Сергей Будылин
Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России
и за рубежом
Одной из важнейших задач, решаемых судом, является установление фактов дела.
Именно на основании этих фактов затем выносится судебное решение, получаемое путем
применения норм закона к фактам дела. Для установления фактов суд оценивает
представленные ему доказательства.
В англосаксонском праве весьма важную роль играет понятие стандарта доказывания, то
есть критерия для установления фактов на основе оценки представленных доказательств
(например, стандарт «за пределами разумных сомнений» или стандарт «баланс
вероятностей»). Напротив, для континентально-европейского законодательства, а равно и
правоведения, термин «стандарт доказывания» нехарактерен. С точки зрения
континентально-европейского права, решение должно приниматься на основании
свободной оценки доказательств и внутреннего убеждения судьи.
Более того, некоторые российские авторы (Константин Рыжков) считают, что само
понятие стандарта доказывания несовместимо с принципом свободной оценки
доказательств судом, а потому не может быть инкорпорировано в отечественное
процессуальное право.1 Некоторые другие авторы (Артем Карапетов), напротив,
полагают, что стандарты доказывания в России не только существуют, но и нуждаются –
во всяком случае, для некоторых видов гражданско-правовых исков – в радикальной
модификации, а именно, в снижении.2
Между тем большинство американских правоведов-компаративистов, анализирующих
положения континентально-европейских правовых систем (например, Кевин Клермонт и
Эмили Шервин),3 да и некоторые континентально-европейские авторы (например,
Кристоф Энгель),4 уверены, что континентальным стандартом доказывания является
принцип «внутреннего убеждения». Однако если это действительно так, то не совсем
понятно, можно ли вообще этот стандарт «снизить». Будет ли означать такое «снижение
стандарта», что судья должен принимать решения, в правильности которых он не
убежден?
Что же такое стандарты доказывания, есть ли они в российском праве, и, если есть,
нуждаются ли они в изменении?
Для ответа на эти вопросы мы сравним правила доказывания англосаксонских и романогерманских юрисдикций и в свете результатов этого анализа рассмотрим положения
процессуального законодательства и судебную практику России. В том числе мы
проанализируем важные прецеденты Президиума ВАС РФ: дело «СМАРТС», дело АО
«Система», дело Кировского завода.
1
Рыжов К.Б. Принцип свободной оценки доказательств и его реализация в гражданском процессе.
М.: 2012. Гл. 2. § 1.
2
Карапетов А.Г. Тезисы к научному круглому столу «Взыскание убытков за нарушение договора:
есть ли перспективы изменения судебной практики?» Москва, 6 ноября 2013 г. <http://mlogos.ru/img/Tezicy_Karapetov%2006.11.13.pdf>.
3
См., например: Clermont K.M., Sherwin E. A Comparative View of Standards of Proof // American
Journal of Comparative Law. 2002. Vol. 50. P. 243.
4
Engel C. Preponderance of the Evidence versus Intime Conviction: A Behavioral Perspective on a Conflict
between American and Continental European Law // Vermont law Review. 2009. Vol. 33. P. 435-467, 435.
-1-
Самый общий вывод состоит в том, что в России стандарты доказывания нуждаются не
столько даже в модификации, сколько в установлении. Для обеспечения эффективности
судебной системы и единства судебной практики необходимы гораздо более четкие и
объективные правила оценки доказательств, чем те, что сейчас имеются в наличии.
1. Англосаксонская семья права
В англосаксонской модели права необычайно – во всяком случае, с точки зрения
континентально-европейского юриста – велика роль судов, которые, в частности,
обладают не только правом применять законы, но и весьма серьезными правотворческими
функциями. Неудивительно, что в этой модели чрезвычайно значительна роль
процессуального права.
Характерной особенностью англосаксонского, в особенности американского,
процессуального права является его ярко выраженный состязательный характер. Это
значит, что суд в этой системе мыслится как пассивный арбитр, призванный решить спор
двух сторон дела (обвинение и защита, истец и ответчик), а не как активный участник
расследования обстоятельств дела. Эта особенность наложила отпечаток на все аспекты
процессуального права, в том числе связанные с доказыванием.
Важной составной частью процессуального права является доказательственное право,
иначе говоря, совокупность норм, определяющих правила доказывания в судебном
процессе. В доказательственном праве англосаксонских юрисдикций одним из
центральных является понятие стандарта доказывания, то есть критерия установления
фактов на основании представленных доказательств.
В Англии существуют два стандарта доказывания, известные под названиями «баланс
вероятностей» и «за пределами разумных сомнений». В США используются три
стандарта: «перевес доказательств», «ясные и убедительные доказательства» и «за
пределами разумных сомнений». Их содержание мы подробно обсудим ниже.
1.1. Суд присяжных
Само существование четко артикулированного стандарта доказывания в судебных спорах
в значительной степени обусловлено ролью суда присяжных в англосаксонских
юрисдикциях. В связи с этим рассмотрим кратко правовой институт суда присяжных.
Право на «суд равных» в Англии было зафиксировано еще в 1215 году в Великой хартии
вольностей (ст. 39). К середине XV века суд присяжных сформировался в близкой к
современной форме: присяжные стали независимым (от судьи) органом для оценки
доказательств.5
В XVIII веке все серьезные (и некоторые менее серьезные) уголовные дела в Англии
разрешались присяжными.6 Вопреки современному взгляду на суд присяжных как на
громоздкий и затратный институт, в то время он служил инструментом массового
правосудия, позволяющим нескольким королевским судьям рассматривать все серьезные
5
См., например: Law Reform Commission of Western Australia – Selection, Eligibility and Exemption of
Jurors: Discussion Paper. Chapter 1. P. 7. <http://www.lrc.justice.wa.gov.au/_files/Ch01-Jurors.pdf>.
6
Hangbein J.H. The English Criminal Trial Jury on the Eve of the French Revolution // The Trial Jury in
England, France, Germany. 1700-1900. Edited by A.P.Schioppa. Berlin: Duncker & Humblot, 1987. P. 16.
-2-
уголовные дела Англии. По определению современного историка, суд присяжных был
«грубым, быстрым и дешевым» (crude, fast, and cheap).7
В Англии значение суда присяжных со временем снижалось, особенно в части
гражданско-правовых споров. В серьезных уголовных делах за обвиняемым и сейчас
сохраняется право на суд присяжных. Однако в гражданско-правовых спорах суд
присяжных был почти упразднен после Первой мировой войны.8
Право на суд присяжных в Англии сохранилось всего лишь в нескольких видах исков: об
обмане, диффамации, злонамеренном судебном преследовании и неправомерном лишении
свободы.9 В результате в настоящее время большинство исков, в том числе, например, о
причинении вреда жизни и здоровью (personal injury) (в США очень часто разрешаемые
присяжными), в Англии рассматриваются судьей единолично.10
США, позаимствовав суд присяжных в Англии в XVIII веке, внесли соответствующую
норму непосредственно в Конституцию США и в конституции различных штатов. Ввиду
этого область применимости суда присяжных в США по-прежнему весьма велика.
В большинстве уголовных дел (во всяком случае, как указал Верховный Суд США, если в
качестве наказания предусмотрено заключение на срок более шести месяцев)11
обвиняемый, согласно прямому указанию Конституции США,12 имеет право на суд
присяжных.
Во многих, хотя и не во всех, гражданско-правовых спорах стороны также имеют
конституционное право на суд присяжных. В конституционной норме речь идет лишь об
«исках по общему праву» (Suits at common law) на сумму свыше 20 долларов13 (немалая
сумма на момент принятия Конституции). Так, в исках, связанных с договорами и
деликтами (например, касательно ответственности производителя товара) стороны
сохраняют традиционное право на суд присяжных.
В случае же иска, основанного на праве справедливости (equity), а не на общем праве,
спор рассматривает судья без присяжных (несмотря на процессуальное слияние к
настоящему времени двух этих ветвей англосаксонского права). К данной категории
относятся споры (большинство из них), относящиеся к корпоративному праву, трастам,
наследствам, завещаниям и др.14
Наличие права на суд присяжных не означает, что стороны им обязательно
воспользуются. В действительности в настоящее время в США лишь небольшой процент
дел вообще доходит до стадии основного судебного заседания (trial), то есть заседания
суда с представлением и оценкой доказательств, и лишь некоторая часть таких заседаний
происходит с участием присяжных.
Так, по данным статистики федеральных судов США (а не судов штатов) за 2012 год, из
255 тыс. законченных в этом году гражданско-правовых дел лишь 3165, то есть 1,2%
7
Ibid. P. 39.
Ibid. P. 15.
9
County Courts Act 1984, § 66; Senior Courts Act 1981, § 69.
10
См.: Апелляционный Суд Англии и Уэльса. Ward v James (No.2) [1966] 1 Q.B. 273.
11
Верховный Суд США. Baldwin v. New York, 399 U.S. 66 (1970).
12
U.S. Constitution, Article III, § 2, cl. 3; U.S. Constitution, Amendment VI.
13
U.S. Constitution, Amendment VII.
14
См., например: O'Neil T.J. Law or Equity: The Right to Trial by Jury in a Civil Action // Missouri Law
Review. 1970. Vol. 35. No. 1. P. 43-69.
8
-3-
общего количества, дошло до стадии основного судебного заседания (trial). (Заметим, что
в 1962 году этот показатель составлял 11,5%, то есть был вдесятеро больше.15) Все
остальные дела тем или иным способом разрешились на ранних стадиях, то есть в
предварительных заседаниях (pre-trial) или еще до их начала. На ранней стадии споры
могут разрешаться, в частности, соглашением сторон, а также решением судьи при
отсутствии существенного спора по вопросам факта (summary judgment) либо ввиду
неявки стороны или невыполнения ею своих процессуальных обязанностей (default
judgment). Из тех дел, что дошли до основного судебного заседания, 2171 (69%)
рассматривались присяжными.16
Таким образом, далеко не все дела в странах семьи общего права рассматриваются
присяжными. Вместе с тем сам принцип установления фактов не судьей, а присяжными,
несомненно, сыграл определяющую роль в формировании доказательственного права
США и других англосаксонских юрисдикций.
Именно с тем, что факты устанавливаются присяжными, связана насущная необходимость
выработать конструктивный критерий для оценки доказательств. Этот критерий, то есть
стандарт доказывания, должен быть достаточно четко сформулирован, чтобы судья мог
разъяснить его присяжным, которым и надлежит этот критерий применять.
1.2. Установление фактов в гражданском процессе США
Следует подчеркнуть, что установление фактов дела отнюдь не сводится к
одномоментному «взвешиванию» присяжными или судьей имеющихся в распоряжении
сторон доказательств. В действительности это довольно сложный и многостадийный
процесс. Рассмотрим его вкратце на примере гражданского процесса США. Это поможет
нам понять, кем, в какой момент и в каком контексте используются стандарты
доказывания.
Процессуальное право в США в каждом штате свое, а также существует федеральное
процессуальное право. Однако подходы к интересующим нас вопросам во всех штатах и
в федеральных судах довольно близкие.
Американское право относится к вопросам доказывания весьма серьезно. На федеральном
уровне, помимо процессуальных кодексов (Federal Rules of Civil Procedure. Federal Rules
of Criminal Procedure) действует отдельный доказательственный кодекс (Federal Rules of
Evidence), принятый в 1975 году. Во многих штатах действуют аналогичные кодексы,
часто дословно воспроизводящие положения федерального кодекса.
Далее, говоря о США, мы будем говорить о типичных формулировках правовых норм (в
основном для гражданско-правовых споров и в свете федерального процессуального
права); в конкретных штатах они могут несколько отличаться.
Для начала отметим, что на момент предъявления иска истец может не иметь «на руках»
вообще никаких доказательств в отношении фактов дела. Но, разумеется, в исковом
заявлении он должен заявить о тех фактах, на которых иск основан. В своем отзыве
ответчик может признать эти факты или часть из них. Если их достаточно для разрешения
15
Galanter M. The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State
Courts // Journal of Empirical legal Studies. 2004. Vol. 1. No. 3. P. 459-570, 459.
16
Administrative Office of the United States Courts. Table C- 4. Cases Terminated, by Nature of Suit and
Action Taken // Statistical Tables for the Federal Judiciary. December 31, 2012.
<http://www.uscourts.gov/Statistics/StatisticalTablesForTheFederalJudiciary.aspx>.
-4-
спора по существу, судья может уже на этой стадии процесса вынести решение на
основании этих неоспоренных фактов (summary judgment),17 то есть без проведения
судебного заседания для оценки доказательств (trial).
Если же неоспоренных фактов для решения недостаточно, начинается очень важная
стадия раскрытия доказательств (discovery), в ходе которой стороны могут получить друг
от друга и третьих лиц устные показания под присягой (deposition), письменные ответы на
вопросы (interrogatory), копии различных документов, включая электронную переписку, и
т.д.18 Для США характерны необычайно широкие возможности сторон гражданского
процесса по принудительному получению доказательств друг от друга. Для истребования
информации достаточно всего лишь, чтобы требование было «разумным образом
нацелено на получение допустимых доказательств».19 Столь широких возможностей по
истребованию информации в гражданском процессе нет ни в странах континентальной
Европы, ни в Великобритании,20 где американские правила многим кажутся «культурной
аномалией» и «дорогостоящей экстравагантностью».21
Отказ от предоставления информации может закончиться признанием доказанными тех
фактов, которые это лицо пытается скрыть, или даже немедленным принятием судьей
решения по делу в пользу противной стороны.22 Санкции за предоставление ложной
информации столь же суровы, так же как и за лжесвидетельствование непосредственно в
судебном заседании: помимо проигрыша дела, лжесвидетель может подвергнуться
уголовному преследованию.23
В результате по окончании процесса раскрытия доказательств обе стороны в типичном
случае обладают весьма детальной информацией о существенных фактах дела. Как мы
уже видели из статистических данных, в подавляющем большинстве случаев это приводит
к тому, что дело вообще не доходит до стадии оценки доказательств, а завершается на
ранних этапах процесса – соглашением сторон (settlement) или решением судьи в одном из
предварительных заседаний на основании неоспоренных фактов (summary judgment).
17
Federal Rules of Civil Procedure. Rule 56.
Ibid. Title V.
19
Ibid. Rule 26(b)(1).
20
В Англии правила раскрытия доказательств существенно отличаются от американских, да и само
раскрытие доказательств обозначается другим термином (disclosure). Раскрытию подлежит документация,
причем лишь имеющая прямое отношение к делу. Однако в одном отношении требования английского
права более жесткие, чем американского. До начала процесса стороны должны сами — без истребования
другой стороной или судом — раскрыть друг другу имеющиеся в их распоряжении доказательства по делу,
причем как те, которые сторона сама намеревается использовать, так и те, которые может использовать к
своей выгоде другая сторона. При необходимости сторона для этого должна провести тщательный поиск
таких документов в своих архивах, базах данных, серверах электронной почты и т.д. По сути, адвокат
стороны обязан отыскать и собственноручно передать другой стороне доказательства, вредящие его
клиенту! (Полный абсурд, с точки зрения американского адвоката.) Кроме того, как и в США,
доказательства могут дополнительно раскрываться по требованию суда (на основании ходатайства
стороны). За уклонение от обязанностей раскрытия информации ответственные лица могут быть
подвергнуты санкциям за неуважение к суду, вплоть до тюремного заключения. Civil Procedure Rules. Rule
31.5-31.7, 31.16, 31.23.
21
Withers K.J. Computer-Based Disclosure and Discovery in Civil Litigation. 16th BILETA Annual
Conference. 2001. <http://www.bileta.ac.uk/content/files/conference%20papers/2001/ComputerBased%20Disclosure%20and%20Discovery%20in%20Civil%20Litigation.pdf>. § 2.3.
22
Federal Rules of Civil Procedure. Rule 37(b).
23
Zeigler J.H., Gibson A.R. Perjury During Depositions and Its Consequences. American Bar Association.
June 11, 2012. <http://apps.americanbar.org/litigation/committees/products/articles/spring2012-perjury-duringdepositions.html>.
18
-5-
Если же спор по вопросам фактов остался нерешенным, дело рассматривается в основном
судебном заседании (trial).24 Именно на этом заседании для установления фактов
присяжные (или судья) применяют к представленным сторонами доказательствам
соответствующий стандарт доказывания, то есть критерий для вынесения решения о
фактах дела. Для определенности будем считать, что заседание происходит с участием
присяжных.
Естественно, на судебное заседание выносятся лишь те вопросы факта, которые остались
в споре. Например, в деликтном иске присяжные могут решать вопросы об
ответственности стороны и (или) размере убытков. В ходе представления доказательств
присяжным стороны вызывают своих свидетелей, включая экспертов, которые
подвергаются вначале допросу (examination) адвокатом вызывающей свидетеля стороны, а
затем перекрестному допросу (cross-examination) адвокатом противной стороны. Отметим,
что перекрестный допрос – это очень мощное, в умелых руках, орудие для получения
ценной информации даже от враждебно настроенных свидетелей. Вначале свои
доказательства представляет истец, затем ответчик.
Если по результатам представления доказательств сторонами судья приходит к выводу,
что любая разумная коллегия присяжных (reasonable jury) может вынести только один
вердикт, будь то в пользу истца или в пользу ответчика, судья по ходатайству стороны
может принять решение о вынесении «принудительного вердикта» (directed verdict) вне
зависимости от мнения присяжных.25 Иначе говоря, судья выносит решение по делу
непосредственно на основании норм права (judgment as a matter of law).26
В противном случае наступает наконец стадия оценки доказательств по существу.
Именно в этот момент встает и вопрос о стандарте их оценки. Судья дает напутствие
присяжным (jury instructions),27 в котором, в частности, разъясняет им применимый
стандарт доказывания и как именно его надлежит применять. Присяжные,
посовещавшись, выносят вердикт, в котором устанавливают факты дела на основании
применения данного стандарта к доказательствам, представленным сторонами. (Само
понятие стандарта доказывания мы подробно рассмотрим в следующем разделе.)
После того, как присяжными установлены факты, судья применяет нормы права к этим
фактам – а при необходимости формулирует и новое правило для разрешения данного
спора – и выносит решение по делу. При этом важную роль играет представление
правовых аргументов адвокатами сторон, но этот аспект гражданского процесса мы здесь
не рассматриваем.
Лишь в исключительных случаях, когда, по мнению судьи, разумная коллегия присяжных
не имела оснований для такого вердикта, судья может принять решение вопреки вердикту
(judgment notwithstanding the verdict),28 то есть непосредственно на основании норм права
(judgment as a matter of law).29 Суд в таком случае может также назначить новое слушанье
с исследованием доказательств с нуля другой коллегией присяжных (new trial).30
24
Federal Rules of Civil Procedure. Title VI.
Эта терминология характерна для многих штатов, но не федеральных судов. См., например:
Arkansas Rules of Civil Procedure. Rule 50.
26
Federal Rules of Civil Procedure. Rule 50.
27
Federal Rules of Civil Procedure. Rule 51.
28
См., например: Arkansas Rules of Civil Procedure. Rule 50.
29
Federal Rules of Civil Procedure. Rule 50.
30
Ibid. Rule 59.
25
-6-
В случае рассмотрения дела в апелляции к вопросам факта и права применяются
различные стандарты для пересмотра (standard of review) решения нижестоящей
инстанции. Вопросы факта, как правило, не подлежат пересмотру. Вышестоящая
инстанция может отказаться признавать должным процессуальным образом вынесенный
вердикт присяжных, только если он вообще не подкреплен сколько-нибудь
существенными доказательствами (“substantial evidence” standard). Если вопросы факта
решались судьей, применяется близкий, хотя и не тождественный стандарт «явная
ошибка» (“clear error” standard), согласно которому решению судьи придается несколько
меньший вес, чем вердикту присяжных. Вместе с тем вопросы права разрешаются
вышестоящей инстанцией заново (“de novo” standard), то есть по своему собственному
разумению, без придания предустановленного веса мнению нижестоящего суда.31
Обрисованная выше картина несколько упрощена. Некоторые подлежащие решению в
судебном процессе вопросы характеризуются как «смешанные» вопросы факта и права.
Так, некоторые авторы считают разрешаемый присяжными в деликтном иске вопрос о
том, проявил ли ответчик неосторожность, таким «смешанным» вопросом. Дело в том,
что степень требуемой заботливости и осмотрительности (reasonable person standard)
является вопросом права, а вопрос о том, удовлетворяло ли поведение лица этому
требованию – вопросом факта.32 Но мы здесь в эти детали углубляться не будем.
Как видим, стандарт доказывания применяется лишь в один момент судебного процесса –
при установлении присяжными (или судьей) фактов дела на основании представленных
сторонами доказательств. Фактически это происходит в меньшинстве случаев, так как
подавляющее большинство дел разрешаются на более ранних стадиях. Вместе с тем
стандарт доказывания оказывает доминирующее влияние на весь процесс в целом.
Несомненно, стороны приходят к согласию в отношении тех или иных фактов дела, или к
внесудебному соглашению по делу в целом, с оглядкой на стандарт доказывания. Точнее
говоря, они действуют на основании своих предположений относительно того, какой
вердикт могут вынести присяжные исходя из имеющихся доказательств с учетом
применимого стандарта доказывания.
1.3. Стандарты доказывания
Что же такое стандарт доказывания?
Стандарт доказывания – это критерий, на основании которого устанавливается, для целей
судебного процесса, имел ли место определенный факт. Для установления факта орган
или лицо, имеющий правомочие на установление фактов (trier/finder of fact) (каковым
может быть коллегия присяжных или судья) применяет этот критерий к набору
доказательств, представленных сторонами в судебном процессе.
Стандарты доказывания различаются в зависимости от вида рассматриваемого судом
дела. Формулировки стандартов доказывания неодинаковы в Англии и США. Мы
рассмотрим оба варианта формулировок.
31
См., например: Casey K., Camara J., Wright N. Standards of Appellate Review in the Federal Circuit:
Substance and Semantics // Federal Circuit Bar Journal. 2001. Vol. 11. P. 279.
