Föreläsning I
Jeremy Bentham om några centrala, normativa begrepp
1. Introduktion
Enligt Jeremy Bentham och John Austin (traditionen fortsätter under 1900-talet med bl.a. W.
N. Hohfeld1 och Stig & Helle Kanger2) finns det ett antal begrepp som är gemensamma för
alla rättssystem. Studiet av dessa begrepp faller enligt Bentham inom ramen för något han
kallar ”universal jurisprudence”. John Austins benämning på samma vetenskap är ”general
jurisprudence”. Austin beskriver denna som
…the science concerned with the exposition of the principles, notions, and distinctions
which are common to systems of law.3
Exempel på sådana gemensamma begrepp är skyldighet (obligation alt. duty), rättighet (right)
och frihet (liberty).
2. Aspekt
Benthams klassifikation och analys av de nämnda begreppen skall förstås mot bakgrund av
vad han säger angående, å ena sidan, lagars aspekter samt, å andra sidan, imperativers logik.
Låt oss börja med aspekterna.
Om lagar säger Bentham bl.a. följande.
There are two things essential to every law: an act of some sort or other, being the
object of a wish or volition on the part of the legislator; and a wish or volition of which
such act is the object.4
Två essentiella delar finns alltså hos varje lag:
1. En (beskrivning av en) handling som utgör objektet för lagstiftarens önskan eller vilja.
2. En (uttryckt) önskan eller vilja för vilken handlingen är objektet.
Av det föregående citatet framgår inte att lagen, liksom viljan, har en viss aspekt. Det gör det
dock av det följande.
1
Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays (New Haven:
Yale University Press, 1923).
2
“Rights and Parliamentarism” (Theoria, Vol. 32, 1966: 85-115).
3
Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive Law, Vol. II (London: John Murray, 1885), s. 1073.
4
On Laws in General (London: University of London the Athlone Press, 1970a), s. 93.
1
Conceive then, any act at pleasure: with regard to this act it is either the wish of the
magistrate [i.e., the legislator] to influence the conduct of the party in question or it is
not: in the former case the aspect of the magistrate may be said to be decided, in the
latter neutral or undecided and as to any mandate whereby such aspect is expressed, it
may in the former case be termed a decisive, or operative, influencing, or directive, in
the latter, an indecisive, inoperative, neutral, uninfluencing, or undirective, mandate.5
Viljan, eller lagen, har således en aspekt som av Bentham klassificeras som endera decided
eller undecided.6
Det är inte nog med detta. Aspekterna klassificeras också som endera affirmative eller
negative. Ytterligare ett citat antyder hur detta skall förstås.
The wish must either be that the act should be performed, or that it should not be
performed: in the former case the mandate is what in the most confined sense of the
word is termed a command, in the latter, a prohibition. The will being undecided, there
is no wish, that can be operative or efficient, to express: all that the mandate can express
is the negation of one or other of the two operative kinds of mandates: it is accordingly
either what may be termed a non-command, or else a non-prohibition, that is to use the
common language a permission ‘Every householder shall carry arms’: this is an
example of a command: ‘No householder shall carry arms’: this is a prohibition: ‘Any
householder may forbear to carry arms’: this, of a non-command: ‘Any householder
may carry arms’: this, of a non-prohibition or permission.
In the first and last of the above cases the aspect may be termed affirmative with
relation to the act: in the second and third, negative: and the same distinction may be
applied to the mandates by which those aspects are respectively expressed.7
Det som hittills framkommit – plus lite till – har summerats enligt följande.8 Låt ”L” stå för en
lagstiftare och ”F” för en handling.
Fall
(i citaten case)
Aspekt hos lagstiftarens
vilja med avseende på F
Typ av lag med
avseende på F
1. L wants that F
decided, affirmative
command
2. L wants that not-F
decided, negative
prohibition
3. Not: L wants that F
undecided, negative
non-command
4. Not: L wants that non-F
undecided, affirmative
non-prohibition
5
Bentham 1970a, s. 95.
Bentham gör synbarligen en terminologisk distinktion mellan aspekten hos en föreskrift (mandate) respektive
en vilja. För enkelhets skull bortser jag i det följande från den distinktionen och låter paret ”decided”–
”undecided” stå för aspekter hos såväl föreskrifter som viljor.
7
Bentham 1970a, s. 95.
8
Så görs i Lars Lindahls Position and Change: A Study in Law and Logic (Dordrecht: D. Reidel Publishing
Company, 1977). Min framställning har lånat mycket från Lindahls bok.
6
2
En överraskning här är att aspekten i det tredje fallet klassificeras som negative, medan
aspekten i det fjärde fallet klassificeras som affirmative. Borde inte det omvända vara fallet?
Bland Benthams kommentatorer9 har klassifikationen, åtminstone delvis, tänkts kunna
förklaras i ljuset av Benthams syn på hur de båda deontiska operatorerna shall och may
används. Enligt Bentham uttrycker de båda operatorerna aspekterna hos en lagstiftares vilja
enligt följande.
1´. It shall be the case that F
decided, affirmative
command
2´. It shall be the case that non-F
decided, negative
prohibition
3´. It may be the case that not-F
undecided, negative
non-command
4´. It may be the case that F
undecided, affirmative
non-prohibition
Tanken här synes vara att om aspekten är decided, så används ”shall”; om aspekten är
undecided, så används ”may”. Vidare: om aspekten är affirmative, så är F inte negerad; om
aspekten är negative, så är F negerad. Eventuellt strider detta mot en av utgångspunkterna för
Benthams resonemang. Utgångspunkten ifråga är att de fyra aspekterna kan ha ett och samma
objekt. Att två aspekter är negative respektive affirmative verkar ovan blandas samman med
att deras objekt är negerade respektive inte negerade. Att två av aspekterna tänks var negative
fångas alltså inte på transparent sätt i formalismen med ”shall” och ”may” som operatorer.
Negationen i formalismen ovan borde kvalificera de båda deontiska operatorerna. Detta är i
linje med att det ju är dessa som klassificeras som negative respektive affirmative. Lite mer
kommer att sägas om detta i nästa avsnitt.
3. Imperativers logik
Bentham gjorde anspråk på att beträda tidigare outforskad mark när han beskrev principerna
för imperativers logik. Detta framgår av de två följande citaten.
In so far as the source of the mandate comes in question, what is predicated of it
belongs exclusively to jurisprudence: but every thing else that is said of it belongs to the
hitherto undenominated branch of logic […], which may be called the logic of
imperation or more generally and exactly, the logic of the will, in contradistinction to
the logic which may be termed the logic of the judgement.10
9
Lindahl är ett exempel.
Bentham 1970a, s. 15n.
10
3
The subject we are now entering upon belongs to a particular branch of logic, untouched
by Aristotle. The main and ultimate business of the school-logic of which the
philosopher was the father, is to exhibit the several forms of argumentation the business
of the branch now before us is to exhibit the several forms of imperation or (to take the
subject in its utmost extent) of sentences expressive of volition: a leaf which seems to
be yet wanting in the book of science.11
Från en grammatisk synvinkel är de imperativa satserna12 de med en viss form. Denna känns
igen bl.a. på att ett utropstecken återfinns i slutet av satsen. Exempel13 på imperativa satser är:
(a) Slå ner rånaren!
(b) Slå inte ner rånaren!
Enligt Bentham är de följande två satserna också imperativa; om inte till formen, så i fall vad
deras logiska natur beträffar.
(a´) Du skall slå ner rånaren.
(b´) Du skall inte slå ner rånaren.
Både (a) och (a´) hålls för att vara, eller uttrycka, commands. De båda satserma (b) och (b´)
är, eller uttrycker, prohibitions. Vad den grammatiska formen hos (a´) och (b´) beträffar så
låter den antyda att de är påståenden. Men detta till trots skall de alltså uppfattas som
imperativer – vad logiska egenskaper beträffar.
11
An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (London: The University of London the Athlone
Press, 1970b), s. 299n.
12
Det bör påpekas att Benthams officiella syn på satsers semantik komplicerar det han säger angående
imperativers logik. I stycket direkt efter det som citeras ovan säger han: ”All languages whatsoever, every
sentence whatsoever, insasmuch as it expresses something must assert something: something expressive of the
state and condition, real or pretended, of the mind of him whose language it is: that is either of his understanding
or his will: for at bottom, whatever is said even of external events resolves itself into this. In the first case the
sentence expressive of it has been styled exclusively a sentence of assertion: in the other case, a sentence of
volition of which latter, a sentence of interrogation is a particular species. ‘The robber is killed’; — ‘Kill the
robber’: — ‘Is the robber killed?’ — This is as much as to say, ‘I understand or I believe that the robber is
killed.’ — ‘My will is that you kill the robber’: ‘My will is that you tell me whether the robber be killed or no’:
that is, that if the robber is killed, you tell me he is killed: if not, that he is not killed. Now it is to sentences of the
assertive kind that the logic of the schools has confined itself: those which concern volition it has left
untouched.” (Bentham 1970b, ss. 299-300n) Budskapet här synes vara att alla satser, oavsett vilken grammatisk
form de har, är assertioner – dvs. de uttrycker påståenden. Om det verkligen är på det sättet, torde skillnaden i
logik mellan argumentation och imperation bero av vilken mental attityd som det påstås något om, snarare än
formen hos satsen medelst vilken något påstås. Jag vill här blott tillägga att den språkfilosofi som Bentham ger
uttryck för här tar fasta på vad som kommit att benämnas ”uppriktighetsvillkoren” (”sincerity conditions”) för
yttrandet av satser. Dvs., när man påstår att en viss dörr är öppen, är uppriktighetsvillkoret för yttrandet att man
tror att den är öppen; när man frågar om dörren är öppen, är uppriktighetsvillkoret att man vill veta huruvida den
är det; när man uppmanar någon att öppna dörren, är uppriktighetsvillkoret att man vill att den skall öppnas. I
samtliga dessa fall låter sig respektive uppriktighetsvillkor uttryckas i en påståendesats. Men, det implicerar ju
inte rimligen att varje sats uttrycker ett påstående. Beträffande uppriktighetsvillkor för yttrande av satser, jfr.
