LA
CONSTITUCION
COMENTADA
TOMO I
GACETA JURIDICA
CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU
LA CONSTITUCION COMENTADA
TOMO I
PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005
2,700 Ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
RESERVADOS D.LEG N° 822
TOTAL
O
PARCIAL
DERECHOS
@ Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2005-8625 LEY N° 26905/ D.S. N° 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735
DISEÑO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa
DISEÑO DE INTERIORES Carlos Abanto León
INDICE GENERAL
TOMO I
(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M
OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)
Presentación del Presidente del Congreso de la República
Presentación del Presidente de la Comisión
Reglamento del Congreso de la República
de
Constitución
y
Presentación
Autores
CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS
PREAMBULO
TITULO I
TITULO II
TITULO III
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
Capítulo I
Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3)
Capítulo II
De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29)
Capítulo III
De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38)
Capítulo IV
De la Función Pública (Artículo 39 al 42)
DEL ESTADO Y LA LA NACION
Capítulo I
Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54)
Capítulo II
De los Tratados (Artículo 55 al 57)
DEL REGIMEN ECONOMICO
Capítulo I
Principios Generales (Artículos 58 al 65)
Capítulo II
Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69)
Capítulo III
De la Propiedad (Artículos 70 al 73)
Capítulo IV
Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82)
Capítulo V
De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87)
Capítulo VI
Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artículo
88 al 89)
La continuación en el TOMO II de esta serie
Presentación del Presidente del Congreso de la República
La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus
funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la
Constitución.
Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de
nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley.
De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad
regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma.
A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y
auspiciada por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene
precedentes en nuestro país. No obstante las numerosas Constituciones que
hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos
juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el
Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como
el que ahora se corona con éxito.
Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el
hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un
catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo
recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la
Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para
los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición
la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y
principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el
cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano
un auténtico Estado constitucional de Derecho.
Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones
jurisdiccionales a través de sus resoluciones que -aunque no siempre
compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitución es
una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto
radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es.
En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel
destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a través de las
cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas
materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que
existen temas pendientes.
Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que
estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución.
ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA
Presidente del Congreso de la República Periodo 2004-2005
Presentación
del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del
Congreso de la República
Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución
como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la
Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los
ciudadanos, sino también por los poderes públicos.
Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es
una actitud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia
de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la
República del Perú debe ser uno de los principales promotores de la
constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo
respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento.
Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la
República participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la
que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso
con la difusión y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento
jurídico, misión que, en este caso, ha recaído en mi persona, en calidad de
Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, desde
donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a
equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país.
Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta
Jurídica, así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter
Gutiérrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más
difícil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos,
hasta la revisión exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas;
pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas más destacados
sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando cada
artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico.
Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel,
sino también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al
Texto Constitucional con estudios de primera mano.
Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella
participan no solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también
especialistas de diversas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros
connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las
instituciones de la Constitución relacionadas a su especialidad. De esta manera
se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido
y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos más
destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.
Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso
de la República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un
mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía,
no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislación,
se encuentra en ciernes.
NATALE AMPRIMO PLÁ
Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento
del Congreso de la República Periodo 2003-2004
Presentación
Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su
proyecto, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético sobre la
Constitución vigente, analizada artículo por artículo, pero no por una persona
sino por varias. Y además, no solo por expertos en el área, sino por un
conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no únicamente del
Derecho Público. El proyecto me parecía interesante pero demasiado
ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el
pasado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito.
Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue
siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su
segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilary ha habido otros más, antes y después.
En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX
-empezando con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido
manuales recientes como los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bernales,
Víctor García Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este último
a mitad de camino entre el manual y el tratado- y también diccionarios
estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes se había dado
un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculospertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al
ámbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una
mayor amplitud).
Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte
superado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica
expositiva, pues será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y
alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el análisis,
con fuentes bibliográficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si
bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de
todo como en la viña del Señor.
En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría
decirse que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o
enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y
R. Lerner); en España, el de Garrido Falla que circuló ampliamente en la
década de los 80. Y más recientemente, los comentarios a las leyes políticas
-léase constitucionales que reedita de continuo Óscar Alzaga, con una cantidad
cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la
Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el
documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el más reciente
de Branca.
Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta
área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las
que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que
circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros
compiladores.
Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como
Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se
haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en
donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que
incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y
pese a todo pronóstico se mantiene con vida.
No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto
vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra
como la presente contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a
nuestros políticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no
tendrán excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los
cuales esta obra echa abundantes luces.
No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos
colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de
ellos disímiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto
es inevitable en obras de esta envergadura, y más aún en una primera edición.
En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se
han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos más allá de lo
necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero
aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y
referencias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que
sentarán la necesidad para que en el futuro se continúe en esta veta
acertadamente iniciada por Gaceta Jurídica y sus directivos.
Lima, julio de 2005
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
Autores
de este Tomo
(por orden de aparición)
CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad.
. Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos; con docencia en las universidades Autónoma de Madrid, Nacional de
Buenos Aires, Siena y Nápoles; y profesor honorario de las universidades
Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, así como de numerosas
universidades del Perú.
. Presidente y miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del
Código Civil de 1936, y ponente del Libró 1 sobre Derecho de las Personas del
Código Civil de 1984.
. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, y de las
Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Córdoba.
. Premio Nacional a la Cultura "Francisco García Calderón" por su obra "La
noción jurídica de persona".
. Investigador jurídico y autor, además, de "Teoría tridimensional del Derecho",
"Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero.
WALTER GUTIERREZ CAMACHO
. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de
Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en
la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en
Derecho Civil en la Universidad de Salamanca.
. Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Constitucional
Económico en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima.
. Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima y de Contratación Comercial en la Maestría de Derecho
de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres.
. Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
Reforma del Código Civil de 1984.
. Director general de Gaceta Jurídica y miembro del Comité Directivo de
Diálogo con la Jurisprudencia.
. Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
. Autor de las obras "La técnica contractual", "Contrato y mercado", y de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y
del extranjero; y coautor de las obras "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil".
JUAN MANUEL SOSA SACIO.
Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre
Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y
Justicia Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres.
. Post título en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es
coordinador y responsable de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo.
. Ha sido representante y coordinador académico del Taller de Derecho
Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador
académico del Taller de Gerencia Política de la misma universidad.
CARLOS MESÍA RAMÍREZ
. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho
Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de
Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en
la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal.
. Miembro de la Comisión Consultiva de la Comisión de Constitución del
Congreso de la República.
. Miembro de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada
por el Ministerio de Justicia.
. Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.
. Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmática constitucional" y
"Exégesis del Código Procesal Constitucional", y de numerosos artículos
jurídicos publicados en revistas especializadas.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho
por la Universidad Autónoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional
por el Centro de Estudios Constitucionales de España.
. Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho
Constitucional de la misma universidad.
. Ha sido coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión
Andina de Juristas; miembro de la Comisión de Bases para la Reforma
Constitucional convocada por el Gobierno de Transición; y miembro del grupo
que elaboró el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional.
. Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo del Perú.
. Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal
Constitucional", así como de numerosos artículos jurídicos publicados en
revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Procesal Constitucional".
JUAN MORALES GODO
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en
Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de
Doctorado por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia
Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima; de la Maestría en
Derecho Civil, Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad
Católica del Perú; de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura;
. Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de
los Registros Públicos.
. Coordinador de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
. Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de
información", "Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte" y "Derecho
a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho
norteamericano", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil
comentado por los 100 mejores especialistas".
MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA
. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín
de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos
Intelectuales.
. Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y
miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor.
. Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de
los Comités de expertos convocados por la OMPI para la redacción del
Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la protección
de artistas e intérpretes o ejecutantes.
. Representante legal en el Perú de multinacionales dedicadas al desarrollo de
software.
. Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Perú" y de diversos
artículos jurídicos.
YURI VEGA MERE
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Postgrado de la Universidad
Antenor Orrego de Trujillo.
. Asesor de la Comisión Reformadora del Código Civil.
. Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Reglamento de
Inscripciones de Personas Jurídicas no Societarias.
. Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor
de las obras "Contratos modernos" y "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas".
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho
por la misma universidad.
. Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
. Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de
1936.
. Abogado del Estudio Luis Echecopar García.
. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho.
. Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato
de compraventa" y "El contrato en general"; así como de numerosos artículos
jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código
Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
FERNANDO ELÍAS MANTERO
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en
Derecho por la misma universidad.
. Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de
Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres.
. Jefe de la Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de San Martín de Porres.
. Director de la Revista Actualidad Laboral".
. Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.
. Autor de las obras "El procedimiento de negociación colectiva", "Derecho
Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensación por tiempo de
servicios", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en
revistas especializadas.
JORGE AVENDAÑO VALDEZ
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho
por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de
1936; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del
Código Civil de 1984; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley
de Garantía Mobiliaria del Ministerio de Economía y Finanzas, y miembro de la
Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia.
. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho.
. Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional, París.
. Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima.
. Coautor de las obras "La nueva Constitución y su aplicación legal", "Código
Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiación en las
Américas", "La educación legal en un mundo cambiante", entre otras, y de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
AUGUSTO FERRERO COSTA
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en
Derecho por la misma universidad.
. Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustín
de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, así
como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y
Peruana Los Andes de Huancayo.
. Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de
1936.
. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro
honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España.
. Socio del Estudio Ferrero Abogados.
. Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil.
Excepciones", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas, y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas".
WALTER ALBÁN PERALTA
. Abogado, especialista en Derechos Humanos.
. Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
. Ha sido Defensor del Pueblo.
. Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones
públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional.
. Ha sido Director Adjunto de la Comisión Andina de Juristas, donde desarrolló
investigaciones jurídicas en diversas áreas.
. Ha sido Jefe del Departamento Jurídico de la Comisión Episcopal de Acción
Social (CEAS), institución de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia
Católica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las
personas y los derechos humanos.
RONALD CÁRDENAS KRENZ
. Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho.
. Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de
Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad
de Lima.
. Superintendente Nacional (e) de los Registros Públicos.
. Presidente del Consejo Nacional de Catastro.
o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano.
o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y
corresponsal en el Perú de la Revista "Perfiles Liberales".
o Ha sido moderador internacional de la Fundación Friedrich Naumann,
teniendo a su cargo seminarios en México, Guatemala y Nicaragua.
o Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas", y autor de diversos libros y artículos publicados en revistas
especializadas.
EDUARDO LUNA CERVANTES
o Abogado por la Universidad de Lima.
o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal
Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
o Comisionado de la Adjuntía para Asuntos Constitucionales de la Defensoría
del Pueblo.
o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales.
o Ha participado en diversos cursos de especialización en el país y en el
extranjero.
o Autor de numerosos artículos y ensayos en materia de Derecho
Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del
país y del extranjero.
CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA
o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica del Perú.
o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano
y del Seminario de Integración en Teoría General del Derecho, así como
profesora adjunta de docencia del Seminario de Integración en Derecho
Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, y jefe de prácticas de Derecho Constitucional Peruano en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo".
FRANCISCO MORALES SARAVIA
o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de
Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad
Católica del Perú, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y
Derechos Fundamentales en la Universidad Ramón Uull, Barcelona.
o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y de Derecho
Constitucional en la Sección de Postgrado de la Universidad Nacional Federico
Villareal.
o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso
de la República.
o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperación Alemana) para la Secretaria
Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración
de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano.
o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de
Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de
Abogados de Lima.
o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
PERCY REVILLA LLAZA
o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en
Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es
coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal
Penal.
o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica y colaborador
permanente de la revista "Diálogo con la Jurisprudencia".
o Coautor de la obra "Código Penal Comentado" y autor de numerosos
artículos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas
especializadas.
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
o Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la
misma universidad.
o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima;
profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in
Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de
Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo.
o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de
diversas universidades del país.
. Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
Reforma del Código Civil de 1984.
. Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados.
o Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la
UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la
Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIA
J US).
o Autor de las obras "Derecho Genético: principios generales", "Derecho y
manipulación genética. Calificación jurídica de la donación", "Filiación, Derecho
y Genética", "Derecho Médico peruano", "Divorcio, filiación y patria potestad",
entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas".
PAVIA E. SIVERINO BAVIO
o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de
Doctorado en la misma universidad.
o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, y de Antropología Cultural en la Facultad de Medicina de la
misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la
Universidad Privada San Pedro - Perú.
o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestión y Conservación
de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indígena" en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas Ambrosía Rioja de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires.
o Colaboradora en el Programa de Promoción del Foro por los Derechos
Reproductivos de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de
Buenos Aires.
o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unión civil: ¿legalización o
barbarie?", "El problema de la esterilización en la Argentina", "Ligadura de
trompas: ¿delito o derecho?", entre otros articulas jurídicos publicados en
revistas especializadas; y coautora de la obra "Código Civil comentado por los
100 mejores especialistas".
LUIS M. REYNA ALFARO
o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de
Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de
Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la
Maestría de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustín de
Arequipa.
o Profesor de la IV Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la
Universidad Politécnica de Managua.
o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados.
o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Económico", "Derecho,
proceso penal y victimología", "Delitos contra la familia", entre otras, y
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor
de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas".
JOSÉ URQUIZO OLAECHEA
o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con
estudios de especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr
AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de
Postgrado en Derecho y Política en la Universidad de Salamanca.
o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurídico", "Culpabilidad
penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artículos jurídicos publicados
en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por
los 50 mejores especialistas".
IVÁN MEINI MÉNDEZ
o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho
por la Universidad de Cádiz España, con estudios de postdoctorado en
Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck
Institut für Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.
o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Económico de la
Universidad de Cádiz - España, profesor de Derecho Penal en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pero, y en las Maestrías de
Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Pero, de la Universidad
de Piura, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de
Trujillo.
o Consultor nacional e internacional en temas de corrupción y prácticas de
buen gobierno.
o Ha sido procurador público anticorrupción.
o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad
penal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión. Entre la
dogmática y la política criminal", entre otros artículos y ensayos jurídicos
publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal
comentado por los 50 mejores especialistas".
SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU
o Abogada. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en
Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios
de capacitación en Administración de Justicia en la Universidad de Nuevo
México - Estados Unidos.
o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de
la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano
de Derechos Humanos y del Derecho a la Educación de Ginebra - Suiza.
o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de
la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de
la Universidad Nacional Federico Villareal.
o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupción) del
Distrito Judicial de Lima.
o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al
Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constítucional
y Derecho Procesal Penal.
PERCY CASTILLO TORRES
o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho
Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becario del
curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentación
Jurídica" en la Universidad de Alicante - España.
o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la
Defensoría del Pueblo.
o Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso de la
República en materia de acusaciones constitucionales.
o Autor de "Debido proceso y aplicación de sanciones disciplinarias en
establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema
penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y
homonimia", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas.
EDGAR CARPIO MARCOS
o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de
Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del
Perú, con estudios de especialización en Justicia Constitucional en la
Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados
Unidos.
o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Lima; y de la
Academia de la Magistratura.
o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México.
o Autor de las obras "La interpretación de los derechos fundamentales" y
"Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos
artículos jurídicos publicados en realistas especializadas.
ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA
o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las
Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de
la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
o Consultor de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y asesor
de la Comisión del Congreso de la República para la Reforma del Código Civil.
o Presidente de la Comisión Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro
de la Comisión Permanente de Defensa de la Familia, del Niño y del
Adolescente del Colegio de Abogados de Lima.
o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Código
Civil, elaborada por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima.
o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regímenes
patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiación y patria
potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artículos
jurídicos, y coautor de las obras "Exégesis del Código Civil peruano de 1984" y
"Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
OLGA M. CASTRO PÉREZ-TREVIÑO
o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de
Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia.
o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Niños y Adolescentes en
las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
o Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la
Cámara de Comercio de Lima.
o Coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA
o Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho
Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del
Sagrado Corazón, y con estudios de Doctorado en Derecho.
o Profesora en la Maestría en Derecho de Familia de la Universidad Femenina
del Sagrado Corazón.
o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia
de Lima.
o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de
Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
. Ex miembro de la Subcomisión de Modificación del Código de los Niños y
Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio
Público.
. Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema
de Derecho de Familia.
. Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Código Civil
comentado por los 100 mejores especialistas".
LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico
Villareal. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, con estudios sobre Capacitación Judicial de Doctorado en la misma
universidad.
. Ha sido profesor de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Especial,
Criminología y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, y profesor en las Maestrías de
Fármacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la
Universidad Nacional Federico Villareal.
. Miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1991, entre otras
comisiones legislativas.
. Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De
Piérola, CIarke, Del Rosario & Abogados.
. Autor de las obras "Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal",
tráfico de drogas aplicado al Código Penal", entre otras, y de numerosos
artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra
"Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas".
CÉSAR ABANTO REVILLA
. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de
Maestría en Derecho de los Negocios por la misma universidad.
. Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
. Abogado asociado del Estudio Gonzáles & Asociados - Consultores
Laborales.
. Asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP).
. Consultor legal en temas de pensiones del Estado.
. Autor de numerosos artículos jurídicos en materia previsional publicados en
revistas especializadas.
MAX SALAZAR GALLEGOS
. Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad
de Lima.
. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad
San Ignacio de Loyola.
. Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la
Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business
Administration) de la misma universidad.
. Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
FERNANDO VELEZMORO PINTO
. Director de edición de la Revista Cathedra, Espíritu del Derecho, editada por
estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
. Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informático organizado por la
Asociación AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los
avances de la informática y la necesidad de avanzar mas allá del derecho a la
protección de datos personales".
ADRlANA ARISTA ZERGA
. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
Maestría en Antropología y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias
Sociales de la misma universidad.
. Con experiencia en asuntos de Antropología y Derechos Humanos; consultora
en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y
recursos naturales.
. Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las
Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red
Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperación Técnica
Alemana - GTZ.
. Miembro del Taller de Investigación Interdisciplinario "Memoria y Violencia".
. Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigación de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la
propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurídica del patrimonio cultural en
el Perú", "Derechos económicos, sociales y culturales", entre otros artículos
publicados en revistas especializadas.
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de
Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de
Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; de
Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, y
profesor de la Academia de la Magistratura.
. Socio del Estudio Miranda & Amado, Abogados.
. Ha sido consultor externo de la Organización Internacional de Trabajo (011) y
del Banco Mundial.
. Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social, de la Asociación Peruana de Recursos Humanos y
del Comité de Recursos Humanos de AMCHAM.
. Ha sido miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, y de la Comisión de Procedimientos Concursales de
ESAN y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral", "Guía Laboral", entre
otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN
. Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
. Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
. Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura.
. Abogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales.
. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
FERNANDO GARCÍA GRANARA
. Abogado, con estudios de Doctorado en Economía Industríal y Relaciones
Laborales en la Universidad de Castilla, La Mancha - España.
. Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
. A bogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales.
. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
CÉSAR GONZÁLEZ HUNT
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de
Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad
Complutense de Madrid, y Postgrado en Relaciones Industríales para Expertos
Latinoamericanos en la Universidad de Bologna.
. Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Socio del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales.
. Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.
. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la
Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima.
. Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia
constitucional. Ensayos a propósito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo",
"Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y
previsional", "Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los
regímenes de pensiones en el Perú", "Los principios del Derecho del Trabajo
en el Derecho peruano", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas.
JAVIER DOLORIER TORRES
. Abogado, con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad
Social en la Universidad de Salamanca.
. Profesor de post título y coordinador académico en Derecho del Trabajo de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor del Programa de Derecho
Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad.
. Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la
Magistratura; de Legislación Laboral en la Escuela de Administración de
Negocios para Graduados, ESAN, y de Relaciones Individuales y Colectivas de
Trabajo en el Curso de Especialización en Recursos Humanos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
. Socio del Estudio Gálvez & Dolorier Abogados.
. Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliación de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Autor de las obras "Guía práctica de Derecho Laboral empresarial", "Derecho
Laboral empresarial. Manual práctico", "Limitaciones al convertido salarial de la
negociación colectiva. Fundamentos, requisitos y constitucionalidad", y de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor
de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervención del
Estado en la autonomía colectiva".
MAGNO IVÁN PARÉDEZ NEYRA
. Abogado, con estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
. Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Seguridad Social
en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
. Abogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales.
. Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la
Oficina de Normalización Previsional (ONP).
. Árbitro, miembro del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones
al empleo formal", presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad
Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafíos y
Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regímenes de Pensiones en el
Perú" (Trujillo, 2004).
. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas,
VÍCTOR GUEVARA PEZO
. Abogado, con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en
la Universidad San Antonio Abad.
. Con estudios de Desarrollo Social y Económico en el Proyecto 102 de la
Organización de Estados Americanos (OEA), y de Desarrollo Directivo y
Gerencial en la Universidad de Piura.
. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
. Ha sido gerente de asesoría legal de Petroperú.
. Autor de la obra "Personas naturales", y de numerosos artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Instituciones del
Derecho Civil.
JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en
Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con
estudios de Postgrado en Alta Dirección en la Universidad de Piura, Dirigente
político del Partido Aprista Peruano.
. Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco; prefecto de Lima;
y alcalde metropolitano de Lima.
. Ha sido diputado nacional.
. Congresista de la República electo para el periodo 1995-2000, y reelecto para
los periodos 2000-2005 y 20012006.
. Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la República; y miembro de
las Comisiones de Constitución y Reglamento, justicia, Derechos Humanos y
Pacificación.
. Presidente de la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI).
FEDERICO MESINAS MONTERO
. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de
Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
. Subgerente legal de la División de Estudios Legales de Gaceta jurídica.
. Coordinador general de la publicación Diálogo con la jurisprudencia.
. Autor de "La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al
crédito", "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del
representante", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas".
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
. Abogado, profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho
Constitucional.
. Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna.
. Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado (UNIDROl).
. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
ALBERTO OTÁROLA PEÑARANDA
. Abogado. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Católica del Perú y Magister en Derecho por la Universidad de Yale.
. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor en la Maestría en Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor principal de la Academia de la
Magistratura; y profesor visitante en la Maestría de Derecho de la Empresa en
la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires.
. Consultor de la Comisión Andina de Juristas.
. A bogado asociado del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Rinrola Abogados.
. Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
. Ex viceministro de Defensa.
. Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA
. Abogado. Doctor en Derecho.
. Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima.
. Ex Vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea
Constituyente (1978- 1 979); ex presidente de la Comisión de Derechos
Humanos de la Cámara de Diputados (1980-1985), Y ex presidente de la
Comisión de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la República (1988- 1
989).
. Ex embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y
ex embajador At-Large del Perú en misión especial (España, Italia, Alemania)
por el problema Perú-Ecuador (1995).
. Investigador jurídico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de
Estado", "La extradición" y "Técnica del golpe de Estado democrático", entre
diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de la obra "Código Penal
comentado por los 50 mejores especialistas".
JOSÉ ANTONIO ARÓSTEGUI HIRANO
. Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho
del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, y estudios de Postgrado en Asesoría Parlamentaria, Desarrollo y
Defensa Nacional, Recursos Humanos, Derecho Parlamentario, entre otros.
. Abogado del Congreso de la República.
. Ha sido asesor de la Comisión de Trabajo, de la Comisión de Seguridad
Social, de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del
Congreso de la República.
. Conciliador extrajudicial.
. Ha sido abogado de la Dirección de Asesoría Técnica y de la Oficina de
Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo.
. Ha sido representante del Congreso de la República ante la Comisión Técnica
de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo.
JUAN CARLOS MORÓN URBINA
. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de
Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
. Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura, y profesor
invitado en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y
en el Centro de Capacitación de la Contraloría General de la República de
Venezuela.
. Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y
miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administración para el
Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupción.
. Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la
nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el
Proceso Contencioso Administrativo.
. Abogado asociado del Estudio Benites, De las Casas, Fama & Ugaz
Asociados.
. Autor de las obras "La vía administrativa en el Perú", "Derecho Procesal
Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas".
CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ
. Abogado. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales
Comparados en la Universidad de Zaragoza.
. Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor
asociado de la Academia de la Magistratura.
. Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales.
. Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia.
. Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Técnica de la Comisión de
Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisión de Estudio y Revisión
de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992.
. Autor de las obras "La Administración Pública y el procedimiento
administrativo general", "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento
Administrativo General", "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y
el Parlamento", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas.
CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE
o Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Doctorado en Derecho
del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid,)' de especialización en
Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa por el Instituto Complutense
de Estudios Internacionales de Madrid.
o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo.
o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrón & Margar y Abogados.
o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo, Derecho a la
Seguridad Social Pública y Privada,) Derecho Migratorio; asesor en materia de
estructuración de impuestos y contribuciones de carácter laboral, entre otros.
o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas
en Derecho y Recursos Humanos.
VÍCTOR GARCÍA TOMA
o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres
. Magíster en Derecho Constitucional.
o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor de la Maestría en
Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martín de Porres.
o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico
Villareal, en la Escuela Superior de Administración Pública, en la Escuela
Superior de la Policía y en la Academia Diplomática del Perú.
o Magistrado del Tribunal Constitucional.
o Miembro de la Comisión de Estudio de Reforma Constitucional.
o Primer puesto en el concurso de investigación jurídica de la Asociación de
Jueces y Fiscales del Perú en 1991.
o Autor de las obras "Constitución y Derecho Judicial", "La ley en el Perú y
análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993", "Teoría del Estado y
Derecho Constitucional", entre otras obras y de numerosos artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas.
JORGE LUIS LEÓN VÁSQUEZ
o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Perú en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integración de Derecho
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
o Autor de la tesis "Los poderes y límites de las comisiones parlamentarias de
investigación en el Derecho Constitucional peruano".
RAY AUGUSTO MELONI GARCÍA
o Abogado. Master en Derecho con mención en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Propiedad Intelectual y
Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y
diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japón), La Haya
(Holanda) y Ginebra (Suiza).
o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la
Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
o Arbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentación en materia de
Propiedad Intelectual de la Maestría en Derecho con mención en Derecho
Empresarial de la Universidad de Lima.
o Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
FERNANDO VlDAL RAMIREZ
o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de
Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
o Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil
de 1936.
o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho.
o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima.
o Autor de las obras ''El acto jurídico", "Prescripción extintiva y caducidad", "El
Derecho Civil en sus conceptos fundamentales", entre otras, así como de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor
de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de
la Universidad Privada San Pedro.
. Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, y profesor honorario de la Universidad Libre de
Colombia, así como de numerosas universidades del Perú.
. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima.
. Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional del
Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional de Buenos Aires.
. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro del
Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con
sede en La Haya.
. Ha sido presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de
Hábeas Corpus y Amparo.
. Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano", "El
hábeas corpus en el Perú" y "Como estudiar Derecho Constitucional", entre
diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas del Perú y del extranjero.
JOSÉ BARBA CABALLERO
. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
. Ha sido profesor de la Academia Diplomática del Perú.
. Congresista de la República para los periodos 1995-2000 y 2001-2006.
. Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la República (19901992).
. Miembro de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República.
. Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Mariátegui
frente a la historia", y de numerosos trabajos de Historia y Politología.
VÍCTOR HUGO MONTOYA CHÁVEZ
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de
Postgrado en Ciencia Política y Derecho Constitucional en el Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, y especialización en Derechos
Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo.
. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
. Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisión Permanente del
Congreso de la República.
. Autor de "La infracción constitucional. Propuesta de tratamiento de los altos
funcionarios del Estado" y de numerosos artículos jurídicos publicados en
revistas especializadas.
FABIÁN NOVAK TALAVERA
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magíster en Derecho
Internacional Económico y Doctorando en Derecho por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Internacional Público en la Academia Diplomática del
Perú, y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú y de la Universidad de Lima. Profesor visitante de la Universidad de
Barcelona, de la Universidad de Milano-Bicocca, de la Universidad de Siena, de
la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, de la Universidad de los Andes,
entre otras.
. Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo
Latinoamericano de Investigaciones para la Paz; y asociado del Instituto
Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI).
. Ha sido asesor jurídico del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, y de la
Delegación Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo
Limítrofe Peruano-Ecuatoriano, entre otros cargos públicos.
. Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Perú en materia de
Derechos Humanos", ''Derecho Internacional Público", "Derecho Internacional
Ambiental", ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para
magistrados", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en
revistas especializadas.
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA
. Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios
de Postgrado en el Inter American Law Institute, Law School, New York
University y The University of Wisconsin.
. Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las
Maestrías de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de
Lima.
. Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Perú.
. Consultor internacional y asesor de instituciones públicas y privadas en
materia internacional, constitucional y administrativa.
. Ha sido experto internacional de la Organización Internacional del Trabajo en
Costa Rica y Panamá y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa
Rica, Argentina, Suiza y México.
. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho.
. Condecoración "Francisco García Calderón" otorgado por el Ilustre Colegio de
Abogados de Lima.
. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y
coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
ALFREDO BULIARD GONZÁLEZ . Abogado por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Magíster en Derecho por la Universidad de Yale, con
especialización en Análisis Económico del Derecho.
. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor de la Maestría en Derecho con
mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y
profesor visitante de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad
Torcuato di Tella de Buenos Aires.
. Socio del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Riyarola Abogados.
. Autor y coautor de diversas obras, entre ellas "El Derecho Civil peruano.
Perspectivas y problemas actuales", ''Doing business in Perú", "Derecho y
ambiente", "La relación jurídica patrimonial. Reales vs. obligaciones", "Estudio
del Análisis Económico del Derecho", "Derecho y Economía: el análisis
económico de las instituciones legales" y "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas".
VÍCTOR ÁVILA CABRERA
. Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria. Magíster en Derecho
Mercantil por la Université de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de
Paris, en Leyes por Harvard University, y en Derecho Internacional Privado por
la Academia de Derecho Internacional.
. Abogado del Estudio Avila & Vidal, especializado en temas de Derecho
Contractual, Derecho Comercial y Derecho Administrativo.
. Se desempeña como asesor de empresas e inversionistas en las áreas de
electricidad y gas natural.
. Ha sido asesor legal del Ministerio de Energía y Minas, y de SEDAP AL.
. Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos
Naturales, y ha sido miembro de la comisión para la elaboración de la ley de
desarrollo constitucional sobre transición a la libre competencia.
. Ha sido consultor para América Latina de las Comunidades Europeas, y ha
sido funcionario de Naciones Unidas en la codirección de un proyecto regional.
RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Maestría en
Derecho Comercial, y Doctorado en Derecho por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima; y en
temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestría de
Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres.
. Profesor en temas societarios y títulos valores en la Escuela de
Administración de Negocios para Graduados (ESAN), Superintendencia de
Administración Tributaria (SUNAT) y Asociación de Bancos (ASBANC).
. Presidente de la Comisión Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores; y
miembro de la Comisión Redactora de la nueva Ley General de Sociedades, de
la Comisión Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de
la Comisión Especial Encargada de Elaborar el nuevo Código de Comercio.
. Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
. Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades",
"Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades", entre otras, y de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor
de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores", "Tratado de Derecho
Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
JUAN A. ESPINOZA ESPINOZA
. Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios
de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Génm-a.
. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y
de la Universidad de Lima.
. Miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI.
. Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de
Reforma del Código Civil de 1984.
. Ha sido presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del
INDECOPI.
. Autor de las obras ''Derecho de las Personas", "Derecho de la
Responsabilidad Civil", "El Título Preliminar del Código Civil de 1984", de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor
de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. Abogado por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho.
. Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima.
. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
. Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
. Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados.
. Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artículos
jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras ''Tratado
de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
JORGE CAILIAUX ZAZZALI
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA).
. Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Ambiental
(ALDA).
. Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación
Ambiental.
. Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redacción del Código del
Medio Ambiente y presidente de la Comisión Multisectorial encargada de
reglamentar dicho Código en calidad de representante de la Presidencia del
Consejo de Ministros.
. Autor de numerosas obras sobre diversidad biológica y acceso a recursos
genéticos, comercio y medio ambiente, propiedad intelectual, y el caso forestal
Tahuamanu, así como de ensayos y artículos publicados en revistas
especializadas del Perú y del extranjero.
MARTÍN MEJORADA CHAUCA
. Abogado, con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la
Pontifica Universidad Católica del Perú.
. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Academia Nacional de la Magistratura.
. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
Reforma del Código Civil de 1984.
. Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE) y de la Cámara de Comercio de Lima.
. Abogado del Estudio Jorge Avendaño Valdez Abogados.
. Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisión de
Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI).
. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas;
y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo.
. Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia.
. Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales.
. Autor del "Compendio de legislación de la propiedad estatal" y de numerosos
artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Maestría en
Derecho Civil por la misma universidad.
. Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
. Abogado asociado del Estudio Hernández & Rosselló Abogados.
. Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, del Instituto
Latinoamericano de Derecho Tributario, de la Asociación Fiscal Internacional y
de la Asociación Internacional de Tributación y Derechos Humanos.
. Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI.
. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas
del Perú y del extranjero.
DANIEL YACOLCA ESTARES
. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magíster en Derecho
Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en
tributación por la misma universidad; con estudios de Doctorado en Derecho en
la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Doctorado en Derecho
Empresarial por la Universidad de Sevilla.
. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de
Lima; de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao; de la
Maestría en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana; de
las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de
Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa; y del MBA
(Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma.
. Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT.
. Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artículos publicados en
revistas especializadas.
