro
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propietario no tiene derecho absoluto sobre el fundo sino que está limitado y a este suceso se le
llama iura in re aliena.
La validez que tiene ciertos derechos en esta época como el mancipatio y los in iure cessio, es
que solo el primero solo se van a dar sobre los rec mancipi, y la segunda sobre los recmancipi y
los mancipi. Los mancipatio constituían una verdadera compraventa al contado en la cual era el
metal el precio, pero con el paso del tiempo se convierte en un acto simbólico (empieza como
un contrato causal y termina como un negocio abstracto), otorga un testamento. Constituye una
servidumbre jurídico solemne, en el que es más importante fue el negotia per aes et libram que
fue aplicada en la venta real de cosas mancipi y para divorcios.
Los in iure cessio eran un acto procesal ante el magistrado, en virtud del cual, la parte
demandante invoca sus derechos y el demandado accede a sus pretensiones, pero con el paso
del tiempo, paso a ser un verdadero traspaso de la propiedad realizado ante el pretor, y
desarrollado en la forma de un proceso en el cual adquirente actuaba como demandante y
transmitente como demandado, limitándose a acceder a la pretensión del demandante
adquirente, fue también un negocio solemne destinado a la constitución y extensión del derecho
de señorío (personas y cosas) y elaborado sobre la base de un imaginario proceso, cayó en
desuso y por eso no fue recogido por Justiniano.
Para poner fin hay que hablar de una institución, la usucapio y de las prohibiciones de las
mismas (ser poseedor de una cosa para su adquisición), es un modo de adquirir la posesión
continuada en el tiempo y la ley establece sus reglas, en las XII tablas se establece dos años
para los inmuebles y bienes muebles un año, además regulan una serie de prohibiciones, como
adquirir una cosa en caso robado, de sepulcros (connotación religiosa) inter limitare, ambitus
(entre edificios).
Las norma penales o sobre delito aparecen en las tablas 8 y 9 y contienen reglas de derecho
penal de carácter arcaico y de carácter privado, en primer lugar porque el estado interviene
pocas veces en los delitos religiosos, en el delito de perduellio o alta traición y el de
parricidium (muerte de una persona libre realizada voluntariamente, homicidio). También las
disposiciones penales: como son el homicidio intencional o el homicidio fortuito, el primero se
abandona a la venganza personal o privada, mientras que el segundo implicaba una ofrenda de
macho cabrío a los dioses.
En segundo lugar, porque por primera vez se sancionaba el fortum manifestum y el fortum
nec manifestum. En el primero se autoriza la muerte del ladrón si se dan agravantes, de lo
contrario se establecen penas económicas de cuatro veces más del valor de la cosa robada. Por
el contrario, el segundo se reduce la pena a solamente al doble de la cosa robada. El
manifestum consistía en el hurto en que el ladrón era apresado cometiendo el delito, o estaba
en lugar del delito o conservaba el objeto. Por su parte, el nec manifestum es el hurto que ni ha
sido sorprendido y los demás supuestos. En este sentido tiene quizás merito decir cómo
funcionaban las cosas antes: destacan el perquisitio lonce licioque, que era un rito por el cual
la victima robada podía realizar la búsqueda de la cosa robada en la casa donde se supone que
estaba, pero para ello debía llamar , entra sin vestimenta salvo un taparrabos y con un plato.
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Una norma penal importante en las 12 tablas es la instauración de la pena de muerte al incendio
provocado, robo en las cosechas por la noche y testimonios falsos, pero la normas importante
es la pena de del talión, las lesiones personales graves cuando un miembro importante del
cuerpo de la víctima era inutilizado el llamado membrum ruptum, el talión consistía en la
imposición al autor de un delito de una pena corporal, idean igual a la lesión de la victima
realizada por parte de la misma. Esta pena represento un avance importante frente a la
venganza personal sin control, porque impone un control de la proporcionalidad de la
respuesta, en un escala inferior están los casos de los fractum (fractura de hueso), que se
castigaba con un pena de 300 ases si la persona es libre, y de 150 si el lesionado era un esclavo.
Finalmente en casos menos graves son los comportamientos pecuniarios fijos (las multas) en
caso iniuriae (injurias) será de 25 ases, y era una ofensa material sin lesión, ejemplo: abofetear
a una persona.
Otras normas son las de derecho funerario en la tabla 10 se reconocen los limites a los lujos
en los enterramientos. La prohibición de las mujeres plañideras (mujeres que llora), se prohibía
enterrar con objetos de oro, tampoco la utilización de madera destilada para la pira funeraria, y
se prohibía enterrar o quemar a un muerto en la ciudad. Finalmente las normas
complementarias sobre todo de derecho público que están las tablas 11 y 12 en las cuales
destaca la provocatio ad populum, que poseían los comicios y que consistía en el derecho a
apelar a los ciudadanos romanos, ante pueblo, reunidos en los comicios centuriados cuando se
les había impuesto una pena de capital por parte de un magistrado (pena de muerte). Ese
ciudadano puede recurrir a los comicios en virtud de esa ley, también destacan los quaestores
paricidii que eran los encargados de conocer los parricidium, en la monarquía eran los
colaborados del rey. En estas tablas aparecen reglas sobre el calendario días fasti (hábiles para
la justicia) y nefasti, destaca el connubium (matrimonio) entre los patricio y plebeyos. Si bien
duro poco, porque cinco años después del 445 a. C. suprime la prohibición mediante la ley
canuleia, también destacar la lex consecratio, ceremonia religiosa de consagración a los dioses
superiores.
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Tema 4
El apogeo de la República
Etapa preclásica: introducción, este período que se inicia a mediados del IV a. C. en el 367 a.
C. hasta el 27 a. C., comprendió el auge y esplendor de la republica y posterior caída, se
caracteriza por lo rasgos siguientes:
1. Se caracterizo generalmente por tener una mayor confianza de las fuentes después del
incendio de Roma por parte de los galos (en 388 a. C.) superándose la ambigüedad, se afirma
pues la entrada de tiempos históricos porque ya poseen datos documentales veraces.
2. La política exterior hay que habla de las guerras púnicas (264AC-202AC) que terminó por
consagrar el imperialismo, con el movimiento expansionista territorial que culminan con la
formación de un gran imperio. En la política constitucional se produce la plena supresión
antagonismo entre patricios y plebeyos en el 287/286AC mediante la ley hortensia. Se lleva a
cabo la consolidación política de los comicios y la posición privilegiada del senado.
3. En la esfera económica social se establece un sistema esclavista y los latifundios (terrenos
grandes bajo un señor) aparecen nuevos medios de vida. La banca, el comercio etc.
4. En el ámbito cultural, hubo una introducción de la cultura helenista durante el siglo II a. C.,
influencia ejercida por la cultura griega en Roma posteriormente.
5. En el ámbito jurídico a consecuencia de la anterior aparecen el ius gentium y honorarium,
al lado del ius civile. Estos dos nuevos ordenamientos se deben a que cada vez las relaciones
son más complejas, es una necesidad no un capricho. El gentium se identifica como el conjunto
de normas aplicables a los hombres libres del imperio, tanto ciudadanos como extranjeros.
Frente a este, el civile es privativo no se aplica a los extranjeros, el honorarium se entendió
como el conjunto de normas provenientes de los edictos de los pretores (magistrados
jurisdiccionales) que corregían, impugnaban o suplicaban los preceptos del ius civile, formando
un cuerpo jurídico independiente del ius civile, pero llegaran a integrarse en el ius civile, por
tanto el órgano encargado de la relación eran los pretores y su finalidad será flexibilizar las
viejas normas del ius civile acodándolos a nuevas realidades sociales.
En otro orden de cosas, puntualizamos que durante esta época ha de entenderse desde la
política, ya que con Augusto finaliza la república y comienza el principado provocando un
cambio que repercutirá en lo jurídico. Sin embargo, en otras esferas como son la cultura y en lo
económico social hubo una continuidad entre la republica y el principado sin ningún corte o
ruptura por lo que cabe hablar de un único período de mayor duración que abarca la republica y
el principado.
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La expansión territorial de Roma: el imperialismo
La política expansionista de Roma está a caballo entre el segundo y el tercer objetivo. La
política expansionista desde un punto de vista militar, dota de unidad a Italia y sus ansias
imperialistas se sacian en el año 265 con la unificación de Italia, de manera que el siglo III a.
C., Roma consolido su hegemonía en el centro y sur, lanzándose en busca de la conquista de su
imperio, para ello tiene dos obstáculos, primero Cartago. Que constituía la mayor potencia del
mediterráneo occidental y el segundo las grandes potencias del mediterráneo oriental
procedentes del imperio alejandrino: Macedonia, Egipto, a la que se enfrento Roma.
Los inicios de su expansión imperialista, responden a los siguientes pasos: el primer hito, fue la
primera guerra púnica 264-241, Sicilia se convierte en la primera provincia de Roma al
derrotar a Cartago. El segundo hito, es la segunda guerra púnica 218-201AC, los romanos
vencen a Aníbal y conquista a Hispania. Tercero, la tercera guerra contra macedonia200197AC, se acaba con la hegemonía de Grecia (sobre las polis), cuarto, la guerra contra
Antíoco III que abarca 192-188Ac, este pretendía anexionar Siria y Asia menor. En quinto
lugar, la tercer guerra púnica 149-146 a. C. y que concluye con las destrucción de Cartago y
se apodera del comercio del mediterráneo. Sexto, guerra de Yugarta 111AC-105 a. C. se
anexiona Numídia en el norte de áfrica. Séptimo, la guerra contra militrate VI, rey del Ponto
entre 89-63AC, de Asia menor y Grecia supone una consolidación de Roma en Asia menor,
Siria y Judicianea. Octavo, la guerra de las Galias por julio cesar 58-50AC. Noveno, la
anexión de Egipto por augusto en el año 30 a. C.. Y decimo, la anexión de las regiones
germanas y danubianas, que son las fronteras en el rin y en el Danubio en el principado.
En este anhelo imperialista se une a los tres mecanismos que utilizaba: foedera, municipia,
coloniae, un cuarto que es provinciae, la creación de provincias. El sistema provincial, en
virtud del territorio, se hace propiedad del pueblo romano y sus habitantes están sometidos
Roma, aunque esta subordinación se mejoraba con autonomía administrativa de distinta índole,
tras la sumisión se procedía a su organización en provincias, Roma envía magistrados con
poderes especiales que fijaba la líneas generales a seguir la lex provincia. Una provincia está
constituida por un conjunto de ciudades que eligen a sus magistrados locales, pero además de
estas ciudades dentro de cada provincia había territorios rurales que conservaban su régimen
autónomo bajo la atenta mirada de Roma.
Los territorios rurales cuya relación con las ciudades era de subordinación, porque las ciudades
iban al campo a recaudar los tributos que pagaban alas civitas, se reclutaban soldados, y por
otra parte esa población rural pagaba fuertes rentas a los propietarios. Junto a esas ciudades y
esos territorios rurales, hay otros territorios que sus peculiaridades económicas o militares
estaban bajo un régimen especial, a los acuartelamientos y explotaciones mineras. El suelo
conquistado es ager poblicus populi ramani, ya que su propiedad era del estado romano, por
lo general lo arrendaba a sociedades de publicaros (societates publicanonum), son ciudadanos
romanos que asociados con otras de su clase se dedicaban a la recaudación. En ocasiones, estos
territorios pese a pertenecer se ponían en arrendación de los dueños, a cambio del pago de una
renta variable llamada Vectigal o bien a cambio de un impuesto fijo llamado stupendium. Con
esto distinguimos entre ager privatus vetigalis o ager privato stipediarum, las provincias
32
eran gobernadas por pretores, y desde Sila en el año 80 a. C. son gobernados por procónsules y
pretores.
Los principales magistrados después haber desempañado importantes funciones eran
designados pretores en las provincias, prorrogándoles su poder y siendo el senado quien decidía
que provincias eran consulares o pretorias. Las normas por las que se regía la provincia era la
lex provintiae, que se daban por la constitución de la provincia y por el magistrado de tal
misión, que contenía el estatuto jurídico de la provincia, determina la situación fiscal, el grado
de autonomía, los derecho y los privilegios, la delimitación territorial de esta provincia. Esta
lex no tiene el carácter de una lex rogatae, sino el de una lex data, que no es una ley
promulgada sino impuesta por el magistrado que llega a la provincia. Otra norma es el edictum
provinciae que es promulgada por el gobernador ras su nombramiento llegado a la provincia y
tenía el programa que pretendía seguir.
Estructura económica: consecuencias del imperialismo
Consecuencias del imperio romano. En este periodo preclásico se produjo una transformación
económica, los factores son los siguientes: desarrollado en la esclavitud, ya que en esta época
llegaron grandes masas de esclavos de diversa procedencia, estos esclavos tenían una situación
peculiar, eran res, no obstante, su situación es variable según el lugar donde trabajasen,
mientras que los esclavos de la agricultura y la minería eran tratados de forma inhumana, los
del servicio domestico tenían un trato benévolo, los bien dotados tenían un cargo de
responsabilidad, un ejemplo son los administradores de la propiedad llamados milicus o
maestros (magister), que tenían una posición superior a muchos. Un segundo factor, era la
aparición del sistema latifundista frente a régimen de propiedad pequeña de la etapa anterior.
En las conquistas aumentaron los ager publicus, el estado los convertía en grandes propietarios
con un nuevo sistema basado en la mano de obra esclava, de carácter permanente absentista que
procuraban máximo rendimiento de sus tierras.
Tercer factor, la presencia de negotiatores y societates, lo primeros eran individuos hábiles de
espíritu emprendedor de negocios variados siguiendo a las tropas romanas e incluso
adelantándose, se agrupaban estos individuos en la segunda para obtener a través de contratas
la realización de obras públicas y servicios y surgieron las societates publicus, la construcción
de vías acueductos y la organización de espectáculos, cobro de impuestos avituallamiento del
ejército y la explotación de minas. En cuarto lugar, la aparición de artesanos, su razón estriba
llego en las ciudades con su mayor especialización, estos artesanos se agruparon en su
especialización en colegios, por profesiones, solo por fines culturales más que artesanales.
El quinto factor, radica en el desarrollo del comercio marítimo, originariamente era ejercido por
los fenicios y griegos, sometido a las potencias marítimas y a su vez limpio el mediterráneo
oriental de piratas que limitaban su actividad. El sexto factor, fue la aparición de la banca, que
se desarrolla en los países orientales, los banqueros eran individuales, llamados argentaris
(por la plata), dedicados a operaciones bancarias utilizados en el mundo helenístico como son
el depósito, el cambio de moneda, concesión de crédito etc.
33
La transformación social: consecuencias del imperialismo
Con la transformación o restructuración social, los acontecimientos sociales en este momento la
sociedad queda dividida en estratos sin una verdadera conciencia de clase, excepto por dos
clases que si la tenían: los senatoriales, y los équites (caballeros). El primer estrato, el
senatorial, formado por familias cuyos miembros pertenecían al senado, dentro senatorial y
después de superar las luchas entre patricios y plebeyos conviven ambos grupos, y su riqueza se
basa en el inmobiliario, estaba constituido por un grupo más o menos heterogéneo de
terratenientes, muy rico e influyentes en la vida romana. Esta nobleza representaba un grupo
cerrado, en el que no se podía acceder por otras personas, a pesar de su riqueza.
Dentro de esta orden senatorial hubo un grupo dirigente que controlo la política, la nobilitas
formada por las familias de los descendientes de quienes habían formado la suprema
magistratura (el consulado). En un primer momento, los intereses del imperio coincidieron con
los de este grupo, pero con el paso del tiempo cambiaron, así sucedió cuando surgió en el II a.
C. una grave crisis social, escindiéndose este grupo en dos ramas: en optimates y populares,
los primeros defendían el orden establecido y era la tendencia dominante, mientras que los
populares y tenían un carácter reformista, contrarios a los intereses oligárquicos, ya que son
partidarios de los intereses de las masas populares, eran una minoría bien representada como
son Mario, Julio César etc.
El segundo estrato social: los équites tienen su origen histórico en la organización del ejército
romano, los que prestaban servicios a la caballería tenían unos privilegios, superada la
confrontación entre plebeyos y patricios, estos équites no tenían acceso a la nobleza senatorial,
pero si gozaban de abundante patrimonio, formaban un grupo social autónomo, ya que se
distingue del pueblo por su patrimonio, y por su profesión porque los senadores tenían
prohibido los negocios comerciales. Los équites tuvieron una composición homogénea, estaba
formado por: militares, terrateniente, plublicani, negotiatoes, oradores, etc., aunque sus
intereses no estaban contrapuestos a la nobleza senatorial, sin embargo en el último siglo
surgieron problemas, la reforma de Cayo Graco busco la reforma de la caballería frente al
senado, en cambio la de Sila fue favorable al senado y en contra de los équites. Con Augusto se
supero el problema, ya que se apoyo en los caballeros y nombro altos cargos a gentes
pertenecientes a este grupo.
El tercer estamento, es el resto de la población, que no constituye un estamento social definido
que habitaba Roma, e incluía a algunos aristócratas, a gente de los municipios, y de las
ciudades de las provincias. La aristocracia terratenientes, los pequeños propietarios rurales,
artesanos urbanos viven de su trabajo sin ser explotados. Otro rango inferior son los
cultivadores de tierras ajenas que carecen de tierra propias, además en la ciudad viven multitud
de asalariados, en condiciones precarias de trabajo por cuenta ajena, en las grandes ciudades
existe un subproletariado urbano improductivo: emigrados del campo, alimentado por el estado
(vagabundos), obviamente falto la conciencia de clase.
34
Transformaciones culturales: consecuencias del Imperialismo
En primer lugar, durante la etapa preclásica la cultura preclásica tuvo un gran cambio de
carácter por la penetración y difusión del helenismo, no se trata pues en sí de la cultura griega,
sino de la cultura helenística procedente de la difusión de la combinación con elementos
extraños a ellos, con que se produce una pérdida de la creatividad y el clasicismo. En general
los romanos se abrieron a la influencia del helenismo, hasta el punto que Roma estableció su
hegemonía sobre esta cultura “superior”, a Roma acudieron grandes individuos influyentes que
tuvieron la protección entre los círculos romanos (ejemplo: Panecio), todos los romanos
acomodados se formaron con profesores helenísticos, ya que se desplazaron a Atenas o
tuvieron como maestros a helenísticos.
En segundo lugar, la filosofía helenística: los romanos entraron en contacto con los estoicos,
cínicos, epicúreos, y con las diversas escuelas. Además los romanos son poco dados a la
filosofía teórica, y optaron por la práctica, como es por ejemplo la ética, el estoicismo fue la
escuela griega más influyente en Roma, debido a su marcada insistencia en virtudes que los
romanos consideraban tan importantes, que contribuyeron al desarrollo de una filosofía estoica
en Roma. Adema la filosofía estoica fue el único campo que produjo pensadores importantes:
Seneca, Epíteto, Marco Aurelio.
En tercer lugar, la retórica: es el arte de hablar en público dando al lenguaje eficacia suficiente
para deleitar y persuadir, función propia de los abogados que se escindió en dos. Iuris consulti
y los oratores. Los primeros eran los juristas técnicos, que estudiaban, que clasificaban y
dictaban los casos, por el contrario eran los segundos los especialistas en la retórica, ya que
tienen una solida formación jurídica y defienden a los clientes en los tribunales, estos oradores
tuvieron escaso influjo en la formación del derecho romano, pero si influyeron en el sistema de
educación, porque la retórica era una disciplina básica de todo romano de buena posición
social, entre ellos los juristas, la retorica fija con precisión el caso para que el orador acusase o
defendiese con exactitud el caso, mostrando con argumentos para convencer al juez. Aunque
los juristas no fueron profesionales, pero como estaban familiarizados con ello, le proporcionó
una técnica para valorar los problemas jurídicos.
En cuarto lugar, la técnica del libro: tiene su influencia en la configuración y transmisión de
los juristas romanos, el material más usado fue el papiro, cuya obtención de la planta con ese
nombre, de los pantanos de Egipto, apareció el libro como rollo de hojas de papiro que estaban
enrollados a un eje de madera, desde el principio de la era cristiana se utiliza una nueva forma
para unir las hojas sueltas llamada codex o códice, que a su vez sustituye el papiro por el
pergamino, que se obtiene del curtido de pieles animales de esa forma aparece el libro como un
código de pergamino, las hojas no se enrollan, sino se cosen escribiendo por ambos lados y no
sobre una cara.
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Constitución Política: Su Evolución.
En este periodo preclásico la constitución política se rige por los tres elementos básicos. Los
magistrados, el senado y las asambleas populares, cuyas características generales son las
siguientes: en primer lugar, el carácter electivo de los magistrados, ya que son elegidos por el
pueblo, en concreto por los comicios, salvo los dictadores y el magister edictum. Las asambleas
se reparten el nombramiento: los comitia centuriata eligen a los consules, pretores y censores,
en cambio los comitia tributa eligen a los coestori, ediles y otros magistrados menores, los
concilia plebis designaban a los tribunos y ediles plebeyos.
La segunda característica es que la duración limitada del cargo, con carácter general se elige
por un año, el censor tiene 18 meses y el dictador por 6 meses. El tercer rasgo, es la
colegialidad, una magistratura era ejercida por dos o más personas con iguales poderes y con la
posibilidad de que surjan conflictos, por esto, su gestión fue pacificas al ejercer por turnos,
sorteo o por repartimientos de las funciones.
El cuarto factor, es la gratuidad el cargo y el carácter honorifico de la magistratura, no reciben
una económica y desempeñan las funciones siendo compensados por el prestigio social o bien
su participación en el botín de guerra, el cargo es gratuito, era un honor, en cuanto al contenido,
su autoridad recibe distintos nombre: imperium, potestas, ambos no son sinónimos, en
segundo tiene un carácter genérico siendo aplicable a todos los magistrados romanos, la voz
imperium es más restringida y alude a determinados poderes de los magistrados superiores, de
acuerdo con esto al imperium le corresponde solo a los magistrados mayores y la potestas a
todos. El imperium era la autoridad soberana, absoluta, ilimitada y unitaria que ostentaban los
cónsules, pretores o dictadores, como lo fue la autoridad de los reyes. El poder del magistrado
es el mando y reclutamiento, el segundo se manifiesta en el ejercicio del resto funciones en
toda su extensión, sin límites, y tanto fuera como dentro de Roma, imperium limitiae/ domi, a
diferencia de los magistrados sine imperio, con potestas que disfruta de los demás funciones
con limitaciones, que son las siguientes: el mando militar que ostenta los cum imperio, el ius
auspiciorum que es el derecho a indagar o consultar la voluntad de los dioses ante cualquier
acto importante, ayudándoles a los augures. El ius edicendi o facultad que posee cualquier
magistrado de publicar mandatos y prohibiciones.
En cuarto lugar, la ius coercitionis, un poder general que obliga a la obediencia de sus órdenes
por su carácter penal, multas retención de bienes, arrestos etc. en quinto lugar, otra atribución
es el ius cum patribus agendi, y el ius cum populu agendi, es decir el derecho a convocar
bien a los senadores o bien al pueblo reunido en asambleas para todos decisiones, solo la tenían
los magistrados mayores. En sexto lugar, otra atribución es la jurisdicción civil y criminal,
que es exclusiva del cum imperium, el pretor es el encargado de realizar esto. En séptimo lugar,
el ius vitae et necis, el derecho de vida y muerte, aunque este derecho a establecer la muerte
que restringido a una institución: la provocatio ad populum que tiene el acusado todo el
derecho a apelar al pueblo reunido en comicio.
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Clasificación:
Los magistrados ordinarios y extraordinarios, los segundos son creados en situaciones
especiales como dictadores, deceniviris etc. mientras que los ordinarios rigen los destinos de la
republica, consulado, preturia, edil. La segunda clasificación de los magistrados, la diferencia
entre los magistrados plebeyos y patricios, que tienen distinto origen histórico, la plebe accede
a todos los magistratura que carecen de valor. La tercera clasificación, es en atención a donde
han sido magistrados, y así podemos distinguir entre magistrados maiores y minores. Los
primeros son los que gozan de la auspicia maiora, su designación se hace por los comitia
centuriata, que eligen a los cónsules, pretores y censore. Los segundos se eligen en comitia
tributa y gozan de la auspicia minora es el caso de los quaestores y de los ediles. La cuarta
clasificación, se debe al derecho o no a la sella iurilis, de manera que son magistrados maiores
y también los ediles curules, el resto son no curules, los magistrados cum imperio y sine
imperio.
El acceso a la magistratura, en principio cualquier ciudadano tiene la posibilidad, gozan del ius
honorum, el derecho a ser elegido ene se honor, en la práctica se imponen requisitos para que
un ciudadano sea elegido en asambleas populares a magistrados será limitada, se requiere un
gran influjo social y económico, razón por la cual estuvo reservada a la orden senatorial. En
segundo lugar, han de ser ingenius, han de haber nacidos libres, se excluyes a los esclavos
antiguos. En tercer lugar, los plebeyos accedieron después de desaparecer las luchas entre
patricios y plebeyos, y podían ser tribunos o ediles de la plebe. En cuarto lugar, se exige una
cierta edad bien de modo directo o bien de modo indirecto al imponerse un cierto tiempo de
servicio militar. En quinto lugar, se consideraba necesario guardar un orden jerárquico en el
desempeño de las magistratura dejando un intervalo entre años y otros cursus honorum, de
manera que en sentido ascendente a partir de una lex villia análisis de 180 a. C. ese orden será
fijado de la siguiente forma: primero: la coestura, segundo: edilidad curul, tercero: pretura
(pretor), cuarto: consulado (cónsul), quinto: la censura. Pero con un intervalo de dos años
entre ellos, en total 13 años y medio de carrera.
Durante los siglos III y II a. C. el senado se convirtió en un elemento de más peso político de la
republica, estaba originariamente por 300 senadores, aunque aumento paulatinamente así pues
cuando Sila estaba formado por 600, y en la época de César por 900. Los senadores eran el
estrato social más alto de Roma, los senatores, su designación correspondía a los supremos
magistrados, pero después de la Lex Ovinia el nombramiento correspondía a los censores. En
cuanto su actuación, el senado solo se puede reunir por unos magistrados que tenga ius cum
patribus agendi, que además este magistrado hará de presidente de la sesión. Sesión que
empieza con la toma de auspicias, después se emite un informa llamado relatio por quien
convocaba la sesión, y a continuación se entablan en una discusión libre sobre el asunto.
Finalmente, se acaba con la votación, y las decisiones tomadas se llamaban senatus consulta.
Para su reunión cualquiera era valido con tal de que fuese inauguratos. En la votación no se
permitía la abstención, y la asistencia era obligatoria. Las funciones: en primer lugar, está la
autoritas patrum que consiste en las decisiones de las comitia solo tenían validez si era
aprobados por el senado, pasando a ser esta autoritas posterior a su trámite, y pero con el paso
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del tiempo se convirtió en anterior a la reunión de las asambleas. En segundo lugar, está el
interectum se diluye porque acaece en pocas situaciones, solo cuando faltaban los magistrados
mayores, que son quienes convoquen la elección. En tercer lugar, la función consultiva, se
extiende en todos los campos de la política convirtiéndose en control no solo sobre los
magistrados, sino también sobre las asambleas populares, de manera que se afirma que el
senado dio continuidad a la política romana, las magistraturas siguieron teniendo un carácter
anual.
Junto a estas tres funciones se añadió un cuarta, que era la competencia de la hacienda
pública, el senado podía crear impuestos, aranceles, dirigía la política de abastecimientos etc.
prácticamente la función administrativa financiera estaba en sus manos. Una quinta
competencia era el control de la política exterior de Roma con embajadores, recibiendo
embajadores extranjeros, ratificando tratados internaciones, decidiendo la declaración de
guerra, recompensado o castigando a los generales, repartiendo a cada magistrado la provincia
correspondiente etc. El senado dirigía la política militar y la administración gubernamental de
los territorios incorporados como provincias. El senado fue el núcleo de la república con un
carácter, pero su conservadurismo dio equilibrio y estabilidad a la vida romana en época
imperialista, así las siglas SPQR ( senatus et populus que romanus) reflejo la importancia,
por ultimo destacar que el senado fue el eje de la política interna y externa de Roma.
El tercer elemento fueron las asambleas, los comitia tenía al principio poca importancia, pero
durante este periodo aumentaron sus funciones, así pues podían adoptar cuatro formas de
comitia: los comitia curiata, los comitia centuriata, los comitia tributa, y los concilia
plebis. Las tres últimas durante este periodo se desenvolvieron y tuvieron mayor auge. Los
comitia curiata: los más antiguos y en tiempos históricos apenas tenían funciones propias,
salvo la lex curiata de imperium, y participaba en la actividad religiosa. En la práctica dejaron
de reunirse. Los comitia centuriata: se reunían en centuria bajo un criterio de timocracia y no
de casta, sino en base a la capacidad económica, en su origen está la reforma serviana aunque
no se habla hasta la republica, porque desde ahí se reforman las funciones legislativas y
electorales de este comitia.
Los comitia tributa: el pueblo se reunía en tribus, en razón al domicilio, al votarse por tribus
se vio un predominio de los estratos más fuertes aunque no fuerte como los comitia centuriata,
además la votación no reflejaba la voluntad de la mayoría, ya que la población urbana que era
la mayoritaria solo se reunía en 4 tribus, los 31 restantes estaban en una minoría terrateniente.
En cuarto lugar, los concilia plebis: que eran las asambleas de la plebe en las que se trataban
asuntos de la plebe, llamado plebiscita, su funcionamiento se equipara al resto de los comitia
después de la Lex ortensia del 287 a. C., hay que da valor legal a los plebiscitos, además las
diferencia entre los comitia centuriata y los concilia plebis son nulos o escasos.
Todas estas asambleas desempeñaron un papel relevante, ya que tenían funciones judiciales y
legislativas propias que les separaba, sin embargo, en sus funciones legislativas compartían
poderes, es indiferente votarla en cada asamblea distinta, ya que su competencias y
funcionamientos eran parecidos, en los relativo al procedimiento podían ser convocados por un
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magistrado con ius cum populus agendi, mediante un edicto y con un plazo máximo de dos
semanas, entre la convocatoria y la fecha señalada de la reunión, este tiempo se queda expuesta
al pueblo la propuesta que se iba a hacer, pudiéndose hacer reuniones previas sobre el proyecto.
Si era judicial se llamaba contiones, en las asambleas judiciales el magistrado acusaba, las
reuniones se efectuaban en el foro para los comitia tributa y tras la toma de auspicia y que
fueran favorables a la reunión, el magistrado convocante emitía un informe y exponía la
propuesta llamada rogatio, en la que se pedía a los reunidos que se pronunciasen sobre la
cuestión y después ese magistrado invitaba al voto.
Primero de forma interna y después de forma externa, en la que cada centuria en función de su
mayoría votaba. Finalmente el magistrado proclamaba el resultado de la votación en la
renuntiatio y disolvía la asamblea. En un principio el voto fue oral y después fue escrito. En
cuanto a sus competencias, se extendieron al campo legislativo, electoral y judicial. En las
funciones legislativas: los comitia votaban las leyes a propuesta de los magistrados las llamadas
leges rogatae y salvo determinadas leyes como la declaración de guerra y los censores, que
debían estar sometidos a la comitia centuriata, era indiferente en que asamblea se realizaba, la
mayoría fueron aprobadas en los comitia tributa. Respecto a las funciones electorales, se
eligieron a los magistrados de entre los que se presentaban a la magistratura, los comitia
centuriata designaban a los magistrados maiores, y por su parte los tributa a los minores. Los
concilia plebis elegían a los tribunos y a los ediles plebeyos, la función judicial tenía dos
modalidades distintas: iudicium populi, y la provocatio ad populum. En el primero la
asamblea juzga sobre la inocencia o culpabilidad de los ciudadanos acusados de delitos
públicos por un magistrado, que a su vez actuaba como instructor y acusador siendo
competencia en los delitos capitales los comitia centuriata.
En cambio los menores se hacían en los comitia tributa, a la acusación del magistrado le
seguían tres reuniones en las que se presentaban los cargos y descargos y la decisión del pueblo
alcanzaba solo a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, si el culpable alcanza
el tipo determinado la ejecución corresponde al magistrado que presidia. En segundo lugar, en
virtud de este derecho todo ciudadano podía dirigirse a las asambleas cuando un magistrado, en
el ejercicio de su imperium, pretendía imponer un castigo, conocían en apelación, limitándose a
conformar o desautorizar al castigo del magistrado, una lex Valera de provocatione del año 300
a. C. decidió sobre esto, pero solo cuando era por pena de muerte en Roma solo, las leges
porciae del 198 a. C. establecieron las apelaciones por multa o menos graves se hicieran ante el
comitia tributa o ante los concilia plebis, como si estuviera en Roma o como si estuviera guerra,
esta función jurídica quedo mermada con una reunificación especial después de Sila que
juzgaban solo los delitos públicos llamados Quastiones Perpetuae.
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Tema 5
El derecho republicano
Ius Civile
En este periodo existen varios ordenamientos jurídicos que se distinguen por su origen, pero
campo de aplicación que tiene aplicación común distinguimos entre: ius civile, ius gentium e
ius honorarium. El ius civile fue creado por y para los romanos, entre sus fuente de creación
primero fueron los mores maiorum vigentes entre los romanos antes de la ley de las XII Tablas,
y cuyo contenido será recogido en las XII Tablas, razón por la cual es considerado punto de
arranque del ius civile, pero siguiendo en el tiempo, durante la republica aparecen numerosas
leyes comiciales, leyes que en tanto en cuanto regulan cuestiones de derecho privado, crean sus
fuentes del ius civile, sin embargo, estas leyes no constituyen una fuente primordial porque la
actividad legislativa de los comicios se centro en aspectos políticos, públicos sobre todo, y poco
privados, es decir, los leges rogatae en tanto en cuanto regulan el derecho público no son ius
civiles.
Según un romanista de 800 leyes 26 son de derecho privado el esto es de derecho público, la
principal fuente será la actividad de los juristas republicanos, esa actividad con si labor de
interpretación (la interpretatio prudentium) se servida de antiguas instituciones existentes para
conseguir fines distintos. ¿Cómo? A través de su adaptación con esos fines. En Roma lo
constituye la iniure cessio que es una creación jurisdiccional prudencial, era un acto procesal
por él que se pasa a convertirse en un modo solemne de transmisión de la propiedad. Los
senado consulto son disposiciones de carácter normativo que manan del senado, pero que no
tienen valor vinculante, ya que no tienen el carácter del ius civile, pero que si adquirieron
durante el principado. La influencia del senado es indirecta en la república, las verdaderas
fuentes al principio fueron los mores maiorum y durante la república la interpretatio
prudentium, el campo de aplicación es personal y territorial, vinculaba a determinadas
personas, aunque excepcionalmente se aplicaba a los latino o no ciudadanos que gozaban del
ius commerci y el ius connubi (derecho a contraer matrimonio).
La mayor parte de la población estaba integrada por mucho latino y por peregrinis que no
estaban sujetos al ius civiles, los peregrini eran simplemente extranjeros o de una ciudad
distinta de Roma. Se designo a los peregrini como hombres libres, pero sin consideración de
ciudadano, además poseen en las relaciones el ius gentium. El ius civile tiene el mismo rango
que el ius quiritium: formalismo extremo que se hacía dependiendo del los actos, y de la
realización de formas, rituales o gestos, y los efectos dependían de esas formalidades. En
cuanto a los efectos dependían de los ritos y no de la voluntad de las personas, además este
profundo formalismo condujo a un paulatino desfase, ya que las necesidades económicosociales avanzaban y esos arcaicos formalismos rígidos que estaban establecidos por el ius
civile, por ellos para adaptar ese ius civiles recurrieron a dos sistemas:
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1. Recurrieron a aceptar las normas nacidas fuera del ius civile, pero que estuvieran
generalizados entre los pueblos civilizados que regulasen las relaciones en el imperio, y basada
en la razón natural que no es otro que el ius gentium.
2. Recurrieron al sistema a tenerse en cuenta en la administración de justicia, un programa más
ágil que a veces contradijese al ius honorarium, el ius gentium surge por la necesidad de que el
ius civiles se adaptase a las nuevas necesidades sociales, junto a este rasgo hablamos de un
tradicionalismo o conservadurismo con una práctica de dejar en desuso las normas inaplicable.
La Lex
Constituye en determinadas circunstancias una fuente de creación, pero solo puede considerarse
ius civiles si tiene normas privadas porque estas son excepcionales, la ley en Roma contaba con
tres partes: praescriptio, rogatio, sanctio.
 La Praescriptio indicaba el nombre rescripto, es decir, se indicaba en nombre y cargo
proponente, la fecha y lugar de la votación y la circunscripción, era el encabezamiento de la
ley.
 La Rogatio indicaba la propuesta del magistrado identificándose en el texto de la ley, si era
muy extensa se dividía en capítulos, es la parte dispositiva de la ley.
 Los Sanctio (sanción) es la parte final destinada a fijar las relaciones de nueva ley con el
ordenamiento jurídico anterior y con el núcleo fundamental, constando allá que lo dispuesto en
la ley está en armonía con el ordenamiento jurídico, además se concreta la determinación de las
consecuencias que acarreara la inobservancia de la ley.
La aplicación de las rogatae se aplicaba a los romanos en cualquier sitio que se encuentren y no
se aplica a los no ciudadanos, no tiene carácter territorial, esta ley es obligatoria desde que se
termina su elaboración, con la renuntiatio es obligatoria sin necesidad de un plazo para saber su
conocimiento. Se clasifican atendiendo los efectos de su incumplimiento: perfectae, minus
quam perfectae y imperfectae, las perfectas son aquellas que se declaran nulos aquellos actos
que contraviene la ley, las menos perfectas son aquellas en las cuales se impone una pena, pero
a diferencia en los actos contrarios a la ley son validos, y las imperfectas son aquellas que ni
son nulos y se impone una pena.
El segundo criterio se da en razón de la asamblea de la que emana la ley: leyes publicae o
rogatae y los plebiscita, las leges publicae son aquellas que proceden del comitia centuriata o
comitia tributa con previa propuesta de un magistrado cum imperium y con la confirmación
del senado, mientras que los plebiscita son adoptados por los concilia plebis con una previa
propuesta de un magistrado, originariamente afectaba solo a los plebeyos pero después de la ley
hortensia vinculaba a todos los ciudadanos.
Tercera clasificación la leyes rogatae, datae, dictae. Las rogate son votadas en asambleas
populares a propuesta de un magistrado, las datae son aquellas magistrado implanta
unilateralmente, sin la intervención ni del populus ni de los sujetos vinculados, se usan en las
colonias, para la regulación de los municipios, en las provincias y concesión de ciudadanía en
Roma. Los dictae son normas dadas por los encargados de administras los cosas sagradas o los
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bienes del estado, o de los municipios de concesiones de ventas hechas a particulares para
establecer el modo en que habían de gozar de las cosas esos compradores, concesores,
arrendadores, cuando emana de los representantes del estado se parecen a los rogatae, las dictae
con simples actos administrativos de patrimonio público de clausules incorporados a los
contratos.
Ius Gentium
Los extranjeros en un primer momento no tenían derechos, sin embargo esta situación se fue
alterando paulatinamente mediante tratados, y también gracias al imperialismo cambio
definitivamente esta situación, debido a que la mayor parte estaba constituida por no
ciudadanos, el problema era que derecho aplicar, en las comunidades de origen común tenían
su propio derecho, que seguían igual que antes de los romanos, pero esta solución no era viable
para los peregrinis en Roma, ni en las relaciones mixtas (romano-peregreni), ni en las
relaciones entre dos peregrini de origen distinto y derecho distinto. Además no se les puede
aplicar el ius civile, ni el derecho personal o particular de su país de origen y por ello se creó un
conjunto de normas formalistas basadas en el sentido común, y aplicables a todos hombres
libres sin tener en cuenta su nacionalidad y es ius gentium, además surgió para resolver a las
necesidades sociales.
En la configuración del ius gentium tuvo importancia el praetor peregrinus creado en el año
242 a. C., creada mediante una Lex Plaetoria, y apareció con la finalidad de administrar
justicia entre peregrinis, además su labor fue distinta a la del pretor urbano, ya que este se
limitaba a aplicar el derecho “existente”, y adaptarlo al ius civile, mientras que el pretor
peregrino va a crear las reglas a aplicar basándose en las fides, el acuerdo previo de sumisión
de sus decisiones por parte de quienes intervinieron en el conflicto.
El ius gentium se entiende de diferentes significados: el primero ius naturale, basado en la
razón natural común a todos los seres humanos por serlo, pero no solo ius nature, sino en
segundo lugar también como derecho internacional público, y además en tercer lugar como el
conjunto de normas e instituciones de derechos del derecho privado desarrollado en el ejercicio
de su jurisdicción (iurisdicto) por el pretor peregrino a la hora de administrar justicia, pero
estamos ante un ordenamiento unitario en el que caben distintas acepciones, la ultimo de ellas
es la que más interés tiene.
El término ius gentium aparece en autores no juristas del siglo I a. C., para designar el conjunto
de normas jurídicas preferentemente internacionales vigente entre todos los pueblos civilizados,
sin embargo, durante la republica y principio de principado hasta el siglo I d. C., no se uso el
ius gentium como un ordenamiento paralelo y distinto al ius civile, solamente algunos juristas
del II d. C. de tendencia escolar como Gaius, aluden al ius gentium con este carácter de forma
que el ius gentium si va a comprender el conjunto de normas jurídico privadas aplicables en las
relaciones jurídicas entre peregrini, en contraposición al ius civiles que regulaba las relaciones
jurídicas entre ciudadanos romanos, pero a pesar de esta concepción no van a llegar estos
juristas del II d. C. a su conceptualización y delimitación del mismo, sea como fuere no va ser
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usado entre los romanos del siglo II d. C. en sus obras, en las que queda definido el ius gentium
con una doble característica:
1. Ser común a todos los pueblos.
2. Estar basado en la razón natural.
Otras características que tiene es: en primer lugar no fue un derecho extranjero adaptado por los
romanos, en segundo lugar se caracteriza por despojarse del formalismo propio del ius civile
basándose en la bona fides o el mantenimiento de la palabra dada, en el ius gentium se imponía
la voluntad de las partes sobre la forma. Respetando una concepción del derecho más avanzada
en razón a lo socioeconómico. Además, los ciudadanos romanos pudieron servirse del ius
gentium en sus relaciones internas, de ahí que erróneamente el ius gentium era ius civile, ya
que son dos independiente. Arangio Ruiz en el siglo XX, para evitar la confusión entre los dos
entiende la delimitación en dos mínimos: el ius civiles era parte del derecho ciudadano en la
que no se admitía al os extranjero, y el ius gentium de una forma general, en el cualquier caso
su efecto se efectúa en el ámbito de actuación de sus normas, estas normas se restringen entre
peregrinis o entre peregrinis-ciudadano, mientras que el ius civile solo a los romanos.
Ius Honorarium: el edicto del pretor.
La renovación y adaptación al derecho romano a las nuevas circunstancias se debía al ius
honorarium, creado por los magistrados encargados de administrar justicia principalmente el
pretor urbano y secundariamente los ediles curules en los litigios del mercado de Roma, la
administración de la justicia depende pretor, ya que únicamente los magistrados tienen la
función de administración de justicia, los demás ostentaban las atribuciones especiales de
gobierno y administración pero no tendrán atribución para administrar justicia. Por lo tanto, el
pretor fue el único órgano jurisdiccional y actuaba en última instancia, sin que hubiera otros
órganos superiores al que recurrir.
El pretor en virtud del ius edictum, que tienen los magistrados cum imperio, dirigían una
mediante la publicación de edicta a los que reglamentan una función jurisdiccional, estos
edictos constituyeron una fuente de creación del derecho importancia capital y a su vez
constituían un instrumento en la evolución del derecho, convirtiéndose así en el medio o forma
utilizado por el pretor, para la creación del ius honorarium, porque el pretor en lugar de
limitarse a aplicar el ius civiles, lo iba creando a medida que las necesidades sociales lo
requerían. De manera que al intentar aplicar el derecho, el pretor dispone de un poder de
discreción, que le permite adoptar soluciones basadas en razones distintas, pero esto no
significa que entre en contradicción con el ius civiles, sino que los desarrolla para suplir las
lagunas y sus defectos por esta razón que el jurista Panianus defina al ius honorarim como
aquel que introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, de corregir o de
suplir el ius civile.
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El ius honorarium perseguía como objetivo con su aplicación el conformar, suplir, corregir y
también completar el ius civiles, será Papianus quien nos explique la contraposición entre el ius
civile y el ius honorarium, atendiendo al origen de las normas, de forma que es el ius civile
deriva de las leges rogatae, los plebiscita, los senatus consulta, la interpretatio, mientras que el
ius honorarium se crea a través del edicto del pretor y es utilizados para modificar el ius civiles
en pro de la utilidad pública. El ius civile y honararium son dos aspectos distintos pero
complementarios, pensamos en la unidad del sistema jurídico romano, pero que es un sistema
abierto.
El edicto del pretor fue un programa expresivo de las normas a que el magistrado promete
atenerse en su función jurisdiccional, y que el pretor anunciaba en su magistratura anual, no se
trataba de prohibiciones o mandatos directos, sino anuncios o promesas efectuadas con
expresiones anuales, ante ciertas situaciones pondrían en juego los medios de protecciones que
les alcanzaba y su peculiaridad es que no se atenía a las normas del ius civile sino que
libremente anunciaba las diversas situaciones e interese concedía protección y que medios, se
distingue entre el edictum perpectum y los edicta repentina. La primera es el edicta dadi al
comienzo de la magistratura con validez en todo el año. El edicto general inicial. La segunda
son ordenanzas parciales exigidas por sobrevenir situaciones, impresiones e intereses distintos.
El edicto generales tenía dos partes: pars translatitia y pars nova.
El primero es nuevo pretor que recogía todas las disposiciones del pretor anterior que eran
estimables y que representaban la mayor parte del edicto, no cambiaba cada año, cada pretor
contemplaba lo útil del anterior. La segunda estaba integrada por las reformas introducidas por
el pretor entrante, en cuanto al contenido, la materia está dispuesta rubrica en un orden
sistemático peculiar, dentro de cada oración condicional se enunciaba la situación al que el
pretor concede protección a esas situaciones o intereses. Las situaciones: se recogían
libremente por el pretor en distintas hipótesis:
1. Si estaban previsto y protegidos por el ius civiles el pretor concretaba y daba efectividad
practica según dispuesto.
2. Cuando la protección del pretor difería de la concedida en situaciones semejantes por el
ius civile, el edicto no derogaba las del ius civile, sino las dejaba en desuso,
prevaleciendo el ius honorarium sobre el ius civile, modifica las normas, y formas del
ius civile.
3. En muchas ocasiones el pretor anunciaba las situaciones nuevas y no previstas en el ius
civile, ante esto el edicto no confirma, no las modifica, sino las va a completar las
normas del ius civile.
El ius honorarium corrobora, completa, y afirma al ius civile y los mecanismos o los distintos
medios de protección extraprocesales empleados de que usa son los siguientes:
1. El mecanismo de carácter procesal: destacan dos: las concesiones de acciones
(actiones), y las excepciones (exceptiones), concede las acciones en circunstancias
dignas de protección de determinados tipo de acciones y detallando las características
para su fondo, ese mecanismo consiste en la promesa por parte del pretor de encauzar y
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tramitar el asunto para someterlo a la sentencia de un juez, la acción es el acto procesal
por el cual una persona afirma un derecho con el de que le sea reconocido en juicio.
Las excepciones se daba un medio para paralizar el ejercicio del adversario, de la acción
del demandante en un pleito, estas excepciones se prometen a aquellos que aleguen que
su adversario puede ejercitar un actio sin medios o circunstancias a su favor que
desvirtúen ese derecho (con coacción), es el medio de defensa de que puede hacer uso el
demandado para parar la acción del demandante.
2. Mecanismo que nacen del imperium: no de un pleito, caben destacar
La missio in possessionem, que pone a disposición de una persona una cosa, excepto el
derecho de propiedad.
La stipulationes praetoria, que obliga a algunas personas a que revisen sus promesas de
solemnidades necesarias para que si incumple se le exigía una responsabilidad.
En tercer lugar las restitutiones in integrum, que consisten en dar como no celebrado a
ciertos negocios o como no válidos restaurando la situación anterior a su acaecimiento, ya
que sus efectos se consideran injustos. (Se actua como si no se hubiesen dado lugar)
Por antonomasia se utilizan los interdicta se trataban de dar órdenes de carácter condicional
con validez solo en el supuesto de que sea real la situación alegada por el interesado en
cuyo favor del cual se dicta. Eran órdenes que manan de un magistrado cum imperio (preto)
ordenando a petición de una parte y sin entrar en el conocimiento del fondo del conflicto.
Mandaban que se abstuviesen de realizar algo.
Sus actuaciones coercitio se realizan por medio de múltiples medios coactivos como la
imposición de penas, arrestos…. En virtud del ius coercitiones que tenían derecho ciertos
magistrados.
Se desprenden de lo expuesto características propias del ius honorarium y del edicto del
pretor:
-La libertad o discrecionalidad de acción del pretor vino a conferir al ius honorarium una
flexibilidad para acomodar las normas a las circunstancias económicas nuevas.
-El ius honorarium superó el rígido formalismo del ius civile protegiendo la aequitas y la
bona fides entendida como mantenimiento de la palabra dada dentro del marco de la
honradez y del sentido común.
(fuentes de derecho romano)
La Jurisprudencia Romana
Anteriormente los pontífices eran los juristas por la estrecha relación del ius y el fas, ya que
además fijaban las formulas de actuación de la justicia, el ceremonial, las fórmulas, los días.
La colegialidad no constituía un grupo cerrado de los profesionales de la religión, sino que
se trataba de personas de alta posición social que desempeñaban importantes cargos civiles
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en el ámbito estatal por ello cabe atribuirle un monopolio de la jurisprudencia, haciendo de
la jurisprudencia un instrumento de poder o de ciencia oculta.
Sea como fuere la jurisprudencia y el derecho en general experimenta una transformación
durante la republica. Ese monopolio de la jurisprudencia desapareció en la Republica y se
convirtió la jurisprudencia en una actividad libre desarrollada por juristas laicos. Se da un
proceso de secularización de la justicia en el siglo IV y III a. C. La tradición asegura que la
ruptura de esa jurisprudencia se debe a la intervención de Cneo Flavio, ya los escritos de
Apio Claudio y Tiberius Coruncanius.
El primero publico en el 304 a. C. una colección de formulas jurídicas en su obra ius
flavianum, por lo que parece que se inicia una ciencia jurídica secularizada fuera de los
círculos sacerdotales, y volviéndose accesible a todos, unos años después tiberio en año 280
a. C. emitió en público unos dictámenes jurídicos, con lo cual dio un paso definitivo a la
secularización del derecho. Esta segunda tradición desfigura la realidad histórica al
dramatizar el proceso de secularización, no hubo ruptura de ese monopolio, ni hubo
conflicto entre los juristas pontificios y los laicos.
Sino parece evidente que después de la ley de las XII Tablas la práctica jurídica se vuelve
práctica para los laicos, los sacerdotes siguen esa función consultiva a través de la
interpretio de las XII Tablas, pero se sitúa a un grupo laico patricio-plebeyo que llevan esa
función consultiva de manera gratuita, estos juristas que comparten con los pontífices,
entienden la jurisprudencia como una noble interpretación, se trata pues de un proceso
evolutivo lento en el que tras la convivencia de ambos grupos la actividad la desempeñaron
los laicos finalmente.
Los rasgos o características se pueden decir de esta jurisdicción: primero pertenecen a
clases sociales más elevadas generalmente al orden senatorial y en otros casos ecuestres
desempeñando la magistratura más alta, en segundo lugar, su formación jurídica fue
practica, no fue una formación en una escuela con un alto nivel científico, sino con la
formación básica se unía a un jurista en activo para aprender y adquirir la experiencia
necesaria, no va a existir una escuela especialista.
Las actividades que desempeñaron estos juristas: cavere, agere, respondere. La primera es
una actividad de encauzamiento, que aconsejando la formulación de cada negocio o
contrato jurídico. El segundo significa la intervención en os procesos elevando la dirección
técnica del pleito. La tercera consistía en responder de palabra a la consulta de sus clientes,
emitiendo dictámenes (responsa) sobre los problemas de derecho, junto a ellas esta otras
actividades: scribere, instituere, la primera consistía obrar literarios, la segunda es la
enseñanza del derecho de forma elemental o superior, se puede afirmar que esta jurisdicción
republicana tiene un carácter cautelar con una función practica, precaver a los consultantes,
aconsejando la vía mejor, no se limito a la esfera privada, sino que alcanza a la esfera
pública.
De manera que la organización del estado recogía el consejo de estos juristas, no solo
magistrados jurisdiccionales, sino también a los jueces porque estos órganos no eran por lo
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general juristas y necesitaban el asesoramiento de los jurisconsultos, la intervención de los
pleitos como abogados fue escasa o inexistente, esa función la realizan los oradores no los
jurídicos, los oradores no los jurídicos eran dos bloques antagónicos. En cuarto lugar, esta
la actividad fundamental que es la labor de la interpretatio prudentium, la interpretación
armónica del derecho existente a las sociedades romanas existentes, porque estamos en
presencia de una actividad libre. En quinto lugar, los juristas están influenciados por las
ideas filosóficas griegas después de la segunda guerra púnica, en siglo II a. C. y con esa
influencia, un tratamiento científico del derecho, se puede hablar de una ciencia jurídica:
sexto aelio, paetus catus, manus mali, brutus, quintus mucius scaevola.
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Tema 6
El principado
La crisis de la Republica
La transformación cultural y social del siglo III, II a. C. producida en Roma obedece a su
expansión imperialista, que dio lugar a fuertes tensiones y al desarrollo de diversos factores
que acabaron por sustituir la República por el Principado a finales del siglo I a. C.. Este
cambio no sobreviene por un movimiento brusco o revolucionario, ni tampoco se puede
señalar una fecha concreta, aunque esta nueva forma de gobierno fue resultado de Octavio
Augusto, en el 27 a. C. fecha clave del inicio del principado, otros dan como inicio al
mandato de Julio César, o la muerte de Pompeyo. Los factores o causas que provocan la
crisis del gobierno republicano:
1. primera causa, la dureza política con los pueblos sometidos a la fuerza que se manifiesta
con la destrucción de Cartago, corintio, Numancia en su intento de mantener su
independencia, esa política origino un descontento entre sus habitantes.
2. Segunda causa, el trato por Roma a los pueblos itálicos aliados, estos tras contribuir a la
salvación de Roma en la segunda Guerra Púnica y después de sufrir las consecuencias de
la misma, no participaron del beneficio de ella, porque Roma fue la única beneficiaria.
3. La contraposición de intereses económico-sociales entre los senatoriales y équites fue un
foco de tensión político en este momento.
4. El empobrecimiento de los pequeños propietarios porque durante las guerras estaban
obligados a alistarse al ejercito y en consecuencia abandonar sus tierras. Sin embargo,
los grandes terratenientes absentistas tenían grandes producción debido al utilizar mano
esclava, esto provoco una despoblación del campo, absorbiéndose las pequeñas
propiedades por los latifundios.
5. El aumento de la población en Roma debido al aumento del proletariado urbano,
formado por pequeños terrateniente que habían abandonado sus tierras, antiguos
veteranos de guerra, peregrinis… esto acaeció un profundo cambio en organización
urbanística originada por el sentimiento de frustración e impotencia ante el orden
establecido.
6. La transformación del ejercito a partir de Mario se convierte en profesión formada por el
proletariado que encuentra su vocación en la guerra, porque se repartían el botín de
guerra, el efecto directo fue la aparición de un caudillaje, porque las tropas estaban
dependiendo del general, claro ejemplo de ello son las dictaduras de Sila y César.
7. El incremento de los esclavos hizo que se organizasen y provocaran rebeliones, como la
de Espartaco.
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Estos factores económico-sociales, culturales y políticos originaron unos acontecimientos
graves:
1. La reforma de los hermanos Graco 134-121 a. C., en 134 a. C. Tiberio Sempronio
Graco presento una reforma agraria que limitaba a 250 hectáreas que un propietario
podía tener, y además el resto se repartían entre los pobres, esto chocaba con los grandes
terratenientes y los nobilitas, trayendo pues consigo la muerte por ello, su hermano Cayo
Sempronio Graco, continuo con la lucha con otra ley agraria (Lex Frumentaria) en la
que se proponía el repartir el trigo ente la plebe, además a estas medidas se le unen las
políticas, como la concesión de la ciudadanía a los latinos, y el favoreciendo a los
équites, pero su reforma se vio frustrada con su muerte.
2. La guerra civil entre Mario y Sila del 88 al 83 a. C., Mario durante su mandato
impuso un régimen popular duro, además durante el consulado intento establece la
política social de los Graco, ya que era del partido de los populares a pesar de
permanecer a la nobilitas. En contraposición Sila pertenecía a la aristocracia, después de
derrotar a Mitrídates VI entro en Roma en el 82 a. C., y una vez que derroto a los
partidarios de Mario se convirtió en dictador.
3. La rebelión de los esclavos dirigidos por Espartaco que fue sofoca por Pompeyo del
73 al 71 a. C.
4. La conspiración de Catilina, cuando Cicerón era cónsul, lucha contra los radicales
pueblos en 63 a. C.
5. El triunvirato del año 60 a. C. que constipó una alianza entre Pompeyo, Julio César y
Craso para repartirse el poder, la muerte de tercero desato la crisis, Julio César estaba
apoyado por la sociedad y Pompeyo por el senado, en batalla del año 45 a. C. Julio César
se proclamo dictador durante una breve duración.
6. El triunvirato del año 43 a. C. de Marco Antonio, Lépido, y Octavio Augusto que les
daba poderes por 5 años, se repartieron el imperio de la siguiente forma: áfrica para
Lépido, oriente para Marco Antonio, y iberia, la Galia, e Italia para Octavio Augusto,
este último era sobrino de Julio César quien nombra heredero a este, mientras que Marco
Antonio y Lépido eran seguidores de Julio César. Lépido se desvinculo del imperio en el
año 36 a. C., y entre Marco Antonio y Octavio aparecieron las discrepancias. Al intentar
instaurar reorganización del imperio de una nueva forma según la cual las provincias de
oriente separarían de occidente, constituyendo un reino independiente helenístico, esta
discrepancia termina con la batalla da Actium del año 36 a. C., en la que Marco Antonio
es derrotado, y en la que Octavio conquistó Egipto, en año 29 a. C. entra en Roma
triunfante, y el 27 a. C. devuelve los poderes extraordinarios al senado y aparece como el
restaurador de la República.
El Principado de Augusto
A partir del año 27 a. C. se puede considerar insaturado el principado, ya que partir de ese
momento el pueblo y el senado poderes entregan a Augusto que le colocan en una posición
única, y la figura que alcanza es la de Príncipe. Además, las características del gobierno de
Augusto fueron las siguientes: primero la acumulación de poderes de la república en su
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persona, hasta el año 27 a. C. era un caudillo militar y en los años siguientes Augusto
desempeño el consulado, en el año 23 a. C. cuando o abandona se le otorgo el Imperium
Proconsulare Maius, y el Tribunitia Potestas, por todas la vida aunándose por primera vez
los dos grandes poderes de la república que estaban en procónsules y en tribunos, en razón
de primero poseía un poderes general para gobernar en todos las provincias y tenía el mando
supremo del ejército fuera y dentro de Roma.
En segundo lugar, obtuvo todos los poderes del tribuno considerándolo Sacro Santo e
Inviolable, se le añaden otras facultades paulatinamente por concesión del senado y las
asambleas populares, en cambio el resto de emperadores, es decir, sus sucesores los reciben
en bloque debido a la Lex de Imperio, que era la facultad de conceder la ciudadanía, la
fundación de colono, designar candidatos, el ejercicio de la jurisprudencia criminal y civil,
posibilidad de asumir antiguos cargos. Con esta acumulación de poderes republicanos se
consigue mantener la apariencia de restauración de la republica, se refuerza y realiza el
poder principal, al contener todas las funciones en su persona.
Las autoritas de la que disfruta augusto eran la base de la eficiencia política de esta persona,
nada que ver con el imperium o potestas de los antiguos senadores, se engloban además
valores como el prestigio o el influjo que irradia su persona, su razón de ser es que da
eficacia a los actos o decisiones de otras personas. De manera que no derivan órdenes que se
imponen por el poder político, sino derivan consejos con poder influyente pro su prestigio,
la autoritas es el prestigio y capacidad de influencia de la imagen de su persona.
El tercer rasgo es el aspecto carismático y religioso de su imagen pública, se presenta
como un ser elevado por encima de todos, vinculado a la divinidad y depositario de un
carisma del que se derivan su éxitos y sus aportaciones a la comunidad.
En cuarto lugar, es la habilidad política a través de la cual se establece un vínculo con
todos los sectores de la sociedad que habían desintegrado la república, así llevo una política
de atracción del senado, los équites y el resto del pueblo. En quinto y último lugar, la larga
duración de su gobierno del 27 a. C. al 14 d. C., es decir, 42 años de gobierno, sirvieron
para dar estabilidad al sistema como para no tener que volver al Régimen republicano.
Tanto tiempo sin embargo no resolvió el problema de la sucesión, porque este carácter
hibrido de la nueva forma de gobierno, y la repugnancia al sistema de heredar contribuyo a
que este proceso fuera el lado más débil del Principado. Se pretendió aplicar un sistema
de designación para el sucesor por parte de quien está en el poder, aunque en la práctica fue
la aclamación de las tropas la que lo soluciono, siendo también la confirmación del senado
quien resolvió el problema, augusto al no tener hijos, intento establecer vínculos íntimos
familiares entre el designado, casando a los elegido con su hija Julia, la solución fue Tiberio
al cual se divorcio de su mujer y fue casado con Julia.
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Características del Principado después de Augusto
El régimen de Augusto fue un régimen peculiar en función de las circunstancias históricas,
no es asimilable a las anteriores no es una restauración de la republica, ni tampoco una
monarquía se distingue cuatro períodos históricos en base a 4 distintas familias:
1. Los Julio-Claudios: constituido por la familia de Augusto, Augusto Tiberio, Calíbula,
Claudio y Nerón. Fue un periodo de expansión caracterizado por la luchas contra la
oligarquía senatorial.
2. Los Flavios: formada por: Vespasiano, Tito y Domiciano, fue un periodo de
reorganización interna de ampliación moderada del imperio, y la superación de la
rivalidad entre Italia y las provincias.
3. Los Antoninos: formada por Nerva , quien introdujo el sistema sucesorio de la
adaptación, además estaba integrada por Trajano, Adriano, Antonino Pio, Marco
Aurelio, y Cómodo, fue la época de mayor prosperidad del principado, con una alta
calidad humana, hasta la época de Marco Aurelio donde empezaron los síntomas de
Crisis.
4. Los Severos: formada por Septimio Severo que concedió más importancia al ejército,
redujo el senado, también estaban Caracalla y Severo Alejandro, este último tras su
muerte empieza un período de anarquía militar.
Las instituciones
Formadas por el emperador, las antiguas instituciones republicanas, los nuevos
funcionarios imperiales, el consilium principis y la Cancillería Imperial. En primer
lugar, el emperador: fue la figura central del régimen político del principado, ya que el poder
que tenia era doble desde augusto, así como todas las facultades son atribuidos a través de la
lex de imperio, con una mayor innovación a sus funciones esta representa la creciente
intervención en la administración de justicia, esta actividad va a ser complementaria y no
sustituiría a la actividad ordinaria de los pretores, que recibe el nombre de Cognitio extra
Ordinem, el problema sucesorio se intento resolver designado a su sucesor ya probando esa
designación porque en la practica el criterio vacio, y así en la dinastía de los Julio-Claudio se
siguió el sistema dinástico que choco con la oposición senatorial. La dinastía Flavio siguió
con la adopción y asociación al trono a las personas aptas independientemente del vinculo
familiar de sangre, por último los Severo utilizaron el sistema hereditario mediante el influjo
del ejercito.
En segundo lugar, los antiguos órganos republicanos: la magistratura, el senado y las
asambleas populares siguen actuando, el senado conserva su importancia que se basa en la
época anterior, y sus miembros son las personas de la política que destacan del gobierno,
llamando a este periodo de oligarquía, para referirse al poder emperador y el senado, en
cuanto a las asambleas populares pierden importancia política durante El Principado, además
su función judicial queda mermada cuando aparecen las Coestiones perpetua. Sus
funciones legislativas experimentan una decadencia, por último los magistrados
51
republicanas sobreviven en el Principado pero esta sometidos al emperador. Los nuevos
funcionarios imperiales conservan competencias que tenían los magistrados, eran nombrados
por el emperador, quien además podía retirarles de sus funciones, eran del orden senatorial,
pero no estaban sujeto a la colegialidad, ni su cargo duraba un año, sin embargo su servicio
si estaban retribuidos con un salario, destacan: los Praefectus urbi etc.…
El consilium Principis: parece con Augusto con la característica de que estaba conformaba
por un grupo de personas de confianza, que eran profesionales, y que tenían alguna
competencia personal en el gobierno o la administración. Actuaban en todos los asuntos
importantes, como la justicia, la elaboración de normas, fianzas, actuaban particularmente
cuando asesoraban al emperador en la Cognitio, en esta caso solo acudían los miembros
más relevantes, y desde Adriano van a pertenecer al consicilum, se reunían a puerta cerrada
variando la materia tratada, salvo los asuntos de la administración de justicia o la recepción
de embajadores extranjeros, el emperador se dirigía a todos en sesión pública.
La cancillería imperial está integrada por los funcionarios, menores y auxiliares,
distribuidos en distintas oficinas, el despacho de todos los asuntos relacionados con el
emperador, correspondencia… frecuentaban la secretaria privada del príncipe en el que
trabajaban los libertos y esclavos, además está dividida en secciones en concreto se
componía de varios departamentos: a Rationibus: la caja imperial, a Memoria, archivo y
expedición de nombramientos, A epistutis: correspondencia oficial del emperador, a
libellis encargado de las consultas previas dirigidas al emperador y preparación de la
respuesta(rescripta). A congitionibus: encargado sobre asuntos de la jurisprudencia o
administración de la justicia (los decreta).
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Tema 7
La Influencia Del Nuevo Régimen en el Sistema de Fuentes: El
Derecho Clásico
Introducción
Las fuentes de creación de creación de derecho clásico: el derecho Romano vigente durante
El Principado alcanzo su esplendor y su perfección a través de dos fuentes: las actividades
normativas de los príncipes y de los jurisprudentes, las constituciones imperiales y la
interpretatio prudentium, en esta era clásica aparecieron la gran variedad de fuentes del
derecho, junto a la fuentes republicanas aparecieron las nuevas fuentes del derecho propio
del régimen, de manera que las fuentes republicanas se llaman ius vetus, para distinguirlo
del ius novum en la que se crean las nuevas normas imperiales.
El ius vetus, constituido por las normas que generaban tanto el ius civile, el ius honorarium,
el edicto, las leges rogatae, los dictámenes de los juristas. En cambio del ius novum manan
de la autoridad de manera directa o indirectamente. La primera son las constituciones
imperiales, la segunda son los senadoconsultos que constituyen una fuente indirecta debido a
que enmascaran la voluntad del Príncipe. En los primeros tiempos del principado florecen
las fuentes republicanas, debido a esa apariencia de restauración, la ley comicial y los
edictos experimentaron un pequeño auge, sin embargo después de siglo II d. C., una vez
abandonada la disimulación surgen los senadoconsultos, que en realidad son orationes
principum, impulsados por los príncipe/emperadores, como principio para imponer sus
decisiones. Junto a los senadoconsultos surgen las constituciones imperiales, las
constitutiones principum como manifestación de emperador.
La labor de los juristas a lo largo de estos 3 siglos hacen una interpretación superador de la
diversificación del derecho de épocas anteriores, el príncipe es la máxima brillantez de la
ciencia jurídica romana. También hay que hablar de la congnitio extra ordinem, que surge
frente al ordo milicinum privatorum. Frente a esta se trata del sistema empleado para
administrar justicia por parte del emperador, magistrados, o funcionarios imperiales con la
facultad justicia delegada por el emperador, para dar respuestas a aquellos casos que no
hayan sido atendidos por el pretor, o que ha sido sustraído de su ámbito. Además, las
decisiones dadas en estos procesos se llamaban decreta (decreto) que al ser aplicados en la
protección de ciertas relaciones se introducen en el ius novum.
Esta cognitio se aplicaba en el ámbito penal, y sobre todo en los delitos públicos, los
crimina, donde no se podía ir al pretor, con el paso del tiempo se extendió al campo privado
y en este sentido tanto el ámbito civil como el penal hasta que a finales del siglo III d. C.
esta cognitio hizo desaparecer el proceso per formulas ya que fue suplantado por la congitio.
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Leyes comiciales (leges rogatae) y leges datae (leyes magistradas):
La ley será la fuente del ius vetus, la promulgación de la ley se hacía en los comicios, las
leges rogatae surgen con engañoso auge, debido al simulacro de restauración de la republica
y también al propósito de Augusto de reparar a la familia y a la ciudadanía, eliminando las
malas costumbres para lograrlo augusto recurrió al órgano legislativo de la republica, las
asambleas populares a través de los comicios aprobó las medias que quería implantar, sin
despertar suspicacias, que si se hubieran implantado unitariamente, destaca la legislación
sobre la familia romana que estaba constituida por 3 leyes: la lex Iulia de adulteriis, la lex
Iulia mariandis ordinibus, y la lex papa popea, cuyo contenía castigo al adulterio, el
fomento del matriono entre personas del mismo rango social y sobretodo concesión de
ventajas económicas a los progenitores, el legislación sobre manumisiones tiene leyes que
dificultaban a los miembros indeseables:
La lex fufia caninia, la lex aelia sentia. La primera limitaba el número de esclavos que
podían liberarse por testamento. La segunda fijaba las condiciones de las manumisiones. Se
votaron mas leyes, pero estas leyes rogatae desaparecieron con los emperadores siguientes,
hasta Nerva que promulgo la lex agraria que marca el final de la actividad legislativa
promulgado por los comicios, junto a las leyes comiciales estaban las datae, que eran
aplicadas unilateralmente, no se conserva ningún restos arqueológicos de la leyes, sin
embargo, si han llegado restos de la leges datae del principado dadas unilateralmente, por
ejemplo: el estatuto de Domiciano de Malaca y salpensa, lex malicita y lex salpensana, se
conserva una les dé Augusto referente a la le flamen dialis.
El edicto perpetuo del Salvio Juliano
Era la fuente del derecho honorarium, el edicto va a seguir el mismo camino que la lex, es
decir, hacia la extinción debido a que por esa tendencia centralista el príncipe no va a
consentir que la tarea de reforma del derecho estuviera de los magistrados juristas, o de la
administración de justicia que estuviera a través del pretor, y lo asume él, las reformas de
Adriano en el 10 d. C. al edicto del pretor, porque el emperador concede a un jurista llamado
Salvio Juliano con la misión de dar forma al edicto el pretor urbano y de los curules, que
petrificaba el texto de los edictos esto significa que esa tarea de adaptación del derecho a las
realidades sociales, los asume él a través de las constituciones imperiales, la interpretación
de Salvio no afecto a su contenido, sino a las formas, el edicto dejo de ser el medio de
adaptación del derecho a las nuevas situaciones que ahora están en manos del emperador.
Los datos del edicto de Salvio son escasos, por eso surgen discrepancias sobre si supuso el
edicto se discutió si la reforma no solo afecto a los edictos urbanos y curules, sino también
al pretor peregrino y al provincial, se fija un texto uniforme no refundiéndose en uno solo.
Afecto de forma separada. Segundo se discute si la labor de este edicto solo fue ordenador o
reformador, se da por supuesto que fue reformador, corrigiendo disposiciones y añadiendo
normas cuando era necesario. Otra cuestión importante es el ius edicendi es evidente de que
los pretores siguieron gozándola sobre todo en las provincias, donde las gobernadores
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seguían flexibilizado las normas, en cambio en las ciudades reprodujeron sustancialmente el
edito el emperador.
En la época republicana la función de los comicios pasó al senado, estos senatus consulta,
que en un principio tuvieron meras recomendaciones a los magistrados, se convirtieron en
el siglo II d. C. en normas vinculantes, equiparándose a las leges rogatae, ahora son
decisiones del senado con valor de ley, constituyéndose como fuente del derecho, en su
valoración fue definitiva la voluntad del emperador porque unas veces escribía epistolae que
se leían en el senado, influyendo en sus decisiones y en otras ocasiones él mismo
pronunciaba ante el senado discursos, orationes principum, en las que hacía propuestas
asistiendo a las mismas sesiones del senado y opianado como un senador más. Esta
intervención imperial fue tan importante que se hacía una ley legal el texto del emperador y
no las del senado que sólo tenían valor formal. Con las constituciones imperiales se acabó de
dar paso a que fueran leyes directamente.
Su estructura era:



