offentlig upphandling - ett system på villovägar
advertisement
Debattskrift OFFENTLIG UPPHANDLING - ETT SYSTEM PÅ VILLOVÄGAR - Reflektioner kring utvecklingen inom offentlig upphandling - Peder Blomberg Senior rådgivare i offentlig upphandling December 2012 E-mail: peder.blomberg@assistum.se Mobil: +46(0)708258490 Innehållsförteckning 1. Inledning ............................................................................................................................................. 5 2. Varför har offentlig upphandling hamnat i problem?........................................................................ 6 1. En tydlig maktförskjutning har skett inom de nationella upphandlingssystemen ..................... 6 2. Riskminimering istället för resultatoptimering ........................................................................... 7 3. Institutionell värdegemenskap skapar lågt förändringstryck. .................................................... 8 4. Medlemsstaterna har olika lagstiftningstraditioner och prioriteringar ...................................... 9 5. EU- Direktivens positiva effekter, såväl med avseende på den inre marknaden som på ”den goda affären”, synes inte klarlagda – varför behövs de då?......................................................... 10 6. Det saknas bra instrument och metoder för mätning av effektiviteten inom offentlig upphandling. ................................................................................................................................. 12 7. Ett stort behov av att reformera överprövnings- och sanktionssystemet................................ 13 3. Hur tacklas problemen i Sverige? ..................................................................................................... 15 a) Det saknas en sammanhållande konsekvensanalys av utvecklingen inom det svenska offentliga upphandlingssystemet ................................................................................................. 16 b) Det saknas en jämförande analys av den offentliga upphandlingen inom den klassiska sektorn och försörjningssektorerna. ............................................................................................. 17 3.1 Frågor av särskilt intresse i Upphandlingsutredningens betänkande ......................................... 17 a) Höjning av beloppsgränserna för direktupphandling ............................................................... 17 b) Ökade möjligheter till förhandling och dialog mellan parterna ............................................... 17 c) Förbättra ramavtalen ................................................................................................................ 18 d) Utvärderingsmodeller och viktningskrav .................................................................................. 20 e) Den offentliga upphandlingens strategiska betydelse och förbättrad upphandlingskompetens ...................................................................................................................................................... 20 4. Den pågående moderniseringen av EU- direktiven – på rätt eller fel väg? ...................................... 21 1. Förslagen till nya upphandlingsdirektiv en klar besvikelse ........................................................... 21 2. Varför en besvikelse – analys av förslaget till förändringar i det klassiska direktivet .................. 22 Nya upphandlingsförfaranden ...................................................................................................... 22 Ingen distinktion görs mellan A- och B-tjänster............................................................................ 23 Förhållandet mellan offentliga organ regleras (Teckal- kriterierna)............................................. 23 Elektronisk kommunikation tvingande senast 2 år efter direktivet införande i nationell lag ...... 23 Regler för jäv och intressekonflikter införs ................................................................................... 23 Regler om otillbörligt uppträdande .............................................................................................. 23 Sänkning av tidsfrister för intresseanmälan och anbudsinlämning .............................................. 24 Vissa regelförändringar av ramavtal, dynamiska inköpssystem och inköpscentraler .................. 24 2 Förändringar inom e-upphandling ................................................................................................ 26 Åtgärder för att stödja SMEs......................................................................................................... 26 Kvalificering av anbudsgivare........................................................................................................ 27 Utvärderingskriterier .................................................................................................................... 27 Onormalt låga anbud .................................................................................................................... 28 Genomförande av kontrakt........................................................................................................... 28 Sociala och andra specifika tjänster .............................................................................................. 29 Institutionella strukturer ............................................................................................................... 29 3. Upphandling inom försörjningssektorerna och koncessioner ..................................................... 29 4. Den pågående politiska processen – kompromissförslaget till nytt klassiskt direktiv.................. 30 5. Ett scenario för en framtida offentlig upphandling .......................................................................... 31 5.1 Nya radikala grepp behövs för den framtida EU- lagstiftningen ................................................ 32 5.2 Tankar om den framtida offentliga upphandlingen i Sverige ..................................................... 35 1. Revidering av regelverket under tröskelvärdena (kap 15) ....................................................... 35 2. Översyn av överprövningssystemet - institutionellt och förfarandemässigt ........................... 36 3. Utformningen av de institutionella strukturerna för tillsyn, kontroll och support av offentlig upphandling .................................................................................................................................. 38 4. Utveckla metoder och system för uppföljning och mätning av resultat och effektivitet inom offentlig upphandling. ................................................................................................................... 39 5. En nationell strategi och handlingsplan för en effektiv och professionell upphandlingsverksamhet.............................................................................................................. 40 Avslutande synpunkter ..................................................................................................................... 40 Bilaga ..................................................................................................................................................... 43 Measuring Performance in Public Procurement............................................................................... 43 3 Biografi - Peder Blomberg Pol.mag. Uppsala universitet, 1972. Mer än 30 års erfarenhet av internationell och svensk offentlig upphandling inom olika verksamhetsfält och positioner. Anställningar med relevans till offentlig upphandling 1980- 1990 VD för ett svenskt dotterbolag som marknadsförde och levererade utrustningar och tjänster till internationella biståndsprojekt finansierade av främst Världsbanken, FN och Sida. Upphandlingarna följde internationella regelverk för offentlig upphandling. Från 1990 och fram till idag (utom i perioder då jag varit anställd i andra organisationer) Assistum AB. Oberoende senior rådgivare inom offentlig upphandling, internationellt och i Sverige. Viktiga uppdragsgivare har varit OECD, Världsbanken, FN, EU- kommissionen, Sida och Svenska Kommunförbundet. 1997- 1999 Europeiska utvecklingsbanken, EBRD, London. Direktör och chef för upphandlingsdivisionen. Banken finansierar utvecklingsprojekt i Östeuropa och tillämpar ett internationellt regelverk för sina upphandlingar. Ansvar för att bankens upphandlingspolicy och regelverk korrekt tillämpas i implementeringen av projekt finansierade av banken. 2003- 2010 OECD, Paris. Senior rådgivare i offentlig upphandling inom det s.k. Sigma programmet som är ett samarbete mellan OECD och EU- kommissionen, i huvudsak finansierat av den senare, för att stödja offentlig förvaltningsutveckling, inklusive offentlig upphandling, inom gruppen kandidatländer till EU. Uppgiften var att med rådgivning och andra insatser på departementsnivå stödja anslutningsprocessen till EU utifrån de uppställda anslutningskraven som kandidatländerna måste tillgodose i form av korrekt implementering av EU:s lagstiftning inom offentlig upphandling och tillräcklig institutionell kapacitet för implementering, tillsyn, överprövningar och upphandlingssupport. En viktig uppgift har varit den årliga rapporteringen och analyserna till EU- kommissionen om framstegen av kandidatländernas offentliga upphandling och att utföra s.k. OECD peer reviews - analyser av enskilda länders offentliga upphandling som stöd för det fortsatta utvecklingsarbetet. Utgivning av rapporter och andra publikationer har också varit en viktig uppgift. Publikationer Biståndsmarknaden, utgiven 1991 av Exportrådet. Beskriver upphandlingssystemen inom Världsbanken, FN och Sida. Guide i offentlig upphandling, utgiven av Företagarnas Riksorganisation 1993. En vägledning till små och medelstora företag om den nya svenska upphandlingslagen (LOU) och vad man behöver tänka på i anbudsprocessen. LOUIS -LOU Information System, utgiven av Svenska Kommunförbundet 1995-1996. Det var ett Windows - baserat informationssystem som vände sig till kommunala inköpare med praktisk vägledning om tillämpningen av LOU. Ingått i projektledning och som medförfattare till ett antal Sigma publikationer, alla tillgängliga på www.sigmaweb.org: Sigma Paper No 40 Central Public Procurement Structures and Capacity in the EU (2007) Sigma Paper No 41 Public Procurement Review and Remedies System in the EU (2007) Sigma Paper No 45 Public Procurement in EU Member States: The Regulation of Contract Below the EU Thresholds and in Areas not Covered by the Detailed Rules of the EU Directives (2010) Sigma Paper No 47 Centralised Purchasing Systems in the European Union (2011) Sigma Public Procurement Training Manual and Sigma Public Procurement Briefs (2010 - 2011) 4 1. Inledning Det pågår ett omfattande förändringsarbete inom offentlig upphandling, såväl inom EU som i Sverige. EU-kommissionen presenterade i slutet av 2011 förslag på nya direktiv inom den klassiska sektorn och försörjningssektorerna, vilka ska ersätta gällande direktiv 2004/18/EC och 2004/17/EC. Parallellt har också ett helt nytt förslag till direktiv för tjänste- och entreprenadkoncessioner utarbetats och sedan tidigare har också ett nytt direktiv för försvarsupphandlingar beslutats. I Sverige har Upphandlingsutredningen presenterat sitt betänkande under namnet ”På jakt efter den goda affären” och avser att lägga fram sin slutrapport senast 5 mars 2013. Därtill har en utredning under beteckningen ”Upphandlingsstödets framtid” lagt fram sitt förslag om den framtida organisationen för den upphandlingsstödjande verksamheten i Sverige. Mycket av vad som nu händer på EU- nivå kommer att bestämma utvecklingen inom den offentliga upphandlingen för många år framåt i tiden och, ärligt talat, den process som nu pågår inger anledning till oro. EU- kommissionen klargjorde, som resultat av den omfattande grönboksprocessen och en egen konsekvensanalysutredning, att EU-direktiven avseende offentlig upphandling behövde reformeras i grunden. De behövde förenklas, göras mer flexibla och inte minst moderniseras, vilket är en problembeskrivning som delas av merparten intressenter inom offentlig upphandling. Med dessa målsättningar i botten fanns det med rätta förväntningar om radikala grepp till förnyelse. Detta är något som tyvärr inte har infriats. Såsom läget är nu i början av december 2012, är förslagen till nya direktiv föremål för den politiska processen inom EU-rådet (ministerrådet) och EU-parlamentet. En kompromisstext, utarbetad av presidentskapet inom EU- rådet den 19 oktober och senare presenterad i en modifierad form den 27 november, är i skrivande stund föremål för behandling i EUparlamentet. Målsättningen var från början att ett beslut skulle tas i slutet av detta år, men som läget är kommer det att ske under första halvåret 2013. Det skulle innebära att de nya direktiven ska vara implementerade i nationell lagstiftning senast i mitten av 2015. Man kan tycka att det är en ganska märklig tågordning att så många viktiga intressenter ställs utanför och inte får möjlighet att kommentera och påverka själva lagtexten. Det går visserligen att följa lagstiftningsarbetet genom att ta del av de arbetsdokument och protokoll som publiceras på olika hemsidor, men slutprodukten är de facto i händerna på den politiska processen. För svensk del valde Upphandlingsutredningen att inte lägga några skarpa förslag på förändringar innan man visste utgången av lagstiftningsprocessen inom EU, vilket säkert var ett klokt beslut. Syftet med denna skrift är att reflektera över det förändringsarbete som pågår inom offentlig upphandling i EU och Sverige. Ett antal aspekter och problemområden inom den europeiska offentliga upphandlingen, med betydelse för förståelsen av utvecklingen under senare år fram till dagens situation, diskuteras. Det är också ett försök att ge tänkbara förklaringar till den uppkomna situationen. Vidare kommenteras enskilda områden inom Upphandlingsutredningens betänkande av särskilt intresse. Därefter beskrivs och kommenteras de viktigaste förändringarna i förslagen till nya EU-direktiv med speciellt fokus på det klassiska direktivet. Den analysen innehåller också en jämförelse mellan EU- kommissionens ursprungliga förslag och de kompromisser som förhandlingsprocessen inom Rådet gett till resultat. Det ger en intressant inblick i det politiska spelet inom EU. Till sist skissas på olika önskescenarier kring en framtida lagstiftning och institutionell struktur för offentlig upphandling inom EU och Sverige. Förhoppningen är att reflektionerna kan stimulera till diskussion och eftertanke i det pågående utvecklingsarbetet. I en särskild bilaga diskuteras problematiken kring mätning av resultat och effektivitet på olika nivåer inom offentlig upphandling – ett område som borde ges större uppmärksamhet i framtiden (”Measuring Performance in Public Procurement”). Det skall också understrykas att slutsatser och förslag i detta PM är mina och inte i något avseende representerar de organisationer och uppdragsgivare som jag arbetat för eller här refererar till. 5 2. Varför har offentlig upphandling hamnat i problem? I detta inledande avsnitt beskrivs ett antal problemområden och tänkbara förklaringsgrunder till de problem som i växande grad har kommit att omgärda den offentliga upphandlingen inom EU och i Sverige. Vissa av frågeställningarna är inte nya, men det finns aspekter som inte berörts i någon vidare utsträckning, såsom maktförskjutningsproblematiken, det låga förändringstrycket, olikheterna mellan medlemstaterna och relevansen i det så kallade inre marknadsargumentet. Utgångspunkten för reflektionerna är de underliggande spänningarna mellan policymålet den ”goda affären” eller ”value for money” och de andra principer och mål som styr den offentliga upphandlingen. Den EUrättsliga kärnan, i utgångsläget likformigt fastlagd, är medlemstaterna bundna av genom EUfördragen, EU- direktiven och EU- domstolens rättspraxis (”acquis”). Det intressanta är att medlemstaterna saknar egentlig frihet när det gäller implementeringen av direktivens regelverk i procedurhänseende - här gäller fastställda minimikrav - medan man har större frihet vad gäller val av institutionella lösningar, såsom organisation av policysamordning, tillsyn och upphandlingsstöd. Det märks särskilt tydligt i implementeringen av rättsmedelsdirektiven där de institutionella olikheterna mellan medlemsstaterna är betydande. Däremot finns det inget som hindrar en medlemsstat att införa en mer restriktiv lagstiftning än den föreskrivna, vilket också många medlemsstater har gjort. Det ska understrykas att diskussionen i det följande endast handlar om att försöka belysa i vilken utsträckning dagens legala och institutionella ramverk verkligen främjar utvecklingen av den inre marknaden som det var tänkt och, inte minst, skapar optimala betingelser för en effektiv offentlig upphandling på medlemsstatsnivå och om inte, vilka kan förklaringarna vara. Det görs naturligtvis en mängd bra affärer dagligen inom den offentliga upphandlingen i Sverige och inom unionen, men den grundläggande frågan kvarstår: ges aktörerna inom offentlig upphandling med dagens system de bästa förutsättningarna för genomförandet av den ”goda affären”? 1. En tydlig maktförskjutning har skett inom de nationella upphandlingssystemen Det har skett en förskjutning av styrke- eller maktbalansen mellan de olika intressenterna/aktörerna inom de nationella upphandlingssystemen inom EU. Gruppen upphandlande enheter/köpare har fått se sitt inflytande och sin beslutsrätt successivt eroderas till förmån för andra intressenter inom upphandlingssystemet. I första hand har gruppen leverantörer gynnats genom tillgången till en förstärkt överprövningsrätt, men också tillsynsmyndigheterna har flyttat fram sina positioner. Den maktförskjutningen har i första hand möjliggjorts genom tilläggsdirektivet 2007/66/EC1 med dess kodifiering av Alcatel-domen med införandet av avtalsspärr (”standstill”), samt möjligheterna till ogiltigförklaring av ingångna kontrakt och sanktioner mot upphandlande enheter i händelse av otillåten direktupphandling. Det har lett till ett ökat antal överprövningar, men också till förändrade beteenden. Inte förvånande, idag sker överprövningarna som regel efter det att tilldelningsbeslutet offentliggjorts och inte som tidigare under hela anbudsprocessens gång. Upphandlingsutredningen diskuterar symptomen och problemen utan att egentligen beskriva orsakskedjan i sin helhet och dess troliga konsekvenser. Utredningen noterar att ca 5 procent av de utannonserade upphandlingarna överklagas (ca 2 000 överprövningsmål per år) men nämner inte specifikt att ca 15–20 procent av alla upphandlingar över tröskelvärdena faktiskt överprövas vilket bättre visar på vidden av problemet. 1 DIRECTIVE 2007/66/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 11 December 2007 amending Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC 6 Nyligen publicerad statistik av EU- kommissionen2 bekräftar att 19 procent av upphandlingarna i Sverige över tröskelvärdena överprövas vilket ger oss en topplacering inom EU. Den sammanlagda siffran under de senaste tio åren kanske uppgår till 15 000 överprövningar. En liknande situation finns i andra medlemsstater, men det finns också undantag: I Storbritannien uppgår antalet överprövningar till högst ett tiotal fall per år. Det beror på högre trösklar för överprövningar, men också på att det sannolikt råder en annan affärskultur och syn på värdet av överprövningsinstrumentet, inklusive användningen av sanktionsmekanismen (Storbritannien saknar överhuvudtaget exempel på tillämpning av sanktionsinstrumentet). Frågan är vad det kan bero på att Sverige har en sådan hög andel överprövningar i förhållande till andra medlemsstater; skälen borde utredas närmare. 2. Riskminimering istället för resultatoptimering Upphandlingsutredningen konstaterar att köparna uppvisar en allmänt ökad riskaversion vilket har resulterat i att man föredrar enkla och säkra lösningar i syfte att minimera risken för överprövningar och felaktiga upphandlingar i allmänhet. Det innebär, som exempel, att köparen väljer utvärderingskriterium lägsta pris framför mest ekonomiskt fördelaktiga anbud med kvalitetsfaktorer; förkastar anbud av formella skäl; väljer öppen upphandling framför selektiv upphandling eller avstår från att välja förhandlad upphandling även när sådan vore tillåten; föredrar traditionella tekniska specifikationer framför funktions- och prestationsrelaterade specifikationer och i många fall en överdriven användning av ramavtal, och så vidare. Denna utveckling är ännu mer påtaglig bland våra nya medlemsstater. Köparen prioriterar lagöverensstämmelse (compliance) framför åtgärder och lösningar som skulle ge mest mervärde och kvalitet (performance) i användningen av offentliga medel. Det senare förutsätter ett professionellt agerande från köparna i alla delar av upphandlingsprocessen och att det finns utrymme för ett visst mått av sunt risktagande. Tyvärr finns det inga tydliga incitament i det nuvarande upphandlingssystemet som uppmuntrar det professionella uppträdandet. Det har blivit viktigare att göra saker rätt än att göra rätt saker, och den utvecklingen har gradvis förstärkts under årens lopp. Med ett sådant synsätt kan den goda affären aldrig realiseras till sin fulla potential. Nu ska det sägas att fokuseringen på formalia inte bara är orsakat av överprövningssystemet som sådant utan är ett resultat av ett komplicerat och effektivitetshämmande procedurregelverk som ger näring åt den rådande överprövningskulturen. Den kanske allra viktigaste förklaringsfaktorn till denna utveckling är bestämmelsen om avtalsspärren. Den regeln, som har sitt ursprung i den så kallade Alcatel-domen, har tillkommit för att säkerställa de grundläggande fördragsprinciperna om likabehandling och tranparens. Utan att gå i polemik med domslutet som sådant – det har definitivt en logisk förklaring – kan man inte bortse ifrån att införandet av avtalsspärren i grunden har ändrat förutsättningarna för beslutsfattandet på köparsidan. Man förfogar som köpare inte längre över den tidigare beslutsrätten avseende tilldelningsbeslutet utan den är idag inskränkt och avhängig den externa (leverantörer och domstolar) acceptansen av det gjorda upphandlingsbeslutet. Det går inte att komma ifrån att det idag saknas en naturlig koppling mellan den upphandlande enhetens ansvar och dess beslutsrätt; med dagens beslutsordning är ansvaret klart större. Denna obalans har inte förvånande lett till en ökad fokusering på riskminimering från köparnas sida i stället för resultatoptimering: Varför ta ansvar för ett tilldelningsbeslut som ytterst avgörs av andra? De psykologiska, organisatoriska och övergripande ekonomiska effekterna av denna maktförskjutning diskuteras tyvärr inte särskilt ingående i upphandlingsutredningen. Det finns ingen anledning att ifrågasätta de kostnadsberäkningar som görs av överprövningarna inom utredningen men frågan är 2 SWD 342 final (2012-10-09) Commission Staff Working Document- Annual Public Procurement Implementation Review 2012 7 om det ges en rättvisande bild av situationen. Snarare tas beräkningarna till intäkt för att problemet med överprövningar kanske inte är så stort. 