LORGIO MORENO DE LA CRUZ
. Abogado por la Universidad de San Martín de Parees, con estudios de
Maestría con mención en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima, y
de Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas.
. Autor de la obra "Compendio de legislación tributaria" y de numerosos
artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
JULIO FERNÁNDEZ CARTAGENA
. Abogado. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de
Sevilla, y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Profesor de Derecho Tributario, Derecho Comercial y Derecho del Mercado de
Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
. Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
. Socio fundador del Estudio Fernández Cartagena & Rasilla Abogados.
. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
DANIEL ECHAIZ MORENO
. Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho de
la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y Diplomados en
Mercado de Valores por la Conasev y en Administración Tributaria por la SUNA
T.
. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres, y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestría en
Administración de Negocios de la Universidad de Lima.
. Miembro del Estudio Echaiz Abogados, y gerente del Centro de Consultaría
Empresarial Consultex.
. Director del Instituto de Actualización Jurídica luris lex Perú.
. Autor de la obra "Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia", y de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor
de la obra "Tratado de Derecho Mercantil".
VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE GUTIERREZ
. Abogado. Magíster en Propiedad Intelectual por The George Washington
University Law School.
. Socio del Estudio Belaunde, Carrillo & Montoya Abogados.
CÉSAR M. GAMBA VALEGA
. Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Tributación y Asesoría
Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor
en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid.
. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de
Lima y de la Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas de la
Universidad César VaIlejo de Trujillo.
. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura.
. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de
Abogados de Lima.
. Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal
Internacional.
. Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria - SUNAT.
. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
CÉSAR OCHOA CARDICH
. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de
Maestría con mención en Derecho Constitucional por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, y ha sido profesor invitado de Derecho
Constitucional Económico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la
Universidad de Lima.
. Miembro de la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI.
. Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia, y secretario de
asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros.
. Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas.
. Autor de las "Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993",
"Economía v Constitución", "Constitución y economía de mercado", entre sus
numerosos artículos jurídicos publicadas en obras colectivas y revistas
especializadas.
ROLANDO CASTELLARES AGUILAR
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
Economía en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en
Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma.
o Profesor de Derecho Bancario en la Maestría de Banca y Finanzas de la
Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, en las Maestrías de Derecho Empresarial y de Política Fiscal, y
Tributación de la Universidad de Lima; yen la Maestría en Finanzas de la
Universidad del Pacífico.
o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
. Ha sido gerente adjunto de la División Legal del Banco de Crédito del Perú y
director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero, o
Miembro de la Comisión de Economía y Tributación de la CONFIEP.
o Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de
Abogados de Lima, o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos
Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas",
HERNANDO MONTOYA ALBERTI
o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la
Universidad de Lima, de la Universidad de San Martín de Porres y de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón, así como de la Unidad de
Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; de
las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la
Pontificia Universidad Católica del Perú; y de las Maestrías en Derecho Civil y
Comercial, y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de
Porres.
o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho
Mercantil.
o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Títulos
Valores del Colegio de Abogados de Lima, o Miembro de las Comisiones
Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades, Ley
de Títulos Valores, Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley
de Grupo de Empresas, o Socio del Estudio León Barandiarán, Montoya, Del
Carpio & Lavaggi Abogados, o Autor de numerosos artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho
Mercantil",
GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN
o Abogado. Doctor en Derecho, o Profesor de Derecho Agrario en las
Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la
Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de
Porres, o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte
Suprema de Justicia, o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental,
o Ha sido consultor de la FAO y del IICA, o Autor de las obras "Derecho Agrario
peruano", "Tierra y Constitución", "Ley de Propiedad Horizontal" y de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor
de las obras "Ley de alquileres D.L. 21938 Y su reglamentación" y "La nueva
Constitución y su aplicación legal, Nueve ensayos críticos",
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Declaración Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-12-66) Pacto Internacional
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16-12-66) Convención
Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (17-11-88)
Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-89) Convención
Interamericana contra la Corrupción (29-03-96) Recomendación sobre política
de empleo (26-06-84) Decisión 285. Normas para prevenir o corregir las
distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre
competencia (19-05-91) Decisión 351. Régimen común sobre derecho de autor
y derechos conexos (24-03-94)
CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS
Constitución Política de 1993 (30-12-93) Código Civil (D. Ley 295 de 25-07-84)
Código Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO., R.M. 01093-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Código
de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y
Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D.L. 23214
de 26-07-80) Código Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Código
Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente
y los Recursos Naturales (O. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado)
LEYES ORGANICAS
Ley Orgánica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley
Orgánica del Ministerio Público (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del
Banco Central de Reserva del Perú (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgánica del
Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de
Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97)
LEYES ORDINARIAS
Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e
interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley
de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgánica
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (12-07-95)
Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en
las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas
(18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96)
Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la ordinaria (30-11-96) Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las
ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán
contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de
igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho
de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexacta, en medios de
comunicación social (24-04-97) Ley de Modernización de la Seguridad Social
en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales (26-06-97) Ley de Áreas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la
conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16-0797) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos
(29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público,
inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-0997) Ley Orgánica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganización a la
Escuela Nacional Superior Autónoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre
modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad
turística (3-06-98) Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30-12-98)
Ley de creación del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de
Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularización de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (20-07-99) Ley de
Gestión Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Policía Nacional del
Perú (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley
de Gestión de la Cuenta General de la República (20-07-2000) Ley que regula
los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los D.Legs. 662 Y 757 (0609-2000) Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el
nombramiento y designación de funcionarios públicos (14-12-2001) Ley del
Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control
y de la Contraloría General de la República (23-07-2002) Ley de Transparencia
y Acceso a la Información Pública (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas
(07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003)
Ley Orgánica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de protección a favor de la
mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el
desarrollo normal del embrión y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Políticos (111-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22-07-2004) Ley
del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y
Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005)
DECRETOS LEYES
D.L. 17537 Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado (18-03-69)
D.L. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y
de Ceja de Selva (10-05-78)
Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12- 10-92) l,cy de Organización y
Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la.< funciones y
actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.< y
en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de
Selva y Ceja de Selva (9- 1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes
(27- 12-92) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del
Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado)
DECRETOS LEGISLATIVOS
Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24-0384) Ley de Política Nacional de Población (6-07-85) Ley de Organización y
Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas
(01-05-90) Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91)
Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras
mediante el reconocimiento de ciertas garantías (2-09-91) Ley por la que se
dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e
interior como condición fundamental para el desarrollo del país (14-09-91) Ley
que regula la participación en utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores
de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera
categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (7-1091) Ley que elimina las prácticas monopólicos, controlistas y restrictivas de la
libre competencia (7- 11-91) Ley de Extranjería (14-11-91) Ley de consolidación
de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Protección al
Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada
(13- 11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas
que suscriban contratos con el Estado para la exploración, desarrollo y/o
explotación de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor
(24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de interés
prioritario el desarrollo de la zona sur del país y crean centros de exportación,
transformación, industria, comercialización y servicios en 110, Matarani y Tacna
(30-08-96) Ley de Promoción de la inversión en la Educación (9- 11 -96) Ley
que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera
categoría (11-11-96)
DECRETOS SUPREMOS
Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-0184) (derogado) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional
de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas
Artes (05- 10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de
Folklore José María Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen
procedimientos de pagos del Tesoro Público, establecido por D.L 19350 Y
ampliado por D.L. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa
(18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de
Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades
Campesinas (9- 11 -90) Permiten la libre tenencia, uso y disposición interna y
externa de la moneda extranjera, por las personas naturales y jurídicas
residentes en el país (27-03-91)
El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra,
manteniéndose límites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto
Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo
de los senadores de la Administración Pública (8-01-93) Precisan el marco
funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a
las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10-0194) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de
Organización y Funciones del Ministerio de Educación (02-03-96) Aprueban el
marco general de renegociación de la deuda externa con la banca privada y
otros acreedores (27-06-96) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728,
Ley de Formación y Promoción Laboral (27-03-97) Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-0397) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto Único Ordenado
de la Ley 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (27-06-97)
Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9-0997) Reglamento de la Ley 26505, referida a la inversión privada en el desarrollo
de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de
UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (309-97) Reglamento de la Ley 27056, Ley de creación del Seguro Social de
Salud (27-04-99) Texto Único de Procedimientos Administrativos del
CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Diálogo
Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas
de la Amazonía Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto Único Ordenado de la
Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002)
Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo,
Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del
Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional
Superior de Folklore José María Arguedas (24-12-2002) Reglamento de
Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto
Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003)
Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabán, Ollachea y
Ayapata, provincia de Carabaya, y el distrito de Antauta, provincia de Melgar,
en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004)
R.M. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo
para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91)
RESOLUCIONES MINISTERIALES
OTRAS NORMAS
T.U.O. del Reglamento del Congreso de la República (30-05-98) Establecen
que las resoluciones que expide la Contraloría General en el ejercicio de sus
funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la República
(31-10-85) Estructura orgánica de la Contraloría General de la República (2-1292) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas a nivel
nacional (22-07-2000) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la
Contraloría General de la República (21-02-2002) (derogada) Texto Único de
Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (0807-2004)
Constitución Política del Perú
Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de
diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993
Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993
El Presidente del Congreso Constituyente Democrático Por cuanto:
Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993, el texto
constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrático,
EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO
Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú:
PREÁMBULO
El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios Todopoderoso,
obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas
las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la
siguiente Constitución:
TÍTULO I
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
CAPÍTULO I
DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA
Defensa de la persona
Artículo 1
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 3;
C.C.: art. 1;
C.P.: art. 1;
C.N.A.: arts. 1, II;
D.U.D.H.: art. 1;
P.I.D.C.P: arts. 2, 10;
C.D.N.: arts. 2, 27, 37;
C.A.D.H.: arts. 1, 11
Carlos Fernández Sessarego
L El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993
es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal,
así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del
país. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen
la razón de ser del Derecho. En realidad, con más precisión, cabe expresar que
la persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad
y del Estado, de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de
defenderla y respetarla.
El Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a
fin de que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma
integral, es decir, pueda cumplir con su singular «proyecto de vida", el mismo
que es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto,
conducta o comportamiento. El Derecho pretende, a través de su dimensión
normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos que pudieran
impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la
persona desea ser y hacer en su vida1. El Derecho es, por ello, un instrumento
1
El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al
respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden
económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los
liberador de la persona. De ahí que es deber genérico de toda persona, que
subyace en toda norma jurídica, el de no dañar al prójimo, ya sea en su unidad
psicosomática, en su libertad proyectiva o en su patrimonio.
Por lo expuesto, el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico
prescribe "que toda conducta intersubjetiva está permitida, salvo que se halle
expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el
orden público o las buenas costumbres". El prius del Derecho es, pues, la
libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita, es la
excepción.
Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico, por su trascendencia,
debería ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en
evidencia que la misión fundamental del Derecho es, como está dicho, proteger
la libertad de cada persona a fin de lograr su realización humana integral en
armonía con el interés social. Para ello fue creado el Derecho, el mismo que
posee un sentido liberador. Para conseguir esta finalidad, el Derecho debe
crear aquellas condiciones sociales de justicia, solidaridad, seguridad, igualdad,
que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. La vivencia
colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de
la persona humana en cuanto ser libertad.
2. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para
saber, luego, qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender,
a proteger. La persona humana o ser humano es, en síntesis y a la altura de
nuestro tiempo, una "unidad psicosomática constituida y sustentada en su
libertad". El ente "persona humana" tiene, así una estructura dentro de la cual
se puede distinguir el soma - cuerpo en sentido estricto- y la psique. Se trata de
una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto
repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y, viceversa, todo lo que
afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo.
La mencionada "unidad psicosomática" se constituye y se sustenta en su
libertad. La libertad es, por ello, el ser de la persona humana2.
Es esta la calidad ontológica que distingue a la persona humana de los demás
entes del universo, los mismos que carecen de libertad. Si bien la persona
humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los
trabajadores en la organización política, económica y social del país". Es pues deber del
Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el
ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos
obstáculos.
2
Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la
encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su
desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia. Así, Jean Paul Sartre
expresa que "la libertad no es un ser:
es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949,
p. 20). Xavier Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien
existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343).
Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia, decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio
del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).
animales mamíferos, se diferencia de estos en que es el único mamífero que,
por ser libertad es, además, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar
valores, presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y
manifestaciones. La vida del ser humano es la vida de su libertad.
La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de
una dimensión espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3,
que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con
que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal,
para decidir sobre el singular "proyecto de vida".
Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las
que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser
humano es el único ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de
vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y, como está
dicho, a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu, que es privativo del
ser humano. El significado preponderante del concepto "persona" que se
atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el único
animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta
calidad ontológica la que lo hace único, singular, irrepetible, idéntico a sí
mismo, estimativa, proyectivo, no estandarizado, responsable.
La descripción de la persona humana, aparte de su constitución como un ser
libertad, comprende tanto su dimensión coexistencial4 o social como su
inherente temporalidad5.
3. El artículo 1 de la Constitución, al enunciar que la defensa de la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el
deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, así como de los
diversos órganos del Estado, de proteger de una manera preventiva, integral y
unitaria a la persona.
Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad
proyectiva, fenoménica, hecha acto, conducta, comportamiento. Es decir, el
"proyecto de vida" de cada persona.
3
Sartre expresa, refiriéndose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que
elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84).
4
Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros
mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. cit., p.
373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su
ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p.
143). El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente
'ser ahí' le es inherente el ser, en cada caso, mío (...)" (Ob. cit. p. 62).
5
Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente
de la constitución misma del espíritu" (Ob. cit., p. 334). Martín Heidegger expresa que "si la
temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí', mas a este ente le va en su ser
este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob.
cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser
ahí', y de la forma en que lo constituye, se mostró que la historicidad, constitución del ser de la
existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
La defensa y protección de la persona humana, en primer lugar, debe ser
preventiva. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que
permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales
amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. En el caso
peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de
amparo, recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993, así como por
la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de
1984.
Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e
integral.
Es unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter
psicosomático, constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad
ontológica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona
humana. No se debe prescindir, por ello, tanto de la protección de su esfera
psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica, la que se concreta en
el "proyecto de vida" de cada cual.
Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la
persona humana tal como ella es, como una unidad psicosomática constituida y
sustentada en su libertad, por lo que no se puede prescindir de la protección de
cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es, como se ha
apuntado, la concreción fenoménica de su libertad ontológica6.
Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado
preponderantemente por la protección de la unidad psicosomática del ser
humano, con ostensible y criticable descuido de la protección de su libertad
fenoménica, de su "proyecto de vida". Ello no obstante que en este se juega el
destino mismo de cada ser humano, el sentido y la razón de su existencia.
Felizmente, en lo que concierne a la protección integral de la persona humana,
la doctrina, en las dos últimas décadas, ha elaborado una nueva teoría que es
la del "daño al proyecto de vida", la misma que, dentro de la genérica referida
al "daño a la persona", ha mostrado la importancia que tiene para el ser
humano la protección de su libertad hecha acto o conducta. Acto o conducta
que responde a una decisión personal desde que el ser humano es un ser
libertad. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los códigos civiles.
Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 en el que
se hace referencia al "daño a la persona" y, dentro de él, al denominado "daño
al proyecto de vida"7.
6
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho". N° 50, órgano
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1996,
y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998.
7
Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de
este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'; "daño al prqyecto de
vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico", Año 1, N° 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurídica
del Perú", Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre 2003.
La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado también a tener en
consideración, por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la
persona, la reparación del "daño al proyecto de vida". Se conocen en este
sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de
Argentina y Perú, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y
protección de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se
sustenta en su libertad ontológica. Pero el impulso más vigoroso en lo que
atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de
paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y
''Alberto Cantoral Benavides"8.
4. El artículo 1 de la Constitución de 1993, al lado del respeto a la persona
humana, enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su
dignidad. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta
es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. La libertad y la identidad
sustentan la dignidad del ser humano. El ser humano posee dignidad porque,
siendo libre, es un ser espiritual, y además, por el hecho de que, a pesar de
que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idénticos. Es esta
dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la
persona humana.
Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección
unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es
esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la
persona y le sirve de fundamento. De ahí que el artículo 3 de la Constitución
establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos
expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección
alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situación, "se fundan en la
dignidad del hombre".
No obstante lo hasta aquí expresado, preferimos la redacción del articulo 1 de
la Constitución de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin
supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y
protegerla". En verdad, el fin supremo está constituido por la persona en sí
misma, en base a su inherente dignidad. De ahí que, como consecuencia de
ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral, todos están
obligados a respetarla y protegerla.
Como se advierte, es más precisa la redacción del articulo 1 de la Constitución
de 1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993, que al expresar
que el fin supremo no es, en sentido estricto, "la defensa de la persona humana
y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este último numeral- sino la
8
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho", N° 56, órgano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurídicos
en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo", Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en:
"Responsabilidad Civil y Seguros", Año V, N° Iv, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", Año 5, N° 31, Trujillo, septiembre 2003.
persona humana considerada en sí misma. Este enunciado, como
consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla".
Por lo expuesto, resultaría aconsejable que, en el Anteproyecto de Ley de
Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene
elaborando el Congreso de la República, se incluya como articulo 1 el texto de
la Constitución de 1979. Lo consideramos imprescindible pues en él se
encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitución y del
ordenamiento jurídico en general.
DOCTRINA
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho"
N° 50. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996; y en: "Studi in
onore di Pietro Rescigno", Tomo V, Giuffre, Milano, 1998; FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre" daño a la persona", "daño al
proyecto de vida" y "daño moral". En: "Foro Jurídico". Año 1, N° 2, Lima, 2003;
y en: "Revista Jurídica del Perú". Año UII, N° 50, Normas Legales, Trujillo,
2003; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al proyecto de vida en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En:
"Derecho" N° 56. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; en:
"Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Tomo IV, Civitas.
Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Año V, N° IV. La Ley.
Buenos Aires, 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Año 5, N° 31.
Trujillo, 2003; HEIDEGGER, Martín.
El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951; MARCEL,
Gabriel.
El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953; SARTRE, Jean
Paul. El ser y la nada. Tomo IIl, Editorial lbero-Americana, Buenos Aires, 1949;
ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948.
Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 incs. 2), 19), 24) lit. h;
C.P.Ct.: art. 25 inc. 1);
C.C.: arts. 1,3,5,6, 7, 12, 19, 26;
C.N.A.: arts. II, 1, 4, 6, 7;
D.U.D.H.: arts. 3, 5, 6;
P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24;
C.D.N.: arts. 3, 6,7, 8,27;
C.A.D.H.: arts. 3, 4, 5, 7, 18
Carlos Fernández Sessarego
l. Derecho a la vida
1. El inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993 se refiere a los derechos
fundamentales de la persona humana como la vida, la libertad, la identidad y la
integridad psicosomática, los mismos que son interdependientes. Se trata del
núcleo de los derechos fundamentales, los mismos que podemos designar
como "fundantes", pues todos los demás derechos de la persona encuentran
en ellos su fundamento, su razón de ser. Los derechos "fundantes" constituyen
el presupuesto de todos los demás derechos y, a su vez, encuentran su
fundamento en la dignidad inherente a la persona humana.
Otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad en todas sus
manifestaciones, el honor, el ejercicio de la libertad de información, de
expresión, de opinión, asociación o creación intelectual, la salud, el trabajo, la
educación, la constitución de una familia, la propiedad o los derechos políticos,
entre otros, encuentran su fundamento y razón de ser en la preexistencia de
una persona humana que, por ser libre, idéntica a sí misma y poseedora de
una estructura psicosomática, requiere de todos aquellos derechos para
realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto
de vida". Por ello, consideramos a estos derechos como "fundados" en relación
con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y
su sentido.
Es imposible concebir la extroversión de la libertad ontológica, la forja de una
propia identidad, la protección de la estructura psicosomática o el despliegue
de las potencialidades y energías de la persona humana, si esta careciese en
su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales
derechos. Es impensable, por ello, un pleno desarrollo del proyecto de vida del
ser humano si se le impidiese, por ejemplo, educarse, restablecer su salud o
trabajar. Estos derechos fundamentales están en función y al servicio de la
libertad, la vida y la integridad psicosomática de la persona humana. En estos
encuentra, como está dicho, su razón de ser.
2. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir, como sería más pertinente
expresar- es el derecho primario, básico y natural que posee la persona. Por
ello merece la protección de la sociedad y del Estado. El ser humano goza de
este derecho, que le es inherente simplemente por ser tal, por el hecho de
haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida, recogido por los
ordenamientos jurídicos, es la consecuencia de una exigencia existencial. No
se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la
persona, sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe
reconocer y proteger. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de
todos los demás derechos. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los
derechos que son inherentes a la persona humana9.
Tratándose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurídico protege a la
persona de cualquier amenaza, agresión o atentado que ponga en peligro su
vida y castiga, en su caso, a los homicidas. Es por ello que nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador por
ley.
En cuanto deber, la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en
tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad, por lo que se
debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de
su destino personal, de su "proyecto de vida".
3. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En
tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del
artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha protección, que se
inicia con la concepción o fecundación, se prolonga hasta la muerte de la
persona.
Hasta antes de la Constitución de 1979, no existía ninguna norma del
ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera
explícitamente el derecho a la vida. Ello debido, precisamente, a que se le
valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la
9
Jorge Mosset lturraspe, refiriéndose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien personal, bien
común y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal celebradas en Junín, provincia de Buenos Aires, en 1984, adoptó un acuerdo, por
unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a
la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que
no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET
lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires, 2002, pp. 17 Y 19).
persona, por lo que no requería, necesariamente, de un expreso
reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado
contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Código
Penal. El Código Civil de 1936 no traía, tampoco, ninguna disposición que
tutelas e la vida de la persona.
El artículo 5 del Código Civil de 1984, actualmente vigente, consagra el
derecho a la vida y, al igual que todos los demás derechos fundamentales
inherentes a la persona, prescribe su indisponibilidad. Es por ello irrenunciable
y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria.
Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la
persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante,
en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo
axiológico de las Constituciones contemporáneas. Así, el artículo 2 de la
Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza
los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las
formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilización del
verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida,
considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al
derecho objetivo. Este último solo lo "garantiza" o protege.
4. La vida es un don, un extraordinario y bello don que participa del misterio
que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano.
Ninguna persona pidió vivir, ni fijó el siglo o el lugar de su nacimiento. El ser
humano se encuentra viviendo y, por ello, se halla compelido a otorgarle un
sentido a su vida a través de los valores que vivencia y realiza en el curso de
su existencia terrena. Estos valores, más allá de su condición de animal
mamífero, elevan a la persona a la categoría de un ser espiritual. En esto
reside la inherente dignidad de la persona humana.
En el transcurso de su existencia, la persona cumple una doble misión desde
que cada una es, simultáneamente, un ente individual y social. Cada ser
humano tiene que cumplir con su destino individual, es decir, realizarse a través
del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el interés
social. A través de la realización de su proyecto de vida la persona alcanza su
pleno desarrollo y, al mismo tiempo, tratándose de un ser estructuralmente
coexistencial, mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. Es
así como cumple una misión social, contribuyendo de esta manera al bien
común, que es el de todos y el de cada uno.
5. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don, esta no
puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad, a los seres que de
ella dependen, a los que trajo al mundo sin consulta previa, así como a la
sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su
desarrollo personal. La persona, al ser estructuralmente un ser coexistencial,
no puede prescindir de su misión social, de su vocación de servicio, por lo que
no es posible desconocer que se debe a los demás seres que con ella
conviven, de los que se sirve para vivir y a los que, en reciprocidad, debe servir.
Son otros seres humanos los que nos han traído al mundo y los que nos han
permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y
gracias a los cuales, y a pesar de los cuales, somos los que somos. Lo
expresado nos lleva a la conclusión de que la vida humana es indisponible. En
este sentido se afirma con razón que "la vida no posee un valor puramente
individual, sino familiar y social", por lo que "el ordenamiento jurídico debe
negar a la persona el poder de quitarse la vida"10.
Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en
función de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad.
El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su
"proyecto de vida", sino mediante el servicio que presta a la comunidad. La
existencia es así un bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una
vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser concebida fuera de
la comunidad. Vivir es convivir.
La Constitución italiana de 1947, en el segundo párrafo de su artículo 4,
prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar,
según sus propias posibilidades y su propia preferencia, una actividad o una
función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".
6. Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho comparado
contemporáneo es la de abolir la pena de muerte. Ello se comprueba de la
lectura de los incisos 2) al 6) del artículo 4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, los mismos que se refieren a la pena de muerte. Así, en el
inciso 2) se prescribe que en los países en que aún no la han abolido "esta solo
podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito",
agregándose que "tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no
se la aplique actualmente".
En el inciso 3) del mencionado artículo 4 se dispone que "no se restablecerá la
pena de muerte en los Estados que la han abolido". En los siguientes incisos
de dicho numeral se prescribe que "en ningún caso se puede aplicar la pena de
muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos". De otro lado,
se establece que dicha pena no se impondrá a las personas que "en el
momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o
más de setenta, ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez".
Finalmente, se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a
solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena", estableciéndose
que no se podrá aplicar la pena "mientras la solicitud esté pendiente de
decisión ante autoridad competente"11.
10
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1, quinta
edición. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345.
11
Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966.
7. En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio, así como se
impide el suicidio. En este último caso a través de penas que, por lo general, se
atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artículo 108 y siguientes
del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus
modalidades, mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a
otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o
intentado". El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio.
Del mismo modo, se prohíbe el aborto aunque, excepcionalmente y en ciertos
países, se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas
condiciones.
El artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. Se
prohíbe también la eutanasia activa, con la excepción de recientes leyes
aparecidas en Holanda y Bélgica. Por su parte, el artículo 112 del Código Penal
sanciona a quien "por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de
manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores".
El homicidio -como también el aborto- es moral y jurídicamente punible "en
razón que implica la privación de una vida ajena sobre la cual no existe
derecho o facultad alguna por parte del agresor, inclusive en el caso del
denominado homicidio consentido"12, con excepción de la legítima defensa
debidamente justificada y acreditada. Esta se halla garantizada en el inciso 23)
del artículo 2 de la Constitución de 1993.
En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los
contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente
peligrosos para la vida de la persona, "salvo que correspondan a su actividad
habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las
circunstancias". El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en
peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en
iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse
por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a
su cuidado".
Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para
quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo
en peligro su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de
tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de
grave e inminente peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a
quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona
colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia.
8. El desarrollo y los cambios biotecnológicos han configurado en la actualidad
la postulación de nuevos derechos vinculados con la protección a la vida
humana, los mismos que se hallan en un proceso de estudio y análisis crítico.
Así, se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a
12
VEGA MERE, Yuri. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la
necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos
terminales. En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.
proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital
aunque no poseen vida en sí, pero que sirven para producirla 13. Es el caso de
los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección
jurídica especial.
Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera
"una proyección del derecho a la vida", como es el caso de los embriones
crioconservados. Se trata de seres humanos a quienes "sin habérseles privado
de la vida, han sufrido una paralización en su proceso fisiológico, con el fin de
algún día 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por
otros"14.
9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello,
la privación de la vida es una causa específica de indemnización.
11. Derecho a la identidad personal
10. La persona, cada persona, es idéntica a sí misma, no obstante que todos
los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas,
por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una
unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la
que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace
posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su
mundo interior y su círcunstancia- su "propio" proyecto de vida, adquiera una
cierta personalidad, logrando así configurar "su" identidad. La identidad es,
precisamente, lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos,
no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser
"uno mismo y no otro"15.
Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas
estructuralmente iguales no existan dos idénticas. Es decir, que posean la
misma biografía así como el mismo código genético. Cada persona, en tanto
libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los
condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida"
es personal, único, irrepetible, intransferible, por lo que su realización configura
una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se
presenta en el mundo frente a los demás seres, con sus propias características
psicológicas, con su propia escala de valores.
13
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Grijley. Lima, 2001, p.
155.
14
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 156.
Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1992. Anteriormente, en 1989, se publicó una síntesis bajo e! título de El
derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de!
Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco, Lima, 1989. Este
volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que, bajo e! mismo nombre, se
reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988.
15
La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella
misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que
permite a cada persona decir soy "yo"16. Es decir, "yo soy el que soy y no otro".
La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea
su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades,
virtudes, defectos, vicios, perfil psicológico, características, apariencia exterior,
nombre, ideología, profesión, creencias filosóficas y religiosas, convicciones
políticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual,
deméritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de
vida enderezado al futuro.
Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete
su "verdad personal", que se le represente fielmente, que se le reconozca
como "ella misma", que se le conozca y defina sin alteraciones o
desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros"
de reconocer a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede
desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades,
atributos, defectos, conductas, rasgos psicológicos o de otra índole que no le
son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural, sus comportamientos,
sus pensamientos o actitudes.
11. La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente.
De un lado, aquella estática, la que no cambia con el transcurrir del tiempo. La
otra, dinámica, varía según la evolución personal y la maduración de la
persona. La primera de ellas, la estática, ha sido la única que se consideró
jurídicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le
designaba comúnmente como "identificación". Entre los elementos estáticos de
la identidad personal que no varían, que son estables a través de la existencia,
se encuentran, entre otros, el código genético17, el lugar y la fecha del
nacimiento, los progenitores, las características físicas inmodificables, el
contorno somático, el nombre18. Los estáticos son los primeros elementos
personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona
se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos.
La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y
calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo, en mayor o
menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la
cultura de la persona. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas, la
ideología, los principios morales, la profesión, las opiniones, las actitudes, la
16
17
FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78.
El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único,
irrepetible.
En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. La primera
célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás
células.
18
En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con
que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos
casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por
razones justificadas como sería el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.
inclinación política, la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales, el
perfil psicológico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinámicos
de la persona.
12. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal
como el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos,
que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos
que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de
atributos y características, que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a
los demás conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto
ser humano único e irrepetible.
Por consiguiente, ambas, la estática y la dinámica, como unidad totalitaria,
perfilan la identidad de la persona. En síntesis, se puede decir que la identidad
es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en
que consiste cada persona.
13. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la
identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia
o incoherencia a través del tiempo. En toda persona operan cambios, en
diverso orden de magnitudes, en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a sus
creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. La identidad dinámica
de la persona puede variar, en mayor o menor medida, con la madurez y la
evolución de la personalidad. Estos cambios pueden presentarse en aspectos
sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos
de ellos. Así, por ejemplo, cierta persona pudo haber sido religiosamente
descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para, luego, convertirse en
creyente de cierta religión, o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista
en su juventud y conservador en su edad adulta. Estos u otros cambios que
pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones, las
incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona
en su discurrir existencial. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o
involuntario s, sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello.
14. La identidad dinámica origina, en razón de los cambios anteriormente
expuestos, una especial situación en lo que concierne a su determinación en
cierto momento del devenir existencial de la persona. Ello se explica por la
temporalidad inherente al ser humano, la que determina su constante
evolución, su enriquecimiento personal, su degradación, la afirmación de su
autenticidad, su empobrecimiento, sus renuncias en lo ideológico o en lo
religioso, sus conversiones, sus traiciones y negaciones. El ser humano se
despliega en el tiempo, desde su concepción o fecundación hasta su muerte.
En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y, desde el
presente, se proyecta al futuro. No es algo acabado o finito sino que ella se va
perfilando a través del tiempo. Por ello no es estática, sino cambiante, fluida
como el ser mismo. Si bien ello dificulta su aprehensión, no imposibilita su
conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona.
No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o
características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con
el tiempo. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente
permanente, cuya magnitud y consistencia se halla en relación con la
coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a
su perfil ético, a sus convicciones y creencias.
De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal
-que podemos designar como histórica o biográfica- que es aquella que
exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o
menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. Esta "verdad
histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica.
Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad, en
el momento en que se le conoce e individualiza.
15. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es
el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad ofrece también una doble
vertiente. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista
estático o biológico, en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y
que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que
también se le conoce como sexo cromosómico. Pero al lado del sexo estático
-inmutable e inmodificable- es posible reconocer la existencia de un sexo
dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus
hábitos y comportamientos, a su inclinación psicológica que puede diferir y
distanciarse del sexo cromosómico. La doble vertiente que presenta el sexo, la
estática y la dinámica, generalmente son coincidentes la cada persona. A su
sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial.
No obstante lo expresado en precedencia, excepcionalmente se presentan
situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional
caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo, pseudohermafroditismo) o el de
la "transexualidad". En este último se aprecia en la persona una definida
disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. El transexual vive,
siente y actúa, desde la primera infancia, de manera diferente a la del sexo con
el cual nació. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de
sexo que cromosómicamente le corresponde, por lo que tiene como máxima
aspiración poder adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatómica
genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el
transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a
la de su sexo cromosómico.
Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima, sobre la base
del sentido liberador del Derecho19, que debe accederse a la solicitud del
transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así
como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Ello en razón
de que el sexo, en el caso de la transexualidad, no es solo una expresión
biológica sino que, principalmente, entraña una dimensión psicológica que
debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa
desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente
19
El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a
cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realización personal, el cumplimiento de
su proyecto de vida, dentro del bien común.
experimenta. De ahí que, por razones fundadas tanto en la libertad del
transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido
como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe
acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego
de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza
plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad.
La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el
inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993, en el sentido de que toda
persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". Es decir, se trata de
aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar
situación.
16. El derecho a la identidad que, como los demás derechos de la persona, se
fundamenta en su inherente dignidad, posee su propia autonomía conceptual.
Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos
distintivos, el nombre o el seudónimo, la intimidad de la vida privada, el honor,
la reputación y el derecho personal del autor20. La mencionada autonomía,
cabe remarcarlo, no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos
los derechos de la persona, como está dicho, tienen un mismo fundamento: la
dignidad personal.
17. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años
ochenta del siglo XX, siendo importante la contribución doctrinaria y
jurisprudencial italiana. Al respecto, se debe tener en cuenta, como elementos
precursores, las leyes sueca de 1972, alemana de 1980 e italiana de 1982
sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico, es decir, al sentido y
vivido por el transexual. En tales disposiciones se plantea implícitamente el
problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad.
Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha
correspondido a la jurisprudencia, en cuanto a la paulatina y controvertida
elaboración jurídica del derecho a la identidad personal. Ello ha motivado que
se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo
concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia, más que del
aporte de la doctrina, al menos en el primer tramo de su creación histórica.
Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de
Roma, de 6 de mayo de 1974, en el que se bosqueja, con nitidez y autonomía
conceptual, un nuevo derecho subjetivo. Refiriéndose a la identidad personal
se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que,
si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico, se
sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional.
En el mencionado pronunciamiento se reconoce, por primera vez, el "derecho
de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a
20
En un histórico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia, de fecha 22 de junio de 1985,
se precisa que la lesión a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social
de! sujeto, siendo posible que dicha lesión se presente de modo autónomo sin que,
contemporáneamente, se ofenda e! honor, la reputación, el nombre, la intimidad de la vida
privada o la imagen física de una persona.
que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". En
síntesis, se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia
personalidad individual"21.
18. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad, propuesto por el
ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas, se incorporara al
Código Civil de 198422. Después de un proceso de divulgación de su contenido
e importancia en cuanto a la protección de la persona, se logró que ingresara
en la Constitución de 1993. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha
sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como
fundamentales23. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también
recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1
de octubre de 1996, así como en numerosa jurisprudencia comparada.
III. Derecho a la integridad psicosomática
19. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la
unidad estructural en que consiste la persona, es decir, tanto su soma -o
cuerpo en sentido estricto- como su psique. El ser humano requiere preservar
dicha unidad psicosomática a una de utilizarla, en óptimas condiciones, para
cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona, es
decir, el cumplimiento de su "proyecto de vida", así como, en tanto ente
coexistencial, prestar, a través de su trabajo, el servicio que debe a los demás
miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. Estas misiones han
de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la
incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento.
Es conveniente aclarar que, en doctrina, la expresión "cuerpo" se utiliza en dos
sentidos. El primero, estricto, se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica
de la persona. El segundo, amplio, comprende toda la estructura
psicosomática, es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto- como la psique.
Como es sabido, estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad, por
lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute, inexorablemente y en alguna
medida, en el otro.
21
Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes.
Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de
Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima,
2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se
considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y
la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la
materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que, a la espera de un serio tratamiento
del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la
libertad, a la integridad psicosomática y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e!
sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el
evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es
de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de
Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración, según acuerdo
aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997.
22
23
En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad, pero dentro de una
concepción restringida a su vertiente estática, como ha sido puesto en evidencia por la doctrina
que ha tratado de! tema
El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección
del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado,
sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito
psíquico. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo
una lesión inferida al cuerpo o soma, sino también cualquier acto, como la
tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la
persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y
puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de
mayor o menor gravedad.
El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión,
mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a
trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia- sino que
comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. Así,
por ejemplo, la esterilización no consentida supone un atentado contra la
función reproductiva de la persona, sin que ello implique una mutilación o
ablación de una parte del cuerpo humano. Contrariamente, el disponer de un
riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación, pero ello
no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con
un solo riñón.
En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática, des
agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico, a los
cuales se añade el de carácter moral. Este último aspecto ha sido incorporado,
por primera vez, en la Constitución de 1993. La Carta Magna de 1979 solo se
refería a la integridad "física", sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la
moral.
Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad
personal corresponde al soma o cuerpo, en sentido estricto. Por constituirse el
ser humano como una unidad inescindible, que comprende tanto lo identificado
como "físico" así como lo "psíquico", se prefiere en doctrina referirse a dicha
integridad como "psicosomática". Ello con la finalidad de no dejar de lado el
aspecto psíquico y, al mismo tiempo, remarcar dicha unidad.
En tal sentido, el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente
designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que
cada persona posee y vivencia, los mismos que responden a su propia escala
de valores.
Estos últimos orientan su vida, su accionar en el mundo, otorgándole un
sentido. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional
de la persona, es decir, a su vertiente psíquica. En efecto, cualquier agravio al
conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal
acarrea, como consecuencia, un daño psíquico que se configura como una
perturbación de carácter emocional no patológica que, generalmente, tiende a
disiparse con el transcurrir del tiempo.
El dolor, la angustia, la indignación, la rabia, el sufrimiento, la aflicción, la
inquietud, el desequilibrio, la intranquilidad y otras sensaciones similares, son
perturbaciones emocionales que, en cuanto tales, tienden a mitigarse o
desaparecer con el paso del tiempo. Suele también suceder que dichas
emociones, por acción del tiempo; pueden transformarse en otros sentimientos.
Así, el intenso dolor psíquico, ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya
vida fue segada por un tercero, es susceptible de transformarse en otros
sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo
que él significó en su vida.
Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral",
consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito
psíquico de la persona. Por ello, lo que el Derecho protege, en última instancia,
es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no
experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. De
producirse el daño, la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa
reparación de sus consecuencias.
20. La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se
encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo. La persona, según
lo dispone el ordenamiento jurídico positivo, se encuentra protegida frente a
toda amenaza, agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad
psicosomática. La persona posee como prioritario interés existencial mantener
incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento
privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida", tanto en su dimensión
personal como social. Por consiguiente, corresponde a los miembros de la
comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad, es
decir, de no causarle daño alguno que la pueda afectar.
Pero como todos los demás derechos subjetivos, el correspondiente a la
integridad psicosomática se constituye, al mismo tiempo, como un deber que
asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia
integridad psicosomática a fin de realizar, en las mejores condiciones posibles,
tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás
miembros de la colectividad. Ello supone el deber de la persona de no
automutilarse o causarse cualquier lesión, corpórea o funcional, que atente
contra dicha integridad y buen funcionamiento, la misma que ha de repercutir,
en alguna medida, en su bienestar o salud integral. Se trata de un deber de la
persona ante sí misma, sustentado en su propia dignidad, así como frente a las
demás personas con las cuales convive en sociedad.
21. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad
psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. No obstante
que en algún momento compartimos esta tesis, en la actualidad consideramos
que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente
por lo que constituye un derecho autónomo. Somos de la opinión de que la
salud integral, o bienestar personal, es el resultado o consecuencia de
mantener la integridad psicosomática. Es decir, de conservar incólume el
cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. El concepto de salud
integral o bienestar supone, al mismo tiempo, que la persona carezca tanto de
enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le
permitan vivir equilibradamente, con tranquilidad espiritual, lo que ha de
coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida".
22. El artículo 5 del Código Civil peruano desarrolla, entre los derechos
fundamentales "fundantes", el correspondiente a la integridad psicosomática. El
mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable, que no puede
sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión, salvo lo
dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal.
El cuerpo humano, por ser indisponible, no es materia de derechos
patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. Por ello, la jurisprudencia
comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son
exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. Es decir,
que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado, al
margen de la ley, a la madre biológica o a terceros. Se considera, por
explicables razones de seguridad, que el part. determina la maternidad.
No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del
cuerpo, el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer
excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución
permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de
disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Es
así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo
aquello que en el cuerpo humano es regenerable como, por ejemplo, los
cabellos, la sangre, el líquido seminal, las uñas, la leche materna.
En el mismo sentido excepcional, se consideran también válidos aquellos actos
de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad,
de orden médico o quirúrgico, o si están inspirados por motivos humanitarios.
Así, será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente
ello se requiere, ineludiblemente, para salvar su vida. De otro lado, también
será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su
cuerpo para efecto de trasplantes, siempre que ello no ocasione, como está
dispuesto, una disminución permanente de su integridad psicosomática. En
todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona
después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado
con la intervención que se ha de practicar y, en especial, de sus posibles riegos
y consecuencias.
El artículo 7 del Código Civil peruano establece, en relación con lo
anteriormente expresado, que los actos de disposición de partes del cuerpo o
de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la
salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. Por ello, es
posible disponer, por ejemplo, de ciertos órganos dobles como es el caso de
los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello, como está
dicho, no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente.
24
Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede
sus órganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato
de donación, teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos
patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratándose del cuerpo humano.
Cabe señalar que la persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a
su salud como del derecho a su integridad psicosomática, puede oponerse a
cualquier examen, tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le
deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su
enfermedad, salvo disposición contraria de la ley. En estos casos, con la
finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto,
el médico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la
situación exige, sobre el diagnóstico, el pronóstico y las consecuencias del
examen, tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone.
Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier
intervención sobre su cuerpo.
23. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática, el artículo
12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los
contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente
peligrosos para la integridad psicosomática de la persona, salvo que
correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y
seguridad adecuadas a las circunstancias25.
24. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la
concepción o fecundación, es decir, desde la aparición de la vida que es el
momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia)
y el de la creación de un singular código genético. La protección del derecho
bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe
modificarse, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar
enfermedades graves. Del mismo modo, se prohíben las manipulaciones
genéticas, incluyendo la clonación, en cuanto atentan contra la integridad y la
identidad del ser humano26.
Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del
artículo 2 de la Constitución de 1993, resulta también claro que la
experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano,
es decir, a mejorar, en todo sentido, su calidad de vida. De ahí que se proteja la
integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona
que signifique un atentado contra dicha integridad. La persona, antes de
prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su
cuerpo, debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que
pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la
aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos27.
25
El que esto escribe propuso, con ciertas explicables dudas basadas en la tradición, que se
suprimieran ciertos espectáculos violentos que suponían un grave riesgo para la vida o la
integridad psicosomática. Se trataba, por ejemplo, del caso del box o de las carreras de autos.
Como era de suponer, dicha propuesta, sin ninguna sorpresa para el proponente, fue
descartada, pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad.
26
En el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil, aprobado unánimemente por la
respectiva comisión, se creó un nuevo artículo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las
Personas el cual, en su segundo párrafo, tiene la siguiente redacción: "El genoma humano no
podrá ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades
graves. Están prohibidas las manipulaciones genéticas, incluyendo la donación, la selección de
genes, sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos".
27
El inciso d) del artículo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona
tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o
25. El Derecho, a partir de la década de los años setenta del siglo: XX, ha
venido elaborando la teoría del daño a la persona. Antes de este
acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las
riquezas producidas por la víctima. Quedaban excluidos de la protección
jurídica, por consiguiente, los niños, los ancianos, los incapacitados, las amas
de casa, los religiosos, entre otros.
La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las
consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que
significa la persona en sí misma, con prescindencia de la riqueza que pueda
generar. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben
ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no
patrimoniales. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o
tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos,
entre otros, por abogados, médicos, psicólogos, economistas, jueces,
aseguradores, con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país
se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base, no exenta de
cierta flexibilidad28.
Los baremos, cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan
solo orientadora, les permitirán conocer los montos de las reparaciones que
resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes
partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. Así, por ejemplo,
los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como
reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano
izquierda, por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida
de la función procreativa.
La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad
psicosomática, antes referidas, debe efectuarse en forma independiente de las
producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona, como es el
caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a
dicha unidad psicosomática. Estas consecuencias inciden, de algún modo o
magnitud, en la vida ordinaria de la persona, privándola de actividades,
funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión
corpórea o psíquica.
tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos, de los
riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona
legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo".
28
Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes
sobre el daño a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por
Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII, N° 25,
Lima, noviembre de 2002. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o
persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral, en "Foro Jurídico" Año 1, N° 2, Lima, julio
de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII, N° 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en
"Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado"
N° 16, Medellin, febrero de 2004.
Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias
del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya
sea en su frustración, en su menoscabo o en su retardo.
Debe entenderse que el daño a la persona, en lo que corresponde a su
estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida",
genera tanto consecuencias patrimoniales, mensurables de modo directo e
inmediato en dinero, como consecuencias no patrimoniales cuya reparación
tiene un carácter satisfactivo.
IV. Derecho a la libertad
26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la
vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se
constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo
en cuanto es su ser29. La persona es, así, una unidad psicosomática constituida
y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser
persona. Proteger jurídicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser
de la persona y, con ella, su vida misma, su razón de ser y su propia identidad.
En esto radica la importancia del derecho a la libertad.
Acudiendo a la experiencia de la persona, de cada persona, es dable sostener
que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de
decidir, por sí mismo, su proyecto de vida30. Ello, sobre la base de las opciones
o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y
energías- como el mundo exterior, la sociedad. La libertad permite que la
persona sea "lo que decidió ser" en su vida, lo que considera que debe hacer
"en" y "con" su vivir. La vida, a través de sus actos y conductas, se constituye
en la manifestación de la libertad. Esta es un constante proyectar, presente y
actuante en la realidad del mundo. La persona, en tanto libre, decide sobre su
vida, construye su propio destino, realiza su "proyecto de vida", así como perfila
su propia identidad. Todo ello hace que la persona, que cada persona, sea
única, singular, irrepetible, no estandarizada31. La dignidad inherente a la
persona deriva, precisamente, de su condición de ser libertad
La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad",
una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no
"tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. Es esta su
29
Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la
nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20).
30
Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es
un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la
voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad
Unión Editorial. Madrid, 1991, p. 26).
31
Como anota Víctor E. Franki, "toda persona representa algo único, cada una de sus
situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo.
Fondo de Cultura Económica. México, 1970, p. 57).
32
Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser.
Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).
situación ontológica en el mundo33. La libertad le ha sido impuesta al hombre
como "su responsabilidad".
27. La libertad, a través del vivenciamiento de los valores, presididos por el
amor, hace de la persona un ser espiritual. Los valores otorgan sentido a su
vida. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza34. El
hombre es un ser natural desde que, mediante su cuerpo, se encuentra
enraizado en la naturaleza. Pero, de otro lado, la libertad -que constituye y
sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría
de ser tan solo naturaleza. Es decir, de limitarse a ser un animal "racional",
situación a la que históricamente se la había confinado35. Mediante el espíritu la
persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser, por ello, un ente natural.
Por lo expuesto, puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la
persona de los demás animales mamíferos. Estos poseen una incipiente
inteligencia asociativa, cierta voluntad y afectividad, pero carecen de libertad.
No es el psiquismo, ni su inherente racionalidad, lo que distingue a la persona
de los otros mamíferos sino su ser libertad
28. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad- se ha de
tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica, en
cuanto ser mismo del hombre, y, del otro, el "proyecto de vida", en cuanto su
realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. Esta libertad
ontológica, que es pura capacidad subjetiva de decisión, se constituye como un
constante proyectar36. El "proyecto de vida" se realiza y concreta
existencialmente en el mundo. La libertad, que somos, se exterioriza, se
fenomenaliza, se hace presente en la realidad. El proyecto, en tanto decisión,
se manifiesta a través de actos, conductas, comportamientos, es decir, en un
actuante "proyecto de vida"37.
33
Xavier Zubiri expresa que la condición ontológica de! ser humano "es lo que llamamos
libertad".
Y, en este sentido precisa que, por ello, la "libertad es la situación ontológica de quien existe
desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948, p. 343).
34
Mounier escribe en este sentido que "e! hombre así como espíritu, es también un cuerpo"
predicando que esta unión "es indisoluble". Ellos no se oponen en cuanto constituyen una
unidad (El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962, p. 12).
35
Boecio, en e! siglo VI d.C., resumía esta posición que llega hasta nuestros días definiendo a
la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Era la racionalidad lo que
caracterizaba y diferenciaba al hombre de los demás entes de! mundo.
36
Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser"
(Ob. cit.Tomo III, p. 76).
37
Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Daño al proyecto de vida. En "Derecho" N° 50, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica.
Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. Milano, 1998; en: "Revista
del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto de Responsabilidad
Civil y del Estado, N° 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurídica" vol. XXXIV, N° 3,
Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico,
mayo-agosto de 2000. También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. En:
"Revista Jurídica del Perú" Año LII, N° 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002.
La libertad es el ser del hombre, cuya protección corre pareja con la tutela de la
vida. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que
ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su
exteriorización en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de
vida".
29. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad
supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica, en cuanto ser
mismo de la persona, y la de su realización existencial en tanto "proyecto de
vida". La protección de la primera de dichas instancias se refunde, como está
dicho, con la protección jurídica de la vida misma, en cuanto esta es "vida de la
libertad".
La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la
tutela de la libertad fenoménica, aquella que se exterioriza a través de actos,
conductas, comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege
es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una
decisión subjetiva.
En otros términos, proteger la libertad fenoménica significa la protección del
"proyecto de vida" o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de
la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada
menos que el destino de la persona, de cada persona. Es decir, lo que la
persona decidió hacer en y con su vida.
30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la
propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o
por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello.
De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un
menoscabo o un retardo, según el caso. En esta situación estaríamos frente a
un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser
adecuadamente reparadas.
Por todo lo expuesto, es deber del Estado y de la sociedad proteger el
"proyecto de vida" de cada persona, al efecto de no causarle daño, de no
obstaculizar su desenvolvimiento temporal.
31. El Derecho, en última instancia, protege la libertad del ser humano a fin de
que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien común y
en concordancia con el interés comunitario38. En esto consiste la suprema
finalidad de lo jurídico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado
Asimismo, El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica
del Perú. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis DíezPicazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V, N° IV, Buenos
Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5, N° 32, Trujillo,
septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Corte Superior del
Cono Norte, Año 1, N° 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse también Deslinde conceptual entre
"daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I, N° 2,
Lima, julio de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003;
y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del
Estado, N° 16, Medellin, febrero de 2004.
del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el
fin supremo de la sociedad y del Estado". De ahí que, como consecuencia de lo
expuesto, el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente,
proteger a la persona en cuanto ser libertad
De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por
los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos, lo
que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización
personal, el cumplimiento de su "proyecto de vida". Por ello, el principal y
primario deber de cada persona, que subyace en todos y cada uno de sus
derechos subjetivos, es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres
humanos que con ella conviven en sociedad.
De ahí deriva el sentido liberador del Derecho.
Por ello, el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la
libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida,
salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o
atente contra el orden público o las buenas costumbres". Es el mismo axioma
que, a través de un texto diminuto, aparece refundido en el punto literal a) del
inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción:
"Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe".
Pero, para liberar a la persona, para que cumpla con la realización de su
"proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es", se debe contar
con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los
cuales es imposible su existencia o, al menos, el cumplimiento de su personal
"proyecto de vida". El vivenciamiento de los valores jurídicos, como la justicia,
la solidaridad, la seguridad, entre otros, son condición necesaria para que cada
persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. El vivenciamiento social
de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre.
32. La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al
libre desenvolvimiento" de la "personalidad", mientras que la Carta Magna de
1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". Somos del parecer, y así
lo hemos expresado en otras ocasiones39, que ninguna de las fórmulas
constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el
consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa, tal como se
concibe en el pensamiento contemporáneo40.
En efecto, no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la
personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. La personalidad es la
38
Ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberación. En:
"San Marcos Vox Lucis" Año 1, N° 2, Lima, 1988; y en el primer capítulo del libro "Libertad,
Constitución y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003.
39
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Editorial
San Marcos. Lima, 2003.
40
Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos
Humanos. Ob.cit.
manera de ser de la persona, el modo como ella se extrovierte en el mundo. La
personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41. La persona se vale de
su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida",
por lo que no se confunde con la libertad que "es". Cualquiera sea su
personalidad cada persona debe realizar con ella, mediante ella, su "proyecto
de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica.
De otro lado, la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de
la persona. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual, lo físico o lo
psíquica- en cuanto es un ser libertad. El desarrollo de la persona es posible en
cuanto ella es un ser libertad. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no
es el "desarrollo" en sí mismo.
33. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería, por
las consideraciones expuestas en precedencia, proteger la libertad
mencionándola de manera explícita, directa, sin ambigüedades42. A este
propósito cabe recurrir, como precedente a seguir, a lo expresado en el año
2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del
Perú43, la que recomendó que, en cuanto a la protección de la libertad, se
debería: "Establecer que toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la
protección de su proyecto de vida en sociedad".
Estimamos, en conclusión, que la fórmula elaborada por la mencionada
comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro, desde
que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad
ontológica en cuanto "proyecto de vida".
Derecho al bienestar
34. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto
constitucional peruano el derecho al bienestar.
El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el
derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a
los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u
otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad". Estos derechos constituyen algunos de los
componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos
de glosar.
41
De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil, egoísta o
generosa, entre otras consideraciones.
42
Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la
libertad.
43
La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de
fecha 31 de mayo del 2001. La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego
García Sayán, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo García Belaunde. Las mencionadas
Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, después del acto de la
entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. Valentín Paniagua Corazao.
El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del
concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. La
OMS, en esa ocasión, al definir los alcances de dicho concepto precisó que
comprendía, además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de
carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que
conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la
doctrina, por esta razón, considera la noción de bienestar como equivalente a
la de "salud integral".
Por lo expuesto, la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o
calidades de vida que, además de la salud en sentido estricto, son necesarias
para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más
lata acepción.
Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran,
aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos antes glosado, el tener un empleo
mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida
decorosa, poseer una vivienda, disfrutar de un equilibrio emocional logrado a
través del afecto proveniente de su entorno familiar y social, tener un adecuado
nivel de educación, disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la
vida y a los goces familiares, tener vacaciones periódicas que faciliten una
sana diversión y un debido reposo, entre otras.
En dicho orden de ideas, el Diccionario de la Lengua Española se refiere al
bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o, en una
segunda acepción, tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a
pasarlo bien y con tranquilidad". Se suele también equiparar el concepto de
bienestar con el de "comodidad" que, comúnmente, se entiende como tener la
posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada,
tranquila, con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática.
Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría, por
consiguiente, satisfacer, al menos, todas las situaciones antes señaladas. De
no ser así, la persona no obtendría el equilibrio emocional, la tranquilidad
espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. En suma,
la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo
aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede
definir como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar
podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para
cumplir con su proyecto de vida, así como contribuir, con su trabajo y otras
actividades, al bien común.
La situación antes señalada, en términos generales y aproximativos, puede ser
considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se
refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993.
35. Cabe señalar que el concepto de "salud", en sentido estricto y en tanto
núcleo central de la noción de bienestar, lo encontramos referido en el artículo
7 de la Constitución de 1993. En este numeral se enuncia que "todos tienen el
derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad
así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". Esta explícita
referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto
"bienestar", al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario
comprende, por su amplitud conceptual, no solo el derecho a la salud en
sentido estricto sino, además, todas las situaciones antes brevemente
enumeradas.
36. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la
imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta
naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es
tan solo una noble aspiración.
De otro lado, cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato
la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es
oponible.
En otros términos, quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo
deber frente al mencionado derecho. Si se revisa el articulado de la
Constitución peruana de 1993, encontramos que los correlativos deberes se
atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44.
En efecto, en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al
Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el
proteger "al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono". Asimismo, ambos "protegen a la familia y promueven el
matrimonio" (artículo 4). El Estado, por su parte, "reconoce el derecho universal
y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). El Estado
asume el deber referido a que la educación inicial, primaria y secundaria en las
instituciones bajo su administración sea "gratuita", así como también lo es en
las universidades públicas, siempre que los "alumnos mantengan un
rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios
para cubrir los costos de la educación" (artículo 17).
En el artículo 22 se establece que el trabajo, que "es la base del bienestar
social y un medio de realización de la persona", es un deber y un derecho de la
persona. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo, "en sus diversas
modalidades, es objeto de prioritaria atención del Estado", mientras que en el
artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración
equitativa y suficiente".
El Estado, como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados, en
casos como los referidos a la salud o a la familia, se obliga tan solo a su
"protección", sin garantizar o asegurar su logro. En otros, como en el de la
seguridad social, el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento"
universal y progresivo. Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el
tema es objeto de su "atención prioritaria".
44
La persona, en cuanto fin en sí misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta
precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979, tanto el Estado como
la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.
En cambio, el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una
educación "gratuita" en los centros bajo su administración.
37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relación con el respeto del
derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal
derecho.
Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad
psicosomática, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son también
deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el
cumplimiento de las libertades de conciencia, religión, expresión, información,
opinión, asociación y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del
Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar
libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él, a reunirse
pacíficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de
la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus
convicciones religiosas, filosóficas, políticas o de cualquier orden, el de la
identidad cultural y étnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y
disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa.
Puede sostenerse, en términos generales, que es deber del Estado asegurar la
libertad de cada cual para que, dentro del bien común, cumpla, hasta donde
ello es posible, con la realización de su personal proyecto de vida. De
alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar,
entendido como la máxima aspiración de la persona.
38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los
ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo
3 de la Constitución italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la
República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitan de
hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo
de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la
organización política, económica y social del País". Este deber se complementa
con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La
República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve
las condiciones que hagan efectivo este derecho".
Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure, siempre y
plenamente, el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo
relacionados con el logro del derecho al bienestar, resulta acertada la fórmula
empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los
obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona", así como la de
promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho".
Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado
de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen
otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. Al primero de ellos
"interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la
finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". Al segundo, en
cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados,
donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los
recalcitrantes"45.
Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano, al
referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y
4 del presente texto, combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio, es
decir, la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito
de lograr, hasta donde ello sea posible, la efectiva realización de tal derecho.
39. La seguridad social, considerada en su mayor amplitud, es uno de los
instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a
promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. La seguridad
social debe hacerse cargo, preferentemente pero no exclusivamente, de los
niños, los ancianos, las personas abandonadas, los discapacitados o los
desvalidos. Es decir, de aquellos seres humanos más necesitados de
protección de parte del Estado y de la sociedad.
No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es
indispensable que la propia persona, dentro de las opciones y posibilidades
que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia, realice los debidos
esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su
derecho o aspiración al bienestar.
Se sabe, además, que por diversas razones no todas las personas se hallan
capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación, por lo que requieren de
la ineludible ayuda de la familia, de la sociedad y del Estado.
40. Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de
penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo
la persona alcanza este estado. Tratándose de una humana aspiración cada
persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento. Ello
dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. Habrá
quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un
tiempo y lugar dados, mientras que también existirán aquellos que no se
conforman con esta situación -que no es de miseria- y que pretenden mayores
comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. En conclusión,
cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que
le es necesario para alcanzar "su" bienestar. No obstante, no se puede
encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto
"bienestar".
Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al
logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de
los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de
"bienestar", que ha logrado una sensación de sentirse bien.
41. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar, por las características
antes referidas, no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la
sociedad.
45
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Edizioni di Comunita, Milano, 1977.
Así parecería que lo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de
las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta
del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona
el derecho al bienestar46.
N o obstante lo expuesto, en el inciso 18 del artículo 1 del texto del
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso
de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho,
definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de
vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47.
42. En la Comisión de Constitución del Congreso, que elaboró el proyecto de la
Carta Magna vigente, se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al
derecho al bienestar. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los
términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución.
Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un
nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". Algunos
congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso
constitucional" era "un principio político y de gobierno, pero no tanto una
obligación que debería figurar en el texto constitucional"48. Para otros,
constituía "una fórmula lírica, declaratoria, que induce a engaño a los
ciudadanos"49. De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no
debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50.
Frente a las opiniones anteriormente glosadas, otro sector de congresistas
expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería
ser expresamente reconocido por la Constitución. Se manifestó al respecto que
el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino
que se enunciaba "que es un derecho de la persona...". En esta misma línea de
pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear
condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un
bienestar a la persona y a su familia". Por ello, se dijo, "no podemos negar el
derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su
bienestar y el de su familia"51.
46
Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión
durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Valentín Paniagua Corazao, siendo ministro
de justicia el Dr. Diego García-Sayán. Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del
mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. En julio del
mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido.
47
El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido
publicado para su debate por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la República.
48
Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al
martes 2 de febrero de 1993.
49
Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993.
50
Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de
1993.
51
Posición del congresista Fernando Olivera Vega.
Como conclusión del debate promovido en el seno de la mencionada Comisión
de Constitución, se acordó reconocer el derecho al bienestar y su
correspondiente incorporación en el inciso 1 del artículo 2 bajo comentario. Se
trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser
atendido por el Estado y la sociedad en los términos antes señalados. El
Estado, si bien no está obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal
en todas las circunstancias, sí lo está en cuanto a promover y crear, al menos,
las condiciones mínimas necesarias para su logro, así como asumir el deber de
remover los obstáculos que impidan su realización.
DOCTRINA
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Protección jurídica del concebido
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
1. (...)
El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: art. 1;
C.C.: arts. 1,365, 405, 598, 617, 805 inc. 1), 856, 2068;
C.N.A.: arts. 1, lI, IV, 1,2;
Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a);
Ley 26842: art. III;
D.Leg. 346: art. IV;
D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a), 22;
P.I.D.C.P.: art. 6.1;
C.D.N.: art. 1;
C.A.D.H.: art. 1.2.
Carlos Fernández Sessarego
1. La Constitución peruana de 1993 es la primera en el mundo que, al
reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al concebido la categoría de
"sujeto de derecho". Constituye, así, un aporte al constitucionalismo
comparado.
El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de
derecho" significa que, en cuanto ser humano, el concebido tiene la capacidad
actual -y no futura- de ser titular de derechos y obligaciones. La Constitución,
sin embargo, remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo
favorece. De este modo, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser
humano carente de la capacidad de ejercer, por sí mismo, los derechos que le
son inherentes.
2. La vida del concebido, en cuanto ser humano, se inicia en el instante en que
se produce la fusión de los núcleos del óvulo y el espermatozoide en la trompa
uterina. En el momento de la concepción o fecundación surge un nuevo ser
humano, independiente de la madre, con una clave o código genético que
reúne toda la información sobre su desarrollo. En la primera célula del nuevo
ser viviente, que se le designa como cigoto o huevo, "de no mediar alteraciones
de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que
empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto, la programación genética
conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto"52.
52
LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológjco del embrión. En: AAvv. "La humanidad in vitro".
Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.
El momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide
científicamente se designa como singamia. La clave genética identifica al
nuevo ser humano para toda la vida. En ella está dada, como se ha señalado,
toda la información sobre lo que será la persona, incluyendo desde el color de
los ojos hasta el sexo, el mismo que se transmite a través de los cromosomas
provenientes del padre.
El nuevo ser humano, que surge en el momento de la fecundación del óvulo, es
distinto del de su madre. Posee un patrimonio genético diverso del de sus
progenitores, aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de
ambos. La investigación genética de nuestro tiempo confirma que el embrión
humano es único e irrepetible, poseedor de una vida autónoma, aunque con
una dependencia extrínseca de la madre como sucede con el recién nacido, el
niño, el discapacitado o el anciano.
3. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teoría que
consideraba al concebido como una parte de la madre, como si fuera una
víscera más de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera).
Se ha dejado también de lado la clásica y difundida teoría de la ficción en tanto
carece de sentido decir, por un lado, que el concebido es un ser humano y, por
el otro, negar su calidad de "sujeto de derecho". El Código Civil peruano de
1936, que recogía la teoría de la ficción, enunciaba que: "Al que está por nacer
se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca
vivo".
Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer, por una parte, la existencia del
concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para
todo lo que le favorece mientras que, por la otra y al mismo tiempo, se niega su
condición de nacido -sujeto de derecho- al remitir al momento del nacimiento la
adquisición de sus derechos. Es decir, que al concebido, a quien se le equipara
jurídicamente con el nacido, se le desconoce, simultáneamente, esta calidad al
decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que
tenía al considerársele jurídicamente como nacido. De ser así, estaríamos ante
una nada jurídica, una ficción, un ser espectral. Es contrario a toda lógica
sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el
hecho biológico del nacimiento, es decir, cuando dejó de ser concebido para
convertirse en una persona natural. Según la tesis de la ficción "el concebido
es lo que no es -nacido- y cuando es, ya no es -concebido- desde que es
persona natural". Es decir, que es y no es al mismo tiempo.
