CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Pela corrente doutrinária antiga preconiza que não existia contrato administrativo, pois
é da essência dos contratos a igualdade das partes, autonomia da vontade e pacta sunt
servanda. E nas relações entre o Estado e o particular existe a superioridade da
Administração, a autonomia da vontade resume-se na discussão de preço e o pacta sunt
servanda é relativizado pelo o que a Administração terá de mudar nos contratos.
A corrente doutrinária moderna rechaça a crítica de Osvaldo Aranha, primeiramente
pelo fato da igualdade das partes nunca foi considerado como requisito do contrato, no
máximo há de se cogitar o equilíbrio de obrigações e não das partes, a existência de
contrato de adesão está amplamente disseminada na sociedade, e a relativização do pacta
sunt servanda apresenta-se como uma mera característica especial do contrato
administrativo. Ou seja, não é porque que a Administração pode mudar os aspectos da
avença que deste modo deixa de ser um contrato.
CARACTERÍSTICAS
ADMINISTRAÇÃO COMO ADMINISTRAÇÃO
Entenda-se que o Poder Público firma contrato administrativo reservando para si
prerrogativas, ou seja, os poderes.
Há alguns contratos em que a Administração Pública assina que não são conceituados
como contratos administrativos.
FINALIDADE PÚBLICA
Todo contrato tem a finalidade pública, ou seja, são reservados para satisfazer o interesse
público que ora está explícita ora está implícita.
FORMA PREVISTA EM LEI
Há um número enorme de regras relacionadas a forma do contrato que disciplinam em
espécie o tempo (o contrato administrativo sempre se considera pelo tempo determinado),
a publicação e a instrumentalização (a regra é que o contrato administrativo seja escrito,
porém, de forma excepcional, poderá ser tratado na forma verbal).
O contrato deve ser publicado no Diário Oficial e nesse aspecto só será verbal quando
for de baixo valor.
REGULARIDADE PROCEDIMENTAL
Conceituado como o caminho a ser seguido.
O contrato administrativo tem formalidade que o antecedem. A principal delas é a
licitação, mas pode-se falar da realização de procedimento que dispensa a licitação e
as vezes até a autorização legislativa.
CONTRATO DE ADESÃO
Contratos administrativos serão sempre redigidos pelo administrador público, inclusive
o instrumento que deve constar como anexo é o editor da licitação, de modo que não há
nenhuma margem para negociação de suas cláusulas, diferentemente do Direito Privado
em que a parte que redigiu o contrato quer a negociação e, assim, muda a previsão de seu
contrato padrão.
CONTRATO INTUITO PERSONAE
O contrato administrativo é firmado com particular levando-se em consideração suas
características pessoais que, inclusive, foram examinadas na fase de habilitação da
licitação. Assim, em regra, não é possível a subcontratação e nem a cessão do objeto do
contrato.
É possível a subcontratação parcial, excepcionalmente, para tanto é necessária à precisão
do edital e no contrato, além disso a Administração tem que expor o seu expresso
consentimento a ela.
Os contratos administrativos têm caráter personalíssimo, a regra é, o contrato
administrativo não tolera a subcontratação.
CONCEITO DE SUBCONTRATAÇÃO: O particular continua no contrato e repassa
o serviço para terceiro.
CONCEITO DE CESSÃO: O particular retira-se do contrato e coloca, dessa forma, o
terceiro no lugar.
CLÁUSULA EXORBITANTE
Cláusulas incomuns (proibidas) no Direito Privado, mas bastante frequente e por vez
obrigatória no Direito Administrativo.
ESPÉCIE DE CLÁUSULA EXORBITANTE
1. GARANTIA
Todo contrato administrativo que se protrai no tempo, deve vir acompanhado de garantia.
As possíveis garantias são caução, fiança ou seguro.
CAUÇÃO (depósito em dinheiro): Exigência de depósito em conta, até que a obra seja
entregue.
FIANÇA BANCÁRIA: O empreiteiro contrata o “garante”, um fiador, um agente
financeiro; o Banco entra no contrato como fiador, assim o fiador cobrará o empreiteiro
com a ação de regresso.