3. Institutionell värdegemenskap skapar lågt förändringstryck. Symptomen på den dysfunktionella upphandlingen adresseras i upphandlingsutredningen men utan att gå in djupare på de möjliga bakomliggande orsakerna. Det är synd, då ”judikaliseringen” torde spela en betydligt mer avgörande roll som förklaringsgrund till de problem som offentlig upphandling av många anses lida av idag, nämligen otillräcklig effektivitet, felaktigt fokus och ständiga målkonflikter som hämmar köparens vardagsarbete3. Nedanstående exempel belyser några mer övergripande aspekter på denna problematik och hur det legala perspektivet har vuxit i betydelse under åren, och då på bekostnad av det ekonomiska och resultatmässiga innehållet och utbytet. a) EU-direktiven med dess omfattande och komplexa procedurregelverk har som primärt syfte att stödja etableringen av den inre marknaden med utgångspunkt från EU-fördragen och de grundläggande fördragsprinciperna: icke-diskriminering och likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande, och proportionalitet. Någon djupare analys har egentligen inte gjorts huruvida samma prioritering är relevant för medlemsstaterna. Den grundläggande målkonflikten, mellan utvecklingen av den inre marknaden visavi det nationella intresset av att förfoga över ett regelverk som i första hand stödjer en effektiv och sund offentlig upphandling utifrån de policymål som prioriteras på medlemsstatsnivå, förtjänar en mer ingående och uppriktig diskussion. b) EU-domstolen har fått ett gradvis ökat inflytande över den offentliga upphandlingen. Antalet prejudicerande domar avseende offentlig upphandling har stadigt vuxit under senare år och statistik indikerar att det idag finns ett hundratal domslut med någon form av koppling till offentlig upphandling. Många av dessa domar har varit betydelsefulla, men några har haft särskilt stort inflytande, såsom Alcatel-domen, den finska Concordia-domen om miljöhänsyn, och Lianiakis- domen om kvalificerings- och utvärderingskriterier. Dessa och andra viktiga domar har överlag haft sin utgångspunkt i fördragsprinciperna avseende likabehandling och transparens. Merparten av dessa domar har inneburit en utveckling mot minskad flexibilitet, och inte minst, det legala perspektivet har förstärkts. c) Omfattningen av ”judikaliseringen” avspeglar sig också på ett annat område; nämligen hur den juridiska sakkunskapen och expertisen inom offentlig upphandling dominerar de institutionella strukturerna på EU och på nationell policy- och tillsynsnivå, den akademiska världen, samhällsdebatten, och inom tjänstesektorn (till exempel juridisk rådgivning). Det har intressant nog växt fram en ”industri” för juridisk rådgivning och analys inom offentlig upphandling under de senaste 10 åren. Det är egentligen märkligt med tanke på att den operativa nivån för offentlig upphandling normalt representeras av en helt annan sakkunskap, såsom inom ekonomi, teknik och IT. Mediernas intresse för den offentliga upphandlingen är också stort, men då nästan alltid med fokus på oegentligheter och misskötsel av upphandlingsverksamheterna. Den operativa, professionella nivån tycks överlag ha svårt att få genomslag för sin problembeskrivning. d) De institutionella strukturerna för offentlig upphandling på EU-nivå och medlemsstatsnivå tycks i mångt och mycket dela samma värderingar och uppfattningar om vad som krävs för att upprätthålla en sund och effektiv offentlig upphandling. Det finns skillnader mellan 3 Se också Regelverk och praxis i offentlig upphandling, Per Molander, Rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi 2009:2 8 medlemsstaterna (utan att uttala mig specifikt om den svenska positionen) men också betydande likheter. De nationella institutionerna får mycket av sitt ”reella” inflytande från Bryssel genom att utgöra EU-kommissionens nationella kontaktpunkter och vara implementeringsansvariga för EU- lagstiftningen, samt i många fall representera medlemsstaterna i de rådgivande kommittéerna inom Kommissionen. Det institutionella systemet tycks i grunden vara representerat av övertygade regleringsföreträdare och systembevarare (om dock i varierande grad). De institutionella strukturerna är i regel också uppbackade av det politiska systemet på såväl nationell nivå som inom EU- parlamentet. Det visas rätt tydligt i det pågående förhandlingsarbetet rörande de nya direktiven där både Rådet och EU- parlamentet överlag tycks acceptera en fortsatt omfattande och faktiskt även utökad reglering av offentlig upphandling. Det finns i ärlighetens namn undantag 4 och avvikande uppfattningar i såväl enskilda detaljer som i mera övergripande frågor, såsom Rådets krav på utökad förhandlingsrätt5 (ett krav som emellertid saknas från parlamentet) och kring förslaget om institutionella strukturer. Men på det stora hela tycks EU-kommissionens förslag till nya direktiv vara uppskattat. e) Det intressanta är att näringslivet och dess organisationer, att döma av remissvaren, inte tycks vara överdrivet bekymrade över det komplexa regelverket och det stora antalet överprövningar. Ett krångligt regelverk och en oförutsägbar utgång av anbudsprocessen borde utgöra viktiga faktorer till varför företag, stora som små, torde uppleva frustration eller välja att helt avstå från att delta i anbudsgivningarna. Ett enklare och mer dialogstyrt upphandlingsförfarande skulle tjäna alla parter. I alla andra sammanhang söker man förenklingar men inte, som det verkar, inom offentlig upphandling. Visserligen förfogar man som anbudsgivare över en stark överprövningsrätt som man förmodligen ogärna vill avstå från, samt med förslaget till nytt EUdirektiv ett framtida enklare kvalificeringsförfarande. Men de grundläggande problemen inte bara kvarstår, utan ökar dessvärre, vilket normalt borde ge anledning till protester ifrån näringslivet och dess organisationer. f) Även grupper utanför den direkta intressentsfären utövar inflytande på den offentliga upphandlingen, som exempelvis miljörörelsen och fackliga organisationer. Dessa grupper tycks i allmänhet välkomna de förändringar som nu har föreslagits i och med de nya direktiven. Möjligheterna att ta (och behöva ta) miljö- och sociala hänsyn har förstärkts med det nya förslaget. Sammanfattningsvis torde den institutionella värdegemenskapen tillsammans med kompromissbehovet på den politiska nivån vara viktiga förklaringsgrunder till den synbara oförmågan att genomföra mer radikala förändringar av EU- regelverken inom offentlig upphandling. 4. Medlemsstaterna har olika lagstiftningstraditioner och prioriteringar En faktor som bör ges mer uppmärksamhet är att de 27 medlemsstaterna är olika i sina förvaltningsstrukturer och sina lagstiftningstraditioner och inte minst vad gäller policyprioriteringar. Det går ett par viktiga skiljelinjer inom unionen som påverkar EU:s lagstiftning inom offentlig upphandling (liksom på många andra områden), nämligen mellan norr och söder respektive mellan nya och gamla medlemsstater. Sverige och andra länder inom den nordiska och anglosaxiska sfären föredrar oftast en mindre omfattande regleringsnivå; man vill lämna en relativt stor frihet till upphandlande enheter att själva utforma sina upphandlingsverksamheter. Många medlemsstater 4 Se Cabinet office, UK, Procurement Policy Note – Progress Update on the Modernisation of the EU Procurement Rules, Information Note 08/12 24 August 2012 5 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on public procurement - Presidency compromise text/Consolidated version 9 föredrar emellertid ofta inte bara en detaljerad nationell primärlagstiftning utan därutöver också en omfattande sekundärlagstiftning som stöd för implementeringen av upphandlingslagen i form av förordningar, dekret och föreskrifter beslutade av regeringen eller policyansvariga myndigheter vilket bidrar till komplexiteten. I många medlemsstater är också synen på lagstiftning sådan att det som inte är reglerat betraktas inte heller som tillåtet. Därför tycks begrepp som ökad förenkling och flexibilitet uppfattas så olika mellan medlemsstaterna. De behöver definieras och klargöras; inte minst med avseende på vilka parter som är tänkta att gynnas av förändringarna. I Sverige och likasinnade länder uppstår flexibilitet och förenklingar genom att man avstår ifrån att detaljreglera ett område medan man på andra håll – och det tycks omfatta också EU-kommissionen – anser att dessa två begrepp bäst uppfylls - även när syftet är att förenkla - genom att beskriva i mer eller mindre detalj hur en viss regel ska tillämpas inom ramen för en viss procedur. Förslagen till nya direktiv är bra exempel på ett sådant förhållningssätt. Förhandlingsprocessen kring det nya direktivförslagen visar också hur kompromissbehovet slår igenom mellan de olika synsätten – de krafter som hävdar nödvändigheten av fortsatt stark reglering ställs mot de som önskar mer av avreglering och förstärkt flexibilitet. 5. EU- Direktivens positiva effekter, såväl med avseende på den inre marknaden som på ”den goda affären”, synes inte klarlagda – varför behövs de då? EU-direktiven gällande offentlig upphandling har införts för att säkerställa etableringen av den inre marknaden med fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och personer. Direktiven ska förhindra protektionism och andra diskriminerande inslag inom offentlig upphandling som kan utgöra hinder för en fri gränsöverskridande handel mellan medlemsstaterna inom EU (och länderna anslutna till WTO/GPA). De koordinerande direktiven, som förutsätter nationell implementering, innehåller ett stort mått av detaljerad procedurreglering i tillägg till bestämmelser rörande allmänna principer, definitioner, tröskelvärdeberäkningar och tillämpningsområden. Direktiven gäller endast över specificerade tröskelvärden, vilka är satta med utgångspunkt från att endast upphandlingskontrakt över ett visst ekonomiskt värde bedöms vara av intresse för den gränsöverskridande handeln och därmed den inre marknaden. Under tröskelvärdena gäller endast fördragsprinciperna och EUdomstolens praxis. Det intressanta är att begreppet ”kontrakt av gränsöverskridande intresse” saknar en mer precis definition, utan relateras främst till kontraktets ekonomiska värde. Då skulle man ha kunnat förvänta sig en klart större och stigande andel gränsöverskridande handel ju större kontrakten är, men så är nödvändigtvis inte fallet (se nedan). Man bortser i direktiven genomgående ifrån andra marknadslogiska faktorer som bestämmer leverantörernas beslut om deltagande i en offentlig upphandling, om det så gäller den inhemska som den internationella marknaden, såsom konkurrenssituation, kostnader, affärsrisker, kapacitet och egna interna prioriteringar. Trots bristen på relevans används begreppet ”kontrakt av gränsöverskridande intresse” i många sammanhang som argument, särskilt från EU-domstolen i dess domslut och från Kommissionen som skäl för behovet av ökad transparens (annonsering). Direktiven är inte avsedda att utgöra en fullständig lagstiftning utan förutsätter nationell implementering och komplettering6 inom områden av nationellt intresse, såsom anbudsöppningar, anbudssäkerheter och organisationsfrågor, vilket de flesta medlemsstater också har gjort. Direktiven förutsätter också att anbudsinvitationer och kontrakt utannonseras i gemensam databas TED. Många medlemsstater, särskilt bland gruppen nya medlemsstater, tillämpar EU-direktiven mer eller mindre intakta även under tröskelvärdena. Det finns också medlemsstater som intar en ”minimalistisk” hållning och implementerar i lag bara vad som precis krävs av EU- rätten. Storbritannien representerar ett bra exempel på detta senare synsätt. 6 Sigma Paper 45, The Regulation of Contracts below the EU thresholds and in areas not covered by the detailed rules of the EU Directives 10 EU-kommissionen har under årens lopp sökt bevis för att direktiven verkligen främjar utvecklingen av den inre marknaden och en effektivare offentlig upphandling även på medlemsstatsnivå. En sådan indikator har då varit omfattningen av den direkta gränsöverskridande handeln definierat som ett kontrakt mellan en köpare i en medlemsstat och en leverantör i ett annat EU-land. Till Kommissionens besvikelse har denna handel varit i stort obefintlig eller rört sig endast marginellt från mycket låga nivåer. Idag utgör den direkta handeln endast ca 4 procent av de offentliga kontrakten.7 Även den mätbara indirekta gränsöverskridande handeln synes låg – cirka 10 procent (vilket beroende på hur man definierar ursprungsland torde vara en kraftig underskattning). Man har också försökt att mäta det totala värdet av kostnadsbesparingar på EU-nivå som uppstår genom tillämpning av EU-direktiven inom medlemsstaterna. Inte heller dessa beräkningar imponerar som intäkt för nyttan av direktiven, och dessutom kan man ifrågasätta beräkningsmetodiken. Det är förvånande att ekonomisk expertis och forskning inom marknads- och handelsområdet inte i större utsträckning har prövat rimligheten i att använda den gränsöverskridande handeln som indikator och måttstock på nyttan av EU-direktiven inom offentlig upphandling. Min egen hypotes är att den låga gränsöverskridande handeln inom offentlig upphandling i stället skulle kunna ses som ett uttryck för att den inre marknaden faktiskt fungerar och är framgångsrik. Den fria cirkulationen av varor och tjänster inom den inre marknaden har i stort sett omöjliggjort en ursprungsbestämning av desamma. Detta tillsammans med komplicerade ägar- och distributionsstrukturer, där företagen verkar genom dotterbolag, grossister och återförsäljare i andra länder, medverkar till uppbyggnaden av diversifierade och starkt sammanvävda marknader utan tydliga, påvisbara protektionistiska inslag. Den offentliga marknaden tycks i det avseendet fungera i stort på samma premisser som den privata marknaden. Anledningen till den låga andelen gränsöverskridande handel, inklusive anbudsdeltagande över nationsgränserna, torde primärt inte vara svårigheterna att lämna anbud, även om språk och andra omständigheter kan spela viss roll. I stället kan detta troligtvis förklaras av att företagen gör normala affärsmässiga överväganden, samt att villkoren för genomförandet av kontrakten nästan alltid förutsätter nationell, lokal närvaro med närhet till köparna, särskilt under ramavtal, tjänste- och entreprenadkontrakt. Om språk var av en avgörande betydelse så skulle man ha kunnat förvänta sig att Storbritannien haft en avsevärt större andel gränsöverskridande handel, men så är uppenbarligen inte fallet. I stället är det storleken och diversifieringsgraden på marknaderna som tycks avgöra hur stor andel av kontrakten som går till utländska leverantörer i direkt gränsöverskridande kontrakt. Österrike och Irland har en förhållandevis större gränsöverskridande handel inom offentlig upphandling med grannländerna Tyskland och Storbritannien än vad dessa större länder själva uppvisar. Det torde vara ett uttryck för att större länder i allmänhet förfogar över ”självförsörjande” marknader på varor och tjänster. Det finns inga bevis för att offentliga köpare överlag skulle agera protektionistiskt, och skulle man vilja är det dessutom svårt att fastslå det nationella ursprunget som dagens internationaliserade marknader och globala ägarstrukturer ser ut. Det finns idag få rättfall på såväl nationell nivå som i EU-domstolen som handlar om diskriminering på grund av nationalitet med hänsyn till företagets eller produktens ursprung. Det finns givetvis många fall där diskriminering på grund av nationalitet kan uppstå indirekt genom att man inte tillgodosett principerna om likabehandling och transparens, men det slår mot alla företag oavsett nationalitet. Ett sådant exempel är där offentliga köpare agerar diskriminerande genom att vilja gynna lokala företag, men då sker detta troligen utan hänsyn taget till det nationella ursprunget av varan, tjänsten eller företaget. Sådana avarter är i stället ett medlemsstatsproblem snarare än ett problem kopplat till den inre marknaden. Den framgångsrika utvecklingen av den inre marknaden har tvärtom bestämts av beslut och åtgärder på EU-nivå, med effekt på den inre marknaden i sin helhet, såväl den privata som den offentliga marknaden. Det finns dock säkert mycket att göra för att förbättra förutsättningarna för ett ”europeiskt näringsliv som 7 COMMISSION STAFF WORKING PAPER IMPACT ASSESSMENT, 20.12.2011 SEC(2011) 1585 11 verkar på lika villkor” men dessa åtgärder behöver vara generella och inte specifikt riktade mot den offentliga upphandlingen. Det tycks till och med som om framgången med den inre marknaden har blivit till ett problem för EU- kommissonen med avseende på förhållandet till tredje land (länder utanför GPA kretsen) eftersom man tagit fram ett direktivförslag som innebär krav på restriktiva åtgärder mot anbudsgivare från tredje land med vilka EU saknar bilaterala avtal. Den detaljerade procedurregleringen i EU-direktiven; såsom hela verktygslådan (tool box) av metoder och instrument och villkoren för dess användning, annonseringsregler, uppsjön av olika tidsfrister och reglerna för kvalificerings- och utvärderingskriterier, tycks således inte främja utvecklingen av den inre marknaden. Däremot torde bestämmelserna i direktiven med hänvisning till principerna för ömsesidigt erkännande och proportionalitet, såsom användning av standards, certifieringssystem med mera bidra till utvecklingen av den inre marknaden, medan procedurregelverket, som i första hand reflekterar principerna för likabehandling och transparens, förmodligen inte har någon positiv inverkan alls eller till och med en negativ sådan. Som den svenska upphandlingsutredningen och grönboksprocessen vittnar om, påverkar procedurregelverket medlemsstaternas möjligheter att främja en effektiv och ändamålsenlig offentlig upphandling på ett negativt sätt. Eftersom den direkta gränsöverskridande handeln är så liten kan man ju heller inte referera till den vad gäller nyttan av överprövningssystemet som är tänkt att ge EU- och GPA- leverantörer samma skydd som inhemska leverantörer vid en eventuell tvist om lagöverensstämmelsen i anbudsprocessen. Rättsskyddet fungerar uppenbarligen inte heller som stimulansfaktor för EUleverantörer att lämna anbud i andra medlemsstater. Sammanfattningsvis lider dagens EU-direktiv för offentlig upphandling, med sin komplexa och detaljerade uppbyggnad, av två grundläggande problem: Det är för det första inte klart visat att regelverket medverkar till en positiv utveckling av den inre marknaden (vilket betraktas som dess huvuduppgift och av vissa som enda uppgift) utan kan till och med ha en motsatt effekt; och, vilket är mer allvarligt, det finns dessutom indikationer på att regelverket hämmar medlemsstaternas möjligheter att skapa en effektiv nationell offentlig upphandling (”value for money” eller ”den goda affären”), åtminstone bland de medlemsstater som prioriterar detta. I vissa länder kan det finnas andra nationella prioriteringar, såsom exempelvis bekämpning av korruption. Det lustiga är att när EU- kommissionen inte kan eller vill använda den låga gränsöverskridande handeln som indikator på att den inre marknaden faktiskt fungerar så tycks det istället bli ett argument för att upprätthålla och även förstärka regleringsnivån inom EU- direktiven. 6. Det saknas bra instrument och metoder för mätning av effektiviteten inom offentlig upphandling. Upphandlingsutredningen noterar att uppföljning och utvärdering av upphandlingsverksamheterna genom hela upphandlings- och kontraktsprocessen överlag brister och skulle behöva förbättras hos upphandlande enheter. Det borde anses naturligt att upphandlande enheter följer upp prestationer och genomförande av de enskilda kontrakten med leverantörerna eftersom en sådan åtgärd ligger till grund för betalningar och andra kontraktsrelaterade prestationer. I detta sammanhang utgör inte tillgången på metodik ett huvudproblem. Val av kontraktsstrategi, kontraktsform och dess utformning är en central funktion inom inköpsverksamheten; ja, kanske den viktigaste i hela upphandlingsprocessen. Men som läget är idag riktas den mesta uppmärksamheten mot anbudsfasen. Tyvärr saknas det bra metoder och instrument för att mäta effektiviteten inom offentlig upphandling på mera övergripande nivåer, såsom inom upphandlande enheter och dess verksamheter, samt för de nationella systemen i sin helhet. Det talas i termer om effektivitet och ”den goda affären”, men vi har inga bra definitioner på vad som konkret egentligen avses med dessa begrepp. Inom andra 12 offentliga verksamhetsområden har man lyckats utveckla indikatorer och andra instrument för att skapa sig en uppfattning om effektiviteten och kvalitén inom det berörda området, men inom offentlig upphandling saknas sådana instrument trots att området representerar stora ekonomiska värden. Det förefaller inte som om medlemsstaterna verkar ägna frågan något större intresse. En viktig förutsättning för att kunna mäta effektiviteten inom offentlig upphandling är tillgång till bra statistik på såväl köparnivå som den nationella nivån. Det är idag en brist inom majoriteten av medlemsstater och Sverige är uppenbarligen inget undantag. Det är därför positivt att upphandlingsutredningen ägnar denna fråga särskild uppmärksamhet. Men utredningen kunde i det sammanhanget mer ingående ha diskuterat den viktiga roll som extern och intern revision och kontroll spelar för utvecklingen av en effektivare offentlig upphandling, inte minst för att belysa integritetsfrågorna. En vidare forskning inom detta område bör uppmuntras och förhoppningsvis kan förslaget i upphandlingsutredningen till ny professur inom offentlig upphandling medverka till en förbättring. Ett pm runt denna fråga – ”Measuring Performance in Public Procurement” – bifogas denna rapport. Pm:et låg till grund för en ”Sigma Procurement Policy Brief- 21” där olika aspekter kring effektivitetsmätningar diskuteras. 7. Ett stort behov av att reformera överprövnings- och sanktionssystemet Dagens överprövnings- och sanktionssystem skulle behöva reformeras. Upphandlingsutredningen är också på det klara med att nuvarande ordning skapar problem. Indikerade lösningar handlar dock mera om att hitta nya institutionella modeller inom ramen för samma regelverk eller att skapa interimslösningar för upphandlande enheter, såsom möjligheten till direktupphandling under en pågående rättslig prövning av ett överprövningsärende. Grundproblemet, som tyvärr ligger utanför utredningens mandat och därför inte diskuteras närmare i utredningen, syns enligt min mening i utformningen av rättsmedelsdirektiven 89/665/EEC and 92/13/EEC samt tilläggsdirektivet 2007/66/EC 8 rörande överprövning och andra rättsmedel. Nuvarande rättmedel är otidsenliga, kostsamma och gör troligtvis mer skada än nytta om man ser till effekterna i sin helhet. Statistik indikerar att domstolarna i majoriteten (två tredjedelar inom EU som genomsnitt vilket också gäller Sverige9) av överprövningsfallen dömer i de upphandlande enheternas favör, inklusive de fall som i sak inte behandlats av domstolarna. Därför skulle det vara intressant att få veta i hur många fall de överprövande anbudsgivarna i slutändan faktiskt står som vinnare av ett kontrakt efter det att domstolarna beslutat om att upphandlingarna ska göras om eller att processen ska korrigeras. Min hypotes är att även om man som överprövande anbudsgivare får rätt i sak så är det få som till sist får ett kontrakt – ”överprövningsrätt betyder inte kontraktsrätt”. Det är stora kostnader och olägenheter för alla inblandade parter, särskilt tredjeman men också för anbudsgivarna, som ska ställas mot ett mycket tveksamt utbyte. Vi skulle behöva ett nytt förhållningssätt till hur anbudsgivarnas rättmättiga krav på en rättvis och korrekt anbudsprocess ska kunna tillgodoses. Dagens legala system med utgångspunkt från rättssäkerhetsperspektivet med prövning av upphandlingarna i domstolar eller domstolsliknande instanser (”kvasi-juridiska domstolar”), såsom tribunaler, kommissioner etcetera,10 skulle behöva ersättas med något annat. En väg skulle kunna vara att i stället utveckla ett system som bygger på en kvalitetssäkring av själva anbudsprocessen, inklusive upphandlande enheter (till exempel certifiering av inköpare) och anbudsgivare. Det skulle förmodligen alla parter tjäna på. 8 DIRECTIVE 2007/66/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 11 December 2007 amending Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC with regard to improving the effectiveness of review procedures concerning the award of public contracts 9 SWD 342 final (2012-10-09) Commission Staff Working Document- Annual Public Procurement Implementation Review 2012 10 Sigma Paper 41, Public Procurement Review and Remedies Systems in the EU 13 Möjligheten att införa en ”spärr för anbudsstart” borde också diskuteras. Om inte för alla så åtminstone för större kontrakt av särskilt intresse; då helst som alternativ men om inte det är möjligt som komplement till dagens avtalsspärr. Anbudsinbjudan, inklusive förfrågningsunderlaget, skulle kunna föregås av en oberoende professionell prövning innan anbudsprocessen startar, samt ge anbudsgivarna en möjlighet att också granska och eventuellt godkänna förfrågningsunderlaget som en del i anbudsinlämningen. Eventuellt skiljaktiga uppfattningar om tillämpningen av villkoren i förfrågningsunderlaget (utvärderingsfasen) skulle i första hand avgöras av ett särskilt medlingsförfarande och i sista hand, om så krävs, av en specialdomstol för att tillgodose rättssäkerhetskravet och de fundamentala fördragsprinciperna. Systemet skulle i första hand kunna omfatta större kontrakt och kanske till och med att kunna finansieras av aktörerna på upphandlingsmarknaden: köpare och anbudsgivare. Det fanns en gång i tiden ett liknande system inom försörjningsdirektivet (”mediation and attestation”) men det togs bort i samband med införandet av EU-direktiv 2004/17/EC då det inte utnyttjades i någon omfattning. Detta var inte så förvånande eftersom upphandlande enheter inte hade något att vinna på att tillämpa systemet; EU:s överprövningssystem gällde fortfarande parallellt. Själva procedurerna var dessutom komplicerade och dåligt anpassade till realiteterna inom offentlig upphandling. Dessa instrument, men i modifierad och utvecklad form, borde dock kunna väckas till liv igen. Det finns säkert andra modeller att överväga, men det centrala är att det skapas ett system som bygger på att potentiella problem undanröjs tidigt i upphandlingsprocessen, att leverantörerna från början har förtroende för upphandlingsprocessen och att eventuella tvister rörande tilldelningsbeslutet i första hand löses med hjälp av ”debriefing” och etablerade kommersiella tvistlösningsmekanismer istället för dagens rättsliga mekanism. Det kan vara värt att nämna att i många medlemstater förutsätts att en lösning på nivån upphandlande enheter först prövas innan man går vidare till en juridisk prövning. Det behövs därför en bra mekanism för information och förklaring (debriefing) till deltagande anbudsgivare om motiven för upphandlingsbeslutet, vilket också är en skyldighet enligt EUdirektiven. Bestämmelserna rörande ogiltigförklaring av ingångna avtal som följd av otillåten direktupphandling och upphandlingsskadeavgiften behöver också förändras. Dagens system skapar misstroende och torde spä på riskaversionen hos upphandlande enheter, vilket är till förfång för den ”goda affären”. De kriterier och villkor som stipuleras för rätten att använda direktupphandling kräver stor kunskap och är definitivt inte alltid lättolkade. Risken är därför att upphandlarna kommer att avstå ifrån att använda direktupphandling även i de fall där det både är tillåtet och motiverat sett till den upphandlande enhetens intresse. Annonsering av en direktupphandling är heller ingen garanti för att den inte kan ifrågasättas på rättsliga grunder. Ökad rättssäkerhet är det bakomliggande motivet för den nuvarande ordningen, men frågan är om inte ogiltigförklaring av ingångna avtal med alla dess följdkomplikationer tillsammans med risken för upphandlingsskadeavgift sammantaget får den motsatta effekten och bidrar till ett läge av ökad rättsosäkerhet. Upphandlingsreglerna kommer också ibland i konflikt med annan nationell lagstiftning som styr de upphandlande enheternas verksamheter. Man kunde i stället överväga att införa krav på förstärkt intern policy mot direktupphandlingar, samt att en särskild beslutsordning upprättas inom den upphandlande enheten när en upphandlingsfunktion vill genomföra en direktupphandling som undantagsmetod. Det kunde också paras med en förstärkt skyldighet för intern revision och särskilda rapporteringskrav till tillsynsmyndigheten. Osaklig och felaktig användning av direktupphandlingar är ett oskick och ska stävjas, men frågan är om dagens ”interna bestraffningssystem” verkligen är den rätta metoden. Den kan säkert ha en preventiv effekt; men till vilket pris? Det vore intressant att få belyst hur andra medlemsstater har implementerat sanktionsbestämmelserna i tilläggsdirektivet. Känslan är att Sverige kan befinna sig i EU- toppen även på detta område; färska uppgifter från Konkurrensverket visar att 38 ärenden hittills har tagits till förvaltningsdomstol. Det vore också intressant att få bekräftat om det finns andra områden inom den offentliga förvaltningen där staten, via förvaltningsdomstol, kan bestraffa myndigheter, inklusive kommuner och landsting, för felaktiga förvaltningsbeslut och utkräva höga böter. 