La tesis de la ficción ha sido superada en la Constitución de 1993 cuando en el
inciso 1) de su artículo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de
derecho" en todo lo que lo favorece. Esta misma tesis es seguida y
desarrollada en el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984. En este se
determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribución de
derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. La condición a que
se refiere este numeral no puede ser otra, según una correcta interpretación,
que una resolutoria pues, si fuese suspensiva, estaríamos frente a una
contradicción jurídica y lógica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la
capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. No se puede ser y no
ser, al mismo tiempo, "sujeto de derecho". Doctrinariamente se define al "sujeto
de derecho", precisamente, como el ente capaz de ser titular de derechos y
deberes. No es concebible, por lo tanto, un "sujeto de derecho" carente de
ellos.
La comisión encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas
al Código Civil de 1984, al comprender la dificultad interpretativa que, para
algunos iniciados, suponía la lectura del artículo 1 acordó, por unanimidad, en
su sesión del 27 de octubre de 1997, la redacción de un numeral lo más
didáctico posible, sacrificando, en cierta medida, los dictados de una buena
técnica legislativa para la que hubiera bastado señalar, escuetamente, que el
concebido es un "sujeto de derecho". La fórmula propuesta expresa que: "La
vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho.
Goza de manera actual de todos sus derechos. Los derechos personales se
extinguen si el concebido muere. Tratándose de los derechos patrimoniales los
re adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores".
La comisión consideró que, por la novedad del concepto "sujeto de derecho",
había que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurídica
gozaba de manera "actual" -y no futura- de todos sus derechos.
De otro lado, se establece, con el objetivo de lograr una mayor claridad
conceptual, que si el concebido muere, al dejar de ser "sujeto de derecho", sus
derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y, en su
caso, sus sucesores. Así, si el concebido que recibió de un tío por donación un
inmueble deja de existir, su derecho lo readquiere este último y si, hubiere
premuerto, lo readquieren sus sucesores. Lo mismo ocurre tratándose de una
sucesión. Si el concebido muere, el porcentaje ideal que le correspondía en ella
lo readquieren los sucesores, acrecentándose, de este modo, la masa
hereditaria.
4. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el
instante de la implantación del embrión en el útero, acto comúnmente conocido
como "anidación", sino en el de la fusión de los núcleos de los gameto s
femenino y masculino. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser
viviente no se explica qué clase de ser es aquel que, surgiendo en el momento
de la concepción o fecundación, existe en el cuerpo de la madre hasta su
implantación en el útero. ¿Sería, acaso, una pepita de oro, una pepita de
algodón, un árbol de algarrobo o un corderito?
La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera
célula humana, el cigoto, tiene, como no podía ser de otra manera, una
naturaleza humana.
En esa cédula se inscribe, como está dicho, toda la información que, de adulto,
será dicho ser: desde su sexo, que es aportado por el cromos ama del padre,
hasta la formación de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad genética
"de multiplicación vegetativa, vale decir, de la formación de un nuevo individuo
por un proceso de escisión"53. El único salto cualitativo es el de la fusión de los
53
LOPEZ MORATALLA, N. Biología del desarrollo. "Investigación y ciencia", 1997; citado por
LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183
núcleos del óvulo y del espermatozoide. Los cromosomas "no contienen
información alguna para desarrollar características no-humanas"54. De un
cigoto ha de surgir, siempre y únicamente, un ser de la misma especie de
quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano.
La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la
fertilización del óvulo hasta la muerte. No existe, por consiguiente, momento o
fase de dicho proceso en que exista algún ser diferente, que no corresponda a
la naturaleza humana. Si bien la morfología del ser humano varía en cada
momento, desde la fecundación hasta la muerte, se trata del mismo ser: ya sea
que adopte sucesivamente la forma de una célula, de un embrión, de un feto,
de un bebé, de un niño, de un adolescente, de un adulto o de un anciano. Son
etapas morfológicamente distintas del mismo y único ser. Existe, por lo tanto,
un cambio morfológico y no de naturaleza del ser en sí mismo.
La vida del ser humano no es discontinua, solo se interrumpe con la muerte. La
implantación del embrión en el útero o anidación no es el inicio de la vida sino
una fase del proceso continuo de la vida.
5. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que, desde el momento de
la concepción o fecundación, existe un ser dotado de dignidad, que ostenta la
calidad jurídica de concebido o persona por nacer. De ahí que el Derecho
protege y respeta a este ser humano. En conclusión, el concebido, en cuanto
persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la
Constitución de 1993, es un "sujeto de derecho", es decir, centro de imputación
de derechos y deberes, merecedor de plena protección jurídica desde el
instante de la concepción o fecundación.
DOCTRINA
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de
Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava
edición. Grijley. Lima, 2001; LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológico del
embrión. En: AA VV. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada,
2002; LOPEZ MORA TALLA, N. Biología del desarrollo. "Investigación y
ciencia", 1997.
54
LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183.
Igualdad ante la ley
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(.00) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 3),19),6,26 inc. 1), 37, 50, 59;
C.P.Ct.: art. 37 inc. 1);
C.C.: arts. 3,4, 234, 235,1046;
C.P.C.: art. 50 inc. 2);
C.P.: art. 10;
C.N.A.: arts. III, V;
Ley 26772: arts. 1, 2;
D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7, 16;
P.I.D.C.P.: arts. 2, 3, 4, 14.1, 24, 26;
P.I.D.E.S.C.: art. 2.2;
C.D.N.: art. 2;
C.A.D.H.: arts. 1,24;
P.S.S.: art. 3
Walter Gutiérrez Camacho
Juan Manuel Sosa Sacio
I. Sobre el concepto de igualdad
1. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal, por la
expresión que la contiene. La dificultad con la que tropezamos cuando
queremos aprehender su contenido es su indeterminación; y es que la igualdad
por sí sola es una expresión vacía, no significa nada. En la doctrina italiana,
refiriéndose al tema, Bobbio55 ha expresado: ce... decir que dos entes son
iguales, sin otra determinación, nada significa (...) si no se especifica de qué
entes se trata y respecto a qué cosa son iguales, es decir, si no se está en
condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quienes?, y b)
¿Igualdad en qué?".
Se advierte entonces, de modo inmediato, que la igualdad es un concepto
relacional, que solo se revela a partir de la identificación de los datos
precitados. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad, la
diferenciación; solo proscribe el trato desigual arbitrario, cuyos alcances
desarrollaremos más adelante.
55
BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma
de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993. pp. 53-54.
2. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica
cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los
de su género, son derechos históricos, en el sentido de que su contenido va
formándose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente
distanciados. Piénsese, por ejemplo, en la igualdad en Grecia antigua, en
donde existía y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia
norteamericana en pleno siglo XX, en donde se reconocía la doctrina
"separados pero iguales", que no era otra cosa que un modo morigerado de
discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. Estas concepciones de
la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las
comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Así,
actualmente se llega a hablar de una "igualdad social", es decir, una
concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la
promoción de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se
reconocen las diferencias entre estos, es necesario también garantizar un trato
justo e igualitario a cada persona, mejorando, en tal sentido, las condiciones de
vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición
desfavorable.
3. Adicionalmente, el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad
cuando lo trasladamos al terreno jurídico, pues en él ha de convivir con otras
normas y principios. Un mundo en el que no serán infrecuentes las colisiones,
en especial con el derecho -principio- de libertad. En efecto, libertad e igualdad
son categorías que se implican recíprocamente. Cada hombre es igual a los
demás en la medida en que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en
que no está obligado a obedecer a ningún otro; o es libre en la medida en que,
siendo igual a los demás, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56.
4. De este modo, la igualdad es un permanente desafío para el Derecho, más
aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante.
Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán, que compartimos todos
por diferenciarnos, si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente
el pluralismo, el derecho a que se reconozca nuestra individualidad, las
características y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento
y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, pero en
ese contexto de diferenciación, aun cuando parezca contradictorio, ha de existir
y garantizarse el derecho a la igualdad.
5. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa
de gran importancia, que representa un estándar básico del contenido de la
dignidad humana. En esta línea, la igualdad a que nos referimos no implica una
falsa identidad entre todos los seres humanos, sino que apunta al
reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona
-minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57, y que es
56
RUBI O, Francisco. LA forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitución". Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid. p. 105.
57
Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la
persona humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 1 O, Argentina, 1990. pp. 211212.
merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes
existentes.
Pero la igualdad, al ser un concepto relacional-como anotamos- exige, incluso
cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional, ciertos términos de
referencia que sirvan de parámetro para poder ser declarada. Desde esta
perspectiva, el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado
como un derecho autónomo, pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio
de otro derecho constitucional58, el cual se disfrutará o no de igual manera, en
comparación con otras personas que ejercen ese derecho.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La naturaleza
jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable
para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no
es un derecho autónomo, sino relacional"59; en otras palabras, el derecho a la
igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los
restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más
precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de
derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantízan"60.
Cabe anotar entonces que, desde una perspectiva constitucional, la igualdad
puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho
fundamental que exige respeto, sirviendo en el primer caso como pauta para
examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y, en el segundo,
como un derecho pasible de reclamación y protección individual.
11. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de igualdad
6. Tal como ya se anotó, la igualdad constitucional puede encararse desde dos
perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico, al que habrá que
dotarlo de contenido en cada caso, siendo en este sentido una regla básica que
el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la
persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a
todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir
discriminación alguna.
Pero en realidad no solo la igualdad, sino prácticamente todos los derechos
fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios
que vertebran el ordenamiento jurídico. Vistos así, los derechos fundamentales
se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y
el aparato estatal61, los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes
actividades públicas, como son la expedición de normas, su interpretación y
58
Cfr. GARCÍA MORILLA, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho
Constitucional". Valencia, 1991. p. 144.
59
STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1.
60
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, fundamento jurídico 2
Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993. pp. 2022.
61
aplicación jurídica, la intervención de la fuerza pública, la actuación
administrativa, etc.62.
En esta misma línea, el máximo intérprete de la constitucionalidad considera
que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido
y proyección normativa o deontológica, que por tal, constituye parte del núcleo
del sistema constitucional de fundamento democrático" y, de otra parte, en
cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de
una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en
relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como
tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los
privilegios y las desigualdades arbitrarias "63.
Cabe, con lo dicho, especificar el contenido de ambas dimensiones de la
igualdad previstas en la Carta Fundamental.
11.1. La igualdad como principio
7. La palabra principio es una expresión polisémica en el Derecho, es decir
contiene diversos significados, muchos de los cuales incluso son
contradictorios.
Como expresión y como concepto el término ha estado presente en el Derecho
desde hace mucho, incluso en los propios textos legislativos la referencia a los
principios jurídicos data cuando menos de principios del siglo XIX. Sin
embargo, el debate moderno sobre los principios jurídicos se inicia con los
trabajos de Dworkin64, y en gran medida aun giran a su alrededor.
Por su lado, Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de
optimización, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. El campo
de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que
juegan en sentido contrario"65. Al respecto, cuando se afirma que la igualdad es
un principio, se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy, como al
entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a
todo el ordenamiento legal, permitiendo entender que el sentido de una ley no
está dado solo por ella, sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su
relación con las demás normas, sentido que tampoco es fijo e invariable, pues
puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico66.
Ahora bien, para nosotros, como ya referimos en un trabajo anterior 67, los
principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general
62
63
64
Cfr. STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, fundamento jurídico 25.
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, loco cit.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997. p. 86.
66
DE CASTRO, Federico. Derecho Civil, p. 462; citado por GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo.
Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986. p. 24.
65
que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Se encuentran
invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas
normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y
recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión, y por
supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Son
igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la
aplicación práctica.
8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas, no
insistiremos aquí en ellas68, igualmente conocida es la relevancia de los
principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales
en casos concretos. No obstante, sí consideramos conveniente detenernos en
el contenido del principio constitucional de igualdad. En este punto lo primero
que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma -o para
decirlo en expresión de Alexy:
"mandato de optimización" -, sino que su observancia implica diversas
obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: "parece
que la igualdad es lo justo y lo es, pero no para todos sino para los iguales; y lo
desigual parece que es justo, y ciertamente lo es, pero solo para los
desiguales" (La Política). De soslayo, diremos que la mera igualdad no implica
nada, no es ni justo ni injusto, porque antes y después de la igualdad están las
distintas condiciones humanas.
9. De ahí que, en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad, el
Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69:
(a) Como un limite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional
de los poderes públicos.
(b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario
del poder.
(c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en
criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y,
(d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover
los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de
hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres.
De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en
el ámbito objetivo y en el subjetivo, esto es, como línea directriz del
comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona, tema
sobre el que regresaremos luego.
10. Pero la igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema
constitucional de principios. En efecto, el principio de igualdad, además de
67
Véase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vacíos de la 0y principios generales del Derecho.
En: AA.vv. "Código Civil comentado". Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
68
Sobre el tema véase DWORKIN, Ronald. Ob. cit.
69
Cfr. STC Exp. N° 0261- 2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1 y STC Exp. N° 0018-2003-AI/
TC, fundamento jurídico 2
concentrarse en un derecho general de igualdad, se despliega y manifiesta a
través de diversos "derechos especiales de igualdad"70, estableciendo
situaciones jurídicas singulares o, incluso, específicos derechos
constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la
norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos.
Así, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo
2, inciso 2, de la Constitución, existen otros derechos referidos a la igualdad,
reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. Tal es
el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros, la garantía de
igualdad de acceso a los empleos públicos, el principio de igualdad de las
cargas públicas, la norma de igualdad entre el marido y la mujer, la regla de
igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en los
impuestos, igualdad entre la inversión privada y la extranjera, la garantía de
igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de
partes en un proceso, etc.71.
11.2. La igualdad como derecho
11. La igualdad como derecho no solo implica la interdicción de la
discriminación, sino la atribución y disfrute igual de los derechos y libertades
reconocidos por el ordenamiento. Así, en general, los ciudadanos somos
sujetos de derecho en la misma proporción.
Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como
atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y
garantizados por las Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de
igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias históricas.
Los derechos fundamentales -anotábamos antes- pueden ser exigidos al
Estado y opuestos a los particulares. Se trata de derechos subjetivos del
máximo rango y cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede
accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes.
Vistas estas características, podemos concebir a la igualdad como un derecho
fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y
relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo
a no sufrir discriminación, a no ser tratado de manera dispar respecto de
quienes se encuentran en una situación equivalente. Contrarium sensu, cabe
un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles, para lo cual se debe
acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente
razonable72.
III. Igualdad en el contenido de la ley
70
ALEXY, Robert. Ob. cit. p. 381
Véase PETZOLD-PERNÍA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechos
fundamentales en México. UNAM - Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México,
2004,passim, especialmente p. 175 Y ss.
72
En el sentido anotado STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, loc cit.; STC Exp. N° 0018-2003-AII
TC, Ibídem.
71
12. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su
aplicación, forman parte del concepto de igualdad ante la ley. Ambas nociones
se suceden en la historia, de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del
constitucionalismo.
La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se
refería a la igualdad "en el contenido", esto es, a las características de la ley
como general, abstracta y atemporal, así como a la atribución de una igual
capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. Con esta concepción de
la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la
monarquía, el clero y la nobleza, a través de las leyes del parlamento que
debían encarnar la voluntad general. Así considerada, la igualdad en el
contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del
legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento,
para crear normas que, sin más, contravengan la igualdad de trato.
Expresada esta garantía como derecho fundamental, implica la posibilidad de
que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan
diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas
expectativas.
13. No obstante, esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz
y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de
manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes.
¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa?
¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se
advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos
derechos, está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos.
El Estado debería comprometerse, entonces, con la promoción de las personas
des favorecidas social y económicamente, así como con la disminución de
desigualdades materiales. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de
algunos mediante leyes especiales, en la medida en que no se afecte la
igualdad constitucional, sino que se busque alcanzada superando las ficciones
formales73.
Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como
una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. Así, es
inaceptable cualquier trato diferenciado; solo se tolerarán aquellos que
exclusivamente tengan base objetiva, es decir, comprobables en la realidad y
que, al propio tiempo, sean razonables, esto es, constitucionalmente
admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios
basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos74. Para
73
"El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y
hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a
recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en
un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. N° 0001/0003-2003AI/TC, fundamento jurídico 8.
74
STC Exp. N° 1399-2001-AA/TC, fundamento jurídico 3.
ello, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la
ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que
se verifique:
(a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de
la diferenciación.
(b) La acreditación de una finalidad específica.
(c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le
perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales.
(d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica
diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la
finalidad; y,
(e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de
hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue75.
IV. Igualdad en la aplicación de la ley
14. Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley también comprende a
la igualdad en la aplicación de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y
reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador,
sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el Derecho
y, en particular, a la Administración estatal y a los órganos jurisdiccionales.
De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos
equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la
ley de manera idéntica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administración
Pública como la jurisdicción, principales encargados de aplicar el Derecho,
ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y
justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos76, salvo
situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohíbe con ello toda
diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las
normas al momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre
situaciones jurídicas.
Se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la
igualdad en el contenido en que, mientras esta se refiere a la prohibición de
distinguir irrazonablemente al momento genético de la norma; aquella alude a
la vida misma de la ley, esto es, la exigencia de una aplicación igualitaria en su
interpretación y ejecución.
75
STC Exp. N° 0018-203-AI/TC, fundamento jurídico 2 y STC Exp. N° 0261-2003-AI/TC,
fundamento jurídico 3.2. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC,
fundamentos jurídicos 65 y ss.
76
Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley, por ejemplo, al decidir las
destituciones, vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le
corresponden según mandato de la Carta Fundamental.
15. Vistas así las cosas, los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en
apariencia similares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad
constitucional de la decisión. Esto último solo se produce cuando el juez o la
Administración consideran que el supuesto específico merece una aplicación
diferenciada que restablezca una igualdad real, conforme a la Norma
Fundamental. No obstante, también puede acontecer que el juzgador varíe una
decisión anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta
que los supuestos fáctico s o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan
resultados distintos; igualmente es plausible aquella situación en la que el
órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que
los supuestos sean los mismos, basando su decisión en avances o cambios
científicos, sociales, económicos, o de otra índole que justifiquen tal mutación,
amparándose en su autonomía funcional, supuestos que no tienen que ver con
superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las
normas.
16. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para
determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la
aplicación judicial de la ley77; criterios ya seguidos por nuestro Tribunal
Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administración 78. Así, el
máximo intérprete exigió que:
(a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano, es decir, que una
misma instancia emita resoluciones o actúe de manera arbitraria, caprichosa y
subjetiva, sin base objetiva o razonable que justifique su proceder.
(b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no
necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen
suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de
hecho analizados son jurídicamente iguales y, por ello, merecían en el trámite
una aplicación igual de la norma.
© Se acredite un tertium comparationis válido; en otras palabras, que se
demuestre la existencia de una "línea constante", una tendencia uniforme de
interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o
comparación).
(d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia
para comprender y aplicar las normas, pues, como es sabido, no existe
obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y
utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares; por tanto,
para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley
debemos encontramos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la
tendencia de aplicación anterior.
77
BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. El principio constitucional de
igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: CARBONELL, Miguel (compilador)
"El principio de igualdad constitucional". Comisión Nacional de Derechos Humanos, México,
2003. pp. 114120.
78
STC Exp. N° 1279-2002-AA/TC, fundamentos jurídicos 3 y 4.
En esta misma línea, que establece la necesidad de justificar los cambios en la
aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional, en un caso de aplicación
diferenciada de la norma en sede judicial79, precisó que todo colegiado "tiene la
facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia", pero que "para
optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las razones de hecho y de
derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". Es decir que el órgano
judicial, al "tramitar dos procesos en forma simultánea, donde el petitorio es el
mismo, al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan, no ha
debido adoptar fórmulas diferenciadas, pues tal proceder lesiona el principio de
igualdad, el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los
principios constitucionales no tienen ningún referente objetivo.
Derecho a la no discriminación
17. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las
personas no es necesariamente contrario a la Constitución, siempre que tal
tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas
condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. Con la misma lógica
se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional, si las
condiciones y circunstancias fácticas exigen, para cumplir con la regla de
igualdad, un trato desigual
Pero esta diferenciación no puede ser indiscriminada, y por ello el Derecho ha
puesto límites. En primer término, la distinción en el trato nunca puede ser
irrazonable ni desproporcionada, pues ello es constitucionalmente intolerable80.
En el mismo sentido, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia
apropiado -en la medida en que se protegerían bienes de relevancia
constitucional- no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que
también merecen ser realizados81.
Empero, con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de
igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación). En efecto, la noción de
discriminación va más allá y se refiere a una agravada distinción,
manifiestamente contraria a la dignidad de las personas, que inclusive implica
una negación de su condición humana82. Así, se afirma que la discriminación se
funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo
no como seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distinción "más
que irrazonable, odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta
humillante para quienes sufren esa marginación"83.
79
STC Exp. N° 1975-2002-AA/TC, fundamento jurídico 3.
STC Exp. N° 0048-2004-AI, fundamento jurídico 62
81
STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.3: "La diferenciación jurídica no debe
'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas, tengan
mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad".
80
82
83
BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111.
BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Loc. cit.
Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas, lo
que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el
solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exógenos a
la persona misma, sobre las que podría atribuírseles responsabilidad.
18. Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y
típicas en el constitucionalismo comparado- tenemos:
(a) Aquellas inmanentes al ser humano, referidas a características en las que
se encuentran las personas independientemente de su voluntad, que son los
casos de las discriminaciones por razón de origen, raza, sexo, idioma,
condición económica, etc.
(b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las
personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su
personalidad, no son reprochables, sino que incluso se encuentran previstas
como derechos fundamentales; ejemplo de esto seria la discriminación por
motivo de credo o religión, opinión, filiación política, opción sexual, etc.84.
19. Ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a
los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley, que obliga al trato igual y
que es un mandato específico para los agentes públicos (pues entre los
individuos prima la autonomía de acción, y no cabe mediatizar la libertad
fundamental que caracteriza a los individuos, obligándoles a proceder de
manera siempre uniforme), la no discriminación se refiere al reconocimiento de
las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente
iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden
agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad.
De esta forma, en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculan te
directa, el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado también
por los particulares. Así, la autonomía privada de la que gozan los privados, y
que constituye también un derecho fundamental, debe ser armonizado con el
ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza, como es el caso de
la igualdad. En tal sentido, no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de la
igualdad, ni a la inversa, sino que el único camino posible entre individuos en
igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos
constitucionales en ejercicio.
En el terreno de los actos de los particulares, la doctrina ha formulado tres
factores que permiten valorar la existencia de discriminación85:
84
Véase SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico
sino como prohibición de discriminación. En: ''Anales de la Facultad de Derecho", N° 19,
Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit. pp. 177-178.
85
BILBAO UBILLOS,)uan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit. p. 138.
(a) La trascendencia social de la discriminación, esto es, si se trata de una
práctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de interés privado.
(b) La posición de la entidad discriminadora en la sociedad, situación que
merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante, cuasipúblico o
monopolístico; y
(c) La presencia de una distinción lesiva a la dignidad, por ejemplo, en el caso
de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución.
VI. Discriminación inversa o acciones afirmativas
20. Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las
diferencias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad
constitucional no pretende uniformizar ciudadanos, sino -en primera instanciabrindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. Tal
protección, empero, es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la
igualdad que la Constitución establece, pues se limita solo a una igualdad
formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si
esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que
promueva y proteja a los más débiles, para de esta forma satisfacer el
ordenamiento constitucional de valores, incluyendo la igualdad que la integra.
Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o
vía aplicación de la ley; se les exige a los entes estatales la elaboración y
ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los
más des favorecidos.
De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o
jurídico, sino también en los planos político, cultural, social y económico. Pero
este mandato de igualdad, en el matiz apuntado, no solo alcanza a los poderes
públicos, compromete también a la sociedad o, para decirlo con expresión
sociológica, a la sociedad civil, aunque desde luego, de un modo distinto.
Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una
actividad discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda "acción
afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación
desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato
constitucional (de igualdad sustancial)86. En esta línea de reflexión, las
omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales
estarían viciadas de inconstitucionalidad, siendo, efectivamente, "omisiones
constitucionales"87.
86
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, íbidem. Consúltese también la STC Exp. N° 0048-2004-AA/
TC, fundamento jurídico 63.
87
Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consúltese la STC
Exp. N° 2945-2003-AA/TC, fundamento jurídico 8 y ss.; también la STC Exp. N° 0Ol1-2002AI/TC, fundamento jurídico 8 y ss.
La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas
como de "discriminación inversa", debido a que se dirigen a un grupo
vulnerable determinado, pero para beneficiarIos, con el objetivo de promover
una igualdad real88.
DOCTRINA
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997; ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional
europeo a fines del siglo xx. Desarrollo y perspectivas. En: "Derechos humanos
y Constitución en Iberoamérica" (Libro homenaje a Germán J. Bidart Campos).
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana), Lima,
2002;
BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana. En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional". Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa
(coordinadores). Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional
Autónoma de México, 2002; BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ,
Fernando.
El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional
española.
En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel CarboneIl (compilador).
Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003; BOBBIO, Norberto.
Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma de
Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993; CARBONELL, Miguel.
Los derechos fundamentales en México. UNAM - Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, México, 2004; DAHL, Robert. Los dilemas del pluralismo
democrático.
Alianza Editorial, México, 1991; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio.
Ariel.
Barcelona, 1995; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales.
Ara Editores, Lima, 2002; GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre
la ley y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986; GARCÍA
MORILLO, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.VV. "Derecho
Constitucional".
Valencia, 1991; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vaáos de la ley y principios
generales del Derecho. En: AA.VV. "Código Civil comentado". Tomo 1. Gaceta
Jurídica, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del
Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2001; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad
Nacional Autónoma de México - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el
Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1997; LANDA ARROYO, César. Apuntes para una teoría
democrática en América Latina. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1994; MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. Las normas
de derechos fundamentales.
88
Cfr. STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.2. También se hace referencia a la
"discriminación positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N° 0324-99-AA/TC, fundamento jurídico
8.
En: "Normas Legales", Tomo N° 339, Trujillo, 2004; MENDOZA ESCALANTE,
Mijail. Notas sobre la distinción entre principios y normas en la Teoría del
Derecho.
En: "Revista Bibliotecal", Año 2, N° 3, Colegio de Abogados de Lima, 2001;
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho
Constitucional peruano. Gráfica Bellido, Lima, 2000; NOGUEIRA ALCALÁ,
Humberto.
El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En "Normas
Legales", Tomo N° 264, Trujillo, 1998; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos
fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000; PETZOLD-PERNÍA,
Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona
humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 10, Argentina, 1990;
ROSENFELD, Michel. Hacia una reconstrucción de la igualdad constitucional.
En: "El principio de igualdad constitucional".
Miguel Carbonell (compilador). Comisión Nacional de Derechos Humanos,
México, 2003; RUBiO, Francisco. La forma del poder. En: "Estudios sobre la
Constitución". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid; SORIANO
TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino
como prohibición de discriminación. En: "Anales de la Facultad de Derecho", N°
19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002.
Libertad de conciencia, religión, ideas, creencias y opinión
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
3. A la libertad de conciencia y de religi6n, en forma individual o asociada. No
hay persecuci6n por razón de ideas o creencias. No hay delito de opini6n.
El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la
moral ni altere el orden público.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 mes. 2) y 18), 50;
C.P.Ct.: art. 37 incs. 1), 2), 3);
C.N.A.: arts. 9, 11;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
C.D.N.: art. 14;
C.A.D.H.: art. 12
Carlos Mesía Ramírez
1. Introducción
El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple
respeto de sus libertades clásicas. El hombre es un ser racional, dotado de
conocimientos, ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran
tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo
impele a la búsqueda inagotable del conocimiento, de la verdad suprema. A
diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra, el hombre se sitúa en
el mundo partiendo de una concepción del universo. A ella llega por medio de
las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación, la
prensa, la radio y la televisión; los libros, el arte y la poesía que lo cultivan. En
consonancia con todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles
para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como
persona.
2. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinión y pensamiento:
necesidad de precisiones conceptuales
La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución, copulativamente,
junto con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecución
por razón de ideas o creencias.
¿Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se está haciendo referencia a
un mismo fenómeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categorías
distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89.
¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de
pensamiento, consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos
(DUDH), en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la
Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 ¿Es la libertad de
pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades, como lo
sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo
de opinión y libertad de conciencia, según un sector de la doctrina internacional
de los derechos humanos?91.
Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de
una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos
textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una
tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra.
Existe dificultad -y diríamos hasta confusión- para arribar a una aprehensión
cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos, pero no idénticos.
89
Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos, uno de los
cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de
creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V.
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial
Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de
conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión
en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS,
Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ).
Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se
desee, sea en materia política, social, f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA,
Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visión más amplia, la libertad de conciencia
involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho más
genérico a la libertad de pensamiento. Así, por ejemplo, en España F. Garrido Falla (siguiendo
a RIVERa, J. Les libertés publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinión,
de creencias, ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de
pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitución. 2a Ed., Madrid,
1985, pp. 284-287). En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren
de urgente precisión.
Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su
artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". El artículo 13 de la
CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión".
El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión". En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad
de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión [...]".
90
"Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos.
El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos
humanos.
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147).
91
Para Cecilia Medina, las libertades de opinión y de pensamiento son similares y
"equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad
de religión" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).
Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las
interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de
acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los
vocablos.
Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad
de religión. También como el derecho de creer en lo que se desee, sea en
materia política, social, filosófica o religiosa. VIadimiro Naranjo, magistrado de
la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de
conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la protección
de una determinada forma de relación con Dios, sino la facultad del
entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser
una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto.
En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el
mal moral, pero en relación con lo que concretamente, en determinada
situación debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento
práctico"92.
Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en
la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la
conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral
determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad.
3. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión, las creencias y las
ideas
Decía José Ortega y Gasset, el filósofo español autor de La rebelión de /as
masas, "las ideas se tienen; en las creencias se está"93. A las creencias
estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su
angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia.
Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella.
Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No
contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras
creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la
persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más
variados enfoques, sean estos políticos, filosóficos, científicos, artísticos, etc.
Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más
limitaciones que las que impone el orden público constitucional. Premunido de
su programa ideológico, el individuo adopta una determinada posición frente a
la vida y cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de
verla según sus ideas.
Esta libertad, que en el derecho español se recoge como libertad ideológica
(artículo 16.1 de la Constitución española de 1978), no se agota en su faz
interna, en el mundo del pensamiento psíquico, sino que tiene también una
92
NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 8va. Ed. Temis S.A.,
Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 657.
93
Cfr. ORTEGA y GASSET, José. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940],
1986, p. 23
dimensión externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra
religión o nuestras creencias, sino también de conformidad con nuestras ideas,
lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo, intromisión o injerencia de
los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la
adherencia a cualquier postulado ideológico, incluido el democrático y
constitucional.
La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser
Supremo, en tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el ateísmo y el
indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las
ideas (libertad ideológica).
Desde este punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas,
antropológicas, etc.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la
libertad religiosa.
La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que
ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creenciasse ejerzan con la máxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el
plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento
jurídico, sino que va más allá; incluso para proteger los comportamientos,
actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o
ideas contrarios a los de la Constitución, con excepción, claro está, de la
violencia como un medio para imponer criterios.
La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el
sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión,
sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención
del Estado. Como un complemento de estas libertades, la libertad de
conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas.
Es una guía ética para la praxis y, en último extremo, oponible frente a deberes
jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento, como
única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras
ideas o creencias (religiosas o no).
Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión
determinada, ni en un sistema filosófico, humarustico o político, para emitir
juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas
o las agnósticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es
un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana,
que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades
racionales"94.
En esta propuesta de definiciones sistemáticas, la libertad de pensamiento no
es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían
caber la libertad de opinión, de creencias, ideológica y de conciencia; es solo
inmunidad de coacción civil, prohibición para el Estado de imponer
coactivamente una determinada concepción del mundo. Desde esta
perspectiva, la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el
94
NARANJO, VIaclimim. Ob. cit., p. 657.
respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en
consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus
convicciones políticas, filosóficas y morales constituya la fase negativa de la
libertad de expresión, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina
nacional. Se trata, en nuestra opinión, de una consagración en negativo de la
libertad ideológica y de creencias.
En conclusión, la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a
nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la
entendemos, es decir, como un conocimiento práctico que nos dice lo que
debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de
expresión, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es
básicamente comunicación, información; idea, pensamiento, opinión o creencia
exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se
niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado, no
quiere expresar ni comunicar; aspira más bien a la coherencia entre su
conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de
todo poder.
En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte
su conducta en una forma de expresión. Lo que quiere es comunicar, mejor
dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresión, a
una política del gobierno, etc.