Praescriptio: consta el lugar y el tiempo
Parte dispositiva: texto
Sartio: se da a conocer los efectos del incumplimiento del senatus consulta.
Hubo senatus consulta referidos a todos los sectores del derecho civil, así en las obligaciones
destacó: el senatus consulta Villacanum, referido a préstamos a mujeres y el senatus
consulta Macedonium, referido a préstamos a hijos. En el derecho de consulta destacan el
senatus consulta Claudianum, referido a impedimentos matrimoniales y el senatus
consulta Pegasianum, referido a los diferentes comicios o el senatus consulta
Tertullianum, referido al derecho de la madre de suceder a sus hijos.
Constituciones imperiales como fuente del derecho
Las constituciones imperiales serán la fuente del derecho que sustituya a ls demás, menos a
los dictámenes de los juristas, la interpretatio prudention. Estas constituciones son
disposiciones que emanan del emperador, de naturaleza diversa, por las que el emperador
impone normas a sus funcionarios o a los ciudadanos en general. A través de ellas se crea el
ius novum, paralelo muchas veces al civile y al honorarium (ius vetus), tendrán como
competencia exclusiva la adaptación y renovación del derecho a las nuevas circunstancias,
que antes estaban en manos de los pretores. Tras el Edicto de Salvio Juliano pasará a monos
del emperador, despojando al edicto del pretor de su función.
55
Es importante tener en cuenta que el emperador acaparará todo el poder en su persona,
controlará a los juristas a través del otorgamiento del ius publice a algunos de sus juristas,
dándoles el poder de que sus decisiones sean leyes. Hay varios tipos:






Edicta
Mandatae
Decreta
Raescripta
Leges datae
Orationes principum
Las edicta son disposiciones que emanan del ius edipendi que el emperador tiene, el mismo
que los magistrados anteriores. Ordenanzas publicadas por el emperador en virtud del poder
que ostenta. No son iguales que los edictos del los praetores.



Contenido: tienen una disposición que manda, prohíbe o regula algo, es una
decisión vinculante. Mientras que el del praetor era un mero programa de cómo iba a
actuar en su mandato.
Vigencia: se extiende más allá de la vida del emperador. Los otros se restringen al
año que duraba su mandato
Alcance: a un grupo, localidades, provincias o a todo, y su contenido era muy
amplio.
Las mandatae eran órdenes o instrucciones del emperador a magistrados y funcionarios
subordinados a él, que contenían normas para el adecuado cumplimiento de sus funciones,
ocasionalmente fuentes de creación, introduciendo modificaciones en cómo debían actuar.
Solo se publicaban cuando afectaban a un sector, sino se enviaban exclusivamente al
afectado.
Las decreta no tienen el sentido actual, no eran disposiciones legales de segundo grado, sino
sentencias jurídicas dictadas por el emperador en casos de su jurisdicción para resolver
pleitos. Resolvía en primera instancia o por apelación por recursos dados por las partes o por
un funcionario inferior. Se limitaban a aplicar el derecho vigente a un caso particular,
aunque tuvieron grado renovador aplicando alguna norma nueva. El emperador actuaba
rodeado de sus juristas y en la preparación intervenían departamentos de la cancillería “a
cognitionus”. Solo intervenían los que intervenían en el proceso y más tarde en casos
análogos.
La raescripta eran respuestas del emperador a funcionarios, a particulares que le llevaban
consultas jurídicas de dudosa solución “raescriptos”. Tipos:

Cuando eran magistrados o ciudades con problemas sobre la administración de
justicia tenían la forma de carta o epistula, tramitada por un departamento de la
cancillería “ad epistulis”. Su medida eran también dada por otra epistula del
emperador en una carta a parte redactada en latín o griego.
56

El emperador respondía a consultas de particulares. Respondía inicialmente en el
mismo documento en que éste preguntaba(en un libro llamado “libellus”, escrito en
latín o griego) y eran dados al emperador en mano. La respuesta se conoce como
suscriptio, al ir en el mismo libellus. Este era sellado en la cancillería imperial, por
el departamento ab libellis, y devuelto.
Solo tenían obligatoriedad para el caso consultado, pero se usaron como precedentes hasta
llegar a tener carácter vinculante.
Las leges datae eran normas dictadas unilateralmente sin pasar por los comicios. Teniendo
los emperadores las funciones de los magistrados republicanos.
Las orationes principum eran el medio eficaz de intervenir en deliberaciones y decisiones
del senado simulando que se le respetaba su opinión.
El Ius Publice Respondendi
Este ius, es la facultad de que los dictámenes provenientes de los juristas tuviesen idéntica
autoridad que si los da el emperador. Tenían la misma fuerza ordenatoria ante los tribunales
que las constituciones imperiales, siempre que se den unas circunstancias. Augusto
consciente de la importancia de la jurisprudencia quiso controlar su autoridad, para ello hizo
que algunos dictámenes quedaran cubiertos por la autoritas del emperador.
Por una parte algunos dictámenes de algunos jurisconsultos sin implicar obligación teórica
para el juez el ajustarse en sus sentencias, en la práctica tenían tal fuerza político-social, que
eran vinculantes para los jueces atenerse a estos dictámenes. Y por otra parte provoca una
discriminación entre los juristas respaldados por la autoritas del emperador y los que no lo
estaban. Tiberio después introdujo mortificaciones, convirtiéndose en una facultad general
que afectaba a todos los dictámenes de un jurista privilegiado al que se le da este beneficio,
no solo cada dictamen emitido para un caso concreto. Así Tiberio será el primero en darle
esta autoritas a un jurista de rango no senatorial, a Sabino. Esto dio una extensión a nuevos
juristas que harán uso del mismo sin contacto con el emperador. Este privilegio se concedía
a juristas destacados y conocidos, por petición del jurista interesado, aunque el emperador se
lo podía denegar o más tarde quitar. Adriano llevó innovaciones, declaró que la doctrina de
los jurisconsultos con este privilegio sería vinculante para los jueces si eran unánimes, sino
el juez debería tener su opinión. Además con el Edicto de Salvio Juliano se reduce el alcance
de los dictámenes de los juristas, que no podrán influir en el praetor para innovar en el
edicto, porque esa función de adaptar el derecho va a ser monopolizada por el emperador.
Se desconoce cuando acabó, algunos dicen que el la anarquía militar (235-284), otros que
durante el gobierno de Constantino (306-337).
57
La Jurisprudencia Clásica.
Este tema comienza con el estudio de las escuelas jurídicas; las más importantes son la
Sabiniana y la Procureiana, fuera de Roma la de Alejandría, Cartago, Constantinopla, etc.


La Sabiniana: fundada por Capito cuyo discípulo principal fue Massurius Sabinus,
que da nombre a la escuela. Este será el primer jurista romano de origen sencillo,
seguidores serán C. Longinus, Javolenus, Priscus, Salvio Julianus, Gaius, etc.
Procureiana: el precursor fue Labeo, aunque recibió el nombre de Procureiana por
su discípulo Próculus, que tuvo gran influjo político. Seguidores serán Nerva Pater y
Nerva Filius (abuelo y padre del emperador Nerva), Longinus, Pegasus, Celsus Pater
y Filius y Nervatius Priscus.
Fueron rivales, pero tenían el mismo método y orientador. Hasta Adriano los grandes
juristas eran de ahí, a partir de aquí como los juristas servían en la administración imperial
se despreocuparon de la enseñanza, dejándola en manos de otros juristas menos importantes.
Las diferencias eran:



El criterio tradicional de los Sabinianos frente a la tendencia innovadora de los
procureianos.
Tendencia filosófica: Los procureianos eran seguidores de Aristóteles y los
sabinianos de Platón.
Sede topográfica.
Rasgos característicos:
1) Los juristas del principado eran de clases superiores (orden senatorial y ecuestre),
pero cada vez son menos los provenientes de la aristocracia, prevaleciendo los de
familias nuevas y provincias romanas.
2) En cuanto a su actividad, siguen la misma dirección que la jurisprudencia
republicana, siguiendo la cavere, agere y responderé, a las que se añaden la scribere
y la instituere. Las centrales eran la responderé, la scribere y la instituere, la
responderé sigue realizada por el asesoramiento por medio de responsa y la realizan
de manera gratuita aunque tenían un honorarium, que no era un pago contractual
exigible.
3) Tiene un carácter práctico y casuístico, su tarea se realizaba con realismo y práctica,
sin grandes construcciones teóricas, no quisieron crear ciencia teórica sino que
usaron el método didáctico helenístico de manera limitada por eso su
conceptualización es mínima.
4) Carencia sistemática y orden en la disposición de la materia, manifestando más su
falta de orientación teórica.
5) Eran conservadores como consecuencia de su origen, posición social y participación
en la administración pública. En sus escritos no hay críticas al ordenamiento y
sistema económico.
58
6) Desinterés por aspectos históricos y filosóficos, salvo raras excepciones. Apatía que
se extiende a la economía, al aspecto procesal del caso y dedicándolo al derecho
privado. Solo después del siglo II muestran algo de interés.
7) En sus escritos la jurisprudencia clásica se caracteriza por su llaneza y concisión de
estilo sin perder rigor técnico. Escriben en latín, con una terminología amplia pese a
su profesión.
8) Continúan la liberación del formalismo iniciado por los republicanos. El fondo de la
cuestión ocupa un primer plano pasando los requisitos a tener un papel secundario.
9) Finísimo sentido de lo justo y necesidad por un resultado justo.
10) En cuanto al método, siguen aplicando el dialéctico, aislando género y especies,
averiguando los principios que sirven de base a estos. Su método es la topita, como
técnica de resolver problemas usan el método más adecuado para cada uno. Fue
expuesto por Aristóteles y empleado por los oradores. Significa que los juristas
clásicos no siguen un método lógico rígido y preestablecido basado en la deducción,
sino muy diversos métodos.
La técnica de la topita:





Método lógico de la subsunción deductiva: parte del examen de la categoría
superior a la que pertenece para aplicar el conjunto de normas que regulan esta
categoría.
Aumento de la autoridad: otros juristas daban la misma solución y dando esta
como doctrina común.
Análisis gramatical de una declaración de acuerdo con el alcance de las palabras
usadas y el sentido que se las da.
Analogía: aplicando normas no propias de esa relación jurídica basándose en la
semejanza interna entre ellas.
Análisis ponderado del problema: no sistemático de todos los elementos del
problema para deducir la norma, sino destacar los elementos decisivos para resolver
el problema.
Esta jurisprudencia clásica se divide en tres etapas:


Jurisprudencia Protoclásica: abarca desde el principado hasta la muerte de
Adriano en el 138. Se muestra unida la tradición republicana no manifiesta por el
influjo de intuición creativa, sino tendencia conceptualista por el influjo especulativo
griego. No desempeñan cargos elevados imperiales, cultivando la ciencia por
evocación de forma libre. Aparecen las escuelas Sabiniana y Procueiana
Jurisprudencia Clásica del apogeo: desde la muerte de Adriano en el 138, hasta el
final de los Antoninos (138-192). Caracterizada por la estrecha vinculación de los
juristas al Estado, ostentando puestos en la administración estatal. Convirtiéndose en
el centro de la libertad la casuística. Se rompe el entusiasmo conceptual de las
juristas protoclásicos. Surge otro sector de juristas para enseñar, como Pomponio,
Gaius, Salvius, Celsuius Filius y Africanus.
59

Jurisprudencia Tardoclásica: desde 193 hasta 235, desde Septimus a Severo. Inicia
la fase descendente de la jurisprudencia. Se dedican a la colección de la literatura
precedente. Tendencia enciclopédica o recopiladora. Ahora la realizan los titulares de
altos cargos estatales. Los escritos están dentro del clasicismo. Papianus, Paulus y
Ulpianus.
60
Etapa Postclásica
Tema 8
El Imperio Absoluto
Crisis del mundo Clásico: causas
Para el siglo III, la gran extensión del Imperio había vuelto muy lentas y difíciles las
comunicaciones: a pesar de la excelente estructura de vías de comunicación, las calzadas
romanas, y del sistema de postas, los mensajeros imperiales sólo podían aspirar a hacer
trayectos como Roma-Antioquía o Roma-Londres en más de una semana. Estos medios no
garantizaban la lealtad de los ejércitos fronterizos: los ejércitos de las provincias fronterizas
incorporaban gente del lugar y se establecían fuertes vínculos de lealtad entre las tropas y sus
comandantes, quienes, contando con esa fuente de poder, podían aspirar a ser emperadores del
Imperio si se presentaba la ocasión.
Tras un caótico período de conjuras y crisis institucional que socavó las más básicas
instituciones del Imperio, como el senado o la magistratura, el asesinato de Alejandro Severo
por sus tropas en el año 235 marcó el inicio de una etapa de crisis: tanto en Italia como en las
provincias irán surgiendo poderes efímeros sin fundamento legal, mientras que la vida
económica se vería marcada por la incertidumbre de la producción, la creciente dificultad de
los transportes, la quiebra del sistema monetario, etc.
De este período se han diferenciado dos subperíodos. El primero es el de la Anarquía militar
(235-268), caracterizado porque los ejércitos provinciales y la guardia pretoriana se rebelaron
con frecuencia, ora para deponer a los emperadores, ora para elevar a sus comandante a la
dignidad imperial.
Durante este período, además, se desatendió la salvaguarda de las fronteras, lo cual fue
aprovechado por los pueblos bárbaros para invadir el aún rico Imperio romano. El hambre, las
epidemias y la inseguridad se apoderaron del Imperio, que poco a poco se fue ruralizando.
Para el principado de Galieno, el descontrol llegó a tal punto que varias provincias de
Occidente y Oriente se escindieron para formar el Imperio Galo y el Reino de Palmira,
respectivamente, en un intento de hacer frente con sus propios medios a los peligros exteriores
que amenazan el Imperio.
El segundo periodo es conocido como el de los emperadores ilirios (268-284). Tras los años
anteriores de anarquía militar, en los que la seguridad y la unidad del Imperio se habían visto
gravemente comprometidas, diferentes emperadores de origen ilírio y danubiano, procedentes
todos ellos, pues, de provincias fronterizas en las que se habían formado como generales y
luchado contra los bárbaros, lograron reunificar el Imperio y sentar las bases para restablecer
la situación: el emperador Claudio II fue el primero de ellos, y, aunque murió en batalla,
61
marcó un punto de inflexión en la dinámica de crisis previa. Por su parte, su sucesor
Aureliano reconquistó buena parte del imperio, poniendo fin al Reino de Palmira y al Imperio
de la Galia, entre otros.
Causas:

Políticas:
La inestabilidad y la vida política llena de intrigas y conjuras debilitan al Imperio. Sus clases
dirigentes no son capaces de mantener la unidad interna del Imperio. Se producen graves
conflictos que llevan a la fragmentación del poder imperial. Además, la enorme extensión del
Imperio hacía imposible mantener su unidad territorial sin un poder central fuerte, cosa que no
puedo lograrse después de la muerte de Teodosio el Grande. Si bien algunos fijan el comienzo
de la Decadencia política a la muerte de Marco Aurelio puede señalarse que algunos años
antes se habían producido signos de decadencia política. Las clases dirigentes están
encerradas en la busca de sus propios intereses y no prestan oídos a los nuevos desafíos que
afronta el imperio. La política imperial gira en torno a la persona del emperador y su círculo
de íntimos. Son numerosas las ocasiones en que la diadema imperial va a caer en manos de
inescrupulosos, que utilizan el poder para concentrar riquezas en sus manos. Se llega incluso a
la venta del trono imperial. Otras veces es el ejército o parte de él (algunas legiones) las que
levantan o deponen a los emperadores. No es raro ver que mujeres ejercen el poder (madres o
esposas de gobernantes débiles) muchas veces con más fortuna que sus hijos o consortes
reales. En fin, el gran desafío de la presencia asiática y germana, denominada en general
"bárbara" no es respondido por la dirigencia romana de la decadencia.

Demográficas:
La disminución de la tasa de natalidad de la población de origen romano en el imperio; este es
un fenómeno propio de las sociedades opulentas y decadentes. Pese a las severas leyes en
contra del celibato, las generaciones jóvenes del Imperio dejaron de procrear en un número
suficiente para mantener la población en un tamaño estable. La sociedad Romana que se había
originado agraria (con una muy alta tasa de natalidad) devino en urbana (con una tasa de
natalidad negativa). Esto hizo que la población se contrajera, lo que produjo los siguientes
efectos:
 La disminución de la masa de trabajadores agrícolas y urbanos. Esta situación generó
repercusiones económicas (el mundo romano se vuelve dependiente de las
importaciones de alimentos y prosigue desesperadas campañas por aumentar la masa
de mano de obra esclava).
 La contracción del ejército y su reemplazo por soldados de origen bárbaro.
62

Militares:
Las legiones reducen su tamaño y número. Para mantener en funcionamiento los cuadros de
defensa del Imperio (debido a la baja en la natalidad señalada precedentemente) fue necesario
integrar a ellas a numerosos bárbaros extranjeros (especialmente de origen germano) quienes
se caracterizaban por su falta de disciplina y por sus conflictos con el orden civil. Así los
bárbaros, en un comienzo federados al imperio, es decir, asentados en su interior en virtud de
un tratado formal, se vuelven indispensables para la defensa. Baste considerar, dos ejemplos:
El primero, Constantino, vencedor de Magencio en la batalla del puente Milvio, derrota con
sus legiones mestizas de britanos, galos y romanos a la última de las legiones nobles: La
pretoriana. Así la última águila imperial cae bajo la fuerza de una combinación militar
integrada por bárbaros. Y el segundo, cuando para la defensa del Imperio Occidental en
contra de Atila y sus hunos, las legiones "romanas" estaban integradas por una eficiente pero
curiosa coalición de galo-romanos, burgundios, ripuarios, francos, suevos y visigodos, al
mando de Aecio (el último de los grandes generales soldados, traicionado y muerto por orden
del mediocre emperador Valentiniano III) y el rey godo Teodoredo. Además, hay que
considerar el pernicioso factor del "pacifismo de las élites". Roma, que había nacido militar,
reniega de sus tradiciones ancestrales y los hijos de las familias nobles se niegan a ir a la
guerra y a integrar el ejército, prefiriendo los juegos y la vida fácil. El pacifismo es también
un fenómeno común a las sociedades en decadencia.

Culturales:
La cultura clásica se osifica, es decir, no genera sino repeticiones cada vez más corrompidas
de la cultura romana del principado. Pese al refinamiento de las élites gobernantes, el pueblo
se embrutece y no puede salir de su postración. Un ejemplo trágico de este tipo de decadencia
cultural y moral lo constituye la preocupación por fiestas y diversiones cada vez más costosas
mientras que las fronteras caían bajo las hordas de Atila o de los germanos. Este tipo de
diversión irresponsable afectaba tanto a los sectores elevados como bajos de la población,
pues una de las funestas herencias de los césares fue la política de mantener a la plebe
mediante subsidios, en vez de obligarla a trabajar. El apoyo popular era visto como
indispensable para mantener el poder y así los emperadores no emprendieron reformas a
tiempo. Mientras los hunos sitiaban Aquileia (donde residía la corte Imperial) el emperador
Valentiniano III huía vergonzosamente y el anciano papa León debía de enfrentar a Atila y
obrar el milagro de evitar que conquistara Roma.

Religiosas:
El fin del mundo pagano y la victoria del Cristianismo. No es poco frecuente el que algunos
historiadores sostengan que fue la adopción del cristianismo lo que privó al Imperio de su
carácter militar y de la necesaria fortaleza para resistir los embates de los bárbaros. Sostienen
que la nueva fe habría socavado los valores y fundamentos en que reposaba la civilización
63
clásica. El pacifismo sería una de sus señales. Sin embargo este análisis resulta demasiado
simplista. Lo que en verdad ocurrió es que la religión pagana, había erosionado las bases
mismas del Imperio antes de la adopción del cristianismo como fe oficial. Los cultos paganos
habían iniciado la corrupción del cuerpo político mucho antes del triunfo del cristianismo. Les
había reemplazado la creencia epicúrea y estoica y las clases dirigentes no creían ya en las
antiguas virtudes (La austeridad y el honor habían sido olvidados por siglos). La búsqueda del
placer era la única religión de los poderosos. Por ello puede afirmarse con mayor
verosimilitud que el cristianismo no precipitó la caída del Imperio, antes bien, demoró la
inevitable caída al permitir que algo de savia y energía nueva entrara en el carcomido cuerpo
imperial. No es casualidad que los más grandes líderes de este periodo fueran cristianos
devotos y que su obra haya retrasado la caída: Las figuras de Constantino, la emperatriz
madre Elena, San Ambrosio de Milán, Teodosio, Gala Placidia, el papa León, lo demuestran.
Junto con ser cristianos fueron también grandes y nobles patriotas romanos. Eso explica que
la tentación del brillante emperador Juliano, el apóstata, haya sido un fracaso. Restablecer los
cultos paganos no podía ser una política exitosa, pues dichas creencias estaban ya muertas y
acto simbólico las antiguas basílicas de la justicia y el comercio son entregadas a los obispos,
un poco de tiempo es ganado por Roma y retrasa su muerte, no al contrario.

Económicas:
La decadencia de la economía agraria, la inflación y la devaluación de la moneda. Desde el
punto de vista económico debe indicarse que la constitución de las finanzas imperiales
radicaba, como es obvio, en un comercio vigoroso. Sin embargo, la "Pax Romana", que tanto
hizo por consolidar la economía imperial produjo también un efecto nocivo, que finalmente
resultó definitorio: Se constituyó una nobleza rentista que vivía del producido de sus rentas
agrícolas y urbanas (arriendos). Cuando la población comenzó a decrecer, las rentas cayeron y
la economía construida sobre ellas tambaleó. Era ya muy tarde para transformar a los rentistas
nuevamente en comerciantes. Los impuestos cada vez más altos, para financiar a las legiones
y a los bárbaros federados, cayeron sobre los campesinos que se arruinaron. Esto produjo
tentaciones de emisión inorgánica, que se expresaron en el "Recorte" de las monedas de oro y
plata, que se devaluaron bajo un tercio de su valor nominal. Hacía finales del siglo V, la
moneda había perdido un 500% de su valor, respecto del siglo III.

Invasiones bárbaras:
Estas "invasiones" fueron un proceso muy lento y gradual y que, en general, los "bárbaros" no
fueron unas bestias salvajes sino que por el contrario, estaban fuertemente romanizados. Sus
nobles estudiaban la cultura romana. Atila estudia en la escuela de nobles de Aquileia y
aprende el griego y el latín a la perfección. Teodorico, rey de los ostrogodos se gradúa de la
Universidad Imperial de Constantinopla y también habla correctamente el griego y el latín.
64
Así, antes que una destrucción repentina de una cultura brillante por parte de salvajes, lo que
ocurrió fue que los bárbaros "heredaron" los despojos de una cultura vacía de sustancia.
65
El Estado Absoluto o Dominado
Con la proclamación de C. Valerio Aurelio Diocleciano (284-305) se inició una nueva
fase histórica conocida como Dominado, que para el ámbito occidental perduró hasta
comienzos del siglo V y en Oriente se prolongó en el Imperio Bizantino.
El sistema tetrártico
A. Inicios del sistema tetrártico. Los dos emperadores
La reforma del Estado de Diocleciano tras ser elevado al poder en el 284 d.C. tuvo gran
importancia y revela las dotes de estadista que poseía este excelente militar. La
compleja situación del Imperio contemplaba tanto problemas de orden exterior como
problemas en las propias esta Maximiano como segundo emperador asociado a él y le
encomienda la solución de los problemas occidentales (defensa del Rin ante las tribus
germanas, incursión de sajones en Bretaña y las revueltas de los bagaudas en la Galia).
Diocleciano seguía siendo el sumo emperador (el Augusto), y Maximiano accedía al
Imperio como César.
B. Los epítetos divinos
Esta jerarquización se establecía también entre los epítetos divinos que ambos
decidieron ostentar:


Diocleciano es representado siempre como Iovius
Maximiano como Herculeus.
Las razones para atribuirse esta ascendencia divina son difíciles de explicar. Tal vez
fuera para reforzar la autoridad del Emperador, pero la jerarquización era evidente:
Iovius (Júpiter) era el dios supremo, y Hércules el más eminente de los héroes
divinizados.
También influyó el mundo persa en esta decisión de Diocleciano de atribuir carácter
divino al emperador.
C. Dos nuevos césares
Mientras Maximiano combatía a los germanos en el Rin y rechazaba a los mauros en
África, Diocleciano obligaba a los persas a abandonar la Mesopotamia romana,
expulsaba a las bandas árabes de Siria y sofocaba una sublevación en Egipto.
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Como las empresas militares eran ingentes, y la necesidad de abordar un programa de
reformas internas era inaplazable para Diocleciano, en el 293 d.C. procede a la
culminación del sistema político de gobierno, siendo elegidos otros dos emperadores
con rángo de césares: Galerio y Constancio, que también asumieron el patronímico de
Valerio. Maximiano se eleva también a la categoría de augusto y, mientras asociaba a
Constancio para el área occidental, Diocleciano hacía lo mismo con Galerio para el área
oriental. Había pues dos emperadores vinculados a Júpiter y dos vinculados a Hércules.
D. Las alianzas matrimoniales
Se realizaron alianzas matrimoniales para reforzar la unión de los emperadores y no dar
la imagen de un Imperio disgregado, sino de una única autoridad. Estas alianzas unieron
a los césares con sus respectivos augustos: Galerio se casó con una hija de Diocleciano
y Constancio con una hija da Maximiano.
E. Reparto zonal
A los dos césares les fueron asignados los recursos necesarios para administrar y ejercer
el poder (en calidad de auxiliares de los augustos) en las áreas asignadas:




Galerio: el sur del Danubio, desde el Mar Negro a los Alpes, teniendo como
centro Salónica.
Constancio: la Galia, a la que se añade después Britania, con capital en Tréveris.
Maximiano: Itálica y África, con capital en Milán.
Diocleciano: las provincias orientales y Egipto, con capital en Nicomedia.
Esta distribución no era rígida, ya que en ocasiones debieron actuar donde fuera preciso,
con independencia de que se tratase de su zona o no,
F. Nombramiento y abdicación
Este sistema colegiado de gobierno suponía que, tras la abdicación de los augustos, los
césares pasaran a sustituirlos y designaran a su vez a otros dos césares. Aunque no se
prohibía que los nuevos césares fueran hijos de emperadores, lo cierto es que la
sucesión se fundaba en la capacidad y experiencia del candidato. La abdicación de los
augustos estaba contemplada como regla constitucional. Diocleciano se retiró en el 303
d.C., y en el 305 d.C. obligó a Maximiano a abdicar, aunque éste no estaba muy
dispuesto.
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G. Conclusión
El sistema tetrárquico era casi perfecto y se adecuaba a la situación presente del
Imperio. Era eficaz y más pragamático por lo que se refiere al procedimiento de
cooptación. Mientras vivió Diocleciano, de enorme prestigio y gran ascendiente sobre
los otros emperadores, no hubo problemas. Pero posteriormente, las intrigas e intereses
personales vulneraron el funcionamiento de la institución, y su duración fue mucho
menor de la que sin duda hubiera deseado Diocleciano.
El proceso reformista de Diocleciano
El proceso de reformas de Diocleciano se suele presentar reducido a bloques
compartimentales datados cronológicamente, pero el planteamiento es más complejo.
Cada serie de reformas (administrativa, económica, social o militar) se complementaba
entre sí con las demás.
Los objetivos principales eran el saneamiento de la economía, la defensa de la
integridad del imperio e incluso la defensa de la romanidad (lo que explica la
persecución de los cristianos y la imposición del latín).
Para lograr estos objetivos era necesario abordar varias reformas en diversos frentes,
pero estas reformas encajaban entre sí como las piezas de un rompecabezas: las
reformas administrativas implicaban transformaciones militares y económicas, y éstas, a
su vez, actuaban socialmente.
Las reformas no terminaron junto con Diocleciano, sino que serían completadas por los
emperadores posteriores, destacando Constantino.
La caída del sistema tetrárquico
Ya hemos mencionado la Segunda Tetrarquía (305), en la que Galerio y Constancio
quedaron como Augustos (oriente y occidente, respectivamente), y Maximino Daya y
Severo como Césares. Estos nombramientos dejaron de lado a Constantino, hijo de
Constancio, que ya había ocupado cargos de responsabilidad al frente del ejército.
Constancio murió en York en 306, y el ejército de Britania nombró Augusto a
Constantino. Galerio no quiso aceptarlo, pero tuvo que hacerlo debido a los éxitos
militares de Constantino. Lo reconoció como César, haciendo Augusto a Severo. Pero
Constantino se negó a renunciar al título de Augusto.
Al mismo tiempo Maximiano salió de su retiro para apoyar el nombramiento de su hijo
Majencio como emperador. Augusto Severo intervino pero sus tropas se rebelaron
contra él y le asesinaron. Entonces Diocleciano salió de su retiro y consiguió que se
aprobara la Tercera Tetrarquía, con Galerio y Licinio (hombre de confianza de Galerio)
como Augustos, y Maximino Daya y Constantino como Césares. Sin embargo, los otros
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Augustos proclamados, Constantino, Maximiano y Majencio, no renunciaron a su título.
En 310 murió Maximiano, y en 311 Galerio, por lo que Maximino Daya pasó a ser
Augusto, pero en la realidad continuaban Constantino y Majencio también como
Augustos.
A partir de 312 Constantino y Licinio iniciaron una política coordinada para hacerse los
únicos dueños del poder imperial, lo que consiguieron en 313, tras eliminar a Majencio
y a Maximino en sendas batallas, y firmar en Milán el decreto de tolerancia del
cristianismo. Así, y a la muerte de Diocleciano el mismo año, quedaron como únicos
Augustos y sin Césares, por lo que muere el régimen tetrárquico. A partir de entonces se
producen enfrentamientos entre los dos Augustos, un pacto temporal en 317 (en el que
restablecieron formalmente la tetrarquía, vacía de contenido, para asegurar la sucesión
de sus hijos), y la derrota final de Licinio y su hijo en 326.
Constantino, dueño único del Imperio
Así, y hasta su muerte en 337, Constantino se mantuvo como único Augusto. Aparte de
sus dos hijos Césares nombrados en el pacto de 317, también nombró Césares a sus
otros dos hijos, y a dos sobrinos, con el fin de garantizar su sucesión, ya que él conservó
el poder absoluto. A un solo dios (inicialmente el Sol invicto, después del Dios de los
cristianos) correspondía un único emperador.
La fundación de Constantinopla y su significación política
Desde la época de los Severos Roma había ido quedando marginada, como una capital
honorífica, al establecer los emperadores su residencia en ciudades próximas a la
frontera renano-danubiana. Constantino elegió en 324 Bizancio para establecer su nueva
capital por varias razones:




La situación estratégica para el control de los estrechos
Su posición de puente entre Asia y Europa
Su valor estratégico para atender a los peligros de la frontera danubiana así
como para orientar la defensa frente a los eternos enemigos persas
La mayor riqueza de las ciudades de la parte oriental del Imperio, por otra parte
más cristianizada.
Constantinopla se inauguró en 330 siguiendo los tradicionales rituales paganos. Se
eligió un nuevo senado en el que ya entraban muchos cristianos. Fue edificada muy
aprisa y con malos materiales, lo que trajo un sinfín de problemas urbanísticos que
tuvieron que ser resueltos paulatinamente por emperadores posteriores.
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La sucesión de Constantino: Constancio II
Entre la muerte de Constantino en 337, y la sucesión de sus hijos Constantino II,
Constante y Constancio II unos meses después, hubo intrigas y asesinatos familiares.
Posteriormente, Constantino II murió en 340 en un enfrentamiento con Constante, y así
el Imperio quedó gobernado por los dos hermanos restantes: Constante para el
Occidente, y Constancio II para la parte oriental. Constante fue asesinado en 350 como
consecuencia de su dura represión contra los paganos. Entonces las tropas de la parte
occidental nombraron emperador a Magnencio. Constancio II nombró César a su
pariente Galo, y venció a Magnencio, que se suicidó poco después, quedando
Constancio II como único emperador.
Constancio II siguió la política de su padre, y completó el proyecto de Constantinopla,
pretendiendo equiparar el esplendor de la Constantinopla cristiana con el de la Roma
pagana. Desde el punto de vista religioso, trató de conseguir la unidad de las iglesias
cristianas bajo la doctrina arriana.
Juliano César y Juliano emperador
Constancio II nombró como César a Juliano (360-363), el hermanastro de Galo, y lo
puso al frente de Occidente, aunque su poder era limitado. Pero Juliano tuvo éxitos
militares que hicieron que las tropas en las Galias le proclamaran Augusto. Tras la
muerte por enfermedad de Constancio II en 361, Juliano quedó como único Augusto.
Cambió la orientación de la política de Constancio II y pretendió volver a la época
gloriosa de los primeros Antoninos. Redujo gastos del aparato burocrático imperial,
aligerando la presión fiscal sobre la población. Intentó revitalizar la vida municipal, y
devolvió a las ciudades las tierras públicas que Constantino les había quitado. También
fue un excelente militar en su defensa de las fronteras. Sin embargo, murió en una
campaña contra los persas, sin haber tomado ninguna previsión sucesoria. Su estado
mayor eligió como emperador a Joviano, que firmó una paz vergonzosa con los persas.
Política económica y social durante los Constantínidos
Persiste el dirigismo estatal iniciado con Diocleciano. El Estado posee monopolios,
controla directamente sus propias empresas, controla las corporaciones profesionales y
lleva a cabo requisiciones cuando le interesa. La actividad laboral se asienta sobre un
principio inmovilista: la adscripción del individuo a su oficio, que además es
hereditaria.
Pusieron gran empeño en mejorar la posta pública, que servía no sólo para el
desplazamiento de los funcionarios, sino para el traslado de los impuestos pagados en
especie y otras mercancías estatales, pero no consiguieron solucionar los problemas.
70
El clero cristiano desempeñará un importante papel en la asistencia social, y se
constituirá como gran propietaria de bienes.
Los altos funcionarios son o bien senadores por nacimiento, o bien los hombres nuevos,
generalmente procedentes del ejército. En todo caso son los hombres más ricos del
Imperio y los grandes latifundistas, que vivían fuera de la ciudad, en sus dominios. Los
humiliores podían ser comerciantes, artesanos, plebe urbana y rústica, colonos y
esclavos. Era una sociedad polarizada, y las clases intermedias no tienen una
consideración especial.
En Occidente la crisis municipal determinó un progresivo deterioro de las ciudades, y
un aumento de los grandes latifundios, mientras que en Oriente la economía ciudadana
continuó siendo sólida.
El Régimen Político-Administrativo
En el ámbito administrativo, la superación de la crisis social, económica y política
sufrida por Roma durante la última parte del Principado requirió el nacimiento de un
poder central sólido y capaz de hacer frente a las dificultades por las que atravesaba el
Imperio. Así, en las postrimerías del s.III d.C. surgieron emperadores que, relegada la
autoridad del senado al marco urbano, se erigieron en las máximas figuras del panorama
político romano, en únicos señores de los designios del Estado.
Esta nueva estructura política afectó directamente a la Administración imperial: si
durante el Principado el emperador y el senado se habían repartido de forma desigual la
conducción de Roma, con la llegada del Dominado su dirección quedó en manos
exclusivamente del primero, quien terminó de perfilar una organización pública que ya
se venía gestando en los siglos precedentes. En ella, Italia se integró en el territorio
provincial, el Imperio quedó escindido administrativamente en cuatro prefecturas y un
importante aparato burocrático se fue consolidando como motor de la actividad pública.
El cambio político del Dominado alteró la organización administrativa del Estado y
afectó directamente a su personal. De este modo, una vez que el poder quedó
monopolizado en manos del emperador, el empleo público pudo alcanzar una estructura
altamente jerarquizada en la que la competencia delimitaba cada uno de los distintos
ámbitos en los que se desarrollaba la actividad administrativa y en donde una compleja
Administración central dirigía y coordinaba las funciones y servicios públicos
desempeñados en los territorios.
71
A. El ámbito de la actividad administrativa
La llegada del Dominado no supone un cambio radical con respecto a la Administración
del Principado, sino simplemente la maduración de las estructuras que habían
comenzado a apuntarse durante los últimos tres siglos.
La romanización de los territorios extraitálicos, iniciada fundamentalmente a partir del
Principado, experimenta su mayor avance con motivo de la concesión general de la
ciudadanía romana en el año 212 d.C. Desde ese momento, no sólo la población del
Imperio se equipara jurídicamente entre sí, sino que también su organización
administrativa adopta unos patrones comunes que aproximan unas provincias a otras e
Italia al resto del territorio imperial. Como consecuencia de ello, se incrementa la
intervención del gobierno central en todas las regiones, especialmente en las orientales,
donde la más avanzada sociedad que mantenían les había permitido conservar gran parte
de sus instituciones autóctonas.
La dilatación de la actividad pública a lo largo del Imperio supuso la necesidad de
fortalecer la Administración central, que pasó de ser un pequeño grupo de oficinas.
B. Las reformas administrativas
a) La división de las provincias
La reforma administrativa recoge tendencias anteriores de división provincial y de
control directo del gobierno central sobre todo el territorio del Imperio. La duración de
esta reforma fue del 315 al 325 d.C. En estos años, el número de provincias se vió
aumentado a casi el doble, pasando de 50 hasta 95/104/120, según autores, y al mismo
tiempo sus dimensiones se redujeron.
Las razones de la remodelación territorial fueron:



De seguridad interna: al ser más pequeñas y tener ejércitos menores, sus
revueltas serían más fáciles de controlar que si fueran más grandes. El número
de soldados por legión se redujo también.
De control fiscal: era más eficaz sobre provincias pequeñas, ya que esta división
implicaba el aumento de funcionarios y burócratas en todo el Imperio.
De seguridad: en las provincias fronterizas, frente al peligro invasor y debido al
mal estado de las comunicaciones y al bandidaje, se justificaba también la
reducción de las provincias para facilitar la autoridad del gobernador en
cuestiones judiciales.
72
b) Administración provincial

Los gobernadores
Eran designados por el emperador, y podían ser del orden senatorial (cónsules) o
ecuestre (praesides). En Italia, dividida en nueve provincias, los gobernadores llevaban
el título de correctores, que podían ser de uno u otro orden. Asia y África eran
gobernadas por procónsules y Roma por el prefecto de la ciudad (en los tres casos eran
senadores). Italia pierde su privilegio de indivisibilidad y de subordinación directa al
gobierno central, sin mecanismos intermedios, y adquirió carácter de territorio
provincial como el resto del Imperio.