14 Eftersom alla de förslag till förändringar som gåtts igenom ovan kräver en revision av rättmedelsdirektiven, borde det läggas press från medlemsstaterna på EU-kommissionen om att snarast initiera en grönboksprocess med syfte att modernisera även rättsmedelsdirektiven, trots tilläggsdirektivets relativt korta livslängd. Ett modernare och mer professionellt förhållningsätt behövs som speglar dagens behov av att utveckla och etablera ändamålsenliga affärs- och samarbetsmodeller mellan offentligt och privat och som, inte minst, tar hänsyn till den snabba teknologiska utvecklingen samt nya policy- prioriteringar (till exempel inom miljö- och det sociala området). Det legala, formella ansvaret är naturligtvis inte oviktigt, men vi ska inte göra bisak till huvudsak. Det är hög tid att vi i stället för det nuvarande skapar ett system som bygger på att skattebetalarna i första hand kan utkräva ett resultatstyrt professionellt ansvarstagande av de upphandlande enheterna. Det kan inte vara rimligt att vidmakthålla ett system som så signifikant bortser ifrån effekterna på tredjeman och de skyldigheter som vilar på upphandlande enheter att leverera effektiva samhällstjänster. Det skulle också vara intressant att få begreppet ”rättvisa” diskuterat ur en mer principiell synpunkt och hur det kommer sig att det har fått ett sådant starkt grepp och inflytande inom offentlig upphandling. Det handlar ju ändå om en kommersiell aktivitet där mycket men inte allt är lika mellan privat och offentlig upphandling efter det att avtal slutits men så i grunden olika fram till tidpunkt för avtalsteckning. Utgångspunken har naturligtvis varit principerna om icke-diskriminering på grund av nationalitet och lika – behandlingsprincipen och det faktum att den offentliga sektorn arbetar under andra villkor än den privata. Så långt är det inga svårigheter att hålla med eftersom det berör fundamentet för principen om att säkra konkurrens på lika villkor. Men det intressanta är att inom offentlig upphandling har man valt att göra anbudsgivarna till väktare av denna princip med den tilldelade rätten att överpröva omständigheter och beslut inom upphandlingsprocessen. Inom det privata näringslivet saknar begreppet ”rättvisa” relevans under inköpsfasen utan det köpande företaget agerar och beslutar utifrån vad som i varje ögonblick tjänar dess egna intressen bäst inom ramen för den lagstiftning och andra överenskommelser som gäller. Anbudsgivare är inga sanna apostlar för begreppet ”rättvisa” utan de agerar också inom den offentliga upphandlingen med samma egenintresse som de gör inom den privata sfären; sådana är de faktiska villkoren i en öppen och hård konkurrensmiljö. Som exempel, en naturlig konsekvens av denna inställning har därför blivit att man som anbudsgivare oftast väntar med sitt beslut att överpröva eller inte tills man vet utgången av utvärderingsfasen; en av de mer synliga effekterna av avtalsspärren. Står man som vinnare överses lätt med eventuella felaktigheter i upphandlingsprocessen. Dessutom, en överprövning är inte bara riktad mot upphandlande enheter utan i lika hög grad mot konkurrenterna. Till sist, när sedan inte överprövningsrätten och sanktionssystemet är likformigt implementerad och praktiserad inom EU blir frågan varför rättssäkerhetsbegreppet - som det tycks – uppfattas och praktiseras så olika mellan medlemsstaterna. 3. Hur tacklas problemen i Sverige? Med hänvisning till Upphandlingsutredningens betänkande, det är inte svårt att hålla med om att policymålet – den goda affären - ska styra den offentliga upphandlingen i Sverige, och inom EU. Det är säkert en uppfattning som delas av de flesta. Å andra sidan, detta är inget unikt mål för offentlig upphandling om man med det avser en effektiv (”value for money”) användning av offentliga medel i upphandling och leverans av offentliga tjänster sett ur användarnas perspektiv. Samma sak uttrycker EU-kommissionen och medlemsstaterna – oftast – när man beskriver målsättningen med offentlig upphandling. Samtidigt finns det motstridiga mål och prioriteringar av olika slag vilket påverkar möjligheterna att fullt ut realisera ”den goda affären” och inte minst, effektivitetsmålet vilar inte på någon EU- rättslig grund även om det omnämns i förordet till direktiven utan ses som ett policymål 15 inom ramen för medlemsstaternas ansvarsområde. EU-kommissionens mandat avser den inre marknaden och realiserandet av de grundläggande fördragsprinciperna. Men Kommissionen anser inte att det råder något egentligt motsatsförhållande mellan dessa mål och medlemsstaternas ansvar för att upphandlingarna generar ”value for money”. Den rådande uppfattningen är snarare att EUdirektiven skapar förutsättningar för måluppfyllelse på såväl EU- som medlemsstatsnivå11. Det faktum att medlemsstaterna inte är en homogen grupp utan agerar med skilda intressen och prioriteringar förbises tyvärr. Utredningsdirektiven för Upphandlingsutredningen har satt viktiga begränsningar på uppdragsområdet; i synnerhet avseende möjligheterna att mer ingående diskutera de institutionella strukturerna och de förhållanden som har sin utgångspunkt i rättmedelsdirektivet. Samtidigt har detta inte hindrat utredningen från att diskutera vissa aspekter och problem i relation till tilläggsdirektivet 2007/66/EC avseende överprövningar och sanktioner. Det finns inga direkta förslag i nuläget till åtgärder och förändringar i regelverk och organisation utan mer indikationer på förändringsbehov inom olika områden. Förslagen väntas i nästa steg och ska samordnas med utvecklingen av de nya direktivförslagen som offentliggjordes den 20 december 2011. De problemområden som analyseras och diskuteras i utredningen är dock relevanta och intressanta. Detsamma gäller utredningens slutsats om behovet av mer förenkling och ökad flexibilitet samt att den ”goda affären” ska stå i fokus. Men det finns ett antal områden som kunde ha utvecklats mer ingående i utredningen: a) Det saknas en sammanhållande konsekvensanalys av utvecklingen inom det svenska offentliga upphandlingssystemet Det hade varit intressant om utredningen hade försökt tillföra en mer sammanhållande konsekvensanalys av det offentliga upphandlingssystemet utifrån ett intressentperspektiv, med en diskussion om viktiga förändringar som har ägt rum under de senaste 10 åren, inom regelverket och institutionellt, och hur dessa förändringar kan ha påverkat förutsättningarna för genomförandet av offentlig upphandling. De viktigaste intressenterna på den nationella nivån är naturligtvis upphandlande enheter/köpare och leverantörerna och de senares intresseorganisationer, men följande ingår också: - Den regulativa instansen (Socialdepartementet) - Tillsynsinstansen (Konkurrensverket) - Överprövningsinstanser (Förvaltningsrätter, Kammarrätter och Högsta förvaltningsdomstolen) - Rådgivande och stödjande instanser (t.ex. Upphandlingsstödet, Kammarkollegiet) - Extern och intern revision (Riksrevisionen samt myndigheternas egen internrevision och finansiella kontrollenheter) På EU-nivån har vi naturligtvis EU-kommissionen med sin rätt att föreslå lagstiftning, bevaka tillämpningen och att initiera korrektionsåtgärder (infringement proceedings) mot medlemsstater 11 COMMISSION STAFF WORKING PAPER IMPACT ASSESSMENT, 20.12.2011 SEC(2011) 1585 final 16 som anses bryta mot unionens lagstiftning och om nödvändigt ta fallen till EU-domstolen. EUdomstolen har under senare år haft ett avgörande inflytande på tolkning och tillämpning av EUdirektiven med ett antal viktiga prejudikat inom offentlig upphandling, varav några har blivit kodifierade eller är på förslag att kodifieras genom de nya EU-direktiven. Intressant nog finns det i förslaget till nytt EU- direktiv också en förändring av utvärderingskriterierna som kan ses som en korrigering av EU-domstolens dom om möjligheterna att använda en faktor för kvalificering som utvärderingskriterium, såsom den organisation och personal som anbudsgivaren avser att använda för kontraktsgenomförande. En sådan konsekvensanalys hade sannolikt lämnat fördjupad information om läget inom offentlig upphandling med en tydligare beskrivning av problematiken och möjliga orsakssamband. b) Det saknas en jämförande analys av den offentliga upphandlingen inom den klassiska sektorn och försörjningssektorerna. Det hade vidare varit intressant med en jämförande analys ur funktionalitetssynpunkt av den offentliga upphandlingen inom försörjningssektorerna och den klassiska sektorn. Upphandlingsutredningen beslöt att inte genomföra vissa analyser av särskilda upphandlingar, trots att det hade varit värdefullt med ett försök till konsekvensanalys av hur regelverket uppfattas och tillämpas inom respektive områden, särskilt då de olika sektorerna för kommunernas del ofta är integrerade inom samma förvaltningsstruktur. Information om skillnader i förekomsten av överprövningsfall, huruvida förhandlingsmöjligheter och det överlag förenklade förfarandet inom försörjningssektorområdet skapar problem eller underlättar inköpsarbetet, hade varit intressant att få veta mer om. Likaså om oklarheter och missförstånd undanröjs av det förhandlade förfarandet, som inom den klassiska sektorn många gånger leder till överprövningar; om förhandlandet genererar ökat deltagande i upphandlingarna, inklusive från utländska leverantörer och så vidare. EUKommissionen har indikerat att förhandlingsrätten och det mer proaktiva arbetssättet inom försörjningssektorerna tycks ha inneburit en större andel gränsöverskridande handel än den som gäller inom den klassiska sektorn. 3.1 Frågor av särskilt intresse i Upphandlingsutredningens betänkande a) Höjning av beloppsgränserna för direktupphandling Utredningen överväger att föreslå en höjning av beloppsgränserna för direktupphandling – anpassade till olika områden – och ett belopp som nämns är 600 000 kr. Frågan kan ställas varför det relativt komplexa regelverket under tröskelvärdena skulle behövas inom ett så kort spann som från 600 000 kr till 1,1 miljoner (tröskelvärdet för statliga upphandlingar). Alternativet kunde vara att förenkla regelverket i sin helhet under tröskelvärdena och i stället bibehålla eller måttligt höja nuvarande beloppsgräns för direktupphandling. Förutsatt här är att den indikerade justeringen av beloppsgränsen endast omfattar varor och tjänster och att entreprenader kommer att ges en högre beloppsgräns. b) Ökade möjligheter till förhandling och dialog mellan parterna Här är det bara att instämma med Upphandlingsutredningen. Idag präglas offentlig upphandling av formell kommunikation och beslutsfattande och där kontakten med anbudsgivare och leverantörer ofta endast sker via dokumentutväxling – ett typiskt reaktivt system. Ett bättre system skulle 17 uppmuntra och tillåta betydligt mer av pro-aktivitet från upphandlarna, där kontakt och dialog med leverantörsmarknaden och förhandlingar under upphandlingsprocessen blir en naturlig del av arbetssättet. Tyvärr har inte EU-kommissionen lagt ett tillräckligt långtgående förslag om förhandlingsmöjligheterna i sitt förslag till nytt EU- direktiv(se nedan). c) Förbättra ramavtalen En tredjedel av dagen upphandlingar och 40 procent av det samlade värdet beräknas ske i form av ramavtal. Dessa är således ett mycket viktigt instrument inom svensk offentlig upphandling, liksom i många andra medlemsstater och då särskilt bland våra nordiska grannar och Storbritannien. Men statistiken visar också att det finns ett ökande intresse för användning av ramavtal i samtliga medlemsstater sedan instrumentet kodifierades med direktivet 2004/18/EC. Kopplat till reglerna för ramavtal är etableringen av inköpscentraler, i de fall dessa centraler bygger sin verksamhet på upphandling och tillhandahållande av centrala ramavtal. Man skulle också kunna hävda att dynamiska inköpssystem, som inte är infört i lagen om offentlig upphandling, är en elektronisk variant på ramavtal med den skillnaden att leverantörer kan ansluta sig till systemet under giltighetsperioden. Själva upphandlingen av ramavtal skiljer sig inte mycket från upphandling av traditionella kontrakt; köparen måste använda någon av de tillgängliga upphandlingsformerna på samma villkor som för andra kontrakt. Skillnaden ligger i stället i regleringen av avropssystemet under upphandlande ramavtal, där EU- direktivet i ganska stor detalj reglerar villkor och metodik för avropsförfarandet. Tanken bakom införandet av ramavtal i EU-direktiven var att svara upp mot behovet av modernisering, förenkling och ökad flexibilitet och att kodifiera en redan etablerad praxis i många medlemsstater. Detta var också giltigt för de länder som aldrig tillämpat ramavtal, men för de medlemsstater som hade en lång tradition av ramavtal, som Storbritannien och de nordiska länderna, kom det motsatta att gälla; nämligen att de nya reglerna för ramavtal blev betydligt besvärligare att tolka och tillämpa i praktiken. Det gäller särskilt i upphandlingar av ramavtal med flera leverantörer, där man måste tillämpa en förnyad konkurrensutsättning eller skapa strikta regler för avropsförfarandet, som rangordning. Det är också intressant att notera hur tillämpningen av ramavtal och avropsmetodik skiljer sig åt mellan medlemsstaterna. Det förefaller som om en hel del medlemsstater har närmast kontraktsmässiga regler för ramavtal: som att avtal normalt sluts med endast en leverantör; att avtalen är värdemässigt maximerade och inte får överskridas under avtalsperioden; att endast upphandlande enheter anslutna vid avtalsteckningen kan använda ramavtalet även om de explicit genom exempelvis en statlig förordning omfattas av det centrala avtalet; samt att deltagande myndigheter måste ange bindande avropsvolymer. Det finns också skillnader mellan länderna i vad mån rätten till överprövning också gäller under avropsfasen, som i samband med förnyad konkurrensutsättning. Utredningen föreslår att kravet på minimum tre leverantörer ska tas bort ur direktivet och det kravet har EU-kommissionen uppenbarligen lyssnat på då förslaget till nytt direktiv innehåller en sådan regelförändring. Upphandlingsutredningen indikerar vidare att det inte finns några slående bevis för att centrala ramavtal ger några påtagliga prisfördelar framför mindre kommunalt upphandlande ramavtal, och att centrala avtal skapar distans mellan upphandlare och avropande enheter, samt att små företag har svårt att delta i dessa upphandlingar. Emellertid bestäms attraktiviteten i ramavtal av många andra faktorer än priset. Priset är kanske inte ens en avgörande faktor vid upphandling av ramavtal 18 som kräver förnyad konkurrensutsättning. Direkta transaktionskostnader minskar med ramavtal vilket givetvis är en fördel – man slipper ödsla tid på omständliga och riskabla upphandlingsprocesser, särskilt för låga kontraktsvärden – men andra och kanske viktigare fördelar för de avropande enheterna är ökad säkerhet legalt, tekniskt och kontraktsmässigt. Inte minst erbjuder ramavtalen större enkelhet och användbarhet. Ramavtal inom offentlig upphandling är det närmaste man kan komma partnerskapsformen som den används inom den privata sektorn. Ramavtal, rätt tillämpade, är sammanfattningsvis ett utmärkt instrument som behöver vårdas och fortsatt utvecklas i framtiden. I Sigmas studie 12 avseende centrala upphandlingssystem i EU diskuterades även ett antal problemområden med koppling till ramavtalen. Av intresse för svensk del kunde vara: Frågan om finansiering av ramavtalen Lämpliga avropstekniker? Ska ramavtalen vara tvingande eller frivilliga? Det finns fler olika finansieringsmodeller för samordnade och centrala ramavtal än bara den vanliga med en procentuell avgift på fakturerad avropad omsättning som betalas av leverantörerna: Alltifrån ingen avgiftsbelastning alls till att de avropande myndigheterna i stället betalar en procentuell avgift till den ramavtalslutande myndigheten. Leverantörsfinansiering av ramavtalen som är vanligt i de nordiska länderna och i Storbritannien ifrågasätts på flera håll, särskilt från leverantörssidan men också från andra. Kritikerna menar att denna form riskerar att skapa felaktiga incitament, eftersom de ramavtalslutande organisationerna kan prioritera egenintresset framför klientnyttan för de avropande myndigheterna. En annan kritik är att avgiften genererar en merkostnad. Skulle man inte tillämpa den nuvarande metodiken och i stället låta avropande myndigheter betala för utnyttjandet av samordnade eller centrala avtal, skulle det förmodligen kunna äventyra existensen av inköpscentraler och samordnade arrangemang. Ingen av de studerade inköpscentralerna i Sigmas studie har något vinstintresse utan endast syftet att täcka sina kostnader. Leverantörerna kalkylerar naturligtvis med avropskostnaderna i sina anbud. Kostnaden försvinner inte för att man byter finansieringsmetod. I stället för att rabatten som idag lämnas direkt till inköpscentralen skulle den kunna faktureras via den avropande myndigheten, som i sin tur ersätter inköpscentralen. Då skulle flödet och de direkta kostnaderna för tjänsten bli synligare. Flera länder har också byggt upp centrala elektroniska avropsplattformar genom vilka alla transaktioner registreras. Då kan man även utveckla olika debiteringstekniker. Det finns också en annan mer komplicerande faktor att ta hänsyn till i framtiden vad gäller transaktionskostnaderna för de centrala ramavtalen: hur kostnaderna ska bäras och fördelas mellan huvudaktörerna – inköpscentralen, avropande myndigheter/användare och ramavtalsleverantörerna. Med förnyad konkurrensupphandling får avropande myndigheter och leverantörer bära en kostnad som de inte har på samma sätt under fasta ramavtal och frågan är hur detta ska lösas i framtiden. En annan viktig aspekt är att val av finansieringsmetod påverkar graden av självständighet och oberoende för inköpscentraler och samordande arrangemang. 12 Sigma Paper No 47 Centralised Purchasing Systems in the European Union (2011) 19 Det finns vidare anledning att vara skeptisk till den strikta, fasta rangordningsmetoden i samband med flerleverantörsavtal som innebär att nummer ett alltid ska tillfrågas först, om det då blir ett nej nummer två, och så vidare. Metoden är kommersiellt ologisk och kan till och med inbjuda till osunt samarbete mellan ramavtalsleverantörerna. I stället bör man utveckla avropssystem som utgår ifrån den avropande myndighetens specifika behov, och där denne kan fatta avropsbeslutet utifrån en mer indikativ rangordning som samtidigt ger alla ingående ramavtalsleverantörer en rimlig utdelning och affärsmässigt utbyte. Det går att bygga in objektiva avropskriterier i ramavtalet för den typen av avropsmetodik. En sådan ordning vore dessutom mer logisk om avropande enheter ska ta det fulla ansvaret för avropsprocessen (se nedan). Förnyad konkurrensutsättning är kommersiellt riktigare eftersom den erbjuder priskonkurrens, hänsyn till teknisk utveckling och andra väsentliga faktorer under avtalsperioden. Samtidigt är metoden mer komplicerad och tidsödande och, inte minst, skapar problem kring ansvars- och riskfördelningen mellan den ramavtalsslutande myndigheten och de avropande enheterna. Detta problem har EU-kommissionen försökt att lösa genom att göra den avropande myndigheten ensamt ansvarig för alla delar av avropsprocessen, vilket kan synas logiskt och riktigt. Men en sådan bestämmelse kan eventuellt i stället skapa problem för den centrala ramavtalsmyndigheten som kan få svårt att hävda attraktiviteten i det centrala ramavtalet, särskilt i lägen då användningen av ramavtalet är frivillig. d) Utvärderingsmodeller och viktningskrav Upphandlingsutredningens uppfattning är att det relativa utvärderingssystemet, där pris omräknas i poäng baserat på det relativa förhållandet till anbudet med lägst pris, är vanskligt. Och det vore bättre att kvalitetsfaktorerna prissattes, vilket är en synpunkt som delas. Internationellt finns det dock accepterade metoder för utvärdering av anbud enligt den relativa metoden. Världsbanken och EBRD, och även EU- kommissionen i sina biståndsprojekt, använder den relativa metoden i upphandling av konsulttjänster. Dock har man försökt att minimera riskerna genom att förhållandet pris visavi kvalitet är 20/80, där endast anbud med en kvalitetsnivå på 70–80 poäng av 100 blir föremål för fortsatt utvärdering tekniskt och prismässigt. Anbuden lämnas dessutom alltid i två kuvert där prisanbudet lämnas oöppnat tills den tekniska utvärderingen är klar, för att undvika att utvärderarna påverkas av priskännedom. Internationellt är det också vid upphandling av varor och entreprenader mycket vanligt att man tillämpar utvärderingsmetoden lägsta utvärderade kostnad för de anbud som tillfredställande funnits motsvara ställda kvalificeringskrav och tekniska specifikationer. Den påminner om det nya utvärderingskriteriet ”lägsta kostnad” som förslås i förslaget till nytt EU- direktiv. e) Den offentliga upphandlingens strategiska betydelse och förbättrad upphandlingskompetens Uppfattningen delas om den strategiska betydelsen av offentlig upphandling och förslaget till särskild professur inom området. Men det behöver betonas att en förstärkt professionalisering av upphandlingsfunktionen inom upphandlande enheter - där den ges en större strategisk inriktning och förankring - är inte endast beroende av organisatoriska åtgärder och bättre utbildning utan i lika hög grad av att de grundläggande förutsättningarna och incitamenten för att utföra upphandlingsverksamheten professionellt är närvarande. Det gäller att (åter)skapa förtroendet för upphandlingsfunktionen och inköpsprofessionen vilket endast låter sig göras om de legala och institutionella systemen och inte minst attityderna i samhället förändras i grunden. Köparna måste återfå sitt inflytande över upphandlingsprocessen och kunna agera professionellt utan att leva med en ständig oro för att hamna i domstol för sina upphandlingsbeslut. 