4. La libertad de religión
No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. El propio Ortega y
Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía:
"Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios, sea este el que
sea, sino que llamamos también religión al budismo, a pesar de que el budismo
no cree en ningún Dios"95.
Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. En
1993, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
(CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones
tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Según el CDHNU, se hallan en el
mismo plano de protección las perspectivas teístas, los no teístas y las ateas,
así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. De acuerdo con
lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una
religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la
religión o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales
95
ORTEGA Y GASSET,José. Ob. cit, pp. 56-57. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal
de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[...] me parece
que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas
-o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender
que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrán extraer las últimas
consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Véase IBAN, Iván. La libertad
religiosa como derecho fundamental.
En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N° 3, Madrid,
1985, p. 163.
por otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión
o las creencias propias"96.
Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio
de la exclusión, aun cuando esto supone un tratamiento completamente
diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos más
conflictivos, como señala Amorós Azpilicueta, no es la contraposición religiónateísmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusión en
el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente
enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal97.
Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del
legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como
tales, deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias:
a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en
comunicación.
b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a
través de unas escrituras, que se traducen en un credo propio.
c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los
fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al
mal).
d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas, liturgias y oraciones
que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares de
culto.
e) Una organización diferenciada, sino permanente, estable; no
necesariamente jerárquica, pero sí dotada de una estructura propia y definida
acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus
ministros.
Como se advierte, la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer.
También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias
religiosas; a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la
Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre,
siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Con este precepto el
constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier
96
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general N° 22, Artículo 18° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones, 1993) HRI/GEN/1/Rev.
1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZÁLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y
religión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis
Jurídico" N° 6. Ob. cit., p.128.
97
Véase: AMORÓS AZPILICUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitución española de
1978. Citado por LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En:
"Revista de Derecho Constitucional", N° 56, año 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones
sobre sus ideas o sentimientos religiosos.
La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder
espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas
actitudes, juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son
impuestas por la autoridad civil.
5. La objeción de conciencia
Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a
obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurídico, invocando la
existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar
el comportamiento prescrito98. El fin que se persigue es incumplir un
comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y
válida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una regla general
o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la
conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal.
El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de
objeción99. Sin embargo, ningún Estado puede reconocer de forma genérica el
derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sería caer en el más
puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas, ya
que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como
contenidos de conciencia100. Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los
alcances del derecho. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar
el ordenamiento jurídico caso por caso, pues los derechos fundamentales son
de inmediata aplicación, no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio
legislatoris.
La objeción de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, "tiene una
naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y
98
VENDIITI, R. L'obiezione di coscienza al servi:;jo militare. Giuffn:, Milano, 1981, p. 3:
''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita, a un imperativo
giuridico, invocando l'esistenza, nel foro della coscienza, di un dettame che vietta di tenere il
comportamento prescritto". Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción
de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de
Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 3, 1985, p. lI.
99
En una enumeración que no pretende ser exhaustiva, podrían caber casos como los
siguientes: la objeción fiscal, la de los médicos a practicar abortos legales, la de algunas
religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la
negativa se apoya en razones de conciencia), la objeción de un maestro a cumplir el ideario del
centro, la de un centro educativo a enseñar determinadas materias, la de un médico que
justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que
objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir
determinadas órdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera
inmorales. Véase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentación de la objeción de
conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 4,
1986.
100
Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. También
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e
igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción,
pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de
relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la
eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada
caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso
facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101.
¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de
rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de
motivaciones, según tengan su origen en creencias religiosas, ético-morales o
filosófico-políticas102.
No debe dejar de tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases
de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces, lo
religioso, lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del
mundo que es propia de cada individuo.
Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por
preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de
un compromiso personal con la divinidad, antes que obedecer el mandato
jurídico. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el
cristianismo. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar, no solo prohíbe
el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten, sino que nos advierte
de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. Así, a un
hombre justo no se le permitirá servir como soldado, ya que su servicio militar
es la justicia"103.
Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y
humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace
en el uso de las armas. Desde esta postura destacan las ideas de hombres
preclaro s como Ghandi, Martin Luther King, Roman Rolland, Víctor Raúl Haya
de la Torre, entre otros.
Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de
la posición del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amérigo Cuervo
Arango, "en sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teorías
derivadas del anarquismo, del internacionalismo, del neutralismo y también las
convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una
determinada guerra"104.
101
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC.
Cfr. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13.
103
LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO,
Apogeticus; CIPRIANO, Epistolae; ARNOBIO, Adversus Naciones; y ORÍGENES, Contra
celsum. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la
objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa", desarrollada por San
Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de
Vitoria y Francisco Suárez.
102
104
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.
El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas,
y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del
proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo teórico de
ciertos objetores. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio
cuando la obligación es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante
todo espontaneidad, desinterés, libertad de acción y pensamiento [...]. Nuestra
oposición al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervención del
Estado en la ocupación normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried
sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento
del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad
burguesa105.
De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el éticono
ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. En
cambio, el político no tiene una aceptación pacífica. Para algunos autores las
motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de
conciencia. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada
en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia,
sino que se trata más bien de una simple opinión contingente, a propósito de la
particular situación política que rodea al individuo. En otras palabras, si el
sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en función de una
convicción general de su conciencia, válida para todas las situaciones, sino
solo para aquellas que contradicen su ideología política.
6. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia
El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la
libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la
voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio
último y exclusivo de la justicia, aun cuando estén en juego cuestiones de
principio; lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo
frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario.
Por el contrario, la objeción de conciencia -como observa Reina106 "produce un
enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho, obliga al
Estado a no imponer una ideología, respeta no ya a las minorías, sino al
hombre individual, atrae otras axiologías distintas a la dominante para
trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". Reconoce a la
persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino
conforme a sus convicciones morales, ideológicas, políticas o filosóficas más
profundas.
DOCTRINA
105
Véase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et
Non-Violence", N° 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience.
En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix",
s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19.
106
REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción de conciencia al
servicio militar: especial referencia al Derecho español. En: "Anuario de
Derechos Humanos". N° 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BIDART
CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos
Aires, 1966.
GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitución. 2" edición,
Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZÁLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y
religión. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las
obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos".
Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, 1996. IBAN, Iván Carlos. La libertad religiosa como
derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N° 3. Universidad
Complutense de Madrid, 1985. LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado
de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo II,
Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del
derecho de libertad religiosa. En: "Revista Española de Derecho
Constitucional". Año 19, número 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro.
Teoría constitucional e instituciones políticas. 8" edición, Temis S.A., Santa Fe
de Bogotá, 2000; MEDINA QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En:
"Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, José. Ideas y creencia. Revista
de Occidente. Madrid, 1986; REINA, V. Y REINA, A. Lecciones de Derecho
Eclesiástico español. P.P.U. Barcelona, 1983.
Artículo 2
Libertades de expresión e información
Toda persona tiene derecho:
(...) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de
comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero
común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de
expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicación.
(…)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20);
C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15;
C.P.C.: art 51 inc. 6),
C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2);
C.N.A.: arts. 9, 10;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P.I.D.C.P.: art 19;
C.D.N.: arts. 12, 13;
C.A.D.H.: art 13
Samuel B. Abad Yupanqui
La Constitución de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artículo 2
inciso 4) las "libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las
libertades de información y expresión, constituye un paso fundamental para
determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados.
1. Las libertades de expresión e información
La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el
propio pensamiento107. Así, consiste en la exteriorización de la libertad de
pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación, sea oral,
escrita, a través de símbolos por radio, televisión o cualquier otra modalidad 108.
De este modo, la libertad de prensa vendría a ser una especie del género
libertad de expresión109; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo
107
SOLOZÁBAL Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos
fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 32, Madrid, 1991, p. 8.
108
BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos
Aires, 1985, p.228.
109
SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo n. Astrea, Buenos
Aires, 1993, p.105.
se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de
expresión.
La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la
libertad de expresión de la libertad de información. Esta "concepción dual" 110,
que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto
genérico de libertad de expresión, ha sido acogida, entre otros países
europeos, por Alemania o España, y en América Latina -para solo citar un
ejemplo- en Colombia.
De esta manera, se afirma que la libertad de información comprende los erechos
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La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el
pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones
subjetivas, la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo, por ejemplo, para
determinar su veracidad. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N° 10)
al señalar que "(...), aunque la Constitución no especifique el tipo de
información que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto
de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. Desde luego que,
desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la información no es
sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. Exige solamente que
los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus
aspectos más relevantes". No siempre será fácil distinguir los hechos de las
opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta.
Por lo tanto, esta distinción habrá que establecería en cada caso, efectuando
las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cuál de los
derechos es el preponderante112.
También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su
contenido. En efecto, mientras la libertad de expresión solo protege la
comunicación del pensamiento ti opinión, la libertad de información abarca,
además, la preparación, elaboración, selección y difusión de las noticias113.
Sin perjuicio de lo señalado, cabe advertir que la distinción resulta más clara en
su faceta pasiva. Así, mientras que la libertad de expresión solo protege la
comunicación sin trabas del pensamiento, el derecho a la información
comprende, además, el derecho de todas las personas a recibir información
diligentemente producida.
2. El fundamento de la libertad de expresión
Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un
lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana,
mientras que por otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al
constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático.
La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la
vigencia de un régimen democrático. Como anota Juan José Solozábal, la
libertad de expresión "es condición de la transparencia, la existencia efectiva
de alternativas, la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en
el sistema político". Agrega este autor que "La opinión pública presupone
información sobre la cosa pública"114.
En sentido similar, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC,
caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ. N° 13) ha señalado que
"tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías
institucionales del sistema democrático constitucional. Además, en tanto
112
ESPÍN, Eduardo. Ob. cit., pp. 226 Y 230.
SOLOZÁBAL, Juan José. Ob. cit., p. 81
114
SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho
a la información. En: "Revista Española de Derecho Constitucional", N° 23, CEC, Madrid, 1988,
p. 141.
113
permiten la plena realización del sistema democrático, tienen la condición de
libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate
sobre la cosa pública".
La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter
esencial de la libertad de expresión, sino que permite definir su especial estatus
en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático.
Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia
suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales.
3. La libertad de expresión en los documentos internacionales
La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos
internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales, por lo general, no
adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con
la libertad de información. Más bien, comprenden a este último derecho como
parte del contenido de la libertad de expresión, acogiendo una tesis que
algunos autores han denominado "unificadora'115.
Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades de
la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo
dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados
sobre la misma materia ratificados por el Perú. De esta manera, dichos
instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para
determinar los alcances de la libertad de expresión.
Al respecto, el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión.
Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el
de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin
limitación de fronteras por cualquier medio de expresión".
Por su parte, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento".
En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y
difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV). En la misma línea, el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece
que este derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección". Agrega,
además, que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley.
115
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.
Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión, tal como lo
acogen las declaraciones y tratados internacionales, resulta útil retomar lo
dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En esta
dirección, puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho
comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa
de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c) a recibir
informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones116.
De esta manera, se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo
en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de
hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la
información, o a las opiniones o ideas de otro, es víctima de una violación de la
libertad de expresión"117.
Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión
Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, sostuvo:
"31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el
reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende
además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.
Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión
comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (...)
procedimiento', está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento
y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las
posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida,
un límite al derecho de expresarse libremente (...).
32. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los
seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de
comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho
de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta
importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que
disponen otros como el derecho a difundir la propia".
Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la
Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho.
En consecuencia, puede afirmarse que la concepción de la libertad de
expresión utilizada por los documentos internacionales citados, que orientan la
interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico, acoge una concepción
unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto, es decir, la
libre comunicación de ideas u opiniones, así como a la llamada libertad de
información, que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos.
116
Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". N° 78,
Caracas, p. 252.
117
Ibídem, p. 253.
4. La prohibición de la censura previa
La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación
de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibición de
cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibición se trata de "no interferir
en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. Así lo señala
el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al
establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores.
Siguiendo a Néstor Sagüés, la censura previa consiste en "cualquier acto u
omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de
papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a
influir en esa publicación (p. ej., propaganda discriminatoria del Estado o
presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue
normalmente a la sociedad"119.
Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia
internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de
la censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de
noviembre de 1985, indica que:
"38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el
menoscabo de la libertad garantizada por la Convención.
39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de
control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya
cometido".
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Mart.rell (Informe N° 11/96), reiteró que "la interdicción de la censura previa,
con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13, es absoluta. Esta
prohibición existe únicamente en la Convención Americana. La Convención
Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen
disposiciones similares".
Sobre la base de dicho criterio, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, consideró que "la decisión de prohibir la entrada, la circulación y la
distribución del libro 'Impunidad democrática', en Chile, infringe el derecho a
difundir informaciones e ideas de toda índole (.. .), tal decisión constituye una
restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión, mediante una acto
de censura previa".
118
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Derecho a la información. &forma constitucional y libertad de
expresión. Nuevos aspectos. Dépalma, Buenos Aires, 1996, p. 38.
119
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 116.
120
O'DONNELL Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de
Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.
En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e
incluso de los jueces. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso
''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa
que ningún poder público -y menos un particular- puede impedir la libre difusión
de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sagüés: "El censor es,
generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador,
mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o
sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de
hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una
publicación"121.
De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, se concluye que no puede
establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o
informaciones a través de un medio de comunicación122. De este modo, solo
resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan
inadecuadamente este derecho. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional
al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante, en >l sentido de que
se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados
puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato
constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad
de información y expresión, censura o impedimento alguno" (Expediente N°
0905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ N°
15)123.
Por otro lado, existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de
expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros
ejemplos- como consecuencia de intimidaciones, coacciones, empleo de la
potestad tributaria con fines políticos, presiones económicas, amenazas
judiciales, manipulación del uso de la publicidad estatal; limitaciones que han
sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el
periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una
línea determinada no por sus propias convicciones. Así por ejemplo, se
sostiene que:
"En uno de sus estudios, la Comisión Interamericana consideró que, a pesar de
la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de
expresión, el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los
derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en
particular, a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por
121
122
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117.
Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino.
Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". Vol. II, San José, Costa Rica, pp. 1415 Y ss.
123
Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo
preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad
(EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de información y su relación con los derechos a
la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N° 20, p. 71).
los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas, la
restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los
allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicación"'124.
Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la
libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo, a la
formación de una opinión pública libre y, en última instancia, al afianzamiento
de un sistema democrático. Por ello se afirma que "la autocensura, en la cual
cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas, es otra
forma de afectar la libertad de expresión, la libertad de prensa y en especial el
derecho a la información de los ciudadanos"125.
5. La responsabilidad posterior
El artículo 2 inciso 4) de la Constitución, en concordancia con el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, ha optado por una
fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el
ejercicio de la libertad de expresión, más no previamente. Por ello, a titulo de
medida anticipada, no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones
sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor
de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos.
En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar
contemplada por la Constitución, tal como sucede en otros países. Así por
ejemplo, la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo
excepcional por orden judicial (artículo 21), mientras que la Constitución
española también admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros
medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20.5). En el
Perú, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de
esta naturaleza, más bien las impide.
De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya
producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de
comunicación, también es necesario proteger la actividad informativa, en
consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático.
6.
Secreto profesional y cláusula de conciencia
Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas.
Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha
sostenido que el secreto profesional, reconocido por el artículo 2° inciso 18) de
la Constitución, "protege a los titulares de la libertad de comunicar información,
en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social",
124
125
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254.
Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: SOCIEDAD
INTERAMERICANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan
al periodismo en las Américas". 1999, p. 556.
quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N°
2). En el citado caso, el demandante pretendió a través del proceso de hábeas
data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. El
Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso
destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus
fuentes de información".
Por otro lado, la Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, publicada en el
Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la cláusula de conciencia
señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística
tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo
laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios
a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del
servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Sin
embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la
libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta
el Código de Ética, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de
solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. Y es
que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada
tasa de desempleo, ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del
medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta
pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los
medios de comunicación en el Perú. Por ello, creemos que debió establecerse
que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del
medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino.
Ediar.
Buenos Aires, 1985; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de
información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso
peruano. En: "Ius et Veritas" N° 20, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima; EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la información. Reforma
constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos
Aires, 1996; ESPÍN, Eduardo y otros.
Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de
los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNÁNDEZ
SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid,
1992; FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de
Venezuela" N° 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de
los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas - CA], Lima, 1988;
SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo III,
Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial
y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la
constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En: "Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio". Volumen II, Secretaría de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica;
SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. Contribuciones a los diez
principios de la Declaración de Chapultepec. En: "La libertad de prensa y la ley.
Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". 1999;
SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión
y el derecho a la información.
En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 23, CEC, Madrid, 1988;
SOLOZÁBAL, Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los
derechos fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional".
N° 32, Madrid, 1991.
El derecho de acceso a la información pública
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
(...)
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 4), 6), 7), 200 inc 3);
C.P.Ct.: arts. 61, 119;
C.C.:arts.14, 15, 16;
C.P.:arts. 154, 155, 156, 157, 242, 330;
Ley 27806;
D.S. 043-2003-PCM;
D.S. 072-2003PCM;
C.I.C.: art. XVI
Samuel B. Abad Yupanqui
1. Introducción
El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han
sido desarrollados por la Constitución, los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos y las leyes. En efecto, de acuerdo al artículo 2 inciso 5) de
la Constitución, toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo
legal, con el costo que Suponga el pedido.
A pesar de este reconocimiento normativo, en el Perú se constata una antigua
"cultura del secreto" que, como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126,
se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar información
sin una justificación razonable, en la falta de respuesta a los pedidos
formulados o estableciendo restricciones para su acceso. Esta situación no
solo es incompatible con la esencia de un régimen democrático, sino que ha
tenido negativas consecuencias, pues ha permitido la existencia de poderes
secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la
corrupción en el país, tal como ocurrió durante el gobierno del ingeniero Alberto
Fujimori. Por ello, resulta esencial en una etapa de transición a la democracia
fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas, pues
126
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Informe
Defensorial N° 48, Lima, 2000, p. 56. Asimismo, Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a
la información Pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60, Lima, 2001.
ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa127 y permite que la
ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país.
2. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información pública
Si bien la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 5), la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 13) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 19) reconocieron este derecho, fue recién a partir
del gobierno de transición del Dr. Valentín Paniagua donde se visibilizó una
voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el
Decreto Supremo N° 0182001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001,
diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la
información, que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista.
Asimismo, dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001, que
reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas128.
Durante el régimen actual, un paso importante -aunque incompleto- para
garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado, lo dio la Ley N°
27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada el 3
de agosto de 2002.
La ley contenía varios aspectos positivos, sin embargo, introdujo ciertas
restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una
acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos
dispositivos de dicha ley.
Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República decidió
reformada a través de la Ley N° 27927 publicada el4 de febrero de 2003.
La Ley N° 27806, modificada por la Ley N° 27927, Y cuyo Texto Único
Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003PCM, publicado el 24 de abril de 2003, fue fruto de un trabajo singular en el
Congreso de la República, pues para su elaboración recibió y acogió
sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil,
por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad
formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensoría del Pueblo contribuyó
a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la
República. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el
acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas.
Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser
bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto"
pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas.
La primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que
el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de
127
MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros
administrativos (análisis del artículo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998, p. 50.
128
Cfr. LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la
información secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 204 Y ss.
noventa días. A nuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento
pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo optó
porque exista uno. De esta manera, se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentándose así la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Publica.
3. La doble dimensión del derecho de acceso a la información
El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y
colectiva- del derecho de acceso a la información pública. Así, por ejemplo, lo
sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N° 1797-2002HD/TC, caso Wilo Rodríguez Gutiérrez, EJ. N° 10) al precisar que:
"(...) se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie
sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden,
mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al
Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como
constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los
individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su
proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos
fundamentales.
Desde esta perspectiva (...) el derecho de acceso a la información se presenta
como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades
fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de
expresión, por mencionar algunas (...)".
En dicho considerando, el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de
este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de
expresión, el derecho de participación política, entre otros.
. Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N° 11) señaló que el citado derecho "(...)
tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las
personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda
formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad
auténticamente democrática (...)". De ahí la estrecha relación entre el derecho
de acceso a la información y el principio democrático.
Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza
Arellano Cerquen (Expediente N° 2579-2003- HD /TC-Lambayeque), el Tribunal
Constitucional precisó aún más esta dimensión democrática (FJ. 5) al indicar
que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un
régimen democrático", agregando que "la publicidad en la actuación de los
poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con
cobertura constitucional, la excepción".
De esta manera, un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho
fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su
poder y poner a disposición de la ciudadanía, en forma accesible, todos los
datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y es que la
transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a
combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus
autoridades públicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalización de la gestión
pública, se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia
ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado.
4. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella?
La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido
producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido
directamente. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública, según el cual:
"Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la
información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos,
fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro
formato, siempre que había sido creada u obtenida por ella o que .le encuentre
en JU posesión o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta, se considera como información pública
cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que
sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas
de reuniones oficiales".
El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquén, Expediente N°
2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. N° 12) ha cuestionado los alcances del
segundo párrafo de dicha norma al señalar que:
"La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el
presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe
considerarse como 'información pública'. Lo realmente trascendental, a efectos
de que pueda considerarse como 'información pública', no es su financiación,
sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción
de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido
declarada por ley como sujeta a reserva".
Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10
de la Ley, que circunscribe la información pública a su financiamiento por el
presupuesto público, pues aclara que el citado criterio legal es importante más
no determinante para decidir cuando una información es pública.
Además, el artículo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de información
no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear
o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al
momento de efectuarse el pedido". Y agrega que "tampoco permite que los
solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la
información que posean". Es decir, este derecho comprende la posibilidad de
solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería
existir, más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma
sea analizada por la entidad pública.
De otro lado, la Ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso,
precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un
plazo no mayor de siete días útiles, el cual se podrá prorrogar en forma
excepcional por cinco días adicionales, si existen circunstancias que hagan
inusualmente difícil reunir la información solicitada. De no mediar respuesta en
los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un
aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al indicar que
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las entidades de la
Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de
manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al
público".
Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17
de la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar "el importe
correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" y,
además, que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se
entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley,
aplicándose las sanciones correspondientes". De esta manera, no pueden
exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de búsqueda o de
información", sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la
impresión del documento solicitado. Esto lo reitera el artículo 13 del
Reglamento de la ley cuando señala que: "En ningún caso se podrá incluir
dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda
implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la
reproducción".
5. Excepciones al acceso a la información pública
El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. De acuerdo con
el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, las excepciones a su ejercicio pueden
estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad
nacional y las que expresamente se excluyen por ley. Así lo ha entendido el
Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo
Mundo Holding S.A., Expediente N° 1219-2003, FJ. N° 7) al señalar que:
"Evidentemente, ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el
derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que
no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio
inciso 5) del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto,
sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de
la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v.
gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar
bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre
que estas hayan sido expresamente previstas por ley".
En consecuencia, solo a través de una ley pueden establecerse las
excepciones legítimas a este derecho fundamental. Esta última es,
precisamente, la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo
suficientemente precisa al regular las excepciones.
Tal situación fue corregida por la Ley N° 27927,
para el Congreso de la República, el Poder Judicial el Contralor General de la
República y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de
la información clasificada como secreta, reservada o confidencial.
6. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información
El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de
acceso a la información publica -actualmente derogado-, señaló que el
incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores
de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en
la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la
administración y de las autoridades, funcionarios y servidores públicos otorgar
la información requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha información
se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la
Constitución o en leyes especiales.
- En la actualidad, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
señala que: "Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las
disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de
una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisión
de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del
Código Penal".
El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que,
ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta díasmulta"
Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento
de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de
una "cultura del secreto". Por lo demás, nos parece que la norma no ha sido lo
precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos
casos resulte pertinente imponer.
7. Medidas para promover la transparencia en el Estado
La Ley N° 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover
la transparencia en la administración estatal. Y es que el Estado no solo debe
entregar la información que las personas le soliciten expresamente, sino
además, debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la
información y que garanticen, de esa manera, el escrutinio público y la
vigilancia social130.
En esta dirección, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la
Administración Pública. Entre ellas podemos mencionar:
130
Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de
entregar la información (artículo 3), así como de un funcionario responsable de
la elaboración de los portales de Internet (artículo 5);
La obligación de prever una adecuada infraestructura, así como la
organización, sistematización y publicación de la información (artículo 3);
La obligación de contar con Portales de Transparencia que difundan en los
plazos previstos por la ley a través de Internet los datos generales de la entidad
que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organización,
organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que
realicen; y la información adicional que la entidad considere pertinente
(artículos 5 y 22);
La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18);
La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe
anual al Congreso de la: República dando cuenta de las solicitudes de
información atendidas y no atendidas. La presidencia del Consejo de Ministros
deberá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha
información (artículo 19);
La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación
de remitida a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida
en su portal de Internet (artículos 20 y ss.).
En definitiva, para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe
superar una serie de barreras que aún subsisten. Lamentablemente en los
hechos la información tiene un costo que no siempre corresponde al servicio
brindado, pues muchas veces las entidades públicas exigen pagos exagerados.
Asimismo, la información se encuentra centralizada en Lima y no siempre es
fácil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. De otro lado, muchas
veces los funcionarios públicos pretenden ampararse en interpretaciones
exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la información
previstas legalmente. Ello evidencia que todavía un importante sector de
servidores públicos consideran que la información es de su propiedad,
olvidando que ella pertenece al público. Se trata de un problema formativo y
cultural que es imprescindible cambiar.
A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica
funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas, y
tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en
todas las entidades públicas. Por lo demás, existe un gran desconocimiento de
importantes sectores de la población de que el acceso a la información pública
es un derecho humano y no una concesión graciosa de la administración.
Para revertir esta situación se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente
de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. Por un lado,
denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la
información solicitada. Para ello, el control a cargo de los jueces a través del
hábeas data y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. De
otro lado, interiorizando en los propios funcionarios y servidores públicos la
transparencia como regla esencial que debe guiar su actuación y, además,
fomentando la educación y vigilancia ciudadana.
La adopción de políticas públicas que fomenten la transparencia en la
administración y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes
-por ejemplo, pagando solo el precio real de la reproducción del documento
solicitado- son imprescindibles para este propósito.
DOCTRINA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú.
Informe Defensorial N° 48, Lima, 2000; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El
acceso a la información pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N°
60. Lima, 2001; HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a
la información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002; LUQUE
RÁZURI, Martín.
Acceso a la información pública documental y regulación de la información
secreta.
Ara Editores, Lima, 2002; MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de
acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105.b) de la
Constitución. Civitas, Madrid, 1998; REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad
nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo.
Aranzadi, Navarra, 2002.
.
Secreto bancario y reserva tributaria:
derecho a la privacidad económica
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(.. .)
5. (...)
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez,
del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 97, 200 inc. 3);
C.P.Ct.: arts. 61, 119;
C.P.: 245,247,330;
C.T.: arts. 62, 85;
Ley 26702: 140,141,142,143;
Ley 27806;
C.I.C.: art. XVI
Walter Gutiérrez Camacho
Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2
inciso 5) de nuestra Constitución, creímos conveniente desarrollar el marco
doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica,
estableciendo sus límites, así como los mecanismos de seguridad que debe
garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad
bancaria o tributaria; precisando, además, que el secreto bancario y la reserva
tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad
económica, pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos
fundamentales, por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en
extremo excepcional.
1. Introducción
1. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro
sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la
reserva tributaría y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la
información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la
buena marcha del mercado, para el proceso de fiscalización tributaria,
indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia que suele
ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas.
La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse
con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la
privacidad económica. En los últimos años, esta institución se ha puesto
nuevamente en debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia
de información y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido
también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de
fortunas injustificadas.
Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad
económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva
tributaria, y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el
poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho
derecho; para todo lo cual, desde luego, habrá que hacer una relectura de esta
institución a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad de la
información, de un creciente avance tecnológico, de una apertura de las
economías nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de
democratización, no solo de las instituciones públicas sino de las
organizaciones privadas. Este breve comentario pretende ser una aproximación
al tema y problema que hoy representa esta figura.
11. Lo público y lo privado
2. El tema que estamos abordando exige una diferenciación, por sumaria que
sea, entre lo público y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando
menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos
acudiendo más al sentido común que a su real contenido. Sucede que la
privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando
con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y
época.
El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él,
una separación de lo público, una frontera que impide el conocimiento de los
demás.
Así, la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas, pero que están
diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el
Derecho les confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego.
Lo público, por el contrario, es o debe ser sinónimo de transparente, de asunto
colectivo que involucra el interés de todos, y del que nadie puede estar
excluido. En el Derecho, lo público tiene que ver con los asuntos de Estado,
con el interés de la sociedad.
Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven
derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en
bienes que representan estados deseables, como expresa Habermas: un
ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida.
III. Privacidad O intimidad económica
3. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la
reserva tributaria, a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la
intimidad. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de
privacidad, que le resulta indispensable para su realización, y del que están
excluidos los terceros, salvo autorización expresa del titular de este derecho
para acceder a dicho ámbito. Esta privacidad incluye cierta información
patrimonial del sujeto.
Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva
tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. Es más,
sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera131.
Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos por definir los alcances del
derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. No hay
duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a
interferencia s ajenas; una zona de exclusividad y de exclusión, en la que se
despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos
más personalísimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una
relación de grado respecto a su protección, que se justifica por su distinta
naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona está constituida por los
elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de
aspectos, experiencias, características del núcleo espiritual y material del
individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento.
Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de
los demás de ese ámbito estrictamente personal.
El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta
indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma, ser ella en su
más auténtica expresión. Tal derecho está vinculado estrechamente con el
derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ahí que se afirme que las
personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que
carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto
lo que en realidad hacen es cumplir sus fines.
Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que
constituye el núcleo de intimidad, también lo están ciertos datos, que si bien no
tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente
importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un ámbito más
dilatado que el de la intimidad, pero también menos protegido. Datos como
nuestra edad, estado civil, dirección, número telefónico, lugar de nacimiento,
récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras
preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la
privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues
muchos de ellos figuran en registros públicos, como el RENIEC, y se puede
tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general.
4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver
directamente con nuestras finanzas, nuestra economía, nuestro patrimonio, e
indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o
jurídicas, ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la
131
Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 12192003hd~, incluyó como parte de su argumentación, que el secreto bancario tiene como
fundamento jurídico el derecho a la intimidad, alejándose en todo momento de la concepción de
privacidad económica.
intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas,
si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más, ¿puede afirmarse que la
información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto?
La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base
jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la
intimidad.
Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la
privacidad, y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Dicha
figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad, pero menos
sensible. Aquel es más amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la
esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la
vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global
de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden
carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre
sí muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho
a mantener reservado132.
Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva
tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la
intimidad. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales, en
las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término, olvidando
que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. En efecto, si
bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad
del sujeto, el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo
sensibles, y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento
por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. Como ya lo hemos
afirmado, las personas jurídicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de
ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad.
En ese sentido, la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la
esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta.
La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla
en él, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya
privacidad económica, la que menudo está compuesto por un conjunto de
datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en
reserva deberán respetarse como tales.
Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la
sociedad.
5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y
privacidad económica; así por ejemplo, el secreto bancario ha venido
recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano, lo cual
se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 12192003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que,
no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida, el secreto
132
Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la
Hacienda Pública de SI/S datos personales. Ed. Comares, España, 2003. p. 30.
bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar
con d de otros derechos de la misma clase.
Hasta aquí ningún problema; sin embargo, en el desarrollo de su
argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como
fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "...
el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica
de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A
diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su
publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del
conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la
regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad
está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y
excepción".
Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido, mediante el secreto
bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las
operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria
sean manejadas con discreción y confidencialidad".
He aquí nuestra discrepancia, el secreto bancario, así como la reserva
tributa Ó•,Ðój5QV •2PY
En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el
acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. Este
principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. En la lectura de
este principio hay que tener cuidado, pues no toda información en poder del
Estado es información pública y, por tanto, de libre acceso. Es información en
poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un
colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa información en
manos del Estado es información pública.
La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de
entenderse por este tipo de información: "...se considera como información
pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público
que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las
actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806, artículo 10).
7. Como ya se dijo, no toda la información en manos del Estado es pública,
mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en
cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho
de que el Estado se encuentre en posesión de la información, cualquiera sea la
razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a
reconocer, previamente, que toda información tiene un titular (propietario), y
que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. La
información de que es titular una persona suele ser de distinta índole, y no
siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. Así, por ejemplo, si en
alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello
se generó una historia clínica, pese a ser poseedor de dicha información el
Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella.
Igual puede suceder con la información económica, pues gran parte de ella se
encuentra en manos del Estado. Información a la que ha accedido por diversas
vías declaraciones juradas de impuestos, información de los bancos y
financieras sobre movimientos económicos de los particulares, información
aduanera de importación y exportación, etc. No toda esta información, pese a
estar en manos del Estado, es pública, el Estado es solo su poseedor y hace
uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal.