Thomas Wetterström, Intention and Communication: An Essay in the Phenomenology of Language (Lund: Doxa,
1977).
13
Exemplet med rånaren är Benthams eget (fast i engelsk språkdräkt) och finns i Bentham 1970b, s. 300n.
4
Ett tredje sätt att uttrycka (logiska) imperativer är, enligt Bentham:
(a´´) Du är befalld att slå ner rånaren.
(b´´) Du är förbjuden att slå ner rånaren.
I kraft av att (a)–(a´´) respektive (b)–(b´´) har gemensamma logiska egenskaperna, kan man
välja den grammatiska utformningen efter eget huvud.
Låt oss så ta del av de logiska principer som, enligt Bentham, styr användandet av
imperativer. De följande fem tänks vara grundläggande principer.
(1) Non-commanded F ↔ ¬Commanded F
(2) Permitted F14 ↔ ¬Prohibited F
(3) Commanded F ↔ Prohibited ¬F
(4) Permitted F ↔Non-commanded ¬F
(5) Commanded F → ¬Prohibited F
Av dessa fem betraktar Bentham de två första som närmast trivialt sanna. Detta eftersom
”Permitted” är ett annat ord för ”Non-prohibited”. Prefixet ”non” fungerar som en negation.
Beträffande principerna (3) och (4) sägs det:
A negative aspect towards a positive act is equipollent to an affirmative aspect towards
the corresponding negative act. […] Of these two species of mandates then, an
affirmative and a negative, each one may at pleasure be translated or converted into the
other.15
I föregående avsnitt nämndes att var och en av de fyra operatorerna kan ha ett och samma
objekt, och att detta inte verkar uttryckas i en formalism med ”shall” och ”may”. Notera nu att
”Prohibited” uttrycker ett slags negation. I fallet med ”Non-commanded” syns det redan på
den språkliga formen. Således framgår det beträffande dessa två att de är, i någon mening,
negativa aspekter
Av de fem principerna uttrycker de fyra första relationerna mellan de fyra operatorerna.
Det framgår hur begreppet Commanded kan substitueras av andra begrepp. Den femte
principen däremot är en genuin deontisk princip. Ett alternativt sätt att formulera (5) är:
(5´) Commanded F → Permitted F
Formulerat enbart i termer av Commanded blir detta:
14
15
”Permitted F” är ett alternativ till ”Non-prohibited F”.
Bentham 1970a, ss. 95-6.
5
(5´´) ¬(Commanded F & Commanded ¬F)
Från (1)–(5) drar Bentham ett antal slutsatser. Dessa finns samlade i följande citat.
First, it [i.e., a certain action] may be commanded: [a] it is then left unprohibited: and
[b] it is not prohibited nor [c] left uncommanded. 2. It may be prohibited: [a] it is then
left uncommanded: and [b] it is not commanded nor [c] permitted (that is left
unprohibited). 3. It may be left uncommanded: it is then not commanded: but it may be
either prohibited or permitted: yet so as that if it be in the one case it is not in the other.
4. It may be permitted: it is then not prohibited: but it may be either commanded or left
uncommanded: yet so as that if it be in the one case, it is not in the other, as before.16
Detta kan listas is mer transparent form:
1a. Commanded F → ¬Permitted F
1b. Commanded F → ¬Prohibited F
1c. Commanded F → ¬Non-commanded F
2a. Prohibited F → Non-commanded F
2b. Prohibited F → ¬Commanded F
3.
Non-commanded F → ((¬Commanded F & Prohibited F& ¬Permitted F) ˅
(¬Commanded F & ¬Prohibited F & Permitted F))
4.
Permitted F → ((¬Prohibited F & Commanded F& ¬Non-commanded F) ˅
(¬Prohibited F & ¬Commanded F & Non-commanded F))
För varje handling F gäller således att exakt ett av följande alternative råder.
(i) Commanded F
(ii) Prohibited F
(iii) Permitted F & Non-commanded F
Bentham kallar dessa tre logiska möjligheter, i tur och ordning: command, prohibition och
inactivity.
4. Skyldighet
En skyldighet uppstår, enligt Bentham, när en uppmaning till handling backas upp med ett
hot, som sannolikt kommer att verkställas om uppmaningen inte resulterar i handling. Ett
paradexempel på detta är när en lagstiftare påbjuder respektive förbjuder utförandet av en viss
handling.
16
Bentham 1970a, s. 97.
6
[W]here the provision of the law is a command or a prohibition, it creates an offence: of
a command, it is the non-performance of the act that is the offence: if a prohibition, the
performance. […] Moreover the law, in constituting any act an offence, is said to
impose thereby an obligation on the person in question not to perform it: which
obligation, upon the act’s ceasing to be an offence, is taken away.17
Bentham tänker sig att all lagstiftning i ett rättssystem går tillbaka på en, och endast en,
lagstiftare. Denne lagstiftare kallar han för ”suveränen” (”the sovereign”). Suveränen behöver
inte vara en ensam person, även en grupp av personer kan utgöra suveränen. Beträffande
dagens samhällen torde det sista alternativet vara det troligaste – om ens det är troligt.18 Hur
som helst tänks suveränen i ett rättssystem vara den person, eller grupp av personer, som
rättssystemets medlemmar vanemässigt lyder. Således är en rättslig skyldig en uppmaning
uppbackad med ett sanktionshot i händelse av olydnad härrörande från suveränen i
rättssystemet ifråga. Om det i en kommunitet inte finns någon suverän, utgör kommuniteten
inte något rättssystem.
Att en kommunitet inte utgör ett rättssystem utesluter inte att den utgör ett moraliskt
system, i enlighet med vilket vissa handlingar är påbjudna alternativt förbjudna att utföras. I
detta senare fallet spelar suveränens roll av ett mer eller mindre diffust opinionstryck.
Opinionstrycket blir man varse när man ertappas med att bryta mot någon moralisk norm.
Man blir då föremål för klander, utfrysning eller något ännu värre. En väsentlig skillnad
mellan rättssystem och moraliska system (i den antydda meningen) är att det i det förra finns
en entitet som innehar lagstiftningsmakt; någon sådan finns inte i det senare. Moralisk
lagstiftning ryms inte i ett normativt system som tillbaka på blott opinionstryck.
Notera att Bentham tänker sig att en med hot om sanktion uppbackad uppmaning även i
andra sammanhang tänks ge upphov till en skyldighet. Ett drastiskt exempel är det i vilket en
pistolviftande bankrånare uppmanar bankpersonalen att till honom överlämna bankens
pengar. Rånaren uppmanar till en viss handling och denna uppmaning är förvisso uppbackad
med ett hot om användande av pistolen om uppmaningen inte hörsammas. Enligt Bentham är
det även i detta fall fråga om en moralisk skyldighet. Denna något oväntade klassifikation
beror av att Bentham blott räknar med tre slags skyldigheter: religiösa, rättsliga och
17
Bentham 1970a, s. 121.
Bentham postulerande av en suverän har kritiserats av åtskilliga. Ett exempel är H. L. A. Hart, i t.ex. The
Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961).
18
7
moraliska.19 Eftersom det i fallet med bankrånaren inte är fråga om vare sig religiös eller
rättslig skyldighet, återstår blott moralisk.
5. Rättighet och frihet
Låt oss i det följande utgå ifrån rättsliga skyldigheter när inget annat sägs. Enligt Bentham
gäller då att det för varje lag finns någon som är tänkt att gynnas av den. Han säger:
[I]n every law there must be some person or persons who are favoured by it: meaning a
person on whom it is the intention at least of the legislator to confer a benefit. To
suppose the contrary is to suppose the legislator to act without a motive. Possibly indeed
the party favoured may be one who ought not thus to have been favoured: possibly no
other than the legislator himself: still at any rate somebody who is favoured by it there
must be. No effect without a cause: no act, no law without a motive.20
En skyldighet skall tydligen förstås som en relation mellan två parter. En part är bunden och
en är, tänkt att vara, gynnad. Bundenheten kommer sig av sanktionshotet i händelse av
olydnad. Ett exempel kan vara:
(1) En mor har, versus sitt barn, en skyldighet att ge det mat.
Detta kan generaliseras:
(G) x har en skyldighet versus y att Hx.21
Ett alternativt sätt att utrycka samma sak är:
(1´) En mor har, versus sitt barn, en skyldighet att inte svälta det.
Generalisering:
(G´) x har en skyldighet versus y att ¬H´x.
Två typer av skyldighet kan urskiljas på basis av vem som är tänkt att gynnas. I det ena
fallet är det någon annan än den av skyldigheten bundne; i det andra är det den bundne själv.
(2) x har en skyldighet versus y att Hx & x ≠ y.
(3) x har en skyldighet versus y att Hx & x = y.
19
Eftersom Bentham räknar med en typ av sanktion som han kallar för ”physical sanction”, kan eventuellt en
fjärde typ av skyldighet urskiljas. En sådan skyldighet föreligger om t.ex. en takpanna sannolikt kommer att falla
ner på en förbipasserande. Detta skymtar i följande citat: ”If it be in the present life, and from the ordinary
course of nature, not purposely modified by the interposition of the will of any human being, nor by any
extraordinary interposition of any superior invisible being, that the pleasure or the pain takes place or is
expected, it may be said to issue from or to belong to the physical sanction.” (Bentham 1979, s. 35)
20
Bentham 1970a, ss. 55-6.
21
Hx är en handling med x som utförare.