Las diócesis
Eran circunscripciones más amplias en las que se agrupaban varias provincias. Se
crearon doce:
 6 en Oriente: Oriente, Ponto, Asia, Tracia, Mesia y Panonia.
 6 en Occidente: Britania, Italia, Galia, Hispania, Vienense y Africa.

El vicarius
Era quien dirigía una diócesis. Pertenecían al orden de los caballeros (de rango inferior
a los gobernadores consulares y a algunos correctores), aunque todos éstos dependieran
administrativamente de los vicarios, posiblemente porque en este orden estuvieran los
mejores cuadros de administradores.
Constituían el rango intermedio entre los gobernadores y el emperador. Sólo escapaban
a su autoridad los dos procónsules de Asia y África y el Prefecto de Roma. Estos tres,
junto con los vicarios, son los delegados del emperador para la administración
provincial. Sus poderes eran exclusivamente civiles, sin competencias militares.

Los duces
Tenían las competencias militares. Eran jefes de las circunscripciones militares. Esta
separación será decisiva en la organización de estos últimos siglos del Imperio.

Las Prefecturas
Se crearon en el 305 d.C. Las prefecturas eran grandes circunscripciones regionales
administradas por los prefectos del Pretorio. Al principio se crearon dos: Oriente y
Occidente, pero a partir de finales del siglo III d.C. fueron cuatro (dos para Oriente y
dos para Occidente). Los prefectos del Pretorio tenían competencias amplísimas, tanto
civiles como militares.
73
Reflejaban el antagonismo surgido en décadas anteriores entre las dos partes del
Imperio y también entre los imperios regionales surgidos durante la crisis del siglo III
d.C. Diocleciano con ellas integró y controló los antagonismos y los peligros de
disgregación. Los prefectos estaban siempre cerca de los cuatro emperadores, ejerciendo
funciones casi de vice-emperadores. Algunas de sus competencias pasaron al vicarius a
consiliis sacris, y en competencias militares tenían que contar con su ayudante, el jefe
de la milicia.

Agentes in rebus
Eran funcionarios itinerantes, verdaderos espías del emperador. Practicaban la
vigilancia política y policial sobre todo el conjunto de administradores.
c) Administración central
Queda casi militarizada al aplicarle Diocleciano una reglamentación muy rígida y una
jerarquización rigurosa.

Militia
Servicio de oficinas que ocupaban el escalón inferior, donde estaban los officiales. Los
distintos grupos de oficinistas eran designados con títulos militares.

La Cancillería
Tenía seis secciones: los libelli, los studia, la memoria, las epistulae, las cognitiones y
los rationales. Al frente de cada una de ellas estaba el vicarius a consiliis sacris.

Los Consejos de los emperadores (Consilia sacra)
Había cuatro, uno por emperador, y funcionaban como Consejos de Estado. Sus
miembros eran designados por los emperadores y en ellos se percibía la existencia de
dos retribuciones distintas. Promulgaron un gran número de leyes, aunque con cierta
torpeza jurídica y escasa originalidad. Destacan varias disposiciones para proteger a la
mujer y a los niños huérfanos. Todas las leyes invocan la lex Romana o Ius Romanum,
el derecho nacional, no contemplándose la diferencia jurídica anterior entre Ius civile y
Ius gentium.
d) Conclusión
La reforma de la administración diocleciana representa una maquinaria enorme, lenta y
sumamente uniformadora. El exceso de organización teórica y la rigidez de sus
funciones dejaban muy poco margen de adecuación a la diversidad de situaciones que se
daban en realidad. A pesar de su eficacia, no dejaron de derivarse de ella otra serie de
lastres que marcarán los últimos siglos del Imperio.
74
Factores Económicos, Sociales y Culturales.
Factores sociales
Si en la República y en el Principado había solo dos categorías sociales (libres y
esclavos), en el Dominado aparecerá una clase social nueva, intermedia entre libres y
esclavos: los colonos. La jerarquización se hace más fuerte y estancada: casi un sistema
de castas.
Los ciudadanos libres abarcaban a la familia imperial, a los senadores, a los caballeros y
a la gente corriente (más bien pobre). Los no ciudadanos eran los esclavos y los libertos,
a veces muy ricos.
En esta etapa, el ordo senatorus y el equester se equivalen, los humiliores se quedan
fijados a sus gremios mientras que la esclavitud disminuye. Los colones son libres pero
están sujetos a las tierras de su amo que heredarán sus hijos, por lo que empieza aquí la
sociedad feudal.
Roma destacará por entender que la relación hombre-mujer no podía consistir en un
mero dominio, explotación o sometimiento. El papel de la mujer en la familia y en la
sociedad era culturalmente reconocido y valorado. La mujer romana participa
activamente junto a su marido en la vida social de la casa, entra y sale libremente,
aparece con su marido en recepciones y banquetes, comparte con él la autoridad sobre
los hijos y los sirvientes, al contrario de lo que le sucedía a la mujer griega. Esta
importante función presuponía que las mujeres gozaran de libertad de movimientos, de
acceso a la cultura y de vida social.
Factores económicos
Se creó un nuevo sistema fiscal, basado en la iugatio-capitatio, es decir, se dividía el
terreno laborable entre el número de trabajadores adultos y se cobraba un impuesto en
especie. Así, cuando más baja era la demografía, mayor carga fiscal soportaba cada
trabajador. Esto implicaba una vinculación del trabajador con la tierra, y una máxima
explotación de las tierras, incluso de las marginales y menos productivas. En las
ciudades la población se organizaba en asociaciones profesionales, collegia, que
también quedaron controlados y puestos al servicio del Estado.
Diocleciano introdujo una nueva moneda de bronce para intentar mantener el prestigio
del ya devaluado denario, pero su poder adquisitivo era ínfimo, por lo que el resultado
fue una subida de los precios y un empeoramiento de las condiciones económicas de las
bajas capas sociales.
Por ello, en 301, publicó un edicto sobre precios máximos, que también topó con
múltiples dificultades y no tuvo una aplicación general. Finalmente fue suprimido por
Constantino.
75
Factores culturales
A lo largo del Dominado se sucedieron multitud de creencias religiosas en el imperio,
como resultado de las creencias de los emperadores gobernantes en cada momento. Con
Diocleciano hubo un sistema religioso politeísta, cuyo Dios Supremo era Júpiter. Hasta
330 Constantino mantuvo una calculada ambigüedad religiosa, pero desde antes, a partir
de los años 318-320, ya contribuyó a la cristianización del Imperio. En 321 concedió un
pleno reconocimiento de persona jurídica a las iglesias cristianas. Así se consolidó la
estructura material de la Iglesia y se pudo presentar como una institución socialmente
prestigiada que contaba con el respaldo imperial. En 325 convocó y presidió a los
obispos asistentes al concilio de Nicea, en el que se fijó el dogma trinitario. Mientras
vivió Constancio II, Juliano se plegó a sus exigencias de apoyo a la comunidad
cristiana, pero posteriormente se convirtió al paganismo, al paganismo monoteísta
dominante en la época, que por otro lado tampoco distaba mucho del cristianismo con la
excepción de ser ésta última una religión revelada. El eje de la política religiosa de
Juliano fue el de la tolerancia y libertad de creencias y cultos, consciente de su utilidad
para la paz interior del Imperio. Pero por otra parte, redujo los privilegios que el clero
cristiano había recibido bajo Constantino y Constancio II. Sin embargo la protección
imperial al paganismo desaparecería a la muerte de Juliano.
76
Tema 9
El Derecho Postclásico
Fuentes del derecho romano
El cambio en la administración de justicia hizo que el procedimiento fue sustituido por
la Cognitio Extra Ordinen, esta “no surge ex novo” sino había utilizado en el
Principado ganando terreno a la administración del Pretor, pero en el principado
coexisten hasta que con el Dominado el procedimiento per formula desapareció, siendo
Constantino quien sustituyó el procedimiento per Formula por el Extra ordinen, ya que a
partir de él solo existió el segundo, además corresponde impartir justicia a los jueces
distribuidos mediante un jerarquía, en cuya cúspide se encuentra el emperador, en
segundo lugar los prefectos en la prefectura, los vicarios en sus diócesis, y los
gobernadores en sus provincias. Este procedimiento ordinario se desarrollo en primera
fase antes el juez competente y su sentencia era apelable ante el juez jerárquicamente
superior hasta llegar al emperador. La diferencia estriba en que no hay bipartición y en
el procedimiento extra ordinen se puede recurrir, hecho que no existía anteriormente
porque entre las dos fases estaba la litis contistatio que era el momento en que las
partes se sometían a la sentencia del juez, luego no había apelación.
Otro aspecto a destacar es las fuentes del derecho, de acuerdo con la concepción
absolutoria el emperador fue la única fuente de creación del derecho, lo que se deduce
que las constituciones imperiales adquirieron una importancia muy grande, siendo
medio de adaptación del derecho que antes estaba en manos del pretor pero desde Salvio
Juliano pasa a ser competencia de las constituciones Imperiales. En el Dominio solo
existió una única fuente en actividad que eran las constituciones imperiales llamadas
leges, de manera que frente a estas el resto de fuentes agotadas se llamaban iura. El ius
vetus y el ius novum desaparecieron, las leges se utilizaban para denominar a las
constituciones imperiales el resto de fuentes agotadas pertenecían a la época clásica se
llamaban iura, es decir, las leges rogatae, lo senadoconsultos, la interpretatio
prudentium.
Para finalizar esta época postclásica pierde su nivel de calidad en las provincias debido
a que se aplica muy lejos de Roma y es realizada por juristas que no tenían la misma
formación que los juristas clásicos (es el llamado derecho vulgar) en vez de ser creador
de derecho eran recopiladores del mismo quedando como única fuente las
constituciones imperiales, por eso a esta época se llama periodo de burocratización,
porque los juristas se burocratiza y ocupan altos cargos.
77
Las Constituciones Imperiales
En los años de anarquía militar la actividad del emperador disminuyo, sin embargo con
Diocleciano aumento manteniendo la misma forma y contenido que la estructura
clásica. En cambio con Constantino sufrieron un cambio importante respecto a la época
clásica, la intervención del emperador fue limitado porque el texto lo preparaba el
quaestror sacri palati con la cooperación del Consistorium Principis, y con la
cooperación de algunas oficinas del concilio imperial. A partir de Constancio entraron a
formar parte personas sin formación jurídica, con un estilo retorico falta de precisión
técnica en la redacción de las constituciones imperiales, frente al estilo sobrio de las
constituciones clásicas, las constituciones imperiales del bajo imperio desde
Constantino eran de distintas clases: las leges generales o leges edictaes, segundo las
leges especiales o rescripta, tercero las Pragmeticae Sanctiones.
Las primeras tenían una esfera de aplicación general elaborado bajo el Quaestor y
después sometido a debate en el consistorium y excepcionalmente al senado quedaba
archivado en el consistorium y se exponía en un lugar público de las ciudades afectadas,
dentro de estas alguna veces se dirigen al senado de cada imperio (Roma,
Constantinopla, Cartago etc.) se dirigen a los funcionarios, y otras veces al pueblo en
general o a los de una provincia. En segundo lugar, las leyes especiales se aplican a
casos previstos o a personas determinadas, son de aplicación particular o especial, se
incluyen los decreta (disposiciones judiciales del emperador) y que adaptan el
rescriptum dirigido al juez inferior de cuya sentencia se había apelado al emperador, así
este responde a libellus al que se dirige de manera que el rescriptum adquiere un
carácter judicial, pero junto a estos sigue habiendo los antiguos rescriptos, en los que la
respuesta viene del Quaestor y no del emperador, normalmente esta respuesta figura
aparte y a veces se daba a través de un anotación al margen la llamada (suscripti) esa
anotación recibe el nombre adnotaciones.
Finalmente las Pragmeticae Sanctiones son intermedias entre las primeras y las
segundas en su solemnidad, alcance y elaboración, se recurre al emperador en diversas
circunstancias para la concesión de bienes a entidades locales, si redacción era hecho
por los pragmiticarii y constituían uno de los medios por los que un emperador de una
parte envía al colega de la otra parte las medias adoptadas. Por último, decir que los
mandata y los decreta clásicos terminó por desaparecer.
Un problema fue resolver la vigencia territorial y temporal, en cuanto a la primera no se
planteo porque existían generales y otras concretas, el problema es que si una lex
dictada por el augusto se aplicaba a todo el imperio parece ser que hasta Teodosio I
hubo unidad legislativa, los dos augustos se enviaban y así se aplicaban en las dos parte
pero a partir del 395 no hay huellas de estos envíos recíprocos entre los augustos y con
Teodosio II se reconocía la autonomía de las dos partes del imperio (en el 425 d.C.), de
78
modo que cada constitución tenía valor en la parte que se publicaba, pero en el 439 se
produjo una contradicción Teodosio II y valentiniano III se pusieron de acuerdo para
que una ley dictadas por augusto entrarían en vigor en la otra parte si eran enviadas
previamente. En cuanto a su vigencia temporal, no había derogación, entonces las leges
generales tienen una vigencia perpetua y respecto a los especiales se rigen por otros
criterios es inaplicable a casos análogos o semejantes. En segundo lugar, los privilegios
que contienes subsisten solo hasta la muerte del emperador que lo otorga, si se pretende
que exista mas allá de su muerte el sucesor debe afirmarla.
La Jurisprudencia Romana Postclásica: Las Leyes de Citas.
Los rasgos de la nueva jurisprudencia: 1º abierta al contraste con la jurisprudencia
clásica: los posclásicos perdieron el genio creador y la técnica depurada de los juristas
clásicos. 2º se percibe una tendencia a la regeneración de la jurisprudencia clásica, lo
que conllevo a una conservación de los juristas clásicos pero a la vez tienen la necesidad
de simplificarlo, es decir, acomodar los escritos clásicos.3º pretendían fijar el derecho,
cerrando el camino a la innovación porque no se muestran seguros de sí mismos
provocando así una tendencia a la estabilidad del derecho. 4º los juristas postclásicos
forman parte del estado.
Las actividades de la jurisprudencia postclásica: su única actividad no fue solo
colaborar en la creación de constituciones imperiales, pues además se dedicaron a la
burocracia, a la enseñanza y a la actividad literaria. Forman parte del aparato estatal
pero mientras que en occidente estos cargos son ocupados por no profesionales, en
oriente fue obligatoria una formación jurídica. La abogacía es una actividad desarrollada
por los juristas formándose además colegios de abogados. La enseñanza se realizo de
una forma distinta y en oriente. En Roma existió una escuela subvencionada por los
poderes públicos y cuyo nivel científico era muy exiguo. En el resto de las partes
occidentales no existieron escuelas jurídicas, enseñándose el derecho en las ciudades
como un complemento de la retórica a los funcionarios. En oriente el nivel cultural fue
superior: existieron escuelas dedicadas exclusivamente al estudio del derecho. En el
siglo V alcanzaron esplendor de las escuelas de Beirut, Constantinopla… la producción
literaria fue escasa, fueron reediciones de obras clásicas y florilegios entre otros. Estos
últimos agrupados en leges e iura.
El prestigio y alta estima de los escritos de los juristas así como el deseo de
simplificación de los jurisconsultos provocaron la promulgación de algunas
constitucionales imperiales que vinieron a regular el valor normativo de los escritos, se
les llamara leyes de citas. Así Constantino publico dos leyes de citas, la primera
desposeyendo de eficacia a las notas de Paulo y Ulpiano, lo que realzo su autoridad. La
segunda confirmo el valor de la sentencia de Paulo, sin embargo tiene mayor
79
importancia una constitución imperial de Teodosio II y Valentino III (426) que se
conocerá con el nombre de ley de citas.
Este quedo reproducida más tarde en el Codex teodosianus donde se reconoció el valor
general a las obras de los juristas como: Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino.
En caso de contradicción entre ellos prevalecería el criterio de la mayoría y en empate
prevalecería la opinión de Papiniano. Si dicha igualdad no se podía superar, el juez era
libre para seguir el criterio más oportuno. Esta ley de citas, reflejaba un doble hecho: 1
la limitación de autores utilizados en la práctica, y juristas usados en occidentes.
Segundo refleja las pautas u ordenanzas con las que se limitaba la libertad de valoración
de los jueces.
Las compilaciones postclásicas: la actividad de los emperadores plasmados en las
leges y a su vez plasmadas en los iura acumulando un vasto conjunto de disposición,
razón por la cual se sentía la necesidad de ordenar toda esa materia jurídica de difícil
conocimiento y aplicación. Empezaron a aparecer trabajos de compiladores de leges e
iura, unas veces recogidos solamente las constituciones imperiales (compilaciones de
leges). En otras tantas el ius como las leges (compilaciones mixtas) y a veces solo el ius
(las compilaciones de iura). Algunas de esos serán obra de particulares y otras de
carácter oficial:
 Primero hay que hablar del Codex Gregorianus. A finales del siglo III, (diocleciano)
hacia el año 291-292 d.C. un jurista llamado Gregorius, realizo una compilación de las
constituciones dictadas desde la época de Adriano hasta Diocleciano. Tuvo un carácter
privado en el codex, las constituciones estaban ordenadas por materias divirtiéndose la
obra en 14 libros, dividiéndose luego en títulos en función de la materia.
La segunda compilación de leges será el codex hermogenianus. Hacia el año 295 d.C.,
otro jurista llamado Hermegenianus publico un complemento al anterior codex.
Constaba de un solo libro y se dividía solo en títulos, añadiéndose solo constituciones
imperiales de tiempo de Diocleciano. Su finalidad fue completar el codex Gregorianus.
La tercera compilación de leges será el Codex Teodosianus (la mas importantes) se
promulgó con carácter oficial por Teodosio II y Valentiniano III en el 438 d.C.. El
numero de constituciones existentes, su dispersión y la dificultad de manejo hacia
aconsejable una nueva compilación empezándose en el 429. Y abarcara las
constituciones imperiales desde Constantino hasta Theodosio II y Valentiniano III.
Consta de 16 libros y cada título contiene a su vez textos de constituciones imperiales
ordenadas cronológicamente. Contribuyo a la unidad legislativa de oriente y occidente
con gran difusión en oriente, estuvo en vigor hasta Justiniano y en occidente hubo
muchos más como el código de Eurico… las novellae postheodosiana abarcaba desde
las constituciones publicadas después del 438, se formaron colecciones en oriente y
occidente con carácter privado recibiendo el nombre de novellae leges postheodosiana.
 Segundo no hay noticias de colecciones de ius ni de mixtas que se llevaran a cabo en la
época postclásica hasta el siglo VI con Justiniano. Siendo pues las colecciones
80
compendios y ontologías de carácter privado con fines prácticos de textos de juristas
clásicos. En primer lugar hay que hablar de tituli ex corpore Ulpicro, hasta el siglo
XIX que creyó que era de Ulpiano. Actualmente se cree que es una obra entre el 320350 d.C. tratándose de una obra sumaria en el que se reunía una o varias obras de
Ulpicro, su autor anónimo hizo modificaciones. Las Pauli sententiae, Paulo nunca
escribió pero se reconoce su fondo clásico. Su autor es anónimo pero a finales de siglo
III d.C. compilo materiales de Paulo recibiendo este nombre. Epitee ecuii, colección de
iura, que se limitaba a sintetiza las 3 primeras de las instituciones de Gayo, en realidad
es un resumen.
El rex cottidianae o libri aureorum se atribuye a Gaius, pero ciertamente a causa de
las diferencia que existen entre la obra y sus instituciones parece lógico que no fuese
suya siendo más acertado que sea una obra postclásica, en la cual las instituciones de
Gayo no son objeto de resumen sino de amplificación.
 Los fragmentos vaticana, compilación extensa, de autor desconocido y destinada a fines
prácticos con carácter privado, reproduce textos de los juristas como Papiniano, Paulo, y
Ulpiano. La mayoría piensa que fue realizada entre el 432- 438 d.C.. La Collatio legum
Mosaicarum et Romanarum, compilación de textos del periodo postclásico de juristas,
y también constituciones imperiales. Las fuentes usadas son los fragmentos de obras
clásicas y de constituciones de los codex Gregorianus y Hermogenianus. Se compuso
entre el 390- 438 dc. El libro de siro-romano, primero se escribió en griego, y se tradujo
al sirio, al árabe y a otras lenguas orientales. Tuvo una gran difusión en oriente:
contiene ius civile y algunas constituciones imperiales a partir de Constantino. La obra
estaba dividida en 127 párrafos referencias al matrimonio, y sucesiones. Data de finales
del siglo V y principios del siglo VI.
La consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti: compilación mixta donde constan
fragmentos de la sententiae de Paulo, de los tres codex así como opiniones de un
jurisconsulto desconocido, se tratan de dictámenes emitidos por un jurista desconocido,
se realizo en Francia a finales del siglo V y principios del siglo VI. La scholia sinaitica,
obra anónima que esta trata de comentarios en griego sobre los textos del comentario de
Ulpiano a sabino. Se hace referencia a Ulpiano, Marciano, Paulo y Modestino y a los
tres codex. Fue además una fuente valiosa de conocimiento sobre el sistema de trabajo y
enseñanza de las escuelas jurídicas fundamentales.
Después de la desaparición del imperio de occidentes los reyes barbaros hicieron
compilaciones de carácter mixto: se destinaron a la población romana sometida y
tuvieron un carácter oficial. Destacan el edictum Theodorici, lex romana
burgundionum, lex romana visigothorum que son compilaciones oficiales. El
primero fue publicado en la Galia en tiempos de Teodorico II rigiendo para la población
romana y visigoda. La segunda comenzó en el siglo VI por el rey Gundobado
comprendiendo la Francia oriental, destinándose exclusivamente a la población romana
sometida. La tercera apareció en la monarquía visigoda establecida en la península
ibérica y la más importante se debe al rey Alarico II y fue publicada en el año 506 con
carácter oficial u territorial (para todos los súbditos). Constaba de 5 partes: las 2
81
primeras era de leges y las 3 siguientes de iura. Los más importantes fueron: el Codex
Theodosianus, novellae postheodosianus, los pasajes de los otros dos codex, responsa
de Papiniano, sententiae de Paulo, y su vigencia acabo en el siglo VII, pero se prolongo
su influencia hasta el siglo XI.
El Derecho Vulgar
Es un fenómeno que se da en distintas épocas y momentos del derecho romano. En
muchos sectores del derecho postclásico se da un marcado derecho vulgar, es un estilo
de pensar, expresarse que difiere de un derecho muy desarrolla que exigiría para su
adecuada compresión muchos conocimiento. El vulgarismo es un estilo de pensar y de
expresarse divergente, dicho técnicamente muy desarrollado y cuya adecuada
comprensión exigía una buena preparación especializada. Las características
principales: naturalismo e inmediatez: conciben la realidad jurídica con naturalidad.
Primitivismo: porque se mezcla y confunde conceptos diferencias en el derecho clásico
inferior. Mayor cercanía a la realidad: dando un paso hacia la adaptación que no
había. Dado que el derecho romano hasta ahora por conservadurismo. De ahí que no se
pueda confirmar que constituya un derecho decadente. Técnica inferior que la del
derecho clásico. Abundan conclusiones derivadas del desconocimiento o mala
compresión.
Ha existido y existirá en todas las épocas y lugares en las que aparezca un derecho
oficial atentamente especializado. Lo realmente característico es que no es solo la
costumbre popular no reconocida oficialmente por el estado sino que va más allá de
estas porque aflora dentro de la cancillería imperial. La decadencia en la enseñanza del
derecho a finales del siglo III contribuyo a la difusión de este derecho vulgar, y así en
las decadentes escuelas y los juristas formados por estas escuelas aplicaron este
derecho en su producción literaria y en la práctica jurídica penetraron, estos juristas en
la cancillería imperial en tiempos de Constantino. Diocleciano se había esforzado en
manteras las concepciones clásicas frente a las concepciones vulgares.
Con Constantino, los juristas de la cancillería imperial no tienen buna formación y en
consecuencia las constituciones imperiales reflejan esta vulgarización. De esta manera,
tanto en Constantino como en sus sucesores se dio el derecho vulgar y las constituciones
imperiales fueron un factor y reflejo de la difusión del derecho vulgar. El derecho
vulgar se enlaza con el derecho de los nuevos reinos barbaros. En oriente hubo también
un derecho vulgar, siendo el vehículo de transmisión de dicho derecho pero el
clasicismo de las escuelas orientales frenaron, limitaron el proceso de vulgarización.
82
TEMA 10
El Mundo Político y cultural de Bizancio. El Derecho
Justinianeo
Personalidad y Política de Justiniano.
Medio siglo después de desaparecer el imperio de occidente subió en oriente el
emperador Justiniano que gobernó del (527 al 565 d.C.) durante su mandato estuvo
dominado por la idea de restaurar el imperio Romano entorno a Constantinopla como
capital de imperio. Justiniano nació en el 482 en Iliria siendo pues de estirpe TrazoIlirio. Cuando su tío Justino I se hizo coparticipe del poder es aclamado como
emperador único iniciando n mandato de 38 años, contrajo matrimonio con la actriz
Teodora que fue quien le dio firmeza en su etapa como emperador. Los antiguos nos
describen a Justiniano con una conducta alague, se habla de una mora despistada. Desde
un punto de vista político se distinguen dos periodos: del 527 al 540: con una actitud
expansionista y así tuvo un guerra contra los persas, recupero África de los vándalos y
reconquisto la Galia a los godo. La segunda etapa comienza Hacia el 541 con la caída
de Capadocia, hasta su muerte en el 565: es una etapa no expansionista sino con
tendencia a la consolidación del poder, y además en esta etapa desaparecieron
colaboradores como Triboniano y su esposa Teodora.



En el plano religioso fuero constante sus medidas drásticas contra los paganos, el
emperador actuaba como intermediario entre dios y los hombres, un dios inmortal e
omnipotente según la tradición del cristianismo. En el ámbito jurídico se distinguen tres
etapas:
la primera etapa del 528 al 434 d.C., época que completa la gran recopilación y así el
Codex vetus se prepare entre el 528 al 529, el digesto o Pandectaes se preparo del 530 al
533, las instituciones en el 533 y el codex Repitae Colectiones en el 534 d.C.
La segunda del 535-541: se caracteriza por su intensa actividad legislativa con multitud
de constituciones imperiales.
La tercera etapa es del 541-565: en el que la legislación es escasa y muy deficiente.
Para el estudio, la etapa más importante es la primera, pese al atractivo de la etapa
justinianea. El rasgo de Justiniano reside en el aspecto jurídico sobre todo en el plano
legislativo concretamente, se le debe que ha pasado a las posteridad el derecho romano
y su obra recopiladora, además fue un gran legislador que dio al imperio un regulación
adecuada acorde con su ideal de restaurar el antiguo imperio romano y conforme con el
alto nivel científico y espíritu clásico de la escuela oriental para ello supo elegir a sus
colaboradores como, Triboniano, Teófilo, Doroteo (todos de Capadocia).
83
La compilación justinianea
Justiniano cuando empezó a gobernar tuvo una idea de compilación total del derecho
romano, porque se sentía la necesidad pero que no se había llegado a la práctica.
Justiniano la realizo y lo llevo en varias partes: la primera Codex Vetus, segundo el
Digesto o Pandectas, tercero las Institutas o Instituciones, cuarto el Codex repetitae
praelectionis, y quinto y último las Novellae leges. Este conjunto de la compilación se
conoce desde el siglo XVI como Corpus Iuris Civilis, o Cuerpo de Todo el Derecho
Civil.
El codex vetus: en el año 528 con la constitución Hac quae neccessarios Justiniano
nombro una comisión de 10 juristas que les da el encargo de recopilar las constituciones
imperiales en un nuevo código, es decir, que se reescribiera los códigos ya existentes,
además esta comisión estaba presidida por el Quaestor Sacri Palatii (Juan), y formada
por jurista de prestigio como Teófilo, los materiales fueron el codex gregorianus, el
codex hermogenianus, el codex tedosionus, las novellae posteodosianas. En un año
había constituido su tarea y se publico su tarea por la constitución summe republicae
pero no se conserva por fue sustituida por el Codex repetitae praelectionis.
El digesto o Pandectae: a finales del 530 Justiniano se propuso recopilar el iura para
ello promulgo una serie de constituciones imperiales, unas 50 llamadas las
quincuagésima decisiones, con el fin de solucionar previamente las contradicciones
entre los juristas clásicos, se le atribuyo fuerza vinculante porque se intentaba dar
solución a los problemas en que los juristas clásicos no se ponían de acuerdo. Fueron
publicadas como colección independiente aunque se incorporaron al Codex repetitae
praelectionis, una vez resuelto el emperador encargo a una comisión la composición
que recopilara lo más destacado de las obras clásicas, la iura y lo hizo a través de la
constitución de Deo auctore. Fue terminado en el 533 y publicado como digesto
pandectae publicación efectuada por la constitución tanta.
La obra fue destinada a las escuelas jurídicas como el tribunal de Justiceo, su labor
consistía en abreviar, eliminar lo inútil, evitar las repeticiones o contradicciones, y
poner por escrito de acuerdo con las 50 decisiones, el digesto tiene 50 libros divididos
en titulo y números que trataba de una materia concreta y los títulos se dividían en
fragmentos. Además, en cada fragmento en el encabezado se indicaba su procedencia,
es decir, el autor y su obra, estos fragmentos en la edad media se dividieron en párrafos
numerados, Justiniano dividió el digesto en 7 partes con fines didácticos: 1º Prota, del 1
al 4 que contenía contenidos generales, 2º deduicis del 5 al 11: actiones y defensa en los
tribunales, 3º de rebús, derecho de propiedad y otros derechos reales, va del 12 al 19, 4º
vinibilicus, del 20 al 21 sobre obligaciones y derechos de familia, 5º testamentis del 28
al 36 sucesión con testamento, 6º del 37 al 43, y 7º del 44 al 50, parte sin denominación
especial y con temas variados.
84
La forma de dictar un pasaje: era un abreviatura, separado por puntos y comas (D. 4,
5,3,1) el digesto fue la fuente del derecho clásico romano contiene fragmentos de unos
40 juristas y el numero aproximadamente de libros examinados para su realización fue
de unos 2000, obteniendo una obra 20 veces menor, los jurista republicanos utilizados
fueron quinto Macio Escevo, Aleeno Vara, Elio Galo y son mínimos los postclásicos
como Hergemenianus, Arcadio Caesius, el resto de los jurisconsultos clásicos son sobre
todo la época de los Severo: Ulpiano (uno tercera parte del digesto es de él) y Paulo
(una sexta parte del digesto).
En la práctica figuraron juristas que no tenían ius publice respondendi como Gaius, el
sistema de trabajo de la comisión fue lo que se llama el método compilatorio del
digesto. El manuscrito más antiguo es el de Florentino del siglo V encontrado en Pisa en
el siglo II y trasladado a Florencia en el siglo XV, la edición crítica moderna de este
digesto fue realizada por Mommsen en 1870. Además la edición crítica realizada por
Mommsen se refiero sobre el método de trabajo en la elaboración del digesto por los
compiladores en 3 años: 530-533 d.C. se ha especificado con diferentes hipótesis, por
ejemplo la de Bluhme:
Primera parte: masa savinianea por el comentario de Ulpiano a Savino y por otros
tratados del ius civile. La segunda parte: masa edictal por el comentario de Ulpiano a
edicto. Tercera parte: masa papinianea por la responda de Papiniano y otras obras.
Esto le hizo pensar que la comisión compiladora estuvo dividida en 3 subcomisiones
encargadas de cada una de las partes: brevedad, se forma una cuarto parte con
materiales diversos. En la actualidad aparece una segunda postura que contiene como la
rapidez de la elaboración tiene su fundamento en la existencia de una o varias
predigestos, así pues, Los compiladores ya habían realizado su labor y vieron facilitado
su trabajo al disponer de ejemplares de las grandes obras usadas en las escuelas jurídicas
orientales.
Las instituciones: Justiniano encargo a una comisión presidida por Triboniano la
elaboración de un breve manual elemental para la enseñanza y con carácter
introductorio que sustituyese a las instituciones de Gaius en la función docente de la
escuela jurídica. A finales del 533 d.C. promulgada por la constitución Imperatoriam
maiestatem. En su composición se usa las obras de Gallo y otras como la res coridianae
de Gallo, o las instituciones de Florentino, Ulpiano, y Marciano. Son 4 libros divididos
en títulos, cada uno de una materia y divididos en párrafos numerados, las citas de esta
obra son igual que en el digesto (I. 4, 1,2).
La mejor edición moderna es la de Kruger, en cuanto a su contenido es iura. Y el plan
de organización es el da Gallo: el libro primero sobre las personas. El 2, 3 y 5 primeros:
sobres las cosas y el resto de las acciones. El método es similar al digesto: consiste en
reunir los pasajes de las obras clásicas con redacción apropiada y la modificación
necesaria. Los autores de ello fueron sobre todo: Teófilo y Doroteo que redactaron cada
uno dos libros, por último decir, que se trata de un tratado elementan de iniciación para
los que estudien el derecho, pero además Justiniano le dio valor vinculante.
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Codex repetitae Praelectiones: Justiniano quiso revisar el primer código por la
necesidad de insertar las quinquaginta decisiones y por la necesidad de actualizar el
codez vetus al digesto. Para ello Triboniano mas Doroteo y otros juristas se encargaron
de realizar esta labor. A finales del 534 a través de las constituciones cordi nobis se
promulgo este codex, despareciendo la redacción en que se basaba, pero en su
elaboración se introdujeron modificaciones en el codex vetus: se produjo una adición a
tomar decisiones y otras constituciones posteriores el primer código es una compilación
de leges. Se dividida en 12 libros divididos en titulo que se dividen en constituciones
imperiales de una materia diferente, en el encabezado de cada constitución imperial se
añadía el nombre del emperador y el del destinatario en la inscriptio y al final de la
constitución, el subscriptio: la fecha y el lugar de origen del texto legal de la
constitución. Por último se dividía en párrafos.
El codex esta divido por partes que cada una hablaba de diferentes temas: el
primero de derecho público, del 2 al 8 de derecho privado, el 9 de derecho penal y
procesal y del 10 al 12 de derecho administrativo y financiero. Hay más de 4600
constituciones, la más antigua es la de Adriano y la más moderna es la Justiniano. Las
más numerosas la de Diocleciano y Maximiano y las de la época de los severo con más
de 880 mas luego 150 en griego. El manuscrito más antiguo es el palimpsesto de siglo
VI Y VII, la mejor edición es la de Kruger del 1867. Por último, la forma de citar el
código es igual que es digesto y las instituciones: C (I) 12, 3, 2, 1
Las novellae leges: son constituciones imperiales con referencia religiosa,
administrativa, el derecho sucesorio y de familia. Son un apéndice a la obra
compiladora de Justiniano que es medio usada por el emperador para introducir
referencia en la tarea codificadora del 528 al 534. Son dictadas por Justiniano tras el
534, formando parte del Corps Iuris Civilis. Fue promulaga en griedo y no fueron objeto
de una compilación sino que se transmitieron por colecciones privadas: epitame juliani:
traducción abrevada al latín de 124 novelaes realizada por Justiniano. Authenticum:
traducción latino de 134 novelaes, en la Italia bizantina del siglo VI. Griega/ marciana:
con 168 novelas en griego. El estilo: fue impulsiva y densa. El contenido era sobre
derecho público, eclesiástico, de familia y sucesiones. El texto se divida en capítulos
precedidos de una explicación: proemium siguiendo al epilogo al final.
El problema de las interpolaciones.
Justiniano se encontró con materia de la época preclásica por tanto del siglo III al I a.C..
Que son inadecuadas para la sociedad bizantina del siglo VI ante lo cual Justiniano
autorizo a la comisión redactores del digesto para modificar los textos de jurista. La
modificación era para adecuarlas a la realidad del momento para que fuera directamente
aplicable a la sociedad. Estas modificaciones voluntariamente realizadas en los textos
clásicos se llaman: interpolaciones para los compiladores justinianeos.
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Se les llama emblemata triboniani por atribuírselo a Triboniano. El término de
interpolación no es muy apropiado porque no siempre se realizan intercalando las
palabra, pero problema es más complejo por la que no son obras exclusivas de la
compilación sino fruto de una evolución contextual con errores involuntarios por la
traducción manuscrita mas manipulaciones voluntarias por los postclásicos en la
segunda mitas del siglo III en un ambiente descendente, pero para elaborar y enriquecer
los textos se introdujeron modificaciones con glosas explicativas de bajo nivel.
Las modificaciones voluntarias prejustinianeos de la escuela jurídicas orientales que
querían enriquecer los textos con glosas de alto nivel técnico y teórico, estas posibles
alteraciones exigen que al analizar un pasaje clásico se somete a critica de interpretación
para precisar si existen esas interpolaciones y para despojar a los textos clásicos de esas
modificaciones. Los métodos por la crítica de la interpolación son diversos:
1. Sistema de confrontación o criterio textual: un texto clásico ha sido transmitido por
fuentes independientes.
2. Criterio histórico anacronismo: un pasaje alude a una institución que a uno no existía en
esa época.
3. Método estilístico: margen a la valoración subjetiva, con una crítica de estilo y
expresión del autor.
4. El método sistemático o correspondencia, la que el jurista dice con el título de su obra
(no coinciden).
5. Filológico
6. Lógico-deductivo.
Destacan en esta crítica: Pernice, Albertario, Lenel; socazzi. Esta crítica ha contribuido
a la crítica del derecho romano.
87
88
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PRIMERA PARTE: SUJETOS DE DERECHO
TEMA 12
Personas.
Personas y sujeto de Derecho en Roma.
Afirmamos que en la actualidad con la palabra persona se designa al sujeto de derecho,
se llamaba persona a todo ser o entidad capaz de tener derecho y obligaciones en
definitiva hoy en día es aquel ser dotado de capacidad jurídica, se concibe como un
atributo inseparable de la condición humana de forma que todo hombre por el mero
hecho de serlo tendrá una capacidad jurídica (será titular de derechos y obligaciones) y
por ello todo ser humano será sujeto de derecho, por lo tanto la voz persona se emplea
en el lenguaje como sinónimo de ser humano, sin embargo, su significado técnicojurídico no es correcta porque hay personas que en el ordenamiento jurídico actual no
son seres humanos.
Pero esa asimilación de la voz persona no eran hombres sino que además no todo
hombre era persona porque existía la esclavitud, a pesar de ser humano carecían de
capacidad jurídica, es decir, no eran titulares de derecho y obligaciones. De lo dicho se
desprende dos consecuencias: existían dos tipos de persona: la individual o físicas
(todos los hombres de hoy) en Roma solo los individuos con ciertos requisitos y las
entidades que no tienen naturaleza humana son titulares de derecho y obligaciones, las
personas jurídicas que son entes que no tienen naturaleza humana pero que son titulares
de derecho y obligaciones. En derecho no bastaba con ser hombre para ser sujeto de
derecho, de manera que se le exige dos requisitos para reconocérselo:
Primero, que tengan naturaleza humana propia (vigente en la actualidad en el derecho
actual en el artículo 30 en el código civil) y por otro lado, los requisitos ostentar una
determinada posición o situación jurídica se le exige el status libertatis/ status civitates/
status familiae, ser un hombre libre, un ciudadano romano y ser paterfamilias, sin
embargo, pero distinto de capacidad jurídica es la capacidad de obrar, por capacidad
jurídica se entiende la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones en cambio la
capacidad de obrar es la posibilidad de realizar actos o negocios idóneos para producir
efectos o consecuencias jurídicas, por ejemplo en el derecho romano la capacidad
jurídica no presupone la capacidad de obrar, ya que pueden o no coexistir.
89
Nacimiento.
Los requisitos de la naturaleza humana comunes al derecho moderno y al mundo
romano están recogidos en el artículo 30 del código civil, la aparición del hombre
comienza con el nacimiento y acaba con la muerte. Para considerarlo nacido: primero la
efectividad del nacimiento, segundo que haya nacido con vida y tercero que presente
forma humana o figura humana. La efectividad del nacimiento: total desprendimiento
del seno materno, corte del cordón umbilical, mientras este en el vientre se considera
parte de la mujer no individuo, a pesar de ello goza de un privilegio de nascitorus (el
que va a nacer) de manera que se le tiene por nacido si le reporta un bien al concebido
no solo en Roma sino el ordenamiento jurídico en el artículo 29 del Código Civil, de
manera que no se reconocía al ultrainterino se le protege los intereses futuros,
reservándose al concebido derechos especialmente sucesorios cuyos efectos quedaban
supeditados con posterioridad del nacimiento del nacitorus.
Y así en aquellos aspectos favorables se asimilan con los ya nacidos, es un mero recurso
con valor instrumental para dar soluciones a posibles conflictos que de lo contrario
resultarían injustas, no se trata de personalidad jurídica ya que no es sujeto de derecho.
Segundo que haya nacidos con vida: al que nace muerto no se le tiene ni por nacido ni
por procreado, de esto se produjo una controversia de escuelas ya que la escuela
procureyana establecía que era necesario el grito del niño, en cambio para los
sabinianos valía con otro signo para considerarlo nacido. Tercero requiere forma o
figura humana: porque si la mujer da lugar a un parto monstruoso no tiene significación
jurídica alguna.
Estos requisitos quedan plasmados en el artículo 30 del Código civil español, sin
embargo, el derecho romano no alude un requisito de viabilidad incondicional que es
haya la probabilidad de continuar la vida del nacido. El artículo 32 del Código civil
alude a la muerte, en relación con la extinción hay que decir que los romanos no
conocieron las declaraciones de muerte para las personas, sin embargo, los glosadores si
lo contemplan sentando el criterio de que cabria presumir la muerte del ausente que
haya cumplido más de 100 años aunque en el Medievo posterior lo rebajaron a 70 años.
En el caso de que varias personas fallecieran se consideraba en derecho romano que
todas habían muerto a la vez, presunción de conmoriencia en cambio Justiniano
establecía unas presunciones de premoriencia en casos concretos basados en un criterio
de mayor o menor resistencia a la muerte y así si perecen en un accidente un pater y un
hijo impúber, se da por primer muerto al in púber por su menor resistencia a la muerte,
pero si mueren un púber y un pater, se da muerto primero al pater por la mayor
resistencia del hijo púber, estas presunciones han pasado a los códigos modernos en el
Código civil español en el artículo 33 que se recoge la presunción de conmoriencia
salvo que se pruebe lo contrario.
90
La capacidad de Obrar: Causas Modificativas.
Los romanos distinguían entre:
1. Impúberes:
 Infantes
 Impúberes infantia maior:
a) Infanti proximi.
b) Pubertati proximi.
2. Púberes:
 Minores vigenti quinque annis.
 Maiores vigenti quinque annis.
Las escuelas clásicas discreparon, para los Savinianos era la madurez sexual a la hora de
determinar la edad, la actitud fisiológica para procrear, los Procureianos ponían una
edad concreta (14 años para varones y 12 años para féminas) para la pubertad.
Justiniano sigue esto último. El infants no puede obrar porque son niños que no hablan,
en época justinianea es el menor de 7 años y el ejercicio de derechos y obligaciones de
su patrimonio la lleva un tutor, que actúa en su lugar, los otros sí pueden celebrar
negocios jurídicos, pero sólo los beneficiosos para él, en cambio para asumir
obligaciones necesitan la autorización de un tutor, que no interviene en su lugar sino
que colabora reforzando con su autorita sus decisiones. Dentro están los infanti proximi
y los pubertati proximi, se pasa de uno a otro de manera que los chicos a los 10 años y
medio, y las niñas a los 9 años y medio. Los últimos eran responsables por actos ilícitos
y podían actuar en todo tipo de negocios con la autoritas.
Los puberes eran plenamente capaces para todo tipo de negocios, pero se reducía a dos
negocios (matrimonio y los testamento} para el resto sólo eran totalmente capaces los
mayores de 25 años, los menores necesitaban la figura de un curator que debía estar
presente y les aconsejaba a la hora de celebrar estos negocios. Una Lex Plaetoria del
192 a. C. vino a protegerlos, estableciendo sanciones para los que intentarán
aprovecharse de ellos.
La segunda causa es el sexo, la mujer estaba sometida a una patria potestad, la que no
lo está bajo el pater familia lo está bajo el manus del marido o de un tutor mulieris de
por vida, no tiene plena capacidad de obrar.
Otra causa modificativa es la enfermedad mental, no tienen capacidad comercial, pero
sí las declaraciones de voluntad en momentos lúcidos. Por eso distinguimos entre el
furiosus y el mentecatus, el primero tiene alteradas las propiedades mentales y el
segundo tiene una insuficiencia mental sin intervalos lúcidos.
Otra causa es la prodigariedad, similar a lo anterior son los pródigos, no pueden
administrar sus bienes por actos de depilación. Necesitan un curator.
91
La quinta es la falta de honorabilidad, en Roma el que incurría en infamia tenía
limitadas algunas actividades, le impedía el acceso a magistraturas, votar en los
comicios o poder ir a un juicio en lugar de otro. Podía ser censoria, consularis o
praetoria. La censoria por la que el censor tachaba de infamia al indigno, en la
consularis era el cónsul el que rechazaba una candidatura, y en la praetoria o pretoriana
impedía actuar por otro en los tribunales de justicia.
Algunos autores añaden a estas causas algunas situaciones que modifican en cuanto que
colocan a algunos casi como esclavos, en quasi esclavitud, como el deudor insolvente
desde que era entregado al acreedor hasta que saldaba su deuda o era vendido, el
iudicatus o addictus, otra era cuando las personas libres eran vendidas por su pater
familias, los incausa mancipi, otra el esclavo manumitido bajo términos, otra el colono
que no se pueda separar de la tierra que trabaja, otra es el rescatado al enemigo
mediante un precio pagado por un tercero hasta que este sea resarcido este.
92
TEMA 13
Status
Status Libertatis
Las personas para tener capacidad jurídica han de poseer el status libertatis, el status
civitatis y el status familiae.
La división de los hombres consiste en libres y esclavos, los primeros pueden ser
ingenuos o libertos.
Los esclavos eran aquellos hombres que por una razón u otra está privado de su libertad
y debe servir a un hombre libre.
1) Condición social:
La institución de la esclavitud ocupa un lugar relevante en la historia política,
económica y social de Roma. La razón clara: la fulgurante expansión de Roma, fruto de
las guerras de conquista, provoca la aparición de grandes masas de esclavos, que serán
utilizados en la explotación de latifundios y que tendrán una consideración social
detestable.
En la época arcaica la esclavitud está reducida a unas proporciones muy estrechas. Los
propios nombres de los esclavos indican que con frecuencia no hay en la familia más de
un esclavo. De ahí que el esclavo disfrute en esta época de una cierta consideración
social: come en la misma mesa que su amo y en las XII Tablas aparece protegido, en los
casos de iniuria, con la mitad de la composición de un hombre libre.
La expansión de Roma hace afluir al mercado grandes masas de esclavos, que se
emplean en los latifundios. A lo largo de los siglos la República va aumentando el
contingente de esclavos y empeorando su situación social; esto llevó a grandes
sublevaciones de esclavos. Estos movimientos no pretenden en ningún momento abolir
la institución de la esclavitud, sino que son una respuesta a las continuas vejaciones al
esclavo.
El principado supone una estabilización de las fronteras del Imperio y una renuncia a las
guerras de conquista. Así, se estabiliza, en un principio, el número de esclavos, cesan
los levantamientos masivos y mejora la situación social. Bien entrado el siglo II d.C.
baja ya el número de esclavos y con el cristianismo se dulcifica su crudeza.
En el Bajo Imperio la decadencia de la esclavitud romana es ya evidente. De todos
modos, las incesantes guerras hacen que sean ahora los romanos los que caigan
prisioneros y sean vendidos como esclavos.
93
Justiniano realiza amplias reformas que tienden a acabar, definitivamente, con la
crueldad del amo frente al esclavo.
2) Causas de la esclavitud en Roma:
Los esclavos o nacen o se hacen, por tanto tres hay grandes bloques de causas:
1) Nacimiento: nacen esclavos los hijos de madres esclavas sin importar que el
padre lo sea o no, porque fuera del matrimonio legítimo el hijo sigue la
condición de la madre. Por aplicación del principio del favor libertatis bastaba
con que la madre hubieses sido libre en el momento del embarazo para
considerar a ese hijo suyo libre y no esclavo.
2) Se hacen esclavos a través del ius gentium: a consecuencia del cautiverio guerra,
los extranjeros pasan a ser esclavos del populus romano, el cual puede usarlos
para trabajos públicos o subastarlos para los particulares. También el romano
puede caer prisionero del enemigo, en cuyo caso si logra escapar y vuelve a
Roma no sólo recobrará su libertad sino también la ingénitas, si vuelve a Roma
liberado se le daba la misma situación jurídica de antes de caer preso. A esta
situación se le conoce como el postliminium, y en consecuencia el ius
postliminii consistía en la recuperación por parte del romano de sus antiguos
derechos, que habían quedado en suspenso a excepción del matrimonio y de la
posesión, porque son sistemas de hecho, no de derecho. Junto a esta ventaja,
existe otra con la que contó el romano prisionero, la fictio Legis Corneliae, en
virtud de la cual el romano que moría prisionero del enemigo habiendo otorgado
testamento en Roma antes de caer cautivo era condiderado muerto en el mismo
momento en que había caído preso, por lo que su testamento es rápido.
3) Ius civile: se hacen esclavos por él aquellos que reusan escribirse en el ceso
(ejército), los condenados a penas enfamantes y aquella mujer libre que
mantenía relaciones ilícitas con un esclavo de otra y tras la advertencia triple de
cese de relación. Justiniano la reduce a dos, los hombres mayores de 20 años que
por un acuerdo con otro se hacen vender por éste a un tercero como esclvo y
declarar luego su condición de libre engañando al comprador, y por ingratitud de
un liberto respecto de su patrón.
3) Condición jurídica del esclavo:
No tiene condición de persona, carece de derechos, no celebra negocios jurídicos porque
no tiene capacidad de obrar. Es una res, objeto sujeto a la propiedad de su dominus.
Ciertas circunstancias le aproximan al régimen jurídico de las personas; suavizando el
rigor de la regla:
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1) Un esclavo con el permiso del dueño puede establecer relación permanente con
una esclava, contubernium. El esclavo no puede unirse en matrimonio, pero sí en
contuber.
2) Se le puede otorgar por parte del dueño una masa de bienes para que los
administre, peculium, gozando por lo tanto de capacidad de obrar a pesar de no
tener capacidad jurídica, pero sólo dentro del precurium.
3) Tenía capacidad de actuar por su dueño en los negocios cuyo objetivo era
adquirir bienes. Podrá realizar negocios jurídicos que beneficiasen a su dominus.
4) En los actos de negocios de disposición o de obligación solo podrá actuar el
esclavo por su dueño, si el dominus le había aoturizado, en iussum, autorización
o apoderamiento en las que el dominus aceptaba los efectos del negocio que
repercutían en su patrimonio.
5) El dominus va a tener que responder por los delitos cometidos por el esclavo
pudiendo optar por abandonar la pena entregando esta a la persona ofendida.
4) Condición social del esclavo:
Va a depender de su exclusión social. La situación cambia a finales de la republica:
donde hay un mayor número de esclavos en su mayoría extranjeros, por lo que les
mantenían alejados de la casa familiar. La crueldad de ciertos dueños se suavizó con
ciertas situaciones acaecidas por el cristianismo:
La lex Pretonia (19 a. C.) un edicto de Claudio prohibió abandonar a esclavos viejos o
enfermos y Pio dispuso que quién matara a un esclavo responderá igualmente. Se deja
de ser esclavo por manumisión o por una disposición de ley.
Por una disposición de ley podía dar la libertad a un esclavo por haber prestado
servicios importantes, denunciar algún delito, haber vivido durante 20 años como libre,
por normas genéricas como el edicto de Claudio o la disposición de Constantino.
Por una manumisión: cuando intervenía la voluntad del dueño, que consistía en un acto
donde el dueño concedía la libertad a un esclvo. En el derecho clásico romano había tres
clases de manumisiones propias del ius civile:
1) Manumissio vindicta: comparecen ante el pretor, el esclavo, su dueño y el
adsertor libertatis, afirmando solemnemente que el esclavo era un hombre libre y
ante el silencio del amo como representante del esclavo en el proceso porque es
esclavo no podía actuar en un juicio.
2) Manumissio censo: petición hecha al censor, con el asentimiento o autorización
del dominus para que inscriba al esclavo en el censo de las ciudades libres.
3) Manumissio testamento: acto de conceder la libertad al esclavo por medio del
testamento. El dominus otorgaba la libertad al esclavo declarando directamente
o de una manera independiente encargando el testador al heredero que
manumitiera al esclavo.
95
En el dominado se permitió la manumissio in ecctessia, que consistía en una declaración
del dueño ante la autoridad eclesiástica y ante los fieles reunidos en la iglesia. Tras
dicha declaración el dominus, generalmente el día de Pascua, se redactaba una escritura.
Con esto no adquiría solo la libertad sino la ciudadanía romana.
Manumisiones del ius honorarium:
Las manumisiones del ius honorarium no son solemnes y, por ello, revisten una gran
variedad. Así se hacen manumisiones ante testigos (inter amicos), admitiendo al esclavo
a la mesa del señor; o por simple carta (per epistulam). Una lex Iunia Norbana (19 d.
C.) concedió la libertad a los esclavos manumitidos de tal guisa, pero sin reconocerles el
derecho de la ciudadanía, sino solamente la condición de latinos.
Las manumisiones de esclavos en masa, que tienen lugar hacia fines de la República,
hacen que alcancen la ciudadanía romana elementos de procedencia exótica, que vienen
a alterar el equilibrio demográfico. Así Augusto establece las siguientes limitaciones a
la libertad de manumitir:

La lex Fufia Caninia (2 d. C.) fijó los límites cuantitativos a las manumisiones
de esclavos por testamento. Así, el propietario de tres esclavos sólo podía
manumitir dos; de cuatro a diez esclavos podía manumitir a la mitad; de once a
treinta, un tercio, y de treinta a cien, un quinto. En ningún caso podía manumitir
a más de cien esclavos.