Sin embargo, tal como veremos más adelante, en nuestro medio, más allá de la
declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se
advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta
información.
Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y
reserva tributaria
8. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto
bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el
derecho de privacidad. Sobre el primero, diremos que se trata de una
obligación omisiva a cargo del banco y con él de todos sus funcionarios o
empleados, referida al impedimento de revelar cierta información económica
dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal
como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y
peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional.
Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son, a menudo, en
extremo genéricas, y no revelan la esencia misma de esta figura:
"El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a
terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a
su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los
vinculan"134.
"Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados
a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135.
Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos
esenciales de esta figura.
En cuanto a la reserva tributaria, esta también consiste en una obligación
omisiva, pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de
Administración Tributaría, respecto a la información económica del
contribuyente, obtenida directa o indirectamente de este. Se trata, entonces, de
una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a
terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como
consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes
en el marco de las normas tributarías establecidas.
La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos:
"(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los
precitados impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una
cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su
desempeño, cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus
declaraciones juradas. Tal está regulado al consentir que las declaraciones
juradas, manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la
Dirección, son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los
magistrados, funcionarios o dependientes de dicha repartición, con la sola
excepción de sus superiores jerárquicos"136.
"El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la
aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción
entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el
134
135
136
MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15.
LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9.
LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: .<Impuestos, doctrinas fundamentales
1942-2002». Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002. p. 2.
funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las
relaciones privadas"137.
9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas
instituciones:
Se trata de obligaciones omisivas.
El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso
de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración
Tributaria.
Siempre se trata de información de índole económica.
No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los
funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los
obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a
extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho, en efecto, que los
agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la
Administración Tributaria, y con ellos todo el personal, directa e indirectamente
vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En
tal sentido, si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estadocontribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara, no violaría en
realidad el secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no está
propiamente obligada a cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aquí
no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente
de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar
libremente esa información. En nuestro sistema la violación de la privacidad
-económica en este caso- es una infracción legal que puede llegar a tener
consecuencias patrimoniales para su autor, siempre que dicha conducta genere
un daño al titular de la información, ello amparado en el artículo 1969 del
Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual:
"Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a
indemnizado". En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple
como delito la sola revelación de la información económica ajena. Sin embargo,
tal conducta puede alcanzar a ser delictiva, "si esta revelación llegara a
perjudicar la reputación económica de la empresa...", tallo que establece el
artículo 240, inciso 2), del Código Penal. Como se advierte, este tipo penal
reconoce como bien jurídico la reputación económica; sin embargo, dicho
reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas,
siendo deseable su ampliación al de las personas naturales. Se advierte
también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción
expresa para quien devela información económica ajena.
Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad
económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este
137
NAVARRINE, Susana. El secreto fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. LrJ
11.683 (f.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001. p. 1.
sentido, no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario
o la reserva tributaria, esto no hace que la información se convierta en pública;
el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege,
de suerte que cualquier persona, funcionario público o no, que conoce esa
información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo,
pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a
la privacidad económica.
VI. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico
10. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario, así como la
reserva tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no
de manera explícita- en el Perú. Sin embargo, era fácil verificar su aplicación, lo
cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto
del banquero como del Estado, en la relación banco-cliente y Administración
Tributaria-contribuyente, respectivamente. Se apelaba entonces a la obligación
del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones, figura
que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable.
Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a
través de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede
generar en la práctica una indefensión de este derecho, y que su
reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Como
veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar la
privacidad económica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de
conocer que se está procediendo a su levantamiento.
Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser
trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos
exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. Por último, no
se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información
económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. Todo lo
cual hace que la información económica de los clientes de los bancos, así
como la de los contribuyentes, tenga en la rea dad una protección débil.
Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen
estatus constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es aún
parcial y revela los defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitución aloja
estos derechos en el artículo 2 inciso 5), norma referida a los derechos
fundamentales de la persona.
Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto
bancario y la reserva tributaria, sin embargo, no se conoce aún en qué
circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. Tampoco
sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Constitución
no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una
economía de mercado, la circulación de la información así como la protección
de la privacidad económica, nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace
mucho desarrollar los mencionados derechos.
11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones
jurídico-económicas no son muchas, veamos cuáles son. En primer lugar, nos
referiremos al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702), sección
segunda, capítulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el
artículo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema
financiero, así como sus directores, funcionarios y servidores, están prohibidos
de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes,
salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los
artículos 142 y 143.
Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al
superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco
Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligación a los directores y
trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras
de riesgo, extensión que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en
la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los
auditores, así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe
una relación bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos
dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria.
El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no
opera el secreto bancario: información global que proporciona la
Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las
entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la
política monetaria y su seguimiento. Se excluye también la información que
soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de
Banca y Seguros, así como la información requerida por las firmas
clasificadoras de cartera de riesgo.
A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que
consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que
realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho
derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas
aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir,
aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas
pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia,
CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas
naturales o jurídicas.
Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el
fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son
obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las
operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacionen con
los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el
secreto bancario".
Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido, en la
medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la
constitución misma de este, requieren escritura pública y en no pocas
ocasiones inscripción en los Registros Públicos, con lo cual toda la información
económica en este tipo de operaciones será revelada.
Por último, probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este
derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación, nuestra
normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702), ha calificado de falta grave la
conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria,
siendo por lo tanto causal de despido, amén de las responsabilidades civiles y
penales que tal infracción acarree.
12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa
infraconstitucional, al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; así,
podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario, el cual se ocupa de la
referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada, y
únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines
propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o,
cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las
declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los
contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las
denuncias a que se refiere el artículo 192"138. A continuación, el artículo se
refiere a una .larga lista de excepciones a la reserva tributaria, respecto a
expedientes de procedimientos tributarios, datos estadísticos, información que
se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria, información
que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en
cumplimiento de convenios internacionales. Y más adelante añade que la
reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada
como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo, incluyendo las
entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la
Administración Tributaria.
Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y
cuidado, tratando de que se cumpla la obligación de reserva. Sin embargo, el
desarrollo de la norma no está exento de críticas, pues, si bien es cierto que
nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión, no ha definido
propiamente sus alcances, habiéndose reducido solo a enumerar la
información que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador
tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qué consiste este
derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso,
pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. Es más, esto
se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano
administrador de tributos, la Administración Tributaria, mediante resolución de
Superintendencia o norma de rango similar, podrá incluir dentro de la reserva
tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro
Único de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra
información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la
siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público, como el jefe de la
Administración Tributaria, decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un
derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor aún, revela de
138
El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para
enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente
constituyan delitos tributarios o aduaneros.
modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador
tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva
tributaria, y mucho menos del bien jurídico protegido por esta.
¿Qué forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cuál es el bien
jurídicamente protegido? ¿Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el
conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria, de determinado
contribuyente, respecto del volumen de su clientela, procedimientos
comerciales, red de distribución, contratos, secretos comerciales, industriales,
profesionales, proyectos de expansión, etc.? ¿Forma parte de este derecho el
nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qué está compuesto, la
cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.?
Definitivamente sí. ¿Cómo está compuesto entonces, este derecho y cuál es la
expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a
estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su
amplitud- como una cláusula constitucional abierta; en consecuencia, todo
intento de enumerar la información que la comprende, deberá ser entendido
como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que sí
resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta
información, es decir, se trata de información económica con relevancia
tributaria, y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la
privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las
personas naturales como jurídicas.
VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario,
así como de la reserva tributaria, es una excepción que solo podrá ser
solicitada por funcionario público autorizado por ley; tales como: el juez en el
ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso
determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. La ley
no señala si necesariamente será un juez penal, por lo tanto deberá entenderse
que tal facultad se extiende a todo juez.
También se halla facultado el Fiscal de la Nación, para los casos de
enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes
administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que
otorgue soporte económico. De igual modo, esta facultad se extiende a los
presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo, con acuerdo
de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés
público. Por último, también se faculta el levantamiento de estos derechos a
solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir,
reprimir y sancionar el narcotráfico, tratándose de operaciones sospechosas de
personas que se encuentren en investigación.
14. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su
develamiento es deficiente. No es suficiente que se señale taxativamente qué
funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso
también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga
oportunidad de defensa. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se
levantan sin mayor reparo, entonces estaremos frente a seudo derechos,
caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la información a
un ente del Estado será difícil su protección, de ahí que el levantamiento de
estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga
deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga
fundadas razones para ello; y en cualquier caso se deberá designar al
funcionario responsable de mantener la reserva.
Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento
del secreto bancario, así como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en
el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. El
levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas,
autorizadas por ley, puedan conocer información económica generada en la
relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. Cuando la
información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la
obligación de reserva. En este sentido, información y reserva son dos caras de
una misma moneda, el funcionario público que por cualquier razón o
circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la
obligación de reserva, pero no basado en el secreto bancario o en la reserva
impositiva sino en el derecho de privacidad económica.
VIII. Conclusiones
1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva
tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad, sino en la
tutela jurídica del derecho a la privacidad económica, reconocido en nuestra
Constitución. Sin embargo, la protección de este derecho no se limita a la
exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del
orden público económico, en la medida en que figuras legales como las
tratadas, fortalecen la seguridad jurídica, facilitan el funcionamiento del
mercado generando confianza en los actores económicos. En este sentido,
debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria, no solo como derechos
a la privacidad económica, con los que cuenta todo ciudadano y persona
jurídica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo
de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente.
2) La privacidad económica no es absoluta, su limitación es una clara expresión
del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el
orden público económico. En efecto, si bien es verdad que nuestro
ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo
58), señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una
economía social de mercado, lo cual para este particular caso significa que
dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. Por tanto, siendo de
interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus
posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la
delincuencia y el terrorismo), así como la transparencia en el manejo de la cosa
pública, la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente
a reglas superiores de convivencia social.
3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus
fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos,
tal como señala el Tribunal Constitucional español, no ha de ser resuelto a
través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en
colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han
de ceder frente al primero; esta situación ha darse de tal manera que se limiten
lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el
ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le
corresponde, es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia
obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que
pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un
conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración,
garantías que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un
sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado, su
auténtico control139.
4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha
creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad
económica.
Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto
bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al
titular de la información. Tal comunicación deberá contener en primer lugar, la
identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le
dará esa información; así como la identificación del funcionario que deberá
cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica.
5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado
del manejo de su información por parte de un ente público, creemos que es un
derecho básico, pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa
información sino quiénes eventualmente la requieren. Las razones son dos, de
un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información, y conocer
quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no
es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado
no se halla informado del manejo de su información.
Por último, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a
ciertos niveles de información económica de los ciudadanos, y en situaciones
excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece
a los agentes económicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda
develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus
negocios (levantamiento de la personalidad jurídica), con el objeto de conocer
la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza.
DOCTRINA
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001,
Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III; LABANCA, Jorge.
139
Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Ob. cit. p.4.
El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso.
Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos, doctrinas fundamentales 19422002".
Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario.
Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRINE, Susana. El secreto
fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998).
Ed. La Ley.
Buenos Aires, 2001; ORTIZ LIÑÁN, J. Derechos y garantías del contribuyente
ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. Ed.
Comares, España, 2003.
Artículo 2
Privacidad de la intimidad personal y familiar
Toda persona tiene derecho:
(...)
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados,
no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 5), 7), 97, 200 inc. 3);
C.P.Ct.: art. 61;
C.C.: arts. 14, 15, 16;
C.P.e.: 19' D.F.;
C.P.: arrs. 154, 155, 157;
Ley 26497: art. 7;
D.U.D.H.: art. 12;
P.I.D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2
Juan Morales Godo
1. Generalidades
El desarrollo de la ciencia y la tecnología en los últimos 50-60 años han
generado efectos contradictorios. Así como han provocado un acelerado
progreso en el desarrollo de la humanidad, siendo indudable que hoy en día el
hombre vive más y mejor, también han provocado una serie de interrogante s
de carácter ético, legal y político, por los daños que pueden ocasionar al propio
ser humano.
En efecto, así como la revolución industrial provocó una gran transformación
social a toda la humanidad, así también estamos viviendo en la actualidad una
revolución que trae consigo una gran transformación socio-económica-cultural
en todo el orbe. El gran invento que está provocando esta transformación, al
lado de otras, es la computadora. La máquina con "prótesis de inteligencia" ha
revolucionado la información. Pero, no podemos cegamos y así como
reconocemos el gran valor para el avance de la información, la informática trae
consigo una serie de problemas de carácter ético, legal y político. De por medio
está en debate la libertad del ser humano.
John Diebold, a comienzos de la década del 70, presagiaba los problemas que
podrían presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la
informática.
Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un
registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, ¿quién será
capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el
poder de control del comportamiento humano, ¿quién decidirá cómo
utilizarlo?(...)"140. El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas
pueden surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la
intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad
para alterar el desarrollo genético. Las dos primeras se hallan ya muy
promovidas a nosotros, y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos
plantee hasta finales de siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al
mismo ámbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido
por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus
predecesores, para enfrentarse a los distintos desafíos. Por todo ello, resulta
conveniente añadir a este estudio preliminar un análisis del marco institucional
de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se
avecinan"141.
Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente4por€
por ello ,2se >exige una
respuesta por parte del Derecho, a fin de proteger la vida privada y la identidad
de las personas, como garantía de un desarrollo libre de la personalidad, con
dignidad. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de
información cobra singulares características con el desarrollo de la informática.
Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derech
report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia
económica y moral de las personas, llegando a informar respecto a los modos
de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. Dicha información no siempre
es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión
al derecho a la vida privada, sino que también puede distorsionar la identidad
de la persona. Asimismo, la difusión de los tests sicológicos, de aptitud e
inteligencia, para acceder a determinados cargos públicos o privados, donde
debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hábitos sexuales,
opciones religiosas o políticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del
comportamiento de la persona, como hemos señalado anteriormente.
2. Informática y vida privada
La informática es el instrumento de la información; y así como hemos señalado
que constituye toda una revolución cultural, por los profundos cambios socioeconómicos que genera en la sociedad, así también constituye un peligro
cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. La
comprensión de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre
singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garantía143, de tanta
trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad.
El elemento conceptual del derecho a la vida privada, denominado autonomía,
cobra especial desarrollo. En efecto, si bien el derecho en comentario fue
entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la
intromisión y posteriormente la divulgación de hechos que la persona reserva
para sí y su familia, hoy en día, se analiza desde un punto de vista positivo,
como garantía de la libertad de la persona. Habíamos señalado que la
autonomía significa la posibilidad de adoptar las decisiones más importantes de
la existencia de las personas. Ello implica una adecuada información pero, a su
vez, el ejercicio de una absoluta y plena libertad. No se cumple tal situación si
la información es distorsionada, si no es divulgada con sentido de
responsabilidad, y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en
base a la invasión de su vida privada, la misma que es imperceptible, que no
requiere ser física, ya que con la recopilación y sistematización de los datos
que uno deja a lo largo de su vida, se está capturando su libertad.
Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la
vida privada y la información, relación que se hace evidente en términos
positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. Apreciamos dos
aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garantía de una futura
decisión libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona
respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o
personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas
situaciones reales deben ser reguladas por la legislación, a fin de proteger a la
persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de
comunicación masiva, tanto al brindar información como al recolectar
información respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por
medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que
143
Ibídem, p. 192.
corresponden a la vida privada, así como frente al uso de datos existentes en
las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas.
3. Fundamentos para la regulación jurídica
La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no
es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como
ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrático
de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de
un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial,
porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden, se producen
con frecuencia conflictos entre ambos derechos.
El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser
humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en
el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que
corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario
equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida
privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en París en 1948
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en dos pactos
internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por
separado los derechos civiles y los derechos económicos, sociales y culturales.
En consecuencia, si la informática puede poner en peligro la libertad del
hombre, reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados, rebajando
su dignidad, limitándolo como ser libre, constructor de su propio destino, es
indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir
que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser
humano. El ser humano es y debe ser un fin en sí mismo, jamás medio para
nada, conforme al imperativo categórico kantiano.
Este fundamento jurídico-filosófico constituye hoy en día la base de la mayoría
de los códigos civiles en el mundo. El ser humano como fin supremo de la
sociedad y del Estado fue recogido por la Constitución Política del Estado
peruano de 1979. La Constitución Política de 1993 establece que: "la defensa
de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado". Por su parte, el Código Civil peruano de 1984 tiene un
desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona, como no lo
tiene ningún otro Código, inspirado en la concepción humanista que coloca al
ser humano como centro de preocupación y protección. Este sustento ius
filosófico sirvió de base a los autores de la propuesta constitucional de
protección de la vida privada frente al poder informático, conforme consta del
Diario de Debates.
El conflicto es cada vez más clamoroso: "Los riesgos de violación de derechos
y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas
se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles
(datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones políticas, origen
racial, hábitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o
partidos políticos, etc.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por
parte de quienes tienen monopolios de información"144.
El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de
legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente
o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pública o
privada.
Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles", como los
mencionados en el párrafo anterior. Sin embargo, algunos autores consideran
que no hay que hacer distingas entre información sensible de la que no lo es,
porque toda la información es relevante según el contexto y finalidad con que
sea usada145. Estos últimos son más radicales en la protección de los derechos
fundamentales del ser humano.
Esto ha motivado un cambio en la concepción del derecho a la vida privada, la
misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en
paz, concepción que coincide con una época caracterizada por un acentuado
individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad
positiva de supervisar el uso de la información146.
4. Protección de datos
El problema ha sido encarado a través de leyes que protegen los datos
referentes a la persona, y en algunos países se ha logrado incorporarlos con
rango constitucional, como los casos de Brasil, Colombia, Paraguay y Perú.
Según Rodotá147, para una regulación eficaz debería contarse con los
siguientes elementos:
a) Una ley básica que contenga principios generales.
b) Normas específicas destinadas a regular los conflictos que se plantean en
determinados sectores.
Un órgano independiente con funciones de supervisión.
Sistema de intervención del Poder Judicial.
Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben
ser protegidos:
a) Interés en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que
determinada información no sea revelada, evidentemente, con especial interés
respecto de las informaciones denominadas sensibles. Este derecho no puede
144
CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO,
Hilda. Derecho Informático. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248.
145
Ibídem, p. 250.
146
Ibídem, p. 250.
147
Ibídem, p. 252.
tener un sentido absoluto, por lo que deberá determinarse en qué
circunstancias no será amparable la oposición del interesado.
b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de
dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona, por
el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte
que no puede manejarse una información que no está actualizada, que puede
distorsionar la identidad de la persona.
c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos:
Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester
que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha
información.
Interés en contar con una administración eficiente: Indudablemente que resulta
de especial interés para la persona que los datos sean administrados con
eficiencia, significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo, en
el acopio y en el uso en general que se dará a las informaciones contenidas.
Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso
de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente.
Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que
pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes, si es que los
datos van a ser usados ilícitamente. Aquí, encontramos el interés primario para
regular el poder informático frente al ser humano.
5. Principios básicos para una legislación de protección de datos
En la década del 70 se sancionaron leyes en distintos países, basadas en los
eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas.
Hilda Battd148, en un análisis comparativo de las diversas legislaciones, resumió
los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para
futuras legislaciones:
5.1. Principio de la justificación social
La recolección de datos deberá tener un propósito general y usos específicos
socialmente aceptables. El artículo 1 de la ley francesa señala: "La informática
deberá estar al servicio de cada ciudadano. Su desarrollo deberá tener lugar
dentro del marco de cooperación internacional. No deberá atentar a la dignidad
humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades
individuales o públicas". Este artículo se explica por sí solo, y traduce el
principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la
informática en razón a los intereses del propio ser humano, nunca en contra de
él.
5.2. Principio de limitación de la recolección
148
Ibídem, p. 257.
Existen una serie de datos que debe prohibirse su recolección, salvo
excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religión,
salud, costumbres sexuales, opiniones políticas, uso de estupefacientes, etc.
Fuera de estos datos sensibles, la recolección de otros datos debe ser con
autorización, conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse
al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. La ley
francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de
cualquier tipo de datos personales.
5.3. Principio de la calidad o fidelidad de la información
Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal
suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las
legislaciones deben permitir el acceso para una verificación, pudiendo
rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la
realidad.
5.4. Principio de la especificación del propósito o la finalidad
Al recolectarse los datos debe especificarse la razón o finalidad de aquella, no
pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se señaló como
razón para la recolección.
5.5. Principio de confidencialidad
El acceso a la información por parte de terceros solo será posible si lo
consiente el propio sujeto de la información o por mandato judicial.
Indudablemente, debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin
especificar ni identificar al sujeto, y ello puede ocurrir cuando se realiza un
estudio de carácter estadístico, en cuyo caso no acarreará sanción alguna.
5.6. Principio de salvaguarda de seguridad
A través de este principio se establece la obligación, por parte del responsable
del registro, de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la
información contra posibles pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado.
Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la información en
circunstancias especiales, como en los casos de guerra, por ejemplo.
5.7. Principio de la política de apertura
Se garantiza a través de este principio la transparencia de la acción de la
administración pública o privada respecto de los procedimientos y prácticas
concernientes al procesamiento de datos personales; por ello, debe ser de
conocimiento público la existencia, fines, usos y métodos de operación de los
registros de datos personales.
5.8. Principio de la limitación en el tiempo
Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la
cual fueron recolectados. Cumplida la finalidad, la información debe ser
cancelada, salvo casos excepcionales.
5.9. Principio de control
Se debe considerar un organismo de control, responsable de la efectividad de
los principios enunciados. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran
organismos especiales. La primera crea una Inspección de Registros, y la
segunda la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades.
5.10. Principio de la participación individual
Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que
se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar.
a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a:
Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la
existencia de datos que le conciernan;
b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible;
c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede
registrada;
d) Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su
oposición, sean suprimidos, rectificados o completados.
e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de
acceso o este no se le conceda en lugar, tiempo y forma razonables;
f) Oponerse a toda
precedentemente"149.
negativa
a
darles
las
razones
mencionadas
6. Banco de datos
La información se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia
que a través de la informática se ha ido desarrollando una industria de la
información, por medio de la creación de bancos de datos. Hoy en día, la
información es una mercancía, y por un precio se puede tener acceso a los
bancos con los más diferentes contenidos, tanto a nivel nacional como a nivel
internacional.
"Esta nueva industria -paradigmática para algunos de la era de la información
pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos:
instituciones científicas, universitarias, profesionales o empresas que
estructuran y actualizan datos concernientes a su área de actuación; los
149
Ibídem, p. 26 lA,,2Rj,
distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cómputo
orientada a la
de urvctcoam>
de
situaciones- es preciso trabajar en aras de una democratización internacional
en la transmisión de datos, estableciendo como limitación el respeto de la
dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada, y la preservación
del orden social y económico de las naciones.
DOCTRINA
CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz; CZAR DE ZALDUENDO, Susana
y BATIO, Hilda N. Derecho Informático. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987;
DIEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Editorial Pirámide, Madrid, 1974;
FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho
Internacional y derechos humanos. Facultad de Ciencias Jurídicas y SocioEconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1991;
PARELLADA, Carlos Alberto.
Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad
profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.
Artículo 2
Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen
Toda persona tiene derecho:
(...) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así
como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier
medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 1),5),6), 97;
C.P.Ct.: art. 37 inc. 8);
C.C.: arts. 14,15;
C.P.: arts. 130, 131,132,154,155,156,157,164;
Ley26775;
D.U.D.H.: art. 12;
P.I.D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
CAD.H.: arts. 11.2,14
Juan Morales Godo
1. Derecho al honor y a la buena reputación
La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación, insinuando que se
trata de dos derechos, que tendrían un contenido propio y diferenciado. Al
respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva,
que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo; y una
objetiva, que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona. Lo
que ocurre es que, algunos autores152, asumen que se trata de dos derechos,
resultando que la faceta subjetiva sería el honor, mientras que la faceta objetiva
sería la buena reputación, tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política
del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas
facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislación
penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas
facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva), no puede
constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad,
es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones.
Ni en la doctrina, ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho
al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el
jurista español Herrera Tejedor153, nos lleva a considerar al honor en sus dos
152
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245.
153
HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid,
1994, pp. 76-78.
facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en
comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto
de honor, en su aspecto objetivo.
2. Derecho a la intimidad personal y familiar
Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por
la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la
jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el
sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romanogermánico, por tener un contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible
encerrar todas sus posibilidades en una definición.
Es posible encontrar, especialmente en el Derecho norteamericano, algunos
aspectos que conviene destacar. En efecto, comenzó el derecho en comentario
siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su
seguridad personal, (…) más comprensivo a una personalidad inviolada"154;
luego, como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en
paz"155; también, como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre
o su vida sean explotados para fines comerciales (...)"156; también, como el
"derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al
carácter, al esta tus social o reputación"157.
A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos, a pesar
de haber mencionado solo algunos aspectos. Sin embargo, a través de las
definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la
soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. Estos
mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la
intimidad en el sistema jurídico peruano, a pesar de que el artículo 14 del
Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida
personal o familiar, debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las
intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera
de la vida privada, aun cuando no se pongan de manifiesto.
En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto
a una definición del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas
existentes, tanto en el Código Civil de 1984, la Constitución de 1993, como en
el Código Penal de 1991, la definición debe girar en torno a la protección de la
esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma, libre de
intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la
información de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo, ello es limitado por
154
WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review", Vol.
IV, ,N° 5, Massachusetts, 1890.
155
DÍAZ MOLINA, Iván. El derecho a la vida privada. En: "La Ley", Tomo 126, abril-junio,
Buenos Aires, 1967, p. 984.
156
BALLÓN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar el grado de
bachiller, Universidad Católica Santa María, Arequipa, p. 147.
157
ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 43.
cuanto las proyecciones mayores de este derecho están en la posibilidad de
que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su
existencia, libre de interferencias y manipulaciones, con lo que se garantizaría
su libertad y su formación como ser humano.
Es importante señalar que el derecho a la intimidad, al igual que los demás
derechos de la personalidad, pese a su trascendencia e importancia para el ser
humano, no son absolutos y, por lo tanto, es necesario propender al equilibrio
entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que
también deben ser protegidos por el sistema jurídico. En ese sentido, debe
tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este
derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés
público, como serían los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra
u otra emergencia pública, de desastre natural, bienestar económico del país,
prevención de desórdenes o crímenes, protección de la salud y la propia
libertad de información, entre otras. Sin embargo, no debe confundirse los
intereses públicos o generales con la curiosidad pública. Se entiende que
estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen
trascendencia social.
3. Derecho a la imagen y a la voz
Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como
derechos autónomos, diferenciándolos del derecho a la intimidad, aun cuando
un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos, como
sería la captación a través de un vídeo con voz, de un acto íntimo.
. Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona, porque la
misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados,
incluyendo recintos íntimos, sin consentimiento de la persona. También puede
captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes, gestos o
posiciones indecorosos, cuya captación afecta la sensibilidad de la persona,
con mayor razón si estas son divulgadas.
Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con
el nombre de "la cámara indiscreta". Esta secuencia coloca a las personas en
situaciones difíciles, muchas veces ridículas, provocadas expresamente,
mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la
persona. Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen, y en
algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas.
En ambos casos, es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso
de las personas comprometidas en la secuencia, caso contrario, tanto la
captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores.
Nuestra legislación, a través del artículo 15 del Código Civil de 1984, reconoce
el derecho a la imagen y a la voz, requiriéndose el consentimiento de la
persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, estableciéndose, así
mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgación, cuando se
trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública,
salvo que esta utilización atente contra el honor, el decoro o la reputación de la
persona.
Haremos mención a dos casos resueltos, uno por el Tribunal Supremo
norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. El precedente
norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. Graham. Una señorita
paseaba por un parque público, cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido,
en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y
observó la escena y, de inmediato, tomó una fotografía de la señorita con el
vestido levantado. Al día siguiente, dando cuenta del inusitado ventarrón, el
diario colocó en primera plana la indicada foto. La afectada señorita, interpuso
una demanda de daños y perjuicios contra el diario y, finalmente, la Corte
Suprema amparó su demanda, con el argumento central de que "aún en
lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo
privadas".
Es importante señalar que, para el derecho norteamericano, el righ of privary,
comprende -entre otros aspectos- el derecho a que no se utilice la imagen de
las personas sin su consentimiento, máxime cuando se les coloca en
situaciones embarazosas. En nuestro medio, como hemos señalado líneas
arriba, el derecho a la imagen es autónomo.
El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de
la televisión, doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta, quien reclamó
indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial,
sin su autorización. La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una
indemnización a favor de la demandante, con los siguientes fundamentos:
"Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s,
figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se
tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible
de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de
su forma corporal, así como el de prohibir su desnaturalización; que este
derecho, tendiente a la protección de la imagen, se traduce en dos valores: uno
moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qué invadir la esfera de
la privacidad, exhibiendo a los demás, sin consentimiento del titular del
derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde
determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar
su difusión, coligiéndose -asimismo- que tampoco está permitido procurarse un
provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su
consentimiento y, cuando así hubiere ocurrido, la obligación de asumir el
resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (...)"158.
La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia
generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad
requerida.
Sin embargo, es notoria la confusión de derechos, especialmente con el
derecho a la intimidad. Como hemos señalado anteriormente, si bien un solo
acto puede comprender la violación de varios derechos, ello no significa que se
trata de derechos autónomos, con sus propios contenidos.
158
BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos
Rodríguez Past "Ed or. . Cultural Cusco, Lima, 1992, p. 133.
Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas
vedettes del medio peruano, vía internet, con el agravante de colocadas en
situaciones o posiciones sugerentes, algunas de ellas totalmente desnudas, en
que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista, pero se le
colocan cuerpos que no les corresponde, sin autorización, ni consentimiento de
ellas. Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen, y en
algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farándula limeña.
4. Afectación a los derechos al honor y a la intimidad
¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de
que se está editando un programa, para ser propalado en los días siguientes a
través de la televisión, en el que se hace un severo cuestionamiento a su
actuación como funcionario público, acusándosele de haber incurrido en ilícito s
penales?
Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su
actuación como funcionario público, no puede hacer nada judicialmente, sino
esperar la difusión del programa, y si considera que afecta su honor podrá
solicitar la rectificación de lo propalado, demandar civilmente por daños y
perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamación. Ello porque la
libertad de expresión está garantizada por nuestra legislación, que no hace sino
recoger las normas de carácter internacional que existen al respecto, en el
sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que
se derive de la de difusión de hechos que agravian el honor de la persona, será
ex post. ¿Por qué expost? Porque el informador puede hacer uso de la
excepción de verdad, de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es
verdad, esta exento de responsabilidad y, esencialmente, porque no se admite
censura previa por ninguna autoridad, como lo hemos indicado. Por esta razón
no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalación de la
información, como sí ocurre en los casos de intimidad.
En efecto, ¿qué ocurriría si a este mismo funcionario público le editan un
programa, no para cuestionar su actuación como funcionario, sino en el que se
tratan situaciones que corresponden al ámbito de su intimidad, por ejemplo,
relacionadas con su conducta amorosa u opción sexual? En este caso, el
indicado personaje público sí podría acudir al órgano jurisdiccional
pretendiendo se suspenda no solo la futura propalación, sino que se suspenda
la propia investigación y edición. Indudablemente, el camino adecuado para
ello es la medida cautelar innovativa, prevista en el artículo 686 del Código
Procesal Civil, que expresamente confiere este derecho a aquel que estima
vulnerado su derecho a la intimidad.
¿Cuál es la razón por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no
lo es para los casos de honor? En primer lugar, la violación a la intimidad no
solo se produce con la divulgación de los actos o hechos, sino también por la
simple intromisión o captación de los hechos correspondientes al ámbito de la
intimidad, de tal manera que no se puede considerar que se trata de una
censura previa porque el derecho ya está siendo vulnerado desde el momento
que se coleccionan los datos y se procede a la edición de los mismos. En
segundo lugar, no procede la excepción de verdad porque aun cuando los
hechos capturados y revelados sean ciertos, ello no exonera de
responsabilidad al autor o autores. Por ello es que consideramos que el
legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa, como
una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneración
del derecho e impedir la divulgación por el medio de comunicación masiva.
Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificación de la
situación de hecho o de derecho que viene ocurriendo. En este caso se
solicitaría la cesación de las investigaciones relativas a la intimidad de la
persona y el impedimento de su divulgación.
Como apreciamos, son dos situaciones perfectamente diferenciadas, donde
existen razones de protección tanto para la libertad de expresión que se
privilegia frente al derecho al honor de un personaje público, como para el
derecho a la intimidad frente a la libertad de información.