8
I det förra fallet har vi att göra med en extra-regarding obligation; i det senare fallet är det en
merely self-regarding obligation. Ett slags blandform av dessa är två är den där en person är
tänkt att gynnas och en av dessa den bundne själv. Detta skulle kunna klassificeras som en not
merely self-regarding obligation.
Kommen så här långt i framställningen kan skillnaden mellan, å ena sidan, en benthamsk
rättighet och, å andra sidan, en benthamsk frihet förstås enligt följande. En person har en
rättighet när en annan har en viss skyldighet. Närmare bestämt är den förra den som tänks
vara gynnad av handlingen som den senare är skyldig att utföra, alternativt är den senare
skyldig att låta bli att utföra handlingen ifråga. Alltså:
(S) x har en skyldighet versus y att Hx & x ≠ y.
Detta innebär detsamma som att
(R) y har en rättighet versus x att Hx & x ≠ y.
Bentham kallar dylika rättigheter för ”right to a service”. Servicen ifråga är att den aktuella
handlinge utförs, i fallet med en positiv servicerättighet. I fallet med en negativ
servicerättighet är servicen istället att den aktuella handlingen inte utförs. Servicerättigheter är
således korrelerade med skyldigheter.
En inskränkning i sammanhanget bör påpekas. I fallet med en merely self-regarding
obligation finns det inte någon korrelerad rättighet. Enligt Bentham kan man ha en skyldighet
vis-à-vis sig själv; det är dock inte meningsfullt att tala om en servicerättighet vis-à-vis sig
själv. Följande tänks alltså vara meningsfullt:
(4) x har en skyldighet versus x att Hx.
Följande är dock inte meningsfullt:
(5) x har en rättighet versus x att Hx.
Enligt Bentham kan alltså skyldigheter vara reflexiva, medan servicerättigheter alltid är
irreflexiva. En servicerättighet är således korrelerad med en subrelation till skyldighet.
Det som sagts ovan gäller för rättigheter. Den andra storheten som behandlas i denna
avdelning är den benthamska friheten (liberty). Om friheten heter det:
[E]very efficient law whatever may be considered as a limitation or exception, grafted
on a pre-established universal law of liberty. […] The non-commanding and permissive
phases of the law placed side by side and turned towards the universal system of human
actions are expressed by the before-mentioned universal law of liberty: a boundless
expanse in which the several efficient laws appear as so many spots; like islands and
9
continents projecting out of the ocean: or like material bodies scattered over the
immensity of space.22
I ett naturtillstånd – dvs. i ett tillstånd där ingen lagstiftare finns – är varje person fri att utföra
eller avstå från att utföra de handlingar som faller honom eller henne in. De friheter man har i
ett naturtillstånd skall dock inte sammanblandas med rättigheter – om med de senare avses
servicerättigheter, vilka alltså för sin existens är beroende av skyldigheter.
I ett naturtillstånd är friheterna obekräftade (uncorroborated), eller kanske ännu bättre:
oskyddade. Dvs. det föreligger inte någon skyldighet som backar upp respektive frihet. I en
rättsordning är det annorlunda. Friheterna är lagstadgade. De är bekräftade av uppbackande
skyldigheter. Bekräftade friheter (corroborated liberties) är, till skillnad från obekräftade,
relationer mellan två parter enligt följande.
(BF) x har versus y en bekräftad frihet att Hx =Df. x har en frihet att Hx & x har versus y en
rättighet att y inte förhindrar att Hx & x ≠ y.
En obekräftad frihet kan definieras:
(OF) x har en frihet att Hx =Df. x har inte en skyldighet att låta bli att Hx.
En obekräftad frihet är således, till skillnad från en rättighet, inte en relation mellan två parter.
6. Logiken för skyldigheter, rättigheter och friheter
Benthams logik för imperativer, som passerat revy ovan, utgör även grunden för den för
skyldigheter, rättigheter och friheter. Några av denna logiks teorem finns i schemat nedan.
Följande formalismer används i schemat.
Skyldighet (x,Hx) står för:
x har en skyldighet att Hx.
Skyldighet (x,y,Hx) står för:
x har en skyldighet versus y att Hx.
Benthams axiom och definitioner är:
A1. ¬(Skyldighet (x,Hx) & Skyldighet (x,¬Hx)).
A2. Skyldighet (x,y,Hx) → Skyldighet (x,Hx).
Def. 1: Rättighet (y,x,Hx) =Def. Skyldighet (x,y,Hx) & x ≠ y)
22
Bentham 19701, ss.119-20.
10
Def. 2: Frihet (x,Hx) =Def. ¬Skyldighet (x,¬Hx)
Schemat kan utformas så här:23
Rättighet (y,x,Hx)
Skyldighet (x,y,Hx)
Skyldighet (x,Hx)
¬Frihet (x,¬Hx)
¬Skyldighet (x,¬Hx)
Frihet (x,Hx)
Skyldighet (x,z,¬Hx)
¬Rättighet (z,x,¬Hx)
23
Schemat, liksom åtskilligt av det övriga i denna framställning, är hämtat från Lindahl 1977.
11
Föreläsning II
Hart om rättslig validitet
1. Introduktion
Några av rättsfilosofins kardinalproblem rör gällande rätt. Ett problem bland flera gäller
analysen av vad som skall betraktas som gällande rätt. Vilka rättsregler är gällande och i kraft
av vad är de gällande? Genom tiderna har mycket olika svar getts på denna fråga. Bl.a.
beroende på att den har uppfattats på olika sätt. Frågeställningen som sådan är inte helt
entydig.
Ett sätt att förstå frågan är i enlighet med följande: Vilka av rättssystemet R:s rättsregler är
moraliskt valida? Tolkad på detta sätt är frågan en rättsetisk sådan. Rimligen är problemet då
ett annat än det som uttrycks: Vilka av rättssystemet R:s rättsregler är rättsligt valida?
Påpekas skall att det är omstritt huruvida dessa båda frågeställningar har skilda svar.
Åtskilliga har hävdat att ett rättssystems moraliska validitet är den enda som är relevant att
undersöka. Andra har instämt i att rättssystemets moraliska validitet visst är intressant, och
relevant att undersöka. Det är dock inte den enda formen av validitet. Rimligen finns det även
en specifik rättslig validitet. Om man envisas med att enbart intressera sig för moralisk
validitet, försummar man annat som även det är intressant och relevant att undersöka och göra
till föremål för analys. Intuitivt ter sig som möjligt att ett rättssystems regler kan vara väl så
omoraliska. Tämligen uppenbara exempel är Nazitysklands raslagar. Men, trots att dessa var
synnerligen omoraliska, kan de mycket väl ha varit rättsligt giltiga inom ramen för det dåtida
Tysklands rättssystem. Alltså finns det en form av validitet hos ett rättssystems regler att
studera även om dessa regler är i strid med vad som är moraliskt rätt och riktigt. Det har i alla
fall rättspositivister hävdat.24
Intresset i denna uppsats är riktat på H. L. A. Harts syn på det som ovan har antytts under
benämningen ”rättslig validitet”. Hart erkänner relevansen hos och är intresserad av båda
formerna av validitet. Han insisterar dock på att de skall hållas isär. En sammanblandning har,
enligt honom, inget gott med sig. En sammanblandning ger upphov till förvirring angående
vad problemet handlar om. I värsta fall kommer man aldrig att få korn på det. I bästa fall
kommer man att till slut göra distinktionen mellan de båda formerna av validitet. Lika bra att
erkänna den redan från början, således.
24
Termen ”rättspositivism” har getts en mängd olika innebörder. Bland det som är gemensamt för
bestämningarna är att det enligt rättspositivism skall skiljas mellan vad som är lag och vad som bör vara lag.
12
Harts rättsfilosofi, på detta område, presenteras i The Concept of Law.25 Boken har vunnit
klassikerstatus inom rättsfilosofin. Detta med all rätt. Men, trots att det är en utmärkt bok, är
en del av dess teser problematiska. Beträffande detaljer finns det också en del oklarheter.
Konstigt vore annat. Bland sådana detaljer finns några som rör just den rättsliga validiteten
hos ett rättssystems regler. Kryptiskt kan man fråga: Vilka är kriterierna och var finns de? I
det följande kommer svaren på dessa frågor att efterforskas och problematiseras. Detta sker
inom ramen för en presentation av Harts teori om hur ett rättssystem är uppbyggt.
Presentationen
är
givetvis
i
sig
mycket
bristfällig
vad
beträffar
fullständighet.
Förhoppningsvis är den dock tillräcklig för att de problem som är uppsatsens huvudämnen
skall kunna förstås av läsaren.
2. Regler
Rättsregler är regler. Men vad är en regel? Hart, liksom många andra, gör flitigt bruk av
termen ”regel” (dvs. ”rule”). Hans bestämning av begreppet regel är dock långt ifrån
uttömmande. Det han säger rör till största delen reglers existensvillkor.
En regel sägs existera i en kommunitet, ett samhälle, när den accepteras av dess
medlemmar. Accepterad är den när den åberopas och följs. Detta visar sig språkligt genom att
en viss grupp uttryck används. Hart exemplifierar genom att jämföra två fall. Det förutsätts att
normala förhållanden råder. Det kan vara fallet att invånarna på en viss ort har för vana att gå
på bio varje vecka. Ett visst konvergent beteende uppvisas av gruppens medlemmar som ett
resultat av denna vana. På samma ort är man också kyrksam av sig. När herrarna inträder i
kyrkan, tar de av sig hatten – om de har någon sådan på huvudet. Detta är dock inte blott ett
konvergent beteende. Det är dessutom regelstyrt.