SEGURO: Contrata um seguro, a seguradora estabelece a garantia ao Estado, se
responsabilizando pelo prejuízo.
2. FISCALIZAÇÃO
Dentro do contrato administrativo, é obrigação da Administração desenvolver a
fiscalização do cumprimento do contrato. Assim, o Poder Público, pode dispor fiscais
dentro de obras e, diante de irregularidades, notificar o contratado.
A fiscalização é obrigatória. Baseada no acompanhamento da obra em conformidade do
contrato, qualidade, cronograma, material aplicado, entre outros.
3. APLICAÇÃO DE PENALIDADES
Mediante as penalidades, a Administração tem a prerrogativa de punir os desvios
contratuais praticados pelo contratado. Essa punição deve ser precedida de
contraditório e ampla defesa, mas não necessita de intervenção judicial.
ADVERTÊNCIA: Um simples alerta sobre o descumprimento, sem maiores
consequências jurídicas ou econômicas. Notificação sobre o ato e aviso sobre o problema
com alerta para a punição pecuniária.
MULTA: Sanção pecuniária que pode ser deduzida da garantia. Após esgotada a garantia,
o restante da multa pode ser compensado com créditos devidos ao contratado. Se mesmo
assim ainda houver dívida ao pagamento, o valor deverá ser cobrado pela via judicial. A
Administração Pública apresenta o direito de cobrar a penalidade do contratado.
SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR E CONTRATAR: Impede a participação
em licitações e contratos, apenas em relação ao ente público que aplicou a punição, com
prazo máximo é de dois anos.
INDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR: Impede a participação em
licitação de contratos no Brasil todo. Prazo mínimo de dois anos e, após esse prazo, a
empresa deve se reabilitar para somente depois recuperar a sua capacidade.
4. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO
A Administração pode impor a modificação do que foi inicialmente contratado, sem o
consentimento da outra parte. A alteração pode ser quantitativa e qualitativa.
QUANTITATIVA: Na qual se altera o número de itens contratados, deve observar o
limite de 25% de produtos e serviços e 50% em reformas. O limite superior jamais pode
ser superado e inferior, somente se houve acordo bilateral, ou seja, a concordância do
contratado.
QUALITATIVA: Na qual ser altera algum aspecto secundário do contrato, deve se dar
sempre para atender o interesse público e não pode causar o desvirtuamento do projeto
original.
OBS: Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a alteração qualitativa não precisa
respeitar o limite de 25%, que inexiste o limite no valor da alteração qualitativa, todavia
o TCU entende que o limite deve ser respeitado também na alteração qualitativa.
5. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO
A Administração Pública tem o poder de colocar fim aos contratos administrativos, sem
precisar se recorrer ao Poder Judiciário. Isso pode ocorrer em quatro hipóteses:
INADIMPLÊNCIA DO CONTRATADO COM CULPA: Neste caso, o particular
presta mal o serviço e mesmo após punições, a sua prestação não é regularizada. A
Administração impõe a ele a obrigação de pagar multas e indenizações.
INADIMPLÊNCIA SEM CULPA DO CONTRATADO: O contrato não pode
prosseguir, mesmo sendo bem cumprido. Há a rescisão, mas não há multas e
indenizações.
POR INTERESSE PÚBLICO: Ocorrendo a decisão discricionária, a Administração
opta por rescindir o contrato. Neste caso, como o contratante prestava o serviço regular,
ele deve ser indenizado por todos os prejuízos decorrentes da rescisão.
POR FORÇA MAIOR: A execução do contrato fica inviabilizada por um evento
imprevisível e inevitável. Embora, tradicionalmente, não haverá responsabilidade entre
os contratantes, no caso do contrato administrativo, a lei impôs à Administração a
obrigação de reparar os prejuízos do contratado.
6. ANULAÇÃO DO CONTRATO
A Administração Pública tem o poder de anular os seus contratos, caso haja vícios de
nulidade. Concedendo o direito do contraditório e ampla defesa, mesmo assim ocorre a
anulação do contrato. Caso a Administração tenha gerado prejuízo ao contratado, reparará
os danos. Caso tenha tido razões pelo contratado, ou seja, a fraude, para a gerar a
anulação, não haverá reparação dos prejuízos ao contratado.