20 Dessutom, ett underliggande problem är att signalsystemet skickar motstridiga och ofta förvillande signaler till aktörerna inom offentlig upphandling. I ena ögonblicket säger man sig eftersträva effektivitet och ”den goda affären” som det primära målet för upphandlingsverksamheten medan man i nästa ögonblick i realiteten tycks prioritera andra mål och agerande. Tyvärr som situationen är idag så förväxlas medlen ofta med målet och de förra tycks ha fått en prioriterad status inom offentlig upphandling. Vägen till den goda affären tycks oftast vara viktigare än uppnåendet av själva slutmålet/resultatet. Utbildningen i offentlig upphandling bör integreras i de ekonomiska (inklusive utbildning inom offentlig förvaltning), tekniska och juridiska utbildningslinjerna på universitet och högskolor. 4. Den pågående moderniseringen av EU- direktiven – på rätt eller fel väg? 1. Förslagen till nya upphandlingsdirektiv en klar besvikelse EU-kommissionen har lagt ett antal förslag till nya direktiv inom offentlig upphandling som har föregåtts av en omfattande utrednings- och konsultationsprocess. En central utgångspunkt har varit ”Europe 2020 Strategy” där offentlig upphandling utgör ett betydelsefullt marknadsbaserat instrument för att uppnå en smart, hållbar och inkluderande tillväxt kopplat till ett effektivt användande av offentliga medel. Förslaget omfattar revideringar av direktiven 2004/17/EC och 2004/18/EC samt ett nytt direktiv för tjänste- och entreprenadkoncessioner. Syftet med revideringen, som tydligt understryks i förordet, är att förenkla, öka flexibiliteten och modernisera de gällande direktiven, inklusive att skapa ökade möjligheter att ta miljö- och sociala hänsyn samt att stärka förutsättningarna för små och medelstora företag (SME). Den minnesgode kan emellertid notera att liknande formuleringar användes i samband med introduktionen av de gällande direktiven, och resultatet är väl känt. Redan efter åtta år kommer krav på förändringar; upphandlingsdirektiven har uppenbarligen inte levt upp till målsättningarna. Detta yttrar sig bland genom att aktörerna klagar över att regelverket är krångligt, tidsödande och till och med riskfyllt att tillämpa. Det är allvarligt nog, men grundproblemet som belysts ovan är att den offentliga upphandlingen lider av ett betydande strukturellt problem som hämmar utvecklingen och möjligheterna till förnyelse av den offentliga sektorn och dess förutsättningar att leverera kostnadseffektiva samhällstjänster. Politiska initiativ och ambitioner måste som läget är idag alltid konfronteras och vägas mot de gränser som sätts av regelverken inom offentlig upphandling, i stället för att tvärtom kunna fungera som ett effektivt och smidigt konkurrensskapande hjälpmedel anpassat till den aktuella upphandlingssituationen. Exempelvis begränsas möjligheterna att ställa miljö- och sociala krav eller att utveckla nya samarbets- och affärsmodeller med den privata sektorn eller till och med inom den egna offentliga sfären. Frågan är då: Har EU-kommissionen lyckats lägga ett förslag som möter förväntningarna på förenkling och ökad flexibilitet efter den omfattande analys- och konsultationsfasen? Enligt min uppfattning är svaret ett entydigt nej. Förslaget är en besvikelse för dem som på goda grunder hade hoppats på nytänkande och mer genomgripande förändringar; man tycks missa ett gyllene tillfälle. Det är visserligen sant att förslaget till ett nytt klassiskt upphandlingsdirektiv i ett antal stycken erbjuder modernisering, ökad flexibilitet och ett antal förenklingar. Men samtidigt tillkommer det förslag på reglering av en rad nya områden som gör att vi faktiskt, av outgrundlig anledning, i långa stycken kan se fram emot ett ännu mer komplicerat regelverk än det gällande. Dessutom saknas, 21 med hänvisning till det GPA- avtalet, förslag på höjda tröskelvärden vilket annars vore en mycket önskvärd förändring. Man får en stark känsla av att EU-kommissionen i någon slags expansionistisk iver har försökt att flytta fram sina egna positioner med införandet av nya direktivområden, samt med förslaget till utvidgning av det institutionella ansvarsområdet och tillhörande strukturer. Man kan bara spekulera i varför det blivit på detta viset. En förklaring kan vara att begreppen enkelhet och flexibilitet uppfattas så radikalt olika mellan medlemstaterna och EU- kommissionen och att lagstiftningstekniken skiljer sig åt mellan staterna. En annan förklaring kan vara att EUkommissionen avläst det politiska intresset och ambitionen till omfattande förnyelse som begränsat såväl inom Kommissionen som inom en stor grupp av medlemsstater tillsammans med att vissa horisontella policykrav inom miljö- och det sociala området och inte minst vad gäller SME:s behövde tillgodoses. En tredje förklaring till att inte vilja minska flexibiliteten i önskad grad kan vara att Kommissionen kan känna oro över den upphandling som sker inom ramen för EU:s strukturfonder. En fjärde kan vara hänsynen till GPA - avtalet, vilket åtminstone används som förklaring till att tröskelvärdena inte rörts. Ett grundläggande problem med nuvarande direktiv och tillhörande rättspraxis, och som det ser ut också med de framtida direktiven, är deras tolkningsintensitet. Med det avses att de har en inbyggd komplexitet som genererar implementerings- och tolkningsproblem för medlemsstaterna och aktörerna inom offentlig upphandling, och som i sin tur med automatik resulterar i ett fortlöpande behov av domstolsprövningar och krav på ny vägledande rättspraxis på både nationell och EU-nivå. Denna utveckling är självgenererande och kan endast brytas genom ett nytt förhållningsätt som bygger på en radikal omläggning i synen på utformningen av direktiven och den roll dessa och EUinstitutionerna ska spela inom offentlig upphandling. Det pågående arbetet i Rådet och EU-parlamentet tyder på att förändringar är att vänta (se nedan). Det intressanta är här att uppfattningarna mellan Rådet och EU- parlamentet i flertal frågor tycks gå isär, såsom i synen på utökad förhandlingsrätt och tidsfrister för anbudsinlämning. Det ska bli intressant att se slutresultatet av processen i EU- parlamentet. 2. Varför en besvikelse – analys av förslaget till förändringar i det klassiska direktivet I det pågående arbetet med det nya förslaget till upphandlingsdirektiv har man delat in frågeställningarna i 10 kluster, en uppdelning som används av både Rådet och EU-parlamentet. Nya upphandlingsförfaranden Det viktigaste förslaget är införandet av en nytitulerad förhandlad upphandling med annonsering, nämligen konkurrensupphandling med förhandling (”competitive procedure with negotiation”). Detta innebär tyvärr inte att förhandlat förfarande likställs med det öppna och selektiva förfarandet som gäller i försörjningsdirektivet, utan ett antal villkor måste först vara uppfyllda innan förhandlingsförfarandet eller konkurrenspräglad dialog får användas. Villkoren är desamma för de två metoderna och faktiskt i stort sett även vad gäller själva proceduren. Förhandlingsproceduren är också relativt detaljerat beskriven och följer den processgång som gäller inom WTO/GPA. Det är naturligtvis en besvikelse och det kan antas att denna fråga kommer att debatteras intensivt under de fortsatta förhandlingarna med och mellan medlemsstaterna. Man lämnar också fritt till 22 medlemsstaterna att själva besluta om införandet av förhandlad upphandling med det mer flexibla utförandet endast ska användas i undantagsfall. Man inför också ett nytt instrument som benämns innovativt partnerskap för att möjliggöra ingåendet av kontrakt av innovationskaraktär. Upphandlingen ska ske med användning av det nya förfarandet konkurrensupphandling med förhandling, och endast utvärderingskriteriet mest ekonomiskt fördelaktiga anbud används. Själva proceduren tycks komplicerad, svårtolkad och påminner till sin uppbyggnad om konkurrenspräglad dialog. En annan nyhet är att regionala och lokala upphandlande enheter skulle kunna nöja sig med att göra en förhandsannonsering i samband med selektiv och förhandlad upphandling. Förslaget härstammar från GPA där denna regel också tillämpas. Det är lite märkligt för svenska förhållanden där den kommunala sektorns upphandling är klart större än statens, men inom många medlemsstater gäller å andra sidan det motsatta förhållandet. Ingen distinktion görs mellan A- och B-tjänster Förslaget vill upphäva distinktionen mellan A- och B-tjänster men med den skillnaden att vissa specifikt listade sociala tjänster omfattas av ett högre tröskelvärde (EUR 500 000) och en förenklad upphandlingsprocedur. Inkluderandet av B-tjänster måste ses en komplicerande omständighet. Förhållandet mellan offentliga organ regleras (Teckal- kriterierna) Teckal- domen och dess kriterier kodifieras av direktivförslaget och den intressanta iakttagelsen är att inget kontrakt kan slutas mellan offentliga enheter i det fall det råkar finnas ett privat intresse eller deltagande överhuvudtaget i en av enheterna. Den snäva begränsningen upphäver en rad potentiella samarbetsmöjligheter mellan offentligt och privat i framtiden. Teckal- domen har genererat intensiv debatt, hyllmeter av analys och tolkningar och man kan fråga sig om det verkligen är ett problem som från början egentligen förtjänat en sådan uppmärksamhet att det EU- rättsligt har blivit nödvändigt att fastställa ett regelsystem för när en upphandlande enhet - som borde vara en naturlig rättighet - kan använda enheter inom sin organisationssfär för ”in house” leverans av varor och tjänster. Det är svårt att se problematiken med utgångspunkt från fördragsprinciperna och den inre – marknaden utan det handlar, som så ofta, om oklarheter i EU:s lagstiftning. Elektronisk kommunikation tvingande senast 2 år efter direktivet införande i nationell lag Det nya direktivet anger att elektronisk kommunikation ska användas i all upphandling där så är tekniskt möjligt två år efter dess införande. Regler för jäv och intressekonflikter införs Förslaget innehåller regler för hantering av jäv och intressekonflikter. Vissa medlemsstater har redan sådana regler införda i sin upphandlingslagstiftning medan andra medlemsstater reglerar detta område i annan lagstiftning. Frågan är om vi behöver särskilda bestämmelser om jäv och intressekonflikter i upphandlingslagstiftningen. Det är idag ett område som medlemstaterna fritt kan reglera. Bestämmelser om jäv och intressekonflikter finns i Världsbankens regelverk. Regler om otillbörligt uppträdande Anbudsgivare ska utfärda en etisk deklaration/försäkran som del i inlämningen av anbudet eller intresseanmälan att man inte kommer att agera oetisk under anbudsprocessen. Det är en regel som också tycks vara hämtad från de regelverk som styr upphandlingar finansierade av Världsbanken och 23 de regionala utvecklingsbankerna. Frågan är vilken effekt en sådan bestämmelse har och om det är ett verkligt hinder för anbudsgivare som avser att agera otillbörligt. Sänkning av tidsfrister för intresseanmälan och anbudsinlämning Förslaget innebär en allmän minskning av minimitidsfristerna såsom 40 dagar för öppen upphandling, 30 respektive 35 dagar för selektiv upphandling etc. Det intressanta är att Rådet diskuterar en ytterligare sänkning medan EU- parlamentet vill ha kvar nuvarande tidsfrister. Man kan verkligen fråga sig om nyttan att reglera dessa tidsfrister så i detalj, särskilt som dessa tidsfrister är satta för att möjliggöra gränsöverskridande konkurrens. Vissa regelförändringar av ramavtal, dynamiska inköpssystem och inköpscentraler En viktig förändring är att kravet på att en avropande myndighet måste vara part till ett ramavtal är borttaget. Istället införs bara kravet att en användare av ett ramavtal måste vara klart identifierad redan vid upphandlingen av ett ramavtal vilket är i linje med Kommissionens förtydligande memorandum13. Här har vi ett exempel på hur EU- lagstiftaren med sin ursprungliga skrivning och sin ambition att vara generell inte förutsåg de praktiska problemen för gruppen inköpscentraler som upprättar ramavtal för kanske hundratals avropande myndigheter. Det är således ett särskilt viktigt klargörande med hänvisning till dagen debatt i Sverige. Huruvida det också innebär att upphandlande enheter aktivt redan i samband med upphandlingen av ramavtalet måste anmäla sitt intresse för att använda det centrala avtalet framgår inte av direktivförslaget. En intresseförklaring, inklusive helst en volymindikation, från medverkande avropande enheter är naturligtvis en värdefull information för både leverantörer och inköpscentraler. Samtidigt saknar intresseförklaringen juridisk bindning i en frivillig miljö eftersom det saknas påföljder för de som ändå väljer att upphandla utanför ramavtalet. I många andra länder och sammanhang kan de centrala avtalen vara obligatoriska och tvingande och då saknar intresseförklaringen relevans eftersom alternativ saknas för de omfattade myndigheterna. I de sammanhangen vill inköpscentralen ha besked om planerade volymer under ramavtalsperioden. Myndigheter som omfattas av det centrala avtalet finns normalt listade i en statlig förordning. Däremot, ramavtalsleverantören måste vara part till det ursprungliga ramavtalet och kan inte ansluta senare. Den intressanta frågan inställer sig varför det kravet är så strikt satt i direktivet. Varför skulle man inte kunna ersätta en ramavtalsleverantör som misskött sig eller av andra objektiva skäl utan att man i värsta fall skulle behöva göra om hela ramavtalsupphandlingen (t.ex. ointresse att delta i förnyad konkurrensutsättning eller efter vägran att acceptera avrop av viss typ). Det kan ju till och med hända att ramavtalsleverantören själv av olika skäl saknar intresse att medverka i ett ramavtal under hela perioden. Det kan ju också handla om att man vill kunna konkurrensutsätta och skifta kretsen av avropsberättigade leverantörer vid lämpliga tillfällen under en lång ramavtalsperiod. I instrumentet dynamiska inköpssystem, som påminner om ett elektroniskt ramavtal, ska ett företag ha rätt att anmäla intresse och bli godtagen, om funnen kvalificerad, under hela giltighetstiden. Varför ska det ena vara ett slutet och det andra ett öppet system, särskilt under ramavtal där man använder förnyad konkurrensutsättning? Det skulle vara intressant att få diskuterat om det vore möjligt att skapa en modell för anslutning till ett ramavtal under giltighetstiden utan att behöva göra om hela upphandlingen (kanske som det stående kvalificeringssystemet i försörjningssektordirektivet). Dessutom, själva ”partsbegreppet” i samband 13 EXPLANATORY NOTE – FRAMEWORK AGREEMENTS – CLASSIC DIRECTIVE 24 med ramavtal är flytande- beroende på typ och grad av skyldigheter - och inte tydligt definierat och skulle behöva klargöras bättre. Notera att i det nya förslaget kommer bestämmelserna för modifieringar av kontrakt under genomförandefasen i vissa stycken också omfatta ramavtal. Det har skett ett antal förändringar i användningen av instrumentet dynamiska inköpssystem (ej implementerat i Sverige) varav de viktigaste är: - upphandling ska ske enligt metoden för selektiv upphandling men inga begränsningar av godkända kandidater kan göras; kravet på indikativt anbud borttaget; och annonsering av utfallet av enskilda upphandlingar borttaget Frågan är om dessa förändringar verkligen främjar en ökad användning av dynamiska inköpssystem som hittills har varit ett sällan använt instrument och därför en klar besvikelse. Dels förblir systemet produktmässigt villkorat plus det faktum att den selektiva upphandlingsmetoden i sig inte erbjuder några påtagliga förenklingar. Det förblir oklart hur den ska tillämpas i praktiken. När det gäller inköpscentraler är den viktiga förändringen förslaget om att den avropande myndigheten/enheten är ensamt ansvarig för samtliga skyldigheter som följer av avropsprocessen, inklusive eventuella överprövningar, och inte inköpscentralen. Det kan synas logiskt och riktigt men påverkar som nämnts tidigare avsevärt ansvarsfördelningen mellan inköpscentralen och avropande myndigheter. Om hela ansvaret och risken till sist vilar på de avropande myndigheterna så kan de senare naturligtvis fråga sig om värdet av att använda centrala avtal jämfört med att upphandla ett eget ramavtal, särskilt i fall där förnyad konkurrensutsättning måste användas. Alternativt kunde man lämnat till parterna att på affärsmässiga grunder bli överens om ansvars- och kostnadsfördelningen. En annan föreslagen förändring är att inköpscentraler måste använda elektronisk kommunikation i hela upphandlingsprocessen. Kravet på tre leverantörer är också borttaget vilket är ett önskemål som bl.a. framförts av Sverige. I det nya förslaget ska det också finnas möjligheter till en gränsöverskridande användning och samarbete avseende en inköpscentrals tjänster liksom möjligheten för upphandlande enheter från olika medlemsstater att samarbeta kring en upphandling av ett kontrakt eller ett ramavtal. Frågan är om detta förslag har några realistiska möjligheter till en praktisk användning. Det är nästan så att man får känslan att det ska kunna etableras ett konkurrensförhållande mellan inköpscentraler i olika medlemsstater som kan utnyttjas av upphandlande enheter i en annan stat. Tänk tanken att Malmö kommun kan använda ett ramavtal upprättat av SKI A/S i Danmark eller motsatt, Köpenhamn utnyttjar ett ramavtal upphandlat av SKL Kommentus eller Kammarkollegiet i Sverige. Vore det möjligt med en gemensam nordisk central upphandling av vissa produkter och tjänster, kanske? Det finns en rad juridiska och praktiska problem att lösa som vilket språk ska användas, vilken valuta ska tillämpas, vilken upphandlingslag och vilken överprövningsmekanism ska gälla samt vilka kontraktsmodeller som ska tillämpas och under vilken lagstiftning kontraktstvister ska lösas. Man glömmer dessutom lätt bort att kostnadsstrukturer och andra konkurrenspåverkande faktorer är olika från ett land till ett annat. Kritik har riktats mot förslaget från flera centrala inköpscentraler i medlemsstaterna. Det finns säkert områden som till och med förutsätter ett gränsöverskridande samarbete (exempelvis för infrastrukturprojekt) där ett klargörande regelverk vore bra. Motiven för samarbetsformen är inte särskilt väl underbyggda i direktivförslaget. Den yttersta frågan är dock 25 varför det har funnits ett behov av att reglera detta område inom ramen för direktiven. Kunde det inte ha räckt med ett förklarande memorandum från Kommissionen? Förändringar inom e-upphandling Vissa förändringar inom e-upphandlingsområdet har skett i tillägg till de ökade kraven på elektronisk kommunikation. Särskilt möjligheterna att upphandla och begära att anbud avlämnas i form av elektroniska kataloger har utvidgats, inklusive i samband med upphandling och avrop under ramavtal. Intressant är också möjligheten att välja ut specifika områden från katalogerna som kan bli föremål för förnyad konkurrensutsättning under ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem. Kommissionen har också publicerat en kommunikation (12-04-20) benämnd ”A strategy for eprocurement” som beskriver de åtgärder som kommissionen vill genomföra för att öka användningen av e-upphandling inom EU14. I den framgår att elektronisk kommunikation inom EU endast används i 5-10% av fallen vilket naturligtvis är en stor besvikelse efter alla år av ansträngningar med att införa e-upphandling inom EU. Frågan bör ställas varför så lite har hänt inom den offentliga sektorn jämfört med den dramatiska utvecklingen inom den privata sfären. Vissa kommer säkert ihåg ambitionerna från mitten av 90-talet då målet var, om jag minns rätt, att 80 % av upphandlingarna skulle genomföras elektroniskt vid millennieskiftet. Så blev det inte. Det finns sannolikt ett antal viktiga förklaringar: nämligen som bristen på ekonomiska incitament att tillämpa e-upphandling, otillräcklig vilja från medlemsstaterna och Kommissionen att investera i nödvändig infrastruktur och undanröja tekniska och legala hinder för gränsöverskridande kommunikation samt i grunden en motverkande europeisk upphandlingslagstiftning. Det finns dock skäl att tro att e-upphandling kan medverka till en förstärkt gränsöverskridande handel i framtiden. Åtgärder för att stödja SMEs En uttalad målsättning är att stödja deltagandet av SMEs inom offentlig upphandling trots att tillgänglig statistik inte pekar på att små och medelstora företag skulle vara särskilt missgynnade. Det ska göras genom att förorda en uppdelning av en upphandling i mindre kontrakt eller delanbud när kontraktsvärdet överstiger tröskelvärdena och att begränsa omsättningskravet för kvalificering för deltagande till tre gånger kontraktsvärdet. En upphandlande enhet som önskar frångå denna regel måste lämna en förklaring i samband med annonseringen när kontraktvärdet överstiger EUR 500 000. Man måste också utgå ifrån storleken på delkontrakten i kvalificeringen av anbudsgivare. I första fallet vilar bevisbördan på den upphandlande enheten och båda situationerna är exempel på komplicerande faktorer i ett läge när man säger sig eftersträva förenkling. Sen är det bra att direktivet skapar klarhet i att en köpare kan begränsa antalet delkontrakt till en och samma leverantör, men det borde egentligen inte råda någon oklarhet på en sådan punkt även under dagens regelverk. Begränsningen av omsättningskravet kan synas rimligt men regeln gäller även för stora kontrakt där SME:s inte har någon möjlighet att delta som anbudsgivare i eget namn. Här har vi återigen ett exempel på hur en regel i mötet med den praktiska tillämpningen kommer att generera oklarheter och tolkningsproblem. Frågan är hur såväl omsättningsregeln som indelningen i delkontrakt ska hanteras i samband med upphandling av ramavtal. En annan principiell frågeställning är i vilken grad stödet av SMEs är förenligt med EU:s konkurrensrätt. I förslaget om 14 COM(2012) 179 final, A strategy for e-procurement 26 tillsyn ska medlemsstaterna ange hur stor andel av kontraktsvärdet som går till SME och lämna en förklaring om det understiger 50 %; det luktar nästan kvotering. Den offentliga upphandlingen ska vara lika attraktiv för små som stora företag, allt utifrån deras individuella förutsättningar med hänsyn till storlek och karaktär på kontrakten. Genom att mer eller mindre tvinga fram ett krav på uppsplittring av ett kontrakt i delkontrakt så har man också gett sig in på ett ansvarsområde som normalt ligger utanför själva anbudsgivningsfasen, nämligen utformningen av upphandlings- och kontrakteringsstrategin. Det är en av de viktigaste uppgifterna i hela upphandlingsprocessen som kräver ett stort professionellt kunnande av upphandlarna. Det gäller såväl insikten om hur leverantörsmarknaden ser ut, hur bäst utnyttja konkurrenssituationen och hur åstadkomma den mest effektiva kontraktsimplementeringen. Med det nya förslaget signalerar man att upphandlande enheter - om man inte kan visa annorlunda- skulle göra något samhällsmässigt värdefullt om man i första hand kontrakterar SME. Dessa kan ju vidare överpröva alla upphandlingar som inte är uppsplittrade och vad säger gruppen stora företag? En allmän förenkling av regelverket skulle skapa bättre förutsättningar för SME deltagandet, tillsammans med utbildning och information, än att lagreglera en sådan policy. Dessutom finns det mycket som talar för att de redan idag är väl representerade och då särskilt på lokal nivå och i samband med upphandlingar som storleksmässigt passar mindre företag. Sammanfattningsvis, det viktiga stödet till SME bör inte lagregleras utan hanteras som en policyfråga. Kloka upphandlare är också på det klara med att en allsidig konkurrens ligger i allas intresse. Det möjliggörs bäst genom utformningen av förfrågningsunderlag och en genomtänkt kontraktsstrategi. Kvalificering av anbudsgivare Ett intressant klargörande förslag är att en upphandlande enhet kan ha rätt att utesluta en anbudsgivare som har misskött ett kontrakt av samma eller liknande slag med samma upphandlande enhet (endast!). Kvalificeringsområdena är fastlagda och kriterier som inte ryms inom dessa områden kan inte användas. Det ska vara möjligt i samband med öppen upphandling att göra en ”självdeklaration” vid anbudsinlämning och att bifoga fullständig dokumentation om man som anbudsgivare är vinnare av upphandlingen, s.k. postkvalificering. Det är något som redan tillämpas. Förslaget innehåller också idén om att upprätta ett europeiskt upphandlingspass som ska kunna användas som ersättning för viss typ av information som finns att tillgå hos myndigheterna. Utvärderingskriterier Förslaget innehåller en hel del förändringar av intresse. Den första förändringen är att lägsta pris är borttaget och ersatt med lägsta kostnad med möjlighet att även ta hänsyn till livscykelskostnader i samband med användning av detta kriterium. Det har ju annars varit fullt tillåtet och ett naturligt inslag att göra livscykelsanalyser inom ramen för kriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den andra förändringen är att det ska bli möjligt att ta hänsyn till kvalitén på anbudsgivarens förslag till organisation, kvalifikationer och erfarenheter för genomförandet av kontraktet i samband med upphandling av tjänster och designarbete vid entreprenadupphandling (men inte i några andra sammanhang). Begränsningen är märklig eftersom det många gånger är lika relevant att ta hänsyn till organisationen vid upphandling av varor av komplex natur och även i samband med entreprenadupphandlingar i sammanhang som inte gäller designarbete. Det blir också enklare att använda miljö- och sociala faktorer om dessa är hänförbara till kontraktsföremålet och är ekonomiskt beräkningsbara. Produktionsprocessen och leveransen/utförandet av kontraktet ska under vissa specificerade omständigheter kunna användas som utvärderingskriterier. 