In describing the latter we may, though we need not, make use of certain words which
would be misleading if we meant only to assert the former. These are the words ‘must’,
‘should’, and ‘ought to’, which in spite of differences share certain common functions
in indicating the presence of a rule requiring certain conduct.26
När dessa ord och fraser är på sin plats att använda, indikerar de existensen av en eller flera
regler. Reglerna kräver vissa handlanden. Dessvärre är det inte lätt att säga så mycket mer än
detta. Dessutom är det svårt att göra sig kvitt något som i sammanhanget är misstänkt likt en
cirkel: Det är på sin plats att använda ”måste”, ”skall”, ”bör” etc. när det finns en regel; och
25
26
The Concept of Law (Oxford: Clarendon, 1961).
Hart 1961, s. 9.
13
det finns en regel när det är på sin plats att använda ”måste”, ”skall”, ”bör” etc. Cirkel eller
inte, det är accepterandet av regeln som ger den dess existens.
Någon kunde nu tycka att regeln väl måste existera innan den kan accepteras – eftersom
det rimligen först måste finnas något att acceptera. Detta äger sin riktighet. Hart förnekar det
heller inte. Man skulle kunna beskriva det som att när han talar om existens, är det faktisk
sådan han avser – till skillnad från ideal. Denna skillnad verkar förutsättas vara oproblematisk
och behandlas inte närmare.
En regel existerar, enligt Hart, när den accepteras av tillräckligt många i kommuniteten.
Hur många som är tillräckligt många är inte gott att säga. Man skall dock inte grubbla för
mycket över denna fråga. Hart menar att den är analog med den om antalet hår som någon
skall tillåtas ha och ändå beskrivas som flintskallig. Det tänks alltså vara ett vaghetsproblem
bland många.
2.1. Rättsregler
Den traditionella rättspositivistiska analysen av rättsregler säger att de är suveränens
befallningar. Joseph Raz sammanfattar John Austins27 tes så här:
A law is (1) a general command (2) issued by some person (Austin’s usual expression is
‘set’ or ‘given’) (3) who is a sovereign (that is, is habitually obeyed by a certain
community and does not render habitual obedience to anyone).28
Nyckelbegrepp i Austins analys är generell befallning och suverän. Det förra är, enligt
Austin, korrelativt med plikt eller skyldighet. Med hans egna ord:
Being liable to evil from you if I comply not with a wish you signify, I am bound or
obliged by your command, or I lie under a duty to obey it. If, in spite of that evil in
prospect, I comply not with the wish which you signify, I am said t disobey you
command, or to violate the duty which it imposes.
Command and duty are, therefore, correlative terms: the meaning denoted by each
being implied or supposed by the other. Or (changing the expression) wherever a duty
lies, a command has been signified; and whenever a command is signified, a duty is
imposed.29
27
John Austin, som inte skall förväxlas med John Langshaw Austin, är tillsammans mede Jeremy Bentham den
klassiska rättspositivismens förgrundsgestalter. Austins teori om gällande rätt kan beskrivas som en variant av
Benthams. Före Bentham och Austin finns rättspositivistiska idéer företrädda hos och Thomas Hobbes.
28
The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of Legal System, andra upplagan (Oxford:
Oxford University Press, 1980), s. 5.
29
The Province of Jurisprudence Determined: and the Uses of the Study of Jurisprudence (London: , 1954), s.
14.
14
Begreppet befallning är, enligt Austin, ”the key to the sciences of jurisprudence”. Detta torde
vara en ståndpunkt som, i någon form, omfattas av alla voluntarister.30
Hart avvisar Austins variant av rättspositivism. En betydande del av The Concept of Law
ägnas åt att vederlägga den. Såvitt jag kan bedöma är hans argumentation tämligen
övertygande.
Hart har en annan kandidat till vad som är ”the key to the sciences of jurisprudence”. I den
mån något över huvud taget kan sägas vara en sådan nyckel utgörs den av ”the union of
primary and secondary rules”.
2.1.1. Primära regler
Ett rättssystems ena regeltyp benämns av Hart ”primär”. En primär regel är en, som med
Harts ord, ”imposes a duty”. Det tänks finnas tre karakteristika av särskild vikt för att avgöra
huruvida en regel ”imposes a duty” eller, vilket torde vara detsamma, ger upphov till en
skyldighet. Följande tänks gälla.
(1) [T]he insistence on importance or seriousness of social pressure behind the rules is
the primary factor determining whether they are thought of as giving rise to obligations.
[…]
(2) [R]ules supported by this serious pressure are thought important because they are
believed to be necessary to the maintenance of social life or some highly prized feature
of it. […]
(3) [I]t is generally recognized that the conduct of required by these rules may, while
benefiting others, conflict with what the person who owes the duty may wish to do.31
Etikettsregler uppfyller, vanligtvis, inte dessa tre villkor. De ger således inte upphov till några
skyldigheter. Enligt Harts förslag till analys är de alltså inte några primära regler. Det finns
dock inga principiella hinder mot att det som nu är etikettsregler kan komma att ingå bland ett
rättssystems regler. När de ingår bland dessa, är de primära regler. Detta trots att de inte
uppfyller de tre villkoren. Detta torde komma sig därav att de tre villkoren gäller med
avseende på vad Hart kallar ”social obligations”. När en regel är en primär regel i ett
rättssystem, är den en legal obligation.32 När så är fallet, gäller inte längre att de tre villkoren
30
Liksom ”positivism” är ”voluntarism” en tämligen mångtydig term. I den senares fall är dock det gemensamt
att det som är föremål för analys skall förstås i termer av någon eller någots vilja. Exempelvis finns inom
moralfilosofin teologisk voluntarism, enligt vilken en moralisk utsaga skall förstås som härledd ur Guds vilja.
Detta kan gälla dess semantiska analys, men även analysen som redogör för varför den är giltig.
31
Hart 1961, ss. 84-5.
32
Den i huvudtexten antydda distinktionen mellan sociala och rättsliga skyldigheter görs inte på något tydligt
sätt hos Hart. Den görs explicit i P. M. S. Hackers uppsats ”Hart’s Philosophy of Law” (i festriften till Hart, som
Hacker tillsammans med Raz är redaktör för: Law, Morality, and Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart
15
måste vara uppfyllda. Villkoren är således närmast odugliga som en allmän karakteristik av
primära regler. De regler som är primära i ett rättssystem kan måhända bara karakteriseras
inom ramen för detta. Ett mer ”holistiskt” perspektiv måste i så fall lägga på de primära
reglerna, om deras natur till fullo skall kunna förstås.
2.1.2. Sekundära regler
Den andra regeltypen i ett rättssystem benämns ”sekundär”. Den tänks sönderfalla i tre
undertyper. Enligt Hart är en av dessa särskilt viktig. Han benämner den ”rule of
recognition”.33 De två andra undertyperna benämner han ”rule of change” respektive ”rule of
adjudication”. Låt oss börja med att närmare betrakta r-regeln.
2.1.2.1. Rule of recognition
I ett samhälle i vilket det existerar endast primära regler – eller, med Harts term, primary
rules of obligations – kan, och kommer sannolikt också, ett visst allvarligt problem att
uppkomma. Problemet ifråga är att det råder oenighet om vilka regler som är giltiga. Någon
kan ifrågasätta varför en viss regel skall följas. En eventuell lösning på detta problem är att
upprätta en lista med alla de giltiga reglerna. Frågar någon efter vilka regler som gäller,
alternativt om en viss regel är giltig, kan det hänvisas till listan ifråga. En förutsättning är
givetvis att listan ger auktoritativa svar. Gör den inte det, är det inte mycket poäng med att
hänvisa till den. Men om den gäller för att vara en auktoritativ lista över de giltiga reglerna,
accepterar gemenskapens medlemmar i och med det också en viss r-regel.
I det antika Rom fanns, under dess republikanska tid, tolv stentavlor på vilka de giltiga
lagarna var förtecknade. Att vara en giltig lag var där ”detsamma som” att finnas med på
någon av de tolv stentavlorna. Romarna hade, med Harts synsätt, en r-regel enligt vilken
stentavlornas innehåll avgör vilka regler som är giltiga. De forntida hebréerna höll sig med en
snarlik r-regel. I deras fall var antalet stentavlor två.
(Oxford: Clarendon, 1977). Hart gör dock en distinktion mellan moraliska och rättsliga skyldigheter. Den
väsentliga skillnaden dem emellan rör sanktionerna som följer om man bryter mot respektive regel. Hart verkar
fästa stor – kanske tom. avgörande – vikt vid att en rättslig sanktion är fysisk – dvs. aga, fängelse, böter etc. –
medan en moralisk sanktion är av ett annat slag. Huruvida denna skillnad är tänkt att vara begreppslig, snarare än
blott empirisk, vågar jag inte ha en bestämd åsikt om. Det förefaller mig dock mindre troligt att den är annat än
empirisk, om ens det.
33
För enkelhets skull kommer jag att ganska ofta använda beteckningen ”r-regel”. De två andra subtyperna av
sekundär regel kommer jag att kalla ”c-regel” respektive ”a-regel”.
16
R-regler som de ovan antydda är tämligen enkla till sin natur, kan det tyckas. Mer
komplexa r-regler finns.
In a developed legal system the rules34 of recognition are of course more complex;
instead of identifying rules exclusively by reference to a text or a list the do so by
reference to some general characteristic possessed by the primary rules. This may be the
fact of their having been enacted by a specific body, or their long customary practice, or
their relation to judicial decisions.35
Här nämns tre olika karakteristika: (i) ”enacted by a specific body”, (ii) ”long customary
practice” och (iii) ”relation to judicial decisions”. Oavsett antalet karakteristika som r-regeln
stipulerar introducerar den begreppet validitet. En primär regel i systemet är en som uppfyller
någon av r-regelns validitetskriterier. Det är i kraft av detta samband mellan reglerna som det
existerar ett system. Innan r-regeln var accepterad, var de primära reglerna blott en samling av
regler.
När r-regeln stipulerar flera validitetskriterier, som i citatet ovan, kan två regler, vilka båda
är valida enligt r-regeln – men i kraft av skilda validitetskriterier –, vara i strid med varandra.