32
См., например: Weiner S.A. The Civil Jury Trial and the Law-Fact Distinction // California Law Review.
1966. Vol. 54. P. 1867-1938, 1878.
-7-
Суды Англии33 используют два стандарта доказывания: стандарт «за пределами разумных
сомнений» для уголовных дел и стандарт «баланс вероятностей» для гражданскоправовых споров.
Стандарт «за пределами разумных сомнений» (beyond reasonable doubt),
сформировавшийся в Англии во второй половине XVIII века,34 означает, как явствует из
его названия, что в достоверности факта (виновности обвиняемого по уголовному) делу не
должно остаться разумных сомнений. Это не обязательно означает, что в его
достоверности нет вообще ни тени сомнения (beyond a shadow of doubt), а означает лишь,
что все альтернативные возможности объяснения представленных доказательств являются
чрезвычайно маловероятными (it is possible but not in the least probable).35
Стандарт «баланс вероятностей» (balance of probabilities) означает следующее. Бремя
доказывания факта считается исполненным, если на основании представленных
доказательств можно сделать вывод, что факт (например, неосторожного причинения
вреда) скорее имел место, чем не имел (more probable than not). На основе этого стандарта
разрешаются все гражданско-правовые споры. (Выше процитированы классические
формулировки лорда Деннинга из дела Miller от 1947 года.)36
Английские суды предпринимали попытки ввести «повышенный» (heightened) стандарт
доказывания для некоторых видов гражданских исков. Однако в 2008 году Палата Лордов
(на тот момент высшая судебная инстанция Соединенного Королевства) категорически
отвергла эту идею, установив, что существует лишь один гражданско-правовой стандарт
доказывания.37
Суды США для разрешения дел используют три основных стандарта: «за пределами
разумных сомнений», «перевес доказательств» и «ясные и убедительные доказательства».
Стандарт «за пределами разумных сомнений» (beyond reasonable doubt) в США, как и в
Англии, используется для разрешения уголовных дел.38 Верховный Суд США определил,
что этот давно известный общему праву стандарт в настоящее время можно считать
вытекающим из конституционного требования «должной процедуры» (due process).39 Из
этого, в частности, следует, что никакой штат не может установить более слабого
стандарта доказывания в уголовных делах.
Стандарт «перевес доказательств» или, в другом переводе, «преобладание
доказательств»(preponderance of the evidence) тождественен английскому «балансу
вероятностей» и применяется в большинстве гражданско-правовых споров. Однако в
определенных случаях применяется более жесткий стандарт «ясные и убедительные
доказательства» (clear and convincing evidence). Разные суды разъясняли смысл этого
33
Аналогичные стандарты используют и другие юрисдикции Соединенного Королевства, то есть
Шотландия и Северная Ирландия, но мы их рассматривать здесь не будем.
34
Whitman J.Q. The Origins of Reasonable Doubt: Theological Roots of the Criminal Trial. Yale University
Press: 2008. P. 193. Отметим, что согласно указанному автору, как англосаксонский стандарт «за пределами
разумных сомнений», так и континентально-европейское правило «внутреннего убеждения» исторически
имели теологические корни, имея своей основной целью обеспечение возможности спасения души судьи
или присяжного, ошибочно присудившего обвиняемого к смерти. Мы, однако, не будем углубляться в
теологические аспекты рассматриваемой нами проблемы.
35
Высокий Суд Англии и Уэльса. Miller v. Minister of Pensions [1947] 2 All ER 372.
36
Ibid.
37
Судебный комитет Палаты Лордов Соединенного Королевства. Re B (Children) [2008] UKHL 35.
Para. 13.
38
American Jurisprudence. Evidence. § 185.
39
Верховный Суд США. In re Winship, 397 U.S. 358, 364 (1970).
-8-
стандарта по-разному, но в целом смысл в том, что сторона должна убедить присяжных
(или судью), что достоверность рассматриваемого факта «весьма вероятна» (highly
probable), или породить у них «твердую уверенность» (firm belief), что факт истинен.
Вместе с тем устранять все «разумные сомнения» этот стандарт не требует.40
Например, в ряде штатов стандарт «ясные и убедительные доказательства» применяется в
деликтных исках для целей взыскания, в качестве наказания ответчика, так называемых
штрафных убытков (punitive damages), превышающих обычные «компенсаторные
убытки».41
Стоит также отметить существование в США некоторых других стандартов, применяемых
для других целей, нежели разрешение судебных дел. Так, стандарт «вероятная причина»
или, в другом переводе, «достаточное основание» (probable cause), более слабый, чем
«перевес доказательств», применяется для целей санкционирования ареста или обыска.
Это требование (о необходимости достаточного основания обыска или ареста) содержится
непосредственно в Конституции США.42 Еще более слабый стандарт «обоснованное
подозрение» (reasonable suspicion) применяется в случае краткосрочного задержания и
поверхностного обыска задержанного на предмет владения оружием. Это значит, что
задержание или обыск признается незаконным, если полицейский не может обосновать
разумность своих подозрений. Данное правило было установлено Верховным Судом
США.43
Последний стандарт (reasonable suspicion) известен также и на европейском континенте
благодаря упоминанию этой формулировки в Европейской конвенции по правам
человека44 и, соответственно, в практике Европейского суда по правам человека.45
Формулу «достаточное основание» тоже можно встретить, например, в российской норме
об избрании меры пресечения обвиняемому или подозреваемому.46
1.4. Бремя доказывания и презумпции
С понятием стандарта доказывания тесно связаны понятия бремени доказывания и
презумпций. Рассмотрим эти понятия на примере США.47
Бремя доказывания того или иного факта – это правило, указывающее суду на то, какая
сторона судебного процесса должна представить доказательства для установления этого
факта в соответствии с применимым стандартом доказывания.
Бремя доказывания в уголовном деле всегда остается на обвинении. Именно сторона
обвинения должна доказать виновность обвиняемого «за пределами разумных
сомнений».48 Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (хотя, разумеется,
40
American Jurisprudence. Evidence. § 173.
Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? // Вестник гражданского права. 2013. № 4. С.
19-52. См., например: Idaho Code § 6-1604.
42
U.S. Constitution, Amendment IV.
43
Верховный Суд США. Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968).
44
Пп. «c» п. 1 ст. 5 ЕКПЧ.
45
См., например: ЕСПЧ. Tymoshenko v. Ukraine, no. 49872/11, judgment of 30 April 2013. Para. 300.
Суд, в частности, определил, что, в нарушение Конвенции, ограничение свободы заявительницы было
осуществлено не для того, чтобы заявительница предстала перед компетентным органом по обоснованному
подозрению в совершении правонарушения, а для иных целей.
46
Ст. 97 УПК РФ.
47
American Jurisprudence. Evidence. § 172.
48
Ibid. § 185.
41
-9-
может это делать). Вместе с тем если защита заявляет об обстоятельствах, исключающих
уголовную ответственность (defense), на нее может в той или иной степени возлагаться
бремя доказывания этих обстоятельств.49 Так, в большинстве штатов в настоящее время
действует правило, согласно которому защита в деле об убийстве, если она заявляет о
самообороне (self-defense), должна представить хотя бы некоторые доказательства в
пользу своей позиции, но после этого бремя опровержения переходит к обвинению.50 Мы
не будем подробно останавливаться на специфике уголовных дел, а перейдем к
гражданско-правовым спорам.
В гражданско-правовом иске бремя доказывания в общем случае лежит на истце.51
Именно он должен доказать свои утверждения в отношении фактов дела (например, что
ответчик причинил ему ущерб), по общему правилу, в соответствии со стандартом
«перевес доказательств». Но, как мы увидим, это вовсе не означает, что ответчик может
просто сидеть сложа руки, рассчитывая на то, что у истца не хватит доказательств.
С другой стороны, бремя доказывания обстоятельств, исключающих ответственность
(affirmative defense), если таковые в данном случае предусмотрены законом или
прецедентным правом, лежит на ответчике. Это правило логически вытекает из того, что
в данном случае ответчик ссылается на обстоятельства, которых истец не заявлял и не
доказывал. Так, если в иске о диффамации ответчик докажет истинность сделанных им
утверждений, иск отклоняется (defense of truth).52
Бремя доказывания (burden of proof) разделяется на два отдельных бремени: бремя
предъявления (burden of production) и бремя убеждения (burden of persuasion).53
Бремя предъявления – это обязанность стороны представить доказательства, достаточные
для передачи спора на рассмотрение присяжных. Это бремя не исполнено, если, по
мнению судьи, никакая разумная коллегия присяжных не может принять решение в
пользу данной стороны на основании этих доказательств.
Если по окончании предоставления доказательств истцом в ходе судебного заседания
(trial) бремя предъявления истцом не исполнено, то судья по ходатайству ответчика
принимает решение о вынесении «принудительного вердикта» (directed verdict) о
недоказанности истцом фактических оснований его иска. Соответственно, на основании
такого вердикта судья отказывает в иске.
Если же бремя предъявления истцом исполнено, говорят, что он предоставил
«первичные» (prima facie) доказательства фактов своего иска. Если ответчик в ответ не
представит вообще никаких доказательств, он, вероятнее всего, проиграет дело, даже если
сами по себе доказательства истца спорны. Строго говоря, такой исход дела формально
не предопределен, но присяжные наверняка истолкуют подобную ситуацию в пользу
истца. Разумеется, обычно ответчик представляет суду свои доказательства, и спор
продолжается.
Бремя убеждения – это обязанность стороны убедить лицо или орган, ответственный за
установление фактов (trier of fact), то есть присяжных или судью (в зависимости от дела),
49
50
51
52
53
Ibid. § 235.
Ibid. § 236.
Ibid. § 174.
См., например: New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
American Jurisprudence. Evidence. § 171.
- 10 -
в истинности заявленных стороной фактов с предусмотренной соответствующим
стандартом доказывания степенью уверенности.
В гражданско-правовом иске на истце, по общему правилу, лежит бремя убеждения
присяжных (или судьи) в справедливости сделанных им утверждений относительно
фактов дела. Что чрезвычайно важно, у истца нет обязанности предъявить абсолютно
исчерпывающие и неопровержимые доказательства своей правоты. Достаточно лишь
удовлетворить требованиям применимого стандарта доказывания.
В соответствии со стандартом «перевес доказательств» присяжные «взвешивают»
доказательства, представленные сторонами, то есть оценивают их относительную
убедительность. Если убедительность доказательств истца хотя бы ненамного превышает
убедительность доказательств ответчика, иначе говоря, если, по мнению присяжных,
вероятность правоты истца хоть чуть-чуть превышает 50%, то бремя убеждения истцом
исполнено.
В случае применимости более жесткого стандарта «ясные и убедительные
доказательства» от истца требуется представить доказательства для достижения
присяжными этой более высокой степени уверенности в правоте истца. Однако и в этом
случае стопроцентно убедительных доказательств не требуется. Просто при
«взвешивании» доказательств вероятность правоты истца должна оказаться существенно
выше вероятности правоты ответчика (точное численное значение требуемой вероятности
закон, понятно, не устанавливает).
Теперь обсудим понятие презумпции.54
Презумпция – это установленное законом или прецедентом правило, в соответствии с
которым определенный факт признается установленным в отсутствие доказательств
противного. Так, если письмо (уведомление т.п.) было должным образом отправлено по
почте, то действует опровержимая презумпция, что оно было получено адресатом
(mailbox rule).55 Если, например, получателем был истец, отрицающий факт получения
уведомления от ответчика, то именно истец должен представить доказательства
неполучения письма (при условии, что ответчик доказал факт отправления письма).
Презумпции, как правило, устанавливаются таким образом, чтобы бремя предоставления
доказательств возложить на ту сторону, которой это сделать проще всего. Так, в случае с
письмом получателю обычно легче представить доказательства неполучения письма
(свидетельские показания секретаря и т.п.), чем отправителю – доказательства его
фактического получения другой стороной.
Презумпция, по американским правилам, может переместить лишь бремя предъявления,
но не бремя убеждения. Иначе говоря, если суду не предъявлено вообще никаких
доказательств в отношении данного факта, или же представленные доказательства
недостаточно серьезны для того, чтобы «пережить ходатайство о принудительном
вердикте» (survive a motion for a directed verdict), то факт считается установленным в
соответствии с презумпцией. Если же представленные доказательства достаточно
серьезны для упомянутых целей, данный спорный вопрос факта, как обычно,
54
American Jurisprudence. Evidence. § 198.
См., например: Верховный Суд США. Rosenthal v. Walker, 111 U.S. 185, 193-94 (1884);
Апелляционный суд США по Десятому округу. Laborers’ International Union of North America, Local 578 v.
NLRB, 594 F.3d 732 (10th Cir. 2010).
55
- 11 -
направляется на рассмотрение присяжных, которые и разрешают его в соответствии с
применимым стандартом доказывания и обычным распределением бремени убеждения.56
Можно сказать, что в силу действия описанных правил стороны играют в своеобразный
«пинг-понг» с бременем доказывания. Первоначально бремя лежит на стороне, против
которой направлена презумпция. В гражданско-правовом иске это обычно истец. Если
истец не представил сколько-нибудь весомых первичных доказательств, судья сразу
присуждает ему поражение. В результате предоставления истцом первичных
доказательств бремя предъявления преодолевается, и инициатива в части доказывания
переходит к ответчику. Если ответчик не представил вообще никаких доказательств,
присяжные, скорее всего, присудят ему поражение (во всяком случае, на основании
стандарта «перевес доказательств»). Если же ответчик представил некие доказательства,
ход снова за истцом. Тогда на истце лежит бремя убеждения присяжных в своей правоте
в соответствии с применимым стандартом доказывания. Если это бремя преодолено,
присяжные присуждают истцу победу.
Этот «пинг-понг» с бременем доказывания не введен искусственно каким-либо
нормативным актом. Он логически вытекает из двух особенностей англосаксонского
процесса доказывания фактов. Во-первых, из того, что факты устанавливаются путем
оценки не абсолютного, а относительного веса представленных сторонами доказательств
(во всяком случае, в гражданско-правовых спорах). Во-вторых, из того, что процесс
такого «взвешивания» имеет две стадии: вначале доказательства оцениваются судьей на
предмет достаточной весомости для представления их присяжным, затем доказательства
оцениваются присяжными на предмет определения их относительной весомости в
соответствии с применимым стандартом доказывания.
Иногда суды, включая и Верховный Суд США, используют понятие «неопровержимой
презумпции» (irrebuttable/conclusive presumption).57 «Неопровержимая презумпция»
означает не просто переход бремени предъявления доказательств, а признание некоторого
факта окончательно доказанным по установлении некоторого другого («базового») факта.
Однако термин, строго говоря, неудачен: «неопровержимая презумпция» не является
презумпцией в описанном выше смысле.58 Скорее ее введение означает модификацию
материальной нормы, изменяя набор фактов, требующих доказывания.
1.5. Обоснование стандартов доказывания
Обоснование, обычно предлагаемое американскими правоведами для используемых в
США стандартов доказывания, имеет, по существу, утилитаристский характер. Иначе
говоря, оно базируется на подходах, обычно применяемых в теоретической экономике.59
Вообще тема «право и экономика» весьма актуальна для современного правоведения.60
Это относится и к доказательственному праву. Например, знаменитым судьей и
правоведом Ричардом Познером был предложен любопытный анализ процесса
56
American Jurisprudence. Evidence. § 172. См. также: Federal Rules of Evidence. Rule 301.
Верховный Суд США. Vlandis v. Kline, 412 U.S. 441 (1973); United States Department of Agriculture v.
Murry, 413 U.S. 508 (1974); Cleveland Board of Education v. LaFleur, 414 U.S. 632 (1974).
58
См., например: Kokott J. The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law.
Kluwer Law International, The Hague: 1998. P. 105.
59
Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. Aspens, 2010.
60
См., например: Budylin S. Punitive Damages as a Social Harm Measure: Economic Analysis Continues //
Oklahoma City University Law Review. 2006. Vol. 31. No. 3. P. 457-505.
57
- 12 -
доказывания в экономических терминах (который, однако, мы здесь обсуждать не
будем).61
Утилитаристский поход означает, что при выборе стандарта оцениваются положительные
и отрицательные последствия принятия этого стандарта для общества. При использовании
математического аппарата последствия оцениваются в терминах «общественной
полезности» (social utility), как она понимается в теоретической экономике. Наилучшим
признается тот стандарт, который обеспечивает оптимальное соотношение
положительных и отрицательных последствий, иначе говоря, максимизирует
общественную полезность.62
Отрицательные последствия принятия того или иного стандарта доказывания связаны
прежде всего с ошибками, допускаемыми присяжными (или судьями) при использовании
этого стандарта. Конечно, вообще избежать судебных ошибок невозможно. Однако
использование разных стандартов доказывания делает различные виды ошибок более или
менее вероятными.
При этом негативные последствия для общества от разных видов ошибок могут
существенно отличаться. Так, ошибочное осуждение невиновного явно приносит
огромный вред не только самому осужденному, но и, косвенно, всему обществу. Повидимому, этот вред существенно выше, чем вред от ошибочного оправдания виновного.
Соответственно, стандарт доказывания в уголовном процессе («за пределами разумных
сомнений») избран таким образом, чтобы сделать ошибочное осуждение невиновного
крайне маловероятным. Понятно, что это достигается за счет того, что относительно
часто ошибочно оправдываются виновные. Но именно выбором такого стандарта
достигается оптимальный баланс отрицательных и положительных последствий по
совокупности всех рассматриваемых судами дел, то есть максимизируется совокупная
общественная полезность.
Если бы в уголовных делах применялся стандарт «перевес доказательств», ошибки в
пользу защиты и обвинения были бы примерно равновероятны. Совокупная
общественная полезность при этом резко уменьшилась бы за счет относительно большого
числа невинно осужденных. С другой стороны, если бы в уголовных делах применялся
еще более жесткий стандарт (скажем, «ни тени сомнений»), это привело бы к тому, что
обвинительные приговоры стали бы редчайшим исключением из правил. Это тоже
привело бы к резкому уменьшению общественной полезности за счет массового
оправдания виновных. Стандарт «за пределами разумных сомнений» является попыткой
достичь золотой середины между этими двумя крайностями.
С другой стороны, в типичном гражданско-правовом споре негативные последствия
ошибки в пользу истца (то есть ошибочного удовлетворения иска) ровно такие же, как и
негативные последствия ошибки в пользу ответчика (то есть ошибочного отказа в иске).
Нет очевидных причин искусственно склонять чашу весов правосудия в пользу истца или
ответчика. Соответственно, стандарт доказывания в гражданском процессе («перевес
доказательств») избран таким образом, чтобы сделать ошибки в пользу истца и ответчика
61
Posner R.A. An Economic Approach to the Law of Evidence (February 1999). University of Chicago Law
School, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 66. <http://ssrn.com/abstract=165176>.
62
См., например: Engel C. Op. cit. См. также: Mungan M.C. A Utilitarian Justification for Heightened
Standards of Proof in Criminal Trials // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2011. Vol. 167. No. 2.
P. 352-370.
- 13 -
равновероятными. Именно выбором такого стандарта максимизируется совокупная
общественная полезность в данном классе дел.
Впрочем, в некоторых видов гражданско-правовых споров цена ошибки может быть
неодинаковой для истца и ответчика. Так, назначение штрафных убытков может
оказаться чрезвычайно болезненным для ответчика в силу их размера, который вполне
может превышать размер даже уголовных штрафов. Например, назначение крупных
штрафных убытков в потребительском иске может просто вывести коммерческую
корпорацию из бизнеса. (При этом, заметим, ответчик лишен тех важных процессуальных
гарантий, которые имеет обвиняемый в уголовном процессе.) Соответственно, многие
штаты устанавливают повышенный стандарт доказывания «ясные и убедительные
доказательства» для целей назначения штрафных убытков.
Если бы в гражданско-правовых спорах применялся более жесткий стандарт (скажем, «за
пределами разумных сомнений»), это привело бы к тому, что судебные ошибки в пользу
ответчика совершались бы гораздо чаще, чем судебные ошибки в пользу истца (точнее,
лица, на котором лежит бремя доказывания). Другими словами, значительному числу
истцов, чьи права в действительности были нарушены, в случае применения такого более
жесткого стандарта будет отказано в иске за недостаточностью доказательств.
Но это лишь вершина айсберга. Следует также учитывать, что в случае применения
завышенного стандарта доказывания многие лица, чьи права были нарушены (возможно,
даже большинство из них), просто не пойдут в суд, разумным образом предполагая
отрицательный для них исход дела. В лучшем случае они удовлетворятся соглашением с
обидчиком на невыгодных для них условиях. В результате у участников экономического
оборота появится возможность – а во многих случаях даже прямые экономические
стимулы – безнаказанно нарушать права других участников оборота. Все это привело бы
к резкому уменьшению суммарной общественной полезности, иначе говоря, к потере
эффективности судебной системой, да и системой права в целом.
Как видим, использование англосаксонскими правовыми системами различных
стандартов доказывания для различных видов дел покоится на весьма убедительных
логических основаниях, которые имеют, в конечном счете, утилитаристский характер.
Иначе говоря, выбор оптимального стандарта доказывания основан на оценке
относительных выгод и издержек его использования в данном классе дел.
Строго говоря, если последовательно придерживаться утилитаристской идеологии, то
можно рассмотреть возможность дальнейшего дробления стандартов доказывания, то есть
введения уточненных стандартов для множества различных классов гражданских и
уголовных дел. Однако администрирование подобной системы явно было бы весьма
затруднительным и само по себе влекло бы значительные издержки, так что вряд ли такую
возможность стоит рассматривать всерьез.63
Подчеркнем, что англосаксонское право (и правоведение), по существу, открыто признает
неизбежность судебных ошибок. Сами правовые нормы, в том числе стандарты
доказывания, устанавливаются с оглядкой на возможные судебные ошибки и с таким
расчетом, чтобы минимизировать ожидаемые негативные последствия этих ошибок.