27 Ett bra förslag, som framförts av EU- parlamentet under grönboksprocessen, var att ta bort kriteriet lägsta pris och endast använda sig av mest ekonomiskt fördelaktiga anbud. Det finns egentligen ingen anledning att tillämpa två utvärderingskriterier. Kriteriet mest ekonomiskt fördelaktiga anbud rymmer alla varianter från den ena ytterligheten där endast priset 100 % gäller (där tekniska minimikrav och ställda kontraktsvillkor är tillgodosedda) till den andra ytterligheten där endast kvaliteten 100 % värderas och där priset/kostnaden är bestämd och känd vid inbjudan till upphandlingen (t.ex. vid en designtävling). Tyvärr, när man läser rapporten tycks EU- parlamentets motiv snarare vara att man därigenom ska kunna tvinga upphandlande enheter att ta en större grad av sociala och miljömässiga hänsyn i utvärderingen än viljan att åstadkomma en förenkling och möjliggöra en ekonomiskt effektivare upphandling. Onormalt låga anbud Det är en rad nyheter vad gäller hanteringen av onormalt låga anbud. Upphandlande enheter ska begära förklaring av anbudsgivaren över det lämnade anbudspriset när följande omständigheter är vid hand samtidigt: - Priset eller kostnaden är 50 % lägre än det genomsnittliga priset eller kostnaden, och 20 % lägre än det näst lägsta anbudet, och Minst 5 anbud har lämnats Det är redan diskutabelt att det idag finns regler på EU- nivå för att hantera en fråga om riktigheten och trovärdigheten i anbudspriset, men än mer förvånande är förslaget om ett obligatorium och definierade villkor för dess tillämpning. Här har vi åter ett exempel på att direktivet inte erbjuder mer förenkling utan tvärtom föreslår ytterligare bestämmelser. Dessutom kan man ifrågasätta den affärsmässiga logiken bakom förslaget. Istället tycks motivet styras av att man är rädd för prisdumpningar av oetisk natur (exempelvis att lagar och kollektivavtal inte har följts). Genomförande av kontrakt Förslaget inför en rad nya tillämpningsbestämmelser avseende kontraktsfasen som klart passerar gränsen för vad som hittills gällt för EU- direktiven att reglera inom den offentliga upphandlingen, nämligen anbudsfasen fram till ingående av kontrakt. Det finns visserligen bestämmelser idag rörande rätten att modifiera ett kontrakt innan man som upphandlande enhet är tvungen att genomföra en ny upphandling, men det har skett utan att man styrt kontraktstillämpningen om kontraktets ingåtts i enlighet med lagstiftningen. Kontraktsfasen regleras i de flesta medlemsstater av separat administrativ lagstiftning eller civilrättslig avtalsrätt. - Det ska finnas som tidigare en rätt att inkludera sociala och miljömässiga krav i genomförandet av kontraktet. En nyhet är att hänsyn kan tas till risken för prisökningar under kontraktperioden. Man kan undra varför en sådan bestämmelse överhuvudtaget införs i direktivet eftersom hanteringen av prisökningar normalt regleras i kontrakten under nationell rätt; - Det ska bli möjligt för medlemsstaterna att införa en bestämmelse som ger upphandlande enheter rätt att betala underleverantörerna till en huvudleverantör direkt för utfört arbete. Då ska det finnas en mekanism som ger huvudleverantören rätt att invända mot åtgärden. Det är en märklig regel eftersom den gör den upphandlande enheten till part i ett kontraktsförhållande mellan huvud- och underleverantören. Bakom förslaget döljer sig framförallt intresset av att stödja SME; 28 - En substantiell modifiering (som definieras) av ett kontrakt skall betraktas som ett nytt kontrakt och ska upphandlas i enlighet med direktivet; - Ersättande av en kontraktpart under pågående kontraktperiod är exempel på en sådan modifiering om inte det har skett genom ägarbyte och liknande omständigheter; - Om modifieringen inte överstiger EU:s tröskelvärden, inte är större än 5 % av det ursprungliga kontraktet och inte ändrar kontraktsinnehållet i stort räknas det inte som en substantiell modifiering; - Å andra sidan ska det bli möjligt att göra ett undantag om en sådan modifiering inte var möjlig att förutse, den ändrar inte kontraktsinnehållet och priset inte överstiger 50 % av det ursprungliga priset; - Medlemsstaterna ska tillse att upphandlande enheter ges möjlighet under nationell avtalsrätt att säga upp ett ingånget kontrakt i händelse av privat deltagande i samarbete mellan offentliga enheter (se kodifieringen av Teckal bestämmelserna), felaktig grund för modifiering av kontrakt och att EU- domstolen funnit att en upphandlande enhet brutit mot fördraget och direktivet. Sociala och andra specifika tjänster Särskilt listade sociala och andra tjänster i Annex XVI med ett kontraktsvärde överstigande EUR 500 000 (ändrat till EUR 750 000 i kompromissförslaget) ska omfattas av direktivet men kan upphandlas med ett förenklat öppet förfarande som bestäms och utformas av medlemsstaterna med utgångspunkt i fördragsprinciperna om lika behandling och transparens. Utvärderingen får dock inte ske med användning av endast priset. Institutionella strukturer Ett av de mer kontroversiella avsnitten i det nya direktivförslaget är förslaget om inrättandet av särskilda institutioner inom medlemsstaterna för tillsyn och samordning av offentlig upphandling samt för upphandlingsstödjande tjänster. Förslaget innehåller en omfattande lista på uppgifter och ansvarsområden som ska utföras av de nationella tillsynsmyndigheterna. Inte minst ingår ett krav på att kontrakt över EUR 1 miljon för varor och tjänster och EUR 10 miljoner för entreprenadupphandlingar ska tillställas den nya nationella tillsynsmyndigheten för granskning. Det ingår också ett krav på att granska klagomål från allmänheten. Det intressanta med detta institutionella förslag är att EU- kommissionen redan har tillämpat den policyn för samtliga nya medlemsstater (medlemsinträdet 2004 och 2007). Man har med referens till anslutningsfördragen krävt inte bara full harmonisering av lagstiftningen utan också att de anslutande länderna förfogar över tilläcklig administrativ kapacitet och mekanismer för en effektiv implementering av upphandlingsdirektiven i form av övervakning, tillsyn, överprövning och upphandlingsstöd till upphandlande enheter och näringsliv. Dessa institutioner utgör också Kommissionens nationella kontaktpunkter vilka också ska utse ledamöter i de rådgivande kommittéerna. Det intressanta är nu att Kommissionen vill utöka denna rätt till att omfatta alla medlemsstater, men det är ett förslag som har stött på motstånd inom gruppen gamla medlemsstater (kommer inte att genomföras, se nedan). 3. Upphandling inom försörjningssektorerna och koncessioner Även direktivet 2004/17/EC avseende försörjningssektorerna föreslås en omfattande revidering och de flesta av förändringarna är identiska med dem som förslås för den klassiska sektorn. Visserligen 29 bibehålls den fulla friheten i valet av upphandlingsförfarande och därmed möjligheten att använda förhandlad upphandling med annonsering fritt, liksom det stående kvalificeringssystemet. Men samtidigt införs i stora drag regelverket inom den klassiska sektorn för upphandling och användning av ramavtal och inköpscentraler, etiska regler, kvalificerings och utvärderingskriterier, reglerna för SME:s och tillsynsmyndigheter, ökad hänsyn till sociala och miljömässiga faktorer mm, vilket i stort naturligtvis innebär en komplicerande utveckling för upphandlande enheter inom försörjningssektorerna. Några synpunkter på det förslaget har ännu inte noterats men det lär nog inte dröja. Kommissionen har också lagt ett förslag till nytt direktiv för upphandling av tjänste- och entreprenadkoncessioner som dock inte diskuteras närmare i detta sammanhang. Frågan är dock om det krävs ett särskilt direktiv för upphandling av koncessioner. Med ett annat förhållningssätt kunde man löst detta inom ramen för de ordinarie direktiven, liksom även faktiskt för försvars- och säkerhetsdirektivet (se nedan). Ett annan och mycket besynnerlig ide´ som gäller förhållandet till tredje land har presenterats av Kommissionen i ett arbetsdokument med ett utkast till ett direktiv. I det utkastet begär man att medlemsstater och upphandlande enheter faktiskt ska agera diskriminerande mot företag från länder med vilka EU saknar internationella avtal. Man är särskilt bekymrad över förhållandet till Kina. Det är helt i strid med de grundläggande principerna för offentlig upphandling att tvinga fram ett diskriminerande agerande men att dessutom föreslå sanktioner mot medlemsstater och upphandlande enheter som inte agerar i enlighet med det föreslagna direktivet är faktiskt ännu märkligare. Detta förslag har, som det tycks, blockerats under förhandlingsprocessen och kommer inte att realiseras. Istället finns det signaler som tyder på att man kommer att återinföra reciprocitetsregeln i försörjningsdirektivet. 4. Den pågående politiska processen – kompromissförslaget till nytt klassiskt direktiv Den politiska förhandlingsprocessen har pågått under hela året inom Rådet och EU-parlamentet. Olika kompromisstexter har utarbetats och den senaste konsoliderade texten av Rådet med både förord och direktivförslag publicerades först den 19 oktober15 för att sedan i en modifierad form presenteras den 27 november. Det förslaget är nu i skrivande stund (december 2012) föremål för behandling i EU-parlamentet och det är därför mycket troligt att ytterligare förändringar är att vänta. Det kan vara intressant att se i vilken riktning utformningen av direktivet för den klassiska sektorn går. Det pågår också förhandlingar om förslagen till nytt direktiv för försörjningssektorerna och ett nytt koncessionsdirektiv. I jämförelse med det ursprungliga direktivförslaget från EUkommissionen kan följande viktiga förslag på förändringar noteras: - Kommissionens förslag på institutionella strukturer and nya uppgifts- och ansvarsområden inom medlemstaterna är bortagna och kvar är endast ett rapporteringskrav vart tredje år; - De föreslagna bestämmelserna angående genomförande av kontrakt är modifierade och bortaget är som exempel rätten för upphandlande enheter att betala underleverantörer direkt; 15 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on public procurement - Presidency compromise text/Consolidated version- 19 October 2012 30 - Kriterierna för bestämning av onormalt låga anbud är borttagna; - Ytterligare justeringar nedåt avseende tidsfrister för anbuds- och kvalificeringsinlämning föreslås; - Bestämmelserna avseende utvärderingskriterier är förändrade och bjuder på en intressant nyhet, nämligen den att medlemsstaterna ges rätt att bestämma om att införa och använda endast kriteriet mest ekonomiskt fördelaktiga anbud för samtliga kontrakt. Dessutom kan kvaliteten på anbudsgivarens organisation, kvalifikationer och erfarenheter användas för alla kontrakt och inte med de begränsningar som föreslagits av EU- Kommissionen; - Reglerna för kvalificering av anbudsgivare förslås också bli förändrade; det europeiska upphandlingspasset försvinner och uteslutning av anbudsgivare för allvarlig misskötsel av kontrakt är inte begränsade till den egna myndigheten utan gäller alla offentliga kontrakt; - Reglerna för SME:s kvarstår i avseende på omsättningskravet (maximerat till tre gånger kontraktsvärdet) och strävan efter att dela upp kontrakt i delkontrakt, men de har förenklats och bevisbördan på upphandlande enheter har minskat i omfattning. Dessutom ska inte beslut angående uppdelning i delkontrakt kunna överprövas; - Regler för jäv och intressekonflikter är i grunden förändrade och den nya regeln för otillbörligt uppträdande är helt borttagen; - Till sist, rätten att förhandla har förstärkts men faktum kvarstår att användningen av förhandlad upphandling även fortsättningsvis måste motiveras och inte blir likställd med öppen och selektiv upphandling. Rådets kompromissförslag innebär, som indikerats tidigare, en förändring i rätt riktning jämfört med Kommissionens ursprungliga förslag. Kommissionen har fått bakläxa på en rad punkter och särskilt då avseende förslagen om institutionella strukturer, etikbestämmelserna och även i viss utsträckning inom procedurområdet. Trots att kompromissen erbjuder ett större mått av förenkling och flexibilitet så kvarstår tyvärr den övergripande kritiska bilden. Det är ett traditionellt förslag utan nya grepp, med få överraskningar och moderniseringsinslag, och som bygger på samma detaljerade regleringsteknik som hittills praktiserats. De framtida EU- direktiven kommer att bli fortsatt besvärliga att implementera för medlemsstaterna och, inte minst, att praktisera för upphandlande enheter och anbudsgivare. 5. Ett scenario för en framtida offentlig upphandling Det är säkert ett riktigt beslut av Utredningen att vänta med att lägga förslag på förändringar inom den svenska upphandlingen innan man vet utgången av förslagen till nya upphandlingsdirektiv. Ett önskescenario för den framtida utvecklingen inom offentlig upphandling inom EU och i Sverige skulle kunna se ut på följande sätt: 31 5.1 Nya radikala grepp behövs för den framtida EU- lagstiftningen Som klart framgått finns det anledning till att vara kritisk till de nya direktivförslagen inom den klassiska sektorn och försörjningssektorn. Förslagen erbjuder inte de förväntade förändringarna på förenkling och ökad flexibilitet utan, märkligt nog, adderas istället komplexitet till ett regelverk som just hårt kritiserats på den grunden. Dessutom saknas förslag till höjda tröskelvärden med hänvisning till GPA- avtalet. Många är säkert nöjda med exempelvis förslagen till förbättrade möjligheter och skyldigheter att ta miljö- och sociala hänsyn i upphandlingsprocessen, inklusive kontraktsfasen, och att förutsättningarna för SME:s deltagande har stärkts. Dessa förslag och särskilt då förslaget om SME:s är i hög grad politisk betingade och inte i första hand ägnade att förbättra förutsättningarna för en effektivare offentlig upphandling. Det ansågs uppenbarligen inte tilläckligt med Kommissionens vägledande memorandum16 för att stärka SME:s förutsättningar inom offentlig upphandling. Förslaget väljer vidare att villkora användningen av förhandlad upphandling och att lägga bevisbördan på upphandlande enheter liksom i många andra situationer i direktivförslaget. Den omfattande procedurregleringen som föreslås kommer att ge upphov till fortsatta tolkningsoch tillämpningsproblem för implementeringsansvariga myndigheter inom medlemsstaterna liksom på den operativa nivån. Detta sin tur kommer att resultera i fortsatt stort antal överprövningar och sanktionsåtgärder. - Om man menar allvar med att det övergripande och prioriterade målet för offentlig upphandling ska vara ” best value for money” eller ”den goda affären” borde förslaget ha omprövats i sin helhet. Modifieringar av den nuvarande texten kommer inte att räcka till utan ett nytt förhållningsätt till utformningen av upphandlingsdirektivet kommer att krävas. - Det förslag som professor Sue Arrowsmith framförde i Stockholm förra hösten under ett seminarium arrangerat av Konkurrensverket och som hon också nyligen presenterade i mer detalj i Public Procurement Law Review17 rymmer många positiva sidor. Hon vill egentligen helt avreglera den offentliga upphandlingen i procedurhänseende och endast lita till de grundläggande principerna, men inser att det inte är någon framkomlig väg i det korta perspektivet. Istället föreslår hon att det nuvarande direktivet för försörjningssektorerna, med vissa modifieringar, ska användas också för upphandling inom den klassiska sektorn samt, vilket är en intressant tanke, skulle omfatta även koncessions- och försvarsupphandlingar. Då skulle man få ett samlat direktiv för all offentlig upphandling samtidigt som man också uppnår målsättningarna med ökad flexibilitet och förenklingar, samt inte minst höjda tröskelvärden. Upphandlande enheter får frihet att välja upphandlingsmetod och att använda stående kvalificeringssystem och i övrigt utnyttja den flexibilitet som erbjuds av detta direktiv. Hon argumenterar med rätta att det ur ren upphandlingssynpunkt inte finns någon anledning att göra åtskillnad mellan de olika verksamhetsområdena. De kan följa de gemensamma procedurerna så länge de är flexibla nog. De nödvändiga anpassningarna kan göras med stöd av 16 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT EUROPEAN CODE OF BEST PRACTICES FACILITATING ACCESS BY SMES TO PUBLIC PROCUREMENT CONTRACTS, SEC(2008) 2193, Brussels, 25.6.2008. 17 Modernising the EU’s Public Procurement Regime: a Blueprint for Real Simplicity and Flexibility (forthcoming in (2012) 21 Public Procurement Law Review). Sue Arrowsmith (Achilles Professor of Public Procurement Law and Policy 32 särskilda kapitel inom ramen för ett nytt samlat direktiv. Tyvärr, hennes utmärkta förslag blir inte verklighet under denna process. - En framtida alternativ väg (kanske vid nästa revision 2022!) och ny modell för EU- lagstiftningen kunde vara att etablera ett vad som skulle kunna benämnas som ett legalt ramverk på EU- nivå i hybridform – en obligatorisk och en frivillig nationell del. Den förra skulle endast lägga fast de grundläggande principerna för offentlig upphandling samt de bestämmelser som är nödvändiga för att reglera tillämpningsområden, definitioner, undantag, tekniska specifikationer, villkor för deltagande och uteslutning etc. men i den frivilliga delen avstå från en tvingande gemensam detaljerad procedurreglering av upphandlingsprocessen. Istället kunde man ta fram en europeisk modellagstiftning på procedurområdet som medlemsstaterna utifrån sina egna prioriteringar och specifika omständigheter kunde använda sig av i utformningen av sina nationella upphandlingsregelverk. Det borde helt enkelt vara så att subsidiaritetsprincipen skulle få ett betydligt större utrymme i utformningen av den nationella lagstiftningen. Ett antal metoder i nuvarande regelverk står visserligen medlemsstaterna fritt att implementera men dessa är för få och graden av flexibilitet är otillräcklig. Fördelarna med en sådan modell är uppenbara: nationell anpassning, samtidigt som de grundläggande fördragsprinciperna upprätthålls, minskat behov av otillfredsställande kompromisser, framtida stora revisioner av direktiven onödiga utan tillägg till direktiven kan räcka, och inte minst, EU- kommissionen får kontroll över att medlemsstaterna tillämpar en god upphandlingspraxis även när graden av flexibilitet växlar mellan medlemsstaterna. - Det centrala i ett framtida mer flexibelt procedurregelverk ska vara att tillgodose kravet på optimal konkurrens och ett agerande förenligt med EU- rätten. Det borde räcka med en huvudmetod (som kräver annonsering i något skede under processen), nämligen konkurrensupphandling med eller utan förhandling, pre- eller postkvalificering, samt de instrument som ska användas såsom e-auktioner, ramavtal etc. och en undantagsmetod - sluten förhandlad upphandling (inte annonserad). Det räcker också med ett utvärderingskriterium, mest ekonomiskt fördelaktiga anbud, där man ska få använda sig av alla objektivt verifierbara faktorer som bedöms påverka utvärderingen av anbudet, inklusive anbudsgivarens förslag till organisation med dess kvalifikationer och erfarenheter för genomförandet av kontraktet. Det skulle inte finnas krav på viktning i procent utan endast krav på att utvärderingsmetodiken ska anges i förfrågningsunderlaget. Man ska inte detaljreglera publikationsregler, tidsfrister och liknande områden utan lämna dessa till medlemsstaterna att utforma enligt överenskomna mallar och villkor. Motsvarande flexibilitet ska medges för kvalificeringsprocessen; nämligen att de faktorer som bestämmer huruvida en anbudsgivare kan bedömas genomföra ett kontrakt på ett tillfredställande sätt ska kunna användas med iakttagande av de grundläggande principerna. Nuvarande begränsningar bör tas bort med undantag för gällande förteckning på formella krav och uteslutning på grund av oegentligheter. Sedan finns det en lista på regler och områden som ska tas bort helt och områden som behöver förenklas och ”flexibiliseras”. I det första fallet skulle reglerna tas bort kring onormalt låga anbud, villkoren för användning av förhandlingar, SMEreglerna och särskilt kravet om att upphandlande enheter ska behöva motivera att man inte avser att dela upp en upphandling, merparten av kontraktsreglerna, och de institutionella förslagen. De s.k. instrumenten, såsom ramavtal, inköpscentraler, dynamiska inköpssystem och e-auktioner, behöver alla förenklas och ges mer utrymme för nationell reglering och anpassning. 33 Regelverket ska naturligtvis stödja de horisontella policyområden, såsom miljöhänsyn och hållbar utveckling, samt social utveckling och hänsyn. Det måste göras på ett sätt som upprätthåller de grundläggande EU- rättsliga kraven, samt kravet på ekonomisk kvantifierbarhet och koppling till kontraktsföremålet i utvärderingsprocessen. Sen föreslås en rejäl höjning av tröskelvärdena, minst i nivå med vad som gäller på försörjningssektorområdet, men helst klart högre; varför inte EUR 1 miljon för varor och tjänster och EUR 10 miljoner för entreprenader. Det skulle kunna kombineras med en nationell skyldighet att utannonsera kontrakt i nationella publikationsdatabaser vid kontraktvärden som överstiger dagens tröskelvärden. En revision i denna riktning kräver omförhandlingar av GPA och andra internationella avtal som ingåtts av EUkommissionen. - Som sagts tidigare, en grönboksprocess kring överprövnings- och sanktionsdirektivet skulle omedelbart initieras i syfte att skapa ett ändamålsenligare och modernare system som garant för upprätthållande av de grundläggande principerna för lika - behandling och transparens inom offentlig upphandling. En diskussion borde uppmuntras om att återinföra de bortagna instrumenten från försörjningsdirektivet, nämligen medling och kvalitetssäkring. Systemet som det fungerar idag medverkar inte till en effektiv offentlig upphandling. - Överväg att ”nationalisera” annonseringssystemet TED (Tenders Electronic Daily) och istället skapa ett nätverk av sammanlänkade nationella publikationssystem (SweTED, DanTED, FinTED etc.) som i tillägg till annonser kunde erbjuda företag och upphandlande enheter en rad andra viktiga tjänster. Detta som en konsekvens av att argumentet för den inre marknaden tycks ha visat sig vara mer eller mindre relevant. Varför upprätthålla ett gigantiskt centralt publikationssystem som endast attraherar ett fåtal företag att lämna anbud utanför sitt eget land? Idag finns dessutom automatiserade översättningsfunktioner att tillgå. Antalet annonser i TED uppgår till runt 150 000 årligen. - Moderniseringen av ett framtida direktiv ska bygga på att upphandlande enheter ska kunna använda elektronisk kommunikation och annan modern teknik i upphandlingsverksamheten, men inte minst ta tillvara utvecklingen av nya affärs- och samarbetsmodeller i samhället. Det är en förutsättning för att den offentliga upphandlingen ska kunna tjäna som ett effektivt instrument i leveransen av offentliga tjänster inom alla områden. Ett annat grundläggande problem med EU- direktiven är att de i allra bästa fall speglar den tid och de förhållandena som gäller vid dess beslut. De är dåligt anpassade till den snabba utveckling som sker inom teknologi och samhällsutveckling i stort, vilket får till följd att de faktiskt riskerar att vara föråldrade redan innan de ens har hunnit bli implementerade i nationell lagstiftning. Huvudorsaker, som så ingående har diskuterats, är den överdrivna detaljregleringen, bristen på flexibilitet och att man inte tycks inse att dynamiken i samhällsutvecklingen fortlöpande skapar nya förutsättningarna också för den offentliga upphandlingen. Det hjälper inte med en omfattande verktygslåda om de ingående instrumenten generellt är alltför komplicerade att använda, dåligt eller inte alls anpassade till de kommersiella realiteterna samt inte speglar utvecklingen av ny teknologi och nya affärs- och samarbetsmodeller. Tyvärr, samma misstag som tidigare gjorts görs nu om, exempelvis vad gäller regleringen av dynamiska inköpssystem, tillämpningen av elektroniska kataloger och innovativt partnerskap. Dessa instrument är alla bra initiativ, men problemet uppstår genom sättet att 34 detaljstyra deras användning. Om någon tid kommer marknaden med stor sannolikhet att erbjuda helt andra och effektivare anskaffnings - och kontraktslösningar samtidigt som den offentliga upphandlingen förblir kringskuren av sina egenhändigt beslutade restriktioner och utan förmåga att ta till sig fördelarna som utvecklingen runt om i samhället erbjuder. Skulle det som exempel, om det funnes ett intresse, vara möjligt under nuvarande och det föreslagna regelverket att ”outsourca” en central upphandlingsfunktion/inköpscentral (som måste vara upphandlande enhet) till en privat entreprenör genom en koncessionsupphandling? Utveckling frodas bäst i mindre reglerade miljöer där upphandlande enheter får större frihet att experimentera och utveckla nya verksamheter på professionella och affärsmässiga grunder. Bra exempel på det är metodiken för upphandling av ”public-private partnerships” (PPP) och koncessioner, utvecklingen av ramavtal och tillhörande samarbetsformer, och utvecklingen av elektronisk upphandling (som den skett inom den privata sektorn). Finns det någon som på allvar tror att någon av dessa instrument hade kunnat utvecklas i nuvarande detaljreglerade miljö? 