Det kan vara omöjligt att följa båda. Detta problem undviks om validitetskriterierna är
inbördes rangordnade. Ett av kriterierna utnämns till supremt, medan de andra ordnas i en
fallande ordning.
Med införandet av en r-regel får termen ”existerar” en ny applikation.
The statement that a rule exists may now no longer be what it was in the simple case of
customary rules – an external statement of the fact that a certain mode of behaviour was
generally accepted as a standard in practice. It may now be an internal statement
applying an accepted but unstated rule of recognition and meaning (roughly) no more
than ‘valid given the system’s criteria of validity’.36
Skillnaden mellan internt och externt, som det talas om i citatet, kan sägas vara en skillnad i
perspektiv. Att inta ”the internal point of view” till en regel är att acceptera den. När en regel
accepteras, tas den, bl.a., som grund för kritik mot den som bryter mot den. ”The external
point of view”, å andra sidan, har en slagsida åt ett betraktarperspektiv. Denna kan vara mer
eller mindre extrem. Extremast är den när man endast intresserar sig för regelbundenheter i de
beteenden som medborgarna i samhället, i vilken rättssystemet råder, uppvisar. Mindre
extremt är det perspektiv som en ”motborgare” – dvs. en samhällsmedlem som vet vilka de
34
Här används pluralis. Detta är något som det finns anledning att återkomma till.
Hart 1961, s. 92.
36
Hart 1961, ss. 106-7.
35
17
giltiga reglerna är men som inte accepterar dem – har med avseende på samhällets regler.37 I
den mån som en motborgare följer samhällets regler gör han det i den utsträckning som ter sig
nödvändig för att han inte skall råka illa ut.
Begreppet supremitet, som infördes ovan, tänks gälla med avseende på r-regelns
validitetskriterier. R-regeln själv kan dock inte vara suprem. Den är istället ultimat. Den är till
yttermera visso den enda regeln som är det. Begrunda följande citat.
The sense in which the rule of recognition is the ultimate rule of a system is best
understood if we pursue a very familiar chain of legal reasoning. If the question is raised
whether some suggested rule is legally valid, we must, in order to answer the question,
use a criterion of validity provided by some other rule. Is this purported by-law of the
Oxfordshire County Council valid? Yes: because it was made in exercise of the powers
conferred, and in accordance with the procedure specified, by a statutory order made by
the Minister of Health. At this first stage the statutory order provides the criteria in
terms of which the validity of the by-law is assessed. There may be no practical need to
go farther; but there is a standing possibility of doing so. We may query the validity of
the statutory order and assess its validity in terms of the statute empowering the minister
to make such orders. Finally when the validity of the statute has been queried and
assessed by reference to the rule that what the Queen in Parliament enacts is law, we are
brought to a stop in inquiries concerning validity: for we have reached a rule which, like
the intermediate statutory order and statute, provides criteria for assessment of the
validity of other rules; but it is also unlike them in that there is no rule providing criteria
for the assessment of its own legal validity.38
Detta är den mest uttömmande utläggningen som finns i The Concept of Law angående vari rregelns ultimathet består. Det är också ett av de tydligaste ställena beträffande vari validitet
hos olika rättsregler består. Det är dock, dessa förtjänster till trots, en tämligen problematisk
passage. Jag återkommer till detta nedan.
2.1.2.2. Rules of change
Ett samhälle med endast primära regler kan råka ut även för ett annat problem – vid sidan om
det som r-regeln löste. Detta rör de primära reglernas statiskhet. Det finns inget sätt att viljeeller planmässigt ändra de befintliga reglerna. Den enda förändring som sker är ”the slow
process of growth, whereby courses of conduct once thought optional becomes first habitual
37
Ingemar Hedenii distinktion mellan äkta och oäkta rättssatser är besläktad med den mellan internt respektive
externt perspektiv på en regel. Det är den som intar ett internt perspektiv på en regel som yttrar äkta rättssatser,
medan den som intar ett (mindre) externt perspektiv yttrar oäkta rättssatser. Jfr. Hedenius, Om rätt och moral
(Stockholm: Tiden, 1941).
38
Hart 1961, ss. 103-4.
18
or usual, and then obligatory, and the converse process of decay, when deviations, once
severely dealt with, are first tolerated and then pass unnoticed.”39
Botemedlet mot denna åkomma är c-regler. Om dessa säger Hart, bl.a:
The simplest form of such a rule is that which empowers an individual or body of
persons to introduce new primary rules for the conduct of the life of the group, or of
some class within it, and to eliminate old rules. […] Such rules of change may be very
simple or very complex: the powers conferred may be unrestricted or limited in various
ways: and the rules may, besides specifying the persons who are to legislate, define in
more or less rigid terms the procedure to be followed in legislation.40
C-reglerna definierar alltså flera olika saker. De väsentligaste torde vara vem som skall kunna
införa och avskaffa regler och hur detta skall gå till.
Enligt Hart går löftesinstitutionen tillbaka på en typ av, primitiva, c-regler. Regeln – eller
reglerna, om de är flera – stipulerar att om vissa villkor är uppfyllda när en viss fras yttras, har
en skyldighet uppkommit. Löftesgivaren har ändrat sitt rättsläge i förhållande till
löftesmottagaren. Även sådant som testamente och kontrakt tänks gå tillbaka på c-regler. Om
även dessa båda senare storheter kan finnas i ett prerättsligt samhälle låter jag vara osagt. Hart
är inte helt entydig på den punkten.
2.1.2.3. Rules of adjudication
Lösningen på det tredje problemet som ett samhälle med enbart primära regler kan råka ut för
är införandet av a-regler. Problemet som sådant är regelsamlingens ineffektivitet.
Disputes as to whether an admitted rule has or has not been violated will always occur
and will, in any but the smallest societies, continue interminably, if there is no agency
specially empowered to ascertain finally, and authoritatively, the fact of violation.41
Alltså. Finns det inte någon som är bemyndigad att avgöra när ett regelbrott föreligger, givet
att det råder oenighet om saken, kan en tolkningstvist fortgå i det oändliga. Det finns inte
något effektivt sätt att slita tvisten. För att så inte skall fortsätta att vara fallet, bemyndigas
någon eller några att döma i uppkomna tolkningstvister. Med en sådan instans kan tvister
avgöras snabbt och slutgiltigt.
Sett lite mer i detalj definierar a-reglerna sådana storheter som domare, domstol,
jurisdiktion, dom etc. Allt vad domstolsväsende heter går alltså tillbaka på a-regler.
39
Hart 1961, s. 90.
Hart 1961, s. 93.
41
Hart 1961, s. 91.
40
19
2.2. Primär/sekundär
Det föreföll att vara svårt att ge en täckande och allmän karakteristik av de primära reglerna.
Det som föregavs att gälla för primära regler utanför ett rättssystem verkar inte behöva gälla
för dem inom ett sådant. Kanske går det att definiera dem inom ramen för ett rättssystem?
Ett rättssystem tänks av Hart vara ”the union of primary and secondary rules”. För att det
skall vara någon poäng med att framföra den tesen, måste det dock också gå att skilja
regeltyperna från varandra. Vari består skillnaden? Går det att ange en sådan – en som inte
lämnar allt för stora luckor? Hart säger på flera ställen att de primära reglerna är ”dutyimposing” medan de sekundära är ”power-conferring”. En annan karakteristik av de senare är
att de befinner sig på en metanivå i förhållande till de förra.
[T]hey may all be said to be on a different level from the primary rules, for they are all
about such rules; in the sense that while primary rules are concerned with the actions
that individuals must or must not do, these secondary rules are all concerned with the
primary rules themselves. They specify the ways in which the primary rules may be
conclusively ascertained, introduced, eliminated, varied, and the fact of their violation
conclusively determined.42
Jag tror att man skall förstå ”about” and ”concerned with” snävt här. Deras innebörder skall
förstås i ljuset av vad som sägs i citatets sista mening. En mer allmän tolkning av dem
kommer, nog, att få till följd att även primära regler är ”about” eller är ”concerned with”
primära regler. Rimligen kan även regler, vilka intuitivt förstås som primära, innehålla t.ex.
förbehåll med referenser till andra regler. Således skulle det då vara fallet att de primära
reglerna i ett rättssystem är de som inte kan ”specify the ways in which […] rules may be
conclusively ascertained, introduced, eliminated, varied.”
Låt oss titta lite närmare på skillnaden mellan duty-imposing och power-conferring. Om
det är så att någon av de föregivet sekundära reglerna är av det förra slaget, skulle
distinktionen, förstådd på det sättet, haverera. Så är också fallet, enligt t.ex. P. M. S. Hacker.
Enligt honom är r-regeln ”a rule imposing a duty upon judicial officials to exercise their
adjudicative powers by applying laws satisfying certain criteria.”43 Hacker verkar hävda att
Harts r-regel är tvådelad.
42
43
Hart 1961, s. 92.
Hacker 1977, s. 23.
20
Hart speaks of private citizens using the rule of recognition to identify the law, but their
use of the rule, like a spectator’s use of the scoring rule of a game, does not imply that it
is addressed to them. It is rather addressed to judicial officials, and its existence as a
customary norm is to be seen in their normative behaviour. Courts have law-applying
powers conferred upon them by rules of adjudication. When exercising their
adjudicative powers they have a duty to apply only those laws satisfying certain criteria
of validity. But the duty-imposing norm is distinct from the power-conferring norm, for
the duty is not coextensive with the power (since courts may, given an appropriate
rationale, refuse to adjudicate in certain kinds of cases despite being empowered to do
so), and the norm imposing it is ultimate, whereas the power-conferring norm is not.