1.6. Дело О.Дж. Симпсона
63
См.: Engel C. Op. cit. P. 477
- 14 -
Рассмотрим лишь один пример, прекрасно иллюстрирующий некоторые вопросы
американского доказательственного права. Знаменитое дело О.Дж. Симпсона, звезды
американского футбола, а впоследствии известного актера, который был обвинен в
жестоком убийстве своей бывшей жены Николь Браун Симпсон и ее друга Роналда
Голдмана, весьма интересно с точки зрения стандартов доказывания. Двум разным
составам присяжных пришлось трижды оценивать почти (хотя и не совсем) идентичные
доказательства и трижды отвечать на один и тот же, по существу, вопрос с
использованием трех разных стандартов доказывания, известных американскому праву.
Ответы при этом получились неодинаковые.
Уголовный процесс О.Дж. Симпсона называли процессом века. Во всяком случае это
был, несомненно, самый широко освещаемый СМИ судебный процесс в истории
человечества. Судья Лэнс Ито даже дал разрешение на прямые трансляции из зала суда.
Обвиняемый заявил о своей невиновности и потребовал суда присяжных, причем как
можно скорее. Присяжными в этом деле были двенадцать простых жителей ЛосАнджелеса (штат Калифорния): девять афро-американцев, в том числе восемь женщин,
двое белых и один латиноамериканец. Представление доказательств присяжным длилось
девять месяцев, а совещание присяжных перед вынесением вердикта – четыре часа. Сто
миллионов человек в прямом эфире смотрели по телевидению или слушали по радио
оглашение вердикта 3 октября 1995 года. Незадолго до оглашения президенту Биллу
Клинтону доложили о принятых общенациональных мерах на предмет возможных
беспорядков: ожидались бунты чернокожего населения в случае обвинительного
вердикта. Однако присяжные оправдали подсудимого.64
Какие же доказательства пришлось оценивать присяжным? Очевидцев убийства,
совершенного перед входом в дом Николь, не было; не было найдено и орудие убийства
(нож). Тем не менее обвинение располагало весьма убедительными косвенными
доказательствами вины подсудимого.
Помимо прочего, в списке доказательств обвинения фигурировала такая, казалось бы,
неопровержимая улика, как анализ ДНК. Анализ показал, что следы крови бывшей жены
Симпсона присутствовали на носках, найденных в его спальне. Кровь самого Симпсона –
у него оказался пораненным палец, – была обнаружена на месте преступления. Кроме
того, кровь Симпсона, смешанная с кровью жертв, была обнаружена на перчатках, одна из
которых была найдена вблизи места преступления, а другая – около дома Симпсона.65
Однако команде защиты подсудимого – а ее называли «командой мечты», так как в ней
участвовали едва ли не самые лучшие и высокооплачиваемые адвокаты США – удалось
поставить под сомнение эти доказательства. Согласно одной из версий защиты, Симпсон
мог стать жертвой полиции, которая, не найдя доказательств вины подозреваемого, просто
сфабриковала улики, используя взятый у подозреваемого образец крови. Ключевая роль в
этом заговоре отводилась полицейскому детективу Марку Фурману, который и обнаружил
важнейшие улики, в том числе обе окровавленные перчатки. Именно его показания
защита поставила под сомнение, обвинив его в расизме и даже сравнив с Гитлером.66
64
Dershowitz A.M. America on Trial: Inside the Legal Battles That Transformed Our Nation. NY: Warner
Books, 2004. Part XIII.
65
List of the evidence in the O.J. Simpson double-murder trial // USA Today. October 18, 1996.
<http://usatoday30.usatoday.com/news/index/nns25.htm>.
66
Wolff C. Look Who's Talking // The New York Times. March 23, 1997.
<http://www.nytimes.com/1997/03/23/books/look-who-s-talking.html>.
- 15 -
Фурман под присягой отрицал, что он расист. На перекрестном допросе он показал, что
уже десять лет не использовал слова «ниггер». Однако защита предъявила доказательства
обратного, в том числе запись интервью с Фурманом девятилетней давности, где он
использовал это слово 41 раз. (За это лжесвидетельство Фурман впоследствии был
осужден на три года условно.)67
Повторно вызванный в качестве свидетеля, Фурман отказался ответить на вопрос защиты
о том, фальсифицировал ли он доказательства, сославшись на конституционное право не
свидетельствовать против себя.68 Доверие к ключевому свидетелю обвинения было
радикально подорвано.
В результате присяжные оправдали подсудимого (как и требует уголовно-процессуальное
право Калифорнии, единогласно) на основе стандарта «за пределами разумных
сомнений», то есть признали, что разумные сомнения в его вине не исключены
доказательствами обвинения. Так, одна из присяжных впоследствии высказала мнение,
что Симпсон виновен, но что обвинение не представило достаточных доказательств для
осуждения в свете аргументов защиты о возможном полицейском заговоре.69
По свидетельству одного из адвокатов обвиняемого, этот вердикт многие граждане США
(прежде всего белые) восприняли как полный провал американской системы уголовного
правосудия. Другие (прежде всего черные), напротив, праздновали победу.70
Между тем у родственников жертв оставалась возможность предъявления Симпсону
гражданско-правового иска. Ввиду разницы в стандартах доказывания оправдание в
уголовном процессе не имеет преюдициального значения для гражданского процесса.
Что касается правовых оснований имущественного иска, надо сказать, что в
традиционном общем праве существует своего рода пробел. Если человек причинил вред
здоровью другого лица, то причинитель вреда, вообще говоря, должен возместить жертве
причиненный ущерб (то есть как минимум расходы на лечение). Если же жертва в
результате умерла, то надлежащий истец отсутствует, а потому и обязанности возмещения
вреда не возникает.
Этот досадный пробел уже в современную эпоху был восполнен писаными законами
различных юрисдикций. Согласно закону Калифорнии,71 иск причинителю смерти может
предъявить распорядитель наследства покойного (personal representative of the estate).
Правда, ввиду отсутствия расходов на лечение убитого прямой ущерб, который можно
взыскать, обычно исчисляется смехотворными суммами, наподобие стоимости
испорченной убийцей одежды. Однако этот ущерб может служить «трамплином» для
дополнительного назначения, в случаях причинения смерти с жестокостью или злобой
(oppression or malice), штрафных убытков (punitive damages), размер которых
определяется, помимо прочего, финансовым состоянием ответчика, то есть может быть
весьма существенным.
67
Abrahamson A. Fuhrman Enters Plea of No Contest to Perjury // Los Angeles Times. October 3, 1996.
<http://articles.latimes.com/1996-10-03/news/mn-49990_1_mark-fuhrman>.
68
Simon S. et al. Fuhrman Invokes 5th Amendment, Refuses to Testify // Los Angeles Times. September 7,
1995. <http://articles.latimes.com/1995-09-07/news/mn-43219_1_detective-mark-fuhrman>.
69
Jurors say evidence made the case for Simpson // CNN. October 4, 1995.
<http://edition.cnn.com/US/OJ/daily/9510/10-04/jurors_speak/index.html>.
70
Dershowitz A.M. Op. cit. Part XIII.
71
California Code of Civil Procedure. § 377.34.
- 16 -
Кроме того, родственники покойного (список которых также устанавливается законом)72
могут предъявить иск о неправомерном причинении смерти (wrongful death), чтобы
взыскать с причинителя смерти свой собственный ущерб – как от возможной потери
материальной поддержки в результате смерти родственника, так и от потери «комфорта и
общества» (comfort and society). По закону Калифорнии штрафные убытки по таким искам
не присуждаются.
Родственники убитых (Роналда и Николь) предъявили Симпсону имущественный иск. На
этот раз судья Хироши Фуджисаки запретил не только телесъемки, но и
фотографирование, и даже (временно) зарисовки в ходе процесса. Судья заявил, что, как
показал опыт уголовного процесса, внимание СМИ отвлекает участников процесса и
вообще создает «атмосферу цирка» в зале суда.73
В целом истцы основывали свой иск практически на тех же доказательствах, что были у
обвинения в уголовном процессе. Однако судья признал допустимыми и относимыми
(admissible and relevant) и некоторые новые доказательства, такие как письмо Николь с
обвинениями своему бывшему мужу. Как указал присяжным судья, письмо было принято
в качестве доказательства лишь для целей установления ментального состояния Николь,
которое, в свою очередь, было существенно для установления мотивов ответчика.
И наоборот, некоторые доказательства, использовавшиеся обвинением в уголовном
процессе, в этом суде истцами не предъявлялись, прежде всего показания детективарасиста Фурмана. Тогда сам ответчик потребовал зачитать присяжным старые показания
Фурмана (который оказался «недоступен» для участия в процессе), надеясь вновь поднять
тему расистского заговора, но судья ему отказал, сославшись на то, что истцы окажутся
лишенными возможности провести перекрестный допрос Фурмана.
В отличие от уголовного суда, здесь жюри присяжных оказалось преимущественно белым
(суд проходил в другом районе Лос-Анджелеса с другим составом населения).
Немаловажно, что в Калифорнии в гражданских спорах для принятия вердикта
присяжными достаточно большинства в девять голосов против трех. Наконец, в
гражданских спорах применяется другие стандарты доказывания: «перевес доказательств»
по общему правилу, в том числе для назначения обычных «компенсаторных» убытков, и
«ясные и убедительные доказательства» при назначении штрафных убытков.74
В результате жюри присяжных признало (февраль 1997 года), что ответчик причинил
смерть Роналду и Николь, намеренно и неправомерно, с жестокостью и злобой.
Родителям Роналда присяжные присудили 8,5 млн. долларов компенсаторных убытков.
Этот вопрос присяжные решили единогласно. Кроме того, распорядителям наследства
обоих погибших присяжные присудили по 12,5 млн. штрафных убытков (плюс
номинальная сумма компенсаторных) для включения в наследственную массу. Вначале
был вынесен вердикт о том, следует ли назначать штрафные убытки (большинством
голосов 11-1), а затем отдельный вердикт об их сумме (большинством 10-2).75
72
Ibid. § 377.60-61.
Judge Bars Cameras From Simpson Trial // New York Times. August 24, 1996.
<http://www.nytimes.com/1996/08/24/us/judge-bars-cameras-from-simpson-trial.html>.
74
California Civil Code. § 3294.
75
Ayres B.D. Jury Decides Simpson Must Pay $25 Million in Punitive Award // New York Times. February
11, 1997. <http://www.nytimes.com/1997/02/11/us/jury-decides-simpson-must-pay-25-million-in-punitiveaward.html>.
73
- 17 -
Ответчик пытался добиться нового рассмотрения дела, утверждая в апелляции, что судья
ошибся в своих решениях как в части допустимости доказательств, так в отказе назначить
новое слушание ввиду явной избыточности суммы штрафных убытков, определенных
присяжными (штрафные убытки превысили стоимость чистых активов ответчика).76
Однако апелляционный суд полностью поддержал судью первой инстанции.77 Отметим,
ответчик не утверждал, что вердикт должен быть отменен, как вообще не
подтвержденный доказательствами.
Остается добавить, что в 2008 году О.Дж. Симпсон был осужден судом присяжных в ЛасВегасе за вооруженное ограбление и похищение человека, 78 и в настоящее время
отбывает свой срок в одной из тюрем Невады.
2. Романо-германская семья права
Перенесемся теперь в континентальную Европу. Читателю, без сомнения, знакомо
континентально-европейское процессуальное право, хотя бы на примере российского
образца. Мы обсудим лишь некоторые характерные особенности этой модели права,
имеющие отношения к доказыванию.
История развития судебной системы стран континентальной Европы совсем другая, чем
история судебной системы Англии и США. Не вдаваясь в подробности, скажем лишь, что
в средние века континентальное правосудие имело «инквизиционный» (следственный), а
не «состязательный» характер.
Термин «инквизиционный» применим не только к церковным, но и к «обычным»
государственным судам. В интересующем нас контексте он означает, что роль судьи не
сводится к роли пассивного арбитра, выслушивающего аргументы и разрешающего спор
двух представших перед ним сторон, как это происходит в состязательной системе. В
инквизиционной системе судья играет роль активного участника процесса, ведущего
судебное следствие с целью выяснения фактов и установления истины.
Впоследствии «инквизиционный» характер континентально-европейского правосудия
претерпел существенную эволюцию; в настоящее время оно стало в значительной степени
состязательным. Тем не менее в нем сохраняются некоторые традиционные черты, одной
из которых можно, по-видимому, считать открыто субъективный характер оценки
доказательств.
2.1. Эволюция доказательственного права континентальной Европы
В средние века для континентально-европейской правовой системы была характерна
предустановленная сила определенных видов доказательств (данные под присягой
показания очевидцев, признание обвиняемого и др.).79
Судья обязан был вынести на основе имеющихся доказательств предписываемое
установленными правилами решение, даже если лично он не был убежден в правильности
этого решения. Классическая средневековая максима гласила: «Судья решает согласно
76
California Supreme Court Rejects O.J. Simpson Damages Appeal // Fox News. April 25, 2001.
<http://www.foxnews.com/story/2001/04/25/california-supreme-court-rejects-oj-simpson-damages-appeal/>.
77
Апелляционный суд Калифорнии. Rufo v. Simpson, 86 Cal.App.4th 573, 581.
78
Friess S. After Apologies, Simpson Is Sentenced to at Least 9 Years for Armed Robbery // New York
Times. December 5, 2008. <http://www.nytimes.com/2008/12/06/us/06simpson.html>.
79
Whitman J.Q. Op. cit. P. 99.
- 18 -
представленным доказательствам, а не согласно своей совести» (iudex secundum allegata
non secundum conscientiam iudicat).80 Упомянутые жесткие правила, по существу, и были
стандартом доказывания для судов того времени.
Начиная с XVI века, эти жесткие правила начали постепенно размываться. В менее
серьезных делах у судей появилась решать дела на основании свободной судебной оценки
доказательств (то есть с использованием в том числе разного рода косвенных
доказательств).81 Тем не менее правила доказывания в основном сохраняли свой крайне
ригидный характер.
Все изменилось в результате французской революции. Французские просветители всегда
высоко оценивали английский суд присяжных, противопоставляя его косному
французскому правосудию. Почти сразу после революции во Франции были введены суды
присяжных. Заметим, что многие другие особенности английского правосудия, в том
числе связанные с процедурой доказывания, не были реципированы. Французские суды
присяжных решали вопросы факта на основании «внутреннего убеждения» (intime
conviction).82
Принцип «внутреннего убеждения» был зафиксирован в принятом во времена Наполеона
уголовно-процессуальном кодексе (1808 г.). Кодексом устанавливалось, что присяжные
должны решать вопросы факта не на основании предустановленной силы каких-либо
видов доказательств, а на основании ответа на один вопрос: «Есть ли у вас внутреннее
убеждение?».83
С одной стороны, это правило был несомненным шагом вперед по сравнению с архаичной
средневековой системой. С другой стороны, оно, по сути, означало полный отказ от
объективных стандартов доказывания и переход к чисто субъективному стандарту
«внутреннего убеждения» (если его вообще можно назвать стандартом). В результате
вплоть до XX века во Франции не было почти никаких формальных правил в части
доказывания в суде присяжных, например, в части допустимости доказательств.84
Заметим, что суд присяжных, хотя впоследствии и проник из Франции в другие
европейские страны,85 в целом не получил большого распространения на континенте. Он
используется лишь в некоторых странах и лишь в серьезных уголовных делах, но не в
гражданско-правовых спорах.
Тем не менее сегодня континентально-европейское правосудие во многом утратило свой
«инквизиционный» характер. Со временем оно приобрело значительную степень
состязательности, хотя и не настолько, как, например, в США. В России принцип
состязательности правосудия был даже зафиксирован в Конституции.86
80
Ibid. P. 105. См. также: Decock W. The Judge’s Conscience and the Protection of the Criminal
Defendant: Moral Safeguards against Judicial Arbitrariness // From the Judge’s Arbitrium to the Legality Principle.
Legislation as a Source of Law in Criminal Trials. Edited by G. Martin et al. Duncker & Humblot, Berlin: 2013. P.
80.
81
Donovan J.M. Juries and the Transformation of Criminal Justice in France in the Nineteenth and Twentieth
Centuries. University of North Carolina Press: 2010. P. 27.
82
Ibid. P. 30.
83
Франция. Code d'instruction criminelle de 1808. Art. 342. См. также: Ibid. Art. 312 (текст присяги).
84
Donovan J.M. Op. cit. P. 31.
85
Hangbein J.H. Op. cit. P. 13.
86
Ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.
- 19 -
В настоящее время континентальную судебную систему в целом можно характеризовать
как смешанную (инквизиционно-состязательную).
С одной стороны, правомочия суда по активному ведению судебного следствия на
европейском континенте в целом остаются более широкими, чем в США. Так, во
Франции значительную роль в уголовном процессе играет «следственный судья» (juge
d’instruction).87 В других странах (в том числе в России) такого нет, но за судом
сохраняются правомочия по назначению экспертиз, допросу свидетелей и т.д.88
С другой стороны, в реальности в подавляющем большинстве дел, рассматриваемых,
например, российскими арбитражными судами, суды не используют тех остаточных
«инквизиционных» правомочий, которые за ними сохранились, а решают дело на
основании доказательств (как правило, документальных), представленных самими
сторонами. Иначе говоря, процесс имеет преимущественно состязательный характер (как,
собственно, и предписывается российским законодательством). То же относится и к
судам многих других европейских стран.
2.2. Принцип «внутреннего убеждения»
Правило «внутреннего убеждения» сохранилось в континентальном праве почти в
неизменном виде со времен Наполеона. Оно лишь несколько варьируется в зависимости
от языка и правовых традиций соответствующей страны. В целом его смысл состоит в
том, что судья (или присяжные) должны свободно оценивать доказательства на основании
своего внутреннего убеждения.
Если это правило считать стандартом доказывания, то стандарт этот не совсем такой, как
англосаксонские стандарты. Он имеет не объективный (выраженный в терминах
вероятностей) характер, как англосаксонские стандарты, а открыто субъективный
характер. Проверить, действительно ли судья следовал этому принципу, довольно
затруднительно.
Вот что говорится в действующей редакции Уголовно-процессуального кодекса Франции
о доказывании в суде присяжных: «За исключением требования мотивировки решения,
закон не требует от судей и присяжных ... отчета о средствах, которыми они достигли
своего убеждения; он не навязывает им никакого правила, на основании которого они
должны придти к выводу о полноте и достаточности доказательств; он предписывает им
задать вопрос самим себе в тишине и раздумьях и спросить себя по своей совести, какое
впечатление производит, по их мнению, доказательства, представленные обвинением и
защитой обвиняемого. Закон задает им только один вопрос, содержащий полный объем
их обязанностей: «Есть ли у вас внутреннее убеждение?»».89
Обратим внимание на оговорку (относительно позднего происхождения) о необходимости
мотивировки решения, которое вносит некоторую порцию объективности в чисто
субъективное правило «внутреннего убеждения». В первоначальной (наполеоновской)
редакции это правило отсутствовало; в остальном же текст нормы довольно близко
следует образцу 1808 года.
87
Франция. Code de procédure pénale (2013). Art. 49 et seq.
См., например, ст.ст. 278, 283 УПК РФ,
89
Франция. Code de procédure pénale (2013). Art. 353. См. также: Ibid. Art. 427 (уголовный суд в
отсутствии присяжных; судья решает дело на основании «внутреннего убеждения»).
88
- 20 -
Гражданский процессуальный кодекс Франции вообще не устанавливает какого-либо
стандарта доказывания (возможно, это объясняется тем, что присяжные в таких процессах
не участвуют). На практике судьи применяют то же правило «внутреннего убеждения».90
Гражданский процессуальный кодекс Германии, напротив, решает этот вопрос явным
образом (в статье с характерным названием «Свободная оценка доказательств», Freie
Beweiswürdigung): «Суд, по своему свободному убеждению (nach freier Überzeugung) и
принимая во внимание все содержание слушаний и результат представления любых
доказательств, решает, считать ли утверждения [о фактах] истинными или ложными. В
решении должны быть указаны основания убеждения судей».91 Похожее правило (насчет
«свободного убеждения») содержится и в Уголовно-процессуальном кодексе Германии.92
Аналогичные положения можно обнаружить и в процессуальных законах многих других
стран континентальной Европы.
Правило об оценке доказательств на основании «внутреннего убеждения» содержится и в
процессуальных кодексах России.93 Так, в АПК РФ читаем: «Арбитражный суд оценивает
доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,
полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле
доказательств. ... Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в
результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения
соответствуют действительности».94
Последнее утверждение может показаться тавтологией. Однако в действительности оно,
по-видимому, является отражением распространенного в континентальном правоведении
тезиса, согласно которому задачей суда является установление истины.
2.3. Что есть истина?
Устанавливает ли суд истину? Казалось бы, для этого он и предназначен.
Во всяком случае, с точки зрения инквизиционной модели правосудия этот тезис
выглядит вполне логично. Согласно идеологии этой модели, суд активно расследует дело
до тех пор, пока не раскроет истинных фактов. Именно на основании этих фактов и
принимается решение.
Однако с точки зрения состязательной модели этот тезис уже не столь очевиден. Нет
никаких гарантий, что после окончания представления сторонами доказательств
нейтральный арбитр на основании этих доказательств сможет сколько-нибудь надежно
установить истину. Соответственно, решение можно принять лишь на основании более
или менее вероятной интерпретации представленных доказательств.
Утверждение о том, что континентально-европейский суд «устанавливает истину», может
показаться чрезвычайно самонадеянным, скажем, американскому юристу.
90
Bredin J.-D. Le doute et l’intime conviction // Droits: Revue française de théorie, de philosophie et de
cultures juridiques. 1996. Vol. 23. P. 21, 23. Цит. по: Engel C. Op. cit. P. 440. Note 42.
91
Германия. Zivilprozeßordnung [ZPO] vom 5. Dezember 2005, § 286(1).
92
Германия. Strafprozeßordnung [StPO] vom 07.04.1987, § 261.
93
Ст. 17 УПК РФ; ст. 71 АПК РФ; ст. 67 ГПК РФ.
94
Ч.ч. 1, 3 ст. 71 АПК РФ.