5.2 Tankar om den framtida offentliga upphandlingen i Sverige Vad som kan göras i Sverige är naturligtvis avhängigt vad som beslutas på EU- nivå. Utan genomgripande förändringar av EU:s lagstiftning och sammanhängande tillsynsfunktioner har Sverige små möjligheter att lägga ut en ny, mer radikal riktning för sin egen offentliga upphandling. Om det finns en ärlig strävan mot förenkling och ökad flexibilitet så måste Sverige och andra likasinnade länder verka för att direktiven inom upphandlingsområdet på sikt omprövas i sin nuvarande form. Man kan ifrågasätta det riktiga att som nu sker att utkastet till direktivförslag inte blivit föremål för en vidare konsultation innan den politiska förhandlingsprocessen startar. Tyvärr, som konstaterats, saknas den nödvändiga förnyelsen av direktiven i riktning mot exempelvis det förslag som professor Sue Arrowsmith presenterat. Regleringsföreträdarna tycks vara i majoritet inom EU 18 . Det som kan göras på svensk nivå, enligt min mening, oavsett utgången av förhandlingarna om de nya direktiven, ryms främst inom följande områden: 1. Översyn av regelverket under tröskelvärdena (kap 15); 2. Översyn av överprövningssystemet - institutionellt och i dess förfarande; 3. Utformning av de organisatoriska strukturerna för tillsyn, kontroll och support av offentlig upphandling; 4. Utveckla metoder och system för uppföljning och mätning av resultat och effektivitet inom offentlig upphandling på nivån upphandlande enheter såväl som nationellt; 5. Lägga grunden till en nationell strategi och handlingsplan för utveckling av en effektiv och professionell upphandlingsverksamhet på alla nivåer inom den offentliga verksamheten. 1. Revidering av regelverket under tröskelvärdena (kap 15) Den mest radikala åtgärden vore att avreglera upphandlingar som inte täcks av EU- direktiven och helt enkelt ta bort kap 15 ur LOU. Istället kunde man anta förordningar på statlig och kommunal nivå kompletterat med vägledningar för upphandlingar; med andra ord något av en återgång till den ordning som rådde innan tiden för LOU. Ett liknande system baserat på policyförordningar och 18 Se Cabinet office, UK, Procurement Policy Note – Progress Update on the Modernisation of the EU Procurement Rules, Information Note 08/12 24 August 2012 35 vägledningar finns i Storbritannien. Om inte den vägen bedöms framkomlig så skulle man ändå kunna vidta en rad förändringar som erbjuder ett enklare och flexiblare förfarande. De förändringar som borde övervägas är: Inför en allmän upphandlingsmetod- förenklad konkurrensupphandling - där upphandlande enheter har full frihet att förhandla, bestämma om hur konkurrensen ska säkerställas (med eller utan annonsering) och vilka tidsfrister som ska användas; Inför en undantagsmetod- valfri upphandling/kontrakteringsmetod - som uteslutande bestäms av ekonomiska tröskelvärden och inte av en rad omständigheter och villkor (varför inte 500 tkr för varor och tjänster respektive 5000 tkr för entreprenader). Termen direktupphandling ger ett felaktigt intryck av att konkurrensutsättning aldrig skulle tillämpas vilket motiverar införandet av ett nytt begrepp. Ha en kvalificerings- och utvärderingsmetodik utan referens till de detaljerade bestämmelserna i direktiven. Endast ett utvärderingskriterium - det mest värdefulla anbudet - givet de objektivt satta specifikationerna och utvärderingskriterierna; Undvik en detaljerad referens till direktivets bestämmelser om tekniska specifikationer utan utgå mer från ett principiellt förhållningsätt. Till sist, överväg att ta bort rätten till överprövningar och sanktionsbestämmelser, inklusive avtalsspärren, på kontrakt som inte täcks av EU- direktiven och LOU (se nedan). 2. Översyn av överprövningssystemet - institutionellt och förfarandemässigt Som tidigare diskuterats föreslås en total översyn av dagen överprövningssystem där målsättningen skulle vara att utveckla ett system som fokuserar på kvalitetssäkring av upphandlingsprocessen och dess aktörer - upphandlande enheter och anbudsgivare- och att problem löses tidigt i upphandlingsprocessen. Rättssäkerheten skulle istället kunna tillgodoses med ett medlingsoch/eller skiljedomsförfarande och som sista instans domstolsprövning. En förändring i sådan riktning ligger troligtvis långt fram i tiden, men det är oundvikligt att problemen med dagens överprövningar måste tacklas på ett eller annat sätt. Tills så sker på EU- nivå är frågan vad som kan göras på medlemsstatsnivå för att komma tillrätta med en del av problemet. I utredningen diskuteras möjliga lösningar, inklusive institutionella förändringar och möjligheten att använda direktupphandling under domstolshandläggningen för att inte väsentliga samhällstjänster ska blockeras. Det senare är en problematisk väg som knappast kommer att kunna lösas inom ramen för pågående förändringsarbete av EU- direktiven, utan snarare måste vänta till en framtida översyn av rättmedelsdirektiven. Som läget är idag är det dessutom förenat med betydande risker för upphandlande enheter att ta till direktupphandling under en pågående överprövning då det kan resultera i ogiltigförklaring av ingångna avtal, plus risken av en upphandlingsskadeavgift. Det stora antalet överprövningar, till och med inom samma upphandling, och många gånger långa handläggningstider, men också brister i kvalitet och motstridiga överprövningsbeslut, till och med inom samma domstol, rymmer såväl ett kapacitets- som ett kompetensproblem som måste få sina lösningar. Frågan är också i vilken utsträckning dagens system är anpassat till en fullt digitaliserad värld med e-auktioner och e-upphandlingar, inklusive användning av e-kataloger och andra framtida inköpstekniker. Det är en stor risk för att e-upphandlingar med auktionsförfarande kommer att 36 kunna blockeras med dagens överprövningssystem, särskilt om man använder sig av andra kriterier än priset. Utredningen nämner andra modeller för överprövning, såsom det danska systemet med en Klagonämnd (Klagenaevnet)- en s.k. kvasi-juridisk rättslig instans. Det är en ganska vanlig institutionell lösning bland medlemsstaterna för handläggning av överprövningar, särskilt inom gruppen nya medlemsstater. Det förutsätter normalt en rätt till överklagande av överprövningsbeslutet till domstol. Det intressanta med den danska modellen är att den också kan utdöma skadestånd och att man tillämpar ett normalt domstolsförfarande med muntliga överläggningar. Den stora fördelen med det danska systemet är att man har en samlad institution för överprövningar inom landet vilket säkerställer kompetens och förbättrar förutsättningen för en enhetlig rättspraxis. Det finns också andra alternativ inom EU att studera19. En allt vanligare metod för att minska antalet överprövningar, och särskilt sådana som görs av okynne med enda syfte att störa upphandlingsprocessen, är införandet av en överprövningsavgift. Den kan antingen utformas som en engångssumma eller som en procentsats i förhållande till kontraktsvärdet. Åtgärden, som visserligen kan diskuteras på principiella grunder, har där den införts oftast medfört en klar minskning av antalet överprövningar. Ett slopande av överprövningsmöjligheterna och sanktionsbestämmelserna i sin helhet, inklusive avtalsspärren, för kontrakt som inte täcks av EU- direktiven kan vara ett alternativ som bör övervägas. De flesta medlemsstater tillämpar samma regler under tröskelvärdena som över, men det finns faktiskt undantag såsom i fallen Tyskland, Österrike, Irland, Danmark och Storbritannien.20 Det blir naturligtvis en konsekvens i det fall kap 15 skulle tas bort ur LOU men det finns anledning att så skulle ske även under ett betydligt förenklat upphandlingsförfarande med höjningar av beloppsgränser för direktupphandling och förhoppningsvis andra förenklingsåtgärder. EUlagstiftningen torde i sig inte förhindra en sådan åtgärd. Rättsskyddet21 för missnöjda anbudsgivare i medlemsstaten ska vara sådant att det går att söka prövning utan att mötas av överdrivna hinder (”principle of effectiveness”) och vara likvärdigt med vad som erbjuds i liknande sammanhang under nationell rätt (”principle of equivalence”). Ett slopande skulle minska antalet överprövningar, förstärka positionen för upphandlande enheter och möjligheterna att realisera den goda affären inom ett viktigt ekonomiskt spann där majoriteten av upphandlingar sker, och istället koncentrera överprövningsrätten till större kontrakt av betydande värde för båda anbudsgivare och upphandlande enheter. Leverantörer skulle få se sina rättigheter minska men istället får vi mindre komplexitet och en förstärkt kvalitetssäkring av upphandlingsprocessen (enligt mitt förslag) som gynnar också leverantörerna och särskilt då de mindre och medelstora företagen. 19 Sigma Paper No 41, Complaints Review and Remedies System in the EU Sigma Paper No 45 Public Procurement in EU Member States: The Regulation of Contract Below the EU Thresholds and in Areas not Covered by the Detailed Rules of the EU Directives (2010) 21 COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION on the Community law applicable to contract awards not or not fully subject to the provisions of the Public Procurement Directives, Brussels, 23.6.2006 20 37 3. Utformningen av de institutionella strukturerna för tillsyn, kontroll och support av offentlig upphandling Det har varit intressant att följa diskussionerna och remissvaren på utredningen om organisationen för det framtida upphandlingsstödet. Utvecklingen av centrala upphandlingsmyndigheter inom flertalet av de nya medlemsstaterna under 2000-talet samt för nuvarande eller framtida kandidatländer till EU har varit en viktig del av mitt eget arbetsfält. Som nämnts tidigare, EUkommissionen har inte endast kunnat kräva full harmonisering av lagstiftning inom offentlig upphandling utan också att man som anslutande land förfogar över tillräcklig institutionell och administrativ kapacitet att utöva effektiv tillsyn och implementering av lagstiftningen. Med förslaget till nytt EU- direktiv vill Kommissionen nu också att de institutionella strukturerna, dess uppgifter och skyldigheter inom medlemsstaterna ska bli direktivstyrda. Det är dock ett förslag som tagits emot mindre positivt, åtminstone av gruppen gamla medlemsstater. Det är till och med högst osannolikt att förslaget blir genomfört (se kompromisstexten ovan). Det är viktigt att bygga upp central kapacitet inom offentlig upphandling22 och de funktioner som normalt ingår kan delas upp i primär- och sekundärfunktioner. Primärfunktioner är sådana som följer av EU- rätten och här talar man om lagstiftnings- och policyfunktioner, tillsyn och kontroll, och internationell samordning. I Sverige utförs dessa funktioner av Konkurrensverket och Socialdepartementet. Till gruppen centrala sekundärfunktioner räknar man rådgivning och annan typ av operativ support, publikations- och informationsgivning, professionalisering och kompetenshöjning, samt kommersiell och teknologisk utveckling. Dessa funktioner delas idag av flera aktörer, såsom Kammarkollegiet, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Miljöstyrningsrådet men också av ett stort antal andra offentliga organisationer och inte minst av privata aktörer inom områden som rådgivning, publicering och upphandlingsstöd. Medlemsstaterna har valt olika vägar för organiserandet av de centrala upphandlingsfunktionerna, alltifrån en stark centralisering där i stort sett en och samma myndighet är ansvarig för majoriteten av både primär- och sekundärfunktionerna och till sådana medlemsstater som har ett ytterst decentraliserad eller riktigare uttryckt en de-koncentrerad organisationsmodell med en klar utspridning av ansvaret på flera myndigheter och organ. Sverige tillhör den senare gruppen. När det gäller det pågående arbetet i Sverige med att bygga upp de centrala upphandlingsstödjande funktionerna, några kommentarer: a) Det är viktigt att hålla isär funktioner som kan härledas till skyldigheter uppkomna av EU- rätten och de funktioner som är kopplade till nationella behov och prioriteringar för att skapa en effektiv och sund offentlig upphandling. Tillsynsfunktioner och lagstiftningsfunktioner bör inte organiseras tillsammans med upphandlingsstödjande uppgifter och ansvar. Det är en fråga om att såväl undvika intressekonflikter som att upprätthålla trovärdighet; b) Den centrala policyfunktionen i allmänhet är svagt utvecklad inom flertalet av medlemsstaterna och borde få en starkare och mer uttalad roll. Istället har prioriterats lagstiftning och vägledningsarbete, men få har kunnat svara i en sammanhållande form på vad man faktiskt vill att offentlig upphandling ska användas till och vilka prioriteringar som ska styra verksamheten. 22 Sigma Paper No 40 Central Public Procurement Structures and Capacity in EU (2007) 38 Det kan handla om effektiviseringsåtgärder, utveckling av e-upphandling, utbildning, forskning och professionalisering, praktisk implementering av miljörelaterade åtgärder, organisation av upphandlingsverksamheter, inklusive samordning och användning av ramavtal, SME politik etc. Detta trots att offentlig upphandling svarar för runt 20 % av BNP och kanske så mycket som 30 % av den offentliga budgeten inom vissa sektorer. Det kommer att bli än viktigare att förfoga över en stark central policyfunktion på departementsnivå med införandet av nya direktiv inom koncessionsområdet och kravet på elektronisk kommunikation etc. Det är också lite märkligt att den idag är organiserad inom socialdepartementet och inte inom finansdepartement som synes vara en mer naturlig hemvist för offentlig upphandling. Inom flertalet medlemsstater ligger ansvaret oftast inom ett ekonomirelaterat ministerium eller direkt under regeringskansliet (eller motsvarande). Varför skulle man inte kunna inrätta en ”särskild ministerportfölj för offentlig upphandling” med en upphandlingsminister som har som sitt enda ansvarsområde att svara för utvecklingen av nationell upphandlingspolicy, lagstiftningsarbete och fungera som kontaktpunkt för EU och andra internationella organ? Det vore att tydliggöra den politiska ansvarspunkten och markera den tyngd offentlig upphandling rätteligen borde ha i samhället. Det skälls gärna och ofta på EU- kommissionen och Bryssel i allmänhet men det glöms lätt bort att ansvaret för den offentliga upphandlingen inom EU och dess framtida utveckling ytterst är politiskt. Det behövs också ett forum för utveckling och samordning av policyfrågor inom offentlig upphandling med deltagande av de viktigaste intressenterna. c) Det är viktigt med en fortsatt utveckling av ett centralt placerat expert- och supportcenter för offentlig upphandling med ansvar för alla viktiga stöd- och utvecklingsfunktioner i linje med det förslag som lagts av utredningen om upphandlingsstödets framtida organisation. Dess ansvar och huvudfunktioner skulle vara professionell rådgivning och upphandlingssupport inom alla upphandlingsområden (inklusive koncessioner och offentligt- privat samarbete) till köpare och leverantörer samt utveckling av upphandlingsmetodik och hjälpmedel, drift av plattformar för eupphandling i alla faser, drift av en nationell annonsdatabas (och varför inte nationell kontraktsdatabas i en framtid), utbildning och forskning inom offentlig upphandling, och metoder för mätning av resultat och effektivitet inom offentlig upphandling mm. Frågan lämnas öppen om organisationen av ett sådant expertcenter (inom existerande myndigheter, etablering av en särskild myndighet eller i bolagsform). Huruvida det är lämpligt att organisera en sådan supportverksamhet i nära anslutning till en centralt placerad inköpscentral kan alltid diskuteras. Det finns en risk för intressekonflikter och den måste kunna hanteras. Den risken måste sen vägas mot de fördelar det kan vara att den direkta professionella kunskapen finns tillgänglig inom väggarna. Det är däremot viktigt att den är frikopplad från tillsynsansvaret och även policyoch lagstiftningsansvaret (men förmodligen underställt det senare). Det är också viktigt att det finns en koordinering och samarbete vertikalt med andra huvudintressenter, såsom med kommuner och landsting. Det är också av stor betydelse att den privata sektorn inom rådgivning, utbildning och teknikutveckling främjas och används i den professionella utvecklingen. 4. Utveckla metoder och system för uppföljning och mätning av resultat och effektivitet inom offentlig upphandling. Som framhållits tidigare saknas det bra metoder och instrument för att mäta effektiviteten inom offentlig upphandling på mera övergripande nivåer, såsom inom upphandlande enheter och dess 39 verksamheter, samt för det nationella systemet i sin helhet. En viktig förutsättning för att kunna mäta effektiviteten inom offentlig upphandling är tillgång på bra statistik på såväl köparnivå som den nationella nivån. Det är idag en brist inom majoriteten av medlemsstater och Sverige är uppenbarligen inget undantag. Det nämnda expertcentret för offentlig upphandling skulle kunna bli ansvarig för såväl statistikutveckling som framtagning av metoder för effektivitets- och resultatmätningar. Det är också nödvändigt att uppmuntra forskning inom detta område. Se bifogat PM runt denna fråga ”Measuring Performance in Public Procurement” där olika aspekter kring effektivitetsmätningar diskuteras. Det är också viktigt att ta tillvara den kunskap och de erfarenheter som finns tillgängliga genom den externa och interna revisionen. 5. En nationell strategi och handlingsplan för en effektiv och professionell upphandlingsverksamhet Till sist skulle föreslås som ett resultat av den översyn som nu görs inom den offentliga upphandlingen i Sverige och på EU- nivå, att det omfattande arbetet kunde sammanfattas i en nationell strategi för den framtida offentliga upphandlingen med en konkret policy- och handlingsplan över de åtgärder och insatser som ska genomföras under de närmaste åren. Avslutande synpunkter Det löftesrika arbetsnamnet för Upphandlingsutredningens betänkande är ”jakten på den goda affären”. Frågan är dock om den jakten har förutsättningar att bli riktigt framgångsrik. Det kan låta en smula defaitistiskt: sannolikheten för utebliven jaktlycka tycks vara större. Inte därför att de svenska initiativen i första hand skulle misslyckas. Däremot, de nya EU-direktiven för offentlig upphandling kommer högst sannolikt att sakna den grad av förnyelse som är nödvändig för att medlemsstaterna ska kunna reformera och modernisera sina egna nationella upphandlingssystem utifrån den goda affären som förebild och målsättning. Det ska erkännas att kompromissförslaget som utarbetas av presidentkansliet och Rådet undanröjer många av de tveksamheter som finns i Kommissionens förslag och bättre tillgodoser de ursprungliga målsättningarna bakom revideringen av direktivet. Men den grundläggande problematiken kvarstår; offentlig upphandling kommer därför fortsatt att befinna sig på villovägar, tyvärr. Brott mot jaktregler och misstänkt tjuvjakt tycks förbli ett bestående och centralt inslag i offentlig upphandling. Det är dags för ett perspektivskifte med starkare fokus på slutresultatet – den goda affären – byggt på en bred insikt och acceptans över vad som krävs för att realisera den målsättningen och uppnå en effektiv och sund offentlig upphandling. Det pläderas inte för en avreglering av den offentliga upphandlingen varken på EU- nivå eller nationellt - den kan aldrig jämställas med privata inköpsverksamheter. Reglering kommer att behövas, men som denna skrift försökt visa, dagens offentliga upphandling lider av en allvarlig slagsida med sin brist på enkelhet, flexibilitet och lyhördhet till kommersiella realiteter och slutanvändarnas intressen, och värre är, den slagsidan ser att kunna växa ytterligare. Också det framtida europeiska regelsystemet (”acquis”) inom offentlig upphandling kommer att kännetecknas av en fortsatt och troligtvis växande ”tolkningsintensitet”. 