7. RESTRIÇÃO AO EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS DO
CONTRATO
Conforme a cláusula exorbitante, o contratado só paralisará os serviços depois de noventa
dias de inadimplemento da Administração, ou seja, suportará a inadimplência mantendo
a prestação de serviços em sua plenitude. Há precedentes jurisprudenciais, o qual
autorizam a paralização antes do prazo, ao se tratar de empresa de pequeno porte que não
tenha poderio econômico para suportar os noventa dias.
8. RETOMADA DO OBJETO
A Administração Pública com a finalidade do contrato administrativo, tem o poder de
reaver os bens públicos que foram entregues ao contratado por força do contrato.
Tem, também, o poder de requisitar bens particulares necessários à manutenção e a
continuidade do serviço público. Em relação aos bens particulares, a requisição deverá
ser indenizada.
MUTABILIDADE CONTRATUAL
Dentro dessa característica se estuda a necessidade de manutenção do equilíbrio
econômico financeiro do contrato, mesmo diante das áleas (risco), a Administração deve
zelar pelo pagamento justo ao contratado.
ESPÉCIES DE ÁLEAS
1. ORDINÁRIAS OU EMPRESARIAIS: São aquelas que não geram obrigação de
revisão do contrato, porque são simples riscos comuns inerentes a atividades
empresariais.
2. EXTRAORINÁRIAS: Caracterizado por, efetivamente, desequilibrarem o contrato
e geram a necessidade de revisão.
A) ADMINISTRATIVA: Causada pelo Poder Público.
B) ECONÔMICA: Refere-se à aplicação da teoria da imprevisão, sendo o risco
provocado por algo inesperado por âmbito econômico.
ÁLEAS (RISCOS) ADMINISTRATIVAS
1. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO: Caracterizado pela mudança do
objeto da contratação, através da Administração, quantitativa ou qualitativamente, e
deve reajustar o preço.
2. FATO DO PRÍNCIPE: Conceitua em que o Poder Público adota uma medida geral
e genérica que indiretamente desequilibra o contrato.
3. FATO DA ADMINISTRAÇÃO: A partir do momento que o Poder Público adota
medida concreta e específica que diretamente torna o contrato mais oneroso.
Sob a teoria da imprevisão ou álea econômica, destaca-se que ela se aplica quando
decorra de evento imprevisível ou inevitável e que cause um demasiado.
OBS: A partir da teoria da imprevisão, o termo rebus sic stantibus é uma forma sintética
da fórmula latina contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro,
rebus sic stantibus intelliguntur, traduzida na obra de Otavio Luis Rodrigues Junior deste
modo: "Os contratos que têm trato sucessivo ou a termo ficam subordinados, todo tempo,
ao mesmo estado de subsistência das coisas". Sua origem remonta a fragmentos do
Digesto, no entanto, a maioria dos autores entende que sua formulação se deve ao
contributo dos canonistas da Idade Média.
RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE
Historicamente, a propriedade foi considerada como um direito absoluto, surgindo uma
expressão utilizada na Roma antiga, que o proprietário tinha o poder de utendi, fruendi,
abutendi, ou seja, que lhe dava total autonomia em relação a sua propriedade.
Com o passar do tempo, a propriedade passou a perder a sua característica absolutista,
inicialmente com as restrições em nome do direito de vizinhança (a propriedade deve ser
utilizada com respeito a saúde, segurança e sossego dos vizinhos), mas posteriormente,
com restrições mais amplas como nas regras sobre o direito de construir. Atualmente, a
Constituição Federal garante o direito de propriedade, entretanto impõe a observância do
respeito à função social (ART. 5º, XXII e XXIII da CF/88).
IMÓVEIS RURAIS
O cumprimento da função social em relação a imóveis rurais, está mais esclarecido no
artigo 186 da CF/88, que estabelece a necessidade do aproveitamento racional e
adequado do solo (produtividade), respeito ao meio ambiente e respeito ao
trabalhador. Caso estes requisitos não sejam cumpridos, o imóvel estará sujeito a
desapropriação/sanção disposta pela reforma agrária, com pagamento em títulos
resgatáveis em vinte anos.