- 21 -
В самом деле, гражданский процесс США предоставляет сторонам широчайшие
возможности по добыванию фактов (discovery). В подавляющем большинстве случаев это
приводит к тому, что стороны приходят к согласию о фактах на ранних стадиях процесса,
так что исследовать доказательства вообще не приходится. Во время проведения
основного судебного заседания стороны также имеют обширные возможности по
уточнению фактов дела (cross-examination). И тем не менее американское право открыто
признает, что в гражданском процессе присяжные (или судья) устанавливают всего лишь
наиболее вероятную фактическую картину дела.
Напротив, континентальное право лишено многих характерных для американского права
мощных инструментов по добыванию фактов, таких как «раскрытие доказательств» и
«перекрестный допрос». Что касается «инквизиционных» элементов континентального
процесса, в реальной жизни инициатива в расследовании обстоятельств дела, особенно в
коммерческих спорах, берется на себя судами чрезвычайно редко. Зачастую судья в
коммерческом споре просто выносит решение на основании неполных и неточных
документальных доказательств, представленных сторонами, причем даже без допроса
свидетелей. И вот, оказывается, это континентальный суд устанавливает «истину» в
отношении фактов дела!
Очевидно, что это утверждение, если воспринимать его буквально, просто не
соответствует действительности. Всем известны случаи грубейших судебных ошибок в
уголовных делах, всплывающих иной раз десятилетия спустя, когда находится истинный
преступник. А что уж говорить о гражданско-правовых спорах, где цена ошибки куда
ниже. От таких ошибок, конечно, не застрахована никакая судебная система, в том числе
и континентально-европейская.
Многие правоведы пытаются ответить на эти соображения, вводя те или иные
квалификаторы к понятию «истины», например, различая материальную и формальную
истину, или объективную и юридическую истину и т.п.95 Однако эта идея не кажется
вполне удачной. Если, допустим, человека ошибочно признали виновным в убийстве,
значит ли это, что его виновность является «юридической истиной», не будучи при этом
«объективной истиной»? Если так, это звучит довольно странно.
Несомненно, утверждение о том, что континентально-европейский суд принимает
решение по делу, лишь достоверно установив истинные факты дела, является скорее
благим пожеланием, чем констатацией реального положения вещей.
Характерно, что в 1995 году, в связи с переходом к состязательной модели правосудия в
России, идущее от советских времен прямое требование, чтобы суд устанавливал
«действительные обстоятельства дела», из российского ГПК исчезло. Статья 14, ранее
предписывавшая суду «не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями,
принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и
объективного выяснения действительных обстоятельств дела»,96 была изложена в новой
редакции. Согласно этой редакции, «стороны пользуются равными правами по
представлению доказательств», а суд при этом всего лишь, «сохраняя беспристрастность,
создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств
95
См. подробное обсуждение этого вопроса и соответствующую библиографию в: Боннер А.Т.
Проблемы установления истины в гражданском процессе. СПб.: 2009. Гл. 2.
96
Ст. 14 ГПК РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) (ред. от 28.04.1995).
- 22 -
дела».97 Аналогичные нормы о состязательности процесса, как гражданского, так и
уголовного, присутствуют и в современном процессуальном законодательстве России.98
Как отмечал судья КС РФ Константин Арановский, «судопроизводство по понятным
причинам не всегда обеспечивает всесторонность. ... Если же иметь в виду полноту
истины, подлежащей выявлению в уголовном деле, то в таком понимании всесторонность
означала бы главный принцип инквизиционного (розыскного) процесса. Цель его –
абсолютная истина, – во-первых, недостижима; во-вторых, в нравственно-религиозном
смысле сомнительна; в-третьих, несколько опорочена издержками и злоупотреблениями
инквизиционного судопроизводства. Издержки, впрочем, и злоупотребления известны
правосудию всех типов, но и в стороне от вопроса о том, хорош розыскной процесс или
плох, можно утверждать, что всесторонность с видами на абсолютную (полную) истину
объективно противоречит состязательности».99
2.4. Нужны ли объективные стандарты доказывания?
Может показаться, тезис о том, что континентально-европейский суд «устанавливает
истину» на основании «свободной оценки доказательств» и принципа «внутреннего
убеждения» – это всего лишь слова, идеологически обусловленная терминология, не
имеющая реального практического значения. Стоит ли придираться к словам?
Однако термины несут в себе определенное содержание. Данная терминология, вполне
органичная для инквизиционной модели правосудия, в определенной степени вступает в
конфликт с состязательной моделью правосудия. В результате при переходе от первой
модели ко второй основанные на этой терминологии нормы могут затормозить развитие
элементов доказательственного права, свойственных для состязательной модели.
Характерно, что принятие принципа «внутреннего убеждения» как единственного
критерия установления истинных фактов надолго отсрочило принятие правил
допустимости доказательств во французском праве. Объективные же стандарты
доказывания, подобные англосаксонским, в континентально-европейском праве так до сих
пор и не сформулированы. И, как уже упоминалось в начале статьи, некоторые авторы
считают принцип «свободной оценки доказательств» вообще несовместимым с какимилибо объективными стандартами доказывания.
Между тем если законодатель или высший судебный орган желает добиться
единообразной и предсказуемой процедуры оценки доказательств всеми судами страны,
это можно сделать лишь одним способом – сформулировав именно объективные, а не
субъективные правила их оценки, то есть стандарты доказывания. Как обсуждалось в
разделе об обосновании стандартов доказывания, есть веские основания полагать, что для
разных классов дел эти стандарты должны быть разными. Это означает необходимость
принятия для всех классов дел недвусмысленных и конструктивных формулировок этих
правил, понятных применяющих их судьям (или, в соответствующих случаях,
присяжным).
Отсутствие же четко артикулированных стандартов доказывания может привести к тому,
что целые классы дел будут в массовом порядке разрешаться неправильно. Как мы
97
Ст. 14 ГПК РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) (в ред. Федерального закона от 30.11.1995 N 189-
ФЗ).
98
Ст. 12 ГПК РФ; ст. 9 ГПК РФ; ст. 15 УПК РФ.
Определение Конституционного Суда РФ от 28.06.2012 N 1274-О. Мнение судьи
Конституционного Суда Российской Федерации К.В. Арановского.
99
- 23 -
увидим далее, именно такая неприятная ситуация сложилась в некоторых областях
российского права. Исправить это возможно, лишь устанавливая эффективные стандарты
доказывания и контролируя (на уровне кассации или надзора) правильность их
применения судами.
Представляется, что на современном этапе развития российской судебной системы
установление объективных стандартов доказывания не просто возможно, но и является
насущной необходимостью. К этому вопросу мы еще вернемся.
3. Сравнение англосаксонского и романо-германского походов
Как видим, правила оценки доказательств, принятые в англосаксонских и романогерманских юрисдикциях, весьма существенно различаются. Англосаксы устанавливают
объективные стандарты доказывания, основанные на идее оценки вероятности тех или
иных вариантов фактической картины дела. Континентально-европейские страны
применяют субъективный принцип «внутреннего убеждения», основанный на личной
убежденности судьи или присяжного в истинности того или иного факта. Не претендуя
на сколько-нибудь полный обзор соответствующей компаративистской литературы, мы
далее обсудим лишь три примечательные работы на эту тему.
3.1. Критика принципа «внутреннего убеждения»
Континентально-европейский принцип «внутреннего убеждения» вызывает искреннее
недоумение некоторых американских компаративистов, воспринимающих его как
стандарт доказывания, подобный англосаксонским.
В самом деле, для достижения судьей «внутреннего убеждения» в истинности того или
иного факта недостаточно, по-видимому, простого «перевеса доказательств» в пользу
того, что этот факт имел место, а требуются доказательства существенно более
убедительные. Судя по тому, что на основании принципа «внутреннего убеждения»
разрешаются уголовные дела, а соображения о настоятельной необходимости
предотвращения судебных ошибок в уголовных делах вполне универсальны, можно
предположить, что стандарт «внутреннего убеждения» примерно соответствует
англосаксонскому стандарту «за пределами разумных сомнений». Это звучит вполне
логично, ведь сказать «у судьи не осталось разумных сомнений в виновности
обвиняемого», это, по сути, то же самое, что сказать «судья внутренне убежден в его
виновности».
Однако если принцип «внутреннего убеждения» – это примерно то же, что и стандарт «за
пределами разумных сомнений», совершенно необъяснимым выглядит применение этого
принципа для разрешения гражданско-правовых споров. Как обсуждалось выше, для их
разрешения данный стандарт неэффективен. Его применение ведет к тому, что весы
правосудия изначально существенно склоняются против того из участников спора, на
котором лежит бремя доказывания (то есть обычно против истца и в пользу ответчика).
Это неизбежно ведет к значительной доле неправильно разрешенных дел, не говоря уже о
спорах, в которых потерпевший заранее отказывается от идеи защиты своих законных
интересов в суде.
Такой подход романо-германских юрисдикций весьма удивителен с точки зрения здравого
смысла – во всяком случае, по мнению некоторых американских авторов. «Как они могут
так ошибаться?» (how civilians can be so wrong), – задаются вопросом Кевин Клермонт и
- 24 -
Эмили Шервин (2002 г.).100 «Почему континентально-европейские системы продолжают
следовать нереалистичному и потенциально несправедливому стандарту внутреннего
убеждения?» – уточняют они свой вопрос.101 В явной растерянности перебирают
американские правоведы всевозможные, в том числе довольно неправдоподобные,
гипотезы для объяснения столь поразительного поведения «континенталов» (Continentals).
Возможно, дело в общем пренебрежительном отношении (disdain) упомянутых
«континенталов» к процессуальному праву в целом и к доказательственному праву в
частности (рассуждают авторы статьи)? Так, французские правоведы любят рассуждать
об «истине», но, кажется, почти не уделяют внимания тому, как именно происходит
доказывание фактов в суде. Соответствующие предметы очень слабо (по сравнению с
США) представлены во французских юридических вузах. По признанию знаменитого
французского правоведа Рене Давида, во Франции вообще нет выражения
«доказательственное право».102 Но ведь тот же стандарт используют и другие страны,
которые подобным пренебрежением не отличаются, например, Япония.
Может быть, дело в идущей еще от эпохи Просвещения веры «континенталов» в
абсолютные истины, тогда как англосаксы склонны к романтическому релятивизму и
плюрализму? Возможно, «континенталы» просто не понимают вероятностного характера
принятия решений в суде? Но вряд ли этого можно ожидать от соотечественников таких
великих математиков, как Блез Паскаль и Карл Фридрих Гаусс.103
А может, сам принцип «внутреннего убеждения» – это лишь пустые слова (lip-service), а
на самом деле континентальные судьи решают гражданско-правовые споры на основании
примерно тех же критериев, что и их англосаксонские коллеги? Тогда и на европейском
континенте реальные стандарты доказывания в уголовных и гражданско-правовых делах
должны существенно различаться. Но это, по-видимому, не так, что явствует хотя бы из
континентальных правил о преюдиции решений по уголовным делам для гражданскоправовых дел и наоборот. С точки зрения американского права, такая преюдиция, вообще
говоря, невозможна ввиду различных стандартов доказывания.104 Весьма показательным
примером является рассмотренное выше дело О.Дж. Симпсона, который был оправдан в
уголовном деле об убийстве, но признан ответственным за умышленное причинение
смерти в гражданском иске.
А может быть, континентальные суды вообще предпочитают решать дела не на основании
фактов, а на основании предустановленных правовых презумпций? Это, конечно, было
бы странно. Или же все дело в «инквизиционном» характере континентального процесса,
благодаря которому судьи склонны впадать в иллюзию неопровержимости установленных
ими фактов? Но в настоящее время инквизиционный характер континентального
процесса – это уже в значительной степени миф, так что вряд ли это может служить
объяснением.105
Возможно, все дело в желании снизить мотивацию истцов на подачу исков и тем самым
разгрузить судебную систему? Но ведь судебная система обычно просто загружается до
пределов своей пропускной способности, независимо от специфики конкретных
100
Clermont K.M., Sherwin E. A Comparative View of Standards of Proof // American Journal of
Comparative Law. 2002. Vol. 50. P. 243.
101
Ibid. P. 259.
102
Цит. по: Ibid. P. 259.
103
Ibid. P. 260.
104
Ibid. P. 260-264.
105
Clermont K.M., Sherwin E. Op. cit. P. 265-266.
- 25 -
стандартов. Так, высокий стандарт доказывания в уголовных делах не приводит к малому
числу рассматриваемых судами уголовных дел.106
Наконец американские правоведы приходят к следующему выводу. По их мнению,
наиболее правдоподобным является объяснение, согласно которому стандарт «внутреннее
убеждение» применяется в континентальной Европе для того, чтобы обеспечить
легитимацию судебных решений. Он призван замаскировать вероятностный характер
принятия решений и создать у участников процесса, да и у общества в целом,
впечатление, что судья принимает решение исключительно на основании истинных
фактов, или, во всяком случае, на основании весьма убедительно доказанных фактов. В
действительности это, конечно, не совсем так: как обсуждалось выше, при высоком
стандарте доказывания значительная часть решений принимается просто на основании
установленных законом презумпций.107
Авторы обсуждаемой статьи находят это объяснение завышенного стандарта доказывания
если и не безупречным, то, во всяком случае, рациональным. «Судебные мифы могут
иногда быть весьма полезны», – не без некоторого цинизма отмечают они. Так, по их
мнению, сами англосаксы используют миф о том, что присяжные воплощают здравый
смысл и общественные ценности, для создания впечатления точности и справедливости
своего варианта судебного процесса.108
Добавлю от себя, что и это объяснение не представляется вполне убедительным.
Получается, что континентально-европейские страны сознательно жертвуют реальной
эффективностью своей судебной системы ради создания иллюзии ее эффективности. Эта
теория выглядит довольно сомнительно.
«Мы ... призываем представителей континентально-европейского права, погруженных в
свою собственную систему, но традиционно невнимательных к стандарту доказывания,
изучить и объяснить эту удивительную загадку», – драматически заключают Клермонт и
Шервин свою статью.109
3.2. Контраргументы сторонников континентальной модели
С довольно резкой отповедью дерзким американцам выступил итальянский правовед
Микеле Таруффо (2003 г.).110 Он обвиняет американских авторов в «редукционистской
ошибке», подчеркивая, что все их выводы основаны на анализе отдельных положений
права Франции и отчасти Германии, на которых континентальная Европа отнюдь не
заканчивается.111 Таруффо (с некоторой, кажется, обидой) замечает, что и в Европе
публиковались правоведческие работы о стандартах доказывания, а также работы,
содержащие вероятностный анализ процесса доказывания.112
Итальянский правовед не согласен, что континентальные суды применяют стандарт,
аналогичный американскому стандарту «за пределами разумных сомнений», в
гражданско-правовых спорах. Он, по-видимому, скорее склонен полагать, что
итальянские, например, суды применяют в уголовных делах стандарт, близкий к
106
107
108
109
110
Ibid. P. 268-269.
Ibid. P. 269-272.
Ibid. P. 272.
Ibid. P. 274.
Taruffo M. Rethinking the Standards of Proof // American Journal of Comparative Law. 2003. Vol. 51. P.
659-677.
111
112
Ibid. P. 659-662.
Ibid. P. 662-664.
- 26 -
американскому стандарту «перевес доказательств» (что, замечу от себя, отнюдь не
снимает недоуменных вопросов, поставленных американскими авторами).113
По мнению Таруффо, принцип «внутреннего убеждения» не влечет сам по себе принятия
какого-либо конкретного стандарта доказывания. Скорее наоборот, исторически смысл
этого принципа заключался в отказе от закостенелых средневековых правил доказывания.
Вместе с тем, по мнению итальянского автора, этот принцип не исключает использования
позитивных стандартов доказывания, хотя и не означает непременного использования
какого-либо конкретного стандарта.114
Наконец, по мнению Таруффо, американские авторы полагаются на «довольно наивные»
представления о вероятности и истине. Сам он рекомендует использовать более
продвинутые математические теории, такие как «нечеткая логика» (не уточняя, впрочем,
как именно), а также ссылается на различные работы о философских аспектах понятия
судебной истины.115 В заключение итальянский правовед выражает сомнение в том, что
американская правовая система, включая такие ее инструменты, как раскрытие
информации (discovery) и перекрестный допрос, служит эффективным инструментом
обнаружения истины.116
Из статьи, впрочем, остается неясным, применяют ли континентальные суды в
действительности какие-либо объективные стандарты доказывания, а если нет, то не стоит
ли такие стандарты наконец ввести.
3.3. Подход поведенческой экономики
Разрешить спор берется немецкий специалист по праву и экономике Кристоф Энгель
(2009 г.).117 Он анализирует процесс принятия решений судьями и присяжными,
используя аналитический аппарат так называемой «поведенческой экономики» (behavioral
economics).118 В соответствии с идеологией своего научного направления, немецкий
исследователь интересуется тем, как принимают решения реальные люди, а не
идеализированные персонажи, которых, по-видимому, представляют себе в качестве
судей и присяжных некоторые правоведы.
Чтобы узнать больше о процессе принятия судебных решений, немецкий автор и его
исследовательская группа провели ряд лабораторных экспериментов. (Правоведкомпаративист, проводящий лабораторный эксперимент, – довольно необычная картина с
точки зрения российского понимания правоведения.)
В общих чертах суть экспериментов состояла в том, что нескольким группам испытуемых,
игравших роль присяжных, предоставлялись более или менее разрозненные и отчасти
противоречивые доказательства по вымышленному уголовному делу, на основании
которых они, учитывая требования данного им напутствия, должны были вынести вердикт
о виновности или невиновности обвиняемого. Не обсуждая подробно методику
113
Ibid. P. 664-666.
Ibid. P. 666.
115
Ibid. P. 666-671.
116
Ibid. P. 672-677.
117
Engel C. Preponderance of the Evidence versus Intime Conviction: A Behavioral Perspective on a Conflict
between American and Continental European Law // Vermont Law Review. 2009. Vol. 33. P. 435-467.
118
См., например: Капелюшников Р. И. Поведенческая экономика и «новый» патернализм // Вопросы
экономики. 2013. № 9. С. 66-90. № 10. С. 28-46. Расширенный вариант статьи доступен по адресу:
<http://polit.ru/article/2013/11/12/paternalism/>.
114
- 27 -
экспериментов, остановимся лишь на конечных выводах, которые Энгель делает из
результатов своих опытов и работ своих предшественников.
Как и можно было ожидать, выясняется, что присяжные – это вовсе не «ученые в
миниатюре», которые скрупулезно взвешивают представленные им доказательства и
затем с помощью некой формулы с точностью до процента вычисляют вероятность
виновности ответчика. В действительности деятельность присяжных по обработке
массива представленных им данных носит в значительной степени бессознательный и
интуитивный характер. Эту деятельность некоторые исследователи описывают в
терминах так называемой гештальт-психологии, то есть психологии целостностных
образов. В настоящее время этот процесс относительно хорошо изучен и даже описан
математически.119
Деятельность присяжных может быть охарактеризована как «конструирование историй»
на основании имеющихся доказательств. Конкурирующие варианты историй
(соответствующие версиям обвинения и защиты) оцениваются на предмет
непротиворечивости и правдоподобности с учетом всего жизненного опыта присяжного.
В конце концов присяжный принимает ту историю, которая кажется ему наиболее
убедительной.120
С одной стороны, такой процесс оценки доказательств необычайно эффективен по
сравнению с любыми вариантами сознательной обработки данных. Он позволяет почти
мгновенно переработать огромный объем неполной и противоречивой информации и
придти на ее основе к относительно достоверным выводам. С другой стороны, этот
процесс подвержен сбоям, ошибкам, влиянию индивидуальных или социальных
предубеждений, а также целенаправленному манипулированию со стороны
заинтересованных лиц (таких как адвокаты сторон). Так, субъективный вес
представляемых присяжному доказательств существенно зависит от их соответствия
истории, уже сконструированной им на основании ранее полученных сведений: важность
не соответствующих этой истории доказательств недооценивается.121
Так или иначе, реальные присяжные принимают решения именно на основании своего
внутреннего убеждения об истинности сконструированной ими истории. Это значит, что
континентальный субъективный стандарт «внутреннего убеждения» дескриптивно верен,
то есть в целом правильно описывает реальный ментальный процесс судьи или
присяжного.122
Означает ли это, что англосаксонские объективные стандарты доказывания являются
просто фикцией, не имеющей никакого реального значения при принятии судебных
решений? Оказывается, не означает. Как показали эксперименты, установки в части
критериев признания вины подсудимого, данные в напутствии присяжным, оказывают
существенное воздействие на принятие присяжными решений.
Те испытуемые, которым было предписано руководствоваться стандартом «за пределами
разумных сомнений» (формулировки напутствий были позаимствованы исследователями
в американских судах), предъявляли в среднем существенно более строгие требования к
целостности и непротиворечивости сконструированной ими истории, чем те, которым
было предписано руководствоваться стандартом «перевес доказательств». Иначе говоря,
119
120
121
122
Engel C. Op. cit. P. 454.
Ibid. P. 451-453.
Ibid. P. 456-457.
Ibid. P. 466.