Moreover, failure to comply with the rule of recognition does not nullify the
adjudicative act. So a rule of recognition is a rule imposing a duty upon judicial officials
to exercise their adjudicative powers by applying laws satisfying certain criteria.44
R-regelns ena funktion är att tillhandahålla validitetskriterier. Den andra funktionen är att
förpliktiga de rättsliga myndigheterna att döma, men bara i enlighet i med lagar som är valida.
Det r-regeln som ”duty-imposing” som är ultimat; dvs. den kan inte härledas från någon
annan regel i systemet.
Hos Hart finner vi följande passage.
Like the other secondary rules these [the rules of adjudication] are on a different level
from the primary rules: though they may be reinforced by further rules imposing duties
on judges to adjudicate, they do not impose duties but confer judicial powers and a
special status on judicial declarations about the breach of obligations.45
Av det som sägs här framgår ganska tydligt att det inte är någon a-regel som förpliktar
domare att döma. Återstår då – eftersom det inte heller kan vara en c-regel – endast
möjligheten att det är en r-regel eller en primär regel. I båda fallen är det fråga om en ”dutyimposing law”. Detta följer trivialt av att regeln förpliktigar till ett visst handlande. Den
intressanta frågan är nu om r-regeln kan vara regeln ifråga. Hart ger inget explicit svar på den
frågan. Dessvärre är ett implicit svar också svårt att finna.
Låt oss närma oss problemet från ett delvis annat håll. Vad finns det kvar för ”power to
confer” när c- och a-reglerna har gjort sitt? C-reglerna ger makt att lagstifta; a-reglerna ger
makt att döma. Vad ger då r-regeln för makt? Ingen alls, är man böjd att svara.
Karakteristiken av r-regeln som en som ”will specify some feature or features possession of
which […] is taken as a conclusive affirmative indication that it is a rule of the group”46
verkar inte vara av en regel som ”confers power”. Det ger inte heller intryck av att vara en
44
Hacker 1977, s. 23.
Hart 1961, s. 94.
46
Hart 1961, s. 92.
45
21
regel som är ”duty-imposing”. Vad är då r-regeln för en regel, om den varken är ”dutyimposing” eller ”power-conferring”?
Det verkar inte som vi kommer närmare svaren på dessa frågor. Så mycket är dock klart:
distinktionen primär/sekundär är minst sagt problematisk. Låt oss gå vidare till ytterligare
några svårigheter i Harts teori. Svårigheter som rör de inbördes relationerna mellan de
sekundära reglerna i systemet.
2.3. Sekundära regler: innehåll och relationer
En genomgående tendens i The Concept of Law är att det endast finns en r-regel per
rättssystem. På några ställen verkar det dock som om antalet nog är större än ett.
Det är vid två tillfällen som Hart uttryckligen talar om flera r-regler i ett och samma
rättssystem. Första gången heter det:
In a developed legal system the rules of recognition are of course more complex; instead
of identifying rules exclusively by reference to a text or list they do so by reference to
some general characteristic possessed by the primary rules.47
Den andra gången säger Hart:
On the one hand those rules of behaviour which are valid according to the system’s
ultimate criteria48 of validity must be generally obeyed, and on the other hand, its rules
of recognition specifying the criteria of legal validity and its rules of change and
adjudication must be effectively accepted as common public standards of official
behaviour by its officials.49
Utöver dessa båda finns det ställen som antyder detsamma. Ett sådant är det följande.
[A] system which has rules of adjudication is necessarily also committed to a rule of
recognition of an elementary and imperfect sort. This is so because, if courts are
empowered to make authoritative determinations of the fact that a rule has been broken,
these cannot avoid being taken as authoritative determinations of what the rules are. So
the rule which confers jurisdiction will also be a rule of recognition, identifying the
primary rules through the judgments of the courts and these judgements will become a
‘source’ of law.50
47
Hart 1961, s. 92.
Eftersom ultimathet inte tillkommer validitetskriterier, enligt vad som har redogjorts för tidigare, ligger det
nära till hands att tro att det här är fråga om ett skrivfel. Se dock längre fram i denna framställning där en annan
möjlighet prövas.
49
Hart 1961, s. 113.
50
Hart 1961, s. 95.
48
22
Här får vi veta att en a-regel också kan vara en r-regel. Betyder det att ett rättssystem som
innehåller a-regeln ifråga har minst två r-regler? Domstolens domar sägs vara rättskällor, när
de är prejudicerande. Men om domar skall vara prejudicerande, borde det vara något som
stipuleras i r-regeln. Fylls verkligen en r-regels funktion av en a-regel i detta fall? Om den gör
det, borde systemet innehålla fler än en r-regel. Den ena av dessa är den enligt vilken t.ex.
lagar stiftade i parlamentet är rättsligt valida sådana.
En komplikation som kan uppstå om det finns fler än en r-regel i ett och samma
rättssystem är i viss mån analog med den som införandet av en r-regel skall åtgärda. Nämligen
den att avgöra vilka regler som är de giltiga. Om det finns en r-regel som stipulerar att lagar
stiftade av parlamentet är valida, och annan enligt vilken vissa typer av domar ger upphov till
lagar genom att vara prejudicerande, och båda dessa r-regler är vad kallar ultimata, kan den
situationen uppkomma att resultatet av de båda r-reglerna är motstridigt. Hur skall det
problemet lösas? Med ytterligare en r-regel?51
Om det finns blott en r-regel i rättssystemet och det uppstår en tydlig diskrepans mellan de
stiftade lagarna och de prejudicerande domarna, kan det tänkas att r-regeln ger någon av dem
förtur. Dvs. att vara stiftad av parlamentet skall väga tyngre än att följa ur en prejudicerande
dom, eller det omvända. Anta att stiftad lag har högre dignitet men att domstolarna ändå
premierar vad de betraktar som prejudicerade domar. Givet att det upplevs som ett problem att
r-regeln inte följs skulle den uppkomna situationen hota systemet med upplösning. Eller följs i
själva verket rättsystemets r-regel när prejudicerade domar ges företräde av domstolarna?
Märk väl att, enligt Hart, ett rättssystems r-regel inte en regel som kan vara valid.
Existensutsagor om den kan endast vara externa – de är påståenden om ”matters of fact”. Hur
r-regeln ser ut är något som tänks visa sig.52 Med andra ord, r-regelns innehåll är avhängigt
myndigheternas sätt att agera. Om detta gäller ”helt och hållet”, förändras r-regelns innehåll
med förändringar i myndigheternas beteende. Slagordsmässigt: R-regeln är som
myndigheterna säger att den är. Detta leder in på ett, delvis, annat intressant problem; det
beträffande r-regelns befintlighet i lagboken. Det fördjupar jag mig dock inte i här.
51
Hart återger en situation som uppstod i Sydafrika på 1950-talet. En del av den lagstiftande församlingens lagar
godkändes inte av domstolarna, eftersom de ansåg dem strida mot konstitutionen. Den lagstiftande församlingens
svar på detta blev att inrätta en speciell appellationsdomstol som skulle underkänna de andra domstolarnas skäl
för att underkänna den lagstiftande församlingens lagar. Domstolarna – med undantag för appellationsdomstolen
själv – underkände dock appellationsdomstolen. Den ansågs även den strida mot konstitutionen, enligt dem. Det
hela slutade med att den lagstiftande församlingen gav upp. Den erkände att de av domstolarna underkända
lagarna var ogiltiga. Den beskrivna ”korselden” skulle i princip ha kunnat fortgå i det oändliga, enligt Hart.
52
I ett tidigare citat talas det om att r-regeln är ”accepted but unstated”.
23
Ovan har relationerna mellan r- och a-reglerna studerats. Låt oss även titta lite närmare på
relationerna mellan r- och c-reglerna. I ett långt citat ovan läggs texten ut om hur r-regelns
ultimathet skall förstås. En mängd regler räknas upp där. Alla, utom den sista, sägs vara
valida. En rimlig tolkning av en del av det som sägs i citatet är att det är c-regler som gör de
olika reglerna valida.
[W]e have reached a rule which, like the intermediate statutory order and statute,
provides criteria for the assessment of the validity of other rules; but it is also unlike
them in that there is not rule providing criteria for the assessment of its own legal
validity.53
Här sägs uttryckligen en statute54 tillhandahålla validitetskriterier. Hart skiljer mellan en
statute och den regel som säger att ”what the Queen in Parliament enacts is law”. Enligt
honom är det bara den senare som är ultimat. Därför borde det vara den senare som han tänker
sig vara det aktuella rättssystemets r-regel. På basis av det skulle man då kunna sluta sig till
att en c-regel kan stipulera validitetskriterier. Vilket verkar strida mot att det är r-regeln ensam
som stipulerar sådana.
Det finns kanske ytterligare en tänkbar tolkning. Enligt denna är de i citatet uppräknade
reglerna validitetskriterier formulerade i form av regler. De uppräknade reglerna utgör
tillsammans rättssystemets r-regel. Den regel som i citatet sägs var ultimat är då, betraktad
som ett kriterium, suprem. Huruvida den här sist antydda tolkningen går att göra trolig relativt
Harts samlade utsagor i The Concept of Law är något som återstår att undersöka.
53
54
Hart 1961, s. 104.
En statute är en lag stiftad av parlamentet.
24
Föreläsning III
Utilismen, rättvisan och straffinstitutionen
1. Introduktion
I artikeln ”Prolegomenon to the Principles of Punishment”55 framför H. L. A. Hart argument
avsedda att visa att ett utilistiskt berättigande av straffinstitutionen måste kvalificeras av
rättviseprinciper.
I denna framställning diskuteras några av Harts teser och argument i den ovan nämnda
artikeln. På köpet får man sig också till livs några andra filosofers synpunkter – enkannerligen
John Rawls’ och C. L. Tens.