PROPRIEDADE URBANA
O artigo 182, § 2º da Constituição Federal estabelece que a propriedade deve ser utilizada
sempre com respeito ao plano diretor.
O Plano Diretor é uma lei municipal que deve ser editada por todos os Municípios com
mais de vinte mil habitantes e que disciplina como as propriedades, localizadas no
território estabelecido ao Município, devem ser utilizadas.
De acordo com o Estatuto das Cidades (Lei 1.0257/2001), o Poder Público pode
estabelecer áreas em seu território que sejam de edificação ou utilização obrigatórias.
Caso assim o faça, deverá notificar o proprietário para que edifique ou dê utilização ao
bem. Havendo desobediência, o IPTU seguirá uma escala progressiva, ou seja, aumentará
ano a ano até o limite de 15% do valor venal. Decorrido cinco anos dos aumentos
progressivos e o proprietário continue a não dar função social ao imóvel, ele poderá ser
desapropriado com pagamento em títulos da dívida pública com vencimento dez anos.
INSTITUTOS DA RESTRIÇÃO À PROPRIEDADE
1. INSTITUTO DA OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
Instituto que restringe o poder do proprietário sobre o bem, de maneira temporária. Nele,
a Administração irá se apossar do bem por um determinado período, mas cessando o
interesse público sobre a coisa, ela será restituída ao proprietário. Há determinadas
hipóteses legais acerca de ocupação temporária, a saber:
Em função de obra pública, a Administração promove uma obra e necessita, desta
forma, de um terreno para apoio logístico dos serviços. A área ocupada, neste caso, não
poderá conter edificações, e será devolvida ao proprietário no término da obra.
Em função de achado arqueológico, caraterizado pelo momento da constatação da
possibilidade de existência de um sítio arqueológico em imóvel privado, assim o Poder
Público tem a prerrogativa de ocupá-lo temporariamente para melhor avaliar a situação.
Deste modo o proprietário ficará privado da coisa, até o momento que o Poder Público
resolver se irá desapropriá-lo ou somente remover os achados e devolver o bem.
Pela hipótese constitucional, disposta no ART. 5º, XXV da Constituição
Federal, havendo situação de iminente perigo público, a Administração poderá requisitar
propriedades particulares para a promoção do socorro. Naturalmente devolvendo o bem
ao particular em seguida.
Embora a doutrina clássica sustente que a ocupação temporária possa ser gratuita, em regra,
ela não é. A ocupação temporária deve ser acompanhada de pagamento ao proprietário. A
única exceção que se pode imaginar para constar a coisa como gratuita, é a hipótese
constitucional, disposta no ART. 5º, XXV da Constituição Federal, e ainda sim nela poderá
haver indenização ser houver danos causados ao proprietário.
2. INSTITUTO DO TOMBAMENTO
Trata-se de instituto jurídico destinado a preservação da cultura nacional. Podem ser
tombados bens móveis, imóveis ou até imateriais.
Havendo o tombamento de bens físicos, nasce para o proprietário, para o Poder Público
e até para os vizinhos, obrigações em relação ao bem. O proprietário tem o dever de
preservar o bem de toda a sua originalidade, não podendo promover alterações que o
descaracterize, também tem o dever de realizar obras de manutenção do bem e, caso não
tenha condições econômicas, deverá notificar o poder público sobre os riscos que o bem
corre. O Poder Público tem o dever de fiscalizar a situação do imóvel e na hipótese
anterior que o proprietário notificar sobre os possíveis riscos, deverá promover com
dinheiro público a manutenção do bem.
Em relação aos vizinhos de imóveis tomados, há a obrigação de não obstruir ou poluir a
vista do bem tombado, de modo que, sofrem restrições para a realização de novas obras
e fixação de cartazes e outdoors. O Instituto do Tombamento não cria grandes restrições
sobre a alienabilidade do bem, ou seja, o proprietário pode vende-lo livremente, tendo
apenas que oferecer previamente ao Poder Público pelo mesmo preço.