- 28 -
для осуждения обвиняемого в соответствии с первым стандартом требовались, как и
следовало ожидать, существенно более убедительные доказательства, чем в соответствии
со вторым.123
По мнению исследователя, роль стандарта доказывания функционально состоит не в том,
что присяжный буквально ему следует (математически оценивая различные вероятности и
т.п.). В действительности эта роль состоит в том, что высокие требования к
доказательствам («за пределами разумных сомнений») устанавливают так называемый
«соматический маркер», то есть своеобразный эмоциональный сигнал, инициирующий
более ответственный и осторожный подход к оценке правдоподобности обвинительного
варианта истории. Но именно для этого, собственно, и вводится повышенный стандарт
доказывания в уголовных делах.124
Общий вывод немецкого ученого состоит в том, что континентальный субъективный
стандарт доказывания дескриптивно верен для судов любых юрисдикций. Объективные
же стандарты, используемые в англосаксонских юрисдикциях, имеют не столько
описательный, сколько предписывающий характер. Их назначение состоит в том, чтобы
оказать воздействие на бессознательные процессы обработки информации присяжными
(или судьями) с целью установить определенный уровень требований к правдоподобности
их выводов. Помимо прочего, это позволяет избежать непредсказуемости и
произвольности решений, свойственных чисто субъективистскому подходу.125
«Поэтому континентальному праву нет резона зазнаваться. Субъективный стандарт
доказывания далеко не идеален. Эффективность судебной системы вполне может быть
увеличена путем добавления объективистских элементов», – заключает Энгель.126
Заметим, что профессор Клермонт, соавтор первой из рассмотренных в этом разделе
работ, написал ответную статью (2009 г.) с критической оценкой позиций Таруффо и
Энгеля, но ее мы здесь обсуждать уже не будем.127
4. Россия
Принцип «внутреннего убеждения» был воспринят российским правом в 1864 году с
принятием Александром II Устава уголовного судопроизводства.128 Впоследствии этот
принцип воспроизводился и в советских процессуальных кодексах.129
В настоящее время принцип оценки доказательств на основании «внутреннего
убеждения» судьи (или, в соответствующих случаях, присяжных) содержится во всех трех
процессуальных кодексах России.130 Этот принцип имеет субъективный характер, то есть
в качестве критерия оценки доказательств выступает внутреннее состояние судьи.
Исключает ли это возможность существования каких-либо объективных правил
доказывания? Разумеется, нет; такие правила существуют.
123
124
125
126
127
128
129
130
Ibid. P. 457-460.
Ibid. P. 464.
Ibid. P. 466.
Ibid. P. 467.
Clermont K.M. Standards of Proof Revisited // Vermont Law Review. 2009. Vol. 33. P. 469-487.
Ст.ст. 119, 766, 804 УУС (мировой судья, судья окружного суда, присяжные).
Ст. 319 УПК РСФСР от 15.02.1923; ст. 71 УПК РСФСР от 27.10.1960.
Ст. 17 УПК РФ; ст. 71 АПК РФ; ст. 67 ГПК РФ.
- 29 -
Так, некоторые доказательства могут исключаться из рассмотрения судьи или присяжных
на основании того, что они не являются допустимыми (не соответствуют требованиям
закона) или не являются относимыми (не относятся к делу).131 В некоторых случаях
сторона освобождается от доказывания определенных фактов (общеизвестных,
установленных решением суда, признанных другой стороной).132 Что еще более важно, в
российском праве существуют вполне объективные и довольно жесткие правила,
связанные с бременем доказывания и доказательственными презумпциями. Их мы
рассмотрим подробнее.
4.1. Бремя доказывания и презумпции
Российскому праву хорошо известны понятия бремени доказывания и доказательственных
презумпций, близкие (но, как мы увидим, не тождественные) англосаксонским аналогам.
В уголовных делах действует презумпция невиновности (установленная, помимо УПК, и
конституционной нормой). Иначе говоря, бремя доказывания обвинения лежит на
стороне обвинения, обвиняемый же может ничего не доказывать.133
В гражданском и арбитражном процессе каждая сторона «должна доказать те
обстоятельства, на которые она ссылается».134
Хотя в кодексах этого прямо не сказано, на практике данная формулировка означает, что в
гражданско-правовом споре бремя (обязанность) доказывания по общему правилу лежит
на истце. Иначе говоря, если он не докажет факты, положенные в основание его иска, то
суд в иске откажет. Так, в одном из актов Верховного Суда РФ прямо говорится, что
«обязанность по доказыванию обоснованности своего требования в полной мере
возлагается на истца».135
Отметим, что в АПК и ГПК законодатель использует формулировку «обязанность
доказывания» (а не «бремя»). Эта терминология представляется довольно неудачной.
Право вовсе не принуждает сторону отстаивать ее собственные интересы. Строго говоря,
у сторон отсутствует правовая обязанность предоставлять суду какие-либо доказательства
в пользу своей позиции (если не говорить об истребовании доказательств судом).136
Соответственно, признание или непризнание судом тех или иных фактов установленными
не стоит рассматривать как правовую санкцию за нарушение такой обязанности (за
исключением, быть может, случаев процессуальной недобросовестности, о чем ниже).
В действительности норма о бремени доказывания определяет обязанности судьи в части
признания или непризнания фактов установленными (то есть является объективным
правилом доказывания). Правило состоит в том, что судья признает некий факт
131
Ст.ст. 67-68 АПК РФ. ст.ст. 59-60 ГПК РФ; ст.ст. 75, 88 УПК РФ.
Ст.ст. 69-70 АПК РФ; ст.61, п. 2 ст. 68 ГПК РФ; ст.ст. 90, 314 УПК РФ.
133
Ст. 14 УПК РФ; см также ст. 49 Конституции РФ.
134
Ст. 56 ГПК РФ; ст. 65 АПК РФ.
135
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15.02.2000 по делу
N 5-В99-126. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 8.
<http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=3171>. (Истец не доказал заключения с банком договора вклада с
повышенной процентной ставкой, поскольку представленная истцом копия договора признана экспертами
поддельной.)
136
См., например: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М: 1917. § 79.
<http://www.allpravo.ru/library/doc2472p0/instrum4301/item4380.html>. («Бремя доказывания» - технический
термин, неравнозначащий с термином «обязанность доказывания»: такой обязанности не существует... .)
132
- 30 -
установленным, если сторона, на которую возложено бремя, не доказала отсутствия этого
факта. Соответственно, я далее буду пользоваться термином «бремя доказывания».
Хотя по общему правилу бремя доказывания, согласно процессуальному
законодательству, лежит на истце, многие нормы материального права возлагают бремя
доказывания тех или иных обстоятельств на ответчика. Как правило, речь идет об
обстоятельствах, исключающих ответственность (в странах общего права это называется
«affirmative defense»). Иначе говоря, подобная норма устанавливают презумпцию того, что
данное обстоятельство не имело места.
Под (доказательственной) презумпцией будем понимать правило, возлагающее бремя
доказывания определенного обстоятельства на одну из сторон дела.137 Иногда такое
правило называют «опровержимой презумпцией»; тогда под «неопровержимой
презумпцией» понимается правило, в соответствии с которым обстоятельство признается
окончательно доказанным (в силу установления некоторого другого факта). По
упоминавшимся в разделе о США причинам термин «неопровержимая презумпция»
представляется довольно неудачным.
Отметим, что, в отличие от США, в России презумпция возлагает на сторону не одно
лишь «бремя предъявления», а все бремя доказывания целиком. (Дореволюционные
российские процессуалисты отличали «бремя указывания» или «бремя утверждения»
(onus proferendi) от «бремени доказывания» (onus probandi).138 Например, сторона не
должна была доказывать общеизвестные факты, но должна была «указать» на них суду.
Однако в современных процессуальных кодексах России такого разграничения не
проводится.)
Для установления доказательственной презумпции в материально-правовых нормах
законодатель использует несколько различных вариантов формулировок. Рассмотрим эти
варианты на нескольких примерах.
1. По общему правилу российского деликтного права, лицо, причинившее вред другому
лицу, должно в полном объеме возместить вред, причиненный потерпевшему. Однако
причинитель вреда «освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред
причинен не по его вине».139
Это правило можно переформулировать следующим образом. Элементами иска,
подлежащими доказыванию в суде, являются (1) факт причинения вреда истцу
ответчиком; (2) размер причиненного вреда; (3) вина ответчика. (Факт причинения вреда,
в свою очередь, может быть разложен на элементы, но об этом позже.) При этом бремя
доказывания первых двух элементов, в соответствии с правилом по умолчанию, лежит на
истце. Однако бремя доказывания отсутствия вины норма ГК возлагает на ответчика.
В частности, в случае иска, основанного на неосторожном причинении вреда, именно
ответчик должен доказывать, что он не был неосторожным. Тогда ответчик (в случае
применимости рассматриваемого общего правила) освобождается от ответственности,
несмотря на то, что он причинил вред истцу.
137
Ср.: Сериков Ю.А. Презумпции в гражданском судопроизводстве. М.: 2008. Гл. II. § 1. Мы здесь не
рассматриваем других видов презумпций, помимо доказательственных, таких, как презумпция истинности
решения суда и т.п.
138
См., например: Васьковский Е.В. Цит. соч. § 79.
139
Ст. 1064 ГК РФ.
- 31 -
Иначе говоря, закон устанавливает презумпцию виновности причинителя вреда. Хотя
вину и можно считать является элементом иска, истец не обязан ее доказывать: вина
презюмируется, то есть считается установленной, если ответчик не доказал обратного.
2. Подобным образом, лицо, не исполнившее своего обязательства (неисправный
должник) по общему правилу несет ответственность перед кредитором лишь при наличии
вины должника. При этом бремя доказывания невиновности возлагается на должника, то
есть действует презумпция вины неисправного должника. «Отсутствие вины
доказывается лицом, нарушившим обязательство», – гласит норма ГК. Соответственно,
если должник доказал, что он проявил должную степень заботливости и
осмотрительности для исполнения обязательства, он освобождается от ответственности.140
3. Однако если речь идет о неисполнении обязательства в рамках предпринимательской
деятельности, правило меняется. В этом случае обстоятельством, исключающим
ответственность, служит не отсутствие вины, а лишь действие непреодолимой силы,
сделавшей невозможным исполнения обязательства. Бремя доказывания наличия
непреодолимой силы опять же возлагается на должника. Согласно букве закона,
неисправный должник «несет ответственность, если не докажет, что надлежащее
исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы».141
4. Еще одна норма ГК устанавливает презумпцию добросовестности участников
гражданских правоотношений и разумности их действий (согласно букве нормы,
добросовестность и разумность «предполагаются»).142 Это значит, в частности, что если
ответчик ссылается на злоупотребление правом со стороны истца, на основании чего
предлагает суду отказать истцу в защите,143 то именно на ответчике лежит бремя
доказывания злоупотребления правом (недобросовестности) со стороны истца.
5. Отметим также, что Налоговый кодекс явным образом возлагает бремя доказывания
факта налогового правонарушения и виновности лица в его совершении на налоговые
органы. Иначе говоря, налоговое право устанавливает презумпцию невиновности
налогоплательщика. «Лицо считается невиновным в совершении налогового
правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным
законом порядке. ... Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о
факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на
налоговые органы».144
6. Пленум ВАС также сформулировал «презумпцию добросовестности
налогоплательщика», то есть экономической оправданности его действий и достоверности
представленных им документов. Бремя опровержения этой презумпции возлагается (во
всяком случае, в теории) на налоговые органы. «Представление налогоплательщиком в
налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных
законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является
основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения,
содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы», –
140
141
142
143
144
П.п. 1-2 ст. 401 ГК РФ.
П. 3 ст. 401 ГК РФ.
П. 5 ст. 10 ГК РФ.
П. 2 ст. 10 ГК РФ.
П. 6 ст. 108 НК РФ.
- 32 -
указывает Пленум.145 В данном случае презумпция установлена не федеральным
законодателем, а высшим судебным органом.
Интересен вопрос о том, являются ли нормы о распределении бремени доказывания
процессуальными или материальными.146 Вопрос немаловажен с точки зрения
международного частного права: обычно предполагается, что суд может применять
материальные (substantial) нормы другой юрисдикции (в подходящих случаях), но не ее
процессуальные (procedural) нормы.
С одной стороны, нормы о бремени доказывания во многом определяют содержание
самого материального правоотношения, так что во многих случаях их вполне разумно
рассматривать как материальные. В России, как уже обсуждалось, многие правила,
связанные, с бременем доказывания, сформулированы непосредственно в материальноправовых нормах (хотя, например, норма о презумпции невиновности обвиняемого
содержится в УПК). С другой стороны, нормы о распределении бремени доказывания
регулируют именно процесс доказывания в суде. В связи с этим в США их обычно (хотя
и не всегда) считают процессуальными.147
Современный американский подход, сформулированный, в частности, во втором издании
Свода коллизионного права,148 состоит в следующем. Суд применяет свои местные
правила о бремени доказывания, за исключением случаев, когда основное назначение
соответствующего правила юрисдикции, право которой является применимым, – повлиять
на решение вопроса, а не регулировать ход судебного заседания. В таких случаях
применяется правило юрисдикции, право которой является применимым.149 Аналогичное
правило предлагается Сводом в отношении «бремени предъявления» доказательств (см.
выше) и презумпций.150 Таким образом, по мнению американских правоведов,
применимость норм других юрисдикций, касающихся бремени доказывания и
презумпций, определяется не формальной классификацией «материальная норма –
процессуальная норма» (от которой авторы Свода вообще склонны отказаться для целей
коллизионного права), а более тонким анализом «основного назначения» нормы.151
Соответственно, в случае применимости к спору, например, российского права
американский суд вполне может применить правила о бремени доказывания,
сформулированные в ГК РФ, несмотря на то, что традиционно нормы о бремени
доказывания мыслятся в США как процессуальные.
145
Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53. См. также: Будылин С. Л. Обоснована ли
налоговая выгода? Доктрина деловой цели в налоговом праве России и зарубежных стран // Закон. 2008. №
8. С. 197-204.
146
См., например: Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права.
М.: 1998. С. 62-63.
147
См., например: Верховный Суд Флориды. Shaps v. Provident Life & Accident Ins. Co., 826 So.2d 250,
254-55 (Fla.2002) (Суд установил, что во Флориде вопрос о бремени доказывания является процессуальным
для целей коллизионного права). См., однако: Federal Rules of Evidence. Rule 302. (В гражданско-правовом
споре федеральный суд применяет презумпции, установленные правом штата, применимым к спору, а не
федеральным правом.)
148
Своды права (Restatements of the Law) в различных областях права, которые готовятся
Американским институтом права (American Law Institute), содержат систематизированные и отчасти
усовершенствованные положения общего (прецедентного) права штатов США. Своды не носят
нормативного характера, но весьма авторитетны, и на них часто ссылаются суды как на «вторичные
источники права» (secondary authority).
149
Restatement (Second) of Conflict of Laws. 1971 (updated to October 2013). § 133 Burden of Proof.
150
Ibid. § 134 Burden of Going Forward With the Evidence; Presumptions.
151
Ibid. § 122 Issues Relating to Judicial Administration.
- 33 -
4.2. Как суд устанавливает факты?
Как видим, российское право, несмотря на общие принципы «свободной оценки
доказательств» и «внутреннего убеждения», содержит некоторые объективные правила
доказывания, в том числе касающиеся бремени доказывания и доказательственных
презумпций.
Однако они оставляют открытым ключевой вопрос, стоящий перед судьей при оценке
доказательств в гражданско-правовом споре. Как устанавливаются факты при отсутствии
абсолютно неопровержимых доказательств?
Как правило, суд должен разрешать спор в условиях большей или меньшей фактической
неопределенности. Доказательства, представленные сторонами, редко бывают абсолютно
убедительными. Это тем более верно, что российский гражданский или арбитражный
процесс не имеет достаточно действенных инструментов по принудительному раскрытию
доказательств, а те инструменты, которые имеются в наличии, довольно неохотно
используются судами. Более того, российское право часто не дает возможности скольконибудь серьезно наказать сторону гражданско-правового спора за отказ предоставить
доказательства по требованию суда (примеры мы еще рассмотрим ниже). Даже в случае
прямой лжи в суде или предоставления суду фальсифицированных документов привлечь
виновных к ответственности обычно бывает проблематично. В силу вышесказанного в
типичном деле судья вынужден основывать свое решение на неполных, противоречивых и
зачастую сомнительных доказательствах. Конечно, судья может назначить экспертизу для
выяснения спорного вопроса и т.п., но нет никакой гарантии, что и эти шаги приведут к
полной ясности в части фактических обстоятельств дела.
Ключевой вопрос состоит в следующем. Предположим, доказательства, представленные
одной из сторон, представляются судье несколько более убедительными, чем
доказательства, представленные второй стороной, но не абсолютно убедительными.
Используя американскую терминологию, доказательства первой стороны удовлетворяют
стандарту «перевес доказательств», но не стандарту «за пределами разумных сомнений».
Из сказанного выше ясно, почему именно такая ситуация вполне типична в гражданскоправовых спорах. В чью пользу должен принять решение судья?
Есть как минимум три теоретически возможных варианта ответа.
1. Если рассматривать тезис о «внутреннем убеждении» как указание лишь на то, что
оценка относительного веса доказательств должна быть убедительна для судьи, то судья
может принять решение в пользу той стороны, которая представила более убедительные,
хотя и не абсолютно убедительные доказательства. Это значит, что бремя доказывания в
принципе может быть преодолено предоставлением доказательств, не являющихся
совершенно неопровержимыми. В мотивировочной части решения судья напишет, что
факт стороной доказан, а в идеале даже объяснит, почему эти доказательства
представляются ему более убедительными, чем доказательства другой стороны.
Это, по существу, означает применение объективного стандарта доказывания,
аналогичного американскому «перевес доказательств». Как обсуждалось выше, именно
он наиболее эффективен для гражданско-правовых споров.
2. Если рассматривать тезис о «внутреннем убеждении» как указание на то, что простого
перевеса доказательств, не дающего абсолютного убеждения в истинности (или ложности)
спорного факта, недостаточно для признания факта установленным, судья должен сделать
- 34 -
вывод о недоказанности факта той стороной, на которую возложено бремя доказывания,
по общему правилу – истцом. Это означает разрешение спора в пользу ответчика,
несмотря на то, что доказательства истца более убедительны. В мотивировочной части
решения судья напишет, что факт стороной не доказан, и, возможно, объяснит, почему
представленные доказательства представляются ему не вполне убедительными.
Как обсуждалось выше, такой повышенный стандарт доказывания ведет к серьезной
потере эффективности судебной системой. Значительная часть споров, где истец прав по
существу, разрешаются в пользу ответчика просто ввиду того, что истец не в состоянии
преодолеть завышенное бремя доказывания.
3. Наконец, если рассматривать тезис о «внутреннем убеждении» как чисто субъективный
принцип оценки доказательств, не имеющий прямой связи с их объективной весомостью,
то судья должен просто положиться на свою интуицию и принять решение, которое ему
больше по душе. По-видимому, именно такой смысл вкладывали в формулировку
«внутреннее убеждение» ее французские авторы двести с лишним лет назад.
Мотивировочную часть затем можно просто «подогнать под ответ». Можно смело
предположить, что в отсутствие каких-либо руководящих указаний относительно оценки
доказательств, будь то от законодателя или от высшей судебной инстанции, многие судьи
именно так и будут решать дела.
Однако этот вариант понимания тезиса о «внутреннем убеждении» чреват довольно
неприятными последствиями. Я даже не говорю о прямых злоупотреблениях. Судьи тоже
люди, со своими личными предпочтениями, мнениями, пристрастиями и
предубеждениями. Очевидно, при отсутствии объективных стандартов оценки
доказательств именно на основании таких субъективных предпочтений судьи зачастую и
будут решать дела с неопределенной фактической основой. Так, судья может быть
склонен разрешить спор о фактах в пользу государственного органа, а не частного лица; в
пользу директора акционерного общества, а не миноритарного акционера; в пользу
российской, а не иностранной компании; в пользу ответчика, а не истца – и так далее. Ну,
или наоборот, в зависимости от личных склонностей судьи.
С точки зрения эффективности судебной системы эта ситуация, пожалуй, еще хуже, чем
во втором варианте. В данном случае весы правосудия не просто заранее склонены в
пользу определенной стороны (что неприятно, но, во всяком случае, предсказуемо), а
склоняются в ту или другую сторону в зависимости от индивидуальных предпочтений
судьи. Судебная система утрачивает предсказуемость, а, значит, и эффективность.
Отметим, что в этом варианте высшим судебным инстанции довольно сложно
контролировать ситуацию, ведь они не могут воздействовать на субъективные
предпочтения судьи. Единственная возможность исправить положение – ввести именно
объективные стандарты оценки доказательств и добиваться их исполнения нижестоящими
судами путем пересмотра их ошибочных решений.
Какой же из трех вариантов ближе к реальной российской практике? По-видимому,
каких-либо систематических исследований на этот счет (статистический анализ судебных
решений, анкетирование судей и т.п.) не производилось. В других континентальных
юрисдикциях, например, Швейцарии, подобные исследования проводились – и дали
довольно любопытные результаты, – но применимость соответствующих выводов к
России как минимум неочевидна.152
152
Schweizer M. The civil standard of proof – what is it, actually? // Preprints of the Max Planck Institute for
Research on Collective Goods. 2013. <http://www.coll.mpg.de/pdf_dat/2013_12online.pdf>. На основании
статистического анализа данных ряда опросов автор приходит к выводу, что, возможно, судьи Швейцарии
- 35 -
Некоторые выводы, впрочем, можно сделать просто из непосредственных наблюдений за
российской судебной практикой. В качестве примера мы кратко рассмотрим лишь один
блок арбитражной практики, а именно, дела, связанные с доказыванием убытков в разного
рода корпоративных спорах. Общий вывод состоит в том, что российская практика близка
к варианту 2 нашего списка, с элементами варианта 3.
4.3. Проблема доказывания убытков
«Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных
ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в
меньшем размере», – гласит положение Гражданского кодекса.153 Оно дополняется
нормой обязательственного права: «Должник обязан возместить кредитору убытки,
причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства».154
Последняя норма имеет почтенное происхождение и давнюю историю. Аналогичное
положение присутствовало и в кодексах советских времен,155 и в проекте (так и не
принятом) Гражданского уложения Российской Империи,156 а туда оно, в свою очередь,
попало из принятого незадолго до того Германского гражданского уложения.157
Между тем суды в спорах о причинении убытков предпочитают использовать несколько
иную формулу: «Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно
доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и
убытками, а также размер убытков». Формула так часто повторяется – без указания на
источник – судами158 и правоведами,159 что ее можно принять за норму закона (каковой
она, однако, не является).