40 Följden blir också att EU- kommissionens ansvar och roll utvidgas samt, inte att förglömma, behovet ökar av en förstärkt implementerings- och tillsynskapacitet på medlemsstatsnivå. Den utvecklingen kan endast brytas genom att införa ett nytt förhållningsätt med en radikal omläggning i utformningen av direktiven och den roll dessa och EU- institutionerna ska spela inom den framtida offentliga upphandlingen inom EU. Sammanfattningsvis, det behövs en bättre balans mellan de professionella och legala behoven och andra legitima intressen och det kan endast uppnås om det finns en ärlig vilja till att förenkla och ”flexibilisera” regelverket och att ge medlemstaterna större frihet att själva forma sina nationella upphandlingssystem. Det är också grundförutsättningen för en modernisering av den offentliga upphandlingen och dess möjligheter att bli ett effektivt instrument i utveckling och leverans av offentliga tjänster. Professionalisering på alla plan och inom alla verksamheter är ett viktigt ledord i denna process, ett annat är att skapa bästa förutsättningar för en bred konkurrens och en marknad för offentliga affärer som är fortsatt attraktiv för leverantörerna – små som stora, och ett tredje är att förbättra betingelser och återskapa förtroendet för dem som sitter på den egentliga nyckeln till en framgångsrik jakt: upphandlarna. Källor i urval Upphandlingsstödets framtid. SOU 2012:32 På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen. SOU 2011:73, Lag (2007: 1091) om offentlig upphandling 2011/0438 (COD) Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on public procurement, (Classical Sector) 2011/0439 (COD) Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on procurement by entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors, 2011/0437 (COD) Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the award of concession contracts, DIRECTIVE 2007/66/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 11 December 2007 amending Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC with regard to improving the effectiveness of review procedures concerning the award of public contracts 23.2.2012 WORKING DOCUMENT on a proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on public procurement Committee on the Internal Market and Consumer Protection Rapporteur: Marc Tarabella SWD(2012) 57 final COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT Accompanying the document Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL establishing rules on the access of third country goods and services to the European Union's internal market in public procurement and procedures supporting negotiations on access of European Union goods and services to the public procurement markets of third countries, 41 COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION on the Community law applicable to contract awards not or not fully subject to the provisions of the Public Procurement Directives, Brussels, 23.6.2006 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on public procurement - Presidency compromise text/Consolidated version- 19 October 2012 COMMISSION STAFF WORKING PAPER IMPACT ASSESSMENT, 20.12.2011 SEC(2011) COM(2012) 179 final, A strategy for e-procurement SWD 342 final (2012-10-09) Commission Staff Working Document- Annual Public Procurement Implementation Review 2012 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT EUROPEAN CODE OF BEST PRACTICES FACILITATING ACCESS BY SMES TO PUBLIC PROCUREMENT CONTRACTS, SEC(2008) 2193, Brussels, 25.6.2008. Modernising the EU’s Public Procurement Regime: a Blueprint for Real Simplicity and Flexibility (forthcoming in (2012) 21 Public Procurement Law Review) Sue Arrowsmith (Achilles Professor of Public Procurement Law and Policy, Cabinet office, UK, Procurement Policy Note – Progress Update on the Modernisation of the EU Procurement Rules, Information Note 08/12 24 August 2012 Sigma Paper No 40 Central Public Procurement Structures and Capacity in EU (2007) Sigma Paper No 41 Public Procurement Review and Remedies System in the EU (2007) Sigma Paper No 45 Public Procurement in EU Member States: The Regulation of Contract Below the EU Thresholds and in Areas not Covered by the Detailed Rules of the EU Directives (2010) Sigma Paper No 47 Centralised Purchasing Systems in the European Union (2011) Regelverk och praxis i offentlig upphandling, Per Molander, Rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi 2009:2 42 Bilaga Measuring Performance in Public Procurement Why, What and How? Peder Blomberg Senior Adviser in Public Procurement A draft concept document (non-edited) prepared for OECD/Sigma in 2011 Introduction This paper provides a brief overview of the important issue of why and how to measure performance in the area of public procurement. The paper recognises the obvious difficulties to determine the performance of a public procurement system at different levels which may be a main reason why so little relatively has been done to develop effective and reliable instruments or methodologies for measuring performance or the efficiency of national public procurement systems. Efforts to determine whether the procurement system operates in accordance with the goals, targets, objectives set up by the regulating and implementing bodies at international and national levels should everywhere be a standard and on-going practice. Without true and extensive information and knowledge on the efficiency or quality of the public procurement system, in whole or in different sectors, parliaments, governments and contracting entities will have insufficient guidance on how to improve their public procurement systems - legally, institutionally and operationally. 1. Why- The Rationale for Measuring Performance in Public Procurement? The overriding objective of a member state’s public procurement system is to deliver efficiency and “value for money” in the use of public funds, whilst adhering to the EU “acquis” as well as to national laws and policies. Performance measurement is about trying to answer the fundamental question about whether the procurement system and operations ultimately deliver in accordance with the main objectives set. However, although the performance of a public procurement system ultimately is linked to the delivery of efficiency and value for money, this link is not necessarily directly expressed. At the national level, public procurement reform is often initiated and driven by 43 other factors than strict economic performance-related factors, such as a need to implement EU law or to make changes in the institutional structure in order to improve the functionality of the system. The concept of performance in public procurement has no single, common interpretation but needs to be understood and interpreted depending on the particular circumstances under which the public procurement system operates. Three different levels of performance measurement within a public procurement system can broadly be identifiable: 1. National (Meta23) Level- assessing the performance of the national public procurement system; 2. Contracting Authority (Macro) Level- assessing the performance of the authorities’ operations; 3. Contract Management (Micro) Level- assessing the delivery of an individual contract; There are close links between these levels in terms of performance interdependency. However, the objectives and methodologies for measuring performance may well differ. Performance is ultimately measured at the transaction level – the market interaction between purchasers and supplierswhere the outcome of the procurement process, economically and otherwise, is determined. The regulatory and institutional frameworks at the national level set the basic conditions for the way in which procurement may be undertaken, the outcomes that be expected and the potentially efficiency gains that can be achieved. The benefits and the need of undertaking performance measurement may vary between the three levels, and they depend very much on the differences in objectives and responsibilities. The market for procurement contracts is extensive and takes a major share of any country’s GDP and public expenditure budget which provides the logical and necessary reason for analysing the performance of public procurement operations at all levels. According to European statistics public procurement in the EU accounts for EUR 2155 billion in 2008 or 17,2% of GDP. It should therefore be an undisputable accountability obligation for the political system towards its citizens and the tax payers to ensure that the money spent has been used efficiently and for the purpose intended. Generally, most efforts are concentrated to assessing the procurement performance at the contracting level since, at that level, hard evidence can be provided regarding the efficiency and effectiveness (value for money) in response to the objectives, goals and obligations set up for the individual procurement operations. Good examples represent the work of the external audit and financial control institutions in a country. At this level it is further easier to construct performance outcome/or output indicators while it is far more difficult or even maybe impossible at the national level. Attempts to aggregate the measurements of output nature at the contracting level into a national composite index are associated with extensive methodological difficulties, such as presenting savings in percentage, thus other measuring techniques and indicators need to be used at the national level. However, the fact that is more difficult to measure global performance at the national level is not a valid argument for not trying to setting up a performance measurement system. 23 The Contact Committee of the Supreme Audit Institutions of the European Union introduced the Meta, Macro and Micro levels in the Public Procurement Audit booklet (2010) 44 The benefits of a well- developed system for performance measurement are evident and identifiable at different levels. The National (Meta) Level Information on the performance (standard or quality) of the public procurement system enables governments and parliaments to improve the quality of decision-making and to take constructive and long-term actions that will most effectively develop their public procurement systems (e.g. in terms of procurement policy and regulatory reform, institutional development and capacity strengthening). Furthermore, it is important for policy-makers to possess a good understanding of how various policy goals may interact and how the overall performance of the procurement system may be affected – positively or negatively – by the implementation of certain measures, depending on objectives and priorities. With a performance measurement system governments may have stronger incentives to improve their public procurement systems and help them to set priorities for reform actions in the area of public procurement and to monitor progress against the objectives set. Information on the standard of the public procurement system, as an integral part of the public financial system, would also provide valuable information for the assessment of the public expenditure system. Contracting Authority (Macro) Level With a performance measurement system contracting authorities would be in a better position to determine the degree of efficiency and effectiveness of their procurement operations as a whole, but also at the level of individual projects, such as major infrastructure projects. Further, the contracting authority can more easily identify strengths and weaknesses in its procurement operations and to monitor progress over time, as well as assisting in setting the correct priorities and in taking the appropriate actions to improve weak areas. Performance measurement would form an integral part of long-term strategic and operations planning, including the annual budget process, management and staff development, thus providing an excellent basis for the effective implementation of the contracting authority’s operational goals and strategies. In conclusion, with a better understanding of the mechanisms affecting the performance of public procurement, identification of the key success and failure factors, and a deeper knowledge of the contracting authority’s comparative strengths and weaknesses, decision-makers would be in a better position to take appropriate decisions and actions to further improve their public procurement systems and operations. Contract Management (Micro) Level Correct and accurate measurement of contract performance and its linkage with payments can incentivise better and higher-quality delivery of contract requirements. It also provides the ultimate answer to the question of whether a particular contract – but also, a public procurement system, at all levels and in all its parts – works efficiently and delivers “value-for-money”. As mentioned above performance measurement, both during the performance of the contract and after completion of a contract, provides hard evidence regarding the achievement of efficiency and effectiveness (valuefor-money) in response to the objectives, goals and requirements set up for the individual procurement operation. It also provides information and guidance on the quality, capacity and 45 capability of the public procurement system at both the national and contracting authority levels. The contracting authority will receive valuable feedback and confirmation of the extent to which the procurement process has been efficiently planned and managed, in particular with regard to the design of the technical specifications or terms of reference; the choice of contracting strategy and contract model; the choice of procurement procedure; the setting of selection and award criteria; and the conduct of the tender evaluation and the award of the contract. The continuous process of “lessons learned”, resulting from an effective system for performance measurement through which strengths and weaknesses can be identified, will generate good arguments and incentives for change and improvements of the procurement process in all its parts, and in the internal and external relationships. Where benchmarking is used as a performance measure, a contracting authority will be in a position to compare its own performance and results with the contracting authorities responsible for similar types of operations. 2. What- Areas and Phenomena to be measured in a Public Procurement System? The areas to be measured in a public procurement system differ from level to level which follows the same logic as described above in terms of the rationale for measuring performance. It appears that countries generally pay limited attention to initiatives aimed at measuring the performance of public procurement systems at national level in terms of aggregated outputs and efficiency. Performance measurement of public procurement systems tend instead to focus on input issues (resource allocations) and on the degree of compliance (process factors) of the regulatory framework and institutional arrangements with the EU “acquis” and other national requirements. Performance measurement in efficiency terms is more frequently conducted at the level of the contracting authorities, triggered by control and monitoring actions decided by parliament, the government or the contracting authorities themselves. A main explanation to this fact is that the areas to be measured at the various levels of the public procurement system are governed by the differences in objectives, goals and, of course, what is methodologically possible and relevant to measure at the respective levels. It would a great benefit if it would be possible to design a national efficiency index in public procurement which could be used as a benchmarking tool between countries in the same way as practiced in the economic areas. In brief, the following areas and phenomena are seen as relevant to measure in public procurement. The National (Meta) Level As indicated above, the underlying question to be answered is whether the public procurement system delivers “value for money” in accordance with the objectives and targets set and how and when do know this to be or not be the case. The concept of “value for money” definition wise goes beyond pure economic factors, such as price and other cost related factors, and relates equally to the quality of the services and products provided and to the extent to which other goals are met, such as environmental and social objectives. The outcome perspective is of course more important and relevant at the national level where the political system (the government and the parliament) is responsible and accountable for the allocation of resources and the decisions made. Public procurement is also increasing in importance in terms of the fulfilment of political goals and policy objectives on short and long-term basis. Procurement has a key function in delivering a wide 46 spectrum of a government’s priorities in a variety of public sectors, such as health, education, transportation, and the whole range of public infrastructure. A good example could be symbolised by the investment and procurement of a new highway which involves considerable costs for the state. The state has naturally an interest to conclude that the procurement and completion of this highway are done within budget and on time and, of course, without irregularities, but even more importantly, from the society’s point of view is to get confirmed that the construction of the highway has contributed to e.g. an improved traffic capacity, reduction of transport times, increased safety with less accidents and a better environment etc. However, these outcomes areas, although important, are usually not part of the procurement measurement system which instead focuses on measuring the efficiency and regularity of the procurement processes themselves as conducted by the contracting authorities. The performance areas usually associated with the national level are: 1. The Standard of the Legislative and Regulatory Framework 2. The Institutional Framework and Management Capacity 3. The Procurement Operations and Market Practices 4. The Integrity of the Public Procurement System Within these main areas, the government has an interest to be informed on the performance or the quality of the public procurement system, for example in terms of To what extent the regulatory framework promotes efficient, cost-effective and sound public procurement and other important policy goals; To what extent the country is in the possession of an effective central institutional framework for policy and strategy development, implementation support, technological development, capacity building and structures for efficient centralized purchasing systems; To what extent the competition in public procurement market is satisfactory, including the position of SMEs, and the professionalism of the procurement functions in contracting authorities; To what extent the public procurement system operates with integrity and fair treatment; To what extent the country is in the possession of effective systems for external audit, financial control and review of complaints in the area of public procurement; The Contracting Authority (Macro) Level At the level of contracting authorities, there is an interest to determine the efficiency and quality of the procurement function in terms of how well is has managed to produce “value for money” for its users while being cost-effective and in possession of efficient and sound systems for managing the procurement processes in all key aspects. A number of important performance areas have been identified but it is always the responsibility of the managements of contracting authorities to decide on the relevant areas for themselves. 47 1. Efficiency and ‘Value-for-Money’. This key area reflects the efficiency and effectiveness of the procurement organisation, which is measured with respect to its ability to meet performance goals in terms of economic targets, implementation deadlines, favourable prices, cost-effective purchasing contractually and logistically, as well as the innovative and developmental strengths of the contracting authority. 2. The Procurement Process. The task is to determine the standard of the procurement process from the stage of planning and preparation to the stage of completion of a procurement activity upon the closing of the file of the specific operation. 3. Organisational Capacity and Capability. This section indicates the basic capacity and capability of the procurement organization to undertake its duties and responsibilities efficiently in terms of management capacity, organisational clarity, budget resources, number of staff, and staff competence. 4. Systems and Methodology. This section measures the standard and sophistication of administrative systems and routines, including the extent of IT and e-procurement applications, as well as the availability and standard of supporting documentation, such as model tender documents, evaluation formats, model contract tender and award notices, and model contract conditions for works, goods and services. 5. External and Internal Relations and Collaboration. This performance area demonstrates the standard of external and internal relations pursued by the procurement organisation, as perceived in particular by suppliers and internal clients of the contracting authority, but it also attempts to evaluate the relationships with other contracting authorities. 6. Accountability – External and Internal Control. This area should reflect quality and credibility of external and internal control procedures and associated information systems, with the purpose, among others, of ensuring financial accountability. The Contract Implementation (Micro) Level Whilst performance measurement at the higher levels of the public procurement system as shown is highly desirable it still remains voluntary, although some statistical requirements are set up by the European Directives. As a contrast, determining the performance under an individual contract is a necessity both with respect to the contractual obligations but also normally with respect to national regulations governing external audit and financial control. The performance requirements that are common to most contracts for works, supplies and services are: Time Almost all contracts fix the time (or times) by which the economic operator is expected to perform their obligations under the contract, regardless of whether those obligations relate to the completion of works, the delivery of supplies, or the completion of services. Benefits/Costs 48 Whereas almost all contracts fix the time by which the economic operator is required to perform their obligations, it is certain that they all indicate the price that the contractor is to be paid. It is of fundamental importance for the contracting authority to compare the actual cost against a budget. In most cases, this comparison will be a measure of the contracting authority’s own performance rather than a measure of the performance of the economic operator. The contracting authority will wish to monitor costs throughout the contract period in order to forecast any budget overrun and to take corrective action. It will also want to check that the benefits achieved correspond well to the cost incurred – in other words, that it obtains good value-for-money. Quality (applied in a wide meaning) The subject of “good value-for-money” is very closely related to the subject of quality. The contracting authority must verify that the end product that results from the contract. In monitoring quality, the contracting authority should also check whether social and environmental criteria are/were satisfied by the economic operator. Measuring service quality means creating and using quality metrics – measurements that allow the quality of a service to be measured. Some aspects of service quality that could be assessed are completeness, availability, capacity, reliability, timeliness, responsiveness, security, standards, usability, accuracy, auditability and satisfaction. 3. How- How to measure Performance of a Public Procurement System? 3.1 Methodological and Conceptual Issues It is easy to subscribe to the idea of efficiency/effectiveness or ‘value-for-money’ as being the ultimate objective of a public procurement system. However, at the same time there are a number of significant difficulties associated with applying the concept of efficiency in public procurement, including: Firstly, the wide range of inconsistent policy goals and objectives in public procurement may act as a constraint on opportunities to maximise the economic outcome and efficiency of public procurement operations. Other important principles governing public procurement systems also play a significant role in determining the soundness of the system, such as transparency, nondiscrimination, fair treatment and integrity, as well as the need, where permissible, to take into consideration environmental and social policy objectives. Secondly, the successful application of a performance measurement system based on the use of certain indicators requires access to accurate and reliable statistical information and other data, even where the indicators themselves are not numerically based. The availability of national statistics in public procurement covering the entire public sector, such as total procurement volumes, the range of tender procedures used, and complaints files, remains a big problem in most countries. Data collection is often complicated by the ways the public sector is organized and the distribution of power between the central, regional and local levels. The quality of the information system underpinning a procurement system is thus of prime importance and should itself be part of the assessment process. 