A questão da indenização ou não do tombamento é controvertida, de modo que prevalece,
na doutrina, que deverá haver uma análise caso a caso, e será indenizável quando se apurar
que o tombamento gerou depreciação do valor do mercado do bem.
O procedimento do tombamento deve ser precedido de contraditório, para que ouça
o proprietário antes de se criar a restrição. Todavia, já no ato da notificação o Poder
Público deve realizar o tombamento provisório para que o bem fique protegido durante o
curso do processo administrativo.
3. INSTRUMENTO DA DESAPROPRIAÇÃO
A desapropriação é o procedimento, por meio do qual, a Administração Pública adquire
a propriedade de bens, independentemente da concordância do anterior proprietário,
mediante indenização justa (valor de mercado), em regra, prévia e em dinheiro. A
Administração obriga o proprietário a venda do imóvel para o Poder Público, através de
motivos relevantes e com finalidade de serviços públicos.
DESAPROPRIAÇÃO
A desapropriação é o procedimento, por meio do qual a Administração Pública adquire
a propriedade de bens, independentemente da concordância do anterior proprietário,
mediante indenização justa e, em regra, prévia e em dinheiro.
ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÃO
1. SANCIONATÓRIA RURAL
Não cumprindo, o proprietário de um imóvel rural, a sua função social, seja a adequada
exploração do solo, respeito ao meio ambiente e respeito ao bem-estar dos proprietários
e trabalhadores, o imóvel estará sujeito a desapropriação. A perda da propriedade, aqui,
é compensada com uma indenização justa, mas em títulos da dívida agrária, resgatáveis
em vinte anos.
A Constituição Federal garante que as propriedades médias e pequenas não estarão
sujeitas a esta desapropriação. Esta desapropriação é promovida pela União.
2. SANCIONATÓRIA URBANA
O plano diretor estabelece as condições para a utilização do solo urbano e pode
determinar que uma certa região, seja de utilização ou edificação compulsórias.
Desrespeitando, o proprietário está sujeito a IPTU progressivo, pelo período de cinco anos
e após este prazo, o imóvel será desapropriado, mediante indenização justa, mas em
títulos da dívida pública, resgatáveis em dez anos. Esta desapropriação é promovida pelo
Município.
3. EXPROPRIAÇÃO
Há dúvida na doutrina sobre o enquadramento dessa sanção como desapropriação, uma
vez que nela não há indenização alguma.
Em comum com a desapropriação, há apenas a transferência do imóvel do particular para
o poder público.
Prevista no ART. 246 da Constituição Federal, ela é aplicável na hipótese de utilização
do imóvel, urbano ou rural, para plantio de psicotrópicos ou exploração de trabalho
escravo.
4. NECESSIDADE PÚBLICA
Não se trata de castigo, mas na realização de um interesse público. A Administração
apresenta o interesse específico e, nesse caso, urgente, de sorte que realizara o
procedimento da desapropriação pagando a indenização prévia, justa e em dinheiro.
5. UTILIDADE PÚBLICA
Idêntica à anterior, mas não apresentar a urgência. Modernamente, a doutrina e a
legislação não traçam qualquer diferença entre elas, de modo que foram aglutinadas.
6. INTERESSE SOCIAL
O poder público tem o interesse no imóvel para, nele, realizar um empreendimento de
caráter social, como a construção de casas populares. Também enseja indenização prévia,
justa e em dinheiro.
PROCEDIMENTO DA DESAPROPRIAÇÃO
O procedimento se desenvolve em duas etapas. A etapa declaratória, no qual os entes
da Administração Direta e a ANEEL que ditam um decreto ou uma lei, declarando a
utilidade pública ou interesse social do imóvel.
Como consequência deste ato, há o congelamento da situação do imóvel para fins de
indenização, é dizer que só serão indenizadas as benfeitorias e as cessões existentes até a
data do decreto.
O proprietário até pode fazer novas construções, entretanto não será indenizado por elas.
No máximo, serão indenizadas benfeitorias necessárias e ainda assim deverão ser
autorizadas pelo poder público.