От исходных норм эта формула отличается прежде всего тем, что в ней бремя
доказывания всех элементов иска явным образом возложено на истца. Это вполне
соответствует традиционной интерпретации положения АПК о том, что каждая сторона
«должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается».160 Довольно любопытно,
однако, что суды, по сути, модифицировали материально-правовую норму, привнеся в нее
элемент процессуальной нормы. (В связи с этим вопрос, подлежит ли эта формула
применению иностранными судами при разрешении споров, подчиненных российскому
праву?)
При всей видимой логичности процитированная формула таит в себе некоторые
сюрпризы. В основном эти сюрпризы неприятны для истцов.
Во-первых, все бремя доказывания формула (во всяком случае, в буквальном прочтении)
полностью и безраздельно возлагает на истца. Между тем существуют целые классы
при разрешении гражданско-правовых спорах фактически руководствуются стандартом доказывания,
близким к американскому стандарту «перевес доказательств».
153
П.1 ст. 15 ГК РФ.
154
П. 1 ст.393 ГК РФ.
155
Ст. 219 ГК РСФСР от 11.06.1964; ст. 117 ГК РСФСР от 11.11.1922.
156
Ст. 1650 Проекта Гражданского уложения Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. СПб: 1905.
157
Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 (BGB). § 280 Abs. 1.
158
Президиум ВАС РФ использует эту формулу как минимум с 1997 года. См.: Постановление
Президиума ВАС РФ от 06.05.1997 N 3757/96. Встречается она и в актах ВС РФ. См.: Определение
Верховного Суда РФ от 04.06.2013 N 66-КГ13-5.
159
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой). Под ред. О.Н.
Садикова. М.: 1997. Комментарий к ст. 393.
160
Ст. 65 АПК РФ.
- 36 -
споров, где практически все доказательства находятся под контролем ответчика.
Например, к таковым относятся едва ли не все споры между миноритариями обществ и
руководством этих обществ, где миноритарии обвиняют руководителей в
недобросовестном или неразумном управлении обществом.161
Учитывая, что российское право предоставляет очень мало возможностей получить у
стороны спора какие-либо доказательства против ее воли, справедливое разрешение таких
споров оказывается, по сути, невозможным. Даже если истец представил довольно
убедительные, но не абсолютно убедительные, доказательства своей правоты, суд может
отказать в иске ввиду того, что судья не достиг «внутреннего убеждения» в правоте истца.
Ответчик же при этом ничего доказывать не обязан, ведь бремя доказывания на истце.
В таком отношении суда есть правовая логика. Действительно, в гражданско-правовом
иске судья по закону должен руководствоваться ровно тем же принципом «внутреннего
убеждения», что и судья в уголовном деле. Бремя доказывания лежит на истце, как и в
уголовном деле – на обвинении. Соответственно, какие-либо законные основания для
того, чтобы предъявлять к истцу меньшие требования в части доказывания, чем к
обвинению в уголовном деле, отсутствуют. А в уголовном деле «довольно убедительные»
доказательства вряд ли могут быть приняты судом. Однако же, как обсуждалось в разделе
об обосновании стандартов, предъявление столь же высоких требований к доказыванию в
гражданско-правовых спорах ведет к потере эффективности судебной системой.
В США, например, подобной проблемы не существует. Истец имеет обширный
возможности по истребованию доказательств от ответчика и других лиц. И, как
обсуждалось выше, после того как истец преодолел «бремя предъявления», то есть
представил «первичные доказательства» своей правоты, ответчик теряет возможность
сидеть сложа руки. Если в ответ он не представит своих доказательств, присяжные
наверняка присудят победу истцу на основании стандарта «перевес доказательств», даже
если у истца доказательства лишь косвенные.
В России же эта проблема является крайне актуальной и болезненной. К ее решению
Президиум ВАС обратился в «деле Кировского завода» (см. ниже).
Во-вторых, «нарушение права» суды подчас понимают чересчур узко, как нарушение
прямого предписания какого-либо закона. Между тем существуют классы споров, где
речь идет о более тонких нарушениях права. В частности, в вышеупомянутых спорах
миноритариев и руководителей обществ недобросовестность руководителя далеко не
всегда сводится к прямому нарушению закона, такому как нормы о сделках с
заинтересованностью. Часто директор общества недобросовестно обогащается за счет
общества, не нарушая при этом прямых запретов. Например, если активы «выводятся»
через дочерние организации общества, то миноритарии последнего, согласно букве
закона, не имеют возможности оспаривать такие сделки как сделки с
заинтересованностью. Подобным образом, неразумное поведение руководителя общества
(добросовестные, но неосторожные коммерческие просчеты) не сводится к нарушению
конкретных предписаний закона; речь идет лишь о несоответствии поведения директора
гипотетическому поведению образцового «хорошего руководителя».162
161
Подробнее см.: Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США,
Великобритании, России // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 2. С. 1039.
162
См. там же.
- 37 -
В США вопрос о наличии подобного нарушения права считаются вопросом факта и,
соответственно, решается в общем случае присяжными на основании стандарта «перевес
доказательств».
В России же истцы испытывают серьезнейшие затруднения в доказывании подобных
нарушений. Действительно, привести прямые доказательства того, что директор
действовал недобросовестно или неразумно, если это не выразилось в нарушениях
конкретных предписаний, по существу, невозможно. Суды чаще всего отказывают в
признании недобросовестности директора за недоказанностью, если эта
недобросовестность не подтверждена приговором по уголовному делу или решением суда
о признании соответствующей сделки недействительной (ввиду наличия
заинтересованности и т.д.). Эта проблема также затрагивалась Президиумом ВАС в «деле
Кировского завода».
Что касается неразумности, мне не удалось найти ни одного судебного решения, которым
руководитель общества был бы привлечен к ответственности за причинение обществу
ущерба неразумными действиями, не отягощенными недобросовестностью. Причиной
того, что данная норма российского права оказалась неработающей, несомненно,
являются проблемы с доказыванием неразумности.
В-третьих, причинная связь. Каким образом можно доказать ее наличие?
Теория причинно-следственной связи – одна из наиболее сложных для понимания
правовых теорий. Англо-американская судебная практика исследует эту тему не первую
сотню лет – и достигла неплохих результатов. Согласно наиболее распространенной
версии теории причинности, выработанной англосаксонскими судами, следует различать
«фактическую» (factual cause) и «правовую» (legal/proximate cause) причинноследственную связь. Если действия ответчика фактически были причиной причиненного
ущерба, но эти неблагоприятные последствия были слишком «отдаленными» (remote), то
действия ответчика не признаются «правовой причиной» ущерба, то есть убытки с него не
взыскиваются.163
В одном из наиболее «популярных» разновидностей данной теории разграничение
«отдаленных» и «прямых» последствий тех или иных действий лица осуществляется на
основании критерия «предвидимости» (foreseeability) ущерба. «Отдаленными» считаются
те последствия, которые «разумное лицо» (reasonable person) не могло предвидеть.
Альтернативно, критерий может формулироваться не в терминах «предвидимости», а в
терминах «прямой» или «непосредственной» связи. Существуют и другие варианты
формулировок.164 В любом случае вопрос о наличии как «фактической», так и «правовой»
причины является вопросом, решаемым присяжными.165
Российский законодатель и судебная практика пока даже не приступали к решению этих
проблем. При желании можно усмотреть зачатки теории «правовой причинности» в
некоторых судебных актах. Так, в деле «ВПК Строй» Президиум ВАС, устанавливая
«причинно-следственную связь» между нарушением ответчиком обязательства и
163
Подробнее см.: Будылин С. Тезисы к научному круглому столу «Взыскание убытков за нарушение
договора: есть ли перспективы изменения судебной практики?» Москва, 6 ноября 2013 г. < http://mlogos.ru/img/Tezicy_Budylin%2006.11.13.pdf>. § 3.
164
См., например: Апелляционный Суд США по Второму округу. In re Kinsman Transit Co., 338 F.2d
708 (2nd Cir. 1964); Kinsman Transit Co. v. City of Buffalo, 388 F.2d 821 (2nd Cir. 1968).
165
См., например: Верховный Суд Теннеси. Haynes v. Hamilton County, 883 S.W.2d 606, 612 (Tenn.
1994); McClenahan v. Cooley, 806 S.W.2d 767, 775 (Tenn. 1991). Верховный Суд Миннесоты. Canada v.
McCarthy, 567 N.W.2d 496, 506 (Minn.1997); Lubbers v. Anderson, 539 N.W.2d 398, 402 (Minn.1995).
- 38 -
убытками истца, указывает, что «любой разумный продавец товара должен предвидеть»,
что неисполнение им обязательств может повлечь возникновение ущерба.166 Верховный
Суд РФ в деле «Ревенский против Мальнева» указывает, что для взыскания убытков
причинно-следственная связь между правонарушением и убытками должна быть «прямая
(непосредственная)».167 Однако эти обрывочные формулировки сложно даже назвать
«правилами», настолько неконкретно они сформулированы.
В целом можно сказать, что суды определяют наличие причинно-следственной связи «на
глазок», или, во всяком случае, без оглашения каких-либо конкретных соображений,
которыми они руководствуются. Это чревато субъективизмом и непредсказуемостью
судебных решений, что можно проиллюстрировать, например, «делом ТНК-BP».168 Это
дело могло бы показаться анекдотическим, если бы не его чрезвычайно тяжелые
(потенциально) последствия для ответчика.
В этом деле (2012 г.) Арбитражный суд Тюменской области взыскал с британского
нефтяного гиганта BP в пользу его российской «дочки» ТНК-BP 100 млрд. рублей
упущенной выгоды по иску миноритарного акционера, владеющего 0,00001% акций
дочернего общества. Основанием иска послужило то, что британская компания якобы
сорвала выгоднейшее соглашение о «стратегическом партнерстве» между ТНК-BP и
«Роснефтью». Между тем сама «Роснефть» утверждала, что «ТНК-ВР никогда не
рассматривалась в качестве возможного участника альянса из-за отсутствия требуемой
компетенции» (в действительности «Роснефть» намеревалась заключить такое соглашение
с самой BP; однако такое партнерство противоречило соглашению акционеров ТНК-BP).
Несмотря на это, судья Владимир Лоскутов заявил, что «в материалы дела не
представлено доказательств того, что [ТНК-BP] не могло участвовать в Стратегическом
партнерстве с [«Роснефтью»] ни при каких условиях». Иначе говоря, доказывание
отсутствия факта причинения убытков суд возложил на ответчика, причем даже
свидетельство самой «Роснефти» не показалось суду достаточно весомым
доказательством. В результате арбитражный суд счел доказанным и факт причинения
убытков, и их размер.169 К счастью для британской компании, еще до рассмотрения дела в
апелляции миноритарий отказался от иска (несомненно, в результате неких закулисных
договоренностей). Однако и после этого дело еще дважды побывало в апелляции и
кассации, прежде чем отказ в иске был окончательно принят.170
Наконец, в-четвертых, из рассматриваемой формулы явствует, что для удовлетворения
иска истец должен доказать все элементы иска, в том числе размер убытков. Если
понимать это буквально, то получается следующий довольно неожиданный результат.
Когда доказан факт причинения убытков (то есть нарушение права и его причинноследственная связь с убытками), но при этом у судьи нет «внутреннего убеждения» в том
что размер убытков в точности равен указанной истцом сумме, в иске следует отказать.
Таким образом, если истец не смог вычислить свои убытки с точностью до копейки, он
166
Постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 15078/12 по делу N А40-36805/12-37-133 (с
нарушителя договора взыскана упущенная выгода контрагента).
167
Определение ВС РФ от 04.06.2013 N 66-КГ13-5 (отказано во взыскании судебных расходов
третьего лица в гражданском иске с истца в этом иске).
168
Более подробное обсуждение дела см. в: Будылин С.Л., Иванец Ю.Л. Срывая покровы. Доктрина
снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и в России // Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. 2013. №7. C. 80-125, 117.
169
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2012, 06.09.2012 по делу № А707811/2011.
170
См. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.11.213, 08.11.2013 по делу № А707811/2011.
- 39 -
может проиграть дело. Между тем существуют целые классы споров (в том числе многие
корпоративные споры), где точное исчисление убытков, по существу, невозможно.
В США эта проблема решается следующим образом. В сложных случаях проводится два
отдельных судебных заседания (trial), одно по вопросу ответственности, другое по
вопросу размера убытков. Если в первом судебном заседании присяжные вынесли
вердикт о том, что ответчик должен выплатить убытки, то во втором они самостоятельно
определяют размер этих убытков на основании представленных сторонами доказательств.
Возможно, присяжные снизят сумму, запрошенную истцом, или даже присудят истцу
лишь номинальные убытки (скажем, 1 доллар), но отказать в иске на основании лишь
того, что сумма убытков оценена истцом неточно, невозможно.
К сожалению, до недавнего времени российские арбитражные суды часто отказывали в
иске лишь на основании того, что сумма убытков исчислена приблизительно. Очевидно,
что с точки зрения экономического подхода к праву такой отказ абсурден. Такое решение
суда не только не восстанавливает нарушенную справедливость, но и не служит
правильной мотивации ответчика и ему подобных на будущее время. Соответственно,
есть все основания полагать, что ответчик и дальше будет совершать аналогичные
правонарушения.171
К решению этой проблемы Президиум ВАС обратился в «деле СМАРТС» (см. ниже).
Как видим, в России в целых классах дел имеются серьезнейшие проблемы с
доказыванием – во всяком случае с доказыванием убытков, – к решению которых
судебная система лишь начинает обращаться. Рассмотрим некоторые из упомянутых
выше дел подробнее.
4.5. Дело СМАРТС (2011)
Данное дело очень важно в смысле доказательственного права, так как в нем Президиум
ВАС РФ существенно ослабил требования к доказыванию, ранее предъявлявшиеся
арбитражными судами при взыскании убытков.172
Речь в этом деле шла об акциях поволжского сотового оператора ЗАО «СМАРТС». Некое
ООО «Сигма Капитал Партнерз» предъявило акционерам «СМАРТС» требования,
происходящие из невозвращенного одним из акционеров кредита Внешэкономбанка в
размере около 60 млн. долларов. Эти требования были получены «Сигмой» от банка в
порядке уступки. Залогом по кредитному договору служили акции сотового оператора,
вокруг которых и разгорелся спор.173
«Сигма» предъявила акционерам целый ряд исков, добиваясь перевода заложенных акций
на себя. По каждому из исков судами принимались обеспечительные меры (арест акций),
которые в общей сложности продлились более двух лет (с 2005 по 2008 гг.). Однако же
все эти иски были по различным причинам отклонены.
Акционеры, характеризующие «Сигму» как «рейдера», подали встречный иск о взыскании
с нее 2,6 млрд. рублей убытков, причиненных «группе акционеров общества»
обеспечительными мерами. В обоснование суммы ущерба они ссылались на отчет
171
См.: Будылин С. Тезисы к научному круглому столу … . § 1.
Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11 по делу N А56-44387/2006.
173
Данилова С. Суд взыскал с «Сигмы» 2,6 млрд руб. за рейдерскую атаку на СМАРТС //
Vedomosti.ru. 21.05.2013.
172
- 40 -
оценщика, рассчитавшего убытки исходя из того обстоятельства, что в период действия
обеспечительных мер рыночная стоимость акций хотя и увеличивалась, но медленнее
отраслевого индекса. По мнению оценщика, это было вызвано именно арестом акций.
Кроме того, акционеры утверждали, что в результате ареста акций сорвалась выгодная
сделка по их продаже «Вымпелкому».
Надо сказать, что право ответчика потребовать, в случае отказа судом в иске, возмещения
убытков, причиненных обеспечительными мерами, прямо предусмотрено процессуальным
законодательством.174 Однако суд первой инстанции счел, что акционеры не доказали ни
факта причинения убытков, ни их размера (2010 г.). Суд отметил, в частности, что
акционеры не продемонстрировали, что до введения обеспечительных мер стоимость
акций росла с той же скоростью, то и отраслевой индекс. Что касается срыва сделки,
поскольку акции находились в залоге, то и продать их инвестору в любом случае было
довольно затруднительно. В результате суд отказал акционерам «СМАРТС» в иске к
«Сигме».175 Это решение было полностью одобрено в кассации.176
Ситуация довольно типичная для сложившейся к тому времени судебной практики. Если
в США присяжные, по сути, самостоятельно определяют размер убытков на основании
представленных им доказательств, то российские суды обычно требовали от истца
исчисления убытков с абсолютной точностью, а если эта сумма не была доказана, просто
отказывали в иске.
Однако Президиум ВАС поддержал акционеров (2011 г.). Он указал, что сами по себе
проблемы с расчетом точной суммы убытков не могут служить основанием для отказа в
иске.
«Если участники хозяйственного общества из-за обеспечительных мер лишены
возможности эффективно развивать предпринимательскую деятельность корпорации,
пользуясь теми же инструментами, что и конкуренты (лизинг, банковские кредиты,
публичное размещение акций, облигационное заимствование, использование институтов
слияния и поглощения, реорганизация и т.п.), то такое хозяйственное общество лишается
возможности развиваться теми же темпами, что и другие участники рынка», – подчеркнул
Президиум.
«Полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает
заявителя возможности восстановления его нарушенных прав» – продолжил Президиум,
возводя тем самым сформулированное им далее процессуальное правило непосредственно
к Конституции. Это, очевидно, означает, что данное правило применимо не только в
спорах об ответственности директоров, но и при исчислении любых убытков.
«Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника
хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными
мерами по необоснованному требованию..., только на том основании, что размер убытков
не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер
подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела,
исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности», – сформулировал
Президиум свое новое правило доказывания размера убытков.
174
Ст. 98 АПК РФ.
Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.01.2010 по
делу N А56-44387/2006 (отменено надзорной инстанцией).
176
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2010 по делу N А56-44387/2006 (отменено
надзорной инстанцией).
175
- 41 -
В результате дело было направлено на новое рассмотрение. Суд первой инстанции на
этот раз полностью удовлетворил требования акционеров о возмещении «Сигмой»
убытков (2,6 млрд. рублей) на основании результатов экспертизы, назначенной судом по
ходатайству акционера. Решение было оставлено без изменения в апелляции и кассации
(2013 г.).177
Отметим, что все сказанное не означает, будто «Сигма» утратила возможность добиваться
возврата ей задолженности по кредиту или обращения взыскания на спорные акции.
В действительности задолженность по кредиту (78 млн. долларов с процентами и
неустойкой) была взыскана в пользу «Сигмы» еще в 2008 году. После своей победы в
Президиуме ВАС акционер обратился в суд с требованием пересмотреть решение о
взыскании долга по новым обстоятельствам, однако суды в конечном счете ему отказали.
В 2013 году коллегия судей ВАС, отказывая в передаче этого вопроса на пересмотр в
порядке надзора, указала, что позиция, сформулированная в постановлении Президиума,
касалась исключительно взыскания убытков, возникших в результате принятия
обеспечительных мер по необоснованным требованиям; к спору же о взыскании долга по
кредиту эта позиция отношения не имеет.178 Мало того, в 2012 году «Сигма» добиласьтаки обращения взыскания на часть спорных акций (стоимостью около 30 млн. долларов).
Это решение было подтверждено в апелляции и кассации (2013 г.).179
Для целей настоящей статьи важно то, что Президиум довольно радикально смягчил
требования, традиционно предъявляемые судами к доказыванию размера убытков. Теперь
суд не сможет отказать в иске лишь потому, что размер убытков не доказан с точностью
до копейки. Впоследствии эта позиция Президиума неоднократно применялась судами, в
том числе и самим Президиумом.180
То же правило, но в общем виде – то есть применительно к любым убыткам,
причиненным неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства
(безотносительно к обеспечительным мерам и т.п.) – было сформулировано в проекте ГК
РФ (п. 5 ст. 393), принятого Госдумой в 2012 году в первом чтении.181 Однако на момент
написания статьи данная поправка законом не стала.
4.6. Дело «Системы» (2012)
В этом деле Президиум ВАС сформулировал правило о переходе бремени доказывания на
недобросовестное лицо.182
177
Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2013;
постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013; постановление ФАС
Северо-Западного округа от 11.12.2013 по делу N А56-44387/2006..
178
Определение Высшего Арбитражного суда РФ от 25.01.2013 № ВАС-16304/09 по делу № А4065515/07-68-609.
179
Решение года Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2012; постановление Девятого
арбитражного апелляционного суда от 16.04.2013; постановление ФАС Московского округа от 06.08.2013 по
делу № А40-52380/08-34-514.
180
См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 17450/12 по делу N А5655948/2011 (дело о взыскании убытков, причиненных незаконным бездействием судебного приставаисполнителя при исполнении решения суда).
181
Проект Федерального Закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую
Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской
Федерации» // Российская газета. 08.04.2012. <http://www.rg.ru/2012/04/06/gk-popravki-site-dok.html>.
182
Постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2012 N 14989/11 по делу N А21-2060/2006.
- 42 -
ООО «ЮнитПрестиж» принадлежал пакет акций ОАО «Система» общей стоимостью
около 4 млн. рублей. Некая Козлова Р.И., выдавая себя за генерального директора
«ЮнитПрестижа» (каковым она не являлась), перевела эти акции на счета депо
нескольких сторонних организаций. Впоследствии акции неоднократно «смешивались» с
другими акциями «Системы» и передавались другим организациям «в составе
раздробленных пакетов». Впоследствии судами было установлено, что все эти сделки
«являлись взаимосвязанными и совершенными в рамках единой схемы одной группой
лиц» (группа включала генерального директора «Системы» Козлова А.П. и его мать
Козлову Р.И.). «ЮнитПрестиж» подал иск об истребовании акций из чужого незаконного
владения.
Казалось бы, дело совершенно ясное. Поскольку акции выбыли из владения акционера
помимо его воли, то их можно истребовать даже у добросовестного приобретателя.183 В
данном же случае и приобретатели добросовестными не являются. Значит, иск надо
удовлетворять.