La lex Aelia Sentia (4 d. C.) prohibió las manumisiones en que el amo no tuviera
más de veinte años y el esclavo treinta, a menos que circunstancias especiales lo
justificaran. Finalmente, los esclavos que habían sufrido penas infamantes
podían ser manumitidos, pero adquiriendo la categoría de peregrini dediticii.
Justiniano abolió todas estas limitaciones.
La suprema división del Derecho de personas es la que los agrupa en libres y esclavos.
A su vez, los libres se dividen en ingenuos, personas que han sido libres desde su
nacimiento, y libertos, hombres que habiendo sido esclavos salieron de esta condición.
La manumisión solemne por un acto de Derecho civil confiere la libertad y la
ciudadanía. Pero hay ciertas limitaciones a la capacidad de los libertos.
En el ámbito del Derecho público el liberto no tiene el ius honorum o derecho a ser
elegido para cargos públicos. Además se limita su ius suffraggi porque aunque puede
votar lo hará en una de las cuatro tribus urbanas, confundido con la plebe.
En cuanto al Derecho privado, el liberto sigue ligado a su antiguo amos y esta
vinculación determina una porción de deberes. Ha de respetar al patrono, tributándole
honor. Además, el liberto puede venir obligado a realizar ciertos servicios al patrono,
siempre que haya asumido o confirmado esta obligación, después de la manumisión, por
96
medio de juramento. Los derechos de patronato pasan a los hijos, si bien con ciertas
limitaciones.
5) Los hombres libres
Se dividían en:


Ingenui: personas libres desde su nacimiento
Libertos: personas que habiendo sido esclavos salieron de esa condición por
manumisión o disposición de ley.
Ambos no se encuentran equiparados, ni en el derecho público ni en el privado, ni a
pesar de las manumisiones solemnes.
En el derecho público:
El liberto no goza del ius honorarium y tiene limitado el derecho al voto, tiene que votar
en una de las cuatro tribus urbanas.
En el derecho privado:
El liberto no puede contraer matrimonio con un ingeniu y además quedará ligado a su
antiguo dueño, lo que implica una serie de deberes, el patriarcato, asumiendo lo
siguiente:
1) Deber de obsequium: también llamado honor, consistía en el deber de
respeto y de acuerdo con la cual no debería hacer ninguna acción infragante
sin la autorización previa del pretor. Si el petrono cea en miseria podía
reclamarle alimentos.
2) Opercie: servicios que debía prestar el liberto siempre que mediara promesa
o juramento al respecto.
3) Deber de bona: bienes que corresponderán al patrono si muere sin
descendientes.
Hay tres clases de libertos:
1) Ciudadanos romanos (cives romani): los manumitidos por formas solemnes
habiendo respetado las formas de la lex. Era la categoría mas parecida a la de
los ingenui, pero con alguna diferencia:
A)
B)
C)
D)
carecían de ius honorium
ius sufragii dentro de las 4 tribus urbanas
ius commercii permitido
ius connubii permitido
derecho público
derecho privado
97
2) Latini uniani: los manumitidos por formas no solemnes:
A) Carecían de ius honorum y ius sufragii - derecho público
B) Carecían de ius commerci
C) Tenia ius connubi
derecho privado
3) Libertos deditici: esclavos que por penas infamantes hubieran sido
manumitidos, no podía:
A) Llegar a latini
B) Llegar a ciudadano romano
C) Vivir en Roma
98
Status civitatis.
Es la posición jurídica que ocupa un hombre libre dentro de la civitas. De acuerdo con
ello se distingue entre:
1. Cives romani.
2. Latini.
3. Peregrini.
¿Cómo se adquiere la ciudadanía romana?
Se adquiere por nacimiento o por hecho posterior, se adquiere por nacimiento de los
ciudadanos romanos concebidos por padres romano unidos en justas nupcias. Fuera de
matrimonio había que tener en cuenta las situacion de la madre romana en el momento
del parto. Si se trataba de matrimonios ilegítimos.
En cuanto a hachos posteriores destaca:



La manumisión de un esclavo en forma solemne y los requisitos de la lex Aelia
sentia.
La concesión especial o espresa del pueblo en los comicios o en un
senadoconsulto, o constitucion imperial en la época clásica. Dicha concesión
podía ser a un individuo, varios o un pueblo entero. A consecuencia de las
guerras sociales se termino por conceder la ciudadanía romana a todos los
habitantes de la península Roma en el año 88 ac. esto finalizo con la constitutio
de caracalla (212 d.C.) concediendo la ciudadanía romana a todos los habitantes
del imperio.
La Lex Aelia Repentundanum que otorgo la ciudadanía Roma que con su
denuncia hicieron condenar a algún magistrado por el delito de concusión.
¿Qué condición jurídica tiene los ciudadanos romanos?
El cive romani goza de plenitud de derecho: situacion es óptima iure. Así, en relación
con el derecho público va a gozar del ius honorum, ius sufragi, ius sacrum, posibilidad
de acceder a los colegios sacerdotales, ius porcationes ad populum. en cuanto ald erehco
privado gozan del ius comercii (derehco a realizar negocios jurídicos validos según el
ius civile, disfrutar de una propiedad romana, celebrar contratos romanos), ius
connubi(derecho a contraer matrimonio según el ius civile), la testimentifactio activa
(posibilidad de otorgar testamento romano, de hacerlo), la testamentio pasiva
(posibilidad de poder recibir por testamento, ser heredero), ius actionis (posibilidad de
poder ejercitar una acción antes las tribunales, derecho a poder acudir a un proceso
judicial ). No solo van a ser derechos los que obstenten los ciudadanos romanos,
también van a tener una seria de obligaciones llamadas los munera (cargas):
99



Census: obligación de inscribirse o anotarse en el censo de ciudadanos romanos.
Militia: obligación de servir en el ejército, la leva o reclutamiento militar.
Tributum: obligación existente hasta el 167 a. C. de pagar un impuesto: el
tributo.
Causas de la pérdida de la ciudadanía romana:



Por sufrir una captitis dimutio máxima (variación en el status libertatis) se
produce la pérdida de libertad que conlleva la pérdida de la ciudadanía.
Sufrir una condena política, como puede ser la interdictio aquae et igniis
reemplazada en época de tiberio por la deportatio (deportación, destierro).
Abandono de la ciudadanía romana de forma voluntaria para convertirse en
ciudadano extranjero, la dicatio.
En posición intermedia, por encima de los peregrini y por debajo de la
categoría de ciudadno romanos, se encuentran los latini agrupados:
1. Latini veteres o prisci latini: antiguos habitantes del lacio, aliados de Roma
pero también dado ese nombre, mas tarde, a los miembros de las colonias
fundadas por la liga latina hasta el año 338 a. C.en la que se produce su
disolución,posteriormente también se otorgó a otras comunidades no latina este
nombre. Conservaban de los derechos privados de los ciudadanos romano, pero
en el ámbito del derecho público solo gozan del ius sufragi cuando se
encontraban en Roma y lo iban a ejercitar en la tribu que les corresponde por
sortitio, sorteo. no van a poseer el ius honorum, gozan de ciertad facilidades para
igualarse con los ciudadanos romanos en tres situaciones en concreto (cuando se
van a vivir a Roma dejando un descendiente en el lugar de origen, si habían
ocupado una magistratura en su ciudad natal o si (…)
2. Latini coloniari: las colonia fundadas por Roma podrian ser:
 romanas: habitantes romanos, ciudadanos romanos.
 latinas: habitantes latini, pasando a denominarse latini coloniari.
Tenían el ius sufragi siempre que estuvieran en Roma pero no el ius honorum. Poseían
el ius comerci, el ius actiones y la testamentifactio. Pero a diferencia de los anteriores
carecían del ius connubi salvo que fuera concedido de manera expresa. Este status fue
otorgado más tarde a los habitantes de fuera de Italia prescindiendo de la condición
étnica. Terminó por extinguirse con la constitución de caracalla (212 d. C.).
Categoría artificial de latinos donde se engloban a aquellos esclavos manumitidos sin
formas solemnes a partir de la Lex Iunia Norvana (79 d. C.) van a gozar únicamente del
ius commerci y ius actiones, sin testimantifactio
100
3. Latini iuniani: eran aquellos pertenecientes a otras comunidades que mantenían
relaciones con Roma. hombres libres que vivían dentro del imperio romano sin
ser ciudadanos romanos ni latinos. se diferencia de los bárbaros por vivir fuera
del imperio y no mantener relaciones normales con Roma:
Hay que distinguir entre:
1. peregrini cum civitate: aquellos peregrinos que Roma había permitido el uso
de leyes, instituciones locales con los cuales Roma había celebrado un foedus
aegum o inigum rigiendo subsidiariamente por el ius gentium.
2. peregrini sine civitate: peregrinos de las ciudades castigadas por su resistencia
a Roma que se les prohibía regirse por sus propias leyes, rigiéndose siempre por
el ius gentium, y negando la posibilidad de ser ciudadano romano. Tienen
prohibido vivir en Roma o en un radio de 100 millas alrededor de la misma.
Desde este punto de vista jurídico podemos decir:
1. los peregrini cum civitate se rigen por su propio derecho y solo en caso de duda
o emergencia recurrían al ius gentium.
2. los deditici de un estatuto jurídico propio, aplicando por lo tanto siempre el ius
gentium.
El Status Familiae: La capitis diminutio.
Determinado el status jurídico del individuo respecto de la familia. Las personas se
dividen en:
1. sui iures: aquellos que no están sometidos a la potestad de otros. es todo
ciudadano romano libre que no está sometido a la patria potestad de otro. tienen
capacidad de obrar porque poseen un patrimonio propio del que son
responsables y pueden realizar negocios. decisivo para identificarle es su
situación de no dependencia respecto de nadie y no tros factores (edad,
descendencia…)
2. alieni iures: son quienes a pesar de ser ciudadanos romanos y libres no pueden
actuar por sí mismo por estar sometidos a la potestad de otro. se encuentran la
filii familias sometido al paterfmailias o la mujer bajo la manus del marido y
también los in causa mancipi. Tienen muy limitada su capacidad de obrar debido
a la potestad del pater familias. Las adquisiciones de in filius revierten en
beneficio del pater y además el pater familias va a disponer del derecho a la vida
y a la muerte a través del cual el pater tiene derecho a ello sobre sus hijos. A
101
pesar de sus límites de la capacidad de obrar, en el ámbito del derecho público
no existen diferencias respecto de los anteriores porque ambos gozan del:
 ius sufragi
 ius honarum.
Se deduce que el configura la familia romana es el sometimiento de varias personas a la
patria potestad de un paterfamilias común sui iures. Esta relación de dependencia que
une a este con los aliene iuris se le denomna cognatio. La familia agnaticia será el grupo
familiar, domestico con sometimiento a un grupo común. El paterfamilias no es
sinónimo de padre biológico sino de cabeza de familia. El parentesco biológico
determinada por la procreación y conocido como cognaticio no resultaba decisivo para
la constitución de la familia romana, y no era así porque la familia romana primitiva era
de carácter agnaticio. De acuerdo con ello forman parte de la familia romana todas las
personas sujetas a la potestad del paterfamilias, en concreto:
1. Mujer que al casarse con su marido ingrese en la familia del marido rompiendo
todo vínculo con su familia agnaticia anterior en virtud de la conventio in
manun.
2. Hijos legítimos de uno u otro sexo, asi como los descendientes legítimos de sus
hijos varones y de los nietos varones.
3. Personas que el paterfamilias acoge en su persona cualquiera que sea su
procedencia en virtud de la adrogatio y la adoptio. La primera era un actio o
negocio en virtud del cual ingresa un paterfamilias sui iuris, bajo la potestad de
otro paterfmailias con todos los sometidos a su potestad. La segunda es un actio
o negocio por el cual ingresan in alieni iuris extraño y sin parentescos en una
familia. No cambia de condición.
No formarían parte de la familia agnaticia a pesar de parentesco biológico:
1. La mujer y la mujer de sus descendientes legítimos cuando conserva la situación
anterior al matrimonio y en consecuencia no ingresa en la familia del marido.
2. Los descendientes ilegítimos no forman parte de la familia agnaticia.
3. Los descendientes legítimos que salen de su familia agnaticia para constituir su
propia familia, llamada enmancipatio.
4. Los descendientes legítimos que salen de su familia aganticia para entrar en otra
familia como alieni iuris (aproximadamente adaptadas).
5. Descendientes legítimos o ilegítimos de las hijas y de las nietas.
6. Hijos vendidas por si pater a un extraño in mancipatio.
Poco a poco fue reconocido la agnaticia con cierta importancia hasta q suplantara a la
familia aganticia. Esa familia natural por miembros de sangre. Esta transformación será
102
obra del pretor y luego de senado consultos. En relación con la familia cognaticia
conviene determinar dos conceptos básicos:
1. Línea:
 recta o directa: la serie de individuos engendrados escalonadamente uno
por otros. Pude ser ascendente o descendente.
 Colateral: Es la constituida por los parientes que no descienden directos
unos de otros sino que descienden de un antepasado común.
2. Grado: unidad de medida en la relación de parentesco, tanto en la línea recta
como en la colateral equivaliendo a generación.
El parentesco entre dos personas de línea recta se representa como el número de
generaciones que hay entre ellos. El parentesco de las personas de línea colateral es la
suma de genera que distan del común progenitor. También se mide el parentesco que
une a un cónyuge con los cogrados se le denomina afinitas. La capitis diminutio es una
simple variación en que cualquier de los tres status que ostenta la persona: pérdida que
un individuo sufre de la libertad, ciudadanía o posición en la familia. Puede ser de 3
clases:
1. Máxima: cuando se pierde el status libertatis: esclavo son todos los modos de
caer en esclavitud después del renacimiento salvo la cautividad de guerra salvo
la Fictio Legis Corneliae y la postiminium. La perdida de la libertad conlleva a
la pérdida del status civitatis y familiae.
2. Media: la pérdida de la ciudadanía romana, no supone la pérdida de la libertad
sino la pérdida de ciudadanía y la situación familiar solo un ciudadano romano
puede tener familia romana. Se daba en el caso de penas y condenas.
3. Minima: una persona deja de pertenecer a la familia agnaticia de la que formaba
parte sin alterarse el status civitatis y libertatis. Destaca:
 Mujer que contraiga matrimonio cum manum no seria si fuese sine
manum.
 Adoptio, no es cambio de status, es variación.
 Adrogatio.
 En mancipatio: abandono de la familia de origen.
103
TEMA 14
Personas jurídicas.
Personas jurídica.
La concepción de la persona jurídica no es una construcción romana sino es una
doctrina elaborada que culmina en el siglo XIX, hoy en día se estima dos clases de
sujeto de derecho: por un lado las personas físicas y por otro lado las personas
abstractas o personas jurídicas, nombre que recibe frente a las personas físicas, ya que
se denominas personas jurídicas debido a que son creación del derecho y se distinguen
dos clases, asociaciones o corporaciones (universitas personarum) y los fundaciones
denominada universitas rerum. Las primeras sos agrupaciones las personas físicas
reunidas para satisfacer un fin común que poseen un patrimonio propio, y distinto del
particular de cada uno de sus miembros y que dan vida a un nuevo ente social con
existencia independencia de las de sus miembros.
El estado, los municipios, las asociaciones culturales a diferencia de estas las
fundaciones son un conjunto de bienes que una persona individual o física distinta a
determinado fin y al cual se dota de personalidad propia, por lo tanto es capaz o titular
de derechos y obligaciones. Los romano no se plantearon si esas asociaciones tenían
vida independiente a la de sus miembros los romano no se preocuparon si las universitas
eran capaces de tener un patrimonio, se deudores o acreedores. En Roma una idea tan
elaborada no existió, aunque tuvieron los juristas romanos fueron conscientes de que
existían realidades innegables de fenómenos asociativos que se presentaban de un modo
natural que no consideraban necesario, tenían realidad como estado, municipios etc.
Pero no se preocuparon sobre su naturaleza. Los glosadores cuando hablan de ello,
tampoco aun lo consideran como independiente, no creían en la persona jurídica serán
los canonistas de la baja edad media quienes atribuyan a esos colectivos una naturaleza
propia que independiente de sus miembros, estos canonistas vieron una ficciones del
ordenamiento jurídico, dicho de otro modo el ordenamiento jurídico va a fingir una
unidad donde existía una pluralidad de bienes, razón por la cual estaremos en presencia
de las personas fictiae que actúan a través de sus representantes, en consecuencia el
asistimos a la constitución de los entes jurídicos, los comentaristas sea hicieron eco de
esta doctrina que tiene el respaldo de los humanistas ya es acogida por Savigny, pero
esta teoría de la ficción se opondrá a Otto For Gierke, este autor alemán aboga por la
realidad social de las personas jurídicas, por lo tanto Roma existió esta constitución de
persona jurídica.
Pero hay que distinguir entre la realidad social romano, que se conoce como
asociaciones de personas y bienes entendida como una unidad distinta y el
encuadramiento de ese realidad social está dentro de las personas jurídicas que se
104
producen en la baja edad media, y que culminado con los juristas germanos que se
limitaron a regular supuestos concretos en las cuales parece evidente distinción entre los
intereses colectivos, y entre los individuales de sus particularidades. Entre las
asociaciones (uviveristas personarum) el estado, el fisco de las ciudades y colonos, los
colegios, corporaciones y sodalitates, nos referimos a las agrupaciones de personas a las
que el ordenamiento jurídico considera importantes y gozan de personalidad jurídica,
menos el estado:
La colectividad de órganos de ciudadanos, el populus romanus, se mueve en derecho
público, de modo que el patrimonio es el objeto público, tenemos que decir que en tanto
en cuanto las cuestiones que se suscitan entre particulares y el estado se resuelve por el
estado debido a su soberanía y su posición privilegiada, las relaciones en la que
interviene el estado se sitúan al margen del derecho privado y por tanto no se puede
reconocer el sentido de persona jurídica.
El fisco comienza como un patrimonio del príncipe debido a las aportaciones de las
provincias del emperador y que gozaban con independencia del pueblo y del senado, se
contraponía al erarium que era el patrimonio del estado. El fisco se halla sometido al
derecho privado, pero goza de determinados privilegio frente a los particulares y nos
obliga a identificarlo como persona jurídica. Los municipios, colonias, y civitates: nos
encontramos con un germen de persona jurídica, en la medida en que participan en los
negocios privados y pueden demandar, pueden tener cosas en propiedad, acreedores y
deudores, y esto lo hace con un atisbo de lo que será la personas jurídicas.
Los collegia copora sodalitates: son asociaciones de carácter privado nos encontramos
con la noción más cercana de persona jurídica de la actualidad, estos términos
empleados para designar a las asociaciones privadas que se constituyen en Roma con
diferentes finalidades (religiosa, profesionales, cobro privado…) estos colegios
existieron desde muy antiguo, en la ley de las XII tablas estaban permitidas si iban de
acuerdo con los mores (las costumbres).
Universita rerum, son los primeros atisbos de las fundaciones, destinada a un fin el
ordenamiento jurídico de personalidad, representa en la actualidad una idea avanzada
de la persona jurídica, pero a diferencia de las anteriores viene respaldada por sus
miembros, aparece un patrimonio vinculado a la realización de un fin llevado y se
convierte en tutela de derechos y obligaciones. En Roma solo encontramos indicios de
la idea de fundación, pero no fue reconocida por el derecho romano solo contemplo
personas asociadas o corporativas, no si quiera con Justiniano se afirma personalidad de
las fundaciones, pero se sirvieron de un fin que hoy se cumplen y así.
Entre estos medios no encontramos con que un romano podría en su testamento instituir
a alguien en heredero con la carga de realizar un fin altruista por ejemplo: distribuir
alimentos a los pobres, el heredero instituido debía imponer la carga y se había asignado
un capital destinado a un fin altruista, y lo atribuían a través de testamentos a una
persona existente, considerando el cumplimiento del fin una carga al patrimonio, y
consiguiendo tal sin crear una persona jurídica.
105
Otro mecanismo se va a dar con la constitución de fundación de caridad establecido con
los emperadores Nerva y Trajano, otorgando a algunos municipios arrendamientos y
préstamos para que el beneficio o rentas que se emplean para la manutención de gente
humilde, efectivamente si atendemos al fin social económico, una fundación pero no lo
es por el capital es del emperador y no es personalidad jurídica. En tercer lugar, la
iglesia en el periodo posclásico tomo caridad para gente necesitada, piae causae.
Cabe advertir que en algunos casos el patrimonio funcionaba con independencia dando
un origen de la funciones de la constitución imperial siguiendo lo señalado a la iglesia o
al obispo titulares de ese patrimonio, además tiene facultades de heredar. El mecanismo
fue una donación de liberalidad en la que el beneficiario estaba obligad, el fundado
trasmitía a la iglesia, o al municipio, en la carga de un fin determinado, pero sin
considerarlo a ese patrimonio como un sujeto independiente de la personalidad jurídica.
106
SEGUNDA PARTE: DERECHO DE FAMILIA
TEMA 15
La familia
La evolución de la familia.
Con anterioridad al siglo VII a.C., en el lacio estaban constituido por grandes grupos
parentales llamadas gens (familia en sentido propio). En Roma se creó la comunidad
Iure un tipo de familia agnaticia que comprendía a los agnados, sometidos a un pater,
hasta las XII Tablas y a partir de esta aparecen la familia propia iuris, y en momento
posterior estas familias agnaticias son sustituida por las cognaticias, por lo tanto
estamos en tiempos prehistóricos que comprende la fundación de Roma hasta las XII
Tablas, periodo durante el cual la familia se basa en la sujeción a un antepasado común
a partir del cual los vínculos están determinados por la familia comuni iure que está
integrada por personas comunes con vínculos familiares identificados.
El pater es un cargo vitalicio transmitiéndose de un pater a otro formándose una línea
sucesoria iniciada por ese antepasado común, a partir del cual los vínculos se basan al
sometimiento de un antepasado común, a partir del cual los vínculos están determinados
antes de la fundación de Roma. La familia se vasa respecto de las líneas de sucesión son
vagas, no están bien determinadas pero a su vez otra diferencia con la comuni iure, a la
muerte del parter, la familia sigue unidad bajo el poder todas que le sucede, mientras
que el propio iure al desaparecer el pater todos los varones adquirieron la condición de
paterfamilias convirtiéndose en una nueva familia.
Se desprende que una gens estaba constituida por familias comunes iure y cada familia a
su vez constituida por familias propio iure, pero solo en la práctica es distinto,
cronológicamente coinciden estos 3 tipos. En tiempos históricos a partir de las XII
tablas, con la familia propio iure solo quedan restos de insignificancia jurídica, y la
comunidad está vinculada agnaticiamente, sin embargo, con Justiniano despareció. Con
la familia comune hay un patrimonio permanente, los integrantes tienen un usufructo,
mientras que el pater no tiene una propiedad individual sino un poder de
administración, ese pater designa al sucesor en la jefatura de la familia a través del
testamentum calatis comités, y esta familia se mantenía unida a través de esa sucesión,
llegando un momento que con un sentido propio económica de autoabastecimiento sin
estructura política supra familiares entro en crisis y se dividió en grupos más pequeños.
Esta transformación hasta llegar a un propio iure se debía a la institución consortium
ercto non cito, cada uno de lo que estaba bajo la potestad del pater se sienten con la
potestad para usar ese patrimonio común sin perjuicio de reconocer una primacía al
pater designado, esta situación se dio antes de las XII tablas, todas tiene la titularidad
107
que se siente ya con ese derecho el paso siguiente se dio con las XII tablas con el
derecho de cada sui iuri a conseguir a través de la actio familiae erciscundae, la parte
concreta que le correspondería del consortito o patrimonio, de manera que el sui iure se
convierte en un nuevo paterfamilias con el dominio del patrimonio propio y con poder
propio sobre miembros.
Pero llega un momento en que se basa al sometimiento al paterfamilias sufrirá grandes
transformaciones a lo largo de la historia admitiendo la salida de un filius para formar
un familia, o para ingresa en otra familia, emancipatio y adoptio, se añade las
limitaciones del pater como consecuencia de las incongruencias del estado romano,
porque reclama el poder punitivo en decrecimiento del pater, haciendo que la familia
agnaticia pierde su fuerza, pero su cambio se dio con la importancia del vinculo de
sangre hasta llegar a que el cognaticio prevalece sobre el agnaticio, ya con Justiniano el
grupo cognaticio desplaza a los demos, aunque el pretor y con los senadoconsultos
dieron muestras de ello.
La Patria Potestas.
El poder unitario y absoluto sobre sus miembros recibió al principio el nombre de
manus con posteridad se utilizo la mancipio para desinar ese poder (manum capare,
tomar el poder) y más tarde los romano se sirvieron de esos vocablos sobre los que se
ejercicio el poder, y si se hace sobre los hijos se llama patria potestas, en el supuesto de
la mujer se habla de manus. Cuando hablamos de las personas cusa mancipi hablamos
de mancipium, y finalmente el poder de disposición sobre las caos y esclavos se llamo
dominium.
La patria potestas sobre los hijos ser un derecho peculiarísimo de los romanos no
conocido en otros pueblos, originariamente es patria potestad solo era un poder
absolutos y vitalicio y no suponía un deberes y obligaciones, ahora bien llegar a ser un
officicium (como un deber de asistencia y protección), de manera que surge la
obligación de prestar alimentos a sus hijos porque convierte en un deber, esta patria
potestad se distingue en las características:
1.
2.
3.
La patria potestad correspondía al varón, mientras que en la actualidad
corresponde a la mujer.
Incurría al ascendiente más remoto no al padre biológico.
La patria potestad era permanente no cesaba en determinada.
El contenido de la patria potestad comprendía: el ius vita et necis, el derecho de vida y
muerte de los sometido con la limitación de la conciencia y la opinión pública
(limitaciones morales) comprendía en segundo lugar el ius exponiendi, el derecho de
exposición o de abandono, era costumbre depositar al recién nacido a los pies del
paterfamilias, y si lo levantaba se incorporaba, si no lo hacía no se le consideraba como
hijo suyo, por consiguiente podía ser recogido por otra persona o puede convertirla en
108
esclava. Tercero el ius vendendi, el derecho de vender a los filius familia, derecho a
venderlos en causa mancipi y ius noxae dandi, derecho de entrega noxal: el pater podría
entregar al hijo de no responder por el delito de este a través de la mancipatio, no
pasando a ser esclavo de la persona dañada sino inmancipi.
Extinción y adquisición de la Patria Potestas.
Modo de entrar y salir, los modos de ingresar en la familia se hace por causas naturales,
por ser engendrado por justas nazcas por el pater y por aspectos jurídicos: adrogatio,
Coptatio, conventio in manu.
La causa natural: filiación es vínculo de procreación del que se decidían ciertos efectos
jurídicos, es legítima en justas nupcias y es natural cuando acontece fuera del
matrimonio, en el ius civile no existe un reverso para conocer o no la legitimidad del
hijo, así pues se resolvía constatando que la validez del matrimonio y que la concepción
tuvo lugar durante el mismo de forma que para el ius civile el hijo nacido no antes de
180 días del matrimonio y no después de que se pasen 300 días de su disolución, se
presuponía engendrado en el matrimonio y se estimaba hijo legitimo, es una prueba o
presunción relativa,presuncion iuristantum, admite
prueba contraria, pero por
legitimación entran por padre natural los hijos tenidos con las concubinas.
Hay dos tipos de presunción absolutas (iures et de iure) y las relativas (iuris tantum)
En época clásica se les arrogaba, a través de la arrogatio, pero con Constantino se
permitió la incorporación a través de un matrimonio con la concedida o concubina si se
casaban, finalmente en el derecho justinianeo se les admitía por un rescrito imperial,
constitución imperial:
Dentro de las causas jurídicas de la patria potestad mediante acto jurídico.esta la
adrogatio que es el medio por el cual entran extraños sui iuris que pasan a estar sujeto o
sometidos a/por la patria potestad del pater, la adrogatio antes de las XII Tablas ya
practicada,permitía a un paterfamilias que no tuviera un varón pudiera procurarse un
filius convirtiéndose este en aliene iuris, en los primeros tiempos se recurría a una acto
solemne y luego pasa a través de las constituciones imperiales, al ser un acto importante
que suponía la desaparición de una familia, y además se exigían unos requisitos:
1.
2.
3.
4.
5.
Tener más 60 y no tener ningún hijo.
Solo podría tener un arrogado.
Que no fuera aun arrogado más rico que el adoptante.
La garantía de restitución del patrimonio del arrogado si el arrogado moría.
Se reconocía el derecho de una cuarta parte del patrimonio del adoptante si
lo mancipara sin cauda justificada.
Las causas: las capitis diminuti minima del arrogado y resulta aliene iuris asimilado a
un filius, también produce la sucesión de bienes a titulo universal a titulo intervivos
109
porque el patrimonio y la familia del arrogado pasan al arrogante, sin embargo, el
arrogante no queda obligado por las deudas de arrogado. Pasa sus bienes su familia su
patrimonio pero no sus deudas.
La adoptio: medio por el cual un extraño alieni iuris pasa a una nueva familia de otro
pater tras abandonar a la familia a la que pertenecía con la misma clasificación, la
adoptio supone el traspaso de un alieni iuris de la familia original a la adoptante. Hay
formalidades para salir de la antigua familia y formalidades para entrar en otra nueva. El
procedimiento empleado era el mismo para la emancipación (hacer salir al adoptado de
su propia familia): se procedía a la venta in causa mancipici por tres veces del hijo por
parte del paterfamilias. Así el hijo queda fuera y libre de su potestad tras la tercera
venta, y el filius queda fuera del pater pero sometido in causa mancipi del adquirente
fiduciario (adquiriente provisional no final), faltaba que el que iba a ser adoptado
ingresara en otra familia, el adoptante lo reivindicaba como un hijo propio en un juicio,
mediante la in iure cessio(juicio ficticio para transmitir una propiedad)y el adquirente no
se oponía, guardaba silencio,entonces el pretor al no haber disputa lo proclama
adoptante.
En el caso de la adoptio no había condiciones limitantes porque era un acto privado que
no interesaba a la comunidad, cosa distinta era la adrogatio que si lo estaba porque
desaparecía una familia y esto si interesa a la comunidad y al estado. En el derecho
justinianeo se distinguió: entre adoptio plena y adoptio minus plena, la primera era
realizada por un ascendiente paterno o materno. La 2º era realizado por cualquier otro
pater, sui iuris, solo la primera producía los efectos de la adopción clásica: la capitis
diminuta minima del adoptado. La segunda no sustrae al que iba a ser adoptado de la
aptria potestad de su pater originario, y solo se limita a atribuirle una expectativa de
derechos sucesorios sobre el patrimonio del adoptante y no produce un capitis diminutis
minima:
Conmetio un mamun: consiste en el cambio de status por el cual la mujer al casarse con
un pater familias o un filius suyo quedaba sujeta al poder del pater, es pues una capitis
diminutio mínima, ya sea sui iuris o este bajo la potestad de otro pater. Hubo tres modos
diferentes en teoría de llevar a cabo este cambio de estatus, esa capitis diminutio
mínima:
1. la confareatio: antigua ceremonia religiosa de los aptricios con asistencia
de 10 testigos y el flamen dailis.
2. la coemptio: negocio propio del ius civile consistente en una mancipatio
que se constituía el poder del pater sobre la mujer.
3. el usus: el ejercicio de un derecho que por el transcurso del tiempo daba
lugar a la adquisición de la titularidad sobre ese derecho. Así sila mujer
había convivido durante un año con su marido, se entendía por analogía con
la usucapio(adquisición de9 que sobre ella se había adquirido la manus, esta
institución en realidad fue la siguiente en los primeros tiempos la
convivencia con la familia significaba la pertenencia a ese grupo, el usus por
110
parte de la jurisprudencia pone de relieve que si pasaba tres días fuera de
casa se interrumpía el usus por un año y empieza hacer viable estar en un
grupo puede pertenecer a otro. A medida que pasa el tiempo sigue
perteneciendo a su familia originaria y es raro que quede in manus, sin ser
prácticos los actos solemnes.
En esta línea llega un momento en el que se produce el ingreso en la familia del marido
y por ello la jurisprudencia reconocía los actos por los cuales la mujer pasa a estar bajo
la confereatio o mancipatio, según esto no había habido tres formas sino un modo
evitarla, la trinoctium y había dos modos de constituirla cuando lo normal era mantener
los lazo de la familia original, cuando no existía manus no pertenecía a la familia del
marido pero irán reconociendo efectos jurídicos que se producen en la familia del
marido.
Los modos de salir o extinción de la patria potestad.
Solo era posible por el poder de disposición del pater y así podía efectuar un noxa
delito, in causa mancipi, dado en adoptio etc. pero son una disposición del contenido del
poder del pater, también se extingue con la muerte del pater. Un poder especial de salida
ocurría con un divorcio producida con la conventio para que la mujer no quedara bajo el
poder del marido se procedía a un acto jurídico contrario que serbia por constituir la
conventio in manus, ahora era la llamada difarreatio o si era una coectio la contrario que
remancipatio y por último, otro modo de salir es la emmancipati:
Acto por el cual el pater libera a un filius familia y lo convierte en sui iuris el
procedimiento era similar a la adoptio salvo después de la 3 mancipatio, en la que el
adquirente procede a remancipar, el pater después lo manumite y lo que produce en un
patronato. Este complejo proceso desapareció en la época justinianea sustituyéndose por
una presentación por el magistrado. En un acto libre, que no requería unos requisitos, a
veces son embargo el pater si era a obligado a emancipar el filius en caso de malos
tratos.
La capacidad patrimonial.
En el seno de la familia romana solo el paterfamilias tiene una capacidad patrimonial,
el filius no tiene esa capacidad no es titular de derechos y obligaciones, no es titular de
ellos no tiene titularidad jurídica, a pesar de ello, puede realizar actos de adquisición y
que afectas al patrimonio del pater, en beneficio del paterfamilias sin el consentimiento
de este, pero el pater no asume los efectos llevados por el filius que reportan un
perjuicio, no quedan obligados por la deudas contraídas por el filius, solo pueden
realizar los actos de adquisición que repercuten beneficiosamente en el patrimonio es lo
que se llama capacidad de exclusión de la capacidad patrimonial.
111
pero esta se fue debilitando con la institución del preculio, que va a ser una masa de
bienes que el pater otorga el filius para que este lo administre y disponga de ellas, esta
masa de bienes proviene del pater y se denomina peculio porfecticium, seguían siendo
del pater a su muerte el peculio volvía al pater y respecto de él, el pretor admitía que el
pater respondía por las deudas contraídas por los que estaban sometido a su potestad
mediante la peculio a través de la llamada actio de peculio. Durante el principio se
desarrollo los actos de los peculios, y puede pedir los patrimonios y se carácter por su
autonomía frente al pater que supondría un aumento de la capacidad patrimonial y a la
par una reducción de la capacidad patrimonial del pater respecto esa masa de bienes.
Y así en esta línea a partir de augusto surge el peculio castrense que comprendía los
bienes adquiridos durante su carrera militar. Así como donaciones y a veces dejados por
camaradas y donaciones de amigos, en el peculio castrense el filius podía convertirse
como el propietario de tales bienes, de manera que podía enajenarlos, testarlos, contraer
obligaciones cualquier tipo de negocios pero si moría intestado entonces el peculio
castrense volvía al pater familias no en calidad de herencia sino en calidad de peculio,
haciéndose responsable éste solo por las deudas contraídas por el filius hasta la
montante del peculio, Justiniano dispuso que si moría el filius sería sucesión intestada
perdiendo el carácter de peculio.
Con Constantino surgió el peculio casi castrense integrado a todos bienes adquiridos por
el filius en el ejercicio de un oficio en el palacio o por cortesía del emperador ampliando
las ganancias, también gracias a las funciones públicas, sobre estos bienes a partir de
Constantino tenían la propiedad consolidándose la independencia del filius, se trataba
de una clase de peculio creada a imagen y semejanza de la anterior. Por último aparece
con Constantino el peculio adcenticium que comprendía en el conjunto que el hijo de
familia recibía de su madre, la donación delegada o la herencia no pasaba a engrosar el
patrimonio paterno sino que le pertenecen al filius, de manera que el paterfamilias solo
tenía el usufructo. Justiniano dispuso que el paterfamilias propietario del filius que
adquieren con recursos del pater todo lo demos será el peculio adventicium, respecto del
cual el pater formalmente el titular porque en la práctica no tenia su libre disposición
sino tan solo la administración y usufructo de los mismos. En el derecho justinianeo
solo era el peculio profecticium.
Junto a los peculios que eran excepciones a la exclusiva capacidad patrimonial del pater,
hay que hablar de las actiones adecticiae qualitatus estas acciones “añadidas” supondrán
una escisión del ius civile, según el pater no quedaba obligado por las deudas de sui
alieni iuris, o los esclavos, el pretor actúa contra el pater, acciones que se añadían a las
acciones del acreedor, por razones de equidad y debido al aumento del tráfico mercantil,
entre estas acciones destaca la actio de peculio se trata de acciones que establecían la
responsabilidad hasta el montante del peculio por parte del hijo de familia.
En el seno de la familia romana sólo el pater tiene una capacidad patrimonial, el Filius
no es sujeto de derecho, no tiene capacidad jurídica. A pesar de esto pueden realizar
adquisiciones con resultados directos sobre el patrimonio del pater. El pater no va a
asumir los efectos de los actos de sus filius si reporta una deuda. Un filius puede realizar
112
actos de adquisición, porque obtiene beneficio sobre el patrimonio del pater. Esto es el
principio de exclusión de la capacidad patrimonial del filius, que se debilita con el
peculium, que es una masa de bienes que el pater otorga al filius o al esclavo para que
este la administre o disponga de ella, esto se denomina peculium profecticium, la
propiedad es del pater y en cualquier momento podía pedir su vuelta, a la muerte del
filius el peculium volvía al pater, la jurisprudencia y el pretor sentenciaron que el pater
admitiera sus deudas dentro del peculium a través de la actio de peculio. Durante el
principado hay un peculium irrevocable, ya no puede pedir el pater su vuelta y tiene
autonomía frente al pater, lo que aumenta la capacidad patrimonial del filius, reduciendo
los del pater. A partir de Augusto, surge el peculium castrense, que comprendía los
bienes adquiridos por el filius en su carrera militar y ciertas donaciones o herencias
dejadas por familiares o amigos, en él el filius es el propietario de tales bienes, ya que
podía testar, donarlos, etc, pero si moría intestado el peculium castrense volvía al pater
familia, no en calidad de herencia, sino de peculium, haciéndose este responsable de las
deudas hasta el momento del peculium. Solo asta el total montante del peculio.
Justiniano dispuso que si el filius moría sin testar, en lugar de volver al pater sería una
sucesión de ley, perdiendo así la naturaleza de peculium. A partir de Constantino surge
el peculium quasi castrense, integrado por los bienes adquiridos por el filius en el oficio
del palacio imperial o por cortesía del emperador, o más tarde por otros oficios, sobre
estos bienes tenían los filis la propiedad, habiendo más autonomía, es un peculium
creado a imagen y semejanza del anterior. También aparece otra clase, el peculium
adventicium, que comprendía los bienes recibidos de su madre por legado o herencia,
que no pasan al patrimonio paterno, sino que le pertenecen al filius, de manera que el
pater sólo tenía el usufructo de estos bienes. Finalmente se dispuso que el pater solo
sería responsable de lo adquirido del pater, respecto del cual este era formalmente el
titular, porque en la práctica no lo tenía su libre disposición, sino solo la administración
y el usufructo.
Junto a los peculium, que eran excepciones a la exclusiva capacidad del pater, hay
actiones adiecticiae qualitatis, acciones complementarias que son excepciones al ius
civile, por el cual el pater quedaba excluido de las deudas del filius o el esclavo. El
pretor otorga estas acciones contra el pater, le da al contratante capacidad para dirigirse
a él, ejercitables por los acreedores que habían realizado el negocio. Está la actio
depeculio, era la responsabilidad del pater, hasta el total del peculio. Otra es la actio de
in rem verso, que hacía responsable al pater por la utilidad que había adquirido el filius
en el negocio. Otra es la actio quod iussu, por la que responde el pater por el total de la
deuda contraída por su filius cuando este otorga un iussum o la ratihabitio. Otra es la
actio exercitoria, que se da contra el pater armador de una nave por la totalidad de las
dudas del filius cuando es magister navis (capitán). Otra la actio institoria, se refiere a
las deudas del filius como institor de una industria, Finalmente está la actio tributaria,
otorgada contra el pater o dominos, por los negocios del filius o esclavo, son bienes de
su peculium y con su autorización, en virtud de la cual los acreedores cobraran
proporcionalmente, en función de los bienes existentes en el peculium.
Sin que el pater pueda retraer lo que a él le correspondiera. Se trata del antecedente del
concurso de acreedores(cuando una empresa es deudora de varias acreedores y no sabe
como hacer frente a las deudas convoca un concurso de acreedores, aportan sus deudas
y cobraran en funcion del activo que haya cobraran una proporcion, fastidio para el
acreedor no cobrara el 100x100 de la deuda), en el que el pater consta como un acreedor
más.
113
TEMA 16
El matrimonio
Requisitos, impedimentos y efectos.
La concepción romana es diferente a la occidental debido al derecho canónico y al
cristianismo. La concepción romana no tiene que ver nada con los anteriores. Es una
institución social con relevancia jurídica, que consiste en una mera situación de
convivencia entre dos personas de distinto sexo, con la voluntad de continuar viviendo
juntos, es una res facti, una realidad socialmente reconocida, lo esencial es la ética
social no el mundo del derecho. Posee dos elementos:
1) Material: la convivencia
2) Espiritual, la affectio Maritalis: que predominará, este consentimiento no basta
con que esté en la celebración del matrimonio, sino que debe ser continua, sin
embargo, su configuración jurídica se transforma en el Dominado siendo solo
una voluntad inicial que adquiere fórmula constitutiva, basta con que sea inicial
esa voluntad, independientemente de la duración.
Los juristas clásicos lo entienden cuando un hombre y una mujer libres con el ius
connubii y sin la existencia de impedimentos legales establecen una relación de
convivencia con la intención y voluntad de seguir unidos. La definición de Modestino
en el 23.2.1 del digesto es la unión de dos personas de diferente sexo con la voluntad de
crear una comunidad permanente no temporal. Requisitos:
1) La capacidad para contraer matrimonio: pubertad (pubes), hombre a los 14 años
y la mujer a los 12.
2) La capacidad jurídica: que tuvieran uno respecto del otro el ius connubii este
requisito no tendría cabida hoy en día. Supone en Roma que ambos tienen el
status libertatis y el civitatis, has de ser libre y ciudadano romano.
3) El consentimiento del pater familias: además del affecto maritatis tiene que
haber el del pater si es alguno alieni iuris. Este consentimiento sólo se requería
en el momento inicial a diferencia del affecto maritatis, Para favorecerlo una
Lex Iulia permitió recurrir al pretor cuando el pater se había negado de manera
injustificada.
Impedimentos: circunstancias que no permiten un matrimonio. requisitos en sentido
negativo a-absolutos, con persona o relativos, si sólo afecta a una persona:
1) Existencia de un matrimonio anterior, y la bigamia era causa de infamia.
2) Por diferencias sociales, una Lex Iulia prohibió el matrimonio a la clase
senatorial con libertas o con mujeres abyectas. Más tarde se prohibió el
matrimonio de un colono con una liberta.
3) Por sanciones penales, el matrimonio de la adúltera con su cómplice, el del
raptor con su víctima.
114
4) Por motivos éticos, el del tutor (Pater) o sus descendientes con su pupila, el de
los magistrados con mujeres de su provincia.
5) Por motivos religiosos, entre ebreos y cristianos, padrino y ahijada y entre
cuñados.
6) Parentesco, en línea recta en cualquier grado y en la colateral entre hermano y
hermana, y entre líos y sobrinas, y por afinidad entre suegro y nuera, suegra y
yerno, padrastro e hijastra, madrastra e hijastro.
Una unión con esos requisitos y sin impedimentos producía efectos jurídicos:
1) Los concebidos son hijos legítimos, ciudadanos romanos y sujetos a la potestad
del pater.
2) Vínculo de afinidad, relación familiar entre un cónyuge y los cognatados de
otro.
3) La mujer opliene el rango social del marido y su domicilio.
4) Obligación de fidelidad de la mujer, su adulterio era delito por una Lex de
Adulteriis, del año 17 a. C., a pesar de la influencia romana a partir del s. IV no
se llego a la consolidación de ese deber conyugal para todos, hombres y mujeres.
5) Beneficium competentiae, en caso de ser deudores entre sí, gozan del privilegio
de no ser condenados a pagar, sino en la medida de sus facultades económicas,
evitándose la ejecución y el incurrir en infamia.
6) Derechos de alimentos y sucesorios.
7) Obligación de reverentia mutua, en la Epoca Clásica.
8) Aplicación de la presunción Murciana (praesumptio Murciana), se consideraba
que en caso de duda los bienes que la mujer adquiría durante el matrimonio eran
para el marido.
9) Prohibición de donaciones entre ellos mientras dure el matrimonio, que a nivel
práctico no tiene importancia porque se salva con la presunción murciana.
En el matrimonio entre peregrinos o con uno, sus hijos tienen el status civitatis del pater
en el momento de engendrarlos y se rigen por sus derechos.
La disolución del matrimonio, el divorcio.
Causas:
1) Por muerte de uno de los cónyuges.
2) En los primeros tiempos cuando los paters que lo habían consentido a un alieni
iuris cambia de opinión, aunque Antonino Pío lo prohibió.
3) Si un cónyuge pierde la libertad.
4) Si pierde el status civitatis
5) Cuando falta el affecto maritatis, el matrimonio fundado sobre ella y si falta se
disuelve, lo que se denomina divorcio, que no era un acto jurídico, no sujeto a
formas, era un acto libre, que desde Constantino se inició una lucha contra él,
poniendo penas y desventajas patrimoniales para evitar su uso indiscriminado
pero no se niega. Con Justiniano hay un régimen con 4 elementos:
115
1. Divortiuvm ex iusta causa: volundad de un cónyuge fomentada por el
otro, ejem: prostitución.
2. Divortium sine causa: voluntad unilateral de un cónyuge sin medir las
causas de culpabilidad del otro, es desalentado por varias cargas y
sanciones.
3. Divortium communi consensu: por consenso, sin existir una causa.
Prohibido por Justiniano y reimplantado por su sucesor Justino II.
4. Divertium bona gratia: causas sin sanción para ninguno, porque no media
culpa, no la hay. Ejem: impotencia, cautiverio de guerra por más de cinco
años, locura furiosa, voto de castidad.
Concubinato.
Se designa así a la unión estable de un hombre y una mujer sin intención o posibilidad
de casarse. Sin intención porque no hay affecto maritalis y carece del honor matrimonial
y sin posibilidad por la falta del ius connubii. Sus hijos no son legítimos y no están bajo
la potestad del pater. En la república fue una res facti, ni prohibida ni reconocida, no
reprobada por la sociedad, en la época clásica adquiere mayor por la Lex Iulia
Adulteriis y por la Lex Pappia Poppea, la primera penaba las relaciones sexuales
entrematrimoniales si alguno estaba casado y lo castigaba como estrupum si eran
solteros, además enumeraba unas mujeres con las que sí era posible: esclavas, libertas,
prostitutas. La segunda negaba el ius connubii entre esas mujeres y los ingenui, ambas
favorecían el concubinato, que ni era matrimonio ni una situación ilícita, un hombre
podía tener una relación extramatrimonial, para la mujer era delito.
Los esponsales.
Los esponsales eran una promesa recíproca de matrimonio, similar al compromiso pero
más formal, en la Edad Arcaica suponían la obligación de contraer matrimonio, en el
principado entendió contra las buenas costumbres cualquier pacto que supusiera poder
divorciarse, no tenían poder jurídico, se consideró sin embargo infame quien tuviera
esponsales con más de una persona. Se podían romper. En el Dominado las
constituciones imperiales establecieron efectos, como: la relación sexual de la esposa
con un tercero será adulterio, la muerte del otro se estimará parricidios y se establecen
impedimentos como los de la afinidad, sin embargo, subsiste la plena libertad de
casarse, en época justinianea no se podían quebrantar.
El régimen matrimonial de bienes.
Si la mujer se casa in manun, se produce una absorción de sus bienes por parte del
marido y si está bajo potestas pasan al pater familias, así cuando es una cun manun solo
116
habrá un único patrimonio (como los bienes gananciales), todo lo que se adquiere es de
ambos.
Dentro de este matrimonio distinguimos si la usus era alieni iuris o sui iuris, si era la
primera la situación de la mujer no cambia ya que antes no tenía patrimonio y ahora
tampoco, sólo cambia la titularidad de la potestas:


si era sui iuis pierde su capacidad patrimonial y su patrimonio, todo lo que
adquiere cuando se casa pasa al patrimonio del marido, salvo las deudas.
Si es sine manus, sigue perteneciendo a su pater y todo lo que adquiere pase a él
y si era sui iuris tenía su propio patrimonio, cada cónyuge continua con su
situación patrimonial (separación de bienes). El hombre mantendrá a su mujer y
está la confiará la administración de sus bienes, que se denominan bona extra
dotem o bienes parafernales. Estos dos principios se completan con dos
principios básicos:
a) Presunción murciana: establece que todas las posesiones de la mujer
cuya procedencia no se sepa pasan al marido.
b) Prohibición de donación inter cónyuges: tratando de no perjudicar al
cónyuge dadiboso.
La dote.
Es el conjunto de bienes que la mujer o un tercero entrega al marido para cooperar en
las cargas matrimoniales, surge en el matrimonio cun manun, como una compensación
anticipada por la pérdida de sus derechos sucesorios.
Se extiende al sine manun donde supone una ayuda para sostener las cargas, su
tratamiento fue unitario, no se diferenciaba en el cun manun y sine manun.
Había dos:
1) Dote profecticia: constituida por el pater de la mujer
2) Dos adventicia: constituida por la mujer o un tercero
3) Dos recepticia: constituida reservándose el derecho de poder pedir su restitución
en caso de divorcio.
Su función era contribuir a las cargas matrimoniales y protectora de la mujer, porque
una vez disuelto el matrimonio tendría bienes suficientes, además es estabilizadora,
evita divorcios arbitrarios.
La constitución era de dos formas:
1) Dotis datio: mediante la entrega directa realizada por una mantipatio, una iure
cessio o de una traditio.
2) Promisio dotis: promesa de constitución de la dote; con una estipulatio en lo que
hay dos partes, el que la estipulaba y el marido.
117
3) Dotis dicto: promesa unilateral, solo empleada por la mujer, por su padre o por
sus ascendentes paternos.
En el Derecho post clásico caen en desuso, poniendose la dote por una mera traditio o
por una promesa simple, la pellicitatio dotis, promesa unilateral con menos
formalidades.
Bienes parafernales.
En el matrimonio cun manum la mujer no tiene bienes privativos pero en el sine manum
sí, que quedan fuera de la dote, a los cuales se les llama bienes parafernales, entregados
al marido para su administración pero debe restituírselos una vez finalizado el
matrimonio, el marido estará sometido a las reglas de mandato, debiendo seguir las
instrucciones de la mujer, respecto de los créditos el marido puede cobrarlos y los
bienes parafernales no se presuponen, porque en virtud de la regla sentada por la
Preasumptio Murciana los bienes que se presumen son adquiridos por el marido, y en
este caso son de la mujer.
118
TEMA 17
Tutela y curatela
Había sujetos que pese a tener plena libertad de derechos, tenían limitación a la hora de
obrar, para dar capacidad jurídica a estos había dos instituciones:
1) Tutela
2) Curatela
La tutela de impuberes
Paulo en el 26.1.1 del Digesto lo define como poder y potestad sobre una persona libre
otorgados por el ius civile para proteger a una persona que por su edad no puede
defenderse por sí mismo. Será una institución con función protectora, ya que no estando
bajo la Patria potestas no se pueden defender, aunque no es su función principal, sino
administrar sus bienes. Sólo podían serlo los paters y luego los filis, y las madres, estas
últimas siempre que renunciaran a volver a casarse.
Institución que en primer momento protege a la familia agnaticia, luego al impúber solo
personalmente y finalmente solo protegen el patrimonio.
Hay tres tipos:
1) Testamentaria
2) Legítima
3) Dativa.
La tutela testamentaria ocurría cuando el tutor es designado por el pater en su
testamento para que proteja a sus hijos impúberes, recayendo en otro pater familias, ya
que era un honor no se podía pasar a otro, pero sí rechazarlo.
La tutela legítima ocurría si no hay tutor testamentario, sería designado por la ley, en
primer lugar lo ocupan los sui heredes (bajo su patria protestas cuando muere el pater),
luego sino los había recaía en los agnati proximi o personas que con el causante se
encontraran bajo un pater común en algún momento, y en tercer lugar a los gentiles o
integrantes de la misma gens. Sucesión legitima= in testato=ab intestatio.
OJO: sui heredes son distintos de los sui iures.
La tutela dativa fue la última tutela en crearse porque se atribuye a una Lex Atilia del
año 86 a.C., cuando no han ocurrido las anteriores, entonces el pretor urbano nombraba
119
al tutor. No se podía reusar el cargo pudiendo ser obligado a cumplirlo, ya que era ahora
un munus. Aunque a pesar de ser un munus o carga existen circunstancias liberatorias,
como tener otras tutelas, ser anciano, tener muchos hijos, etc. Antes de ser designado
tenía que prestar una garantía, la cautio, al pupilo de que no va a consumir su
patrimonio. Además debía establecer ante un tabularius cual era el patrimonio del
pupilo (un inventario). Durante la tutela su intromisión en sus negocios sigue caminos
diferentes por ser infantes o impúberes infanta maio, en el último necesita el
asentimiento del tutor para realizar negocios jurídico, de manera que actuaban
conjuntamente, si no le da la autoritas su negocio sólo vale en lo que le beneficia, en
cambio el pupilo puede realizar sin autoritas adquisiciones o beneficios. En el caso del
infans no actúa el infans sino que el tutor actúa por él, no sólo presta la autoritas, sino
que interviene en su lugar produciéndose los efectos en la persona del tutor, es una
representación indirecta, ya que se necesitaba un acto posterior para que se trasladen a
la persona del infans los efectos. Las facultades del tutor eran muy amplias ya que
actuaban como si fueran suyos los bienes, aunque fueron mermando, en la época clásica
prohíbe hacer clonaciones. A estas facultades les corresponde una responsabilidad en
los bienes del pupilo, en las XII Tablas había dos menciones a esto, y al final de la
república se produce la actio tutelae, ejercitable por el pupilo para obtener una
indemnización por los daños causados en su patrimonio y la devolución de los mismos.
En el caso de las tutela de las mujeres, la mujer no tenía capacidad de obrar, esta
institución fue desapareciendo hasta que con Diocleciano desaparece completamente.
Se basa en la familia romana, en su estructura originaria, donde no podía ser titular de la
patria potestas. Debía ser púber para tener un tutor. La función del tutor era dar su
autoritas en los negocios efectuados, que sí tenía facultades para realizar negocios
jurídicos. La autoritas solo se necesitaba en el ius civile y se amplía con el paso del
tiempo la libre elección del tutor. La legislación matrimonial de Augusto declara libres
de tutela a las ingenuas con tres hijos y a las libertas con cuatro o más hijos, siendo una
simple formalidad. La tutela mulieris podía ser de las tres clases que las anteriorer.
Podía elegir a su propio tutor en la tutela testamentaria, en la tutela legítima se llamaba
al agnado más próximo si era in manum podía ser su hijo, y en la tutela dativa lo
nombraba el pretor.
La curatela.
Es otra institución, que se ejerce sobre los menores de 25 años, los pródigos y los
enfermos mentales. En la tutela y la curatela su objetivo era mantener el patrimonio,
pero luego la atención pasó a sentarse en la protección del incapaz a través de la defensa
del patrimonio. Aparece, surge en las XII Tablas a propósito del furiosus, el poder del
curator afecta a la persona y a los bienes del enfermo, y en el pródigo solo a su
patrimonio.
En el 200 a. C. una Lex Plaetoria dispone la curatela para los menores de 25 años, la
cura minorum.
120
Tenía por objeto proteger a los sui iuris incapaces, pero como en la tutela, cuidaba sus
bienes, quedando en un segundo plano cuidar su persona. Pero se diferencia de la tutela
en que la curatela en general se otorgaba para negocios concretos y determinados, y no
de forma permanente. Además no existía autoritas a los negocios ejercitados por otro,
sino en lugar de otro, salvo en la cura minorum.
Tipos:
1) Curatela del furiosus: no requería intervención judicial, sólo cuando se
produce el desequilibrio mental surge la necesidad de un curator. Podía ser
legítima o dativa, el curator constituye una gestio, una acción, siendo sus
facultades sobre sus bienes muy amplias, actúan en su lugar. En el derecho
clásico se suspende durante los intervalos de lucidez del afectado, por esto la
jurisprudencia acabó asimilando al mentecatus y al furiosus.
2) Curatela del pródigo: será una decisión del magistrado decidir la necesidad de
un curator y la prodigidad. El pródigo solo abarca a las personas que con
descendencia malgastara los bienes heredados ab intestato. Más tarde, se
extendió a los que dilapidaban la fortuna, con hijos o sin ellos. Se admitió no
solo el curator legítimo sino también el testamentario y el dativo. Se nombraba
al legítimo sobre los agnados o los gentiles y en el dativo lo designaba el pretor.
En la época clásica se le permite al pródigo hacer actos o negocios que supongan
un beneficio, como aceptar una herencia.
3) Cura minorum viginti quinque annis: surge con el fin de proteger a los
mayores de catorce años y los menores de veinticinco, de las consecuencias
dañosas debidas de su inexperiencia, una Lex Plaetoria introdujo una acción
pública contra los que hubieran usado artimañas para sacar beneficio en
negocios con lso menores de veinticinco años. Más tarde, el pretor dio otros
remadios para cuando fueran demandados los menores:
 Restitutio in integrum: cuando hubieran efectuado un negocio
desventajoso.
 Exceptio Legis Plaetoria: por la que se podía imponer el menor a la
acción entablada por un tercer acreedor por la obligación de algo contra
él, por eso se otorgó un curator que daba su consentimiento a sus actos.
El menor podía pedir un curator para cada negocio y a partir de Marco
Aurelio uno permanente. Esta autoritas no tiene que ser simuntánea al
negocio y no tiene por qué estar presente en el momento del negocio el
curator. El negocio es válido sin su autoritas.
El derecho justinianeo equipara al tutor con el curator, y varias normas de la tutela se
aplicaran a la curatela.
Diferencias entre tutela y curatela. Importante para el examen.
121
TERCERA PARTE: DERECHOS REALES
TEMA 18
Los derechos reales.
La consideración de las cosas.
El objeto fundamental de los derechos reales son las cosas por eso se llaman RE(S)ales
Debemos empezar diciendo que se entiende por “cosa”, y esta coincide con el vocablo
latino “res” en diversas acepciones. El termino res en un sentido restringido significa
cosa corporal, concreta e independiente, susceptible de proporcionar una utilidad
económica y se objeto de derecho (se incluyen los ex clavos), este significado es el más
frecuente. No obstante, había un segundo sentido más amplio que comprende las cosas
incorporales, es decir, los derechos. Con este significado se aprecio con Gaius cuando
distingue entre personas y cosas. Se trata de una adaptación al mundo del derecho
partiendo de una división filosófica de las cosas, que distingue entre corporalia (pueden
verse y tocarse) e incorporalia (solo detectables por le inteligencia).
Esta adaptación al mundo jurídico responde a las necesidades de incluir no solo las
cosas materiales sino también los derechos. Este segundo significado tiene menor
relevancia que el anterior y se usa por su valor sistemático. Hay un tercer significado
con un sentido mucho más amplio y significa patrimonio: conjunto de bienes, derechos
y obligaciones pertenecientes a una persona evaluables en dinero y constituye una
universalidad jurídica distinta de los elementos que la componen. Por último decir que
el pretor hablaba de bona y no de res respecto al patrimonio, ya que los romanos no
llegaron a definir el patrimonio de este modo.
La evolución.
En época arcaica, únicamente las cosas corporales se consideraban dentro del
patrimonio del pater. Con el paso del tiempo también se incluyeron los créditos, pero no
las deudas. Con la noción de sucesión mortis causa, donde existía una relación entre el
conjunto de bienes y el pago de las deudas del difunto, por tanto lo que se la noción de
patrimonio es el saldo resultante de la resta del activo del pasivo. En el digesto se
concebía el patrimonio como una universalidad de derechos, resultantes de la suma de
cosas, derechos y deudas, es decir, solo aquí se concibe patrimonio como una entidad
jurídica.
122
Clasificación de las cosas:
Atendiendo al sentido restringido:
1. Res extra commercium: no son susceptibles del tráfico patrimonial. Están
fuera del tráfico bien por derecho divino (res divini iuris) o por el derecho
humano (res humani iuris).
a) Las divini iuris están consagradas a los dioses y se dividen en:
 Res sacrae: son las cosas consagradas a los dioses superiores por
medio de una consecratio de los pontifices (templos, altares…).
 Res religiosae: destinadas al culto de las divinidades inferiores,
a los manes del difunto (sepulcro…).
 Res sanctae: bajo la protección de los dioses a través de una
sactio (murrallas…).
b) Las res humani iuris puede ser:
 Res publicae: son las cosas propiedad del estado romano que se
reservan al uso de los ciudadanos (ríos, vías públicas….),
 Res commune ómnium: no son propiedad del estado sino
propiedad de todos los hombres por el derecho natural (aire,
agua, mares).
 Res universitatis: pertenecientes a los municipios, ya que son
personas jurídicas distintas del estado romano. Su uso está
destinado al uso público (termas, bibliotecas….).
2. Res intra comercium: si son objetos de relaciones patrimoniales, comercial.
3. Res intra patrimonium y res extra patrimonium: se distinguen en que la res
intra y extra se determinan en función de si están o no las cosas dentro de una
patrimonio, de tal forma que aquellas cosas que sean susceptibles de participar
en la relaciones comerciales, en la práctica puede estar fuera de un patrimonio
serán res extra patrimonium. Ejemplo de res patrominium es la herencia
adyacente, la res nullius (las cosas de nadie) y res derelictae (cosas
abandonadas).
4. Res mancipi y res nec mancipi: los primeros serán los fundos romanos en el
ager publicus, la servidumbre de paso y rústicas, los esclavos y los animales de
tiro y cargar, es decir, todas las cosas más importantes desde un punto de vista
económico-social. Las segundas son las demás cosas existentes en el privado.
Esta clasificación era importante a la hora de transmitirla. Las res mancipi
requerían de una mancipatio o in iure cessio y la res nec mancipi se trasmitía
sin formalidades, sino por una traditio o entrega. El origen de la clasificación
viene de la importancia de la agricultura. Se mantendrá en el derecho clásico y
preclásico. Durante el dominado perdió su importancia y Justiniano la abolió.
5. Las cosas muebles o inmuebles: las inmuebles son las que no pueden ser
movidas sin la alteración de su verdadera esencia (res inmóviles: suelo,
edificios, arboles…). En cambio, las cosas muebles son las trasladables sin que
123
se altere su naturaleza. Esta clasificación está recogida en el código civil actual.
Ambos tipos tiene un régimen jurídico distinto, por ejemplo, la usucapión. Para
la usucapión de los inmuebles se exigían 2 años de posesión y para la primera
un año únicamente. Con el furtum también, ya que solo hay hurto respecto a
cosa muebles. También en las relaciones de vecindad o servidumbre que solo
se dan respecto a cosas inmuebles.
a) Dentro de las res móviles se distingue entre:
 Predial rustica: si no tiene edificios construidos sobre ellos.
 Predial urbana: si tiene edificios.
b) Dentro de las cosas muebles están:
 Res sese moventes: aquellas que se trasladaban por sí mismas
(esclavos o animales)
Esta clasificación no tuvo importancia o al menos tanta como las anteriores.
1. Cosas consumibles y no consumibles: las primeras se consumen si se usan, y
desaparecen con su uso. Solo se utilizan una vez. Las segundas son aquellas
cuyo uso normal no implica si destrucción aunque si un deterioro (casa, vestido).
Se utilizan varias veces.
2. Cosas fungibles y no fungibles: los romanos también utilizaban dichos
términos, las distinguen entre cosas por su pertenencia a una categoría o genero
y las que no. Las fungibles son aquellas que se pueden sustituir por otras de sus
categoría en atención a su peso, medida, cantidad (vino, grano…), aquellas
consideradas en el tráfico comercial por su peso, cantidad o medida. Las no
fungibles no pueden ser sustituidas porque tiene una individualidad propia (obra
de arte, esclavo), no atiende a cualidades genéricas. No hay que confundir esta
categoría con la siguiente.
3. Cosas genéricas y específicas: aquí posee carácter subjetivo ya que depende de
la arbitrariedad de las partes. Las partes hacen coincidir las ocas genéricas con
las fungibles por ejemplo. Los esclavos son no fungibles, pero si se venden de
10 en 10 pasarían a ser una cosa genérica.
4. Cosas divisibles e indivisibles: a diferencia de los anteriores criterios, con al
divisibilidad se acude a un criterio económico. Las divisibles se pueden
fraccionar conservando su valor económico (dinero), las partes resultantes
conservan un valor proporcional al que antes tenía el todo. Indivisibles son las
cosas que no pueden ser fraccionas sin que se pierda un valor económico
(estatua, joya…). El valor de las fracciones no será igual al valor del todo. Las
cosas indivisibles se puede dividir en intelectuales o ideales, pero lo que se
divide no es la cosa, si no los derechos que sobre la cosas tienen las distintas
personas, como es la copropiedad.
5. Cosas simples y cosas compuestas: las simples son aquellas cosas que se
utilizan como una unidad independiente, sin destacar los elementos que lo
componen: animal, piedra. Las cosas compuestas son las que, resultando de la
124
unión de varias cosas simples, adquieren una individualidad jurídica propia, en
razón de una función económica-social distinta y específica, sin que las coas
simples que la componen pierdan su individualidad y sin que las partes que lo
componen pierdan sus cualidades, por ejemplo un barco.
a) Las cosas compuestas podían ser de dos tipos:
 Corpora ex contingentibus o ex coherentibus: la unión de cosas
simples tenía un aspecto mecánico material, son las cosas
compuestas en sentido propio: una nave, una casa.
 Corpora ex distantibus: la unión de sosas simples tienen carácter
inmaterial, las cosas compuestas en sentido impropio: un rebaño
de ovejas, una biblioteca.
6. Las cosas principales y las cosas accesorias:
a) Las cosas accesorias: tienen una función meramente instrumental en
relación con otra que se considera principal aunque gozan de
independencia respecto de ella.
b) Las cosas principales: tienen una función permanente y necesaria de
hacer por sí mismas sin depender de ninguna otra cosa, pero aceptan la
subordinación de las cosas accesorias que contribuirán para alcanzar sus
fines.
Derechos Reales
Sujetos: el sujeto pasivo no está determinado
Objeto: sobre cosas: corporales, especificas y
Determinadas.
Naturaleza: poder de exclusión: nadie interfiera
en la relación entre el titular y el objeto.
Contenido: implican un deber de abstención.
Eficacia: erga ommes.
Duración: permanencia.
Extinción: perecimiento sobre la cosa donde se
Ejerce.
Derechos de Obligaciones
Sujetos: el sujeto pasivo determinado es el deudor.
Objeto: sobre la conducta de una persona un
Préstamo.
Naturaleza: poder de unión.
Contenido. Conducta positiva del deudor.
Eficacia: relativa solo contra la persona del deudor.
Duración: carácter transitorio.
Extinción: muerte del obligado.
125
TEMA 19
La posesión.
En el derecho romano se configuran algunos derechos o cosas, que conviven con el
derecho de propiedad, que la delimitan, ya que extraen ciertas facultades que serán
recuperadas por el propietario gracias a su elasticidad. Son limitados sobre cosa ajena,
iure in re aliena, que se dividían en:
1. Servidumbres:
 Prediales.
 Personales.
2. Derechos reales pretor:
 Efitensis.
 Superficie.
En el derecho clásico romano la servidumbre consistirá en la sujeción jurídica
permanente de un fundo o a otro para proporcionarle una utilidad, sin embrago, en la
relación jurídica entre estos fundos no se constituye entre estos dos fundos, sino más
bien entre el propietario del fundo dominante y el del sirviente. El carácter real de esta
servidumbre consiste en que ambas personas no son concretas y determinadas, sino los
que en un momento ostenten la propiedad de esos fundos. El carácter real está
determinado por esto.
En el derecho justinianeo se alarga con la inclusión de las servidumbres legales, que son
límites legales del dominium, y también se alargan con la inclusión de los antiguos
derechos de usufructo (usufrucus, usus, habitatio, operae servorum) que se les denomina
servidumbres personales, frente a las servidumbres previales anteriores, las diferencias
son:
1. Las servidumbres personales eran temporales porque se extinguen con la muerte
del titular de las mismas.
2. Las servidumbres personales quedan en beneficio de una sola persona y no para
una objetiva utilidad de un fundo vecino.
3. Las servidumbres personales tenían por objeto bienes muebles e inmuebles, las
otras inmuebles solamente.
Los principios generales de ambos son:
1. Principio nulli res sua servit: si una cosa se volviera propiedad del titular de
una servidumbre esta se extinguiría.
2. Principio servitus in faciendo consistere nequit: impone al propietario del
fundo sirviente, es un soportar el ejercicio de la servidumbre.
126
3. Principio servitus servitutis ese non potest: no puede constituirse sobre otra
servidumbre sino siempre sobre un bien inmueble.
A estos principios hay que añadirles otros propios de las servidumbres previales:
1. Solo podían ser ejercitadas en beneficio de un fundo o edificio, proporcionan
una utilitas al fundo.
2. Es inherente al fundo: se tiene que transmitir con él. Es el requisito de la
inalienabilidad de las servidumbres prediales, también es predicable de las
personales.
3. Son indivisobles porque no pueden surgir ni extinguirse por partes, ya que una
vez divididos los fundos las servidumbres continúan enteras.
4. Debían ser de causa perpetua o permanente. Los finales deben presentar
condiciones.
5. El ejercicio debe ser posible, para lo cual es imprescindible la contigüidad de los
fundos, la llamada vicinitas.
Se supone la existencia de dos fundos relacionados:
1. El fundo dominante: tiene a favor la servidumbre.
2. El fundo sirviente: sufre las causas de la servidumbre.
Clasificación.
Se basa en la función de cada servidumbre y en la naturaleza del fundo dominante,
pueden ser:
1. Función y estructura económica:
 Rústicas: las que responden a exigencias agrícolas o de recogida de frutos.
 Urbanas: responden a exigencias de sostén e iluminación a favor de un
edificio.
2. Naturaleza del fundo dominante:
 Rústicas.
 Urbanas.
Protección.
La forma de obtener el reconocimiento de una servidumbre es la vidicatio servitutis, que
será llamada actio confessoria por Justiniano. El propietario del fundo dominante para
hacerse valer ese derecho de paso interpondrá la vindicatio servitutis, y el propietario
del fundo sirviente la actio negatoria. Esta reivindicación de la servidumbre consistirá
en una acción real concedida al titular de la servidumbre predial para hacer valer su
derecho frente al propietario del fundo sirviente.
127
TEMA 20
El derecho de propiedad.
Nuestra noción de propiedad es romana, no el concepto sino la institución. En las
fuentes romanas no se formula este concepto, habrá que esperar a los post glosadores,
para los que surja el ius utendi et abutendi re sua, quatenus iuris ratito patitur, el derecho
de abusar de una cosa hasta donde lo permita la razón del derecho, supone una mera
enumeración de las facultades del propietario, criticado por los pandentistas alemanes,
como Windscheid que intenta atribuirla notas de atracción y elasticidad, le dan un poder
unitario, no como un conjunto de cualidades.
Bonfante, describe la propiedad como la señoría más general en acto o potencia sobre la
cosa, a esta manifestación sobre él. De acuerdo con ello, la propiedad se presenta como
un señorío jurídico tendencialmente pleno y absoluto sobre una cosa corporal. Es un
señoría porque hay un poder directo e inmediato sobre la cosa (a diferencia de lo que
acontecía en la posesion),señorio que en su origen histórico tienen un contenido de
soberanía política como mancipio, es jurídico porque no es necesario el efectivo poder
físico, material del propietario sobre la cosa (a diferencia de la posesión donde si se
requería una disponibilidad fáctica sobre la cosa),es cierto que la propiedad ira unido a
la posesión al final pero esto no siempre es asi(el ladron tiene señorio factico sobre la
cosa que cosa pero no tiene señorio jurídico, no siempre que alguien posee una cosa
tiene su propiedad) y es efectiva o potencialmente pleno y absoluto, por la plenitud de
facultades que ostenta, que no se agotan en una simple enumeración de facultades (x1)y
se presenta como un todo unitario en el cual figuran todas las posibilidades de actuación
sobre la cosa, bastando para ello con que estas posibilidades figuren en potencia sobre
una cosa corporal (y no en efectivo), porque era extraña en roma la idea de tener una
propiedad sobre bienes inmateriales o derechos.
(x1)por eso no se acepta la definicon de : ius utendi et abutendi re sua(…) patiturt, por
que es una mera enumeración.
Características.
1. Absoluta: porque todas las facultades del propietario no limitadas o prohibidas,
están en su contenido aún siendo indeterminadaso indefinidas si se incluyen en
la propiedad. Si su contenido fuera limitado o restringido por el ordenamiento
jurídico o por pactarlo privadamente con un tercero, cuando desaparecen estas
limitaciones el derecho de propiedad recupera sus facultades, de ahí su
elasticidad, porque cuando es privada de una facultad cuando desaparece su
limitación la recupera.
128
2. Perpetua: no se extingue el derecho de propiedad por su falta de ejercicio, ni
con él, ni puede llevar implícito una causa de extinción, porque es perpetua. Ni
puede constituirse la propiedad por un tiempo determinado. Duracion
permanente en el tiempo(gran diferencia entre los derechos reales y los de
obligaciones(estos se extinguen con su cumplimiento))
3. Exclusiva: al principio no tiene cabida una simultánea propiedad o titularidad de
más de un sujeto sobre una misma cosa, para superar esto con el tiempo se creo
el condominio: coexistencia de varios derechos de propiedad de varios sujetos
sobre una misma cosa, sobre partes idealeso alicuotas de una cosa, no
determinadas materialmente. propiedad en noseqe.
Los romanos en época primitiva tendían a identificar el derecho de propiedad sobre la
cosa, tenían una cosa no un derecho, se identifica la propiedad con la cosa no decían
“tengo el derecho de propiedad de esto ellos decían tengo esto”. En el siglo I a.C
comienzan a desiganr el derecho de propiedad con una palabra concreta,el primer paso
se da con el término mancipium, termino con el que designan este poder unitario y total
del pater sobre la titularidad de elementos humanos y materiales que integran la familia,
personas y patrimonio. Mancipium, dominium, propietas.
Solo en el siglo I se empieza a determinar con la palabra dominium, y en la época post
clásica se sustituyó por proprietas, que había servido para designar al propietario que
ostenta al usufructo.
Evolución de la propiedad. examen
Hablar de la evolución de la propiedad implica hablar de las clases de propiedad.
En la época precívica no se puede hablar aun de propiedad privada, porque aunque el
pater familias tenga dentro del mancipum un absoluto poder ilimato sobre los elementos
de producción: sobre esclavos, bestias, cosechas, rebaños, etc.este poder lo ejercita ese
poder solo como jefe de la familia pater familias y no como titular de dichos bienes, por
eso no se habla de propiedad privada. En este orden gentilicio existía un régimen
colectivo de apropiación y disfrute de la tierra ejerciéndose un poder soberano sobre la
tierra por parte del pater familias como cabeza de familia, y también existía una
titularidad familiar sobre la res mancipi o medios de produccion. Por otro lado existía
una asignación sin relevancia jurídica a cada individuo de los bienes de uso individual.
Ej: las vestimentas.
La primera referencia de propiedad privada como tal, nos la ofrece la tradición
ronanistica que atribuye a Rómulo la decisión de distribuir entre los pater familias lotes
de tierra de media hectárea (5000 metros), lotes denominados heredium, lotes que
constituían pequeños huertos ubicados alrededor de la casa familiar trasmitibles a los
herederos, es una anticipación histórica es ficticio e imaginario.
129
En realidad la primera aparición de la propiedad privada tuvo lugar con los reyes
etruscos en el siglo VI a.C. cuando asignaron tierras conquistadas en pequeñas
proporciones, de forma que la mayor parte del terreno era comunitario y estaba
destinado al pastoreo. En el suelo romano debió coexistir una propiedad comunitoria
abierta a los ganados y rebaños de todos y existía también una propiedad privada de
cada grupo familiar. El dominio familiar sobre el suelo era un permanente derecho de
usufructo para la familia agnaticia (todas als generaciones con un antepasado comun) y
donde el pater se convirtió en el administrador de ese usufructo.
A diferencia de los que aconteció en otros pueblos,en los cuales la tendencia
individualista hizo surgir la idea de una copropiedad entre los miembros de la familia
comaprtiendo estos el control y el gobierno sobre el pater familias sobre esos bienes,en
cambio en Roma se acentuó más si cabe la autoridad y poder del pater familias,
transformándose ese mancipium en un poder individual y autoritario de disposición del
apter (poder privado)sobre las cosas, olvidándose así del sentido comunitario que tenían
las cosas afectas al ámbito familiar.
Nació así la propiedad privada e individual tal y como la atestigua la Lex Duodecim
Tabularum, quedando definido el dominium (la propiedad primigenia) como
“dominium ex iure quiritium” (propiedad quiritaria), con las siguientes características:
1. El titular de la propiedad quiritaria debía ser un ciudadano romano sui iuris, es
decir un pater familias.
2. Recae sobre cualquier bien mueble; pero solo sobre un bien inmueble solo si
esta situado dentro del territorio romano, el ager romanus.
3. Será transmitible o transferible esta propiedad quiritaria si se trataba de una res
mancipi solo atraves medio de una mancipatio o de una iure cessio, actos
formales y concretos.
Cuando faltaba alguna de estas características no se podía hablar de propiedad quiritaria
por ello y para arbitrar un régimen a aquellas situaciones distitnas que surgieran se
configuraban otras tres clases de propiedad:
1. Propiedad peregrina: cuando no se cumple la primera característica.
2. Propiedad provincial: cuando no se cumple la segunda característica. Fundo o
inmueble situado en territorio provincial o ager publicus o provinciae, no en el
ager romano.
3. Propiedad bonitaria o dominium in bonis esse: cuando era entregada una res
mancipi sin los actos formales de la mancipatio o de la iure cessio. Esta
propiedad es la propia del ius honorarium. La quiritaria era del ius civile.
130
Dominus según el ius civile propietario quiritario.
Accion reivindicatoria del propietario quiritirium frente al propiedtario bonitario, esto
podía ser injusto asi que el pretor le da la posibilidad al propietario bonitario de
interponer una exceptio rei venditae et tradeitae. Excepción por la cual diga no me la
puedes reivendicar xqe me la han vendido conforme a derecho. Tambiñen la propiedad
bonitaria puede dar lugar a la usucapión, además que el pretor tbm les otorga a estos
bonitarios una acción propia que es la actio publiciana, que constituía un verdadero
freno par la propiedad quiritaria del ius civile.
Estas tres clasees surgidas a posterioris serán sometidas paulatinamente a un proceso de
equiparación y unificación con la propiedad quiritaria inicial. Hitos:
1. La constitución del 212 a.C de caracalla, esta constitutio suprimió casi
totalmente las diferencias entre ciudadanos y no ciudadanos, con ello esta
suprimiendo las diferencias entre la propiedad quiritaria y la peregrina.
2. La equiparación de status de las distintas regiones del imperium termina por
borrar las diferencias que atendiendo al lugar de situación o ubicación entre el
ager romanus y el provincia. Como no había diferencias entre esos territorios,
tampoco hay distinción entre la propiedad quiritaria y la otra.
3. La decadencia de la diferencia entre res mancipi y nes mancipi. Si la propiedad
bonitaria surge como consecuencia de trasmitir una res mancipi sin los actos
formales de la mancipio o in iure cessio, no tiene sentido que si desaparece la
diferencias entre ambas ya no tiene sentido atribuir el calificativo de bonitaria .
4. En época justinianea solo hay una clase de propiedad que va aconservar los
rasgos esenciales de la propiedad quiritaria pero que además asume de la
propiedad provincial la sujeccion de un impuesto fundo asi como los limies por
el interés publico y asume de la propiedad bonitaria la ausencia de formas
solemnes en su transmisión.
El condominio o copropiedad.
Consiste en la coexistencia de dos o más titulares del derecho de propiedad sobre una
cosa. Concurren varios derechos de propiedad sobre una misma cosa
Primitvamente la única forma de codominio era el consortiumerto noncito, el cual se
cosntituia automáticamente entre los descendientes sometidos a la patria potestas de un
pater cuando este fallecia. En ese consortium a cada miembro de la familia le
correspendia la plenitud del dominium pudiendo cada uno de esos miembros relaizar
manumisiones de un esclavo común, realicar mancipationes de cosas comunes, pero aun
que cada miembro tenia la plenitud de dominium sobre todos los bienes familiares,
existía un ius prohibiendi derecho de veto, por parte del resto de miembros que se
asemejaba a la colegialidad de los magistrados o consules, cada uno podía realizar actos
como propietario pleno y absoluto de las cosas comunes pero los demás tienen derecho
de veto. Se denominaba por tanto dominiun in solidum, por entero, que tiene cada
comunero cada miembreo de las cosas comunes respecto del todo.
131
Con el paso del tiempo surge un neuvo tipo de connominio basado en la idea de que el
derecho de cada uno a la totalidad de la cosa esta limitado por el concurrente derecho de
los otros a una parte alícuota o real, de forma que cada condómino ejercitara facultades
solamente sobre su propia cota no sobre la totalidad de la cosa. Rige aquí por lo tanto el
concepto de comunio pro indiviso (que es la actual) abandonándose el antiguo principio
de dominium in solidum, tratándose de comunes cada condominu ahora los puede
realizar sin previo consentimiento del resto, sin embargo aquellos actos que sean una
innovación requieren del consentimiento de los demás y si no existe ese consentimiento
sussiste el derecho de veto ejercitable por el comunero que no consiente el acto y se
puede volvefr la vuelta a la situación existenete ante de realizarse ese acto no
consentido.
En el derecho justinianeo se tendio en cambio a considerar ese ius proibendi no como
un acto posteriorsino como una defensa previa algo anterior, a alrealizacion dela cto no
querido y no un acto posterior, y se organizo un régimen de decisión por mayoría de
cuotas.
A este condominuim se le podía poner fin con varias acciones. La acción general es la
actio communi dividendo cuando dicha copropiedad resultaba de una herencia, había
que ejercitar la actio familiae ercis cuandae. Cuando la zona disputada era considerada
cosa común para poner fin a eso procede la actio finium regumdorum.
En resumen en relación con el condominum los romanos configuraron la idea de
condominium por dos nociones básicas.
Los romanos configuraron este condominio a partir de dos nociones:
1. Cuota ideal: el la copropiedad romana cada uno de los derechos no recae sobre
partes materiales, sino sobre una cuota ideal, midiendo el derecho de cada uno
sobre la cosa. Cada condominio puede disponer libremente de su cuota, pero
para disponer de la cosa en su totalidad hace falta el consentimiento de todos,
porque tiene el ius prohibendi.
2. Posibilidad de terminar o salid del régimen de indivisión: se puede acabar con
ello ejercitando una actio communi, dividiendo con carácter general o más
específico las otras dos. O actio finum regundomrum supresionde un lindero.
Modos De Adquisición de la Propiedad a Título originario
Los modos de adquisición de la propiedad son los hechos jurídicos que establecen la
adquisición por parte de una persona determinada del derecho de propiedad sobre una
cosa. Las fuentes romanas distinguen:


Modos de adquisición propios del ius gentium: comunes a todos los hombres.
Modos de adquisición propios del ius civile: reservados para ciudadanos
romanos.
132
Pero la clasificación moderna distingue:


Originario.
Derivativo. O de transmisión de la propiedad.
Es más importante la adquisición moderna:


Cuando el derecho de propiedad surge ex novo en el adquirente.el adquiriente es
el primer titular que tiene la cosa.
Cuando tal derecho de propiedad no surge “ex novo” sino que se basa en un
derecho anterior de propiedad y otra persona tenia sobre la misma cosa,
existiendo un relación jurídica entre el nuevo adquirente y anterior titular del
mismo.
Según esto podemos hacer clasificación criterios:
1. Ocupación: (propia del ius gentium). Res nullius cedit occupanti, consiste en la
toma de posesión de una cosa que no tiene dueño con la voluntad, con la
intención de tenerla como propia. De acuerdo con esto pueden ser objeto de
usucapacion:
 Usucapium res inventae in litore moris: son las cosas sin dueño: las islas
que afloran en el mar, son las cosas encontradas en el litoral marítimo,
son los salvajes, (nunca los demás).
 Res hostium: las cosas pertenecientes a los enemigos con exclusión del
botín de guerra y suelo.
 Res derelictae: las cosas abandonadas por su dueño, con voluntad de sus
dueños de renunciar a su propiedad. No cosas perdidas o extraviadas.
2. La adquisición del tesoro (propio del ius gentium): del régimen general de la
ocupatio se desglosa a partir de Adriano, esta adquisición. Degon define en el
digesto. Tesoro: como el antiguo depósito de dinero del cual ya no existe
acuerdo, como si no hubiera dueño. (D. 41. 1. 31. 1.) a partir de Adriano
aumenta el valor del tesoro adoptando el régimen propio, se rige:
 Si el tesoro era encontrado en un fundo propio o por suerte en sitio
degrado, el tesoro era descubridor.
 Si era encontrado en fundo ajeno público, el tesoro correspondía la mitad
al descubridor y al dueño del fundo, y al fisco en que el fundo fuera
público.
 Si era encontrado en junto ajeno por búsqueda no le corresponderá nada
al descubridor sino siendo todo el dueño del fundo.
133
3. Accesión (propia del ius gentium): cuando dos cosas pertenecientes a distinto
propietario, una de ellas principal y otra accesoria se unen, el dueño de la cosa
principal adquiere también la propiedad de la accesoria. La determinación del
carácter accesorio o principal de la cosa se basa en la función económica- social
de la unión resultante. Clases:
1) Accesión de inmueble a inmueble:
a) Alluvio: cuando partículas de tierra llevadas por la corriente de agua
incrementando paulatinamente un fundo ribereño, entonces esa tierra que
se va acumulando es adquirido por el propietario del fundo.
b) Avulsio: cuando una porción de tierra separada de la acción del agua e
impulsada por corrientes se adhiere de forma estable a otro fundo, esa
porción resulta también propiedad del fundo. Una incorporación
repentina, y la accesión solo se produce cuando las plantas no han
echado raíces.
2) Accesión de mueble a inmueble:
a) Plantatio deminatio: las plantas arraigadas y semillas plantadas
pertenecerán al dueño del suelo.
b) Inaedificatio: cuando toda obra humana figuraba permaneciente en el
suelo, pertenecerá al dueño del sueño.
3) Accesión de mueble a mueble:
a) Ferraminatio: (plumbatura) es la adhesión de los objetos metálicos
operada por soldadura, si dicha unión se hace por medio extraños
estamos ante una plumbatura. Unión de 2 cuerpos sin utilizar otra
sustancia sino es plumbatura.
b) Scriptura: los escritos por una persona pertenecerá al dueño del material
sobre el cual se escribe. También con obligación de indemnizar a quien
escribió sobre el material.
c) Textura: cuando en otra tela ya existente se hacía bordado con hilos de
otra persona, el propietario del tejido adquiere la posesión de los hilos.
d) Pictura: aquí el autor de la obra de arte adquiere por accesión el material
sobre el que se ha realizado la obra.
e) La insula in romanie nata: cuando aflora una porción de tierra en medio
del rio, corresponder la propiedad a los dueños de los fundos ribereños,
esa propiedad se atribuye estableciendo un eje y trazando
perpendiculares a ese eje.
f) Alveus derelictus: cuando una causa natural hace abandonar su cauce, es
ese caso el terreno abandonado se atribuye a los demás dueños ribereños,
estableciendo un eje y trazando perpendicular. Este tipo de accesiones de
bienes inmuebles a bienes inmuebles, se dan si los fundos no son
limitados, sino están rodeados del inter limitare, porque si gozan de este
límite no se trata de accesión sino ocupatio.
134
4. Especificación: (propia del ius gentium): transformación de una cosa realizada
por alguien que no es dueño de ella y que también no obra de acuerdo con
voluntad de su verdadero dueño convirtiéndolo en cosa de la primitiva. Es la
creación de cosa nueva mediante elaboración de una ajena; requisitos:
a) Transformación en especie nueva.
b) Se exige que sea elaborada por quien no es dueño de la cosa originaria.
c) Requiere que se haga sin consentimiento del dueño.
d) Se efectúe con ánimo de tenerla para si.
La cuestión central es determinar quién es el dueño de la cosa nueva:
¿Será el propietario de los materiales utilizados? ¿Será el realizador?
Los sabinianos: la cosa segura permaneciendo al dueño material.
Los procureyanos: el autor de la nueva especie era el nuevo dueño.
1. Confusio: mezcla de cosas liquidas de un mismo género o mezcla de cosas de
fusión.
2. Conmixto. Mezcla de cosas solidas:
En ambos casos no puede hablarse de cosas principales y cosa accesoria. Tampoco de la
formación de objeto o especio nueva. En estas hipótesis los propietarios de las cosas
mezcladas, o bien son considerados copropietarios de forma proporcional a la cantidad
de materia que cada uno adopta a la mezcla, o bien se considera a cada uno propietario
de lo que había aportado. En estos casos no se puede hablar de verdaderos modelos de
adquisición de la propiedad, salvo en un solo supuesto, en el supuesto de mezcla de
monedas. El que recibe monedas y las mezcla con las suyas las a adquirir en virtud de
los conmixtio aun cuando el que se las entrego no fuese al verdadero dueño.
5. Adquisición de frutos (propio de ius gentium): el problema se plantea a partir
de la separación de esos frutos respecto de la cosa fructífera, los frutos tienen
individualidad propia. Por regla general los frutos son adquiridos por los dueños
de la cosa fructífera. Pero a veces son adquiridos por personas, que hieren otro
derecho o que tiene la posesión de buena fe. También por simple separación del
fruto ve la cosa fructífera adquieren los frutos:
a) Propietarios de la cosa pero también los enfiteutas y también los
poseedores de buena fe.
b) Cuando la percepción la adquiere la usufructuacion. Por consumición no
bastando por la percepción adquieren los frutos los poseedores de buena
fe, en el derecho justinianeo
135
Modos De Adquisición de la Propiedad a Título Derivativo.
Se habla de modos de adquisiciones derivativos en cuanto a que suponen la existencia
de una titularidad anterior sobre la cosa. Por eso distinguimos varios modos:
Son modos de trasmisión de la propiedad.
1. Mancipatio:
Es el modo solemne y arcaico de transmitir el “dominium ex iure quiritium” (propiedad
quiritaria), es un negocio que se formaliza por medio del ritual Gestum Per aes et
libram (rito del bronce y la balanza). Estas solemnidades son recogidas en las
Instituciones de Gaio, y consisten en la presencia de cinco testigos ciudadanos romanos
púberes y una persona que sostenía la balanza, el adquirente portaba un trozo de bronce
y pronunciaba una fórmula en la que se afirmaba que “la cosa se hacía suya con arreglo
al Ius quiritium ya que la compraba valiéndose del metal y de la balanza”. Luego se
golpeaba la balanza con el bronce y se entrega como precio al transmitente, y a su vez
este guarda silencio con lo que asentía las afirmaciones dadas por el adquirente.
De acuerdo con esto, la Mancipatio fue una verdadera compra-venta al contado. De
manera que el bronce se convirtió en el precio pagado. Sin embargo, con el paso del
tiempo se acuño la moneda en Roma, y como el dinero ya no se pesaba se contaba
entonces esa compra-venta adquirió otras formas distintas a las mencionadas.
Dando lugar a que se convirtiera en un nuevo ritual que satisfacía las más variadas
necesidades económicas, sociales o también como modo de adquisición de la propiedad.
Paso pues a consistir en un negocio abstracto cualquiera que fuera su causa, cuya
eficacia dependía del cumplimiento de unas formas. Y si se cumplían dichas formas y el
transmitente es el verdadero dueño el adquirente adquiría esa propiedad.
En cualquier caso, el transmitente debía otorgar su auctoritas o garantía de que va a
intervenir y a responsabilizarse si un tercero reivindicaba la coda al adquirente. Si no se
otorgaba el adquirente podía ejercitar la Actio autiritatis exigiendo al transmitente el
doble del precio pagado. Finalmente decir que la Mancipatio era solo empleada por
ciudadanos romanos y respecto de la res mancipi y su efecto primordial era el dominio
de la propiedad quiritaria por parte del adquirente.
2. In Iure Cessio:
136
Era un negocio formal y abstracto, pero pese a estas semejanzas con la anterior existían
unas diferencias, porque la iure cessio servía para adquirir no solo la res mancipi sino
también la res nec mancipi. Ya que consistía en la transmisión de la propiedad efectuada
ante el magistrado o pretor fingiendo la celebración de un juicio moderado, semejante a
la “legis actio sacramentum”.
Así pues bajo previo acuerdo, el adquirente y el transmitente se presentaban ante el
pretor, el adquirente actuaba como demandante afirmando su derecho sobre al cosa que
quería adquirir. Y el transmitente, que hacía de demandado, se sometía a las
pretensiones del demandante. Posteriormente el pretor consideraba reconocida la
titularidad del demandante y se la adjudicaba. Esta in iure cessio fue menos empleada
que la mancipatio por el hecho de tener que realizarse ante el pretor, y por ello en la
época del Dominado apenas se utilizaba.
3. La Traditio:
Consistía en la entrega de una cosa con la intención de transmitir a su vez la propiedad
de la misma con justa causa. Era un modo derivativo de adquirir la propiedad y es más
sencillo, ya que la forma más fácil de adquirir algo es que la otra persona nos la
entregue. Para ello eran necesarias tres cosas:
a) El elemento formal: la entrega de la cosa.
b) El elemento subjetivo: la intención de transmitir y de adquirirla.
c) El fin práctico: una situación jurídica que justifique la trasmisión y dominio de
la causa.
La iusta causa es por tanto la formalidad que motivaba el traspaso de la propiedad y que
precede al acto de entrega. A diferencia de los otros no estamos ante una negocio
jurídico abstracto sino ante un negocio jurídico causal porque exige una causa concreta.
No servían de de iusta causa la transmisión de hechos prohibidos, por ejemplo: la
donación entre cónyuges. A esto requisitos se unieron otros, por ejemplo que la cosa
transmitida fuera res nec mancipi, o que la cosa estuviera en dominium ex iure
quiritiurm del que hace la entrega.
Con el paso del tiempo el requisito del elemento formal fue sufriendo atenuaciones de
distinto orden que venían a subrayar la importancia que adquirió el elemento subjetivo.
Así cuando se trataba de bienes muebles se producían con la entrega en mano de la
cosa. Cuando era un bien inmueble la efectiva transmisión se producía con la entrega
del adquirente del inmueble. Al atenuarse las exigencias se fue admitiendo una serie de
figuras: conocidas con el nombre de traditio ficta donde se consideraba cumplido el
requisito material sin haberse dado el bien material.
Entre estas situaciones se hallaban las siguientes:
137
a) Traditio Simbólica: donde tratándose de bienes muebles no se entregaba la cosa
como tal sino que se entregaba un objeto simbólico.
b) Traditio Longa Manu: con bienes inmuebles, en este caso bastaba con señalar a
distancia el fundo cuya propiedad se transmitía sin necesidad de llegar al mismo.
c) Traditio Brevi manu: consistía en un simple intercambio del “animus” entre las
partes, la cual es suficiente para el que adquiriría el derecho de propiedad, ya
que tenía en su posesión la cosa por otro título, siendo innecesaria la entrega de
la cosa.
d) Constitutum Possessorium: se daba como en el caso anterior un simple
intercambio de animus. Se diferencia en que el que transfería la propiedad en
este caso iba a retenerse la cosa por otro título distinto, no como dueño.
Por ejemplo, un propietario transmite la posesión de la cosa pero conserva el usufructo
de la cosa. O por ejemplo: en caso de que un inquilino se queda como arrendatario
después de haber transferido el derecho de propiedad a otra persona. Finalmente es
preciso decir que el adquirente en este supuesto tiene el derecho de propiedad u para
ello no necesita poseerla.
4. La Adiudicatio:
Se trataba del pronunciamiento o decisión del juez en juicios divisorios por la que se
atribuye a primitivos condominios, la propiedad exclusiva sobre las distintitas porciones
en las que se había dividido la cosa común. Consistía en la asignación o atribución de la
propiedad a una persona efectuada por el juez en virtud de la autorización que le daba el
magistrado en esta parte de la fórmula relación con las acciones divisorias.
5. La usucapio:
Consiste en la adquisición de la propiedad por la posesión continuada de una coa
durante un cierto tiempo en las condiciones señaladas en la ley. Lógicamente no existía
una verdadera relación de transmisión del antiguo dueño y el poseedor del mismo que
convertirá en el nuevo propietario tras un tiempo, parece que la usucapión debería
clasificarse entre los modos originarios. Por un lado el punto de partida de esa posesión
lo constituye una relación con alguien a quien se le supone dueño de la cosa. Y por otro
lado, las cargas reales que la cosa tuviera no se borran con la usucapión pasando la cosa
con dichas cargas al nuevo propietario que la ha adquirido por usucapión. Así pues, son
argumentos suficientes para adquirir la usucapión como modo de adquisición
derivativo.
En cuanto a sus orígenes la existencia de la usucapión se remonta a la ley de las XII
tablas donde se disponía la posesión y la auctoritas (garantía qe a de prestar el
138
adquiriente), que fueran para los fundos e inmuebles de un año y 2 de resto de cosa
mueble. De acuerdo con esto, el poseedor de una cosa adquiere la propiedad sobre ella
cuando han transcurrido dos años, y cuando ha transcurrido un año para el resto de
bienes, muebles. Hasta el transcurso de estos plazos de tiempo, debe el enajenante o
transmitente la obligación de prestar esa garantía de la auctoritas sobre la cosa
responderá el adquirente ante la posible reivindicación de tercero. La garantía debida,
por el que daba una cosa en una mancipatio (la auctoritas surge por la mancipatio) debía
durar el tiempo necesario hasta que en virtud de la usucapio quedara confirmado el
derecho de propiedad del que había recibido la cosa a través de la mancipatio.
En definitiva en esta etapa arcaica, la usucapio venia a superar toda duda en cuanto a la
pertenencia de una cosa, y además la usucapio evitaba la necesidad de remontarse en el
tiempo para justificar la legitimidad o legalidad de los títulos de los sucesivos
propietarios anteriores, evitando la probatio diabólica que debía probar el demandante
en su acción reivindicatoria cuando su titulo no provenía de un modo de adquirir
originario. El demandante debía ascender en la escala ascendente hasta encontrar al
propietario originario.
La adquisición por usucapio en este momento arcaico solo era posible sobre cosas
susceptibles ex iure quiritum, y únicamente la podían efectuar ciudadanos romanos. Se
trata pues de una institución propia del ius civile. El derecho arcaico no imponía otra
condición o requisito la de no recaer sobre casos prohibidas o poseídas por un acto de
violencia (res vi possessae). Sin embargo estos requisitos iníciales con el paso del
tiempo se añadieron otros requisitos hasta llegar a la época clásica fueron cinco para que
se existiera una valida usucapio:
a) Res habilis: la cosa debía ser susceptible de usucapio. No lo eran la res
extracomercium, ni cosas furtivas, ni conseguidas por violencia, ni tampoco las
cosas del fisco, ni lo conseguido por el emperador, ni fundos rústicos de los
pupilos, ni el iter limitare, ni los fundos dotales, ni el ambitus (espacio que
separa 2 edificios).
b) Existencia de iusta causa usucapiendi: causa que sirve de arranque a la posesión
sin mediar lesión de un derecho ajeno. Consiste pues en una relación con quien
anteriormente tenia la cosa y justifica la posesión, aunque es una relación
insuficiente y defectuosa para justificar la trasmisión del dominio. Estos títulos
habrían justificado la inmediata posesión de la cosa y la propiedad de cosa, y no
solo si hubiera mediado algún vicio o defecto en la transmisión. Ejemplo: titulo
prodonato, prodote: sirven de base para que el usucapiente posea una cosa sin
haber convertido en propietario, bien por tratarse de una res mancipi, o bien por
haberla entregado a un verdadero propietario de la cosa.
c) Mediar la bona fides: es la convicción o creencia del usucapiente de que su
posesión no era lesiva para el derecho de otra persona, esa creencia se requería
en el momento inicial de la posesión, es decir, al tomar la posesión de la cosa.
d) Mediar una possessio civilis (posesión civil): no basta con la tenencia de la cosa
sino es donde media iusta causa y buena fe en el poseedor y producía efectos
139
propios del ius civile y pudiéndose transformar en propiedad a través de la
usucapio extraposession civilis. Debía ser continuada en el tiempo, cualquier
interrupción exigía volver a comenzar el cómputo de la posesión de la cosa.
e) Plazo del tiempo: se trata este periodo de tiempo requerido antes de la usucapio
seguía siendo el establecido para las XIII, es decir, un años para muebles, y 2
años para inmuebles. Si bien para la usucapio hereditatis se requería tan solo año
aunque la herencia comprendiese bienes inmuebles.
La praescrptio longi temporis: unido a la ucucapio solo dominium ex iure quirite. Por
ello en situaciones análogas a la usucapión civil, y en relación con los fundos
provinciales se admitió por el ius honorarium no por el ius civile que contra la acción
real ejercitada por quien pretendía tener la propiedad provincial sobre un fundo el que
estaba poseyendo el fundo se defendiera por medio de una praescriptio o exceptio podía
defender por medio de ello cuando el poseedor del fundo se remontaba a 10 años si era
en la misma ciudad en la que estaba el fundo o 20 años si vivía o moraba en una ciudad
distinta en la que se encontraba el fundo.
Así pues la praescriptio longui temporis era un modo típico de mantener la posesión de
los fundos provinciales y no era en realidad un modo de adquisición de la propiedad
provincial, sino más bien de un medio procesal apto para proteger la disposición, uso
sobre un fundo provincial. Tiene pues una ficción tuitiva, defensiva rechazable a quien
reclamase judicialmente el fundo frente a un poseedor sobre más de 10 o 20 años. Con
el tiempo, el ius honrium exigió también para protegiera a estos poseedores de fundos
provinciales que su posesión tuviese los requisitos señalados para la usucapión civil en
época clásica y en consecuencia llega un momento en que las únicas diferencias
existentes eran:


Los objetos sobre los cuales podrían aplicarse.
Plazos exigidos para ambos.
En el derecho justinianeo finalmente de forma definitiva los dos instituciones al
desaparecer las diferentes modos de adquirir entre propiedad quiritiaria y los fundos
provinciales, propiedad peregrina etc. Y designan longui temporis como adquisición
sobre adquisición de bien inmueble si hubiera ostentado entre 10 o 20 años. Se trata de
una institución única pese a las diversas veces en las que se utilizaba, exigiéndose los 5
requisitos establecidos anteriormente.
La defensa de la propiedad.
Se podría ejercitar por distintos modos. Así cuando se producía un ataque que suponía
la violación o lesión total del derecho de propiedad se acudía a la actio reivindicatoria o
actio publiciana. Cuando se atenta contra alguna de las facultades inherentes al derecho
de propiedad se puede interponer una actio negatoria. La acción negatoria: es una acción
del que pretende ser propietario ex iure quiritium, el cual no hallándose en posesión de
140
la cosa. A través de esta acción se dirige contra el poseedor de la misma para devolver
el pago de su valor. En los primeros tiempo, l reivindicación se tramitaba a través de la
legis actio sacramento in rem. En ella amabas partes debían afirmar en la etapa in iure
en la primera fase, y en la segunda fase, apud, iudicem, probar su derecho de propiedad.
Pero con el paso de tiempo, a partir del periodo clásico, la reivindicatio se transforma de
manera que solo al actor le incumbe la probación de su derecho de propiedad. Así si el
demandado tiene un psoesion interdictal se va a quedar con la cosa en el caso de que el
demandante no pruebe el derecho de propiedad. Si el contrario, el demandante prueba el
derecho de propiedad, el juez ordenar en la clausula al devolver la cosa al demandante si
no lo prueba el demandante de la cosa mantiene en el demandado. Si el demandado no
devuelve la cosa, tiene lugar la típica condena pecuniaria con una estimación (por
juramente del demandante) por el valor de la cosa.
La cosa reivindicada debía ser restituida con todo cuanto el actor demandante hubiese
tenido si la hubiera sido devuelta en el momento de la litis constestatio. Le deben
devolver la cosa reivindicada y sus accesorios. También le deben devolver los frutos
percibidos desde la litis contestatio y los que se dejaron de percibir por negligencia del
demandado. Así como los frutos percibidos antes de la litis contestatio, si aun existieran
y también los frutos percibidos antes de la litis conestatio. Si se trata de poseedor
demandado es de buena fe también las indemnizaciones por los daños sufridos en la
cosa desde la litis contestatio por dolo o culpa de un poseedor de buena fe. Y por
último, también las indemnizaciones por daños anteriores a la litis contestatio por dolo,
culpa (también por daños posteriores a la litis contestatio) o caso fortuito. Este ultimo si
es poseedor de mala fe.
El resarcimiento por los gastos: el propietario reivindicante debía resarcir al poseedor
demandado por los gastos que haya efectuado durante el tiempo que tuvo en la cosa.
Estos gastos pueden ser de tres tipos: gastos o impensas.
1. Gastos necesarios: son aquellos indispensables para la conservación del objeto.
Sin los cuales la cosa hubiere parecido o desaparecido o al menos habría sufrido
daños importantes. Pues bien, estos gastos necesarios deben ser reintegrados al
poseedor de buena fe, nunca al de mala fe.
2. Gastos útiles: aquellos que han producido un mayor valor objetivo de la cosa, es
decir, no son indispensables pero son las mejores que aumentan el rendimiento,
y valor de la cosa. Pues bien, estos gastos útiles deben abonarse al poseedor de
buena fe, pero solo por el montante o (el incremento) del mayor valor que ha
adquirido la cosa. En definitiva el beneficio.
3. Gastos voluptuarios o de lujo o embecellimiento u ornamentales: no dan lugar a
resarcimiento alguno. Ahora bien, en estos casos de estos gastos se concede a los
poseedores el llamado ius tollendi, es decir, la facultad de retirar las mejoras
efectuadas o producidas siempre que no se dañe la cosa y siempre que reporte al
poseedor un beneficio o utilidad esa retirada.
141
El efecto primordial de la reivindicatio será el reconocimiento del derecho de propiedad
que lleva a parejado como efecto inherente la devolución de la cosa, implicando en
primer lugar esta devolucion: la restitución de la cosa al propietario de sus frutos y
accesorios y en segundo lugar la indemnización por los deterioros o daños sufridos y en
tercer lugar el resarcimiento por los gastos e impensas (solo los gastos necesarios y
utiles) que el poseedor hubiera llevado en la cosa.
La actio publiciana es una acción creada a imitación de la acción reivindicatoria, que se
concede a quien no teniendo la condición de propietario quiritario se encontraba en vías
de usucapirla, para que pueda oponerse a quien pretende desposeerla. Se trata de una
acción ficticia o fingida, en tanto en cuanto que el pretor le indica al juez que proceda
como si el plazo para la usucapio hubiera ya transcurrido. Iusta causa y boda fines.
Esta acción podía ser ejercitada por el propietaria bonitario (según el ius
honorarium) de la cosa que había recibido una res mancipi a través de una traditio
iusta causa, no había adquirido el dominio quiritario xqe la traditio no era un medio
elgitimo para ello sin embargo este adquiriente medianete traditio de una res amncipi
tenia todas las condiciones para poder adquirir, su único riesgo era perder la posesión de
la cosa antes de que se cumpliera el plazo para la usucapio, por este riesgo que corren el
pretor protege el derecho sobre esta cosa por medio de la actio publiciana tanto contra
cualquier tercero que quiera la posesión de la cosa En segundo lugar puede ser
ejercitada por todo poseedor de buena fe a non dominio (que no es el dueño) pero con
iusta causa y bona fides. Y ya que también puede ejercitarse por el mismo propietario ex
iure quiritium, ya que la actio publiciana necesitara una prueba más sencilla que se
recurre a la acción reinvindicatoria. Cuando es ejercitada por el propietario bonitario no
había adquirido la propiedad quiritaria por el ius civile porque la traditio no era el medio
adecuado para adquirir la res mancipi. Sin embargo, tenía las condiciones para adquirir
la propiedad a través de la posesión continuada en el tiempo.
El único riesgo es conseguir la propiedad antes de que acabase el plazo de la usucapio,
por ello el pretor protege su derecho contra cualquier tercer poseedor de la cosa como
contra el mismo propetario quiritario. Pero a su vez, el propietario quiritario podrá
invocar contra esta actio publiciana, una exceptio iusti domini (paraliza la acción) pero a
su vez el propietario bonitario podía interponer una replicatio rei vinditiae et traditae,
donde se alude o invoca porparte del propietario bonitario al dolo o la intencionalidad
que subyace al invocarse a una propiedad cuando ya ha asido vendida y entregada a la
cosa. Venceerá el propietario bonitario si tiene un buen abogado que le aconseje llevar a
cabo la replicatio. El bonitario no es quiritario xqe la transimision se hizo mediante
traditio y no mediante mancipatio.
En un segundo supuesto si la ejercita el propietario de buena fe in non domino que por
falta de titulo en el transmitente (enajenante en se la habrá trasmitido) no habrán
alcanzado la condición de dominus, es decir que el que le ha tramitido la cosa no tiene
propiedad sobre ella, y cuando el propietario quiritario intenta hacerse con la cosa el
poseedor de buena fe puede ejercitar la actio pubbliciana (para que no se la quite), y el
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propietario quitario interpondrá la exceptio iusti domini(yo soy el veraddero poseedor
dueño de la cosa y no te la he transmitido la cosa te la ha dado otro y no era suya) y por
eso aquí no hay posibilidad de que el poseedor de buena fe conteste con una replicatio
re vinditae et traditae. Con lo cual, si es bien aconsejado, el pleito lo vencerá el
propietario quiritario.
En un tercer supuesto el propietario quirtario puede utilizar la actio publiciana siendo
menos exigente la prueba necesaria que la acción reivindicatoria.
En un cuarto supuesto la acción negatoria se da contra limitadas violaciones de la
propiedad correspondía ejercitar esta acción negatoria. Con ella, el propietario quiritario
de la cosa afirmaba la inexistencia de un derecho real ajeno (iura in re aliena) sobre una
cosa de su propiedad. En el juicio el propietario quiritario debía probar solo su derecho
de propiedad, a la otra parteal titular de ese iura in re aliena, el derecho sobre cosa ajena
le correspondía probar la existencia de ese derecho real que límitaba ese derecho de
propiedad y es una servidumbre de paso. La carga de la prueba recae sobre el
demandado, el iure re aliena. Presenta como particularidad el hecho de que el
demandante esta en posesión de la cosa sobre la cual niega algo, niega en concreto los
pretendidos derechos de servidumbre del demandado, niega los derechos de in iure
aliena. Fundo A fundo B, por A pasa un camino, para no ver disminuido su derecho
absoluto y autonomía de su fundo. B tiene el derecho real la servidumbre de paso, A se
niege a que pase a atraves de una actio negatoria, A solo tienen qe probar su derecho de
propiedad, y B qe tienen un derecho de servidumbre de paso sobre el otro. B es el que
tiene que probar.
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TEMA 21
Las servidumbres prediales.
Concepto.
Las servidumbres prediales (iura pruediorum o servilities) consisten en un derecho real,
en virtud del cual un predio llamado sirviente presta a otro predio vecino llamado
dominante la ventaja permanente de un uso (uti) limitado. Sujjeccion jurídica
permanente de un fundo a otr fundo para proporcionarle un beneficio o una utilidad a
este ultimo, sin embargo la relación jurídica no se constituye entre los dos fundos, si no
entre dos personas el propietario del fundo dominante y el propietario del fundo
sirviente el que sufre el derecho sobre cosa ajena.
El carácter real de las servidumbres prediales consiste en que ambas personas no son
personas concretas sino los que en un momento dado ostentan la propiedad de esos dos
fundos en cuestión. Por esto es derecho real sobre cosa ajena. (apuntes)
Principios generales de las servidumbres prediales.
Las servidumbres prediales, al tener por contenido el aprovechamiento consistente en el
uso (uti), son relaciones jurídicas solidarias e indivisibles. Consecuentemente, no se
pueden constituir ni extinguir parcialmente.
Las servidumbrets se denominan prediales, ya que se constituyen para que la ventaja del
uso (uti) sea directa a favor y en contra de los predios de distintos dueños. Favoreciendo
o gravando solo indirectamente a los respectivos propietarios o a aquellos que puedan
obtener la ventaja del uso (uti) permanente limitado por concesión en precario o a
aquellos que deban tolerarlo (precario dans). Es el predio dominante el que se beneficia
directamente del uso (uti) y es el predio sirviente el que padece (pari, padecer)
directamente el gravamen. Por eso las servidumbres prediales no pueden consistir en un
hacer (facere), que es un contenido posible de las obligaciones, y esas son siempre
personales: Servitus in faciendo consistere nequit - la servidumbre (predial) no puede
consistir en un hacer1. Así, pues, no se puede constituir una servidumbre predial que
tenga por contenido una ventaja de uso (uti) directamente personal. Por tanto, desde el
punto de vista del predio dominante la servidumbre consiste en una intromisión licita
(immissio) sobre el predio sirviente o en un derecho a impedir (ins prohibendi)
determinados actos en el predio sirviente. Desde el punto de vista del predio sirviente, la
servidumbre consiste siempre en una tolerancia (pari, padecer).
La inherencia predial de las servidumbres determina que el uso (uti) permanente
limitado sea exclusivo del predio dominante y no se pueda destinar la ventaja a un uso
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(uti) extraño al fundo dominante. Por tanto, el uso (uti) permanente limitado no se
puede ceder separadamente del fundo, y la ventaja del predio dominante no se puede
convertir en un aprovechamiento personal del titular del fundo dominante o de otra
persona. Así, no se puede vender al agua de una servidumbre de acueducto para regar
otro predio distinto al fundo dominante.
Para que se pueda constituir la servidumbre predial es necesario el requisito de la
vecindad de los predios: el dominante y el sirviente, pero ello no quiere decir que deban
ser necesariamente contiguos.
Naturalmente, los propietarios de los predios deben ser distintos, ya que nadie se puede
imponer servidumbres sobre el propio predio: nulli res sua serviet.
El Derecho Romano no conoció las servidumbres legales, es decir, aquellas
servidumbres prediales impuestas por la ley cuando se da el supuesto de hecho previsto
en la misma Ley. Sin embargo, en el Derecho Romano se dan casos de paso necesario:
a) los propietarios de fundos ribereños de un no publico deben dejar libre el uso (uri) de
la orilla para la comodidad de la navegación fluvial; b) los propietarios de los fundos
ribereños de un no publico deben dejar libre el uso (uti) de la orilla para que el pastor
acceda a ella para abrevar el rebaño; c) los propietarios de fundos limítrofes con la vía
pública deben dejar pasar por el propio fundo cuando la vía se hace intransitable.
Clasificación de las servidumbres prediales.
Las principales clasificaciones de las servidumbres prediales elaboradas por la
jurisprudencia romana son las siguientes:
1. Servidumbres prediales urbanas y servidumbres prediales rusticas:
Ante todo la clasificación que distingue entre las servidumbres prediales urbanas y las
servidumbres prediales rusticas: clasificación para la cual la jurisprudencia romana no
sigue el criterio locativo de predios rústicos o urbanos sino el criterio de la
funcionalidad económica: es decir, según la ventaja del uso limitado se establezca a
favor o en contra de un fundo o predio o de una vivienda, independientemente de su
localización urbana o rústica, la servidumbre predial será rústica o urbana. Las
servidumbres prediales rusticas son las más antiguas de la categoría, y dado que se
confunden con la propiedad misma del fundo (itálico) en que se ejercía el uso limitado,
toman la consideración de res mancipi. Son las siguientes:
a) Servidumbres prediales rusticas de paso, en sus tres modalidades de iter o
paso a pie o a caballo, de actus o paso de ganado y de vía o paso de lodo
tipo.
b) Servidumbre predial rústica de aquae ductus o conduction de agua por la
superficie (acueducto).
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c) Servidumbre predial rústica de aquae haustus o de extracción de agua, y que,
por interpretación jurisprudencial, implicaba la servidumbre predial rústica
de iter (ad Itauriendum).
d) Servidumbre predial rústica de aquae immissio o de echar el agua al fundo
vecino. Las principales servidumbres prediales urbanas son:
 Servidumbres prediales urbanas de luces:
a. ius luminibus o derecho de abrir ventanas.
b. ius altius non tollendi o derecho de impedir que el vecino
eleve la edificación.
c. ius ne prospectui vel luminibus officiatur o derecho de vistas.
 Servidumbre predial urbana de desagüe (cloaca).
 Servidumbre predial urbana de ius tigni immittendi o de apoyo de
vigas.
 Servidumbre predial urbana de ius oneris ferendi o de carga de una
sobreconstrucción.
 Servidumbres prediales urbanas de salientes:
a. la de ius stillicidii para dejar caer el agua de lluvia desde el
tajado.
b. la de ius flumims para dejar caer el agua de lluvia por un
canalón.
c. c) la de ius proiicendi protegendive o proyectar tarrazas o
balcones sobre el inmueble vecino.
2. Servidumbre prediales positivas y servidumbres prediales negativas:
En segundo término, la clasificaci6n que distingue entre las servidumbres prediales
positivas y las servidumbres prediales negativas. Tanto una como otra se definen desde
el punto de vista del predio dominante.
a. Positivas: el titular del predio dominante tiene derecho (ius esse) a realizar
actos de intromisión lícitos (immissiones) exclusivamente a favor de su
predio en el fundo sirviente.
b. Negativas el titular del predio dominante tiene derecho a impedir -ius prohibendi- determinados actos en el fundo sirviente a su titular (ius non esse),
que de no existir la servidumbre predial podrá realizar legítimamente. Por
ello mismo, desde el punto de vista del predio sirviente la servidumbre
predial consiste siempre en una tole- rancia o en un abstenerse de hacer algo
por parte del titular del predio sirviente (patiatur aut non facial).
3. Servidumbre prediales aparentes y servidumbres prediales no aparentes:
En tercer lugar, la clasificación que distingue entre las servidumbres prediales aparentes
y las servidumbres prediales no-aparentes.
a. Aparentes: son aquellas que se pueden identificar por un signo material,
como un camino o un acueducto.
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b. No aparentes: son aquellas que no se pueden identificar, precisamente por no
tener materialidad, como las servidumbres de luces.
4. Servidumbres prediales continuas y servidumbres prediales discontinuas:
Finalmente, en relación con las servidumbres prediales rústicas de acueducto y de paso
(positivas), que se pueden constituir por tiempos alternos, por ejemplo «un mes al año»
o «en años alternos»-, dichas servidumbres prediales constituidas con esta modalidad se
extinguen por el non usus (desuso), no de dos años, sino del doble del tiempo. En
cambio, el plazo para la extinción de dichas servidumbres es el normal de dos días
cuando se constituyen «en días alternos», ya sea durante todo el año o solo por la noche,
o «en horas alternas» o «una hora cada día», ya que en estos últimos casos la
servidumbre rústica positiva de acueducto o de paseo es cotidiana, mientras en aquellos
otros casos tempus non est continuum.
Por otra parte, a propósito de la servidumbre predial rústica de paso (positiva) en
relación con la no usucapión de la misma en la misma época clásica, la jurisprudencia
fundamenta dicha no usucapión en que no son susceptibles de una posesión cierta, pues
ninguno puede poseer de un modo tan continuo y seguido que parezca que en ningún
momento se interrumpe la posesión de la servidumbre predial: non habent certam
continuamque possessionem. En todo caso, la contradicción de los textos refleja las
diferencias entre el Derecho clásico y el justinianeo en relación con la usucapio
servitutis. Con base en este problema el mos Italicus (Bartolo de Sassoferrato) elabora
la distinción entre las servidumbres prediales continuas y las servidumbres prediales
discontinuas. Las primeras son aquellas que no requieren actos reiterados de uso
(immissiones) por parte del titular del fundo dominante, sino la sola abstinencia (non
facere) de actos que impidan su ejercicio por parte del titular del fundo sirviente. Así,
pues, las servidumbres prediales continuas vienen a coincidir con las servidumbres
prediales positivas o negativas: la servidumbre predial rústica de acueducto o de paso o
la servidumbre predial urbana de altius non tollendi. En cambio, las servidumbres
prediales discontinuas son aquellas que requieren actos concretos de ejercicio
(immissiones) por parte del titular del fundo dominante. Así pues, las servidumbres
prediales discontinuas vienen a coincidir con las servidumbres prediales positivas la
servidumbre predial rústica de paso.
Constitución y adquisición de las servidumbres prediales.
El derecho real de servidumbre predial se puede adquirir por una sola causa y
constituirse por distintas modalidades:
1) En relación con las servidumbres prediales rusticas en la península italiana y
dado que eran bienes (res) mancipi, estas podían constituirse mediante
mancipatio.
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2) Por la misma razón podían adquirirse por usucapio de dos años. Sin embargo, en
el siglo I a. C. y mediante la lex Scriboniase excluyó la usucapión de las
servidumbres prediales positivas, quizá por la necesidad practica de evitar la
fácil adquisición de dichas servidumbres prediales aprovechando la ausencia de
los propietarios de los fundos rústicos, tan frecuentes por las guerras civiles de
aquel siglo. Quizá también porque la progresiva categoría de las servidumbres
prediales urbanas, paulatinamente más inmateriales, hizo imposible el criterio de
la possessio en el derecho real de servidumbre predial. Lo que no excluyó la lex
Scribonia fue la usucapio libertatis de una servidumbre predial (rústica o urbana
negativa), por falta de ejercicio del ius prohibendi por el titular del fundo
dominante, frente a los actos contrarios a la servidumbre predial por parte del
titular del fundo sirviente. Tampoco excluyo la usureceptio servitutis, es decir, la
recuperación de una servidumbre predial rústica o urbana positivas extinguidas
por desuso (non usus); tanto en uno como en otro caso en el plazo de dos años.
Sin embargo, en la época postclásica, introducida la noción de quasi possessio
en relación con el uti de las servidumbres prediales, se volvió a admitir la
adquisición de las servidumbres prediales rústicas y urbanas, pero ahora durante
los plazos de la praescriptio longi temporis.
3) Otro modo frecuente de constituir una servidumbre predial rústica o urbana
consiste en la in iure cessio ante la vindicatio servitutis interpuesta por el titular
del predio que se hace dominante contra el titular del predio que se hace
sirviente (in iure cessio servitutis).
Siguiendo el modelo de la acción reivindicatoria la fórmula de la vindicatio servitutis
tiene clausula arbitraria, la cual permite al demandado obtener la absolución si consiente
en la immissio o restituye la situación, en el predio sirviente, al estado en que esta se
encontraba antes de realizar la perturbación al ejercicio de la servidumbre predial
positiva, o el acto contrario a la servidumbre predial negativa.
Aunque en relación con las servidumbres prediales, frecuentemente más que tratarse de
una restitutio material, la clausula arbitraria consiste en que el demandado presta al
demandante, si éste prueba el derecho de servidumbre predial, una garantía estipulatoria
mediante la cual promete no introducir futuras perturbaciones ni él ni sus herederos:
cautio de non amplius turbando. Si el demandado escoge la condena a la prestación de
la cautio, el demandante estimará el perjuicio económico de la turbación en el ejercicio
de la servidumbre, y este se extinguirá por la litis aestimatio. También exige el Pretor la
cautio de non amplius turbando al indefensus ante una vindicatio senitutis, para que no
impida el ejercicio de la servidumbre predial al demandante, y mientras el indefensus no
ejercite la actio negatoria y se declare inexistente la servidumbre predial.
1) La actio ex stipulatu que se deriva de la estipulación edictal, o cautio ex operis
novi nuntiatione (o de opere restituendo) por vitium operis quod fit, y contra la
cual procede la operis novi nuntiatio iuris nostri conservandi causa (denuncia de
obra nueva para defender un derecho de servidumbre predial).
148
Se ofrece para prevenir el posible daño jurídico. Es decir, cuando el vecino, titular del
predio sirviente, construye legítimamente en su fundo (in suo) pero violando el derecho
de servidumbre del titular del predio dominante; este está legitimado activamente a la
opens novi nuntiatio iuris nostri consenandi causa cuyo trámite es el mismo que el de la
operis novi nuntiatio iuris publici tuendi gratiam y de la opens novi nuntiatio damni
depellendi causam, que previenen ambas el posible daño material.
2) La actio ex stipulatu que se deriva de la estipulación edictal o cautio damni
infecti nomine por vitium operis quod fit.
Se ofrece para prevenir el posible daño material en la reparación de una servidumbre
predial rústica o urbana. Es decir, cuando el vecino, titular del predio dominante, rapara
la materialidad de la servidumbre (normalmente de paso o de acueducto) poniendo en
situación de daño (físico) amenazante al predio sirviente. El titular del predio sirviente
está legitimado activamente a la cautio damni infecti nomine; pero no a través de la
operis novi nuntiatio damni depellendi causa sino directamente.
Así pues, en la defensa procesal del derecho de servidumbre predial nada impide
acumular la tutela del daño jurídico a través de la operis novi nuntiatio iuris nostri conservandi causa, que conduce a la cautio ex operis novi nuntiatio o cautio de opere restituendo, con la tutela del daño material amenazante a través de la cautio damni infecti
nomine directamente, es decir, sin el trámite de la operi novi nuntiatio damni depellendi
causa. Se distinguen así, desde el punto de vista procesal, la defensa procesal del daño
jurídico a través de la operis novi nuntiatio iuris nostri conservandi causa que conduce a
la cautio ex operis novi nuntiatione (o de opere restituendo) de la defensa procesal de
daño material amenazante a través de la cautio damni infecti nomine sin el trámite de la
operis novi nuntiatio, sino directamente convenida entre los titulares de los predios,
dominante y sirviente, o impuesta por el Pretor. Si la obra ya estuviera terminada (opus
iam factum, opus perfection), el legitimado activamente, titular del fundo dominante,
debería recurrir a la vindicatio servitutis ya que la actio permite al demandado, titular
del predio sirviente, elegir entre la demolición del opus factum o el pago de la litis
aestimatio.
Protección de las servidumbres.
La forma de obtener el reconocimiento de una servidumbre es la vindicatio servitutis,
que con Justiniano se llamará actio confessoria. El propietario del fundo dominante para
hacerse vales ese derecho de paso interpondrá la vindicatio servitutis o la actio
confessoria. Esta reivindicación de la ssrvidumbre consistirá en una acción real
concedida al titular de una servidumbre predial, para hacer valer su derecho frente al
propietario del fundo sirviente.
149
TEMA 22
El usufructo.
Esta denominación comprende el derecho justinianeo en oposición a esto las siguientes
iura in rea aliena:
1.
2.
3.
4.
Usufructus.
Usus.
Habitatio.
Operae servorum.
El ususfructo.
Es una derecho a percibir los frutos de una cosa ajena dejando a salvo su sustancia, es
decir, sin poder alterar la estructura, naturaleza o destino económico de la cosa. El
origen de esto se encuentra en la época republicana, porque el testador antes de morir
buscaba asegurar a ciertas personas un disfrute de bienes suficientes para subsistir
mientras que vivieran, pero dejando a sus herederos la propiedad de sus bienes.
Así pues, la necesidad de proveer al sustento de la viuda sobre la todo en los
matrimonios sine manu, donde la mujer sigue en su familia de origen desvinculada de la
del marido y no en los matrimonios cum manu, explica la aparición de esta institución
en el siglo II a. C. con finalidad alimentaria.
Características:
1. Correlación con el destino económico de la cosa: el destino dado a la cosa por el
propietario debe ser respetado por el usufructuario, no se podía alterar ni tan
siquiera para mejorar la cosa. Así, no podrá construir edificios ni excavar
galerías mineras, porque supondría no respetar el destino económico.
2. Su carácter personal: esto implica que solo tiene razón de ser en relación con una
persona que se beneficie del mimo, terminando con la muerte del usufructuario o
la capitis dimmutio. Traía consigo la imposibilidad de trasmitir el derecho de
usufructo, podía ceder el ejercicio del derecho a percibir los frutos.
3. Carácter temporal: estaba sujeto a un término o duraba hasta la muerte del
usufructuario. Cuando se extendió a las personas jurídicas Justiniano decidió un
plazo máximo de cien años.
150
Régimen jurídico del usufructo.
En el usufructo concurren dos derechos reales:
1. La propiedad del usufructo.
2. El usufructuado.
Entre los derechos del usufructuario hay que hablar de:
1. Derecho a exigir la entrega de la posesión de la cosa: ius possidendi.
2. Derecho a percibir los frutos: ius fruendi, tanto naturales como civiles. Frutos
que adquiere el usufructuario con la percepción del fruto, no por la simple
separación de la cosa fructífera para adquirirlos. Los frutos separados y no
cogidos pertenecerán al propietario.
3. Derecho del uso de la cosa: ius utendi. Además puede ejercer el derecho de
ceder su uso, pero no puede transmitir el derecho de usufructo, no tiene el
derecho a disponer de la cosa, facultades que se reservan al propietario. No
puede enajenar la cosa, gravarla con una servidumbre.
Entre las obligaciones se encuentran:
1. Tratar la cosa con la debida dirigencia y protegerla.
2. Devolver la cosa al término del usufructo.
Este derecho de usufructo se protege mediante vindicatio usufructus o la actio
confessoria, una acion real concedida al usufructuario para hacer valer su derecho frente
al nuevo propietario o a terceros poseedores. Hay otros derechos parecidos como:
1. El usus: facultad de usar una cosa ajena dentro de los extrecho límites de las
necesidades propias o familiares, ejercicio de un poder de manejo, pero sin
disfrute porque si bien comprendía el uso de la cosa y la separación de la cosa
fructífera, estaba limitado a sus propias necesidades y de su familia. La
diferencia radica en que no se da un total derecho sino hasta que fuera suficiente.
2. La habitatio: derecho de habitar una casa ajena suponiendo una modalidad del
usus, que se diferenciaba de él en que mientras que el usuario podía habitarle y
cederla, no podía alquilarla. El titular de una habitatio si puede arrendarla, pero
no cederla gratuitamente.
3. La operae servorum: derecho a valerse de la actividad de esclavos ajenos y
facultaba poder arrendarlos.
151
TEMA 23
La enfiteusis y la superficie.
La enfiteusis y la superficie forman parte de los derechos reales pretorianos, están
divididos en:
1. Derechos reales de goce: enfiteusis y superficie.
2. Derechos reales de garantía: fiducia, pignus e hipoteca.
La enfiteusis.
Resulta de la fusión de otras instituciones asumiendo rasgos característicos del derecho
de propiedad y de los derechos sobre cosa ajena. Suponía una concesión perpetua o a
largo plazo de un fundo que consistía en el más amplio goce sobre ese fundo ajeno,
similar al usufructo pero con diferencias:
1. Puede transformar las condiciones o el destino económico del fundo y en el
usufructo hay que conservarlo.
2. El usufructo se distingue con la persona titular del mismo, pero la enfiteusis es
transferible a los herederos y decide si hay una sucesión al nuevo propietario,
que tendrá una clausula para quedárselo con el mismo precio en un plazo menor
de dos meses.
3. Recibe los frutos por mera separación, en el usufructo tienen que ser percibidos.
4. Adquiere las mejoras como si fuera el propietario.
5. Debe pagar un canon anual y si deja de pagarlo en dos años pierde los derechos,
en el usufructo no se paga.
En el régimen jurídico de la enfiteusis, las obligaciones y la enfiteuta. Las obligaciones
serán las siguientes:
1. Pagar la renta o canon al dueño sin derecho a reducción por una mala cosecha o
destrucción de una parte del fundo.
2. A conservar el fundo en buen estado.
3. A pagar los impuestos y entregar los recibos al dueño.
4. A notificar al dueño su intención de ceder su derecho de enfiteusis para que éste
si lo desea pueda ejercitar el derecho de transmisión preferente frente a terceros.
5. A abonar al propietario el 2 % del precio de venta de la enfiteusis (laudenium).
Sus derechos son muy similares a los del propietario, obtienen los frutos por separación,
conceden usufructo, constituyen servidumbres y enajenan su derecho de enfiteusis.
152
Superficie.
Todo lo construido pertenecía al propietario del suelo en base al principio “superficies
solo cedir”, sin embargo esta regla se va difuminando estructurándose en el derecho
justinianeo como un derecho sobre suelo ajeno, con características propias de un
derecho de propiedad y sobre cosa ajena. Este derecho cumple en los inmuebles urbanos
resultados similares a los de la enfiteusis del campo, dando un derecho real sobre lo
fconstruido a una persona distinta del propietario. Es un derecho real de goce total y
permanente sobre un edificio levantado en suelo ajeno a favor de quien lo ha construido,
pagando un canon anual al dominus de ese suelo, un solarium.
Sus obligaciones son pagar el solarium o una suma de una sola vez al constituirse la
superficie, y pagar los impuestos.
Sus derechos son edificar sobre suelo ajeno gozando del edificio y transmitir su derecho
de superficie prescindiendo de la voluntad del dueño del fundo.
153
TEMA 24
Los derechos de garantía
Introducción:
Frente a los otros derechos reales sobre cosas ajenas, consistían en derecho limitados de
goce, nos encontramos con estos derechos reales de garantía que están dirigidos a crear
presión sobre el propietario de la cosa para conseguir la debida prestación que se debe,
ya que vinculan la cosa u objeto en cuestión a la eventual satisfacción del crédito o
deuda. En Roma estos derechos reales no tuvieron importancia que tienen en la
actualidad debido a que los romanos preferían las garantías personales (fianza) a la hora
de garantizar el cumplimiento. Colocando así al lado del deudor otro a otros que se
comprometían a pagar la deuda en caso de que no cumplirla el deudor principal.
Por el contrario no eran tan utilizadas porque las garantías reales consistían en aceptar
uno o más bienes dentro del patrimonio del deudor para que respondan preferentemente
del cumplimiento de la obligación que se den. Ambas garantías perseguían la misma
finalidad, a saber procurar la seguridad de que el crédito sea cumplido: las garantías
personales mediante la designación de una persona contra la que se podía dirigir el
acreedor en el supuesto de que no satisficiese su deuda. Las garantías reales otorgan
cosas al patrimonio del deudor. Y estas fueron las siguientes:
1. La Fiducia.
2. La pignus o pretenda.
3. Hipoteca
La fiducia.
Se constituye trasmitiendo la propiedad de la cosa al acreedor. Este fue el primer
derecho real que apareció en Roma. Transmisión de la propiedad de una cosa por
mancipatio o in iure cessio al acreedor,Desapareciendo bien por la mancipatio o in iure
cessio ala creedor a cuyo acto de transmisión se añade un pacto por el cual el acreedor
se comprometía a restituir la cosa percibida una vez pagada la deuda por ese deudor. La
fiducia consta de un doble acto, un acto formal d ela transmisión de la propiedad y por
otro lado un pactum fiduciae o convenio, por el cual se obligaba al acreedor fiduciario a
devolver la propiedad de la cosa al deudor fiduciante si este ha satisfecho la deuda. Este
acreedor podía disponer de la cosa como propietario de la misma desde el primer
momento, pudiendo enajenarla o transmitirla a un tercero incluso, pero debía de
responder frente al deudor fiduciante que interponía la actio fiduciae una vez satisfecha
la deuda, antes de su vencimiento una vez cumplida la obligación, i respondia para
exigirle el cumplicmietno de ese pacto.
154
Porque ese deudor fiduciante puede interponer frente al acreedor la llamada acto
fiduciae siempre y cuando una vez satisfecha la adeuda exigiéndola al cumplimiento del
pacto de la devolución suscrita. Si este acreedor había ya enajenado la cosa a un tercero,
podía hacerlo xqe era propietario ya. Al ejercitar por el deudor fiduciante la actio
fiduciae (cuyo requisitom para ejercitarla es pagar la deuda antes) el deudor solo
consigue una indemnización por incumplimiento del pacto convenido, por lo que no
recupera la cosa el, deudor, que transmitía porque la actio fiduciae es personal no es
erga omnes ejercitada frente a cualquiera, solo se puede frente al acreedor ficuiante, y
ejercitable solo ante el acreedor, así el deudor no puede reclamar al tercero la cosa. Así
el acreedor fiduciario salía favorecido, porque se le otorgaba como garantía del pago la
propiedad de la cosa, el dominium con todas sus facultades, y sin embargo, al deudor
solo le reportaba serios inconvenientes y desventajas.
Ya que podía suceder que se cumpliera la deuda y no recuperara la cosa. Con la cual se
garantiza el cumplimiento de la cosa. A esta figura se le solían añadirse 2
cláusulasalternativamente o una u otra para regular lo que sucedería en caso de que no
se pagara la deuda:
1) Pacto Lex Commissoria: el acreedor iba a hacer suya definitivamente la cosa, si
el deudor no pagaba a tiempo.
2) Pacto de distrahendo (vender la cosa): el acreedor no satisfecho podía vender la
cosa para cobrarse con el precio de la misma la deuda. Este acreedor debería
restituir al deudor la diferencia entre el precio de venta y su propio crédito. Esta
diferencia es el superfluum o sobrante. Si el valor de la cosa vendida fuera
inferior a la deuda se necesitara otro objeto como garantía, le sgiue debiendo
algo.
Pignus o Prenda.
No se transmitía la propiedad de la cosa solo la posesion, sino solo se entregaba al
acreedor pignoranticio propietario de dicha cosa. Es menor perjudicable para el deudor.
De ello se desprende que el pignus no adquirió un verdadero valor judicial hasta que su
protección por medio de interdictos. Cuando el acreedor tiene a su disposición estos
interdictos possessorios, la posesión que mantiene sobre la cosa es solida desde un
punto de vista jurídico. La constitución de un pignus solo constituía para el acreedor la
posibilidad de retener la cosa mientras no les fuera pagada la deuda. Pero con la
inclusión de la lex commissoria y el pacto de distrahendo los efectos del pignus tendrían
mayor importancia.
Así si el pignus si era acompañado por la lex commissoria, una vez vencida la deuda,
incumplida la obligación por el deudor el acreedor se convertía en propietario de la
cosa. Y si se le añade también el pacto de distrahendo se le permite al acreedor que
155
venda el objeto y se cobre la deuda individualmente. La inclusión de dichos pactos
reportaban mayores consecuencias que en la fiducia donde el acreedor ya contaba con la
propiedad. Con el paso del tiempo el segundo pacto pasará a formar parte del esqueleto
del pignus satisfaciéndose la facultad que asiste al acreedor pignoraticio de enajenar la
cosa que tenía en posesión, pasando así de constituir una clausula accidental a una
clausula esencial.
A veces al deudor pignorante su intención de hacerlo. Las 2 facultades que tendrá el
acreedor serán:
1. El ius possidendi: el derecho a hacerse propietario de la cosa.
2. El ius distrahendi: derecho a venderlo y a satisfacerse con el precio del perjuicio
causado pero siempre y cuando la deuda hubiese vencido y no hubiese sido
pagada por el deudor.
Sin embargo el pignus no da derecho a usar la cosa pignorada (ius utendi), aunque
exepcionalmente puede pactarse que el acreedor perciba los frutos de la cosa
aplicándolos al pago de los intereses del crédito garantizando. Este convenio es el
denominado “Pacto de anticresis”. Quien constituía el pignus (el deudor) conservaba
todas las facultades como propietario sobre la cosa, hasta que ejercitara el acreedor el
ius distrahendi, momento en el cual este deudor perdería el pignus.
Hipoteca.
Se trata de una variedad del pignus, no se transmite nada, en la que no se llega a
producir el traspaso de la posesión de la cosa al constituirse tal derecho real, y solo a la
deuda resulta incumplida por el deudor se verificara la transmisión de tal posesión. La
hipoteca será pues un pignus sin desplazamiento de la posesión, incumplida la deuda
comienza el acreedor hipotecario a ejercitar el ius possidendi y ius distrahendi. Así pues
el pignus e hipoteca en Roma recaen sobre bienes muebles e inmuebles con el mismo
carácter de garantía real, la única diferencia estriba en que la hipoteca no requería la
entrega de la posesión, y por ello la hipoteca resulto mas practica y fue usada con más
frecuencia respecto de los bienes inmuebles.
La hipoteca tuvo su origen en los contratos de arrendamientos de fundos, donde el
arrendatario llevaba al fundo arrendado animales, esclavos, y aperos de labranza, y
pactaba con el arrendador que todos ellos garantizasen el pago del precio del
cumplimiento, por lo que no podían en consecuencia ser retirados del fundo mientras
dicha deuda no fuera satisfecha. El pretor otorgaba en este caso al arrendador un
interdicto posesoro (el interdicto salviano) para proteder la posesión que ostentaba sobre
los bienes. Más tarde otro pretor no solo otorgo la acción necesaria o intercito sino
también una acción real (la actio serviana) ejercitable no solo contra el arrendatario
156
como ocurria con el inderdicto, por el arrendatario, sino contra cualquiera que tuviera en
su poder esos deberes o bienes.
Apareciendo así ya una garantía real, en la que las cosas afectadas al cumplimiento de la
prestación (al pago del precio de la renta) no pasaban a posesión del arrendador
propietario como acreedor al constituirse la garantía, sino solo pasaban cuando la
obligación se incumplía y no se pagaba la renta. Con el paso del tiempo esta modalidad
se extendía a otras cosas y a distintas obligaciones que se pactaron, concediéndose
también una actio serviana, por lo que se designó ya a esta froma de garantía el nombre
“hipoteca“ posiblemente por los juristas clásicos, y la acción real paso a llamarse actio
hipotecaria o quasiserviana o serviana utilis. Precisamente por no perder la posesión de
la cosa el deudor, se encuentra hay la clave, podía ocurrir que se constituyeran
sucesivamente en el tiempo varias hipotecas sobre la misma cosa. Hipotecas sucesivas
se aplica el principio prior tempore, potior iure. (el primero en el tiempo tiene el mejor
derecho)
En cuyo caso se aplicara el principio prior tempore potior iure, como consecuencia de
este se fija el orden de prioridad de los sucesivos hipotecarios acreedor, de forma que
cada acreedor hipotecario podía hacer valer su derecho después de haberse satisfecho el
del acreedor anterior que constituyo la garantía real antes en el tiempo. Ejercitará el ius
distrahendi sobre la cosa (derecho a vender la cosa )se ejercitará por aquel acreedor
cuya hipoteca fuera de fecha más antigua y del precio obtenido por el primer acreedor
se irá cobrando los demás acreedores hipotecarios, por ese mismo orden de antigüedad
de sus hipotecas hasta donde llegaba el dinero. Con carácter excepcional existen una
serie de hipotecas privilegiadas porque se hacían efectivas con preferencia a los demás,
y sin tener en cuenta el principio de antigüedad.
Estos son las hipotecas generales de las que goza el fisco frente al contribuyente
(hacienda), o de la hipoteca de la mujer sobre los bienes del marido como resultado o
garania de la dote. Este supuesto de pluralidad de hipotecas sucesivas en el tiempo se
distingue de otros supuestos, como la subhipoteca y la constitución simultánea de varias
hipotecas (no se dan sucesivamente si no que se constityen a la vez):
1. Subhipoteca: el que hipoteca algo no es el deudor, sino el acreedor hipotecario,
no recayendo la hipoteca sobre la cosa, sino sobre el propio derecho del acreedor
ante un tercero. El acreedor no hipoteca la cosa no la tiene, lo que transfiere es
su propio derecho de hipoteca
2. Constitución simultánea: varias hipotecas simultaneas, y en ellas cada acreedor
podía reclamar en igual de condiciones la cosa a un tercero (ya que no puede
aplicar el principio de antiguedad), sin embargo, triunfara entre estos acreedores
hipotecarios aquel que lograse tener la posesión de la cosa será el que consiga
cobrar.
En el derecho moderno pingus e hipoteca son instituciones juridicas distintas e
independientes entre si, pero los romanos las consideraron prácticamente idénticas,
dándose unas minimas diferencias. De ahí que ambas instituciones aparezcan en las
157
fuentes romanas bajo el nombre genérico las dos de pignus, concibiéndose omo una
instuitucion unitaria, xqe la hipoteca ance en roma como variedad del pignus,
admitiendo que en algunos casos bastaba un simple acurdo o pacto apra que se
constituyese una verdadera garantía real, sin entrega de la posesion.
158
CUARTA PARTE: OBLIGACIONES Y CONTRATOS
TEMA 25
Obligaciones
Las principales diferencias entre los derechos reales y los de
obligacion.
1. Sujeto: en los derechos de obligación se diferencia claramente el sujeto activo
(acreedor) y el sujeto pasivo (deudor). En los derechos reales no se diferencian,
el sujeto pasivo es indeterminado, universal, xqe el derecho jurídico impone un
deber general de no deber perturbar en su goce al titular de ese derecho real.
2. Objeto o contenido: el titular de un derecho real tiene un poder que ejercita
sobre una cosa, una res, directamente. Y en los derechos de obligacióno de
credito no tienen un contenido sobre una cosa, sino cierto comportamiento de
una cosa. El objeto de un derecho de obligaciones resulta ser algo tan inamterial
como un acto propio de un deudor: la Prestacion, el comportameinto que debe
hacer el deudor.
3. Eficacia: el derecho real puede hacerse valer (erga omnes frente a todos) sobre
todos los ciudadanos, erga omnes, porque el sujeto pasivo es universal. Mientras
que el derecho de obligación solo frente al deudor al sujeto pasivo se puede
hacer valer. Eficacia personal y no real.
4. Publicidad: al afectar los derechos reales a todos los ciudadanos requiere de una
publicidad, si todos los ciudadanos deben respetar en su derecho al titular de un
derecho real debe ser conocidos por todos, mientras que en el caso de los
derechos de obligación no es necesaria dicha publicidad.esta publicidad era muy
ineficiente al faltar en roma un registro como el registro de la propiedad.
5. Duración: los derechos de obligación tienden a extinguirse, si hay una deuda se
extingue con el pago de la misma, mientras que los derechos reales implican el
mantenimiento de que existen, tienden a mantener en el tiempo, se consolidan
con su ejercicio.
La importancia que tiene en estos derechos la figura del duedor y al prestación su
cumplimiento, hace que prácticamente todoel estudio de derechos de obligaciones se
centra al rededordel deudor, y hace que se hable de obligaciones no de derechos.
El acto protagonista es la presentación, que es el contenido esencial del derecho de
obligación. Hablamos de obligaciones porque nos referimos a sujeto pasivo, que es el
deudor.
La obligación romana al igual que en el derecho actual, es una relación jurídica por la
que el deudor debe cumplir para con su acreedor una determinada prestación, o un
159
acreedor tiene la facultad de exigir al deudor un comportamiento positivo o negativo. En
las fuentes romanas hay dos:
1. La obligación es el vinculo jurídico por el que necesariamente estamos
compelidos ha realizar una determinada prestación según los derecho de nuestra
ciudad.es hecha por Florentino y se encuentra en las instituciones de Justiniano.
Hay un vínculo jurídico en un principio era materia porque el acreedor estaba
vinculado físicamente al deudor, luego pasa el tiempo y ese vinculo pasa a ser
jurídico o espiritual, de ahí que se prefiera usar la palabra relación jurídica (no
vinculo material) en lugar de un vínculo. También observamos que ese vinculo
tiene un carácter necesario, no pudiendo el deudor zafarse o deshacerse de él.
Además al afirmar que ha de realizarse una prestación (esto es el contenidode
laobligacion pero no se dice en que consiste esa relacion) según los derechos de
nuestra ciudad (viene a determinar que la obligatio es una institución del ius
civile, no aplicable al ius honorarium), se determina que es propia del ius civile.
2. En el digesto 44.7.3, encontramos una definición del jurista Paulo, la esencia o
naturaleza de las obligaciones no consiste en hacernos adquirir una cosa corporal
o una servidumbre, sino que otra persona quede constreñida en hacer algo, a dar
algo o a responder por algo. Explica el contenido propio de la obligación y de la
prestación, si que nos dice en que consiste, consistirá en un dare (dar algo)
facere (hacer algo) praestare (o prestar algo). Tampoco vemos nada en la
definicion que nos lleve a pensar que es solo aplicable al ius civile,no distingue
la autentica obligatio de la ius civile de las oblitaiones del ius honorarium. En
realidad esta definición recuerda las diferencias entre los derechos reales y los
derechos de obligación. Contraponene la adquisición del derecho real a la propia
obligación. No consiste en derecho real o servidumbre, si no lo que es una
obligación.
En cuanto a su origen y evolución.
Las obligaciones más antiguas tienen su origen en hechos ilícitos, de un delito privado.
En un primer momento, recogdo en la ley de las doce tablas, la reparación de estos
delicta (delitos privados contrarios a los criminae que eran delitos publicos) se hacía a
través de la aprehensión del cuerpo del culpable por parte del ofendido, también la ley
del talion se aplicaba en algunos casos, por la que se tomaban represalías contra el
agresor por un daño proporcional al del ofendido o agredido, ojo por ojo diente por
diente.
Más adelante la reparacionde estos delitos privados se realizaban por la redención o
perdon del derecho de venganza que tenia el agredido, de forma que el agresor o sus
agnati o familaires, ofrecían al agredido unos bienes (ya no entregando el cuerpo de
nadie) para expiar los daños y responsabilidade. Esta evolución culmina con la
intervención del estado, el agresor no decide que entrega al ofendido, sino el estado es
160
el que regula. Ya nos encontramos en un supuesto de una obligatio.las obligationes
también en el derecho…
También en el antiguo derecho hay algunas formas o ritos capaces de crear de obligar al
margen de los delitos, como:
1. El nexum: era un acto per aes et libram, se perfeccionaba a través del rito del
cobre y la balanza, en el que el deudor se comprometía a pagar la deuda
ofreciendo su propio cuerpo y si no pagaba podía ejercitar el acreedorsu derecho
a la manus iniectio (llevárselo) del deudor.
2. La sponsio: era un rito contractual real verbal no formal consistente en una
pregunta al acreedor (¿spondes?), seguida de una respuesta del deudor (si,
spondeo). Te coprometes a esto? Si, me comprometo.
3. La stipulatio: la podían formalizar extranjeros, como la sponsio pero con
diferentes preguntas.das? doi/ Promites? Promito.
La obligacio romana surge de lso delictos o de algunas figuras contractuales.
La responsabilidad que emerge del nexum sufrirá una alteración importante en el año
326 a. C.con la publicación de la Lex Poetelia Papilia, por la que se atenuará esa
responsabilidad que surge del nexum, porque a partir de esta ley las consecuencias por
el incumplimiento de la obligación del deudor no se proyectan sobre su propio cuerpo
sino su propio patrimonio, sobre sus bienes. se llevaría a cabo sobre sus bienes no sobre
s cuerpo.
En el derecho clásico se suman y se admiten las obligaciones del ius gentium, bajo el
pretor peregrinus, de modo que estas podían ser clasificadas en civiles o pretorias
(honorarias).
Las fuentes de las obligaciones.
Las fuentes de las obligaciones son las causas que engendran o generan una obligación.
En el derecho romanono no existía la expresión de fuentes de obligaciones, pero si
existe el concepto, la nocion, en 3 lugares distintos:
1. En las instituciones de Gaio. 3, 88
2. En la res cottidianae, falsamente atribuidas a Gaio.
3. En las instituciones de Justiniano (3,13,2)
En las instituciones decGaio se dice que toda obligación nace o de un contrato o de un
delito, se recoge una, esta bipartición tiene la ventaja de su sencillez pero es incompleta,
porque hay casos o supuestos que no encajan en ninguno de esos dos términos, estos
casos son el legado por ejemplo, o pago de un indebido. Ni son contrato ni delito y se
originan obligaciones
161
En las Res cotidianae: encontramos no una bipartición sino una tripartición de las
fuentes de las obligaciones, y así junto al contrato y delito, aparecen las obligationes ex
varis causarum figuris (obligaciones derivadas de diversos tipos de causas).esta
innovación dicha no es afortunada ya que aunque en este tercer término pueden entrar
figuras nuevas, en realidad su valor es escaso, dada la formulación tan vaga y abstracta
destinada a dar cabida a las mas varias figuras. No tiene precisión conceptual.
En las instituciones de Justiniano: ya aparece una cuatriparticion de las fuentes de las
obligaciones que viene a desarrollar ese tercer miembro de la clasificaion anterior, ese
ex varis causarum figuris, y asi junto de las obligaciones provenientes del contrato y el
delito, se reconocen dos nuevas causas que generan obligaciones: las Quasi ex contractu
y quasi ex maleficio (casi contrato o casi delito) nuevas causas de obligaciones. El
derecho medieval llevo esta distinción, entre delitos, cuasicontratos, quasidelitos, y
contratos. Sin embargo, los compiladores justinianeos o bizantinos solo quisieron
plasmar una cierta analogía en la manera de desarrollarse obligaciones, ni pretendieron
considerar como conceptos las figuras autónomas las figuras del cuasicontrati y cuasi
delito. Carecían de independencia como figuras jurídicas autónomas.
La creación de estas dos figuras como figuras jurídicas autónomas será obra de los
comentaristas medievales, los posglosadores. El artículo 1089 del código civil español
las obligaciones nacen de la ley (novedad el derecho romano no hablaba de ley), de los
contratos, de los cuasi contratos, y de los actos y de las omisiones ilícitas (delitus o
malificios ) o en que intervenga en cualquier género de culpa o negligencia
(quasidelictus). El 1091 que habla del contrato, e 1092 ue habla de los delictos y el 1093
que habla de los quasidelitos.
Quasi (como si fuera)
La prestación.
El contenido de las obligaciones.
El contenido de la obligación es la prestación, es decir, es ese comportamiento activo o
pasivo que el deudor ha de realizar en favor de acreedor, esta prestación o
comportamiento puede consistir en un dare, facere, praestare. El dare es sentido técnico
toda transmisión de la propiedad de la cosa o la constitución de un derecho real sobre la
misma como una servidumbre. Facere es toda actividad del deudor que no consiste en
un dare, es por tanto un hacer algo o un no hacer algo al que está obligado el deudor.
Praestare viene de praedes que alude a la idea de responsabilidad, responder por algo,
otras veces sin atender a su sentido etimologico significa cualquier objeto de la
obligación que no entrar en los conceptos de dare ni en el facere. Y en otras ocasiones
es el objeto de la obligación, sea el que sea, sin más.
Articulo 1088 del código civil. No viene praestare porque es un término ambiguo.
162
Requisitos.
1. Posible: porque rige la regla del jurista celsus “impossiblium nulla obligatio est”
(la obligación de hacer una cosa imposible es nula), por ejemplo entregar una res
extra comercium, si es materialemnte imposible entregar algo que no existe.
Cosas imposibles jurídicamente y cosas imposibles materialmente.
Jurídicamente una res publica res extracomercium no se puede pero
materialmente si.
2. Lícita: tiene que estar prohibida ni por las leyes ni por la moral. Ej. Si el deudor
comete un homicidio.
3. Determinada o determinable: no es preciso que el objeto este perfectamente
fijado de antemano pero deben existir datos previstos en la relación obligatoria
del que se pueda inferir la naturaleza y el alcance de la prestación, y así en las
obligaciones genéricas y alternativas la prestación solo es determinable y no
determinada. No esta determinada no se sabe cual se puede cumplir, pero el
deudor puede cumplir una u otra x eso es determinable.
4. Carácter patrimonial: evaluable en dinero, debe tener un interés patrimonial para
el acreedor en el sentido de que en casos de incumplimiento por parte del deudor
es posible una evaluación económica de ese incumplimiento.
El carácter personal de la relación obligaciones.
Esta unido al tema de los sujeto de la obligación, en toda obligación hay un sujeto
activo el acreedor que tiene la facultad de exigir la prestación y el deudor o sujeto
pasivo que es la persona que debe realizar el comportamiento en qué consiste la
prestación, esta es la regla general pero es posible que existan varios deudores y varios
acreedores a la vez por ejemplo las obligaciones mancomunadas y solidarias, hay varios
sujetos. De acuerdo con ello y estando perfectamente delimitadas las partes podemos
asegurar que los derechos de obligaciones tiene carácter personal en cuanto que por ello
solo se obliga personalmente al deudor al cumplimiento de la prestación pactada. Solo
se obliga a una persona concreta al deudor.
El acreedor tiene una acción personal únicamente sobre el deudor para que este lleve a
cabo la prestación, el comportamiento al que se ha comprometido. Sin embargo los
derechos reales no tienen carácter personal porque el sujeto pasivo en ellos no se
encuentra determinadoexpresamente, se imponiéndo a toda la comunidad un deber de
no perturbar en su goce al titular del derecho real. Y en consecuencia ese titular podría
emprender acciones erga omnes, contra cualquiera, para hacer valer su derecho, son
acciones reales y no personales que se pueden interponer frente a todos los miembros de
la sociedad.
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164
TEMA 26
Clasificación de las obligaciones.
1. Por el objeto:
a) genéricas o específicas.
b) divisibles e indivisibles.
c) alternativas y facultativas genum
2. Por el sujeto:
a) ambulatorias (propter rem= en función de la cosa).
b) mancomunadas y solidarias.
3. Vínculo o eficacia:
a) civiles y naturales (esta es la mas importante en cuanto a su eficacia).
b) civiles y honorarias.
Por el objeto.
1. La específica: es aquella obligación cuya prestación recae sobre un objeto
individual y determinado, por ejemplo la obligación de entregar un esclavo.
2. La genérica: recae sobre una cosa perteneciente a un género, cosas
pertenecientes una categoría de objetos que se toman en cuenta solo atendiendo
a sus rasgos generales pero no son señalados individualmente. Ejemplo.
Entregar 20 litros de vino, sin especificar nada más.
La diferencia fundamental radica o estriba en perecimiento o desaparición de la cosa, y
así mientras que en las primeras la destrucción de la cosas puede originar que el deudor
se libere de su obligación, en las segundas rige la regla genus nunquam perit, el genero
nunca perece.De forma que el deudor no puedo quedar liberado nunca porque habrá
otras cosas pertenecientes a ese género. La obligación no desaparece.
3. Las alternativas: presentan cierta analogía con las genéricas porque en ambas
hay unacierta indeterminación de la prestación. Son aquellas en las que habiendo
varias prestaciones disyuntivamente señaladas, el deudor solo tiene que cumplir
una de ellas, inicialmente hay varias prestaciones in obligatione, pero luego a la
hora de pagar in solutione el deudor se libera realizando una sola prestación de
las señaladas. El artículo 1131 del Código civil español estable que El obligado
alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de
éstas. El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de
otra. El problema es la elección entre los diversos objetos oprestaciones
posibles, la elección de entre ellas corresponderá a quienes las partes hayan
concedido este derecho llamado ius electionis, sobre que prestación ha de
cumplirse, y si nada se dice será el deudor quien tendrá el derecho a decidir a
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favor del “favor debitoris”, con que prestación va a cumplir la prestacion.
Articulo 1132 del código civil español.
Además de esto, el momento hasta el cual se puede ejercitar la elección y el cambio
sobre que prestación hay que cumplir es el momento del pago efectivo. Si otra cosa
desaparece lógicamente la obligación alternativa se concentrara en las restantes, de
modo que el deudor, desapareciendo una sola prestación, no quedara liberado de la
obligación, porque peude cumplir con las otras disyuntivamente señaladas. En
consecuencia para que la obligación alternativa se extinga por destrucción del objeto es
preciso que perezcan todos los objetos sobre los cuáles e podía elegir, que desaparezcan
todas las prestaciones disyuntivas señaladas. En cuanto a la naturaleza, podemos hablar
de una sola obligación con varios objetos.
4. Las facultativas: son aquellas que tenían un solo objeto o prestacion permiten
no obstante al deudor cumplir otra prestación distinta a la convenida liberándose
así de la obligación. La consecuencia es que el deudor quedara liberado si
destruye la prestación, es decir, quedara liberado y no tendrá pagar si se destruye
la única cosa que existía en obligatione, la prestación pactada. La naturaleza solo
existe una sola obligación con único objeto. Solo existe una obligación pero con
un único objeto, las alternativas eran con varios objetos.
Son divisibles: aquellas que son susceptibles de obligación parcial sin detrimento o
perjuicio de su valor económico,
Son indivisibles: cuando la prestación no puede dividirseo fraccionarse sin perder su
valor económico, no es que físicamente no su pueden dividir que se puede, si no que
peierden valor si lo hacen. El artículo 1151(.) una suma de dinero, y de los otro la
obligación de pintar un cuadro. Por ejemplo, en Roma eran divisibles las obligaciones
de dar una suma de dinero aun cuando la prestación consista, sin embargo la obligación
de dar era alternativa o si el objeto era concebido como un genero o si se constituye una
servidumbre. Por la misma razón la obligación de hacer son obligaciones indivisibles
salvo que si era un facere divisible en unidades métricas de peso medida o tiempo, en
cuyo caso tendrá el carácter divisible. Indivisible si se pinta un cuadro. Las obligaciones
de dar eran divisibles.
Por los sujetos.
1. Obligaciones ambulatorias: aquellas obligaciones en las que es sujeto activo, o
pasivo o ambos se determinan a posteori en atención a un acto o un situación en
que se encuentran los sujetos, no se determinan en el momento de constituirse.
En esta obligación el sujeto cambió dependiendo de si están o no bajo esa
situación determinada y específica en el acto de constitución, la obligación pasa
o se pasea de un sujeto a otro, razón por la cual se les conoce por este nombre.
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Por ejemplo cuando un esclavo comete un daño el dueño se libera de
responsabilidad entregando al culpable del daño a la persona ofendida, aquí la
obligación cambiará al cambiar la situación del esclavo, de modo que el actual
adquirente está obligado a resarcir el daño a la persona ofendida, en la
obligación el deudor no está señalada de forma especifico, si aquel en que se
encuentre en una determinada situación, en este caso el dueño.
2. El supuesto norma: es aquel en un solo acreedor solo u solo deudor, sin
embargo, es viable que haya varios sujetos tanto deudores como acreedores es
posibles obligaciones con pluralidad de sujetos. Hay dos casos mancomunadas
llamadas parciarias la prestación se divide en tantas partes cuanto sean los
sujetos activos y pasivos que halla, cada acreedor tiene derecho exigir la porción
o cuota que le corresponda, y cada deudor debe cumplir cada cuota. De ahí que
surjan tantas obligaciones como deudores hayas. En las obligaciones solidarias
existe pluralidad de sujeto pero el sujeto es único porque cada uno de los
acreedores puede exigir o cada deudor de cumplir la prestación de la totalidad,
no la parte proporcional, de tal forma que pagada la obligación esta queda
disuelta respeto de las demás porque solo hay una prestación (artículo 1137, La
concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola
obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada
uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo
habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine,
constituyéndose con el carácter de solidaria).
Hay dos clases de relaciones:
1. Externa: que une creedores con deudores
2. Internas: de los deudor entre si y lo acreedores entre sí, la solidaridad como tal
se manifiesta en esta relación externa entre deudores y acreedor, respecto de que
un solo deudor o acreedor puede exigir o cumplir una, sin embargo en la
relación interno donde no se manifiesta la solidaridad una vez que una de esos
deudores a cumplido con la totalidad tendrá contra los demás la acción de
regreso. Con esta acción el deudor podrá reclamar a los codeudores que le
paguen la parte proporcional de lo que pago o los acreedores pueden reclamar al
acreedor que ha recibido la prestación su participación. Con Justiniano dio
carácter general a esta acción y con este la acción de regreso es una
consecuencia automática de la solidaridad no depende la relación interna.
En cuanto a su naturaleza la doctrina no se especifica si trata de una o varias
obligaciones por la misma causa. La regla general está en el artículo 1138, Si del texto
de las obligaciones a que se refiere el artículo1137 no resulta otra cosa, el crédito o la
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deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores
haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.
Por vínculo.
1. Civiles y honorarias: La primera será aquella sanción por una acción creado por
el ius civile, la acción que les protege son por el ius honorarium. No hay que
olvidar que ese dualismo despareció con Justiniano.
2. Civiles y naturales: la primera en las que el acreedor dispone de una acción
propia del ius civile para su cumplimento mientras que lassegundas son aquellas
desprovistas de acción con las que acreedor pueda constreñir al deudor, aunque
no significa que no produzca otros efectos:
 Soluti retentio: Retención de lo pagado es la facultad de retener el
acreedor lo que ese obligado natural le haya pagado espontáneamente, no
pudiendo el deudor reclamar su devolución al acreedor.
 deducibles del peculio o de la herencia, como una obligación civil.
 son susceptibles de novación., sustituyéndola por una obligación civil.
 Compensación.
 Puede reforzase o garantizarse su cumplimiento por medio de un pignus,
hipoteca o a través de la garantía personal que es una fianza. Por ejemplo
las obligaciones contraídas por un esclavo o filius contraída con su pater
o con los otros filiis, ante el ius naturales el esclavo puedo obligarse, otro
caso de la obligaciones de quien sufría una capitis diminutio que se
extingue civilmente. Otro casos la obligación contraída por un pupilo sin
la consideración de su tutor, no es válida. Otro caso es el pacto de pagar
intereses. Por ejemplo el artículo 1798 (La Ley no concede acción para
reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar, pero el que
pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser
que hubiese mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado
para administrar sus bienes), 1756 (El prestatario que ha pagado
intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al
capital), 1901 (Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó
cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se
pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de
liberalidad o por otra causa justa).
168
169
TEMA 27
La medida de la responsabilidad.
Cuando se contrae una obligación se produce para el acreedor una expectativa, q
consiste en prestar la prestación de vida y para el deudor la responsabilidad de cumplir
lo que se le ha obligado. Si hay cumplimiento de la obligación el nexo obligatorio de
disolverá y si no es así, entonces el deudor verá agravada su responsabilidad o quedara
exento de esa responsabilidad dependiendo de las circunstancias que hayan provocado
ese incumplimiento, dependiendo de si se ha producido por una causa imputable al
deudor, dolo o culpa, o si ha sobrevenido por una causa ajena, no imputable, como el
caso fortuito o la causa mayor. Estamos antes situaciones con dos posibilidades
1. Si hay cumplimiento de la obligación o no.
 Si hay incumplimiento por el deudor por una causa imputable a él, es
responsable
 Si la causa no es imputable al deudor
La responsabilidad del deudor se medirá a través de aquellos factores o causas que han
originado su incumplimiento, estos pueden ser cinco:
1. El caso fortuito: es el aquel acontecimiento no previsto por el deudor.
2. Fuerza mayor: es aquel acontecimiento que aun siendo previsto por el deudor
no se hubiera podido evitar.
3. Custodia: se da cuando el deudor se ha obligado a conservar durante un tiempo
una cosa para luego devolverla, en esta hipótesis el deudor obtiene siempre un
beneficio, basando esa obligatoriedad en ese beneficio, en suma en un criterio
objetivo, como el sastre que ha obtenido un beneficio por ello. Representara una
agravación de los deberes del ciudadano, porque responderán los deudores
incluso por un caso fortuito, para excusarse por ellos habría que tener
circunstancias de causa mayor, abarca situaciones donde no media culpa del
deudo explicándose mediante un pacto expreso o una garantía tacita asumida por
el deudor, nada importa que el deudor actuara con la debida dirigencia, porque
responderá igualmente del deterioro de la cosa, en la época postclásica esta idea
será remplazada por la noción de la exactísima diligencia.
4. Dolo: se entiende que hay dolo cuando el deudor ha cometido un hecho
deliberadamente para perjudicar al acreedor, ha de imputarse a una persona con
detenimiento, debe ser probado por el acreedor. Implica una conducta
antijurídica, consciente e incurrirá en dolo el deudor cuando voluntariamente
observa una conducta que impide el exacto cumplimiento de la obligación o
hace totalmente imposible la prestación. Se va a responder siempre, por lo que la
obligación subsiste aunque el cumplimiento doloso lo haya hecho imposible,
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esta prestación en este caso será suplida por una indemnización del daño causa
al acreedor.
5. Culpa: se media culpa cuando el incumplimiento de la obligación ocurre por
una negligencia del deudor, no aparece el deseo de dañar solo un descuido, una
falta de dirigencia que debió prever el deudor si hubiera puesto en su conducta la
atención suficiente. Hay varias clases:
 Culpa : un descuido extremado, asemejándose sus efectos al dolo, en cuyo
causa el deudor no previo consecuencias que cualquiera hubiera previsto
 Culpa leve: una normal en cuyo caso el deudor no uso la diligencia que otro
suele poner en sus asuntos
El caso fortuito y la fuerza mayor están contemplados en el artículo 1105 del código
civil español, La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella
diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia
que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen
padre de familia. En ambos casos el deudor queda exento de responsabilidad, si no ha
sido provocada esa destrucción por exponerlo el deudor a un riesgo innecesario.
También alude en el artículo 1094 a la custodia, El obligado a dar alguna cosa lo está
también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia. En los
artículos 1101, Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados
los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o
morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, y 1102, La
responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia
de la acción para hacerla efectiva es nula, observamos el dolo. En el artículo 1103, La
responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento
de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos,
y 1104, La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia
que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha
de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de
familia, se refieren a la culpa.
Objeto de la reclamación.
En realidad hablamos del incumplimiento de la obligación del deudor. En todos los
casos en que el deudor es responsable, la obligación pervive, la perpetuatio obligationis.
Durante la vigencia del procedimiento per formula, el deudor incumplía la obligación la
regla general era que el juez solo podía obligarle a pagar la suma de dinero por daños y
perjuicios. Con el procedimiento extra ordinem se modifica con el cumplimiento de la
obligación si fuera posible, de modo que si consistía en la entrega de una cosa esta debía
de ser entregada, pero si no podía serlo se resolverá con una condena de daños y
perjuicios. Para fijar esa indemnización no adoptaron un criterio uniforme, unas veces lo
171
señalaba el acreedor demandante, bajo juramento, otras veces correspondía al propio
juez, esta variedad de criterios arranca del hecho de que el resarcimiento del hecho de
daños y perjuicios tenía un origen procesal, tratándose de acciones extricti iuris, el juez
se limitaba a condenar por el montante que se indicaba expresamente en la condenatio
certa, si eran bonae fideis, donde el arbitrio es mayor, el juez goza de mayor libertad a la
hora de implantar esa pena, en este supuesto la condena podía abarcar tanto el daño o
perjuicio directo producido por la falta de cumplimiento, el daño directo (damnum
emergens), sino también el beneficio que no se objetivo debido al incumplimiento, las
ganancias (lucrum cessans) cuyo logro era esperado. Con Justiniano se entendió que la
indemnización tenía que abarcar el daño emergente y las ganancias, y los daños y
perjuicios no podían superar el doble del valor que tenia la prestación, pero podía
ocurrir que las partes hubieran pactado por anticipado el montante que había que pagar
en caso de incumplimiento, la estipulatio poenae. La determinación de la
responsabilidad de estos casos también se incorporo en nuestro ordenamiento, en el
artículo 1106 del código penal español.
La mora.
Es el retraso injustificado del deudor en el incumplimiento del deudor o del acreedor.
Hay dos clases:
1. Mora debitaris: incurre el deudor cuando no cumple la obligación a su debido
tiempo.
2. Mora acreditaris: cuando el acreedor obstaculiza el cumplimiento de la
obligación por parte del deudor.
Nuestro código civil habla de la mora en el artículo 1100, que dice que incurren en
mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija
judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.
Para que exista mora del deudor tiene que haber unos requisitos:
1. Un retraso en el cumplimiento de una obligación valida o exigible.
2. El retraso ha de ser imputable al deudor.
3. En ciertos casos es necesario un requerimiento expreso de pago del acreedor al
deudor, llamado interpelatio, exigiéndole el pago. Esto no se exigía ni en las
obligaciones delictuales ni cuando fuese menor, ni a la iglesia, etc. Esta mora
agrava la situación del deudor, teniendo dos efectos:
 La perpetuatio obligationis: mantenimiento de la obligación, el deudor
responde por los riesgos de la cosa, incluso si desaparece por caso
fortuito después de haberse iniciado la mora.
172