Existe uma segunda consequência concernente ao direito de adentrar no imóvel, pois
com o decreto nasce, para o poder público, a prerrogativa de ingressar no bem para
complementar seus estudos. Caso o proprietário não permita a entrada, o poder público
não poderá entrar à força, pois a casa é considerada como o asilo inviolável do indivíduo
e a Administração deverá pedir autorização judicial.
Feita a declaração de utilidade pública, a desapropriação deverá ser providenciada no
prazo de cinco anos, sob pena de decadência. Todavia, um ano após a decadência, o poder
público poderá declarar novamente a utilidade do imóvel.
A decretação do interesse social decaí em dois anos e não pode ser repetido o decreto.
A fase executória pode ser levada a cabo, pelo próprio ente que declarou a utilidade ou
interesse, mas também poderá ser executada por entes da Administração Indireta ou por
concessionárias de serviço público.
Inicia-se como uma fase administrativa em que o poder público propõe um valor de
indenização ao particular. Havendo aceitação, as partes lavram a escritura pública,
registrando o negócio e a desapropriação consensual finaliza-se. Havendo discordância,
como não há autoexecutoriedade na Administração, a Administração deverá propor a
ação judicial. Nessa ação, será discutido apenas o preço do bem. Importante salientar que
a indenização deve ser justa, de modo que deverão ser avaliados todos os aspectos do
bem, como o valor da terra, das edificações, de eventual ponto empresarial e
desvalorização de área remanescente.
IMISSÃO DE POSSE
Antigamente, se facultava ao poder público ingressar no imóvel depositando apenas o
valor venal ou vinte meses de aluguel. A jurisprudência moderna, no entanto, estabelece
que já no limiar do processo, o juiz pede uma avaliação prévia à um perito judicial. Com
esse laudo, a Administração só poderá entrar na posse do bem depositando o valor aferido.
Com isso, deixou de ser interessante, para a Administração, procrastinar o processo.
O particular pode levantar 80% do valor depositado antes da emissão de posse e a quantia
restante ao final do processo.
DESAPROPRIAÇÃO DE BENS PÚBLICOS
É possível a desapropriação de bem público, mas apenas de entes maiores em relação aos
entes menores, e não o inverso.
Para a desapropriação de bem público, deve haver autorização legislativa pelo ente
desapropriante.
DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA
Nela, o poder público desapropria uma área que será valorizada por uma obra pública,
com o objetivo de futuramente vende-la, com lucros.
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
Por vezes, o Estado, ilicitamente, toma a propriedade do particular, sem a realização do
procedimento da desapropriação. Nesse caso, o particular prejudicado pela invasão do
poder público poderá propor uma ação, buscando a indenização.
Essa ação é denominada desapropriação indireta.
RETROCESSÃO
O poder público deve apresentar a destinação ao bem desapropriado no prazo de cinco
anos. Se, todavia, der uma destinação diversa da prometida e atendendo a interesse
particular, haverá a figura da tredestinação.
Nesse caso, o particular desapropriado poderá reclamar a recompra do imóvel ou o
recebimento da indenização.
Se o bem tiver outra destinação pública, diversa da prometida, entende-se que não há
tredestinação.
LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA E SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA
Trata-Se de uma restrição genérica, que estabelece um grupo não individualizado de bens
que deverão suportar uma limitação no uso da propriedade. Na especificação dessa
restrição não são apontados imóveis específicos, mas apenas os requisitos para sua
aferição.
Assim a norma não cria uma limitação sobre imóvel A ou B, mas sim sobre todos os
imóveis de um bairro especificado ou sobre todos os imóveis rurais de um país.
Por se tratar de um sacrifício coletivo, não gera direito a indenização.
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
Tal qual no direito privado, há o sacrifício de um imóvel serviente, que tem de tolerar
uma restrição no seu uso. A diferença para o direito privado é que o dominante será
sempre um imóvel, enquanto no direito administrativo o dominante pode ser um imóvel,
desde que afetado a uma função pública, ou um serviço.
Havendo um sacrifício individual e específico de imóveis privados, haverá indenização
ao particular que sofreu a servidão.