Но вот в чем проблема. В результате смешения пакета акций с другими пакетами
оказалось невозможным определить, сколько именно акций из исходного пакета (8590
акций) перешли к каждому из трех нынешних их владельцев (владеющих в совокупности
39843 акциями). Истец представил некий условный расчет, исходящий из
предположения, что «недобросовестные приобретатели акций сначала распоряжались тем
пакетом, который принадлежал им на законных основаниях, а в дальнейшем - акциями
истца». Получилось, что три ответчика владеют акциями истца в количестве 6773, 547 и
1270 акций, соответственно. Понятно, что это распределение, по существу, было не более
чем гипотетическим.
Первые две инстанции разрешили спор в пользу истца. Однако кассация отменила акты
нижестоящих судов и в иске отказала. «Коль скоро невозможно установить, кому из
ответчиков переданы принадлежащие именно истцу 8590 акций Общества, основания для
удовлетворения виндикационного иска отсутствовали», - заявил ФАС Северо-Западного
округа.
Формально спорить с этим трудно. Если неизвестно, сколько акций истца находится во
владении конкретного ответчика, то как можно их у него истребовать?
Однако Президиум ВАС отменил постановление кассации и восстановил решение суда
первой инстанции (с небольшими изменениями, связанными с тем, что, как выяснилось,
истец уже получил денежную компенсацию за 100 акций).
Президиум сформулировал следующее правило: «Установленные судами первой и
апелляционной инстанций обстоятельства совершения единой группой недобросовестных
лиц в рамках одной общей схемы взаимосвязанных сделок по передаче прав на акции
истца переносят на ответчиков бремя опровержения упомянутого довода [т.е. условных
расчетов истца]: именно ответчикам надлежало доказать, что акции истца в составе
смешанных и впоследствии раздробленных пакетов отчуждались иначе».
Поскольку ответчики этого не доказали, суду следовало согласиться с доводами истца.
Кассация же вместо этого «возложила на [истца] негативные последствия несовершения
[ответчиками] процессуальных действий по представлению доказательств».
183
Ст.ст. 301-302 ГК РФ. См. также: п. 7 Информационного письма Президиума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.1998 N 33.
- 43 -
Правило, установленное Президиумом, означает, что установленная судом
недобросовестность ответчика может повлечь переход на ответчика бремени доказывания
(или опровержения) некоторых фактических обстоятельств дела. Понятно, что это не
означает необходимости доказывания ответчиком вообще всех фактов дела. В данном
случае речь лишь о количественном распределении пакета акций между тремя
ответчиками. Никаких обобщений в отношении круга подлежащих доказыванию фактов
Президиум не формулирует. Можно предположить, что суд первой инстанции должен
сам определить, в отношении каких именно обстоятельств следует перенести бремя
доказывания на недобросовестную сторону, исходя из физических возможностей по
доказыванию этих обстоятельств той или другой стороной.
Имеет смысл различать «материальную» и «процессуальную» недобросовестность как
злоупотребление нормами материального и процессуального права, соответственно.184
Последствия материальной недобросовестности (в части злоупотребления гражданским
правом) установлены ГК: таковыми являются отказ в судебной защите права
недобросовестного лица и «иные меры, установленные законом»185 (видимо, имеется в
виду прежде всего взыскание убытков). В данном случае судами была установлена
материальная недобросовестность ответчиков. Но, по логике вещей, «отказать в судебной
защите» можно лишь истцу, но не ответчику. Переход на ответчика бремени доказывания
как последствие его материальной недобросовестности – это новелла, введенная самим
Президиумом ВАС.
Процессуальная недобросовестность в этом деле не обсуждалась, но с этим понятием мы
еще встретимся далее.
4.7. Дело Кировского завода (2012)
В этом деле Президиум ВАС установил несколько новых правил, касающихся
доказывания в спорах об ответственности директоров. Одно из них близко напоминает
англосаксонское правило о переходе бремени доказывания на ответчика после
предоставления истцом «первичных» (prima facie) доказательств.
В одной из своих статей я довольно детально анализировал судебную практику,
связанную с ответственностью руководителей обществ за их недобросовестные или
неразумные действия, в том числе знаменитое дело Кировского завода.186 Здесь мы
обсудим лишь основные пункты этого дела, имеющие отношение к доказыванию
(подробные ссылки на нормативные и судебные акты здесь не приводятся, их можно
найти в упомянутой статье).187
ОАО «Кировский завод» – одно из старейших и крупнейших предприятий СанктПетербурга. Миноритарии обвиняют директора завода в массированном (миллиарды
рублей) выводе активов завода через дочерние компании завода. Речь идет об акциях
самого же завода, которые были выкуплены на дочерние компании в ходе приватизации
завода. Директор, по мнению миноритариев, организовал отчуждение этих акций по
существенно заниженной цене в пользу аффилированных с ним лиц, в результате чего
приобрел корпоративный контроль над заводом. Мало того, затем директор еще
184
Ср.: Чернышов Г. Недобросовестность - материально-правовая, проблемы доказывания процессуальные // Zakon.ru. 24.07.2012.
<http://zakon.ru/blogs/nedobrosovestnost__materialnopravovaya_problemy_dokazyvaniya__processualnye/3627>.
185
П. 2 ст. 10 ГК РФ.
186
Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010.
187
Будылин С.Л. Разум и добрая совесть... С. 31-36.
- 44 -
организовал и обратный выкуп части акций дочерними организациями завода, теперь уже
по существенно завышенной цене. В результате он получил не только контрольный пакет
акций завода, но еще и неплохую прибыль от операций с акциями.
Все попытки признать спорные сделки недействительными ни к чему не привели: суды в
один голос указывали, что миноритарии не являются акционерами дочерних обществ
завода и потому не могут оспаривать сделки последних. Соответственно, миноритарии
могут требовать лишь возмещения ущерба недобросовестным директором (заметим,
ущерб он должен будет возместить не самим миноритариям, а заводу, который сам же и
контролирует).
С возмещением ущерба, однако, у миноритариев тоже не складывается: им надо доказать
факт и сумму ущерба, а директор категорически отказывается предоставлять какие-либо
документы, относящиеся к сделкам дочерних организаций завода, причем даже по
требованию суда. (А уж о документах по сделкам аффилированных с директором
офшорных компаний даже и упоминать не стоит.)
Миноритарии подали десятки исков, основанных на различных правовых теориях и
различных эпизодах дела. Ни в одном из них реального успеха достичь пока не удалось; в
большинстве исков суды отказали, ссылаясь в том числе на недоказанность убытков.
Одно из дел дошло до надзорной инстанции.
Речь в этом деле шла о выкупе принадлежавших директору и его матери активов (долей в
неком ООО). Они были приобретены сперва некой кипрской компанией, затем некой
компанией с Британских Виргинских островов, затем неким российским ООО и, наконец,
дочерней организацией Кировского завода, который и внес в капитал «дочки»
необходимую для покупки сумму (580 млн. рублей).
Нетрудно себе представить, как развивались бы события в подобном деле в американском
суде. Прежде всего директору и всем компаниям группы пришлось бы предоставить
истцу детальнейшую информацию обо всех спорных сделках в процессе досудебного
раскрытия информации (discovery). В случае непредоставления информации суд, скорее
всего, просто признал бы доказанными подозрения истца. А при отказе от раскрытия
информации по прямому требованию суда судья, вполне вероятно, заключил бы
непокорного директора в тюрьму в качестве санкции за неуважение к суду. В случае
предоставления ложной информации директору бы грозил реальный срок за
лжесвидетельство.
На основании добытой таким образом информации американские присяжные и
принимали бы решение об ответственности директора. Ели бы директор не стал
предоставлять своих ответных доказательств, он, несомненно, просто проиграл бы дело на
основании стандарта «перевес доказательств».
Между тем российские суды в трех инстанциях отказали в иске. Какие же доказательства
были представлены, и как суды их оценивали?
Как ни странно, никаких ответов на эти вопросы мы не обнаруживаем в судебных актах
первой и апелляционной инстанции, то есть тех судов, которые по закону и должны
оценивать доказательства. Эти суды вообще не обсуждают в своих судебных актах даже
важнейших фактов дела, а ограничиваются лишь скупым выводом, что «истец не доказал
совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения директора к
ответственности». К сожалению, это довольно типично для российских судебных
- 45 -
решений. Надо сказать, что решение суда первой инстанции в этом непростом деле заняло
лишь четыре страницы. Это многое говорит о техническом уровне написания российских
судебных решений (для сравнения, типичное решение американского суда занимает
несколько десятков страниц).
Лишь из судебных актов вышестоящих инстанций мы узнаем о существовании многих
весьма важных обстоятельств. Так, оказывается, что (1) спорные активы были
приобретены несколько лет назад у самого же Кировского завода по цене, на порядок
меньшей, чем цена обратной продажи; (2) кипрская компания, через которую «транзитом»
прошли спорные активы, принадлежала ответчику и его матери; (3) единственным
имуществом приобретенного заводом ООО были котируемые акции (что очень важно для
оценки размера убытков). О том, что эти акции, оказывается, были акциями самого же
Кировского завода, мы узнаем лишь из особого мнения судьи Дмитрия Дедова к
постановлению Президиума ВАС! А ведь это проливает новый свет на все дело: как
отметил Дмитрий Дедов, директор «в силу своего должностного положения обладал
инсайдерской информацией о реальном финансовом состоянии Кировского завода» и,
соответственно, о действительной стоимости его акций.
Как видим, обстоятельства дела чрезвычайно подозрительные. Однако, по видимому,
имеющиеся документы не доказывали вину директора с абсолютной убедительностью.
Поэтому в суде первой инстанции истец подал ходатайство об истребовании
определенных документов от Кировского завода и его «дочки», которое и было
удовлетворено судом. Но указанные организации документы не предоставили, заявив, что
«не согласны с определением суда об истребовании названных документов». В ответ суд
наложил на каждую из организаций штраф за неуважение к суду (уменьшенный в
апелляции до 10 тыс. рублей). Это, как несложно догадаться, никакого действия не
возымело: документов суд так и не получил.
Реакция российского суда на столь вызывающее поведение ответчика может показаться
парадоксальной американскому, например, юристу. Арбитражный суд счел, что суд
«исчерпал возможности, предусмотренные [АПК РФ] для истребования документов». А
поскольку, по мнению суда, на этот момент в деле не было убедительных доказательств
того, что ответчик действовал недобросовестно и неразумно, то суд разрешил спор в
пользу ответчика (!). Апелляция и кассация не возражали. Таким образом, суды трех
инстанций не нашли возможности ни удовлетворить иск на основании имеющихся
доказательств, ни исследовать подозрительные сделки более подробно, а просто сослались
на недоказанность истцом его подозрений.
К чести российского права, Президиум ВАС нашел возможность пересмотреть акты
нижестоящих судов. В своем постановлении Президиум, помимо прочего, впервые
сформулировал весьма важные материально-правовые положения, касающиеся значения
понятий «добросовестность» и «разумность». Однако мы их здесь обсуждать не будем, а
обратимся к не менее важным процессуальным новеллам.
Президиум определил, что суды «неправильно распределили бремя доказывания» в
вопросе о взаимосвязанности спорных сделок, полностью возложив это бремя на истца.
По мнению Президиума, «истец представил достаточно серьезные доказательства и
привел убедительные аргументы в пользу того, что указанные сделки обладали
признаками взаимосвязанных, преследующих единую цель - переход титула собственника
от [ответчика] и его матери к подконтрольному [ответчику] Путиловскому заводу». В
результате «именно на [ответчика] перешло бремя доказывания обратного».
- 46 -
Подобное правило (своеобразный «пинг-понг» с бременем доказывания) уже знакомо нам
из американского процессуального права. Однако для российских судов это нечто ранее
неслыханное. Формулируя это правило, Президиум сослался на статью 65 АПК РФ. Но
там говорится лишь, что каждая сторона должна доказывать обстоятельства, на которые
она ссылается. Таким образом, перед нами процессуальное правило, введенное волевым
решением самого Президиума.
Директор же, по мнению Президиума, не справился с перешедшим на него бременем.
Имея реальную возможность раскрыть всю необходимую информацию о сделках, он этого
не сделал, а, наоборот, отказался исполнить даже требование суда по предоставлению
документов. Президиум определил, что «нежелание представить доказательства должно
квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие
которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает
процессуальный оппонент». Следовательно, суды должны были согласиться с доводами
истца о совершении взаимосвязанных сделок.
Кроме того, Президиум определил, что нераскрытие информации в условиях
потенциального конфликта интересов влечет неприменение к ответчику презумпции
добросовестности, предусмотренной материальным законодательством: «Указанные
обстоятельства... не позволяют применить к ответчику презумпцию добросовестности и
переносят на него бремя доказывания». Иначе говоря, на директора перешло также бремя
доказывания того, что сделки совершены дочерним обществом в интересах общества, а не
директора.
В результате дело было направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию.
Любопытно, однако, что Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области
наотрез отказался рассматривать дело, возвращенное ему Президиумом. Суд прекратил
производство по делу, сославшись на то, что заявленные истцом требования ранее были
присоединены последним к одному из других его многочисленных исков к ответчику, а
тот иск суды уже рассмотрели и в иске отказали.
Это определение суда было утверждено в апелляции, но кассация на этот раз поддержала
миноритариев. Суд указал, что два параллельных иска основывались на разных правовых
теориях (в одном – недействительность сделки по приобретению активов «дочкой» завода
как сделки с заинтересованностью; в другом – недобросовестность директора,
инициировавшего приобретение своих собственных активов «дочкой» завода по
завышенной цене). Отсюда кассационный суд сделал вывод, что предметы и основания
исков по двум этим делам разные. Дело было возвращено в первую инстанцию, где и
находится на момент написания статьи.188 Как видим, положительное решение
Президиума ВАС вовсе не обязательно означает выигрыш дела.
Отметим, что в упомянутом параллельном деле Тринадцатый апелляционный суд за три
года до Президиума ВАС попытался сформулировать правило о «презумпции признания»,
согласно которому отказ стороны предоставить доказательство по требованию суда влечет
признание факта, для установления которого истребуется данное доказательство (в
интерпретации противной стороны). Признавшись, что в АПК такого правила нет, суд
вывел его непосредственно из конституционной нормы о том, что правосудие
осуществляется на началах состязательности и равноправия сторон.189 Однако это
постановление апелляционного суда впоследствии было отменено в кассации.
188
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.11.2013 по делу N А56-1486/2010.
Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2009 по делу о № А5656067/2008. (Отменено Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от
189
- 47 -
Отметим также, что в 2010 году в АПК была введена норма о том, что «[о]бстоятельства,
на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений,
считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие
с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств...».190 Это не то же самое
правило, что сформулировал Президиум, но в целом довольно близко к нему.
Как видим, Президиум в этом деле ввел несколько процессуальных правил относительно
перемещения бремени доказывания на ответчика при предоставлении определенных
доказательств истцом. В американском праве, как обсуждалось выше, подобные правила
естественным образом вытекают из стандарта «перевес доказательств». В нашем случае
Президиум перемещает бремя доказывания «в ручном режиме»: из норм АПК его правила
очевидным образом не следуют.
Перенос бремени доказывания на директора означает, что теперь уже он должен
доказывать свою правоту (отсутствие взаимосвязи сделок, совершение сделок в интересах
общества) до «внутреннего убеждения» судьи. Можно предположить, что сделать это
будет довольно непросто, если, конечно, суды будут подходить к директорам с той же
меркой, что до этого подходили к миноритариям.
К сожалению, из текста постановления остается неясным, имел ли Президиум в виду
ограничить применимость установленных им правил именно теми обстоятельствами, к
которым он их сам применил (взаимосвязанность сделок и добросовестность директора),
или же предполагал придать этим правилам более широкое применение.
4.8. Постановление Пленума ВАС об ответственности директоров (2013)
Впоследствии Пленум ВАС РФ в своем постановлении об ответственности руководителей
юридических лиц191 развил многие темы, затронутые в рассматриваемом постановлении
Президиума в деле Кировского завода, в том числе и в части доказывания.
«Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и
представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица,
вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения
относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения
убытков...», – указывает Пленум. «В случае отказа директора от дачи пояснений или их
явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным..., бремя
доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического
лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора».
Таким образом, если доказан факт причинения убытков действиями директора, и директор
отказывается давать объяснения, бремя доказывания добросовестности и разумности,
вопреки общему правилу, может быть возложено судом (видимо, по собственному
усмотрению судьи) на директора. Заметим, что Пленум не предлагает признать
материальную недобросовестность или неразумность окончательно доказанной на
основании отказа от объяснений, а лишь дает право суду «перевернуть»
доказательственную презумпцию. Это шаг, видимо, мыслится как своего рода наказание
за процессуальную недобросовестность директора.
190
191
15.01.2010).
Ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ.
Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62.
- 48 -
Отметим, что процессуальное законодательство содержит ряд норм о неблагоприятных
последствиях злоупотребления процессуальными правами. К таким последствиям
относятся возложение судебных расходов на недобросовестную сторону, отказ в
удовлетворении ее заявлений и ходатайств, взыскание судебных штрафов (в
определенных исках).192 Однако перемещение бремени доказывания как последствие
процессуальной недобросовестности (в форме отказа от дачи пояснений) – это новелла
самого Пленума.
Кроме того, Пленум приводит открытый список признаков недобросовестности, то есть
обстоятельств, влекущих автоматическое признание доказанной недобросовестности
действий (бездействия) директора. К таковым относятся (формулировки сокращены) (1)
действия директора при нераскрытом конфликте интересов; (2) сокрытие информации о
сделке; (3) совершение сделки без надлежащего одобрения; (4) удержание документов
после прекращения полномочий; (5) совершение сделок на заведомо невыгодных
условиях или с заведомо ненадежным контрагентом («фирма-однодневка», по выражению
Пленума). Однако директор освобождается от ответственности, если докажет (бремя
доказывания на нем), что сделка, хотя сама по себе и была невыгодной, но в совокупности
с другими была направлена на получение выгоды или предотвращение еще большего
ущерба.
Подобным образом, Пленум приводит открытый список признаков неразумности.
Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, если
он (1) принял решения без учета известной ему информации; (2) не предпринял действий,
направленных на получение информации, которые обычны для деловой практики при
сходных обстоятельствах; (3) совершил сделку без соблюдения принятых в данном
юридическом лице внутренних процедур.
Несмотря на то, что речь формально идет о процессуальных правилах доказывания, по
сути, Пленум вводит новые материальные нормы об автоматической ответственности
директора за определенные виды поведения, такие как действия при нераскрытом
конфликте интересов. В этом смысле Пленум отнесся к директорам еще более жестко,
чем Президиум в деле Кировского завода (который, напомню, при аналогичных условиях
признал лишь, что на директора перешло бремя доказывания своей добросовестности).
Как видим, Пленум устанавливает несколько доказательственных презумпций, некоторые
из которых являются опровержимыми, а некоторые – неопровержимыми, вступающих в
действие при определенных в постановлении условиях. Эти правила уже нашли
применение в судебной практике,193 которую, однако, мы здесь обсуждать не будем.
Данное постановление также содержит правило, относящееся к доказыванию размера
убытков, идентичное правилу, сформулированному Президиумом ВАС в «деле СМАРТС»
192
П. 2 ст. 41, п. 2 ст. 111, п. 5 ст. 159, п. 3 ст. 225.12 АПК РФ. ГПК тоже предусматривает
определенные последствия процессуальной недобросовестности стороны: взыскание «компенсации за
потерю времени» или судебных издержек (в определенных исках). Ст. 99, п. 2 ст. 284 ГПК РФ.
193
См., например: Постановление ФАС Московского округа от 02.10.2013 по делу N А40-136/12-103-1
(руководитель банка привлечен к ответственности за выдачу заведомо невозвратных кредитов с учетом
приговора по уголовному делу); Постановление ФАС Московского округа от 26.09.2013 по делу N А4093261/12 (директор продал недвижимость общества по заниженной цене, дело возвращено на новое
рассмотрение для определения рыночной цены); Постановление Девятого арбитражного апелляционного
суда от 04.10.2013 N 09АП-29694/2013, 09АП-29718/2013 по делу N А40-38068/10-38-163б (в иске к
бывшему директору общества отказано, так он в надлежащем порядке передал документацию);
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 по делу N А40-56721/13
(директор привлечен к ответственности за сделку с «фирмой-однодневкой»).
- 49 -
(о том, что нельзя отказать во взыскании убытков лишь потому, что их размер «не может
быть установлен с разумной степенью достоверности»).
4.9. Правила доказывания судебного происхождения
Итак, согласно процессуальному законодательству России, доказательства оцениваются
на основании внутреннего убеждения судьи. Бремя доказывания фактов дела в
гражданско-правовых спорах лежит на истце, за исключением случаев, когда
материально-правовой нормой это бремя возложено на ответчика. Если добавить к
сказанному нормы о запрете принимать к рассмотрению некоторые доказательства (как
недопустимые или неотносимые), а также о признании некоторых фактов в обязательном
порядке (преюдиция и др.), то этим, по существу, исчерпываются предусмотренные
писаным законом правила оценки доказательств. Эти правила, как обсуждалось выше, не
дают однозначного ответа на вопрос о том, насколько жесткие требования к доказыванию
должны предъявляться судами сторонам процесса.
Вернемся теперь к вопросу о том, как устанавливают факты реальные российские судьи
(ограничимся лишь арбитражными судами). Несмотря на небольшое число
рассмотренных нами примеров, некоторые выводы из них напрашиваются.
По-видимому, суды обычно предъявляют истцам весьма высокие требования в части
доказывания (во всяком случае, при взыскании убытков), вполне сопоставимые с
требованиями, предъявляемыми судами к обвинению в уголовном процессе. Если судья
сомневается в правоте истца, он, скорее всего, откажет в иске. Это в некотором смысле
логично, ведь и в арбитражном, и в уголовном процессе основанием признания факта
доказанным является «внутреннее убеждение» судьи, а бремя доказывания лежит на истце
и на обвинении, соответственно.
Между тем, как обсуждалось выше, предъявление столь высоких требований к
доказыванию в гражданско-правовом споре неэффективно, так как заранее существенно
склоняет весы правосудия в пользу ответчика. Похоже, сложившаяся ситуация вызвала
беспокойство Высшего Арбитражного Суда, который в течение последних лет
предпринял ряд мер по снижению доказательственных требований к истцам в некоторых
видах исков.