2. Det generellt berättigande målet
I anslutning till straffinstitutionen kan en rad olika frågor ställas. Väsentligt är att inse att det
rör sig om olika frågor. När man intresserar sig för det moraliska berättigandet av straff, finns
det kanske extra anledning att hålla isär frågeställningarna. Detta inte minst mot bakgrund av
ämnets känslomässiga laddning. Ämnets grad av komplexitet torde också vara ett fullgott
skäl.
Vilka är då frågorna som bör hållas isär? Hart delar upp dem under tre olika rubriker:
definition, generellt berättigande mål56 och distribution. Huvuddelen av hans artikel
behandlar de två senare – vilket även föreliggande skrift gör.
Låt oss börja med frågan in generellt berättigande mål. Den lyder, med Harts egna ord:
”What justifies the general practice of punishment?”57 Den frågan torde vara den centrala
frågan. Det vore förargligt om man råkade besvara en annan fråga än den, när man försöker
besvara just den.
55
Denna fnns tryckt i Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law (Oxford: Clarendon
Press, 1970).
56
Harts egen term är ”general justifying aim”. Hur ”aim” bäst skall översättas här kan diskuteras. Jag tror att
”mål” kan duga gott. Det har sagts att det finns en flertydighet hos ”general justifying aim”; det kan vara
synonymt med ”the actual aim or point of a practice” men det kan också betyda detsamma som ”moral
justification”. Beträffande de förra kan sägas att poängen med tortyr kan t.ex. vara att få information. Detta enligt
H. B. Acton i antologin, med honom själv som redaktör, The Pilosophy of Punishment (London: Macmillan,
1969), ss. 26-7. Håller man med om detta, skall man lägga märke till att det är den andra innebörden som är den
av Hart åsyftade.
57
Hart 1970, s. 3.
25
Vid sidan om den centrala frågan räknar Hart också med en annan. Den angående
brottslagstiftningens omedelbara mål.58 Dessa båda frågor blandas lätt samman med varandra.
[C]onfusion between the simple immediate aim of any criminal legislation and the
justification of punishment seems to be the most charitable explanation of the claim that
punishment is justified as an ‘empathic denunciation by the community of a crime’.59
Det rör sig här alltså om två olika mål. Det andra målet kan sägas gälla att fastställa vad som i
lagen skall gälla för att vara ett brott. Brott är då det som brännmärks av lagen. Uppenbarligen
är själva brännmärkandet av vissa handlingar är inte så väl valt som generellt berättigande mål
för straffinstitutionen.
Det första målet – det generellt berättigande målet – är, enligt Hart, utilismens.
Straffinstitutionen skall berättigas på basis av sina konsekvenser. Att Hart anser detta vara
fallet torde gå tillbaka på att han i någon mening håller utilismen för att vara det giltiga
moralsystemet.
Utilistiska
principer
är
dock
inte
tillräckliga.
Det
finns
också
distributionsprinciper att ta hänsyn till. Principer vars moraliska giltighet, enligt Hart, är
oberoende av utilismen. Det kan vara detta oberoende som har föranlett åtskilliga att tro att
vedergällning60 måste vara det generellt berättigande målet för straffinstitutionen – och att
utilismen i och med det avvisats. Men det är alltså, enligt Hart, en felsyn.
Much confusing shadow-fighting between utilitarians and their opponents may be
avoided if it is recognized that it is perfectly consistent to assert both that the General
Justifying Aim of the practice of punishment is its beneficial consequences and that the
pursuit of this General Aim should be qualified or restricted out of deference to
principles of Distribution which require that punishment should be only of an offender
for an offence.61
Vedergällning med avseende på distributionen av straff implicerar alltså inte vedergällning
med avseende på generellt berättigande mål.62 Det omvända gäller dock. Dvs. om det
berättigande målet är vedergällning, så måste också distributionen av straff också vara
vedergällande.
Vedergällning som idé har avvisats av åtskilliga med motiveringen att den är moraliskt
förkastlig. Den har därför också av många avvisats som generellt berättigande mål för
58
Harts egen term är ”the immediate aims of the criminal law”.
Hart 1970, s. 7. En som begår det fatala misstaget att sammanblanda de båda frågorna är den berömde Lord
Denning. 1956, i The House of Lords, sade han: ”[T]he ultimate justification of any punishment is […] that it is
the emphatic denunciation by the community of a crime” (Här citerat från Hart 1970, s. 2n).
60
Harts engelska term är ”retribution”.
61
Hart 1970, s. 9.
62
Harts termer är ”retribution in distribution” respektive ”retribution in general justifying aim”.
59
26
straffinstitutionen har den därför avvisats. Detta kan te sig följriktigt. Dock har motviljan mot
vedergällning i en av dess möjliga roller då kommit att spilla över till att även drabba system
som hyllar principen om vedergällning med avseende på distributionen av straff. Dvs. att det
endast är personer som gjort sig skyldiga till brott som får straffas. En typ av vedergällning
har skämt ut även andra typer.
3.1. Distributionen av ansvar och straff
Frågan om distribution sönderfaller i två. En rör ansvar medan den andra rör straffstyrka.63
Den beträffande ansvar lyder: Vem skall straffas?
Om det endast är konsekvenserna – utilistiskt relevanta sådana – som avgör, verkar det inte
gå att utesluta att även en och annan oskyldig kan komma att få sitta emellan. Försök har dock
gjorts att utifrån utilistiska utgångspunkter visa att utilismen inte ger fel svar. Dvs. att någon
annan än den skyldige skall straffas.
John Rawls skiljer i ”Two Concepts of Rules”64 mellan två berättigande.
[O]ne must distinguish between justifying a practice as a system of rules to be applied
and enforced, and justifying a particular action which falls under these rules; utilitarian
arguments are appropriate with regard to questions about practices, while retributive
arguments fit the application of particular rules to particular cases.65
Till Rawls tes kommer också att begreppet straff är beskaffat på ett visst sätt. Bl.a. utesluter
det att en oskyldig blir utsatt för det. Om en oskyldig ”straffas”, är det inte fråga om straff
som vederfars honom. Till det yttre kan det likna det som händer en person som straffas. Det
kan dock inte vara ett straff . Det är något annat. Rawls’ definition av straff66 återfinns i
följande citat.
[A] person is said to suffer a punishment whenever he is legally deprived of some of the
normal rights of a citizen on the ground that he has violated a rule of law, the violation
having been established by trial according to the due process of law, provided that
deprivation is carried out by the recognised legal authorities of the State, that the rule of
63
Harts termer är ”liability” respektive ”amount”.
Denna artikel återfinns i Acton 1969.
65
Acton/Rawls 1969, s. 107.
66
Enligt Rawls är det en definition av straffinstitutionen. Väsentligt att lägga märke till är att det är fråga om
rättsliga straff. Den form av straff som pappor, rektorer och andra kan tänkas utdela faller i relevanta avseenden
utanför definitionen.
64
27
law clearly specifies both the offence and the attached penalty, that the courts construe
statutes strictly, and that statute was on the books prior to the time of the offence.67
Rawls frågar sig, mot bakgrund av denna definition, om ”utilitarian arguments may be found
to justify intstitutions widely different from this and such as one would find cruel and
arbitrary.”68 Man kan med lite fantasi föreställa sig en situation som innehåller vad Rawls
kallar för ”telishment”. Domarna i detta system är auktoriserade att ställa även oskyldiga inför
rätta och döma till ansvar om och när de finner att detta skulle vara i samhällets intresse. För
att göra det hela aningen mindre motbjudande, kan vi också tänka oss att denna auktorisation
är inskränkt så till vida att telishment endast får tillgripas när samhället befinner sig i allvarlig
fara – t.ex. att massupplopp, med oviss utgång, i samband med t.ex. ouppklarade mord, hotar.
Enligt Rawls är det tämligen otroligt att ett utilistiskt berättigande av en sådan institution
framgångsrikt kan ros iland. Detta pga. att institutionen ifråga innehåller osäkerheter som ter
sig outhärdliga. Dessa kan sammanfattas i frågan: Hur vet man vad domarna håller på med i
ett enskilt fall, är det straff eller är det telishment den dömde blivit utsatt för? Osäkerheten
leder till följdfrågan: Är det månne min tur nästa gång? Rawls sammanfattar det hela med att
”[i]f one pictures how such an institution would actually work, and the enormous risks
involved in it, it seems clear that it would serve no useful purpose.”69
Som synes är det en variant av regelutilism som Rawls förespråkar. Som bekant finns det
ett generellt aktutilistiskt argument mot regelutilismen. Nämligen: Om regelutilismen
verkligen är ett alternativ till aktutilismen, måste det finnas situationer då de inte
sammanfaller; men, om man bekänner sig till utilitetsprincipen, varför skall man då man då
välja det sämre alternativet i en sådan situation? Det tas alltid för givet att det är
regelutilismens handlingsdirektiv i situationen ifråga som leder till de sämre konsekvenserna.
Mot bakgrund av hur exemplen är konstruerade, ter det sig som en helt rimlig förmodan.
Detta är en invändning som även drabbar regelutilismen Rawls. Argumentet läggs ut på
följande sätt hos C. L. Ten.
67
Acton/Rawls 1969, ss. 111-2. Definitionen i citatet kommer nära den som Hart kallar för ”standard or central”.
Den senare definierar straff i termer av fem villkor:
”(i)It must involve pain or other consequences normally considered unpleasant.
(ii) It must be for an offence against legal rules.
(iii) It must be of an actual or supposed offender for his offence.’
(iv) It must be intentionally administered by human beings other than the offender.
(v) It must be imposed and administered by an authority constituted by a legal system against which the offence
is committed.” (Hart 1970, ss. 4-5)
68
Acton/Rawls 1969, s. 112.
69
Acton/Rawls 1969, s. 113.