Las obligaciones de buena fe se deben por el deudor, en caso de tratarse
de una suma de dinero se hará en dinero y si es de frutos lo harán en
frutos
La mora del deudor se termina cuando cumple la obligación, si el acreedor admite el
pago o le da un nuevo plazo, desaparecen los efectos de la mora, en la purgatio morae.
La mora acreditoria, es un retardo en la adquisición del pago, tiene dos requisitos:
1. El ofrecimiento por el deudor en tiempo oportuno
2. La negativa injustificada por el acreedor para que se produzca el pago
Tenía unos efectos:
1. Se liberaba de los riesgos de la cosa, exonerándose de ella el deudor si no hay
dolo.
2. El deudor podía exigir el rembolso de los gastos ocasionados por la
conservación de la cosa
3. El deudor podía depositar el dinero y todo lo debido, sellándolos y
depositándolos en un lugar público.
4. Con la mora del acreedor cesan los intereses moratorio del deudor, incluso
después del depósito de la cosa cesan los intereses pactados.
173
TEMA 28
El incumplimiento de las obligaciones.
La forma normal por la que nombra la extinción de una prestación, es una obligación
del cumplimiento de la prestación de vida o pago. Pero además reconoce otros modos
de extinción:
1. Ipso iure: propios de ius civile. Hacen desaparecer la obligación totalmente,
respecto de todos los obligados si son varios, lo que significa que el deudor que
liberado, entre ellos está el pago solutio, la la novatio, el contrarius consensus, el
concursus duarum causarum lucrativarum, la confussio y, la muerte y
capisdeminutio.
2. Ope exceptionis: propios del ius honorarium. No impiden la subsistencia de la
obligación, pero el pretor por razones de equidad priva a la obligación de
eficacia respecto de algunos de los obligados concediendo una exceptio al
deudor para paralizar la acción interpuesta por el acreedor. En estos modos se
faculta a los deudores para que impugnen la obligación a través de una exceptio,
operando solo respecto de algunos objetos obligados que impone la exceptio, los
demás continuaran obligados no viéndose afectados por la exceptio. Estos
modos no solo operan respecto de algún deudor en concreto, sino que son
alegables solo durante un plazo limitado de tiempo. Entre ellos destacan el
pactum de non petendo, la transactio y la praescriptio.
Entre ellos vamos a contar con otro modo, la compensatio, que por su evolución historia
es difícil considerarla dentro de estos dos modos, está a caballo entre ellos.
En la época primitiva había dos modos, impregnados de un rígido carácter formalista:
1. La solutio per aes et libram
2. Acceptilatio
Ambos inspirados en el acto contrario, y la obligatio que se constituía por actos
formales, como frases o celebraciones solemnes, requerían para sui extinción de otro
acto formal de sentido contrario. El modo de extinguie el nexum era la solutio per aes et
libram y el acto contario a las acciones de la estipulario era la acceptilatio.
Ipso iure.
La solutio o pago, consiste en el cumplimiento de la prestación de vida, ya sea de dare,
de facere o de praestare. No solo abarca la realización de obligaciones de entregar
dinero, se extiende al cumplimiento de cualquier prestación independientemente de su
naturaleza. El sentido primitivo es el de desligamiento, liberación de la obligación, y
174
solo con los años se usa de forma más restrictiva para referirse al pago de dinero.
Coincidiendo con la versión actual.
Varios son los problemas con la solutio:
1. Quién debe pagar: el deudor y un tercero, siempre que no se trate de una
prestación que deba ser cumplida personalmente por el propio deudor, como
pintar un cuadro. En el caso del pago por un tercero, lo puede efectuar en tres
situaciones:
 con consentimiento del deudor: se configura un contrato de mandato,
teniendo a su favor el tercero una actio mandati contraria al deudor, para
exigirle el montante de lo que le ha ordenado pagar.
 sin saberlo el deudor: no es un contrato de mandato, sino ante una
negotiorum gestio, teniendo a su favor una actio negotiorum contaria al
deudor para recobrar lo pagado al acreedor, pero solo hasta el montante
del beneficio prestado.
 contra la voluntad del deudor: el tercero no tendría ninguna acción para
recobrar lo pagado al deudor, aunque ese tercero puede obtener una
cesión de acciones por parte del acreedor.
2. A quién se debe paga: al acreedor, pero se pueden dar otros supuestos: a un
procurator, a un coacreedor (como la adstipulator, la adiectus solutionis causa,
que es la persona designada al constituirla la obligación como legitimada
exclusivamente para recibir el pago), etc.
3. Qué se debe pagar: el deudor debe cumplir la obligación pagando exactamente
la prestación establecida, de ello derivan las siguientes consecuencias:
 El acreedor no está obligado a aceptar un objeto distinto, pero tampoco
prohibido, donde se produce una datio in solutio, que tiene como
consecuencia la liberación del deudor. (artículo 1166).
 El acreedor no puede ser obligado a recibir prestaciones parciales,
aunque hay una excepción, el benefitium competentiae donde el acreedor
no podía exigir al deudor el total de la prestación si esta superaba los
limites de sus posibilidades de pago, es decir, se dispensa a algunos
deudores de efectuar un pago total de la deuda si ello le supone quedarse
sin los medios indispensables para su subsistencia, gozaban de ello los
ascendentes, los patronos, el socio respecto de otro socio, el cónyuge,
etc. (artículo 1169).
 Si un acreedor tuviera varios créditos contra un mismo deudor y este
pagara con una suma que no cubriera el montante total, la imputación del
pago podía ser por el deudor o si este no lo hacía por el acreedor, pero
hay supuestos en que nadie dice nada al respecto, entonces se seguirán
unas reglas especiales a favor del deudor, y así se imputaba la suma
pagada a los intereses antes que al capital, al crédito vencido antes que al
no vencido, si todos lo estaban al crédito más gravoso o oneroso, y se
175
eran todos igualmente gravosos se atendía a su antigüedad (artículo 1172
y siguientes).
4. Cuando se debe pagar: hay que seguir lo establecido en el necio, sino se ha
acordado se hará inmediatamente.
5. Donde se debe pagar: en el lugar fijado en el negocio, y si no se ha hecho se
hará en el lugar en el que se hallase si eran prestaciones individuales. Y si eran
genéricas en el domicilio del deudor.
6. Cómo se debe pagar: hablamos de un modo por consignación. Si el acreedor se
negaba a aceptar el pago incurría en mora y el deudor podía pagar depositando
en un lugar público el objeto de vida. Produce como efecto la liberación del
deudor y la extinción de la deuda con todos sus accesorios. Si era una res
mueble era llevada a un templo donde era sellada (signatio) y depositada
(depositio). Si era un bien inmueble lo normal era ponerlo en estado de
secuestro, secuestratio, dejándole en posesión de un tercero, el secuestratario.
(artículo 1176 y siguientes).
La novatio, era la transformación o sustitución de una obligación anterior por otra
obligación nueva de modo que la primera se extingue y es sustituida por la nueva. Sus
requisitos eran:
1. La existencia de una obligación anterior, que desaparece una vez producida la
novatio.
2. La aparición de una obligación nueva creada para sustituir a la precedente.
3. El animus novandi, la intención de novar, que se contempla después de
Justiniano, y tendrá validez cuando se declare la intención de novar,
anteriormente no se exigía y se establecían unas formas contractuales para
deducir la existencia de la novación.
4. Idem debitum, es la exigencia de la misma prestación, mantenimiento de la
misma prestación. Propia de la época antigua, y Justiniano prescinde de este
requisito.
5. El aliquid novi, que se añada algo nuevo que distinga de la anterior obligación.
En función de lo que cambia habría dos novaciones:
 Novacion objetiva: cuando no cambian los sujetos, y su cambio era de la
causa de la obligación o cambio de lugar y tiempo de la prestación.
 Novación subjetiva: cuando cambia alguna de las partes, los efectos de la
novacion son dos: la extinción de la obligación antigua y la creación de
una obligación nueva, el primero va acompañado de la extinción de sus
accesorios, y la nueva va a dirigirse en los términos que acuerden las
partes.
176
Junto a la solutio y la novatio hay otros nodos de extinción ipso iure, como el
contrarius consensum, las obligaciones contraídas podían extinguirse antes de
comenzar a ejecutarse por la voluntad contraria de estos sujetos, esta forma surgió a
propósito de la compra venta. Solo aplicable a las obligaciones consensuales.
Otro modo era el concursus duarum causarum lucrativarum, cuando la cosa debida
por una causa anterior se hace propiedad del acreedor como el deudor ya no puede darle
lo que es suyo se extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida. Justiniano o
Juliano limitaron esta regla a las adquisiciones a título lucrativo, de manera que cuando
un acreedor a adquirido por una causa gratuita o lucrativa una cosa que le era debida por
otra causa lucrativa con anterioridad, esta segunda obligación anterior se extingue ipso
iure sin intervención de la voluntad de las partes quedando liberado el deudor porque
esta misma cosa ha llegado a manos del acreedor por otra causa lucrativa. El acreedor
recibe por donación una cosa que se le debía por legal, entonces la obligación se
extingue.
La confusión existe cuando por cualquier circunstancia concurre sobre la misma
persona la situación de acreedor y deudor, como cuando una persona hereda de otra
respecto de la cual era deudora, lo vemos en el artículo 1192 del Código civil. Por
último la muerte, que determina la extinción en caso de obligaciones no trasmisibles a
los herederos.
Y la capitis deminutio, cualquiera que fuera su clase, extinguía las deudas, pero no los
créditos, desde el punto de vista del ius civile. Habría otro como la destrucción no
culpable del objeto de la obligación, si la prestación se hace imposible y la causa de esa
imposibilidad no es imputable al deudor, no se determina la perpetuatio obligationis y la
deuda se extingue, en los artículos 1182 y 1184.
Ope exceptionis.
La remisión de la deuda, pactum de nom petendo, el acreedor se compromete a no
exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, la obligación seguiría intacta, pero el
deudor demandado puede imponer una expectio pacti conventi, acordada ante el pretor,
para que el acreedor cumpla su compromiso.
La transactio, se da cuando las partes haciéndose reciprocas renuncias deciden poner
fin a obligaciones dudosas en un pleito, con el objetivo de finiquitar problemas
judiciales y tiene lugar mediante la renuncia a la acción por parte del demandante a
cambio de una contra prestación por parte del demandado (artículo 1809).
La praescritio, en el derecho justinianeo gracias a una constitución de Teodosio II, se
establecía q todas las acciones desaparecen si son ejercitadas en el plazo de 30 años, se
extinguen las obligaciones que se ha dejado transcurrir el tiempo, con un excepción la
exceptio temporis, alegada por el deudor demandado frente a pretensión del acreedor.
177
La compensatio, es difícil precisar en qué grupo se puede introducir. Se produce
cuando un deudor opone a su acreedor un crédito que tiene contra este, de modo que las
deudas se contrarrestan mutuamente. Supone la extinción de una obligación porque el
acreedor esta obligados respecto de su deudor. Se distinguen tres tipos:
1. C. convencional: cuando se acuerda libremente y no goza de consideración
independiente porque es un mutuo desistimiento realizado por las partes por una
causa especial.
2. C. Judicial: el juez puede operar al sentenciar porque una de las partes lo haya
pedido aunque la otra no lo quiera, una compensación. Estamos ante un modo
ope exceptionis.
3. C. Legal: por ministerio de la ley, cuando aparecen los créditos compensables,
pretendiendo de la voluntad de las partes, se produce ipso iure.
La evolución de esta compensación es:
Aparece en derecho clásico romano como una vía procesal por la que el pretor concedía
al demandado por un crédito la posibilidad de que no prosperara la acción cuando el
demandante estuviese obligado ante él y solo progresaría la acción del demandante de
existir un saldo a favor del demandante. Si nace producto del cauce procesal será ope
exceptionis, pero con Justiniano se desarrolla con mayor autonomía del proceso siendo
ipso iuris y estableciéndose unos criterios para que pudiera ser eficaz en este periodo, la
identidad de personas entre el acreedor y el deudor, que los objetos compensados fueran
fungibles entre sí, que los créditos fueran exigibles, los montantes de las prestaciones
fueran líquidos, fácilmente determinables su cantidad. Estos requisitos se plasman en el
código civil español, en el artículo 1196.
178
TEMA 29
Transmisión y garantía de las obligaciones.
La garantía persona de las obligaciones: garantías reales, una obligación puede ser
garantizada por medio de garantías reales o por medio de garantías personales, el caso
típico de garantía personal es la fianza. Esta es una obligación accesoria por medio de la
cual una persona se obliga a responder con lo suyo por una deuda ajena es decir, por la
fianza un tercero se sitúa como deudor accesorio al lado del deudor principal
comprometiéndose a pagar y quedándose el acreedor queda protegido contra el deudor
principal, 1822, y lo hace como una forma peculiar no lo hace como un contrato pero
puede llegar a serlo, en Roma hubo 3 tipos:
1. La sponsio.
2. La fidei promisio.
3. La fidei iusio.
La sponsio.
Era un contrato verbal celebrado ciudadanos romanos en el cual al tercer fiador se le
preguntaba después del negocio principal. ¿Prometes darme lo mismo? El sponsor, y el
fiador lo prometía, esta obligación no era transmisible a los herederos,
La fidei promisio.
Era por una estipiulatio accesoria para que pudiera realizarse por no ciudadanos
rigiéndose por mismas reglas que la esponsio en ella se utilizaba el verbo fidei promitio.
La fidei iusio.
También por el sistema de pregunta-respuesta se establecía que el fiador quedaba
obligado por su fe y lealtad la forma de contraerla es la estipulatio, el fiador preguntado
por el acreedor daba su consentimiento para soportar sobre su fides la prestación del
deudor. A diferencia de los dos anteriores esta institución aparecida en el siglo I a. C. se
podía emplear para garantizar todo tipo de obligaciones u no solo de una sponsio y de
una stipulatio, y en ella además los cofiadores responderán de forma solidaria y además
se puede trasmitir a los herederos a diferencia de las anteriores.
179
La fide iusio se convirtió n fianza de Roma, porque es un respaldo principal entre
acreedor y deudor, durante la república varias leyes reglamentaron las fianzas y así una
Lex Apuleia disponía de habiendo varias fiadores si uno de ellos pagaba más de lo que
le correspondía por su parte podía hacerse rembolsar del resto a través de una acción , la
Lex Furia limitaba la responsabilidad por las fianzas a dos pasados los cuales se
extinguía la responsabilidad, una Lex Fideria prescribía que el acreedor debía saber
públicamente, la clase de crédito, el montante del mismo, y numero de fiadores, sino
estos quedaban liberados.
Las características.
1. posesión accesoria se podían constituir por menos o igual montante que la deuda
principal pero nunca por más, esta característica se traslada al artículo 1826.
2. a partir de Adriano el deudor tendrá respecto del resto de cofiadores el
benefecium divisiones, si es demandado por el acreedor para exigir la obligación
puede exigir que se divida la deuda como deudor fiadores haya.es leer
importante leer los contratos y la letra pequeña, porque se contemplan en la
actualidad. El código civil lo alude el 1837 esto.
3. en época de Justiniano se permitió el beneficum exclussionis: en virtud del cual
el fiador podía pedir que se dirigieran al deudor principal, y después a él. En
código civil alude al 1830.
4. el fiador podrá dirigirse contra el deudor principal, el acreedor cuando paga
suele ceder las acciones que disponía frente al deudor. Por eso Justiniano otorgo
el beneficim celedaron actionum, por el cual el fiador que pagaba tenía derecho
a que se cedieran las acciones que tenía el acreedor contra el deudor principal.
Articulo 1839.
Junto a la fianza estaba: la consitutum debiti alieni, el mandato pecuniae edendae.
El fraude de acreedores.
El deudor pese a la obligación contraída no pierde la libre disponibilidad negocial, el
deudor pese celebrar obligaciones, lamentándose el problema de que si esos negocios
disminuyen su patrimonio y lo ponen en sitúa de solvencia sobrevenido el acreedor
vería peligrar el cobre de sus obligaciones. Por eso hay fraude de acreedores cuando el
deudor deliberadamente provoco con sus enajenaciones una situación de insolvencia
que se agravaría aun más de ser ya insolvente el deudor. Desde finales de la república el
pretor dio protecciones a los acreedores, con fraude de deuda, durante la ejecución de
los bienes, los acreedores tenían la posibilidad de designar un curator bonorum el cual
se encarga de cuidar los bienes del deudor y podía lograr del pretor una restitu in
180
integrum, el pretor tendría por no celebrados determinados negocios con 3º que habían
servido para evadir el patrimonio del deudor.
Los acreedores tenían el interdictum fraudatorium: por medio del cual se procuraba al
restitución de aquellas cosa del deudor que estuvieran en posesión de 3º a quienes se
conminaban a revocar el acto porque de lo contrario eran condenados a salido de
patrimonio del deudor. La restium estaba ligada a los casos de bonrum bentitium el
interdictum fraudatorium era más amplio, era el remedio normal contra los casos de
fraude del deudor, en el derecho posclásico se refundieron en una actio llamada actio
pauliana por la cual se revocan todos los actos realizados fraudulentamente por el
deudor en perjuicio de sus acreedores, era necesario lo siguiente:
1. un acto jurídico que supusiera un empobrecimiento del deudor.
2. se exigía que el acto hubiera provocado un perjuicio, que se demostraba que el
pasivo del deudor era mayor el activo.
3. el deudor tenía conciencia del fraude, esta acción podía ejercitarse contra el
deudor, pero resultaba más eficaz si se interponía contra un tercero que hubiera
realizado con el deudor, esta acción era una acción con la que el juez no
condenaba a menos que el tercero se negara a restableciera la cosa. En caso de
rehusarse la codena del juez era por la totalidad del perjuicio sufrido en supuesto
de que fuera realizada dentro del año después de la ejecución de bienes, pero si
pasaba más de un año solo abarcaría el montante de lo enriquecido el deudor y
los terceros. El código civil español del artículo 1111.
181
TEMA 30
El contrato.
Lo normal es que le acuerdo de virtudes sirva, sin embargo sería erróneo pensar que en
Roma esto fuera así, en el viejo ius civile el acuerdo de voluntades no engendraba
obligaciones, para ello se requiere q ese acuerdo adopte una solemnidad o formalidad,
que le otorgara la exigibilidad jurídica. En Roma el contrato seria igual a la conventio
más una formalidad que tiene que cumplir la conventio. De acuerdo con esto en el
derecho actual los términos pacto, contrato y acuerdo son sinónimos, en Roma estaban
separados porque no todo acuerdo de voluntades es considerado un contrato.
El pacto era un acuerdo de voluntades, que no generaba acción alguna, pero que podía
resultar protegido por el pretor a través de excepciones.
La conventio es el acuerdo de voluntades que subyace en todo contrato, es el acuerdo de
voluntades que si va a producir obligaciones.
El contrato (contractus) es el acuerdo de voluntades dotado de una acción civil, de una
actio para su defensa, es el acuerdo de voluntades con resultados exigibles, de causa
civilis. Esta es la razón de que mientras el derecho actual se dedica a dar un concepto de
contrato, el romano ofrece una lista de contratos en los que a la conventio se le añade
una forma especial, una causa civilis. Así en esta lista de contratos, Gaio, hablaba de
cuatro formas distintas de obligarse:
1.
2.
3.
4.
Por la entrega de una cosa, la datio rei.
Por pronunciar ciertas palabras, contratos verbales.
Por registrarlos por escrito, contratos literales.
Por el consentimiento, contratos consensuales.
En la época clásica esta conventio aún aparecía en una segunda línea respecto de las
formas a observar o incluso era menos importante el acuerdo de voluntades que la
propia entrega de la cosa en los contratos reales, salvo en los contratos consensuales.
Por ello hay que esperar a la época tardoclásica para que dicha conventio adquiera un
valor primordial. Teniendo los siguientes requisitos:
1. Existencia de un consensus.
2. Destinado a crear obligaciones.
3. Admitido jurisdiccionalmente por el pretor, ofreciéndole este para su protección
una acción.
Por razones de equidad se constituyo la doctrina de los contratos innominados, iniciada
en tiempos de comienzos del dominado, por los que un acuerdo de voluntades que no
182
entrara entre los contratos reales y los consensuales, y ejecutada por una de las partes
suponía la concesión de una acción a favor de esta. En el derecho imperial del
principado, se dijo que varios pactos gozaran de protección jurisdiccional de forma que
se altera esa regla de que los pactos no generaban ninguna acción. A estos pactos se les
conoce como pactos vestidos, en oposición a los pactos desnudos anteriores.
Clasificación de los contratos.
De lo expuesto por Gaio, se deduce una primera clasificación de los contratos:
1.
2.
3.
4.
Contratos reales: perfeccionados con la datio rei o entrega de la cosa.
Contratos verbales: perfeccionedos con la palabra.
Contratos innominados: perfeccionados por la escritura.
Contratos consensuales: perfeccionados por el consenso
Esto configura un cuadro del sistema contractual romano, que comprende aquellas
manifestaciones que vieron la luz hasta Justiniano. Tiene un claro valor didáctico en
atención a la causa civilis que determina perfección, por ello hablamos de que el
contrato es una conventio más el requisito de la causa civilis y en razón de esa
clasificación varia esa causa civilis:
1. Contratos formales:
a) Contratos verbales:
 Contrato de estipulatio
b) Contratos literales:
 Contratos de transcriptio
2. Contratos reales.
3. Contratos innominados.
4. Contratos consensuales: el simple acurdo de voluntades es necesario para crear
obligaciones:
a) Compra-venta: emptio-venditio
b) Arrendamiento: locatio-conductio
c) Sociedad: societas
d) Mandato: mandatum
Los pactos (pactum), acuerdo de voluntades sin la causa civilis. Se clasifican en:
1. Pactos nuda pacta.
2. Pactos vestidos:
a) Pacta adiecta: añadidos como una clausula adicional a ciertos contratos.
b) Pacta praetoria: emanan de la voluntad del pretor.
183
c) Pacta legítima: disposiciones que emanan del propio emperador.
Una segunda clasificación de los contratos distingue entre:
1. Contratos unilaterales: los que dan origen a obligaciones para una sola de las
partes, como el contrato de mutuo (préstamo).
2. Contratos bilaterales o sinagnamáticos: producen efectos para ambas partes
contratantes, como la compra-venta.
a) Perfectos: se dan cuando desde el principio nacen obligaciones
reciprocas entre las partes, en la compra-venta.
b) Imperfectos: desde su celebración solo surgen obligaciones para uno de
los contratantes, pero pueden nacer para el otro contratante durante el
contrato, que inicialmente solo tiene derechos, como en el contrato de
depósito, donde al inicio las obligaciones son para el depositario, que a
su vez puede obligar al depositante cuando ha tenido gastos para la
conservación de la cosa.
Una tercera clasificación distingue entre:
1. Contratos onerosos o lucrativos: el beneficio patrimonial obtenido por una
parte le sigue una contraprestación de la otra, como la compra-venta.
2. Contratos gratuitos: al beneficio de una parte no le sigue el de la otra.
Una cuarta clasificación distingue entre:
1. Contratos del ius civile: son los más antiguos, y son exclusivos de los
ciudadanos romanos.
2. Contratos del ius gentium: nacieron de la experiencia de un pretor peregrino
Los primeros dan origen a acciones extricti iuris, se limitan a tareas de comprobación,
los segundos son protegidos por acciones bonae fides, donde el juez goza de libertad por
encima de las partes.
184
TEMA 31
Los contratos reales
Son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa, no siendo suficiente el mero
acuerdo entre contratantes. Hay tres tipos:
1.
2.
3.
4.
El mutuo.
El comodato.
El depósito.
La prenda o pignus.
El mutuo.
El mutuo es donde se transmite la propiedad de las cosas entregadas, la prenda donde se
transmite la posesión interdictal y el comodato, donde no se transmite la propiedad, ni la
posesión interdictal, sino una mera posesión natural.
El mutuo, o préstamo de consumo se concibe como un contrato en virtud del cual una
persona entrega a otra, el mutuario, una cantidad de dinero o de otras cosas fungibles
obligándose este ultimo a devolver otro tanto del mismo género y calidad. Sus
caracteres son:
1. Es un contrato real.
2. Unilateral: la única obligación que se produce es para el mutuario y no para el
mutuante. El mutuario tiene que devolver la cantidad del préstamo hecho.
3. De derecho estricto: está protegido con una actio certae creditae pecuniae
Los requisitos que deben:
1.
2.
3.
4.
El mutuante ha de ser propietario de lo prestado o propiedad para enajenarla.
La entrega efectiva de las cosas.
Ha de tratarse de cosas fungibles.
El acuerdo entre ambas partes respecto de la causa credendi, de la entrega, el
consensus de que el mutuante da algo para que se le devuelva y el mutuario lo
recibe para restituirlo.
La única obligación que surge del mutuo, es la del mutuario que se compromete a
devolver una cantidad igual a la que se le ha entregado. El mutuante va a poseer para
reclamar lo dado la actio certae creditae pecuniae, para una suma de dinero, si se trata
185
de otras cosas fungibles tendrá a su disposición la credictio certae rei. Lo que no cabe en
el mutuo es el acuerdo de abono de intereses, estos solo será debido si se exigen
expresamente en un contrata independiente de estipulatio. El código civil español regula
el mutuo en el artículo 1140 La solidaridad podrá existir aunque los acreedores y
deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones, y
en el artículo 1753 y siguientes.
El comodato.
El contrato de comodato, es el que en virtud del cual una persona, el comodante, entrega
a otra, el comodatario, una cosa no consumible para usarla de forma gratuita, debiendo
devolverla después del plazo convenido y si no existiera plazo a la petición del
comodante. Es un préstamo de uso, la finalidad es el uso de algo. A diferencia del
mutuo, el comodatario no adquiere la propiedad de la cosa, ni la posesión interdictal,
sino la mera tenencia de la cosa. El artículo referido a este tema es el 1740 del código
civil español Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna
cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso
se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto
de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de
préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser
gratuito o con pacto de pagar interés, y en los artículos 1741 y siguientes del mismo.
Sus caracteres son:
1. Es un contrato real.
2. Es bilateral: porque hace surgir obligaciones desde el principio a una de las
partes y solo eventualmente nacen obligaciones a posteriori para la otra parte,
como resarcir el comodante al comodatario los gastos de mantenimiento de la
cosa.
3. De buena fe: protegido por una acción bonae fides.
4. Es esencialmente gratuito: porque se basa en relaciones de amistad.
Sus requisitos para ser valido son:
1. La consigna de la cosa: basta con que el comodante sea simple poseedor natural
de la cosa.
2. La cosa sea inconsumible: da igual que sea mueble o inmueble, porque si se
consume no puede ser devuelta.
3. Que se ceda gratuitamente: de lo contrario sería un contrato de arrendamiento.
186
Su régimen jurídico:
1. Obligaciones del comodatario:




Debe usar la cosa de un modo normal teniendo en cuenta lo
pactado, sino cometerá un furtum usus.
Debe responder por custodia de la cosa: incluso por el hurto de la
cosa por un tercero, quedando eximido en los supuestos de fuerza
mayor únicamente.
Debe devolver la cosa acabado el uso fijado o el término. Con los
fritos si los hubiera.
El comodante podrá interponer para exigir todo esto la actio
comodatti directa, para recobrar la cosa prestada.
2. Las obligaciones del comodante:
 El comodatario tendrá la actio comodatti contraria, para exigirle:
 Resarcir el dinero que le haya supuesto el mantenimiento de la cosa y los
daños y perjuicios de haberle entregado una cosa defectuosa, el
comodatario en este caso tiene un derecho, el ius retentionis, el derecho a
retener la cosa hasta que obtenga la indemnización.
El depósito.
El depósito es un contrato en virtud del cual una persona depositante entrega una cosa o
mueble para que se la guarde o custodie durante un tiempo, obligándose el depositario a
devolverla cuando el depositante se la reclame. Está contemplado en el código civil en
los artículos 1758 y siguientes.
Caracteres:
1.
2.
3.
4.
Es un contrato real.
Es bilateral imperfecto.
Es de buena fe.
Es gratuito: porque si se pacta una retribución deja de ser de depósito, para ser
de arrendamiento de servicios.
Requisitos:
1. Consigna o entrega de la cosa: no se transmite la propiedad, solo una posesión
natural, por eso basta con ser poseedor natural de la cosa por parte del
depositante.
2. Conservación gratuita de la cosa.
187
3. Las partes tienen que pactar la restitución de la cosa tan pronto como lo pida el
depositante.
Diferencias:
1. El depositario no goza del ius retentionis: no puede retener la cosa hasta que se
le abonen los gastos de conservación de la cosa.
2. El depositario es un mero tenedor de la cosa, pero no puede usarla, solo puede
custodiarla hasta ser reclamada por el depositario.
3. El depositario solo responde por dolo, en época clásica, y no por culpa o por
custodia como el comodatario. Con el tiempo se admitió la culpabilidad l……
Obligaciones:
1. Del depositario:
 Guardar la cosa repondiendo por dolo.
 No usar la cosa, porque cometeria un furtm usus.
 Tiene que restituir la cosa con sus accesorios y frutos cuando lo pida el
depositante, que tendrá una actio depositti directa.
2. Del depositante:
 Resarcir al depositario por los gastos ocasionados. El depositario tiene la
actio depositti contraria, en caso de tener que resarcirle por los gastos
ocasionados o los daños ocasionados.
La prenda o pignus.
Se llama prenda o pignus al contrato por el que un deudor pignorante como garantía del
pago de la obligación entrega al acreedor pignoraticio la posesión de una cosa,
quedando obligado a devolverla cuando le sea satisfecho su crédito u obligación
garantizada por el deudor.
Pignus sirve para designar en Roma tres figuras:
1. El contrato real.
2. La misma cosa dada en prenda.
3. El derecho real del acreedor de la cosa dada en prenda.
El código civil lo regula en el articula 1857 y siguientes.
188
Caracteres:
1. Es un contrato real.
2. Es bilateral imperfecto.
3. Se discute si es de buena fe o no. La opinión preponderante opina que lo
segundo.
Requisitos:
1. Entrega de la cosa transmitiéndose la propiedad interdictal.
2. Su finalidad es garantizar el pago de la obligación, no pudiendo usar la cosa.
3. El acreedor debe devolver la cosa entregada al deudor en cuanto sea satisfecha la
deuda.
Su régimen jurídico:
1. Al acreedor pignoraticio:
 Debe conservar la cosa sin usarla, salvo que se establezca el pacto de
anticresis.
 Obligado a devolver la cosa cuando resulte cumplida la obligación,
siendo responsable hasta ese momento por custodia de la cosa.
2. El deudor pignorante:
 Resarcir por los gastos de conservación de la cosa o por daños y
perjuicios sufridos por tener vicios ocultos la cosa.
 Si paga la deuda tendrá frente al acreedor la actio pignoraticia directa,
para recobrar la cosa.
 Si no pagaba la deuda entraba en funcionamiento el pacto de res
comisoria (seria propietario) o el pactum de distraendo (podía vender la
cosa, devolviendo la diferencia entre lo que debía y la cobrado). Podrá
reclamar el superfluo, y dispondrá de la acción contraria para reclamarle
el deudor los gastos ocasionados, si este ha cumplido la obligación y se
ha devuelto la cosa.
189
TEMA 32
Contratos formales.
Aquí encontramos los contratos verbales y los contratos formales.
Contratos verbales.
Se hacen formulando ciertas palabras solemnes, dentro de ellos está la stipulatio, la
dotis dictio y la promissio jurata liberti.
La stipulatio.
La stipulatio fue el contrato más usado en la época clásica, por el que una persona
deudora o promitente, promete verbalmente a través de una contestación a una pregunta
la realización de una prestación a otra persona, el stipulante o acreedor, que le había
interrogado al respecto. Consiste en una pregunta formulada por el stipulante y la
respuesta del promitente, adquiriendo el compromiso. Sus características son:
1. Es un contrato solemne.
2. Es un contrato abstracto, porque dota de forma jurídica a los distintos acuerdos,
no persigue una finalidad económica- política. No tiene una causa jurídica
concreta. Sirve para distintos fines.
3. Es un contrato unilateral, porque solo surgen obligaciones a cargo del
promitente.
4. Es un contrato de dercho estricto, protegida por una actio estricto iuris.
Sus requisitos son:
1. La unidad de actio: la unitas actus, sucediéndose de forma inmediata la pregunta
del stipulante y la respuesta del promitente.
2. La oralidad: el muso, el sordo y el infans no pueden utilizar este contrato de
stipulatio.
3. Debía emplearse en la formulación el verbo spondeo (spondes? spondeo) la
formulación era solo accesible para los ciudadanos romanos, aunque después se
pudieron usar otros verbos (das? Do, promittes? Promitto, faces? Facio)
haciéndose accesible a los peregrinis.
4. Presencia de ambas partes.
5. Congruencia entre la pregunta y la respuesta, que debía ser afirmativa y con el
mismo verbo que el usado en la pregunta.
190
Algunos de estos requisitos con el paso del tiempo se atenuaran, perderán valor.
Durante el periodo clásico se admitió que le acompañara un documento escrito como
medio probatorio, la cautio. En la época post clásica la stipulatio se terminará por
convertir en un contrato escrito, en el año 427, con el emperador León. Pierde ese
carácter abstracto convirtiéndose en un negocio jurídico causal, la causa en el derecho
imperial es un elemento esencial de este contrato verbal, de manera que la inexistencia o
ilicitud de la causa en la stipulatio determina la nulidad del contrato. En esta atenuación
también hay que decir que inicialmente solo podía recaer sobre una prestación concreta,
sobre una cosa concreta o una cantidad concreta de dinero de cosas fungibles, una
stipulatio certa, mas tarde se admitió que pudiera causar cosas indeterminadas pero
determinables o cosas futuras, la stipulatio incerta.
Surge la obligación del promitente de realizar la prestación. Si es una cosa cierta, una
suma de dinero, la acción frente al deudor para exigirle que cumpla esa prestación es la
actio certae creditae pecuniae, es una cosa cierta de una cosa concreta tendrá la conditio
certae rei, si es una cosa cierta de cosa fungible puede imponer la conditio triticaria y si
estamos ante un incierto podrá ejercitar la actio incerta ex stipulatu.
Sus aplicaciones son:
Constituyó un molde general acto para revestir de forma jurídica múltiples acuerdos.
Como medio idóneo para constituir finanzas, en el pago de intereses, para novar una
obligación natural cambiando las personas del acreedor y del deudor, para crear una
obligación solidaria, para otorgar eficacia jurídica a un acto mediante una stipulatio
poenae (clausula penal), para señalar por una adstipulatio una persona de confianza a la
que el deudor puede hacer el pago a su acreedor.
Contratos literales.
Son aquellos que se perfeccionan por la escritura. Destacando entre ellos los nomen
transcriptitium, el chyrographum y la syngrapha, la más importante es la primera.
Los nomen transcriptitium.
Los créditos transcripticios se vinculan a la costumbre de cada pater familias de tener
dos libros de contabilidad acerca de su posición patrimonial, el primero era un borrador,
llamado adversaria donde se ponían las entradas y salidas diarias, pasándolas de forma
mensual a un segundo libro, el codex accepti et expensi, este segundo cuaderno estaba
dividido en dos columnas, la tabula accepti, donde se anotaban las entradas, y la tabula
expensi, donde se anotaban las salidas. Este libro constituía un medio de prueba de las
obligaciones, para acreditar los contratos correspondientes, pero en ocasiones se utiliza
para crear obligaciones. Así pues se trata de un contrato en virtud del cual una persona
deudora quedaba obligada frente a otra persona, acreedora, mediante una doble
191
anotación que la acreedora hacia en su libro de entradas y salidas, de una cantidad,
primero como si le hubiera sido entregada por el deudor y luego como si el acreedor a
su vez la hubiera sacado de su patrimonio sin atenerse a la causa del ficticio pago
efectuado, había dos inscripciones en la tabla acepti, declarando aceptada una cantidad
en pago de una obligación preexistente cuya causa se exponía, y la segunda en las
salidas, afirmando la entrega de idéntica suma sin decir la causa o motivo por el que
salía del patrimonio, así se perseguía cambiar una obligación con causa en una abstracta
(blanqueo de dinero).
Requisitos:
1. La notación debía de tomarse con el permiso del deudor en el libro del acrredor.
2. Debía anotarse la causa de la obligación inicial y quien la contraía
Fueron usados en la época post clásica por los banqueros, desapareciendo al finalizar
este periodo.
Caracteres:
1.
2.
3.
4.
Es un contrato formal.
Es un contrato abstracto.
Es un contrato unilateral.
Es un contrato de derecho estricto.
La chyrographum y la syngrapha.
La chyrographum y la syngrapha, provienen del derecho griego y su aplicación
inmediata se destinó al tráfico comercial de los peregrinos. Paliando el ámbito subjetivo
de apliacion del nomen transcriptitum, el primero era un documento firmado por el
deudor y sellado con su anillo que quedaba en posesión del acreedor y donde se limitaba
a reconocer una deuda. La segunda estaba extendida en dos ejemplares sellados ambos,
quedando cada uno en manos de uno de los contratantes.
192
TEMA 33
Los Contratos Consensuales.
Estos contratos son los que se perfeccionan por el mero consentimiento, no es necesario
ningún requisito adicional al acuerdo de voluntades, no existe la datio rei. Por esto,
pueden ser contraídos entre ausentes, a diferencia de los formales. La función
económica que tenían algunos acuerdos en la vida social hizo que los romanos los
dotaran de voluntades de acciones para protegerlos de cualquier violación, de forma que
bastaba la simple manifestación del acuerdo de voluntades para que nacieran
obligaciones y se perfeccionara el contrato. Su peculiaridad radica en la especial
naturaleza del negocio, en la importancia de la función económica que desempeña, lo
que justifica su existencia.
En roma eran cuatro:
1.
2.
3.
4.
La compra-venta.
El arrendamiento.
El mandato.
El contrato de sociedad.
La compra-venta.
Era el más significativo. La emptio-venditio, es un contrato por el que un vendedor
(venditor) se obliga a entregar la posesión de una cosa asegurando su pacífico goce a
otra llamado comprador (emptor), que se comprometa a abonar por ella un precio
consistente en una suma de dinero. No se trasmite la propiedad, solo la posesión
pacífica de la cosa, no naciendo derechos reales erga omnes, sino solo obligaciones
entre los contratantes. Retoques posteriores, propios del ius honorarium, hicieron que
ese otorgamiento fuese acompañado de un cúmulo de seguridades de que aquella
posesión no iba a ser perturbada, hasta el punto de que no se pudo diferenciar esa
posesión casi absoluta de la propiedad. Sus orígenes están en el uis gentium,
relacionándose su aparición con las necesidades del comercio internacional y la falta de
participación de los peregrinis en los contratos típicos, la sponsio y la mancipatio. Más
tarde paso al seno del ius civile, y así, la compra-venta con su consiguiente entrega de la
cosa término por sustituir a la mancipatio como modo de transmisión de la propiedad,
además en la época post clásica comenzó a usarse la documentación escrita y
Constantino exige para la compra de inmuebles un documento escrito. Justiniano
permitirá a elección de las partes contratantes que se formalice por escrito o no. Tiene
su propia regulación en el Código civil español, en el artículo 1445.
193
Sus características son:




Es un contrato consensual.
Es un contrato unilateral perfecto, porque surgen obligaciones desde el principio
para las dos partes.
Es un contrato de buena fe, surgido en las relaciones con extranjeros, protegido
por acciones bonae fide, se da un amplio margen a la libertad.
Es un contrato obligacional, porque no crea derechos reales, sino que hace surgir
obligaciones a cargo de las partes.
Sus requisitos son:


Ha de mediar el consentimiento libre de las partes: enroma nadie puede ser
obligado a vender una cosa sobre su voluntad, solo en casos excepcionales,
como en el del esclavo maltratado por su dueño. Desde la época clásica se
acostumbro a usar el instituto de las arras, que eran un objeto del vendedor al
comprador para dar firmeza al contrato, cumplidas la entrega de la cosa y el
pago del precio, el vendedor devolvía la cosa, un anillo, al comprador, o bien si
se trataba de dinero éste era aplicado al dinero de la cosa, son las llamadas arras
confirmatorias, que dan validez al contrato realizado. Con Justiniano estas arras
adquirieron carácter penal, servía para asegurar la posterior redacción por escrito
del contrato, si se arrepentían los contratantes de la compra-venta, perdía las
arras entregadas el vendedor, y si era el perdedor tenía que devolver la arras mas
otro tanto del mismo valor al comprador, estas arras penales o penitenciales, se
recogen en el artículo 1454 del Código civil español.
Su objeto podía ser res corporales o incorporales (derechos), deben ser res
intracomercio, de lo contrario sería nula: podía versar sobre una cosa futura,
admitiéndose dos supuestos distintos:
a) La actio spei: donde se va a comprar la mera expectativa de que la cosa
llegase a existir debiéndose pagar el precio aunque luego la cosa no
exista, se hace efectiva la compra-venta desde el primer momento
(como en las apuestas).
b) La actio rei speratae: donde solo se debe el precio si la cosa llega a
existir, porque el objeto de la venta son las cosas que se esperan no la
expectativa. Es un contrato condicional, solo habrá verdadera venta si la
cosa llega a existir.
También la compra venta de cosas ajenas, que el vendedor se comprometía a obtener,
sino debía responder ante el comprador por daños. Si hay cosas sobres la que recae una
prohibición, como los bona adventicia.
 Ha de establecerse un precio que reúna unos caracteres:
194
a) Deber en dinero: hubo una controversia entre ambas escuelas, los
prucureianos decían que debía ser en dinero, los sabinianos que podía ser
en otras cosas, en especie. Justiniano dio la razón a los prucureianos.
b) Debe ser cierto: la certidumbre radica en la determinación o posibilidad
de determinación exacta del montante del mismo, el precio debe ser
determinado o determinable.
c) Debe ser verdadero: no se debe simular el pago de un precio, porque se lo
contrario habrá una donación.
d) Debe ser justo: a partir de la época post clásica y por la devaluación de la
moneda se establece este requisito. Justiniano estable la restricción del
contrato en caso de lesión enorme, cuando el precio era inferior a la
mitad del justo valor de la cosa.
Las obligaciones del vendedor:



Está obligado a la entrega de la cosa al comprador.
Está obligado a conservar la cosa hasta el momento de su entrega al comprador.
En el derecho clásico se le aplicaba el derecho de la custodia, mientras q con
Justiniano esta responsabilidad se reduce.
Está obligado a responder por los vicios jurídicos y materiales de la cosa.
El riesgo de la compra-venta:
La cuestión central consiste en determinar quien tiene la culpa de la pérdida o
destrucción de la cosa, antes de que se haya efectuado la entrega al comprador. Si la
cosa desaparece cuando aun está en poder del vendedor, lo normal es que si la cosa
perece sin culpa de nadie en ese tiempo que media entre la celebración del contrato y la
entrega de la cosa, se exima al comprador de pagar el precio y que soportara la perdida
de la cosa el vendedor, porque al no transmitirse el dominio, el vendedor continuaba
siendo el propietario, sin embargo se acoge el principio contrario, el principio res perit
emtori o periculum est emtoris. Como regla general el riesgo corre por cuenta del
comprador que debe pagar el precio, aunque no se le haya entregado la cosa. El
comprador solo asume el riesgo en las hipótesis de fuerza mayor, solo entonces el
comprador debe pagar el precio sin haber recibido la cosa, en los demás casos (dolo,
culpa, caso fortuito y custodia) puesto que el vendedor debe custodiar la cosa, el riesgo
por perecimiento de la cosa será soportado por el vendedor, si es un caso fortuito pese a
la diligencia mostrada por el vendedor deberá responder por ello. Esta regla general
puede desaparecer por la voluntad contraria de las partes, que pueden disponer que el
riesgo corra por riesgo del vendedor en lugar del comprador. Luego en caso de fuerza
solo responderá el comprador, pero esa regla puede desparecer por la voluntad de
partes, el riesgo puede correr por parte del comprador, en todo caso el momento de
traspaso es el momento de perfección de la cosa, por lo tanto en caso de compraventa
condicional, el momento en que se traspasa ese riesgo del comprador al vendedor ser
cuando se cumpla la condición.
195
La responsabilidad por vicios:
El vendedor va a responder tanto de los vicios materiales (redhibitorios) y de los
jurídicos (evictio):


Evictio: el vendedor no está obligado a trasmitir al comprador la propiedad de la
cosa, basta con que le entregue la posesión de la cosa libre de ocupantes, esto no
se cumple en los supuestos de evicción, y el vendedor ha de asumir la
responsabilidad por ello. Hay evicción cuando el comprador es vencido en un
proceso en el que un tercero ejercita la acción reivindicatoria demostrando ser el
propietario de la cosa que fue vendida al comprador por un vendedor ficticio. En
consecuencia supondrá despojar al comprador de la posesión de una cosa como
consecuencia del ejercicio de una acción real por el verdadero propietario. Los
antecedentes de esta responsabilidad se encuentran en el derecho antiguo en la
mancipatio, cuando un tercero privaba de la posesión de la cosa al comprador
venciéndole en un proceso reivindicatorio, el comprador tras pedirle al vendedor
que compareciera en el juicio para defenderle, una vez perdido el juicio podía
exigirle el comprador al vendedor según las XII Tablas a través de una actio
autoritatis el doble del precio pagado por la cosa. En la evolución posterior la
garantía por evicción está presente en la compra-venta si no hay una mancipatio,
entonces el comprador no dispone de la actio autoritatis, y por eso era necesario
que se previera la situación por medio de otro mecanismo, se acude a una
stipulatio, que se suma a la compra-venta y por la que el comprador recibía la
promesa del vendedor de que en caso de evicción se le pagaría el doble del
precio. En esta segunda hipótesis la acción que dimana de la evicción no
proviene del contrato de compra-venta sino de esa stipulatio adicional a la
compra-venta, no era todavía un elemento inherente de la compra-venta, porque
era necesario pactarla para que tuviera efectos. A partir del apogeo clásico si se
convierte en un elemento natural de la compra-venta, de manera que se permite
que con la actio emptio, el comprador obligue al vendedor la garantía por
evicción, e incluso se admite que reclame al vendedor directamente por ello. Así
la obligación de prestar garantía ya no era una obligación a parte del contrato,
sino que queda incorporado en él. En la época justinianea, se entendió que de la
evicción respondería el vendedor por el doble del precio pagado por la cosa,
mediara o no stipulatio, porque ya formaba parte del contrato. El régimen de la
evicción está en los artículos 1475 y siguientes del código civil español.
Vicios redhibitorios: el vendedor responde ante el comprador por los vicios de la
cosa y que él hubiera silenciado de manera dolosa, cuando la cosa podía tener
vicios ocultos de los que no tuviera noticias el vendedor, ellos no implicaba que
no tuviera que responder el vendedor por ellos, se uso como garantía la
stipulatio en la cual el vendedor se comprometía a responder por esos vicios
ocultos. Un paso adelante en esta responsabilidad darán los ediles curules que
tenían bajo su custodia los mercados de roma porque en sus edictos establecen
como elemento implícito, en los que verses sobre esclavos y animales de carga,
196
por los vicios adquiridos. Lo hacen otorgando 2 acciones para exigir esa
responsabilidad, podrá elegir una:
a) Actio redhibitoria: su objetivo era lograr la disolución del contrato de
compra venta devolviéndose el dinero pagado y el objeto comprado. Solo
se ejercitaba dentro de los seis primeros meses.
b) Actio cuanti minoris: era minoración del precio porque el comprador
deseaba quedarse con la cosa pese a los vicios de la cosa, se podía hacer
durante un año. Con Justiniano extendió a toda clase de compraventa. Y
adema va a permitir reclamar la actio empti en todos los casos en que
hubieran silenciado los vicios. El código civil alude a esto en los
artículos 1484 y 1486.
El arrendamiento.
Es un contrato por el cual una persona se obliga a poner en posesión del otro contratante
algo. El uso temporal de una cosa (locatio conductio rei), la realización de una obra
(locatio conductio operis) o la prestación de unos servicios (locatio conductio
operarum). Y a cambio el pago de un precio denominado alquiler. Los romanos lo
entendieron de un modo unitario, pese a englobar en él situaciones distintas.
Entendiendo que constituye una unidad debido a la unidad de acciones. Esta división de
sus tipos no es una división estrictamente romana, sino que corresponde a los autores
modernos del siglo XVII continuándose hasta el siglo XIX. La primera seria el
arrendamiento de cosas hoy en día, el segundo sería el arrendamiento de obra o contrata,
y por ultimo en el tercer caso sería el contrato de trabajo. Esta tripartición es inadecuada
para el derecho actual, porque el contrato de trabajo y de empresa, se van a concebir al
margen del contrato de arrendamiento. El código civil español alude a estas figuras en el
articulo 1542 y siguientes.
Sus caracteres son:
 Es consensual.
 Es bilateral perfecto
 Es de buena fe
Tipos:

Locatio conductio rei: artículo 1543 del Código civil español, el locator se
compromete a entregar a la otra parte, el conductor o locatario, el uso o el uso y
disfrute temporal de una cosa corriendo a su cargo las reparaciones que sea
necesario para su uso. Por su parte el locatario se compromete a pagar el precio
pactado, debiendo usar la cosa según el destino de la misma y debiendo
devolverla una vez concluido el arrendamiento. El conductor es el mero
disfrutario de la cosa. Durará lo pactado y si no fuera así, se daría por concluido
por cualquiera de las partes en cualquier momento. También es válido que una
197


vez concluido el plazo pactado si el locator permite que continúe con el uso se
entiende que ha sido tácitamente prolongado (artículo 1566).
Locatio conductio operis: artículos 1583 y siguientes, en la locación de obras,
el conductor se compromete a realizar una obra para el locator a cambio de un
precio que debe de pagar este último, que a su vez se compromete a poner a
disposición del conductor los materiales necesarios para que él ejecute la obra.
El objeto del contrato no es el trabajo en sí, sino su resultado, paga por los
resultados y no por la prestación de una actividad por parte del conductor. No
mereció para los romanos ser una figura autónoma, se presupone que la obra era
realizada con materiales del locator que se iba a quedar con la obra, sino seria un
contrato de compra-venta. El riesgo por perdida de la cosa correría por parte del
conductor hasta la entrega de la cosa, salvo el supuesto de fuerza mayor.
Locatio conductio operarum: en la locación de servicios, es el locator quien se
compromete a prestar ciertos servicios o a realizar una actividad a favor del
conductor, pudiendo reclamar el pago de un salario. Si por causar atribuibles al
locator no cumple ese contrato nada podrá reclamar al conductor, este por su
parte le pagara si no se ha realizado por causas imputables a él. La escasa
importancia que tuvo este contrato se debió a la existencia de mano de obra
esclava, que cubría las necesidades. Para ciertos servicios resulto chocante la
idea de una retribución obligatoria. A diferencia de la anterior lo que las partes
tienen en cuenta es la prestación de unos servicios, su trabajo y no los resultados
logrados a través de su actuación.
Mientras que en la primera y en la tercera el locator será el que reciba el salario o canon,
en la segunda el locator será quien paga dicho alquiler.
Régimen jurídico:
La lacatio conductio rei: el locator de debe ceder el uso y disfrute de la cosa, pero
también va a estar obligado a garantizarle su pacifica posesión y disfrute, debe así
mismo el locator sufragar todos los gastos para la conservación de la cosa e indemnizare
por los daños y perjuicios, el conducto por su parte estará a obligado a pagar el canon, o
renta y está obligado a usar a cosa conforme al destino acordado, y tiene la obligación
de devolver la cosa, una vez concluido el arrendamiento
La locatio operari la obligación del conductor mera realizar la obra convencida, sin
exonerarse de esa obligación más que por fuerza mayor, normalmente el conductor
podrá realizar la obra sirviéndose de terceros y no personalmente. El locator debe pagar
el precio convido por la obra y está igualmente obligado a poner a disposición del
conductor los medios necesarios para que realice a la obra.
Las obligaciones en la locatio operarum del locator debe realzar el trabajo para que fue
contratado, el conducto debe pagar el salario convenido aunque no realice tales
actividades.
198
El locator despose de la actio locati, mientras que el conductor dispondrá de la actio
conducti.
Extinción: con el transcurso del tiempo pactado. Si ninguna de esas partes denuncia
el trascurso de dicho plazo, este quedara aplazado. Por lo tanto se extingue:
a) por la denuncia de una de las partes de que el plazo ha transcurrido
b) por decisión unilateral de las partes en cualquier momento si no se ha pactado
un plazo anteriormente
c) por la falta de pago del conductor durante dos años
d) por el abuso o deterioro de la cosa.
La operarum: Se extingue es la muerte del locator, en cuento que los servicios deben
prestarse por el contratante mismo.
La operis: No extingue por muerte del conducto salvo que las cualidades técnicas sean
motivo de la celebración del contrato
El contrato de sociedad.
Concepto.
La sociedad es un contrato en virtud del cual dos o más personas se obligan a aportar,
bienes, dinero o trabajo con intención de obtener un fin lícito y de interés común.
Es una agrupación de personas cuyas notas son:
1. La intención o consentimiento de los socios, con ello se diferencia de otros casos
de indivisión de bienes.
2. La creación de un fondo común de “cosas” en el sentido más amplio de la
palabra, pues pueden ser de distinta naturaleza e importancia.
3. La licitud e interés común del fin perseguido.
Caracteres.
La sociedad es un contrato: consensual, bilateral o plurilateral, oneroso, de derecho de
gentes y de buena fe.
1. Es consensual, ya que se perfecciona por el consentimiento y se admite
cualquier forma de expresión del mismo.
2. Es bilateral o plurilateral, pues intervienen pluralidad de personas y
comporta obligaciones para todas ellas. Los intereses de los socios son los
mismos.
199
3. Es oneroso, ya que: por un lado, y en todo caso, las partes deben realizar
cualquier tipo de aportación al fondo común, aunque estas puedan ser de
diferente naturaleza e importancia.
4. Es derechos de gentes ya que se basa en la fides y no se limita su posible
constitución a los ciudadanos romanos.
5. Es de buena fe (bona fides) por ello es socio:
 está obligado, además de a lo expresamente convenido a todo lo que
se pueda exigir con arreglo a ella.
 debe poner en los estatutos sociales igual diligencia que en los
propios.
 si incurre en dolo, la condena lleva aparejada la nota de infamia
 queda obligado a pagar, en los demás supuestos, como recuerda
Ulpiano, sólo dentro de sus posibilidades, por tanto goza de
“beneficio de competencia”.
Clases.
1. Por índole de las aportaciones de los socios, pueden aportarse solo bienes,
solo trabajo o ambas cosas.
2. Por naturaleza del fin social, puede ser económico o no.
3. Por la extensión de los medios aportados, pueden abarcar todos los bienes,
como ocurre en las sociedades universales.
4. Por la unidad o pluralidad de los fines, la sociedad contraída para un objeto
concreto, se opondría a la que pretende todos.
Derechos y obligaciones de las partes.
El contrato de sociedad hoy, produce una serie de efectos tanto en las relaciones
externas, como en las internas.
1. EN LAS RELACIONES EXTERNAS: los socios respecto a terceros, se debe
tener presente que, en Derecho Romano, la sociedad no actúa como ente
colectivo autónoma frente a terceros. Por ello:
a) Externamente, carece de todo poder de representación.
b) Los socios son los titulares de las obligaciones y derechos y quienes
tienen la propiedad de los bienes sociales.
c) No existen créditos o deudas a favor o en contra de la sociedad y sí solo a
favor o en contra de los socios.
2. LAS RELACIONES INTERNAS: están integradas por los derechos y
obligaciones de los socios, que, a su vez, se centran en tres aspectos: la
aportación de lo prometido; la administración y la distribución de pérdidas y
ganancias.
200
a) Aportación de lo prometido. Cada sitio debe cumplir la aportación
prometida, que puede ser homogéneas o de distinta naturaleza. Así,
puede aportarse, bienes, créditos, dinero o trabajo. Ahora bien, para
ostentar la condición de socio, siempre es necesario realizar cualquier
tipo de aportación. El tramitante queda sujeto, respecto a los demás
socios, igual que en la compraventa, a la responsabilidad derivada de
evicción y vicios ocultos.
b) Administración de la sociedad. Sin confundir gestión con representación,
procuraremos distinguir entre los derechos y obligaciones de los socios
en esta esfera.
Cada socio tiene como derechos:
a) poder actuar como administrador.
b) que los demás le reembolsen los gastos anticipados en beneficio social y
le indemnicen por las obligaciones y pérdidas asumidas en interés
común.
Y tiene como obligaciones:
a) El comunicar a los demás socios las adquisiciones que haga.
b) Responder de los daños ocasionados por su gestión mediando dolo o
culpa.
c) Reintegrar a la caja social todo cuanto obtenga por su administración
d) Rendir cuentas de su gestión.
3. Distribución de ganancias y pérdidas: rigen las siguientes reglas,
a) Se estará lo pactado
b) Si sólo se ha acordado la participación en las ganancias o en pérdidas se
aplicará el mismo criterio para lo no reguado.
c) En defecto de pacto se dividirán por igual y no en aportaciones.
Extinción.
Según Ulpiano la sociedad se extingue en general por las personas, las cosas, por la
voluntad y por la acción.
1. Se extingue la sociedad por las personas:
 Por muerte de alguno de los socios, aunque en derecho justinianeo puede
pactarse que subsista entre los demás.
 Por su cambio de estado.
 Por confiscación del patrimonio de algún socio, su quiebra o indigencia.
2. Se extingue la sociedad por las cosas:
 Por el incumplimiento del fin social.
 Por desaparición, pérdida o sustracción al comercio del patrimonio
social.
3. Se extingue la sociedad por la voluntad:
 Por incumplimiento del plazo establecido.
201


Por voluntad acorde de los socios.
Por la renuncia de alguno, respondiendo, éste si fuera dolosa o
intempestiva, salvo que lo hiciera por necesidad particular.
4. Se extingue la sociedad por la acción:
 Cuando se transforma la sociedad por stipulatio
 Por el ejercicio de la actio pro socio que produce igual efecto, en derecho
clásico, que la renuntiatio.
El contrato de mandato.
Concepto.
El mandato es un contrato en virtud del cual una persona se obliga, gratuitamente,
respecto a otra a hacer alguna cosa o prestar algún servicio en interés de ésta o de un
tercero.
Caracteres.
El mandato es un contrato: consensual, bilateral imperfecto, gratuito, de derechos de
gentes y de buena fe.
1. Es consensual, pues se perfecciona, por el mero consentimiento de las partes.
2. Es bilateral imperfecto, ya que al aceptar el mandato solo genera obligaciones
para el mandatario, aunque eventualmente también podrá surgir para el
mandante.
3. Es gratuito, so pena de nulidad. Este criterio de gratuidad no resulta alterado por
una cierta retribución que nunca tendrá carácter de precio.
4. Es de derecho de gentes, ya que la fides, en la que se sienta, es también la base
de este derecho y al no ser privativa de los cives el mandato celebrado con los
peregrini, será jurídicamente obligatorio.
5. Es de buena fe, a tenor de las circunstancias sociales que le sirven de
fundamento.
Clases.
Cabe distinguir distintas clases de mandato, atendiendo a diferentes criterios. Entre
otros:
1. Según el interés de quien se haga, el mandato puede ser:
 En interés exclusivo del mandante.
 En interés de un tercero.
2. Por los asuntos que comprende cabe hablar de:
 Mandato para un asunto concreto
202
 Mandato para todos
3. Por su objeto:
 Judicial
 Extrajudicial
4. Por las operaciones que pueden realizar el mandatario:
 concebido en términos generales:
 no concebido en términos generales.
Obligaciones y derechos de las partes.
1.
Son obligaciones del mandatario:
 Cumplir el mandato, lo que deberá hacer siguiendo las instrucciones del
mandante, no traspasando los límites fijados.
 Rendir cuentas de su gestión.
 Responder de su propia actuación, de la gestión del sustituto que nombre,
íntegramente de la de los demás mandatarios.
2. Eventuales obligaciones del mandante:
En general se resumen en una, hacer que el mandatario resulte indemne por razón del
mandato.
Se debe en su caso, anticipar el mandatario las cantidades necesarias para cumplir el
mandato. Reembolsar los gastos realizados en su ejecución, reintegrado las cantidades
que anticipara que devengarán intereses desde aquel momento. Indemnizar los daños y
perjuicios derivados del cumplimiento del mandato. Y liberarle de las obligaciones
contraídas por el encargo.
Extinción.
El mandato se extingue por:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Cumplimiento o su imposibilidad.
Llegar el término fijado o cumplirse la condición
Voluntad concorde de las partes
Revocación del mandante
Renuncia del mandatario
Muerte de una de las partes
203
QUINTA PARTE: DERECHO DE SUCESIONES.
TEMA 37
El derecho de sucesiones.
Se designa sucesión, a los casos de adquisiciones de todos los bienes de una persona,
extendiéndose con Justiniano a los casos en que se transfieren bienes excepcionales. Se
establecieron dos clasificaciones en roma:
1. La sucesión a título particular: se transmiten uno o varios bienes.
2. La sucesión a título universal: se transmiten todos los bienes del patrimonio de
una persona.
1. Sucesión intervivos:
2. Sucesión mortis causa:
Ambas se combinaron hasta aparecer cuatro tipos:
1. Inter vivos:
 A título particular: comprenderá todo acto traslativo de derecho entre
personas.
 A título universal: en el derecho actual no existen, en Roma serían la
bonorum venditio, la adrogatio, la conventium manun.
2. Mortis causa:
 A título particular: implica la trasmisión de bienes por la muerte de una
persona. La legatum.
 A título universal: aquí se encuentran la hereditas (ius civile) y la
bonorum possessio (ius honorarium).
Mortis causa.
El problema de la traslación de derecho de un titular a su muerte aparece resuelto
atendiendo a dos criterios diferentes:
1. O bien el ordenamiento lo regula atendiendo al interés social.
2. O bien se faculta a las personas para designar a quienes les sucederán en sus
bienes, de forma universal (herederos) o de forma particular (legatarios).
204
La herencia legitima o intestada es común a todos los pueblos. La sucesión
testamentaria es un producto romano, a la urbe se debe la creación del testamentum. En
el ordenamiento romano rigen los dos sistemas. La in testada solo entra en acción
cuando el muerto no dejó testamento o estaba defectuoso entonces será la ley quien
decida a los herederos. En Roma existía una incompatibilidad entre ambos sistemas, si
hay herederos no puede existir sucesión ab intestato, aunque las cuotas de esos
herederos no cubran la totalidad de la herencia. Rige el principio de incompatibilidad
entre ambos. Actualmente las partes de la herencia no cubierta por el testamento si
pueden ser cubiertas ab intestato. De este principio de exclusión deriva el o principio
romano “nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest”.
La evolución del derecho hereditario.
La materia mortis causa es la que mas cambio ha experimentado.
Hasta la ley de las XII Tablas esta materia sucesoria debía estar en estrecha relación con
la familia romana, en la que el pater familias era más que un titular de derechos
patrimoniales era un jefe que regia como dirigente absoluto de la familia, la sucesión se
efectuaba en este estatus de jefe que ostentaba y no respecto de la propiedad de los
bienes de la familia.
En un segundo momento este poder del pater sobre el patrimonio familiar se convierte
en propiedad privada individual, de forma que su capacidad de designar a un heredero
por testamento se patrimonializa, es decir, se traduce en la libre disposición de los
bienes patrimoniales tanto a favor de herederos universales como a favor de legatarios a
titula particular. No es una sucesión en la cabeza familiar sino en los bienes.
Más tarde esta disposición de los bienes llevo a la necesidad de prevenir abusos, la
jurisprudencia y la legislación pusieron limitaciones a esa libertad absoluta de
disposición por parte del pater familias, que tiene como máxima expresión la institución
de las legitimas, que eran una porción de la herencia de la cual el pater familias no
puede disponer libremente a causa de que la ley la destina expresamente para
determinados herederos legítimos o forzosos. Al principio fue la cuarta parte de la
herencia, Justiniano la elevará a un tercio o un medio dependiendo de si estos
legitimarios no pasaran de cuatro, si pasaban sería un medio, sino sería un tercio.
En un cuarto momento la transformación de la familia romana, que pasó de representar
un gran grupo de personas a ser una familia cognaticia, individualista basado en lazos
de sangre, repercute en el sistema de sucesión por ley, dándole importancia al vínculo
de sangre de forma subsidiaria respecto del vínculo cognaticio.
205
Se detecta una simplificación formal de los testamentos, a los que les acompañan con
una función complementaria los codicilos (aquellos actos de última voluntad, mortis
causa, redactados por escrito, no sometidos a ninguna formalidad del testamento, que
contenían disposiciones adicionales a un testamento anterior) y los fidei comisos
(liberalidades a título particular mortis causa, son un encargo a una persona para
trasmitir los bienes que integran su sucesión a favor de un tercero y cuyo cumplimiento
dependía de la buena voluntad de esa persona que recibe el encargo).
Los 2 sistemas hereditarios.
Hereditas y bonurum possissio, es hablar de la sucesión universal mortis causa, tanto la
testamentaria o intestada se regularon a través de dos sistemas:
Datio Hereditas propio del ius civile:
En el antiguo ius civile recibe este nombre, el conjunto de bines con valor pecuniario
dejado por una persona tras su muerte y a la cual sustituía en la titularidad el heredero,
pero fu utilizado con dos significados distintos: para referirse a la sucesión de un sujeto
llamado heredero, en la relaciones jurídicas cuya titularidad ostentaba otra sujeto en el
momento de la muerte, el decuius o causante. En el primer sentido indica un conjunto, o
universitas de corpora e iura, cosa corporales, bines y derechos, considerado como un
todo unitario destinado a ser adquirido en un solo acto y por una sola causa por un
heredero, hereditas equivale en segundo significado al ius hereditatis, derecho a la
herencia, indica la titularidad de la herencia, o el derecho del heredero a suceder al
decuius. En los primeros momentos el titulo de heredes correspondía al descendiente del
paterfamilias, esta hereditas no solo comprendía los activos sino también los pasivos.
Pudiendo incluso resultar que las deudas superasen al activo, entonces sería una
hereditas damnosa, pero no todas las relaciones jurídicas se van a trasmitir con la
hereditas, así por ejemplo no se trasmiten las relaciones jurídicas que derivan de las
situaciones personales, como la relación del padre ni tampoco las relaciones de carácter
patrimonial, como la resultantes del usufructo, se debe excluir también la actio
iniuriarum, ni tampoco el beneficio competentia, ni tampoco la responsabilidad por
acciones penales, tampoco la posesión, pero en un momento dado entra en posesión de
la cosa y tiene el animus posidenti podrá sumar el tiempo de posesión del difunto con el
objeto de mantener la cosa.
El objetivo de la hereditas es propia del ius civile porque proviene de las XII tablas, de
interpretatio prudentium, así como de las constituciones imperiales, en cambio se deberá
al pretor la formación de un segundo sistema paralelo al de la hereditas auxiliar y
suplementario en un principio, y prevalente respecto de ella, es el llamado el sistema de
la bonorum possessio.
206
La bonorum possessio.
Representaba la posesión de los bines de una persona fallecida concedida por el pretor
previa petición particular a personas que él estima que debían recibir tales bienes y que
no siempre tendrían derechos a los mismo conforme al estricto ius civile, efectivamente
otra modo de adquirir el patrimonio de un difunto fue la concesión de la bonorum
possessio. El objeto de esta era la universalidad de cosas y derechos del decuius, en la
cual por el solo acto de la concesión pretoria le iba a suceder el bonorum possessor,
quien de no surgir ninguna otra parte llegaría a usucapir con el transcurso del tiempo las
cosas.
Es decir llegaría a conseguir una titularidad de acuerdo de con el ius civile de todos los
derechos personales y civiles del decuius. No fue en cambio un heredes su, el bonorum
possessor va ser una loco eres, porque solo el ius civile podría hacerle heredero, pero el
resultado era el mismo porque el objetivo era suceder al fallecido, la bonorum possessio
surgió como una simple institución posesoria fue atribuida de cómo posesión temporal
mientras se desarrollaba un proceso de petición de herencia. Pero también fue atribuida
a favor de quienes justificando una pretensión a la herencia solicitaban ser puestos en la
posesiom de los bienes hereditarios sin la necesidad de un proceso judicial complicado.
La bonorum possessio tenía un carácter subjetivo que resultaba poco eficaz porque
quien la había obtenía sucumbía frente al heredero. El bonorum posesor tenía siempre a
su disposición el interdictium prorum bonorum, que le daba aun protección especial
frente a otros herederos, no frente el heredes su, la bonrum possessio fue una institución
confirmatoria del ius civile pero evolución en dos sentidos:
1. Se concibió no solo quien se decía que eran herederos sino contra otras
personas, y además se otorgo en otros supuesto con criterio prevalente sobre los
dispuesto por el ius civile. De todo ello resulto que llega un momento que va
llevar a cabo una formación no confirmatoria sino mas bien ampliatoria y
correctora del ius civile, resultados dos sistemas, el del ius civle y el del ius
honorarium, poco después nació la necesidad de hacer de arbitrar un orden
preferencia frente a los herederos, y ellos dio lugar entre la diferencia entre
bonorum re según que el possessor debía ceder su posesión o bien mantenerla
ante las pretensiones del heredero del ius civile.
2. En realidad era pretor quien decía el orden de preferencia mediante acciones y
excepciones. En época postclásica al confundir el ius civile y el ius honorium,
las diferencias entre bonorium posessio y hereditas perdieron importancia, y solo
sustituyo la terminólogo y en la formalidades del proceso, conservándose la
utilización como una institución posesoria o confirmatoria o complementaria de
la hereditas.
207
TEMA 28
La sucesión testamentaria.
Va tener una preferencia respecto la intestato, muerte una persona corresponde
averiguar si a dejado testamento, de no ser así, o habiendo testamento no hay herederos,
se abre la sucesión por ley. Características:
1. El testamento es un acto solemne de última voluntad por la cual se instituye el
heredero, puede contender otras clausulas pero la eficacia de esto va depender de
la existencia de la institución de heredero.
2. Se trata de un acto unilateral, lo que significa que va desplegar efectos del
testador realizado de forma solemne de carácter personalísimo, libremente
revocable por la que persona instituye herederos. De esto se desprenden que es
unilateral porque es necesaria la voluntad de testador.
3. Es personalísimo, es solmeno a de amoldarse a las formas de la ley que hay que
respetar.
4. Es revocable porque hasta la muerte del testator se puede anular el anterior.
5. Ha de contener la institución de heredero.
Diversidad de testamentos.
1. Ordinarios: propias del ius civile están:
 Testamentum calatis comités: era otorgado ante solo comitia curiata que
se reunían dos veces al año, y al frente está el pontífice, el testamento en
batalla, celebrado ante la formación militar, antes de lanzarse a la batalla.
En ambos casos el pater familias habría enunciado su última voluntad
ante conciudadanos o testigos. También en los caos en la batalla, pero lo
hace forma oral, sin embargo se diferencia, que el primero tiene carácter
público, el segundo tiene un carácter privado produciendo en
circunstancias excepcionales. En estos testamentos antiguos habría
nombrado m1 o varios herederos que le sucederían en su patrimonio.
Esta institución tuvieron un carácter patrimonial acusado, en cambio
interpretaciones más recientes resaltes el carácter político de estos
testamentos antiguos, se trataría en realidad de un verdadero sucesor no
el patrimonio sino en la jefatura del grupo familiar.
 Testmentum in profitio: el heredero gozaba de plena disposiciones de los
bienes como jefe y no como sucesor individual.
 Testementum per aes et libram: fue el primer tipo de carácter
patrimonial, en un primer momento que si alguien estaba en peligro de
muerte hiciera ante otro un mancipatio de todo su patrimonio, el ritual es
208
con una venta simbólica en presencia de cinco cinco testigos, púberes y
el que sostenía la balanza. No era un testamento al uso sino un sustitutivo
ideado para lograr los efectos que se conseguían con el testamento
comicial, el causante traspasaba el patrimonio a un amigo mediante la
mancipatio pero este amigo adquiría únicamente un dominio formal
porque a la muerte de mancipiem debía entregar el patrimonio recibió a
quien le había indiciado como heredero efectivo, luego no era un
verdadero heredero sino un ejecutor testamentario. En un segundo
momento, se trasformo en un verdadero testamento porque lo esencial no
eran las solemnidades del rito sino las palabras por las que el testador
designaban a un heredero, la nuncupatio. Este testamento siegue siendo
un acto oral aun que nada impide que se recoja en un testo escribo a
efectos probatoria, el causante se denominaba el familia emptor.
 El ius honorium: basado el per aes et librem, se podría prescindir de la
mancipatio y se determinara la concesión de la bonorum possessio a todo
aquel que le presentara su nombre en las tablas del testamento selladas
pro siete testigos prescindiendo de la formalidades, llamado bonorum
possessio secundum tabulas. El testamento per aes et libram y un
testamentum pretorio que se entregaba la bonorum posessio, el
testamento pretorio fue un acto escrito, este según fue sine re hasta
Antonio pio a partir de este se transformo en cum re porque el testamento
pretorio posterior podía recobrar el testamento civil anterior.
 Junto a esto aparecen otras formas ordinarias, luego desparecieron la
mancipatio, y la legislación imperial supero este dualismo: y así una
disposición de Teodosio II y Valentiniano III en año 429 d.C. dispuso
que el testamento debía ser representado ante 7 testigos que no solo
debían poner su sello, sino que debían ser nombrado en el texto
(superscriptio) y debían firmarlo (suscriptio), de manera análogo al
testador, llamado testamentum per screptirum. En este se acentúa el
carácter escrito del mismo, a su vez una constitución posterior establecía
que si testamento había sido escrito por propia mano no se necesitaban
los testigos, el testamentum olographa manum (testamento ológrafo). Por
su parte Justiniano creo el llamado testamentum tripertitum, sus reglas
emanaban de tres partes, del ius civile toma la unidad del acto propia de
la mancipatio, del ius honorarium los siete testigos y los sellados, y de
las constituciones imperiales las firmas de los testigos y del testador.
2. Extraordinarias: el tesmentum militum, el testamentum pestum tempore (en
tiempos de peste), el testementum rudi conditum, el testamento del ciego, del
analfabeto, testementum parcitum inter liberes.
209
Capacidad para testar.
1. Testamentifactio activa: es la facultad o capacidad para otorgar un testamento
conforme a la ley romana, es la capacidad que debe estar investido el testador,
solo la tiene quien tiene los tres status: el libre ciudadano romano y
paterfamalias, para tenerla además debe tener capacidad fáctica o de hecho para
poder disponer por testamento, por regla general respecto los 3 status cabe
excepción como por ejemplo el servitus publicus podía disponer hasta la mitad
de su peculio y los filia familias puede disponer de testamento hasta el montante
del peculio castrense y quasicastresne, como 2º requisito deben gozar de una
capacidad de hecho no pueden hacer testamento los impúberes, el furiosus, el
prodigo, el sordomudo, los ciegos, o las mujeres. Aunque luego los podrían
hacer con la autoritas de su tutor y con la desaparición de la tutela de la mujer
tuvieron plena libertad para hacerlo. Esta se debía tener en el momento de
realizar al realizar el testamento sin también hasta la muerte del testador.
2. La testamentifactio pasiva: es la actitud o capacidad para ser instituido
heredero o legatario en un testamento, en principio estaba en posesión de esta
quien tiene estos 3 status pero esta tienes excepciones. Ais los fillis pueden ser
herederos pero lo que obtengan pasara a ser parte de patrimonio de dominus, y
debe ser por parte de pater, en esa misma línea lo latinia iunia tenia esta facultad
pero si no adquirir la ciudadanía romano en un plazo determinado de la herencia,
lo perderían e ira al fisco. Así las personas inciertas que no están claramente
instituidas, entre ellas los hijos póstumos, iglesia, estado... no podían ser
herederos, las mujeres con una lex voconia se les prohibió adquirir como
herederas por testamento de personas ricas con fortunas a 100.000, aunque si
podían adquirir una cantidad igual a los herederos.
Así partir de la Lex Pappia Popea dispusieron una serie de incapacidad aquellas que se
casaban o que una vez casado no tenían hijo en ellas se disponían que los célibes
perdían los adquirido, mientras que los hombres casados y sin hijos o ingenuas con
menos de 3 hijos perdían la mitad de lo que les correspondería por herencia legal. Esta
se debe tener tanto en el momento de hacer el testamento como en el momento de la
muerte, pero además se unió el ser capaz en el momento de aceptarse la herencia. Por
eso se denomina doctrina de los tres momentos para que sea válido.
Contenido esencial del testamento.
1. La institución del heredero: es la condición necesaria para la existencia de
testamento, era necesario nombra a uno o varios herederos, a los efectos de
ocupar la situación jurídica que ocupaba el causante, de ahí la importancia de la
herdedis institutio que va depender la eficacia de las demás cláusulas, por en ello
en época clásica la institución de heredero tenía que ir al principio, y el resto
sería ineficaces sino iba al principio. Sin embargo en época justinianea puede ir
210
en el cualquier parte del testamento pero su formulación debía ser imperativa,
aun cuando la rigidez de sus formas se atenuó con Constantino, e incluso
permitió que se formulase en griego. Esta institución de herederos suponía una
institución universal y no podía ser hecho respecto una cosa determinada, el
heredero de toda la herencia o de una parte si concurren otros con él.
De manera que instituirlo heredero respecto de una cosa determinada seria
contrario al derecho romano, pero en aplicación del favor testamentis si se
instituye así, se tendrá por valido considerando esa clausula como si no hubiera
sido escrito. La institución de heredero podía estar determinada a un plazo y si
no llega a ser instituido como heredero y puede ser de un o varios herederos, en
este caso la división entre ellos se hace por fracciones, estableciéndose en
testamento las cuotas hereditarias. Si no se condenara que los instituidos
heredaran por partes iguales.
2. Sustitución de herederos: si el heredero instituido no puede llegar a serlo, por
medio de la sustitución se ofrece a otros personas, es decir, se trata del
nombramiento o designación de otros herederos para el caso de que los primeros
instituidos no lleguen a serlo.
 La sustitución vulgar: será cuando se nombra un heredero sustituto para
que si el primero sustituido hubiera premuerto en relación con el
causante o al hubiera repudiar. Su objetivo asegurar el cumplimento del
testamento.
 La sustitución pupilar: el testador instituye herederos al filius impúber
designado a otro para el caso del aquel impúber muriese antes de llegar a
la pubertad, en este caso se tara de evitar la sucesión ad intestato, porque
el testador estaría haciendo no solo su testamento sino también
prehaciendo el del heredero que no tiene testamentifactio.
 La sustitución cuasipupilar: se admitiendo que si el pater instituye a un
filius furiosus se le permite nombrar un sustituto si muere sin recobrar la
razón.
3. La nulidad: Puede resultar nulo por diversas causas:
 desde el principio:
a) por ausencia de requisitos de forma, falta de testigo, o de fondo,
no tener la testementifactio, conociéndose como testamentum
iniustum.
b) en la institución del heredero.
c) cuando el testador cuando concurre preterición respecto un
heredero necesario.
 una nulidad sobrevenida:
a) siendo válido si el testador ha caído en capitis dimuntio.
b) si nace un hijo póstumo después de otorgado testamento.
211
c) aun siendo válido es ineficaz: si los herederos han muerte antes
que el testador, también si no se acepta la herencia por los
herederos voluntarios, si no se cumple la condición suspensiva.
4. Revocación: invalidez del testamento por una declaración contraria, esta era
extraña, pero se entendió por ius civile con el paso del tiempo que todo
testamento puede ser revocado por uno nuevo, pero en ius honorarium, al ser
decisivo la escritura, la destrucción del documento equivale a su revocación e
incluso se considera que si el testador tacha nombres o tacha sellos debe
entenderse como una revocación. En derecho justinianeo se revocara, por el
otorgamiento de un testamento válido, por destrucción voluntaria del testamento.
La declaración de la voluntad de revocar el testamento efectuada antes tres
testigos una vez transcurrido diez años desde la redacción del testamento.
5. Los codicilos: eran disposiciones de última voluntad hechas de manera informal
por medios de las cuales el causante pedía a otra persona que cumpliera un deseo
suyo, son pues documentos no solemnes, que pueden contener cualquier tipo de
institución menos la de heredero, en un principio solo tuvo fuerza moral, pero
desde augusto adquieren relevancia jurídica, porque la persona que viajaban no
podían hacer testamentos, hubo de dos tipos.
 Confirmado por testamento: eran aquellos previstos en un testamento
anterior o posterior, era partes integrantes del testamento y dependían de
la validez del testamento, esto podían contener cualquier tipo de
institución menos la de los herederos.
 Concilio ad intestado: solo se podían hacer fideicomisos, cuando a las
formas el concilio no estuvo sometido a ninguna formalidad, pero con
Teodosio II se necesito la formalidad de los siete testigos coincidiendo
entre testamento y codicilo, pero Justinianeo estableció que solo eran
necesario cinco testigos. Se termino por hacer usual establecer en el
testamento la clausula codicilar, si el testamento carecía de valor podía
tener al menos efecto como codicilo, incluso se considero que esta
clausula quedaba sobre entendida si no constaba expresamente en el
testamento.
212
TEMA 39
La sucesión Ab intesto.
Tiene lugar siempre que no se haya otorgado un testamento valido o no haya sido
aceptada la herencia por los herederos. Este carácter prevalente sobre la sucesión AB
intestado no parece haber existido en la época arcaica porque los que estaban bajo l
pater le sucedían directamente estuvieran designados o no. Esta sucesión es la más
trasformada, pasando de un sistema arcaico basado en la agnatio pasando a otro sistema
con base en la cognatio, en el parentesco de sangre y en la convivencia en grupos más
reducidos, se pasa de vínculo agnaticio a uno cognaticio. Esta sucesión tiene 5 etapas
1. XII Tablas: se reconocía que si moría intestada una persona le sucederían los
sui heredes, que eran aquellos que estaban bajo la potestad del causante en el
momento de su muerte, de no existir seria para los agnati proximi, a los que
pertenecieron a la misma patria potestad del difunto en algún momento, y si
tampoco había serian llamados a la sucesión los gentiles, los miembros de las
gens que se relacionaban por su misma ascendencia.
2. Ius civile: siguiendo las XII Tablas había tres clases de sucesores, los sui
heredes, que estaban bajo la inmediata potestad del difunto también los hijos
póstumos (hijo, nietos cuyo padre haya muerto, los adrogados, la mujer
considerada loco filiae, y las mueras casadas con hijos premuertos), la sucesión
era per cápita y sus descendientes por representación (per stirpes) estos sui
heredes sucedían automáticamente sin necesidad de aceptar la herencia, pero
tampoco podían rechazarla a estos se les debía desheredar para que perdieran sus
expectativas sucesorias porque si eran silenciados al testar se invalidaba el
testamento. Los agnati proximi, suceden per cápita con la peculiaridad de que se
excluyen a los siguientes en grado, así los hermanos excluían al tío y el sobrino,
y estos a su vez a los primos, la ley de las XII Tablas no hacia distinción de sexo
pero los salvoconsultos se limito al caso de las hermanas en línea paterna no
había sucesión ni por representación ni en grado ni orden. A falta de agnados
sucedían los gentiles, esto desapareció con Gaio, por la irrelevancia de los
grados gentilicios en esa época. Este sistema llamado legitimo por la ley del las
XII Tablas constituía un ius extrictum en cuanto que excluía de la herencia a
muchas personas y así por ejemplo a los hijos emancipados, al marido, a l mujer
si no estaba ex manun, a los parientes femeninos hasta el extremo de no haber
sucesión entre madres e hijos si no había parentesco agnaticio.
3. El edicto del pretor: concedió la bonorum possesio si tenía vínculos
cognaticios. Una articulación jerárquica de hipótesis donde o se consagraban los
vínculos agnaticios o se institucionalizaba la creciente relevancia de los vínculos
cognaticios. Se constituyo un grado de parientes a los que se les ofrecía la
213
bonorum possesio que fue cum res a partir de Antonino Pío, los llamados a
solicitarla debían hacerlo en el plazo de cien días con excepción de los hijos que
tenían un año para reclamarlo, en última etapa del ius honorarium este sistema
tenía cuatro categorías para ser llamado al intestado: los liberi (libres sometidos
al pater y llamados así por contraposición a los esclavos, descendientes sobre la
base de la generación y el matrimonio aun no estando bajo su potestad en el
momento de su muerte, los sui heredes, los descendientes emancipados, la
mujer, la manera de suceder era en el orden y la proporción de los sui heredes
del ius civile), los legitimi (reciben su titulo de las XII Tablas, son los agnati que
sucedían según el grado de parentesco como en el ius civile), los cognati (son los
unidos por vínculos de cognatación, se le reconocía relevancia solo hasta el
sexto grado de parentesco y hasta el séptimo si se trataba de los nacidos de
sobrinos, la podían reclamar el padre y los hermanos de un difunto emancipado,
la madre y los abuelos maternos de hijos legítimos e ilegítimos los, las mujeres
excluidas por la lex vocoria, todos los agnados hasta el sexto grado, como en los
adnata proximi, si había cognati de vario grados era per cápita), el hombre y la
mujer (por primera vez entre marido y mujer sobre la base de las justas nupcias,
con independencia de la manus).
4. Senado consultos: cuando se cristaliza el ius honorarium, no continúa a partir
del educto sino a través de los senadoconsultos y las constituciones, por objeto
de remediar las injusticias anteriores. Por sangre. Consagran la sucesión
recíproca entre madre e hijos e institucionalizaran en el plano del ius civile los
vínculos cognaticios. Senadoconsultos: tertulaianum, y orphitianum
5. Constituciones imperiales de Justiniano: prescindiendo de la época postclásica,
están crearon un sistema unitario en que se conjugan en ius civile y el ius
honoraium, y es el copiado de los códigos actuales, las novellae (118-127 d. C.),
se consagra el vínculo cognaticio. A su vez la parentela agnaticia solo se
equipara en el adoptio plena, y en tercer lugar la tradicional estructura va a sufrir
un golpe concluyente, en tanto en cuanto se reconoce al filiu la plena capacidad
para ser sucedido ab intestato sin que sus bienes vaya en calidad de peculio. Se
establece 4 clases de sucesiones con sucesión de grados y orden, en cada una de
ella se llama al pariente más próximo, y si se renuncia se llama al siguiente más
próximo, y esta 4 clases son:
 Los descendiente: prescindiendo de que hubieran estaba bajo la patria
potestad, y prescindiendo de cualquier consideración de sexo, estos
suceden per cápita: los hijos legítimos, y los adoptivos, los decientes de
un hijo per muerto heredan por representación.
 Los ascendiente:, los hermanos o hermanos de doble vínculo, y los
descendientes de estos: si solo hay ascendientes suceden por líneas,
paterna o materna, si concurren por mitades los ascendientes maternos y
paternos de un mismo grado, si en ese grado solo ascendiente de la line
materno o paterna ellos heredaran todo excluyendo al otro grado. Si
concurren con los ascendientes hermanos germanos, suceden per cápita,
214


si concurren desciendes de hermanos germanos premuertos los hacen por
representación.
Los hermanos y hermanos de solo madre (ulterior) o solo de padre
(consaguinis): suceden per capita, si premueren suceden por
representación sus hijos, pero no los ulteriores desciendes.
Cognados colaterales: sucederán per capita, los cognados de grado más
próximo con exclusión de los demás.
215
TEMA 40
La sucesión contra testamento.
Desheredación.
El testador va tener una genérica libertad para testar, el pater puede desheredar a alguien
o a todos, sin embargo, esta libertad puede contrariar los interés de los aquellos
familiares con derecho heredar conforme a las reglas del intestado. Así en un principio
se intento garantizar a los legítimos frente a las deficiencias formales de los testamentos,
y pese no existir deficiencias formales los legítimos podrán reclamar al testamento que
les excluye, en el ius civile tenía un deber con los filleis familaes, si bien era libre de
instituir los herederos o desheredar, lo que no podía hacer era preterirlos, o no podía
silenciarlos en el testamentos. Si se trata de una hija o nieta el testamento no es nulo,
sino que a la persona omitida debe considerar como inscritos y participa con una arte
igual en la herencia.
La bonrum posessio contra tabulas: el pretor va a continuar con las normas del ius pero
poniéndola en coordinación con la bonorum posesio. Y así los varones debían ser
instituidos o desheredados nombrados en el testamento, pero si alguno fuera preterido y
entonces entraba en funcionamiento la sucesión intestado, por el contrario si eran nietas,
hijas o la mujer el testamento no era nulo, pero no se presumía que formaban parte del
testamento, pero a los preterido el pretor les concedía la bonorum possesio contra
tabulas, que era siempre cum re, otorgándola mayores ventajas. Con Justiniano la
preterición de su hijo, hija, nieto, va ser siempre una nulidad del mismo abriendo la
sucesión intestado, pero si era emancipado no llevaba a la nulidad, sino que se le daba la
bonorum posesio contra tabulas.
Querella inofficiosi testamenti: cuando el testamento era válido la mujer , hijos se van a
encontrar igualmente del goza de la herencia y no podían reclamar nada a la justicia, por
capricho del testador, luego la doctrina empezó hablar del tesamente era inoffiosus,
porque había obrado en contra el deber de afecto de sus parientes próximos, por eso se
ofició la querella inofficiosi testamenti e virtud se admitía una amplia discusión acerca
de que si el testador había infringido ese deber de afecto, por haberlos excluido del
estamento o por haberles dejado bienes en cantidades muy exiguas. El criterio es que el
testador había olvidado a su parientes próximo pro había actuado bajo una perturbación
mental. Luego se admitió que era inofficiosus por violación de la legítima. Además esta
requería:
216
1.
2.
3.
4.
5.
podía ser ejercitada pro hijos del testador pero también alcanzaba a ascendiente
y hermanos.
solo podía ser reclamada en el plazo de 5 años y no se trasmitía a los herederos
de quien podía ejercitada.
era ejercitada contra los herederos instituidos en el testamento, y de prosperar
anulaba el testamento abriendo la sucesión intestado.
debía mostrar sus derechos hereditarios sino además debía mostrar que había
sido perjudicado por su exclusión o disminuciones de los bienes que le
corresponde.
los jueces determinarían cuando se determinaría la querella, pero se admitió que
era necesario que el heredero hubiera recibido menos de una cuarta parte de la
porción que le correspondería en la herencia.
217
TEMA 41
Adquisición de la herencia.
Los herederos pueden ser sui et necesaria: los descendientes del pater que se
encontrasen sometidos a su patria potestad, es decir, son los hijos sometidos a la
potestad, hijos legítimos ilegítimos o adoptados, los nietos por haber el padre
premuerto, los hijos póstumos, y la usun in mamun que se encuentra colo filia y la nuera
in manun en caso de muerte del marido esta última, excluyendo a los emancipados.
Estos herederos adquieren la herencia de forma automática sin necesidad de un acto de
aceptación, sin embargo el pretor le concedió el ius astinendi, el derecho de que si tenía
más deudas que bines podían rechazarla.
Simplemente necesari: son esclavos a los que el testado a liberado, y los a constituido
herederos, estos reciben automáticamente la herencia, pero se requería: que la
institución de heredera necesario, que fuera emancipada de la manuncipi, que fuer ex
iure quiritum, y que este fuera el único heredero y voluntarii: aquellos que siendo
extraños a la familia del causante son instituidos como herederos en el testamentos,
estos deberán expresar su aceptación de forma voluntaria.
Clases de aceptación.
1. Proherede gestión: no basta la realización de una acto no formal, que
significaran inequívocamente la aceptación de esa herencia. Por ejemplo:
cultivar el campo.
2. Cretio: del periodo clásico, declaración formal de aceptación de la herencia,
efectuada ante testigos y sujeta un plazo de 100 para que le heredero tomar la
decisión de aceptar. Con Justiniano se abolió.
3. Aditio herditatatis: creado por Justiniano era una declaración expresa pero no
solemne, se acepta que el heredero voluntad manifestara su rechazo a la herencia
(la repudia).
218
TEMA 42
Efectos de la Herencia.
Entre todos los herederos va surgir un estado de comunidad, en que participaran en la
deuda y los bienes, esta comunidad está constituida consortion erto non cito, más que
los bienes interesaba el estado jurídico de sus componentes más que el patrimonio, esta
comunidad será un estado de hecho que se regulara como un cuasicontrato. Semejante a
la sociedad, en cualquier caso para finalizar esta comunidad se hará a través de la actio
familia ercicundae. En caso de existir varios herederos y uno de ello no quisiera o
pudiera serlo, la porción pasara a acrecer la porción de los otro, este ius acredrecedi, la
vocación de los herederos que tiene de la heredetas que tiene en su conjunto, de manera
que el vacío dejado por alguno de sus herederos de ser llenado por el resto. Disientas
hipótesis:
1.
2.
ab intestato: si uno podía o no lleva a ser heredero su porción era repartida entre
los demás añadiendo a la suya propia.
testamentaria:
 si en el testamento se deja a un único heredero parte de la herencia, se
entiende que este tiene el derecho de acrecimiento del resto de la
herencia, de lo contrario se violaría de que nadie morir con parte testada
y parte no testado.
 si hay varios herederos todos ellos tenía ese derecho acrecimiento de
forma proporcional de la herencia, si no se ha especificado nada. Peor
puede ocurrir que se haya realizado agrupamiento y se realiza entre estos
herederos conjuntos.
La colación de bienes.
Es la obligación que tiene en la sucesión ab intestado aquellos que hubieron ventajas o
bienes en vida del causante, de aportarlo en obligación de denunciarlo y añadirlo a la
herencia para repartir. Lo que se quiere es la igualdad entre todos los herederos:
distinguimos tres tipos de colación:
1.
colletio bonorum/ emancipati: cuando el pretor llama a los liberi en la bonorum
posesio se producía una desigualdad entre los emancipado y no emancipados, da
igual si estaban o no bajo la potestad del pater. Los emancipados habían podido
realizar cualquier adquisición para si, mientras que la adquisición de los
emancipados revertían al pater, y a la muerte del causante se repartirían entre
todos. Para remediar estos el pretor obligaba a los hijos emancipados de realizar
219
2.
3.
una promesa de que aportaran a la masa de bienes la cuota de la herencia que
resulte equitativa.
Colletio dotis: la hijo recibió la dote de su padre, y a su padre puede reclamar la
bonorum posesio. Por ello la mujer debe prometer por una promesa (satisdatio),
si tiene lugar la restitución de la dote se imputara, se asignara la masa hereditaria
Colletio descendenti: en época de Justiniano todos los descendiente que suceden
ab intestato a un descendiente común deber colacionar lo recibido tanto a titulo
de dote como de donación ala hacerlo hereditario. Extendiéndose a la sucesión
testamentaria.
Responsabilidad por deudas hereditarias. Al unirse el patrimonio heredado con el propio
forman un solo confundiéndose los créditos y deudas con los que tuviese anteriormente
el heredero, sin embargo, el pretor va a conceder al creedor del causante un beneficio de
la separatio bonorum, de modo que s entienden separados el patrimonio del causante y
el del heredero, con el fin de demanda sus sin intromisión de los acreedores que tenga
en su patrimonio. Esta podía pedir los acreedores del causante, luego va responder con
los bienes de la herencia sino también con los suyos propios, luego hay una
responsabilidad ultra vides hereditatis, más allá del montante de la herencia. El heredero
podía recibir una herencia cargada de deuda, pero solo los legítimos podían ejercitar el
ius abstinendi, mientras que el voluntario tenía la repudiatio.
Justiniano otorgó otro beneficio el llamado beneficum inventari, limitación de la
responsabilidad a los bines recibidos de la herencia, luego aquí hay un responsabilidad
intra vides hereditatis. Para gozar de esto el heredero en los 30 días siguientes de la
llamada a la herencia debía comenzar un inventario de los bienes del causante que
debían realizarse durante los 60 días siguientes ante un tabularius, con citación a los
legatarios, fideicomisarios, etc. todos los afectados. El heredero ira pagando a los
acreedores del causante a medida que se vayan presentando y solo hasta agotar los
bienes de la herencia.
220
TEMA 43
Protección del Derecho Hereditario.
Cuando el heredero conforma al ius civile desconoce su situación de heredero puede
ejercer contra quien quiere ocupar su lugar una acción denominada hereditates
peridium, esta acción es semejante a la reinvidicatio. la diferencia estriba en que la
reinvidicatio se hace para declarar que propietario de un bien y para recobrar la cosa
reivindicada, pero la hereditas peridium se hacía para demostrar que es herederos y que
le sea atribuida la herencia en su persona, esta se puede ejercitar quien crea que es
heredero. Además puede interponerse:
1. Contra quien afirma que es heredero.
2. Contra quien esta poseyendo cosas hereditarias, sin invocar título alguno,
esperando a que opere la usucapio por heredi.
3. Contra quien hubiera simulando que posee bienes de la herencia, que debe
responde por daños y perjuicios.
4. Contra quien hubiera cesado dolosamente por haberla vendido.
Efectos.
1. el poseedor vencido debe reintegrar la totalidad de la cosas hereditaris debe
restituir los frutos percibidos.
2. si era de mala fe debe devolver incluso los no percibidos. Si el demando
anterior a la litis contestatio ha vendido una cosa hereditaria, si es de mala fe se
hacía responsable de menor precio obtenido por la cosa, con la cual debía
reponer el valor total de la venta y lo daños.
3. si era de buena fe debía reponer el precio de la venta.
4. si eran créditos ya cobrados el deudor no quedaba liberado, y podía hacerse
devolver los importes del vencido.
5. las cosas sutiles sobre las cosas, el poseedor podía reivindicándolas, mediante
una excepción de dolo. El interdicto para obtener la posesión era otorgado a
quien le correspondía la bonorum posesio, si al heredero se le otorga la hereditis
petio para defender, el pretor le otorga esta para entrar en posesión de la
herencia.
221
TEMA 44
Los legados.
La disposición mortis causa incluida siempre en un testamento y con cargo al heredero
instituido, para que este realice o permite realizar un transmisión a otro persona llamado
legatario, es decir, se trata de una disposición mortis causa, ordenada en testamento, sin
embargo se distingue de la intuición de heredero, porque provoca una trasmisión a título
particular, y una universal en la herencia, que se realiza por el heredo, en beneficio de
un tercero. El legado supone una liberalidad por la que un tercero obtiene un beneficio.
Se trata de una clausula accesoria de modo que su validad va depender de la institución
de heredero. En época clásica se distinguen 4 clases de legado:
1.
2.
3.
4.
legatum per indicationem: se transmite el dominio ex iure quiritum del testador
directamente al tercer legatario, pasando al propiedad del testado r al legatario
sin mediar el heredero, significando que si el heredero no cumple, el legatario
puede reclamar la cosa pro al acción reivindicatoria
legatum damnationem: se obliga al heredero a realizar una prestación a favor
del tercero no trasmite la propiedad, sino que obliga al heredero a hacer la
trasmisión, teniendo eficacia personal, el legatario no obtiene directamente sino
a través del heredero, y si este no cumple se los puede reclamar a través de la
actio ex testamento.
legatum sinendi modo: el heredero debía permitir que heredero se apropiara de
algo de la herencia, es una variación del anterior, tenido eficacia persona.
Per prae exceptione: es una variante del primero, pero tiene eficacia real, pero
se establece en favor de un tener, tenía derecho a extraer una cosa legada.
Con Justiniano el legado solo tenía una naturaleza.
La adquisición de los legados.
El legatario debía esperar a que el heredero acepte la herencia, pero tenía inconveniente
si el heredero retrasa la aceptación de la herencia. Por ello los romanos determinaron
dos momentos distintos:
1. dies cedens: momento nace el derecho del legado, que coincide con la muerte
del testador, naciendo una expectativa.
2. dies veniens: momento en que se adquiere el legado, el heredero acepta la
herencia.
222
La invalidez de los legados.
Un legado podía ser ineficaz por invalidez del testamento, o por causa por propias del
legado, por ejemplo: por falta del capacidad para trasmitirlo, por engendrar vicios de la
voluntad, pero aquí se aplicaba la regla catoniana, según la cual si el legado es nulo en
el momento de hacer el testamento, este no podía recuperar su valor, un legado que es
nulo en el momento de hacerse testamento seguirá siendo nulo cuando muere el
testador, luego no podrá recobra su validez aun hubieran desaparecido sus obstáculos.
El momento clave para la consolidación de nulidad del testamento será el de la
celebración del testamento y si hubiera una causa de nulidad no puede no puede ser
contaminada. Por tanto un legado que en principio es válido pero después invalido por
un hecho posterior, la cosa legada se extingue. Puede ser revocado por testador por una
propia decisión expresa o tacita, que implicase una voluntad contraria.
Limitaciones a la facultad del legal.
En el ius quiritiun era ilícito otorgar legados de forma ilimitada, pero esta regla
comenzaba a tener problemas si la herencia eran gravosa y tenían un importante
cantidad de legados, y los herederos no aceptaban se abría la sucesión intestada y
podían perderse los legados, para solucionar esto se dio una serie de medidas: una Lex
Furia Testamentaria afirmaba que los legatorios no podían adquirir más de 1000 ases
menos los parientes próximos, una Lex Voconia determinó que nadie podían admitir por
legado más de lo que podían adquirir los herederos, y una Lex Falcidia, era lícito unos
¾ de la herencia siempre que se reservara un cuarta parte a los herederos.
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TEMA 45
Los fideicomisos.
Ruego hecho de manera informar por el causante por medio del cual se encomienda a
una persona que cumpla algo confiando en su buena fe, el fideicomiso no requiere
palabras solmenes, sino que se hace en forma de ruego, al no basarse el formalismo del
ius civile, no tiene que estar dentro de un testamento sino dentro de un codicilo, pero el
fideicomiso puede ser a título particular o a universal, en todo fideo comiso concurren
tres personas:
1.
2.
3.
El fideicomitente/ fiduciante: es él que hace el fideicomiso.
El fiduciario: que es el compromete a realizar el fideicomiso, que reciba algo
mortis causa, el heredero testamentario, ab intestado.
Fideicomisario: el beneficiario que puede ser cualquier persona.
El fideicomiso es informar y se desarrolla en forma de ruego, pueden ser a título
universal (el herencia, o singular, el de titulo universal tiende aparecerse a una herencia,
el segundo tiene a parecerse al legado.
Durante una etapa sirvió para superar los formalismos e inconvenientes a la hora de
hacer un testamento, cuando no había testamentifactio actio, o imposibilidad de hacer
testamento, por ello se acostumbraba a encomendar al última voluntad a la persona
basada en la buena fe pero la obligación de cumplimiento era meramente moral. Con
Augusto se permite la coercibilidad ante el incumpliendo de los encargado por el
fiduciario, sustanciándose las causas ante el cónsul, y partir de Claudio ante un pretor
llamado parator fideicomisarios. La reglamentación de los comisos a través de dos
senadoconsultos:
1. Travellianum: establecía que en cado de fidecomiso universal habiendo el
heredero entregado fediecomisareamente la herencia, dejaba de ser responsable
antes los acreedores de la misma, así como ser titular de las acciones de la
misma, convirtiéndose en fideicomisario, prácticamente en sucesor universal del
testador.
2. Pegasianum: autorizaba al fideicomisario ejercitar acciones contra el heredero,
para aceptar la herencia cargada de deudas, además El derecho de reserva ¼
parte de la herencia.
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Se fue acercando a los legados a media que estos perdieron las formalidad de esto y a
media que aumento la protección jurídica de los fideicomisos, con Justiniano a pesar de
seguir dominándose legado y fideicomiso estos quedan equiparados.
Clases:
1.
2.
El singular: pro medio de este se rogaba al heredero que trasmitiera un bien a un
tercer fideicomisario, por su parte este podía reclamarse a los fiduciario a través
de una acción de buena fe.
Fideicomision de herencia: se podía otorgar la herencia a una persona distinta
del heredero, en los casos en que el fideicomisario carecía de tetsmentifactio
pasiva. Era que fideicomitente instituyese un heredero, quien no recibía la
herencia puesto que una vez percibida se encarga que se transmitiera a al
fideicomisario, esta trasmisión de la herencia se hacía a través de una mancipatio
simbólica a través de la cual se trasmitía todo el patrimonio a lo cual se alegaban
la estipulación normales en la compraventa para resolver los créditos de la
herencia.
El senadoconsulto Travellianum estableció un sistema más fácil, cuando se hacia un
herencia fideicomisario, se entendía que ese tercero ocupaba el lugar del heredero, luego
las acciones de la herencia eran concedía hasta este fideo comisario bajo las formas
útiles, antes esta situación aquellas que debían trasmitir la herencia, considerando que
no recibían nada rechazaban la misma, luego los fideicomiso no se cumplían, por eso el
Pegasianum, resolvió una cuarta parte. Con Justiniano se redujo esto, se mantiene el
derecho a la cuarta parte y el constreñimiento por el pretor hacia el heredero que no
quisiera aceptar la herencia, y para el resto funcionaba el senadoconsulto Travellianum,
las estipulaciones e entiendan incorporadas, para el caso de quedar una cuarta las
acciones se dividían de forma proporcional.
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