49 Thirdly, it is difficult to objectively conclude whether a public procurement system actually delivers efficiency or not. Efficiency is often expressed in terms of budget or cost savings, but the basis for the calculation of those savings is based on non-common grounds, e.g. an accountancy standard. A contracting authority lacks the clear-cut instruments that private firms have at their disposal to measure efficiency in terms of economic outcome. A private firm’s profitability is shown on the bottom line of a balance sheet, which provides the ultimate feedback on the soundness of the total operations of the firm, including the efficiency of its purchase operations. A contracting authority has, in a traditional sense, no ‘revenue’ side in terms of invoiced turnover for services delivered (unless it is a public sector company, but even in that case tariffs and fees are often decided by the government). At the contract execution level, efficiency is usually measured in terms of whether the outcome is ‘within budget and on time’ so as to determine whether the objectives of the project have been met. However, if the underlying assumptions of the objectives are wrong (for example, if these assumptions do not reflect optimal speed and the most cost-effective project implementation), a validation problem remains. Fourthly, the international community has not agreed on a single definition for ‘efficiency’ in public procurement. The term ‘efficiency’ is widely used in these contexts to define the primary goal of public procurement, but it is applied without any reference to a commonly understood or agreed definition. For example, the concept of ‘efficiency’ is unlikely to have the same meaning for a legislator at the European Union level as for policy-makers at the national government level or for the purchaser at the contracting authority level. The concept of the efficiency of public procurement may be interpreted in different ways and practised at various levels within a public procurement system. Therefore, decision-makers may operate with different sets of priorities and policy objectives. Finally, an important and additional constraint for introducing performance measurement more widely is commonly a lack of performance- driven culture within public administrations. The regulatory and institutional mechanisms offer generally few incentives for contracting authorities and procurement functions to naturally strive for improved efficiency or better performance. It is not only a problem related to the core of procurement regulations and institutions but also in a more indirect sense, such as the restrictions provided by the budget and administrative regulatory frameworks, the civil law and not least the audit law to implement performance- oriented systems and practices. Within the public procurement system, the systems for complaint review and sanctions tend to foster risk aversion and the promotion of a compliance-based culture and behaviours rather than performance and efficiency. The lack of strong incentives for a performance culture- such as getting a return on the savings generated and the results achieved both at the organisational and personal levels- the professional responsibility of the procurement function and its staff remain the basic and often the only driving force for excellence. In all, there are a number of barriers for introducing performance based procurement system which need to be considered by the decision-makers. Subsequently, any attempt to measure the ‘efficiency’ of a public procurement system faces a combination of difficulties. Public sector decision-makers at different levels and in various capacities should nevertheless benefit from the possession of a performance measurement system. 50 3.2 Methodologies for Measuring Performance at Different Levels of the Public Procurement System As indicated clearly above, there are close links between the different levels within a national public procurement system in terms of performance interdependency. However, the objectives and methodologies for measuring performance may well differ which the presentation below will demonstrate. Generally, there has been an ambition to develop systems based on performance indicators as to provide information and guidance on the quality or performance of the public procurement which is a common methodology in the economic field. Usually, the selection of performance indicators is associated with output indicators, where quantifiable factors are used to a large extent to measure the performance of a system. Output indicators show whether a system works in accordance with a given standard set of factors, but they do not attempt to explain why a certain result is achieved. For this purpose, a diagnostic study is required. Typical examples of output indicators are found in the field of economics, such as changes in GDP, unemployment statistics, and national debt ratios. An example in the procurement field is the value of monetary indicators, such as savings and efficiency improvements. However, relying solely on output indicators is not a sufficient method to measure the standard and progress of a public procurement system. In fact, it has been found to be equally important to also include input and process indicators since they lay the foundation for the generation of economic output within a public procurement system. It is very important to be able to control and/or understand how this output has been achieved in order to encompass the additional high-priority goals within public procurement, such as transparency, non-discrimination, fair treatment, and accountability. The instruments to secure these goals are traditionally associated with the design of the legislative and regulatory framework, the institutional set-up, and the mechanisms for control and complaints. Input indicators can only be assessed by means of “subjective criteria” based on qualified judgments by independent procurement professionals. Typical examples of input indicators are various procurement statistics (e.g. proportional share of the use of the open procedure and number of annual complaints) and perception indexes (e.g. usersatisfaction index). The National (Meta) Level Studies have revealed that countries in general pay limited attention to measuring the overall performance of the public procurement system at the national level in terms of efficiency or value for money. Attempts are sometimes made to estimate the aggregate savings made by contracting authorities but there are no firm conclusions on the economic performance of the procurement system. The following methodologies are examples of methodologies that could be or are used in certain contexts to determine the performance (quality/standard) of a national public procurement system in whole or in specific segments. Peer Reviews and Assessments 51 A peer review is an instrument for diagnosing public sector operations, including public procurement, which has been developed and used by the OECD for a long time. The peer review team consists of international senior experts with extensive background and expertise in the area subject to review. The purpose is to identify strengths and weaknesses (performance review) in the procurement system, with special focus on the main components, such as legislative and institutional frameworks, procurement organizations in terms of capacity and capability, and markets. Based on the analysis and conclusions, the peer review team provides recommendations for improvements where needed, but it is entirely a matter for the country to decide on the actions to be taken following the recommendations. The OECD/DAC (Development Co-operation Directorate) in recent years has developed a performance measurement system composed of baseline and performance indicators. This system is meant to enable both external assessments and self-assessments or a combination thereof, and it is aimed to generate guidance concerning the required standards of a national procurement system, mainly in the sphere of developing countries. The assessment is often carried out by an assessment team, composed of senior procurement experts (external and internal), which prepares a report for review and approval by the relevant institutions. The assessment is based on interviews, review of documents, and analyses of procurement statistics. Regulatory Impact Assessment (RIA) The role of a regulatory impact assessment (RIA) is to provide a detailed and systematic appraisal of the potential impacts of a new law or regulation in order to assess whether the regulation is likely to achieve the desired objectives. In the area of public procurement, an EU Member State is bound to implement EC Directives, where those apply, into the public procurement law and to ensure that all other specific national provisions comply with the fundamental principles of the EC Treaty. However, within these limitations, a member state is free to design its regulatory framework, and in practice a vast majority of all contracts will be awarded under nationally designed policies and rules. Consequently, those rules and procedures will have a significant impact on the execution of public procurement in the country. The need for RIA arises from the fact that regulation commonly has numerous impacts, which are often difficult to foresee without detailed study and consultation with affected parties. Economic approaches to the issue of regulation also emphasize the high risk that regulatory costs may exceed benefits. The RIA is first of all meant as an action to be taken before the adoption of new legislation, but there is no hindrance to using an RIA on existing legislation as a means of initiating regulatory reform. The European Commission’s green book process is an excellent example of a regulatory impact analysis. Stakeholder Surveys Another complementary measure for collecting information regarding the status of the procurement system could be to carry out regular surveys addressing important areas and issues connected to the performance of the public procurement system. The survey should be disseminated to a selection of contracting authorities, business associations and individual economic operators, audit institutions, universities and other important stakeholders with an interest in public procurement. The survey could be prepared and managed by the public procurement office of the country. If the survey is carried out on a regular basis, there is a possibility of capturing the differences in opinions from one 52 year to another. The results of the surveys should be used by the government as a basis for considering changes in the procurement system in areas where problems have been identified. Consultation Procedures A forum for consultation, composed of representatives of the main stakeholders of the national procurement community, is also a means for a government to receive information and indications of critical features (performance and non-performance) of the procurement system. The results of the surveys above, as an example, could be the subject of discussion in the forum. An official from the public procurement office could chair the forum. External Audit Institutions External audit institutions have important tasks, on an ex post basis, in the identification of strengths and weaknesses in the execution of public procurement operations at the level of contracting authorities. These audits aim to determine the extent of compliance or non-compliance with laws and regulations as well as the performance and achievements that have been made in relation to the objectives and targets set for a procurement activity. The Contact Committee of the Supreme Audit Institutions of the European Union published in 2010 guidelines on public procurement audit which offers interesting information and guidance on how to determine the performance of public procurement operations. Academic Institutions Universities and other research institutions may play an important role in developing new knowledge on the functionality of the public procurement system and should be engaged by the central procurement advisory bodies in the elaboration of new techniques and methodologies. The Contracting Authority (Macro) Level The methodologies at this level are prepared with the objective of providing a “good practice” basis for contracting authorities on how to measure the performance of their procurement operations. Governments may also use the data emanating from the performance assessment at this level for the purpose of monitoring and evaluating public procurement operations and with a view to drawing conclusions on the impacts of the legal and institutional frameworks. The results of a performance measurement system at the contracting authority level may provide valuable input to national aggregate achievements, such as budget savings and general quality improvements in the delivery of public services. One key activity is to prepare a baseline against which performance will be measured and where the baseline represents a chosen standard under each indicator against which the assessment will be made and compared. In principle, the baseline represents the level of performance (acceptability or outcome) that should be achieved at a certain point in time. It also constitutes the starting point for measuring the degree of progress over a specific period, e.g. one calendar year. Performance can be measured by different means, depending on the nature of the indicator used. Output indicators can normally be measured by means of a numerical system (e.g. economic savings achieved), while input 53 indicators, such as the quality of the procedural framework, normally require a systematic assessment by qualified assessors, which may be complemented by surveys and similar datagathering tools. The final component of the assessment system is the setting of performance targets in words or figures and/or a combination thereof. The government will set some of these targets as part of the overall objectives for public sector development and budget implementation, for example in terms of financial savings and efficiency improvements in public service delivery. Such nationally set goals will have to be implemented by contracting authorities, while operational goals that are exclusive to the contracting authority will be set by the management of that authority. The performance targets used should have the following qualities: Relevant to what the organisation is aiming to achieve; Attributable – the activity measured must be capable of being influenced by actions that can be attributed to the organisation, and it should be clear where accountability lies; Well-defined – with a clear, unambiguous definition so that data will be collected consistently and the measure will be easy to understand and use; Timely, producing data regularly enough to track progress and quickly enough so that the data is still useful; Reliable – accurate enough for its intended use and responsive to change; Comparable with either past periods or similar programmes elsewhere; Verifiable, with clear documentation behind it, so that the processes producing the measure can be validated. I. Measuring the Economic Efficiency a) Annual cashable savings. Based on a representative basket of contracts with an identical composition (product or service-wise and in number) that ensures consistent calculation over time and is not subject to rapid specification changes, the price and cost development are determined with reference to year 1. The outcome is to be applied to the whole procurement volume for goods and services that do not fluctuate with the market. b) For goods and services that are subject to rapid price fluctuations and specification changes, such as IT and utilities, individual price analyses should be carried out for those contracts, with reference to the baseline year, in order to determine the extent of savings or losses. c) Annual cashable efficiencies in the procurement function (other than price). The procurement function produces the same or improved results with fewer resources, transforming efficiency gains, through improvements either in output (e.g. technology improvements) or input (e.g. collaboration, logistics, processes), into verifiable, cashable savings by carrying out comparative cost/benefit analyses from year X to year Y. d) Project/contract implementation efficiency. For one-off projects, such as capital investment and infrastructure projects, the feasibility study (business case), together with a detailed set of 54 performance targets including costs and implementation deadlines, constitutes the baseline against which the performance of the project is to be measured. II. Measuring the Quality of the Procurement Function and Procedures Examples of possible indicators: a) The average period for planning and preparation should not exceed X days. b) The average cost for the planning and preparation of tenders should not exceed X EUR ). c) Competitive procedures, such as the open and restricted procedures, including competitive procedures below EC thresholds, should be used in no less than X% of the total number of procedures (and X% where the threshold(s) exceed X EUR ). d) Non-competitive procedures, such as the negotiated procedure without prior publication of a contract notice (and direct awards), should be kept to a minimum and should not exceed X% of the total number of procedures. e) The average participation rate in connection with open invitations during a calendar year should not be fewer than X tenderers or applicants. f) The number of contracts awarded to SMEs should normally not be fewer than X% of the total number of contracts awarded during a calendar year. g) The number of complaints during a calendar year should not exceed X% of the total number of tender procedures conducted. h) The percentage of e-procurement should be no less than X% of the total number of tenders during a calendar year, starting from X year. III. Measuring the Standard of External and Internal Relations and Collaboration a) An annual Supplier Satisfaction Survey aims to ensure that the majority of suppliers are satisfied with the co-operative collaboration with the contracting authority. b) An annual Internal Customer Survey aims to ensure that the majority of internal clients are satisfied with the services of the procurement organisation. c) Procurement spending that is channelled through a collaborative framework contract/agreement issued by the contracting authority should not be less than X% of the total procurement volume. Benchmarking Benchmarking– by making comparative studies or analyses of successful procurement systems of all or a number of contracting authorities – could be an excellent method of assisting with the definition of performance targets. Benchmarking data may also be made available nationally to 55 ensure the use of a uniform performance measurement system throughout the country, which may also facilitate comparisons at a national level. Benchmarking is also a method by which a contracting authority may compare its own operations in various aspects with comparable external undertakings, such as a similar contracting authority known for its excellence. Benchmarking can also be used for various other comparisons, such as prices or service levels. Reporting of achievements and results The results and findings should be presented in an annual report and made accessible within the public administration for comparative and benchmarking purposes, as well as to the general public. With reference to the fundamental objectives set for the operations and procurement measurement system, the report should (i) describe the main findings in terms of strengths and weaknesses of public procurement operations, and (ii) define a list of recommended actions for improvement of the system. The results should form part of the management strategic planning in the short and medium terms. The Contract Implementation (Micro) Level The performance measuring will basically follow the same route as described earlier by defining performance areas, performance targets and baselines, indicators, measures, information gathering and analyses. However, works contracts, and particularly large infrastructure projects, normally require the design of a more complex performance measurement system than is needed for service and supply contracts. The technical, economics and time-related dimensions under such a contract require a well-prepared assessment framework and management review organisation. Since the prerequisites and conditions vary from project to project; there is a need to customise the performance methodology with respect to the nature of the individual contract. Generally speaking, performance measurement required in the implementation of larger works contracts is the activity of checking actual performance against targets throughout the life of the project, during construction and, in principle, through the operational life of the completed facility. It includes the establishment of a framework for performance measurement covering measures such as: Satisfaction surveys Defects Construction time and cost Productivity Profitability Impact on the environment Waste 56 In addition to the use of the performance methodology described above, the performance of large works contracts is further monitored by other means. Below here follows a brief introduction to those methods. Gateway reviews and project evaluation Gateway review is a method designed and practised in the United Kingdom. In simple terms, it is a review of a project carried out at a number of key decision points by a team of experienced people independent of the contracting authority. The purpose is to ensure that the project is justified and that the proposed procurement approach is likely to achieve value-for-money. The gateway process should consider the project at critical points in its development, known as gates. A “gate” cannot be passed through unless full acceptance of the process in this phase is reached. The review team prepares reports with its findings and recommendations for actions. Project evaluation is an ongoing check of how well the project is performing, and should be the responsibility of the contracting authority irrespective a gateway review process. These reviews include assessments of how well the facility is performing in terms of realizing identified benefits, progress against quality, cost and time and the purchaser’s capability, seeking opportunities to improve over time. Post-project review A post project review is carried out after construction is completed, and focuses on how well the project was managed. It considers how well the construction project performed against the performance targets and indicators, such as cost and time predictability, safety, defects and contracting authority satisfaction. It also considers lessons learned; these lessons should be documented in a “Lessons Learned Report” and feed back into the contracting authority’s standards for managing projects. Post-implementation review A post implementation review should be carried out when the facility has been in use sufficiently long to determine whether the benefits have been achieved. This review establishes: whether the expected operational benefits have been achieved from the investment in the facility, as justified in the feasibility review and project documents (business case); if lessons learned from the project will lead to recommendations for improvements in performance on future projects. There should be regular post implementation reviews over the operational life of the facility. Benchmarking As discussed above, benchmarking is an additional important management tool that can help contracting entities understand how their performance measures up in relation to their peers. It helps them compare their own internal processes with those of similar projects managed by contracting entities of verified excellence, in order to identify priorities for improvement. 57 4. Some Implementation Aspects The organisation of performance measurement activities is one of the critical factors for the successful implementation of the system. Furthermore, the introduction of the system will need strong central support and guidance at national levels, and it will need to include guidance documentation and a broad information campaign led by an organisation with a clear mandate. Within contracting authorities, the introduction of the system has to be decided by the management at the highest level and to be given its full support. Most likely such a decision will have to be prepared by the procurement organisation through the formation of a special working group assigned the task of proposing a functional performance measurement system, including performance indicators, performance targets, measures, baselines and internal assessment organisation. Since the measurement of many of the performance areas will require a ‘judgment methodology’, it is advisable, for the purposes of objectivity and independence, to assign an external assessment team. The implementation of a performance measurement system on a wider scale is likely to require a policy decision by the government to the effect that performance in public procurement should be measured by contracting authorities. Such a decision would need to be followed by concrete obligations on the part of contracting authorities as to the performance to be met and how it will be measured. It is further likely that performance measurement is not restricted to the procurement area but is a natural component of public administration governance. 58