Три рассмотренных выше дела Президиума ВАС нетипичны именно в том смысле, что
они завершились благоприятно для истца. Для этого, однако, потребовалось, чтобы споры
дошли до высшей судебной инстанции. Эти прецеденты положили начало новой
судебной практике, несколько изменившей ранее сложившуюся тенденцию в пользу
истцов. Руководящие указания подобного рода были приняты и Пленумом ВАС.
Как известно, постановления Пленума ВАС имеют обязательную силу для арбитражных
судов.194 Постановления Президиума ВАС имеют, по существу, силу прецедента в
системе арбитражных судов,195 в 2010 году признанную и на уровне АПК.196
Соответственно, сформулированные ВАС правила можно рассматривать как нормы
процессуального права судебного происхождения.
194
П. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах
в Российской Федерации».
195
Будылин С. Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон.
2012. № 10. С. 92 - 110.
196
П. 3 ч. 4 ст. 170; п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ.
- 50 -
Какие же меры предпринял ВАС? Как мы видели, в дополнении к нормам писаного
закона Президиум и Пленум ВАС в четырех обсуждавшихся документах сформулировали
целый ряд правил, относящихся к доказательственному праву, направленных, по сути, на
облегчение доказывания истцам. Правила были сформулированы применительно к
конкретным ситуациям (ad hoc), но некоторые из них явно мыслились как
предназначенные для более широкого использования.
В несколько обобщенном и сокращенном виде обсуждавшиеся выше правила
доказывания, установленные ВАС, можно сформулировать следующим образом.
1. Если истец не может доказать размер убытков с «разумной степенью
достоверности», то суд не отказывает в иске, а определяет размер убытков
самостоятельно «с учетом всех обстоятельств дела» (дело СМАРТС,
Постановление Пленума об ответственности директоров).
2. Если установлена материальная недобросовестность ответчика, то на ответчика
может быть возложено бремя доказывания (опровержения) обстоятельств дела,
доказывание которых затруднительно или невозможно для истца (дело
«Системы»).
3. Если истец представил «достаточно серьезные доказательства» (не являющиеся,
однако, окончательными) того, что спорные сделки были взаимосвязаны и
совершены в интересах ответчика, то на ответчика возлагается бремя доказывания
обратного (дело «Кировского завода»).
4. Если сторона отказывается представить имеющиеся в ее распоряжении
доказательства по требованию суда, то это считается «отказом от опровержения»
того факта, на который «аргументированно указывает» процессуальный оппонент,
и такой факт признается доказанным (дело «Кировского завода»).
5. Если ответчик (директор общества) не раскрыл имеющую отношение к делу
информацию в условиях потенциального конфликта интересов, то к нему не
применяется презумпция добросовестности. Иначе говоря, на ответчика
возлагается бремя доказывания его добросовестности, то есть совершения сделок
исключительно в интересах общества (дело «Кировского завода»).
6. Если директор причинил своему обществу убытки и отказывается от дачи
пояснений, то на директора может быть возложено бремя доказывания
добросовестности и разумности своих действий (Постановление Пленума об
ответственности директоров).
7. Если доказано одно из перечисленных Пленумом обстоятельств (например,
действия директора при нераскрытом конфликте интересов), то
недобросовестность директора признается доказанной. Однако директор
освобождается от ответственности, если докажет, что спорная сделка в
совокупности с другими сделками была направлена на получение выгоды
обществом (Постановление Пленума об ответственности директоров). (Повидимому, это правило модифицирует приведенное выше правило 5.)
8. Если доказано одно из перечисленных Пленумом обстоятельств (например,
принятие решения без учета известной директору информации), то неразумность
- 51 -
действий директора признается доказанной (Постановление Пленума об
ответственности директоров).
Как видим, в одном из случаев (правило 1) бремя доказывания точного размера убытков,
по существу, снимается с истца, и суду предлагается исчислить убытки самостоятельно.
Для сравнения, в американском суде присяжные также самостоятельно исчисляют убытки
на основании доказательств, представленных сторонами.
В четырех случаях (2-3, 5-6) речь идет о возложении бремени доказывания некоторых
обстоятельств на ответчика, причем в двух случаях (2, 6) – по усмотрению суда. Это
напоминает практику установления разного рода презумпций американской судебной
системой. Разница, однако, в том, что в Америке презумпция перемещает лишь «бремя
предъявления», а не все бремя доказывания целиком.
В одном случае (4) факт признается доказанным в качестве санкции за процессуальную
недобросовестность истца. Такого рода санкции хорошо известны и американскому
праву.
В двух случаях (7-8) речь идет о признании некоторого обстоятельства доказанным в
случае установления определенного факта («неопровержимая презумпция»), а в одном
случае устанавливается также обстоятельство, исключающее ответственность. В США
понятие «неопровержимой презумпции» (не вполне терминологически корректное, как
обсуждалось выше) также известно, равно как и понятие «обстоятельства, исключающего
ответственность» (affirmative defense).
Наиболее интригующим выглядит правило (3) о переходе на ответчика бремени
доказывания в результате предоставления истцом «достаточно серьезных доказательств».
Это напоминает американское правило о преодолении истцом «бремени предъявления» в
результате представления «первичных» (prima facie) доказательств, которое напрямую
связано со стандартом «перевес доказательств». К сожалению, неясно, имел ли в виду
Президиум придать этому правилу общий характер, или же намеревался ограничить его
именно вопросами взаимосвязанности сделок, предположительно совершенных в
интересах директора.
Если правило имеет частный характер, оно может основываться на соображениях
информационной асимметрии: именно директор, в отличие от миноритария, имеет прямой
доступ к информации о спорных сделках. Если правило мыслится как общее, то ВАС
весьма близко подошел к формулированию объективного стандарта доказывания «перевес
доказательств». Действительно, если истец представил «достаточно серьезные», но не
полностью убедительные доказательства, в результате чего бремя перешло на ответчика, а
ответчик сколько-нибудь серьезных доказательств не предоставил, то в результате вопрос
разрешается в пользу истца на основании доказательств, не имеющих абсолютно
убедительного характера (как и при использовании стандарта «перевес доказательств»).
Однако такое искусственное перемещение бремени на ответчика все же не эквивалентно
введению стандарта «перевес доказательств». Предположим, ответчик, в свою очередь,
представил «достаточно серьезные» доказательства своей правоты, более веские, чем
доказательства истца, но также не абсолютные. В чью пользу суд должен разрешить
вопрос? В соответствии со стандартом «перевес доказательств» – в пользу ответчика. В
соответствии же с правилом, введенным ВАС, суд должен теперь применить к ответчику
те же требования в части доказательств, что раньше применял к истцу. С учетом
- 52 -
сложившейся практики это, очевидно, означает решение вопроса в пользу истца ввиду
неабсолютности доказательств ответчика.
Вышеприведенный список установленных ВАС правил доказывания не претендует на
полноту; в других делах были сформулированы и другие положения. Так, в деле ТСЖ
«Скаковая 5»197 и деле «Приморского нефтегазового комплекса»198 Президиум ВАС
сформулировал некоторые правила, относящиеся к распределению бремени доказывания
в виндикационных и кондикционных исках (которые мы здесь обсуждать не будем).
Вообще председатель ВАС Антон Иванов считает важной тенденцией
перераспределение бремени доказывания исходя из экономической природы отношений,
иначе говоря, перемещение бремени доказывания «с учетом экономических
презумпций».199
В частности, в одном из своих выступлений (апрель 2013 г.) А.А. Иванов отметил, что
«экономический анализ споров в этой сфере [корпоративных спорах — С.Б.] показывает,
что при распределении бремени доказывания в корпоративных отношениях следует
исходить из принципа, согласно которому отсутствие взаимосвязанности и
взаимозависимости лиц должно быть обосновано, прежде всего, тем лицом, в отношении
которого есть разумные основания предполагать, что он и является взаимозависимым или
контролируемым аффилированным лицом. Если это лицо не доказывает отсутствие связи,
то следует полагать, что доказано обратное. Такой подход вполне разумен с точки зрения
теории доказывания, широко применяется иностранными судами, и будет и дальше
развиваться в практике наших судов. И, безусловно, он окажет фундаментальное
воздействие и на развитие права, и на гражданский оборот, и на деловые обычаи
российского бизнес-сообщества».200
Резюмиряуя этот раздел, можно сказать следующее. ВАС придает большое значение
правилам доказывания. Однако нет оснований утверждать, что ВАС установил в
обсуждаемых документах стандарт «перевес доказательств» (или какой-либо другой
объективный стандарт). Рассмотренные правила в основном сформулированы лишь для
определенных частных случаев (ad hoc), а речь в них идет, как правило, лишь об
однократном перемещении бремени доказывания или о признании определенного
обстоятельства доказанным при выполнении некоторых условий. До полноценного
стандарта доказывания это не дотягивает.
4.10. Нужен ли России объективный стандарт доказывания?
197
Постановление Президиума ВАС РФ №14828/12 от 26.03.2013 по делу № А40-82045/11-64-444
(бремя доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, защищающих офшорную компанию как
самостоятельного субъекта в ее взаимоотношениях с третьими лицами - путем раскрытия информации о
том, кто стоит за компанией, - должно возлагаться на офшорную компанию).
198
Постановление Президиума ВАС РФ №11524/12 от 29.01.2013 по делу № А51-15943/2011
(распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в
соответствии с
особенностями оснований заявленного истцом требования).
199
Плешанова О. «Каждый суслик в поле агроном». ГК в Госдуме и судебной практике // Zakon.ru.
24.01.2013.
<http://zakon.ru/Discussions/kazhdyj_suslik_v_pole_agronom__gk_v_gosdume_i_sudebnoj_praktike/5433>.
200
Доклад председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванова на
совещании председателей арбитражных судов в г. Екатеринбурге 25 апреля 2013 года.
<http://www.arbitr.ru/press-centr/news/speeches/83618.html>.
- 53 -
Итак, российский суд оценивает доказательства на основании субъективного критерия
«внутреннее убеждение», дополненного целым рядом формальных правил в отношении
презумпций, допустимости доказательств и т.д.
Нужны ли отечественному праву объективные стандарты доказывания? Думаю, что
нужны, и даже очень.
Как подробно обсуждалось выше, именно объективный стандарт «перевес доказательств»
(он же «баланс вероятностей») обеспечивает равное положение истца и ответчика в
гражданско-правовых спорах и минимизирует последствия судебных ошибок.
В отсутствие официально признанного объективного стандарта в арбитражных судах
стихийно сложился «негласный стандарт доказывания», предусматривающий весьма
высокие требования к доказательствам той стороны, на которую возложено бремя
доказывания (как правило, это истец), сопоставимые с требованиями, предъявляемыми к
доказательствам обвинения в уголовном процессе. По обсуждавшимся выше причинам
такой стандарт неоптимален и ведет к потере эффективности судебной системой.
Значительное число споров разрешается неправильно (в пользу ответчика, когда
объективно прав истец), а еще большее число споров вообще не доходит до суда, так как
потенциальный истец разумным образом предполагает, что доказать свою правоту ему все
равно не удастся.
С другой стороны, в некоторых случаях отсутствие объективного стандарта дает
возможность судьям решать вопросы факта на основании личных предпочтений в
отношении истца или ответчика или иных обстоятельств, не связанных с правом. Тогда
решение может быть принято, например, в пользу симпатичного судье истца на основании
весьма сомнительных доказательств его правоты. Это ведет к дальнейшей потере
эффективности судебной системой.
В отсутствие объективного стандарта высшим судебным инстанциям (кассации и надзору)
весьма затруднительно исправлять подобные аномальные решения нижестоящих судов,
ведь высшие инстанции не имеют правомочий просто переоценить доказательства.
Действительно, каким образом вышестоящая инстанция может установить, что судья в
подобном деле не следовал своему «внутреннему убеждению»? А если он ему следовал,
то какие есть основания для пересмотра решения?
Между тем в США, например, вердикт присяжных может быть отменен на основании
того, что, по заключению суда, никакое «разумное жюри присяжных» не могло вынести
такого вердикта (с учетом применимого стандарта доказывания). Подобным образом,
вышестоящая инстанция может пересмотреть решение нижестоящего суда, если, по ее
заключению, судья допустил «явную ошибку» в оценке доказательств (в свете
применимого стандарта доказывания).
Из сказанного следует, что установление в гражданско-правовых спорах объективного
стандарта доказывания, аналогичного англосаксонскому стандарту «перевес
доказательств» («баланс вероятностей») не просто желательно, но и является насущной
необходимостью для российского правосудия.
Помимо прочего, установление такого стандарта сделает излишним ведение высшими
судебными органами многочисленных доказательственных презумпций ad hoc,
предназначенных для облегчения доказывания ответчику. Эта задача в значительной
степени будет решаться автоматически за счет снижения самого стандарта доказывания.
- 54 -
Однако не противоречит ли введение такого стандарта принципам «свободной оценки
доказательств» и «внутреннего убеждения» судьи? Думаю, что не противоречит. Во
всяком случае, не в большей степени, чем, например, правила о недопустимости тех или
иных доказательств или установленные законом доказательственные презумпции. Для
принятия решения судья должен быть внутренне убежден в том, что он верно оценил
доказательства на основании применимого стандарта и прочих объективных правил
доказывания. Внутреннее же убеждение в том, что сам факт установлен с абсолютной
достоверностью, в большинстве содержательных споров попросту невозможно.
Конечно, правильный стандарт доказывания – это еще далеко не все, в чем нуждается
отечественная система правосудия в смысле доказывания. Другой насущной
необходимостью является расширение возможностей сторон по получению доказательств
друг от друга и третьих лиц. В этом отношении есть много работы и для законодателя, и
для высших судебных органов. Пока вряд ли можно говорить о предоставлении сторонам
настолько же широких возможностей в этом отношении, какие предоставляет
американское процессуальное право, но двигаться в этом направлении необходимо.
Иначе судам часто просто нечего будет оценивать на основании применимого стандарта,
и тогда вопросы факта придется решать, по сути, наугад.
Как минимум, необходимо более широко применять те возможности по получению
доказательств, которые уже заложены в действующем процессуальном законодательстве.
Судам следует внимательнее относиться к ходатайствам сторон об истребовании
доказательств, и более жестко штрафовать стороны, которые отказываются предоставлять
доказательства по требованию суда.
Вообще российским законодателям, высшим судам и правоведам стоит обратить гораздо
больше внимания на вопросы доказывания и доказательственного права.
Пока же складывается впечатление, что даже некоторые судьи имеют довольно смутное
представление о значении терминов «внутреннее убеждение», «доказывание»,
«презумпция», «состязательность» и т.д. Так, в десятках решений Арбитражного суда г.
Москвы за 2009-2012 гг. можно обнаружить следующее утверждение (цитируется с
сохранением синтаксиса и пунктуации оригинала): «При этом, понятие таких слов как «по
своему внутреннему убеждению» не подразумевают доказывание выводов суда,
сделанных на основе этого убеждения, в силу установленной законом императивной
презумпции соблюдения равноправия и состязательности суда как органа правосудия,
наделенного соответствующими полномочиями».201 (Авторство, по-видимому,
принадлежит судье А.С. Чадову.) Как ни странно, этот поразительный во многих
отношениях тезис – от комментариев к которому я воздержусь – затем десятки же раз
воспроизводился дословно и в постановлениях апелляционной инстанции.202 Лишь с 2012
года Девятый арбитражный апелляционный суд начал исключать эту фразу из
мотивировочной части решений суда первой инстанции, как «не основанную на нормах
АПК» и «не отвечающую задачам судопроизводства в арбитражном суде».203
201
См., например: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2009 по делу N А40-134234/09-12-895;
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2012 по делу N А40-140522/10-12-869.
202
См., например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 N 09АП8168/2010 по делу N А40-129741/09-12-865 (иск Е.Н. Батуриной к Б.Е. Немцову о защите чести и
достоинства); Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 N 09АП12014/2012-ГК по делу N А40-61052/11-101-293 (отменено в кассации).
203
См., например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 N 09АП6004/2012-ГК по делу N А40-99290/11-12-727; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 18.04.2012 N 09АП-7382/2012-ГК по делу N А40-151857/10-12-921. Подробное обоснование позиции см
- 55 -
В настоящее время процесс оценки доказательств судьями является весьма субъективным,
закрытым и непрозрачным. Он не исследован толком ни на феноменологическом, ни на
психологическом, ни на теоретико-правовом уровне. Для ученых здесь большое поле
деятельности: сбор и анализ статистических данных, относящихся к доказыванию в
реальных судебных делах; опросы реальных судей относительно того, каким образом они
оценивают доказательства, и статистический анализ полученных данных;
психологические тесты в ходе «модельных судебных процессов» (mock trial) и т.п.;
наконец, теоретические обобщения полученных результатов и выработка рекомендаций
для совершенствования отечественных правил доказывания.
Что касается практических шагов со стороны законодателя и высших судов, то для начала
стоит сделать процесс оценки доказательств гораздо более прозрачным. В судебных
решениях (будем говорить лишь о гражданско-правовых спорах) должен появиться
раздел, специально посвященный фактам дела и их доказыванию. В этом разделе судья
должен будет подробно (1) перечислить те фактические обстоятельства, которые
доказывают или опровергают стороны; (2) описать те доказательства, которые
представлены сторонами для установления каждого из фактов; (3) обсудить, при
необходимости, допустимость и относимость этих доказательств; (4) обсудить вопросы
бремени доказывания каждого из фактов и указать на применимые презумпции; (5) явным
образом признать каждый из фактов установленным либо не установленным; (6)
мотивировать такое признание (установленным или не установленным) в отношении
каждого из фактов, объяснив свою оценку представленных доказательств. Лишь после
того, как факты дела установлены, судья может применить к этим фактам нормы закона
для принятия решения по существу спора.
(В принципе, почти все это и так требуется включать в судебное решение согласно
действующему процессуальному закону.204 Однако требования эти зачастую исполняются
судами формально, а то и вовсе игнорируются, как, например, в том же деле Кировского
завода.)
Только в случае такого «прозрачного» подхода к доказыванию стороны процесса и другие
заинтересованные лица смогут сделать обоснованный вывод об объективности или
необъективности оценки доказательств судом. Такой подход облегчит жизнь и высшим
судебным инстанциям. Им гораздо легче будет разобраться, было ли решение
нижестоящего суда в части установления фактов явно ошибочным (в свете применимых к
доказыванию принципов и стандартов) или же не было.
Впрочем, здесь мы уже выходим за рамки настоящей статьи, посвященной прежде всего
самим стандартам доказывания.
5. Заключение
Резюмировать сказанное можно следующим образом.
1. Стандарт доказывания – это (объективный) критерий, на основании которого суд
или присяжные оценивают доказательства для установления фактов дела. В
англосаксонских юрисдикциях для разрешения гражданско-правовых споров, по
общему правилу, применяется стандарт «перевес доказательств» («баланс
в: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2012 N 09АП-2380/2012-ГК по делу
N А40-62232/11-12-526 (председательствующий судья Н.И. Левченко).
204
П. 2 ч. 4 ст. 170, п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ.
- 56 -
вероятностей»), в отличие от уголовных дел, где применяется стандарт «за
пределами разумных сомнений».
2. Стандарт «перевес доказательств» означает, что суд принимает решение в пользу
стороны, которая представила хоть немного более убедительные (не обязательно
абсолютно убедительные) доказательства своей правоты. Именно этот стандарт
обеспечивает наиболее эффективное разрешение гражданско-правовых споров, так
как обеспечивает процессуальное равенство истца и ответчика минимизирует
суммарные негативные последствия вероятных судебных ошибок.
3. В континентально-европейских юрисдикциях, включая Россию, используются не
объективные стандарты доказывания, а субъективный критерий «внутреннего
убеждения» судьи. Этот критерий оставляет открытым вопрос, как суд должен
разрешить вопрос факта в случае, когда каждая из сторон представила
доказательства, не являющиеся абсолютно убедительными.
4. В России отсутствие официально признанного объективного стандарта
доказывания привело к тому, что в арбитражных судах стихийно сложился
«подпольный стандарт», предусматривающий неоптимально высокие требования к
доказыванию, сопоставимые с аналогичными требованиями в уголовном процессе.
В результате во многих случаях суды рутинным образом отказывают истцам (на
которых лежит бремя доказывания) в удовлетворении их объективно
основательных требований.
5. С другой стороны, отсутствие объективного стандарта доказывания нередко ведет
и к тому, что в условиях неабсолютной убедительности доказательств судьи
разрешают спор о фактах на основании личных симпатий к одной из сторон или
иных соображений, не имеющих отношения к праву.
6. Как завышенный объективный стандарт доказывания, так и субъективизм в оценке
доказательств приводят к потере эффективности судебной системой. Значительная
часть споров просто решается неправильно, а многие споры просто не доходит до
суда, поскольку истец трезво оценивает вероятность успеха как незначительную.
7. Представляется необходимым введение в российское процессуальное право
объективного стандарта доказывания, аналогичного американскому стандарту
«перевес доказательств». В силу сказанного эта мера способна значительно
повысить эффективность судебной системы.
8. Необходимы также меры по контролю использования судами стандарта
доказывания. Прежде всего речь идет о формировании единообразной практики
высшими судебными инстанциями путем пересмотра судебных решений низших
инстанций, принятых с явным нарушением стандарта.
9. Самого по себе нового стандарта недостаточно для повышения эффективности.
Необходим целый комплекс мер, прежде всего связанных с повышением
доступности доказательств для сторон спора, в том числе возможностей
истребования ими доказательств друг у друга.
10. Кроме того, необходимо радикальное повышение прозрачности процедуры оценки
доказательств судом. В частности, следует повысить требования к разделу
судебного решения, посвященного фактам дела и их доказыванию, который
должен подробно описывать представленные сторонами доказательства, выводы
относительно фактов дела, к которым пришел суд на основании этих
доказательств, а также обоснование этих выводов.
- 57 -