28
[W]hy would anyone, motivated solely by utilitarian considerations, act in accordance
with a rule even on those rare occasions when it is known that obeying the rule will fail
to produce the best consequences? The answer cannot be that in the overwhelming
majority of cases obeying the rule will produce the best consequences. The answer will
only be acceptable if the case at and is relevantly similar to those other cases. But ex
hypothesi it is different. The rule-utilitarian has been accused of ‘rule worship’, of blind
conformity to a generally useful rule even when he knows that obeying the rule on a
particular occasion will have worse consequences than breaking the rule. This
accusation has some force if the rule was adopted for purely utilitarian reasons, and that
is the assumption that Rawls wants us to accept.70
Argumentet mot regelutilismen i det sammanhang som den figurerar här kan rekonstrueras få
följande sätt. Utgår man ifrån att det är olika utformningar av straffinstitutionen71 som skall
bedömas, kan det mycket väl vara så att en viss utformning är att föredra ur utilistisk
synvinkel. Men varför skall man följa den bästa institutionens regler i ett enskilt fall när man
vet72 att konsekvenserna blir bättre med ett annat handlingssätt? Vad är det som gör att en
regel eller ett regelsystem så upphöjt att det är den eller det som utilitetsprincipen skall
tillämpas på? Svaret på den frågan torde vara att det, utifrån utilistiska utgångspunkter, inte
finns något hos regler som ger dem en särställning.
Om regelutilismen skall utgöra ett utilistiskt alternativ till aktutilismen, måste det gå att
tillbaka på, vad som naturligen åter sig kallas, empiriska tillfälligheter. Det måste vara så att
följandet av regelutilismens regler i varje faktisk situation leder till de bästa konsekvenserna.
Men om det vore fallet, skulle aktutilisten inte ha något att invända. Hans utilism skulle
sammanfall med det föregivna alternativet, som då mister sin status av alternativ. Aktutilisten
skyr, så att säga, inga medel, medan regelutilismen skyr alla medel som inte är regler.
Rawls trodde sig alltså om att kunna göra troligt att det ur hans regelutilism följer att
distributionen av straff inte skulle drabba någon (som man vet är) oskyldig. Hart är av annan
åsikt. Det räcker enligt honom inte med enbart utilistiska principer för att det skall följa. Detta
sägs framgå inte minst av följande förhållande.
In extreme cases many might still think it right to resort to these expedients73 but we
should do so with the sense of sacrificing an important principle. We should be
70
Crime, Guilt and Punishment (Oxford: Clarendon Press, 1987), s. 70.
Jag bortser här ifrån att vän av begreppslig ordning kan invända att ett system inte är en straffinstitution bara
därför att den reglerar allokeringen av obehagligheter.
72
Om detta är ett för strängt med vet, kan det mildras till är berättigad att tro.
73
Dvs. varianter av att offra en oskyldig när utilitetsprincipen så bjuder.
71
29
conscious of choosing the lesser of two evils, and this would be inexplicable if the
principle sacrificed to utility were itself only a requirement of utility.74
Ytterligare stöd för tesen får man om man begrundar ett exempel från något moraliskt
förkastligt rättssystem.
[W]e attach importance to the restrictive principle that only offenders may be punished,
even where breach of this law might not be thought immoral. Indeed even where the
laws themselves are hideously immoral as in Nazi Germany, e.g. forbidding activities
(helping the sick or destitute of some racial group) which might be thought morally
obligatory, the absence of the principle restricting punishment to the offender would be
a further special iniquity; whereas admission of this principle would represent some
residual respect for justice shown in the administration of morally bad laws.75
För att, eventuellt, bättre kunna avgöra styrkan hos detta argument går vi vidare till det Hart
har att säga om berättigande,76 ursäkt och förmildrande omständighet.
3.2. Berättigad och ursäktad
Enligt Hart beror förhållandet att man är berättigad, att utföra en viss handling, och det att
man är ursäktad, att utföra en viss handling, på två olika saker. Det förra beror av det generellt
berättigande målet, medan det senare beror av en aspekt hos principerna för hur straff skall
distribueras.
I fallet med berättigad handling gäller att ”what is done is regarded as something which the
law does not condemn, or even welcomes.”77 T.ex. är det en berättigad handling att döda
någon i självförsvar. Detta pga. att ”the policy or aims which in general justify the punishment
of killing (e.g. protection of human life) do not include cases such as this.”78 Detta är ett
ganska kryptiskt uttalande. Varför och med vilken rätt inkluderas inte dylika fall? Att döda
någon torde i en rimlig mening approximera maximum för tillfogande av våld. Därmed är det
också att betrakta som ett tillfogande av lidande.79 Då det moraliska problemet med straff är
att det involverar tillfogande av lidande, finns det anledning att undra över vad det är som
berättigar lidande utlöst av självförsvar. Hart säger inget mer om detta i direkt anslutning till
74
Hart 1970, s. 12.
Hart 1970, ss. 12-3.
76
Berättigandet det är fråga om här exemplifieras av att bruka våld i självförsvar – givetvis inte med mer våld än
vad nöden kräver.
77
Hart 1970, s. 13.
78
Hart 1970, s. 13.
79
Detta trots att det rimligen inte i sig innebär något lidande, för den döde, att vara död.
75
30
det citerade. Han går istället över till att tala om ursäkter för vissa handlingar. Låt oss göra
detsamma.
I fallet med en ursäktad handling ligger marken lite annorlunda än i det föregående: ”What
has been done is something which is deplored, but the psychological state of the agent when
hed id it exemplified one or more of a variety of conditions which are held to rule out the
public condemnation and punishment of individuals.”80 Att fördömande och straff uteblir
under dylika omständigheter sägs av Hart vara något som går tillbaka på rättvisa (fairness).
Oavsett vilket det generellt berättigande målet är, kräver rättvisan detta. Återigen får vi alltså
veta att oavhängighet vidlåder rättviseprinciperna. Men såvitt jag kan se har inte något
substantiellt nytt tillförts diskussionen.
4. Förmildrande omständighet
I fallen berättigad respektive ursäktad handling uteblir straffet. I fallet med förmildrande
omständighet lindras straffet.
Det generellt berättigande målet spelar in när det gäller att bestämma hur strängt straffet
skall vara.
Certainly the severity of punishment is in part determined by the General Justifying
Aim. A utilitarian will for example exclude in principle punishments the infliction of
which is held to cause more suffering than the offence unchecked, and will hold that if
one kind of crime causes greater suffering than another then a greater penalty may be
used, if necessary, to repress it. He will also exclude degrees of severity which are
useless in the sense that they do no more to secure or maintain a higher level of lawobservance or any other valued result than less severe penalties.81
Vid sedan om faktorn generellt berättigande mål räknar Hart även med en princip angående
förmildrande omständigheter oberoende av det generellt berättigande målet för straff. I direkt
anslutning till citatet ovan säger han:
But in addition to restrictions on the severity of punishment which follow from the aim
of punishment, special limitations are imported by the idea of Mitigation. These, like
the principle of Distribution restricting liability to punishment to offenders, have a
status which is independent of the general Aim.82
Även dessa principer är alltså oberoende av det generellt berättigande målet. Några specifika
argument avseende principerna för förmildrande omständigheter verkar dock inte ges.
80
Hart 1970, s. 14.
Hart 1970, ss. 14-5.
82
Hart 1970, s. 15.
81
31
Möjligen tänker sig Hart att de argumenten som framförts med sikte på ursäkter även kan
anföras som stöd för principerna om förmildrande omständigheter. Eventuellt behöver de
modifieras lite.
Angående ursäkter tar Hart upp tre saker. Enligt honom själv är dock det han har att säga
inte mer än omformuleringar av vad som sagts tidigare. De tre ifråga är följande.
(a) Principen att straff måste reserveras för frivilliga regelbrott kan ses ur samhällets
synvinkel i egenskap av att vara skadat till följd av brottet.
The principle then appears as one securing that the suffering involved in punishment
falls upon those who have voluntarily harmed others: this is valued, not as the Aim of
punishment, but as the only fair terms on which the General Aim (protection of society,
maintenance of respect for law, etc.) may be pursued.83
Hur man skall se på målen inom parentesen är osäkert. Måhända är de alla möjliga generella
berättigande mål. De är dock en smula märkliga alternativ. De synes närmast vara
instrumentella mål, snarare än intrinsikala. Men, kanske går den propån tillbaka på utilistisk
närsynthet hos denna texts författare.
(b) Man kan också se straffandet av frivilligt begångna brott ur ett perspektiv där samhället
erbjuder all, inklusive brottslingen, skydd av lagen. Erbjudandet sker på villkor som är
rättvisa. Vad som gäller är således att ”within this framework each individual is given a fair
opportunity to choose between keeping the law required for society’s protection or paying the
penalty.”84
(c) Med ett straffsystem kvalificerat med rättviseprinciper avseende ursäkter maximeras
friheten för medborgarna. Dessa kan välja mellan att lyda eller att betala priset för brott: ”The
worse the laws are, the more valuable the possibility of exercising this choice becomes in
enabling an individual to decide how he shall live.”85 Intimt sammanhängande med detta är att
medborgarnas möjligheter att förutse vad som kommer att hända relativt deras egna
handlingar ökar.
Where punishment is not so restricted individuals will be liable to have their plans
frustrated by punishments for what they do unintentionally, in ignorance, by accident or
mistake. Such a system of strict liability for all offences, if logically possible, would not
only vastly increase the number of punishments, but would diminish the individual’s
83
Hart 1970, s. 22
Hart 1970, ss. 22-3.
85
Hart 1970, s. 23.
84
32
power to identify beforehand particular periods during which he will be free from
them.86
Det är ju inte alldeles lätt att förutsäga vad man kommer att göra av misstag eller oförstånd.
Framtiden ter sig skrämmande hasardartad när man har att räkna med strikt ansvarighet med
avseende på alla i lagen förbjudna beteenden.
86
Hart 1970, s. 23.
33