5. Hacia un derecho general de la personalidad
Como lo habíamos sugerido en una publicación efectuada en el año 1995 159, la
idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la
doctrina y en la legislación. De alguna manera lo asumimos en el Perú cuando
en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado se señala que la
enumeración de los derechos que se hace minuciosamente en el artículo 2 no
es taxativa, por lo que no deben excluirse otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del ser humano, o en los principios de soberania del
pueblo. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de
derechos no previstos en la normativa, pero sustentados en la dignidad del ser
humano y que demandan protección jurídica.
La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la
podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una
dimensión ontológica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad
y conciencia de sí mismo y, b) dimensión ética, en el sentido de autonomía
moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y
manipulaciones cosificadoras160, tal como lo concibió Kant, al sostener que el
ser humano como persona era un fin en sí mismo, jamás medio para nada;
esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. El
pensamiento ético kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido
gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo.
Por interpretación jurisprudencial, en Alemania, conjugando los artículos 1,
apartado 1 de la Constitución Política que señala: "La dignidad del hombre es
159
MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de
información. Ed. Grijley, Lima, 1995.
160
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del
ordenamiento jurídico. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". Ed. Grijley,
Lima, 1997, p. 74.
161
LARENZ, Karl. Derecho Civil Parte General Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978,
p. 45.
inviolable. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado", con el
artículo 2, apartado 1, que consagra: "El derecho de cada uno al libre
desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad", se llega a la convicción de
la existencia de un derecho general de la personalidad, que lo definen como:
"El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y
del desarrollo de su personalidad individual".
La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideración de un derecho
general de la personalidad, a través del right of privary, toda vez que bajo el
manto de este derecho se protegen situaciones jurídicas bastante disímiles. Se
incluyen la imagen, el nombre, la identidad y el libre desarrollo de la
personalidad. Como ejemplo de ello, tenemos el precedente Donahue v:
Warner Brothers Pietures Inc., en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho
que tiene una persona común de gozar de la existencia, sin que su nombre o
su vida sean explotados para fines comerciales, o con el uso de su nombre o
por la publicación de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la
prensa, en periódicos, en boletines, circulares, catálogos o de cualquier otra
manera: debe ser prohibido, a menos que se obtenga para ello previamente su
consentimiento"162. Observamos que existe una intención de protección general
de la personalidad, comprendiendo una serie de derechos átomos, pero en el
trasfondo es la protección de la libertad y la dignidad del ser humano.
Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurídico sobre la
trascendencia de la labor jurisdiccional, convirtiendo a la jurisprudencia en el
camino natural de la evolución del Derecho. La labor judicial de los abogados y
magistrados, permitirá que el Derecho se ponga al día con la población, con la
sociedad, resolviendo las causas considerando los valores y principios que
inspiran la Constitución Política del Estado.
DOCTRINA
BALLÓN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar
el grado de bachiller. Universidad Católica Santa María, Arequipa; BECERRA
PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos
Rodríguez Pastor". Editorial Cultural Cusco, Lima, 1992; DÍAZ MOLINA, Iván.
El derecho a la vida privada. En: "La Ley". Tomo 126, Buenos Aires, 1967;
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor
supremo del ordenamiento jurídico. En: "Modernas tendencias del Derecho en
América Latina". Editorial Grijley, Lima, 1997; HERRERA-TEJEDOR, Fernando.
Honor, intimidad y propia imagen. Editorial Col ex, Madrid, 1994; LARENZ, Karl.
Derecho Civil. Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1978;
MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad
de información. Editorial Grijley, Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio
de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Fondo Editorial Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; W ARREN, Samuel y BRANDEIS,
Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review". Volumen IV, N° 5,
Massachusetts, 1890;
162
ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p.45
ZA V ALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Editorial
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982.
El derecho a crear y el derecho a la cultura
ArtÍculo 2
Toda persona tiene derecho:
(…) 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así
como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.
(...)
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 2 ines. 1),4),17), 14, 17,21;
C.P.Ct.: art. 37 inc. 5);
C.C.: arts. 18, 2093;
c.P.: art. 216 y SS.;
D.L. 25868: art. 2;
D.L. 26005;
D. Leg. 822: art. 3 y ss.;
D. Leg. 823: art. 3 y ss.;
D.U.D.H.: art. 27;
P.I.D.E.S.e.: art. 15 inc. 1.e);
D. 351
Marysol Ferreyros Castañeda
1. Introducción
El artículo segundo de la Constitución -el artículo más extenso de nuestra Carta
Magna- contempla los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos
fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser
humano por ser tal siendo, por lo tanto, libertades intrínsecas e intransmisibles.
El inciso 8 del artículo 2 se refiere básicamente a dos derechos. Por un lado, al
derecho a la creación, en todas sus formas y manifestaciones, a la propiedad
sobre dichas creaciones y al producto de la explotación de las mismas. Por otro
lado, el derecho de acceso a la cultura, su desarrollo y difusión.
Estos dos derechos, no solo por su extensión sino por su aparente oposición,
debieron, en nuestra opinión, hacer parte de incisos distintos.
. En cuanto a la extensión, vemos que la referencia que hace la Constitución
sobre la cultura es amplia y general, y no se limita únicamente a conocimientos,
por lo que la creación está contenida en esta.
. En lo referido a la oposición, podríamos decir que, por un lado, la propiedad
intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las
creaciones por un tiempo establecido en la ley, es decir, existe un monopolio
legal del titular sobre su creación. En cambio, la cultura, de la que estas
creaciones forman parte, debe ser accesible a todos.
Antes de colocarnos a favor de una u otra posición analicemos el inciso en
cuestión para luego concluir.
2. Derechos humanos y fundamentales
El eje, el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo, la especie humana.
En el orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad
física, sus atributos superiores y el derecho a la creación.
El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como
en la mayoría de Constituciones de Occidente- es el derecho a la vida. Luego
están los derechos de identidad e integridad, honor, reputación, intimidad, voz e
imagen, y luego los de la esfera del intelecto, entre ellos, el más grande de
todos, el derecho a crear.
En el Perú, desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la
inviolabilidad de las propiedades intelectuales. La Constitución actual no varía
de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales, tanto los
derechos del autor como los del inventor.
3. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor
Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución
son los que están protegidos por los derechos intelectuales, que comprenden
los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial, dentro de los
cuales se encuentran los derechos del inventor.
Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la
protección de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido
creativo.
Están comprendidos, entre otros, los siguientes derechos:
a. Las obras literarias artísticas y científicas.
b. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los
g. La protección contra la competencia desleal.
h. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos
industrial, científico, literario y artístico.
En esta lista -contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo
encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado, el que tiene a su
vez una lista enunciativa y no limitativa, abierta a las innovaciones de la
tecnología y a las nuevas modalidades creativas.
Salvo la referencia a la competencia desleal-que más bien es una obligación de
abstención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidortodos los objetos protegidos implican una creación intelectual y generan un
derecho de exclusiva oponible a terceros.
4. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional
Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional, contemplados en
nuestra Constitución a través de los objetos protegidos, encontramos que, en
general, estos tienen características específicas como son presentar un aporte
creador, o sea, ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales.
En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creación
intelectual con características de originalidad, susceptible de ser reproducida o
divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad se
refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo
hace diferente de los demás.
Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s,
que comprenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las
ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de
radiodifusión.
En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad,
es decir, que no deben haber accedido al público por una descripción o por una
utilización antes de la presentación de la solicitud. Además, debe gozar de nivel
inventiva, es decir, que para alguien entendido en el oficio no deben resultar
obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la técnica. Por último,
deben ser susceptibles de aplicación industrial, es decir, deben poder ser
producidos o utilizados en cualquier tipo de industria.
Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención, el modelo:
.utilidad y el diseño industrial. Por los dos primeros se recibe una patente y por
el ultimo un certificado de registro.
5. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional
. Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la
creación Intelectual, el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea
o inventa.
El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que
nacen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial.
Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a
personas naturales o jurídicas, según indica la ley, ya sea por contrato de
cesión o por contrato de trabajo. También pueden ser titulares de estos
derechos los herederos.
Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invención, el derecho
corresponde a todas ellas en común.
6. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional
Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado están los
derechos morales, que atañen directamente al creador y que son perpetuos,
inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los
derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el
derecho de paternidad, a través del cual el creador tiene el derecho de ser
reconocido como tal, determinando que la creación lleve su nombre o no. Por
otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho
exclusivo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello
beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos más
adelante.
Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho
invencional es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que
es creada; en cambio, la invención debe pasar por el requisito del
reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. El
derecho de autor no necesita de ningún trámite de registro previo para hacerse
valer; el derecho invencional nace con la patente.
7. Excepciones
No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos
intelectuales.
En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las
obras, los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, las
noticias del día y los simples hechos o datos.
En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones
que atenten contra el orden público, la moral o las buenas costumbres; las
invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o
animales, la preservación de los vegetales y la preservación del medio
ambiente; las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos
esencialmente biológicos para su obtención; las invenciones sobre las materias
que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a
productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de
la Salud.
8. Duración
El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años
después de su muerte, contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que
esta ocurra.
El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención, o 10
años si es un modelo de utilidad o un diseño industrial, contados a partir del día
en que se presentó la solicitud de patente o registro.
Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público, es decir, no se
necesitará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de
pagarse regalías. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues
los derechos morales son perpetuos.
9. Cultura
Según el Diccionario de la Real Academia Española, cultura es el conjunto de
modos de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artístico,
científico, industrial, en una época, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el
resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por
medio del ejercicio, las facultades intelectuales del hombre. JC Smith advierte,
en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y
general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo social o
de un pueblo en sus costumbres o modalidades, así como también a la riqueza
y extensión de su saber; y otro estricto y específico, que alude a la realidad del
mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de
las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir.
La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y
general del término, y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo
legal en los que se refiere a "vida cultural", "pluralidad étnica y cultural de la
Nación", "formación moral y cultural", "manifestaciones culturales y lingüísticas
del país", entre otras.
El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia
en tratados, convenios y declaraciones internacionales, así como en la mayoría
de las Constituciones latinoamericanas. Para la satisfacción del acceso a la
cultura, es necesario el acceso a las obras del intelecto, ya que el acervo
cultural está nutrido por las obras de los creadores. Es por esta razón que
incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho
de los creadores.
10. Conclusiones
La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el
inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes
postulados:
1. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura, a la
información, al entretenimiento y al progreso científico y técnico, y a los
beneficios que resulten de estos.
2. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la
protección moral y patrimonial de sus creaciones.
3. Pareciera que, por un lado, se defiende al autor, al inventor y a sus
creaciones; y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones
que satisfacen el acceso a la cultura.
4. Aquí no debe haber más enfrentamiento. Si buscamos una tercera vía de
solución no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente
a los de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de
los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres, que se
fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles.
5. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición
humana, el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento
socioeconómico -es decir, la cultura- tienen como uno de los pilares principales
a la creación y al estímulo a los creadores. Todo esto en un marco en el que no
existen más fronteras gracias a la tecnología, y que nos permite el acceso
directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestión de
segundos.
6. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales, el
reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la
conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala
material y moral como personas. Por lo tanto, cambiando nuestra mirada en
relación con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el
ejercerlos, podemos gozar de la satisfacción de ser protagonistas de nuestra
propia evolución como humanidad.
DOCTRINA
ANTEQUERA PARRILU, Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA, Marysol. El
nuevo derecho de autor en el Perú. Perú Reporting. Lima, 1996; ESPÍN
CÁNOV AS, Diego. Los derechos del autor de las obras de arte. Civitas,
Madrid, 1996;
GOLDSTEIN, Paul. El copyright en la sociedad de la información (Introducción
Y traducción de María Luisa Llobregat Hurtado). Universidad de Alicante.
Alicante, 1999; V ALDES ALONSO, Alberto. Propiedad intelectual y relación de
trabajo: la transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del
contrato de trabajo. Artistas, programadores informáticos y producción
audiovisual. Civitas, Madrid, 2001.
Inviolabilidad del domicilio
ArtÍculo 2
Toda persona tiene derecho:
(...) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la
ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 137 inc. 1), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: art. 25;
C.C.: art. 33 y ss.;
C.P.: arts. 159, 160;
D.D.D.H.: art. 12;
P.I.D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2
Carlos Mesía Ramírez
Juan Manuel Sosa Sacio
El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza
instrumental, pues coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales.
En tal sentido, fue concebido en sus orígenes como una garantía para la
libertad personal frente al Estado, referida principalmente a la prohibición de
aprehensión domiciliaria sin que medie orden judicial. De ahí que la temprana
doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una
extensión de la libertad individual, recomendando que sea formulada en
términos que correspondan a este derecho. Inclusive hoy algunos definen a la
inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad", es decir, "como
derecho absoluto de defensa o reacción frente a intromisiones en lo que
tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163.
. No obstante lo dicho, en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del
domicilio no se reduce a la protección de la libertad personal, pero mantiene
aún su carácter Instrumental respecto de otros derechos. Así, a través de este
derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como, y principalmente, el
derecho a la intimidad.
El derecho a la propiedad no se ve restringido a la protección de los bienes que
nos pertenecen, sino también implica la promoción estatal para acceder a
estos, así cama las garantías para su adecuado disfrute. Ello se aprecia con
mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado
163
RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica de! Derecho Constitucional. Temas, Madrid,
1996, p. 340.
tiene deberes de promoción para que la población excluida acceda a una
vivienda digna y decorosa164, además de la responsabilidad para garantizar el
uso y gozo de la misma165. En este sentido, la inviolabilidad del domicilio
entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda, sin
interferencias o agresiones exteriores ilegítimas, conlleva al disfrute de la
vivienda en condiciones dignas166.
Es más directa la relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el
derecho a la intimidad. En efecto, la inviolabilidad del domicilio protege ante
todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en
el que los individuos ejercen su libertad más íntima, en el que no tienen la
necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. Se evita con ello
no solo la lesión de la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de
la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar,
etc.
Visto así, la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada,
investigación o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de
excepción tasados expresamente por la Constitución, a saber, autorización de
quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración. Si bien la enumeración expresa de los supuestos de ingreso
legítimo al domicilio supone un mayor rigor garantista, dicha previsión no llega
a ser exhaustiva ya que la propia Constitución permite al legislador la
posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo.
La noción constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las
legislaciones civil, administrativa o penal. Aquella tiene perfiles propios, de
acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo
espacio físico del que dispone la persona de manera privativa. Con lo anotado,
podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167
que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada
destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo
concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o
inmóvil, de uso permanente o transitorio.
Además, el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio físico
protegido en sí, sino con lo que en este hay de emanación de la personalidad.
Por ello, con este concepto amplio de domicilio constitucional, la garantía de la
Inviolabilidad incluirá toda clase de invasiones, a pesar de que estas no se
realicen mediante el ingreso físico y directo al domicilio. El domicilio
164
El derecho a una vivienda digna y decorosa, a diferencia de la Constitución de 1979, no se
encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución. Empero, este derecho se
desprende sin problema del derecho a la propiedad, la cláusula de dignidad de la persona, del
carácter social de nuestro Estado, la norma de apertura de derechos, de la protección a la
familia y promoción del matrimonio, entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma
Fundamental. Aquí no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una
vivienda digna, por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz
del principio de unidad de la Constitución.
165
CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM, México, 2004, p. 712.
Ibídem, p. 173
167
BIDART CAMPOS, Germán. Derecho ConstitucionaL Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p.
276.
166
constitucional es también inviolable frente a intromisiones por medio de
aparatos electrónicos, mecánicos u otros análogos.
Como anotamos en otra ocasión168, son tres los elementos que configuran al
domicilio constitucional:
(a) Elemento físico o material.- El domicilio es el espacio en el que la persona
vive sin estar condicionada por las convenciones sociales, en la que puede
permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. En su
vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su
intimidad. Por ello, el domicilio constitucional no se refiere al área física de
manera aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanación de la
persona y de su esfera privada.
Tampoco se trata de cualquier lugar, sino de uno que es de amplia
disponibilidad para la persona, excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad
de disposición no corresponde en último extremo al individuo.
(b) Elemento psicológico.- Intención de habitar el lugar como morada, aun
cuando no reúna las condiciones normales para ello. Si bien la noción de
domicilio constitucional implica habitación, esta no exige que aquella sea
continua, de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios.
Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart.s de hotel, bungaloes,
camarotes asignados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues.
Incluso un automóvil, una carpa para acampar o una cueva natural podrían
hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con
ánimo de exclusión de manera privativa, con intención de morar allí.
(c) Elemento autoprotector.- Exclusión de terceros de la propia morada. El
dominio y la proyección personal sobre el domicilio constitucional excluyen,
prima facie, cualquier intervención de entidades y personas ajenas a este. Es el
ius prohibiendi, que se ejerce erga omnes.
De la vinculación entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se
desprende, sin dificultad, que los principales titulares de este derecho son las
personas naturales. No obstante, consideramos que dicha titularidad es
extensible a las personas jurídicas, en la medida que poseen un núcleo de
actividades reservadas. En tal caso, la inviolabilidad del domicilio se manifiesta
de manera análoga a como operan las garantías de la intimidad y la vida
privada en las personas naturales, aunque con menor intensidad. La actual
Constitución no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a
las personas jurídicas, retrocediendo frente a lo dispuesto en el artículo 3 la
Constitución de 1979; ello, sin embargo, no impide al Tribunal Constitucional
168
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo
Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 121.
atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que
no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170.
La prohibición de entrada, investigación y registro alcanza tanto a agentes
estatales como a individuos particulares. Pero puede afirmarse que el objetivo
primordial de la garantía está dirigido frente a los poderes públicos, ya que, a
diferencia de terceros particulares, sus agentes están en capacidad de mostrar
documentos oficiales para ingresar al domicilio, aun con la disconformidad de
los habitantes del mismo.
Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una
garantía ante la entrada aparentemente legítima de los poderes públicos,
nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es
posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio:
La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos
conflictivo de los supuestos. La Constitución señala con acierto que el permiso
lo da la persona que habita el domicilio, sin distinguir el título jurídico por el cual
ocupa la morada, pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad
de propietario, arrendatario, poseedor precario, encargado de la posesión, etc.
Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por
escrito ni que demande mayores formalidades, incluso podría no ser expreso,
pero, en todo caso, el permiso deberá ser cierto e inequívoco. Probablemente
la única complicación aparece si el domicilio cuenta con múltiples titulares. En
tal supuesto, creemos que basta con la autorización de uno solo de ellos para
permitir la entrada en el domicilio común.
El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención
en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes
constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La
autorización judicial debe respetar además los derechos fundamentales del
debido proceso, tales como la motivación del mandato, competencia del juez,
jurisdicción predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorización prevé, en la
mayoría de los casos, los supuestos de investigación en los que es necesario
el registro del domicilio o la detención de personas en su interior. Visto así, una
169
STC recaída en e! Exp. N° 0905-2001-AA/TC, fundamento jurídico 5: "[EJmp la medida en
que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de
que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de
personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas
jurídicas(...). Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho
privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de
manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución
de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida que les sean
extendibles". Cfr. además las sentencias de! Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. N°s.
0252-9S-AA/TC, 1049-2003-AA/TC, 0905-2001-AA/ TC, 0410-2002-AA/TC, entre algunas que
admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurídicas.
170
STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, loe. cit.: 'Ahora bien, que se haya afirmado que e!
reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de
derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la
Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, solo
son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)".
de las principales consecuencias de esta garantía es la invalidez de las
pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio
sin autorización judicial.
La flagrancia delictiva es aquella situación en la que el delincuente es
sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la
perpetración del ilícito, mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. En
tal caso, solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar
los fines legítimamente previstos, como serían impedir la consumación del
ilícito penal, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o
instrumentos del delito.
A diferencia de otras Constituciones, que solo admiten el ingreso al domicilio en
los casos de flag rancia comprobada, nuestra Carta Fundamental también
prevé como excepción el peligro inminente de perpetración de un delito. Este
grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser
precisado debido a la indeterminación de los términos empleados. Así,
consideramos que solo nos encontramos ante él cuando se tiene el
conocimiento fundado de la comisión inminente de un hecho ilícito. Resultan
insuficientes las sospechas, mera presunciones o prejuicios. Con la frase
conocimiento fundado afirmamos que, para que opere la excepción, es
necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes;
certeza clara, manifiesta y perceptible de la futura comisión de un ilícito penal.
No basta, entonces, que existan simples indicios sin posesión de pruebas
definitivas para acreditar la excepción de la inminente perpetración delictiva171.
Además de las excepciones mencionadas, la Constitución prevé la posibilidad
de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave
riesgo. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio
inmediato, solicitado o no, cuando existan riesgos para la salud, vida o
seguridad de las personas, u otros supuestos análogos que pueden
configurarse bajo reserva legal.
Cabe, por último, recordar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio
puede verse suspendida frente a graves sucesos, una vez declarado el estado
de emergencia o el estado de sitio, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 137 de la Constitución.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Tomo 1I, EDIAR, Buenos
Aires, 1966; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México.
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004; MESÍA RAMÍREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del
Congreso de la República del Perú, Lima, 2004; RODRÍGUEZ-ZAP ATA, Jorge.
Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996.
171
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 123.
Artículo 2
Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados
Toda persona tiene derecho:
(…) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantías previstas en la ley.
Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen
efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están
sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad
con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracci6n o incautación, salvo por orden judicial.
(...)
CONCORDANCIAS:
c.: art. 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 6);
c.c.: art. 16;
C.P.e.: art. 199;
c.P.: arts. 161,162,163, 164;
D.D.D.H.: art. 12;
P.I.D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2
Juan Morales Godo
1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad
Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad, pese
a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los
distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172. La definición del
derecho a la intimidad, cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados
Unidos de Norteamérica, giró en torno a la protección de la esfera de la
existencia que la persona reserva para sí, libre de intromisiones, tanto de
particulares como del Estado, así como el control de la información respecto de
dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en términos
positivos la protección de la libertad de la persona, especialmente por el
vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para
el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual
importantisimo, que es la autonomía, entendiéndola como la posibilidad de que
172
Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad, revisar nuestra obra El derecho a
la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ed. Grijley, Lima, 1995.
el ser humano tome las decisiones más importantes de su existencia, libre de
intromisiones y manipulaciones173.
El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las
personas, porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos
concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí, y no existe
razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. Por ello es que no solo
la Constitución Política del Estado, sino el Código Civil Y el Código Penal
regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones, como
la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, así
como las comunicaciones cablegráficas, telegráficas, telefónicas, vía fax,
correo electrónico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura
de las mismas y, con mayor razón, a su divulgación.
Refiriéndose al sistema jurídico español, Gómez Colomer señala lo siguiente:
"El derecho implica que cualquier persona, física o jurídica, nacional o
extranjera, tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o
escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser
escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su
consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por
resolución motivada de un juez"174.
Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto,
y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación
de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los
demás derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben
ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar
preferentemente establecidas por la legislación. Constituyen limitaciones al
derecho a la intimidad, cuando estamos frente a un tema de seguridad
nacional, en caso de guerra u otra emergencia pública, caso de desastre
natural, la prevención de desórdenes o crímenes, la protección de la salud,
etc., es decir, asuntos de interés público.
2. Control de la divulgación de las comunicaciones, telecomunicaciones,
correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier género
Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen,
como hemos señalado, una proyección del derecho a la vida privada a que se
refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.
Efectivamente, como una proyección se reconoce a la correspondencia
epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz,
como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida
privada. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de
la trasgresión del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los
173
FROSINI, Vittorio. Informáticay Derecho, Ed. Temis S.A., Bogotá, 1988, p. 69. También
PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e Informática desde la
responsabilidad profesional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 192.
174
GÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima,
1999, pp. 209-210.
herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación
han fallecido.
La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos
privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicación, sean
estas las cablegráficas, telegráficas, telefónicas, correo electrónico, etc., los
mismos que no pueden ser objeto de intromisión, interferencia o divulgación
cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona.
Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general, pero
no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto
tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. En
efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del
derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros
que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorización de la
autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, según sea el
caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación, incluyendo las
comunicaciones telefónicas. Este es un tema sumamente delicado que la
legislación debe precisar con parámetros bien definidos, a fin de conjugar el
interés de la persona con el de la sociedad.
La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto
de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el
asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa
del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del
documento. El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo
siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo
anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o
de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor
legítimo del documento".
Posteriormente, el ponente del Libro de Personas, Dr. Fernández Sessarego,
propuso una variante a dicho proyecto, tratando de adecuado a la Constitución
de 1979. La propuesta fue: "No será preciso el consentimiento a que se refiere
el artículo 119 cuando la divulgación de documentos o comunicaciones
obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar,
siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que
garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibición".
Esta propuesta no fue aprobada por la Comisión Revisora.
Recordemos que la Constitución de 1979 prohibía terminantemente la
interferencia o intervención telefónica (artículo 2, inc. 8). La interrogante que
planteaba esta disposición era si contenía limitaciones que podrían ser las
mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se
trataba de un derecho absoluto, al que ningún interés podía oponérsele. La
norma constitucional era categórica al prohibir las intervenciones telefónicas.
En cambio, la Constitución de 1993 no hace distinción alguna. Protege las
comunicaciones en general, señalando que las mismas pueden ser
interceptadas, abiertas, incautadas o intervenidas por mandamiento del juez,
con las garantías previstas en la ley. Dentro de estos supuestos se comprende
claramente las comunicaciones telefónicas, los casetes, disquetes, vídeos y
registros de computadoras.
En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este
derecho a la protección de las comunicaciones, como una extensión del
derecho a la intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de
interés general las que deben ser señaladas por ley.
Recordemos las investigaciones policiales, hechas públicas, del jefe de
Sendero Luminoso, cuando meses antes de su captura, se allanó un domicilio y
se recogió valiosa información que constaba de documentos y vídeo-casetes,
que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es
evidente que, en este caso, la protección a la privacidad de los documentos e
instrumentos incautados quedó pospuesta al interés general, que adquirió
prioridad. Esta misma reflexión es válida para la incautación de los vídeos y
demás documentos que están facilitando la investigación, y seguramente serán
determinantes para las sanciones correspondientes, por los casos de
corrupción política, en el que estarían involucrados Vladimiro Montesinos,
asesor del ex presidente de la República, Alberto Fujimori, quien durante los
diez años de gobierno del indicado ex presidente se desempeño dirigiendo el
ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde allí tejió una red de
corrupción, involucrando a políticos, empresarios, magistrados, artistas, etc.
¿Cómo interpretar lo que hemos señalado en el párrafo anterior con lo
establecido en el inciso en comentario, cuando señala que: "Los documentos
privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal"?;
¿significaría que los vídeos obtenidos sin autorización de un juez, en los que
aparecen involucrados una serie de personajes, recibiendo dinero o
comprometiéndose en la comisión de determinados delitos, no tendrían valor
legal y los jueces no deben tenerlos en consideración en sus investigaciones y
menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningún
derecho es absoluto, la intimidad no lo es, este derecho debe ceder cuando de
por medio se encuentran intereses generales, superiores, como es el caso de
la investigación de la comisión de delitos, máxime si se trata de delitos graves
y, con mayor razón, si se convierten en los medios de prueba fundamentales,
sin los cuales, probablemente, las investigaciones no se profundizarían,
corriéndose el riesgo de que ello genere la impunidad. No es precisamente el
mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. La inmunidad es el
cáncer de la democracia.
A diferencia del artículo 14 del Código Civil, en caso de fallecimiento del autor o
del destinatario de la comunicación, corresponde a los herederos prestar el
consentimiento para su publicación, y si no existe acuerdo entre ellos decidirá
el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradación excluyente entre los
familiares. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares, es que
no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos
implica una declaración judicial que los reconozca como tales.
Finalmente, establece el dispositivo estudiado que la prohibición de la
publicación póstuma no puede extenderse más allá de 50 años, a partir de la
muerte. La explicación de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la
historia.
3. Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad
Una de las formas de comunicación moderna es a través de la línea telefónica,
con mayor razón, en la última década, con la amplia difusión de la telefonía
celular.
Este es uno de los medios más usados para conocer de hechos concernientes
a la esfera de la intimidad de las personas. Los secretos mejor guardados se
revelan en una comunicación telefónica, por lo tanto, constituye una proyección
del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. La violación de la
comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones, de orden político,
económico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas
estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y
que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido
que en la última década, una de las formas de controlar y ejercer presión sobre
determinados personajes de la política nacional o del ambiente artístico no solo
han sido los videos que se grabaron, sino las interceptaciones telefónicas.
Nuestro sistema jurídico protege la comunicación telefónica y lo hace a través
de la Constitución Política del Estado. Sin embargo, conviene recalcar que la
Constitución de 1993 no hace distingo entre la comunicación telefónica de las
demás formas de comunicación, protegiéndolas igualmente a todas, pero
relativizándolas, esto es, permitiendo la interceptación por mandamiento
motivado de juez, con las garantías previstas en la ley. Añade luego que los
documentos privados obtenidos con violación del precepto anteriormente
mencionado, no tienen efecto legal. Debe entenderse que también comprende
la comunicación telefónica interceptada sin mandato judicial.
Recalcamos este aspecto porque la Constitución de 1979 hacía el distingo
entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación,
estableciendo para estas últimas la posibilidad de la incautación o
interceptación, por mandato judicial, pero ello no era posible para las
comunicaciones telefónicas, las que prohibía terminantemente, brindándole un
tratamiento prácticamente absoluto, es decir, no existía circunstancia alguna
que justificara la interceptación telefónica. La Constitución de 1993 tiene otra
óptica, admitiendo, como hemos afirmado líneas arriba, la interceptación
telefónica siempre que fuere con mandato judicial, lo que consideramos un
acierto, porque en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo, el juez podría
autorizar a la Policía utilizar estos métodos para descubrir a los autores de las
conductas ilícitas penales.
En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted
vs. Estados Unidos176, en el que en una votación de cinco contra cuatro, la
175
REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad Ed. Dykinson,
Madrid, 2000, pp. 202 Y ss. Para el jurista español el secreto se convierte en el elemento
esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
176
BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Ed.
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 706.
Corte Suprema confirmó el poder del Gobierno para hacer grabar y usar
registros de conversaciones telefónicas, escuchadas secretamente con el
propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votación de cinco contra
cuatro demuestra lo polémico del asunto, máxime cuando uno de los jueces,
Holmes, señaló que tal método era un "negocio sucio", proponiendo que la
única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas
para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba
inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la policía y otros
sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que
sabrán que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la
prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendrá eficacia alguna
en juicio"177.
La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento, aun cuando
ha establecido una excepción, "en el sentido de que la prueba ilegítimamente
obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el 'único
modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178.
Posición que considero aceptable, porque está de por medio otro derecho
fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este
argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por
corrupción en el Perú.
4. Tratamiento en el Código Civil de 1984 y en el Código Penal de 1991
El Código Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a través de los artículos
14 y 16. El artículo 14 está referido a los elementos conceptuales del referido
derecho, pero es el artículo 16 el que se manifiesta como una proyección del
derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las
comunicaciones de cualquier género, entre ellas, la telefónica. En estos casos
se sanciona la intromisión, la captura de la conversación telefónica, pero a su
vez, también se sanciona la divulgación del contenido de la conversación. A
pesar de que el artículo 14 se refiere solo a la divulgación, debemos interpretar
dicho artículo en forma extensiva, comprendiendo la intromisión, en este caso,
la captura de la conversación que, muchas veces, es el agravio mayor, porque
la persona vigilada, con pérdida de su espacio privado, pierde su libertad, la
que es capturada por el interceptor.
Si bien, por la redacción del artículo 16 del Código Civil, parecería que se
tratara de una protección de carácter absoluto, ya que no establece limitación
alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitución Política del Estado
de 1993, que autoriza la interceptación de las comunicaciones, entre ellas la
telefónica, siempre que de por medio exista un interés general superior y con
mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si
efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una
autorización para la interceptación telefónica.
177
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1974, p. 510.
178
CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510
¿Cuáles pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la
interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser
cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la
intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional,
situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez
puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas
personas.
De otro lado, el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que,
indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años
(...) Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no
menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36
incs. 1,2 Y 4".
El bien jurídico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales
orales, e implica necesariamente la interceptación y escucha de la
conversación por parte de un tercero, que sin autorización ni conocimiento de
los parlantes, se introduce en la línea telefónica para captar el dicho de los
dialogante s, agravándose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados
y, aún más, cuando se utiliza algún medio de comunicación social 179. Sin
embargo, la norma señala "el que indebidamente", desprendiéndose de ello,
contrario sensu, que existirán interceptaciones debidas, legítimas, lo que ha
sido ratificado por la Constitución de 1993 que, como hemos señalado, fija
límites a las comunicaciones en general, permitiendo su interceptación con
mandato judicial motivado.
DOCTRINA
BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos.
Tomo II, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958; CAPPELLETTI,
Mauro.
Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1974; FROSINI, Vittorio. Informática y Derecho. Editorial Temis S.A.,
Bogotá, 1988;
GÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Editorial
Palestra, Lima, 1999; MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el
conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley, Lima, 1995; P
ARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde
la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. PEÑA
CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas,
Lima, 1992. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la
intimidad. Editorial Dykinson, Madrid, 2000.
179
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas, Lima,
1992, pp. 491-492.
Libertad de tránsito y residencia
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...) 11.A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a
salir de él Y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
(…)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 37,137 inc. 1),200 inc. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 4);
C.P.: art. 30;
C.N.A.: art. 12;
D.U.D.H.: arts. 9, 13;
P.I.D.C.P.: arts. 9, 12, 13;
C.D.N.: art. 37;
C.A.D.H.: art. 22
Carlos Mesía Ramírez
Juan Manuel Sosa Sacio
Este derecho es también conocido como libertad de locomoción o de
desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por
donde quieran y asentarse donde les plazca. En otras palabras, es el atributo
que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado, permanecer en este,
fijar su domicilio y cambiarlo, movilizarse de un lugar a otro y salir del país sin
mayores restricciones180, salvo las que respondan a razones de sanidad,
mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería
La libertad de tránsito y residencia debe considerarse como una proyección de
la libertad física, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal
reconocida por el inciso 24 del artículo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa
justa y de conformidad con la ley). Sin duda, de muy poco serviría la libertad
física si no se encontrara acompañada de las libertades de movilizarse y salir e
ingresar del territorio nacional.
. Actualmente, la consagración de la libertad de circulación aparece como un
derecho que no genera mayor controversia, cuyo reconocimiento inclusive se
muestra como innecesario por evidente. Sin embargo, tal imagen de este
derecho es relativamente cercana. "La mayor parte de los seres humanos
-recordamos con Pérez Royo- durante la mayor parte de la historia no han
gozado de esta libertad.
La adscripción personal a un ámbito territorial determinado ha sido la norma
para la inmensa mayoría de los seres humanos en el continente europeo
180
LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
argentino y comparado. Tomo III, Alfa S.A., Buenos Aires, p. 529.
durante la Edad Media y la Edad Moderna"181, situación que se extendió al
continente americano durante la invasión y la conquista.
El derecho al libre tránsito y residencia, a pesar de ser en principio una libertad
negativa, esto es, una obligación para el Estado de abstenerse frente al
albedrío individual, tiene también una dimensión social que demanda acciones
positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. A nadie está oculto
que en nuestro país la libertad de tránsito y residencia no puede ser ejercida
por igual por todos los ciudadanos. En tal sentido, como parte de un fenómeno
que lleva ya varias décadas, existen sectores que se vieron obligados a migrar
debido a la falta de oportunidades y, sobre todo, a la violencia política que trajo
consigo insufribles consecuencias; asimismo, se observa el hacinamiento en
los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades más prósperas del país,
debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas más céntricas.
La libertad de locomoción adquiere también relevancia debido a las
migraciones hacia otros países, en lo que se refiere tanto a la posibilidad de
salida y retorno del territorio nacional, como a la situación de los nacionales en
otros Estados y la de los extranjeros en nuestro país; sin olvidar que el proceso
de integración latinoamericana también pone el tema sobre el tapete al
flexibilizar la movilización de los pobladores entre países vecinos.
Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o
domicilio. En efecto, la posibilidad de circular libremente por el territorio
nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. La expresión "a
elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. Mientras
este último es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y
obligaciones, la residencia es el lugar donde la persona se encuentra
accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. Ambos
conceptos pueden coincidir, siendo que el concepto de residencia es más
amplio que el de domicilio.
La libertad de locomoción no es un atributo exclusivo de los ciudadanos
peruanos, también alcanza a los extranjeros. El artículo 22 de la Convención
Americana de Derechos Humanos señala que "toda persona que se halle
legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y
residir en él con sujeción a las disposiciones legales", y, por su parte, el artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma que "quien se
halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular
libremente por él y a escoger libremente en él su residencia". Sin embargo, la
claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia
corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por
todos los Estados.
181
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL Sétima edición, Marcial Pans,
Madrid, 2000, p.418.
En España, por ejemplo, se considera que los extranjeros 182 son titulares del
derecho, pero no en iguales condiciones que los españoles. El Tribunal
Constitucional español incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulación
a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro
de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad
humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a
tales al margen de su condición de ciudadano"183. Es cierto que los tratados y
las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y
residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitación del contenido
constitucional del derecho que no permite su libre disposición184, ya que
estamos frente un verdadero derecho fundamental.
En el Perú, el Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería, distingue para los
extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". La permanencia es
temporal y sujeta a plazo; la residencia es indefinida, salvo cuando se otorga
por motivos religiosos, de estudio o trabajo. En ambos casos los extranjeros se
convierten en parte de la población del Estado y, por lo tanto, detentan los
derechos fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan
sometidos también a la jurisdicción y leyes nacionales. La dificultad quizá
aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores
condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro país.
Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martínez sostiene que, a pesar
de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el
"ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la noción
idealista de dignidad, el asunto tiene que ver más con la distribución de bienes
escasos185. En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las
políticas de admisión que considere convenientes para su propia preservación;
por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad
es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al gobierno
de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros
legítimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus
derechos fundamentales -pues, como señalamos antes, todo extranjero
admitido en el país se convierte en parte de la población-, siendo el asunto
verdaderamente importante el de la política de inmigración, esto es, el de
cuáles son los criterios de para admitir extranjeros en el país.
182
Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una "ciudadanía
europea" ante el resto de Estados de la Unión. En tal sentido, en España a los ciudadanos
comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de
nacionalidad española. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto.
183
Sentencia de! Tribunal Constitucional de España 94/1993, fundamento jurídico
184
Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención de! legislador,
conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consúltese PÉREZ ROYO,
Javier. Ob. cit., p. 419 Y RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho
Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p. 344.
185
REY MARTÍNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación
irregular en España. ¿Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Año
4, N° 7, Grijley, Lima, juliodiciembre de 2003, p. 74.
Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular. Al
respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los
extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros,
asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de
adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, están [en] el país al
margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad,
violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. La cuestión es:
¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para
justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello
respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen
alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona
humana186. Así, sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de
devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. Pero nada
más. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir
directamente de este hecho, ciertamente nada desdeñable. Una cosa es, como
advierte Manuel Aragón, que los extranjeros se hallen en situación
administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del
Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción"187.
Recapitulando, el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del
país con la posibilidad de circular, así como el derecho de salida y entrada en el
territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de
manera definitiva.
En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos:
Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del
país (tales como presentación de documentos, pago de tributos, medidas
sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o
naturaleza.
La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su
ejercicio, salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden público o los derechos y libertades de
terceros; asimismo, cuando sean compatibles con los demás derechos
reconocidos en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos.
La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero.
Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violación de
la ley.
El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone
que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte
[...] solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada
conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se
opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan
en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la
186
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial
del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 20. Cabe, además, una interpretación
más favorable a los derechos humanos. Cfr. Ibídem, p. 46.
187
REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 75.
autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas
especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal
fin a ellas".
Como se ve, la Constitución y los tratados de derechos fundamentales prevén
algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar, residir y salir del
territorio de un Estado. Además, a diferencia del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que no se pronuncia al respecto, la Convención
Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la
restricción del derecho de locomoción por zonas determinadas y la prohibición
de expulsar extranjeros en forma colectiva.
La Constitución contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho
de locomoción por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la
ley de extranjería. También prevé la restricción del ejercicio de derecho al
tránsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepción.
Las razones de sanidad impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del país de
personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia,
asimismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas
en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En
tal sentido, podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto
riesgo que estas significan para la salud humana.
El mandato judicial puede limitar la salida del país y el desplazamiento de
quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia, con la medida del
impedimento de salida o del arresto domiciliario). Como no puede ser de otra
manera, la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus
funciones y con las garantías de la debida tutela procesal.
No cabe la expulsión de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial.
La Convención Americana en su artículo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede
ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del
derecho de Ingresar al mismo", pese a lo cual el artículo 30 del Código Penal
establece como pena restrictiva de la libertad la expatriación de los nacionales,
el destierro, práctica felizmente superada en el mundo contemporáneo.
En lo que corresponde a la ley de extranjería, allí se fijan causales de expulsión
aplicables a foráneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio
nacional, (b) por mandato de la autoridad judicial competente; (c) cuando ha
vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para
su regularización sin que haya abandonado el país.
Finalmente, cabe restringir el ejercicio del derecho de circulación bajo los
regímenes de excepción. Si bien este derecho puede comprometer el orden
público, en todo caso, las limitaciones que se establezcan deberán ser
proporcionales y guardar relación exclusiva, directa y específica con las causas
que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio.
DOCTRINA
LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional argentino y comparado. Tomo III. Alfa S.A., Buenos Aires. MESÍA
RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo
Editorial del Congreso de la República del Perú. Lima, 2004. PÉREZ ROYO,
Javier.
Curso de Derecho Constitucional. 7a edición. Marcial Pons, Madrid, 2000. REY
MARTÍNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación
irregular en España. ¿Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de
Derecho Público". Año 4, N° 7. Grijley. Lima, julio-diciembre de 2003.
RODRÍGUEZ ZAP ATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional.
Temas, Madrid, 1996.
Libertad de reunión en locales privados y públicos
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o
abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y
vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas
solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.
(...)
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 7);
C.P.: arts. 166,167, 283,315;
D.U.D.H.: art. 20;
P.I.D.C.P.: art. 21;
P.I.D.E.S.e.: art. 8;
C.D.N.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 15
Carlos Mesía Ramírez
1. Introducción
El hombre es más que su dimensión vital y espiritual. La persona humana
aparece no solo uti singulis, sino también uti socius. Por donde quiera que lo
veamos, aparece formando parte de organizaciones sociales. Como trabajador,
integra sindicatos; como ciudadano es militante de un partido político; en su
comunidad, se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias.
En la visión individualista es una abstracción, una monada aislada. Con la
llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada
por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y
grupos sociales de los que forma parte. Una visión más real y concreta del
individuo se abre paso desde una comprensión integral de sus necesidades e
intereses, de tal modo que la propia noción de las libertades ya no se agota en
y para sí mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan
con los demás y en un contexto social, histórico Y cultural determinado.
En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre
desarrolla .libremente su personalidad, pero sin que ello suponga que tenga
que verse disminuida excesivamente su dimensión uti singulis.
2. El derecho de reunión
El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene
la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado, la
misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o
aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar
la opinión pública, acciones en común o protestar pacíficamente.
Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. "La
mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota
Soler- son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y
democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno. Cuando más dudosa
es la base de apoyo de un gobierno, más necesario se hace para él la
restricción de ese derecho(...)"188.
La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. Como
observa Duguit, "la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su
pensamiento por medio de la palabra, y, por consiguiente, la libertad de
provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser
expuesto públicamente"189. Es este, pues, un derecho vinculado íntimamente
con la libertad de prensa y, como esta última, absolutamente fundamental para
el Estado democrático190.
Si la radio y la televisión no están al alcance de todos, la única forma de
garantizar el libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del
modo más amplio posible el derecho de reunión. De ahí que las reuniones no
pueden prohibirse por razón de los fines con que han sido convocadas, que no
deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes. El derecho de reunión se
ejerce de modo pacífico. No puede ser un ejercicio tumultuoso, desordenado ni
sedicioso. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas.
En 1937, en los Estados Unidos, el Estado de Oregon había sancionado una
ley reprimiendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la
violencia. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una
reunión del partido comunista convocada para considerar un programa de paz,
partido político que la acusación consideraba al margen de la ley, ya que
abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violentos. Al resolver el
caso, el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria a la
Enmienda XIV de la Constitución. Sostuvo que "si los miembros del partido
188
SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1946, §
109, p. 165. Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional argentino y comparado. Tomo IlI, Editorial Alfa. Buenos Aires, 1956, p. 798
189
DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional 2' edición española, Madrid, 1926, p. 220.
190
Ya Felipe Masías, en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú,
expresaba que el derecho de reunión" es consecuencia práctica de la libertad de imprenta;
pues inútil sería que la prensa ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan, si el
país mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y auténtica; si
experimentando una necesidad, e ilustrado ya sobre los medios de llevada, no le fuera
permitido reclamar su satisfacción; si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus
poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de
procedimientos más legales, o si se quiere más regulares, a fin de precaver un terrible
conflicto". Cfr. MASÍAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de ].M.
Masías, Lima, 1855, pp. 53-54.
comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia, podrían ser
enjuiciados por ello, pero que la reunión a que asistió De Jonge fue convocada
por otro fin. Por consiguiente, el ciudadano citado no había hecho sino ejercer
la libertad de reunión y de expresión de una manera pacífica por lo que no
podía ser enjuiciado por el Estado Oregón".
La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características:
1. Es una agrupación concertada de personas, todas ellas vinculadas por una
intención común (aspecto subjetivo). La mera aglomeración o confluencia de
transeúntes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. Ranelleti
Oreste define la reunión o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de
varias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo
preestablecido para un fin dado191".
2. El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito.
3. El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal, a diferencia del
derecho de asociación que tiene vocación de permanencia.
4. Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de
ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole.
El régimen constitucional de la libertad de reunión:
reunión pública y reunión privada
El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la
aplicación de un régimen jurídico distinto. Importa, en consecuencia, distinguir
entre una y otra.
b) Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones:
Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga
que ser necesariamente privado. La reunión puede efectuarse en un lugar
público como un café, un teatro o un estadio.
La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren
como consecuencia de una invitación individual, lo que hace posible controlar
la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunión privada
puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asistentes, por el
lugar en que se realiza o por los fines que se persigue.
c) La reunión privada no es numerosa.
Según la Constitución, el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando
se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias,
191
Citado por BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 283.
departamentos, etc.) o en locales abiertos al público (teatros, oficinas, casas
comerciales, salas de conferencia, etc.).
Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión.
a) Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones:
Si se realiza en un lugar destinado al uso público, como: las plazas, las calles o
los parques.
b) Si se realiza en un lugar abierto al público, pero al cual puede asistir
cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la
iglesia, un cinematógrafo o una discoteca.
c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera
sin necesidad de invitación especial.
Por mandato de la Constitución, las reuniones que se convocan en plazas y
vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o
sanidad pública. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con
facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los
derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilización exclusiva de
bienes que están al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y
las plazas, los servicios públicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc.,
lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden
público.
A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales
instrumentos de protección de los derechos humanos:
1. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 20, declara:
"Toda persona tiene derecho ala libertad de reunión y de asociación pacíficas..
,".
2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 21,
reconoce el derecho de reunión pacífica, pero sujeto a ciertas restricciones
previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o
para proteger la moral pública o del orden público, o para proteger la moral
pública o lis derechos y libertades de los demás.
3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 15, contiene
disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP, pero añade el
requisito de que el derecho de reunión se ejerce en forma pacífica pero sin
armas.
1. Del análisis de estos instrumentos internaciona
ase
Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar
previamente establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la
democracia.
Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda
del interés común de los reunidos.
2. Debe ser ejercicio de manera pacífica y sin armas.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo II,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966. DUGUIT, Lean. Manual de Derecho
Constitucional. 2a edición española, Madrid, 1926. LINARES QUINTANA,
Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y
comparado. Tomo III, Editorial Alfa S.A., Buenos Aires, 1956; MASÍAS, Felipe.
Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de J.M. Masías, Lima,
1855. SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea,
Buenos Aires, 1988.
Artículo 2
Derecho de asociación.
Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica
Toda persona tiene derecho:
(u.) 13.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización
jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden
ser disueltas por resolución administrativa.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 28, 42, 200 inc. 2);
C.P.ET.: art. 137 inc. 9);
C.C.: arts. 80 y SS.;
C.P.: art. 168;
C.N.A.: art. 13;
D.U.D.H.: art. 20;
P.I.D.C.P.: art. 22;
C.D.N.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 16
Yuri Vega Mere
La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso
13 de su artículo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y
diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización
previa y con arreglo a ley.
El texto constitucional consagra, al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento
jurídico, el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada,
nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro.
La norma es riquísima conceptualmente, por cuanto muestra que para el
constituyente la asociación y la fundación son formas de organización social de
los individuos, que, como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto,
por otro lado, no desconoce que puedan existir otras modalidades de
conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal es el caso, en el Derecho
Civil, de los comités y, fuera de esta especialidad, de las cooperativas, de las
universidades que no han optado por ser sociedades anónimas, entre otros.
Esta característica de no lucratividad debe ser bien entendida.
Hasta hace algunos años, las asociaciones y, con mayor énfasis, las
fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban
condenadas, por una inaceptable confusión, a no realizar actividades
económicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que
perseguían fines utilitarios y especulativos.
Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace
algunos años (1994), este organismo hizo pública su posición contraria a la
confusión existente a través de reportajes o breves artículos periodísticos, en
los cuales se compartió la idea del profesor Javier de Belaunde, en el sentido
de que la no lucratividad de las fundaciones no está dada por el hecho de que
estas no realicen actividades económicas. Prohibir la posibilidad de que las
lleven a cabo sería tanto como condenadas a depender exclusivamente de
terceros que quieran donades bienes, cortándoles la vía de generar ingresos
propios. En verdad, la no lucratividad de una asociación, de una fundación o de
cualquier otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos
que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan
entre los miembros y/o administradores de ellas. Las utilidades se deben
aplicar a los fines institucionales para lograr su consecución. En otros términos,
tales organizaciones sí pueden realizar todas las actividades económicas que
les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines, sin
distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de
ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y
producto de la liquidación existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de
acuerdo con las normas civiles y otras, se destinan a instituciones que tengan
finalidades similares o análogas.
Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen
cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son
medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones,
comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para
alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son, por lo general,
económicas, pero estas actividades, por no ser los fines últimos de estos entes,
no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar que
estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas, como ha
señalado el profesor Cados Fernández Sessarego, en la medida que producen
bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles
ejercer cualquier actividad económica e incluso lucrativa únicamente como
medios para satisfacer sus objetivos finales.
Curiosamente, la Constitución no se refiere a la persona jurídica, pero ello no
es importante dado que recoge un concepto más amplio, el de organización
jurídica. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino
referirse a la organización de personas, con lo cual -siguiendo a Alpa- se
revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el
patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres
humanos, que, como substrato material o sociológico existencial, aúnan
esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podrían
desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los
miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto
de creación.
La Constitución, por ende, contiene una definición "humanizada" de las figuras
que se mencionan en la norma bajo comentario. Por otro lado, al no aludir a la
persona jurídica sino a la organización, la norma acoge a las organizaciones no
inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas, pero que aún no tienen
esa condición por no haber accedido al registro, que es el mecanismo de
obtención de la denominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro
sistema.
Es cierto, por lo demás, que tales figuras co erdo
concebible s, al menos en nuestro ordenamiento, fundaciones que persigan
objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran.
Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor de
categorías indeterminadas de personas, no con otro sentido que el de precisar
que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. La
fundación, por ser producto de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de
preocupación del entorno, de los problemas que afectan a grupos o categorías
concretas de la población, cumple un evidente fin social que no puede
disolverse en motivaciones particulares.
Entre las entidades sin fines de lucro, el artículo 111 del Código Civil incorpora
la figura del comité a la que describe como la organización de personas
naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes
destinados a una finalidad altruista. El comité tiene características muy bien
definidas. Es, al igual que la asociación, una organización de temperamento
asociativo. En esa medida, su constitución exige la presencia de cuando menos
dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comité, un
vínculo de necesidad. Sus miembros también realizan actividades en común,
pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación
excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo
de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a
las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. También se
asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de la fundación) por ser una
organización abierta a la afiliación. El comité se distingue de las demás
personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de
fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se
disuelve. Se organiza para una colecta pública y nada más.
Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas que no
necesariamente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. Si
bien, en principio, todo fin altruista es de interés social, no siempre los fines de
interés social son altruistas. El altruismo del propósito se revela a través de
acciones de corte humanitario, filantrópico. Una fundación que, por ejemplo, se
constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su
posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, más no
filantrópico.
Dadas estas características, es claro que el comité persigue fines en bien de
terceros, que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran,
diferenciándose así de la asociación y asemejándose a la fundación.
Como dijimos en precedencia, la Constitución no contiene un numerus clausus
en relación con las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de
lucro. Esa tarea es encomendada al legislador y es, por ello, a nivel legislativo,
que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa
a la organización (rectius: persona jurídica) ya la que califique como
organización no lucrativa para que luego sea puesta a disposición de los
particulares en atención a los fines que se le asignen -como parte de su
tipicidad- para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de colmar
ciertas expectativas.
Si bien en los diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que
coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una
autorización previa para su creación, el mandato constitucional es decisivo.
Quizá con él se pueda corregir la impropia aplicación que se suele dar al
segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil en el caso de las asociaciones
religiosas. La libertad consagrada por la Constitución expresa, quizá desde una
perspectiva histórica, el rechazo del Estado de derecho por el control que
otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando estos decidían agruparse para
intentar realizar fines colectivos, control que tenía como explicación el temor
que se tenía de las asociaciones políticas o de los estamentos intermediarios
entre el Estado y los súbditos que en no pocas ocasiones sirvió para inhibir
iniciativas reformistas o revolucionarias.
También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una
organización no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución
administrativa. Se deberá recurrir a la jurisdicción ordinaria como parte de la
garantía que asiste al derecho a la asociación o creación de cualesquiera de
estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del control político sobre
dichas instituciones.
DOCTRINA
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Jurídica". Tomo 49, Lima, 1997. .
Libertad de contratar
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden público.
(…)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62, 63,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 4);
C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 Y ss., 1405, 1406
Manuel De la Puente y Lavalle
Este artículo puede descomponerse en dos proposiciones. La primera de ellas
es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, con lo cual se
coloca una barrera a la libertad de la contratación, pues el objeto del contrato
no puede exceder de tal límite.
De conformidad con el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, toda persona
tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta
es la noción de la libertad individual, que permite a las personas actuar según
su libre albedrío, dentro de los cauces del ordenamiento jurídico.
Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que de
conformidad con el Diccionario de Cabanellas192, dentro del criterio
predominante en el Derecho positivo, lícito es cuanto no se encuentra prohibido
por la ley, todo lo autorizado o consentido, expresa o tácitamente, en virtud de
ley o por silencio de la misma. No obstante, no todo lo lícito es honesto, porque
cosas permitidas por la ley están vedadas por la moral.
Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de
libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la libertad
concedida a las personas para que de común acuerdo puedan crear, regular,
modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. Tal es el
concepto de autonomía privada.
Empero, dado que el agente debe actuar con fines lícitos, esto es, dentro del
ordenamiento jurídico, tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la
Constitución, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo
arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del
particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder particular
para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.
192
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 5, Voz: licito,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989, p. 202.
La segunda proposición es que el derecho de contratar no debe contravenir
leyes de orden público.
Siempre ha sido difícil definir el orden público. Existe una gran variedad de
opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrés definiciones distintas en la
doctrina y en la jurisprudencia).
Inicialmente, fue identificado con los principios jurídicos, políticos, morales e
incluso religiosos que son necesarios para la conservación del orden social.
Pronto se observó que esta noción era sum>>NDQc•C259Vñ V]]]E ÐExiste
posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. La característica, pues,
de las leyes imperativas es
De esta manera, se conjugaría armoniosamente dicha disposición
constitucional con el artículo 1354 del Código Civil, que dispone que las partes
puedan determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo
5, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1989; GHESTIN, Jacques. Le
contrato Formatioll. L.G.D.]., París, 1988; UPARI, Nicol. Derecho Privado. Un
ensayo para la enseñanza. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia,
1980.
Derecho al trabajo
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22 y ss.,
C.P.Ct.: art. 37 inc. 10);
C.P.: art. 168;
C.N.A.: 19,22;
D.u'D.R.: art. 23;
P.I.D.C.P.: art. 8.3;
P.I.D.E.S.C.: art. 6, 7, 8;
C.D.N.: art. 32;
C.A.D.R.: art. 6,
P.S.S.: arts. 6, 7
Fernando Elías Mantero
1. Introducción
La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la
Constitución, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una
segunda referencia en el artículo 59 de la misma Carta Política, por la que se
consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196, así como su
vinculación con el artículo 22, que después de declarado como deber y derecho
lo califica como "(...) base del bienestar social y un medio de realización de la
persona".
El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del
trabajador como de su familia (medio de realización de la persona).
"(...)coincide con la vieja idea del derecho natural, según la cual, a nadie puede
impedir se el ejercicio de una actividad honesta(...)"197; siendo que el trabajo es
además una actividad inherente al ser humano, que recurre a su esfuerzo
generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción de
sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a
partir de la Constitución francesa de 1793, como una reacción contra el Estado
corporativo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para
limitar la eventual ingerencia del Estado en la designación de las actividades a
que debe dedicarse el ciudadano.
196
"El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria". .
197
DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. Editorial Porrúa, México,
1981, p. 107.
El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley
tiene las siguientes formas de manifestarse:
a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las
aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida. Implica
tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicación al trabajo (tiempo
completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitación
necesaria, riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras
consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como
podrían ser educativas, familiares, etc.
b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime
conveniente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley
(comunicación de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo
indeterminado, o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de
incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuación forzada o
coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el
trabajador.
c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198.
d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al
ordenamiento legal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo
de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo, el trabajo que
implique una actividad delictiva en su ejecución).
2. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autónoma o
dependiente
La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad
que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de
los ingresos que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha
elección. Significa, también, el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha
actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce, y se
traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por
parte del trabajador, o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra
cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos
establecidos por la ley.
2.1. Antecedentes en la legislación nacional
La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una
repetición del mismo concepto, expresado en términos no necesariamente
iguales desde la Constitución Vitalicia de Bolívar (1826)199 de efímera duración,
198
El artículo 6 inciso 3) de la Convención Americana de Derechos Humanos, Costa Rica, 1969;
señala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos.
199
Articulo 148.- "Ningún género de trabajo, industria o comercio puede ser prohibido, a no ser
que se oponga a las costumbres públicas, a la seguridad, y a la salubridad de los peruanos".
Constitución de 1920: Articulo 46.- "La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo
ejercerse libremente todo oficio, industria o profesión que no se oponga a la moral, a la salud ni
a la seguridad pública.
hasta la vigente que también lo contiene, tanto por las razones históricas
señaladas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente
reconocido.
En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920,
1933,1979 Y 1993)200, se reconoce este principio, que está también plasmado
en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros
países, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente.
2.2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo
El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales
declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos:
a) El artículo 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
señala:
"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo".
b) En el articulo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones
dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las
oportunidades existentes de empleo".
c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales (Resolución 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableció como
compromiso (acápite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto
reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este
derecho".
d) También encontramos una referencia en el artículo 1.1 del Convenio sobre la
Política del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la
Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que señala
expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo
económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano
de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo, todo
Miembro deberá formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor
importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno empleo,
productivo y libremente elegido".
200
La ley determinará las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio, las
condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido".
Constitución de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse
libremente toda profesión, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la
salubridad pública".
Constitución de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.) 13) A elegir y ejercer
libremente su trabajo, con sujeción a la ley".
e) El artículo 5 literal e, numeral i) de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que
declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos
sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre elección de
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección
contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración
equitativa y satisfactoria.
f) Asimismo, encontramos una referencia similar en el artículo 10.A de la
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969, que
señala:
"La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de
todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en
forma colectiva; el fomento del pleno empleo productivo, la eliminación del
desempleo y el subempleo, el establecimiento de condiciones de trabajo justas
y favorables para todos, inclusive el mejoramiento de la salud y de las
condiciones de seguridad en el trabajo; la garantía de una remuneración justa
por los servicios prestados sin discriminación alguna, así como el
establecimiento de un salario mínimo suficiente para asegurar condiciones de
vida decorosas; la protección del consumidor".
g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades
fundamentales, aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de
16 de mayo de 1989: 1° Todos tienen
Constitución de la República Federal del Brasil, artículo 5: "Todos son iguales
ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los
brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho
a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los
siguientes términos: (...) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o
profesión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece".
Constitución de la República de Costa Rica, artículo 56: "El trabajo es un
derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe
procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada,
e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna
forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a
la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre
elección de trabajo".
Constitución de Italia, artículo 4: "La República reconoce a todos los
ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan
efectivo este derecho. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir, con arreglo a
sus posibilidades y según su propia elección, una actividad o función que
concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".
Constitución de Chile, artículo 19, inciso 16: La Constitución asegura a todas
las personas: la libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho
a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”.
DOCTRINA
DE LA CUEVA, Maria. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial
Porrúa, México, 1981.
Derecho a la propiedad
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
16. A la propiedad (...).
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 70, 71, 72, 73, 89;
C.P.Ct: art. 37 inc. 12);
C.C.: arts. 444, 923 Y ss.;
C.P.: arts. 185 y ss., 202, 446;
Ley 27117: art. 2;
Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17,23;
D. Leg. 653: art. 4 y ss.;
D.S. 011-91-AG: art. 1;
D.U.D.H.: art. 17;
C.A.D.H.: art. 21
Jorge Avendaño Valdez
La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico,
sociológico, histórico, político y también jurídico.
Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de los
tiempos. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condición de
propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le
permite, además, ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus
sucesores aquello que acumuló durante su vida.
En sentido jurídico, la propiedad es generalmente vista como la que recae
sobre bienes singulares. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". Pero
también hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las fábricas, las
minas, las fundas, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes
singulares, muebles e inmuebles, corporales e incorporales.
En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un
"derecho de toda persona". Es necesario, por lo tanto, analizar la propiedad en
sus aspectos jurídicos y, más concretamente, como derecho fundamental de
las personas.
Dicho sea de paso, la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la
interposición de la acción de amparo, conforme al artículo 200 de la
Constitución.
La propiedad es el derecho real más completo e importante. La propiedad, dice
el Código Civil, es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien (artículo 923).
Usar es la facultad que permite servirse del bien. En esto no hay un
aprovechamiento económico directo. Hay aprovechamiento indirecto porque sin
duda el propietario que vive en su casa, por ejemplo, obtiene un beneficio
económico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la
renta. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir a su trabajo.
Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Este es un atributo
que confiere al propietario una clara ventaja económica. Frutos son para el
derecho los provechos económicos que genera un bien, sin disminuir su
sustancia (artículo 890 del Código Civil). En sentido más estricto, frutos son los
excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes.
Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar
con su propiedad. Hay actos de disposición material y disposición jurídica. La
primera autoriza a consumir o destruir una cosa. Así ocurre cuando el
propietario de alimentos los consume o cuando el dueño de un bien de escaso
valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos casos el derecho de propiedad
se extingue. Pero también hay disposición jurídica, que se presenta cuando el
propietario vende o dona el bien de su propiedad. Acá también la propiedad se
acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha
adquirido.
No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al
titular. Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propiedad
como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien "del modo más
absoluto". Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene límites cuando
está en juego el bien común o el derecho de los demás. Por esto el Código
Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o
restricciones.
En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad
circunscrita o limitada a las cosas singulares, tal como la define el artículo 923
del Código Civil. Debe entendérsela en su acepción amplia, es decir, vinculada
a la noción de patrimonio, el cual es en realidad una universalidad jurídica
integrada por activos (derechos, créditos) y pasivos (deudas)201. Pero la noción
económica de patrimonio se aparta un poco de esta concepción jurídica y alude
más bien a los activos patrimoniales. Por esto se afirma que determinada
persona tiene "un patrimonio importante".
Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa
patrimonial. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y
cualquier acto u omisión de una autoridad, funcionario o persona, que vulnere,
amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona,
habilita, repito, para la interposición de una acción de amparo (Constitución,
artículo 200, inciso 2).
201
El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción
de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001,
Expediente N° 008-2003-AI/TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.
La propiedad no es, en estricto, el único derecho que ampara la norma
constitucional bajo comentario. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha
asumido, debe incluirse también en la protección que confiere la Carta, otros
derechos de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. Así, el
derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticio s, los derechos
mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que re caen sobre
títulos valores, etc.
Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la
vulneración o amenaza de cualquier autoridad, funcionario o persona
(Constitución, artículo 200), no cabe recurrir a esa acción constitucional cuando
entre particulares se discute sobre la propiedad, posesión u otros derechos
reales en un caso determinado. Para esto existen las acciones reales, como la
reivindicatoria, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre otras.
Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino también a la herencia.
En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia, o
sucesión, es un modo de transmisión de la propiedad.
La herencia se produce con ocasión de la muerte del titular. Por esto se dice
que es una trasmisión mortis causa. La herencia se funda en el vínculo familiar.
Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. La herencia
trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carácter patrimonial
del causante. Así lo dice el artículo 660 del Código Civil
¿Quiénes son los familiares que necesariamente heredan? ¿De qué parte de
su patrimonio dispone libremente el causante? ¿Cuáles parientes heredan con
exclusión de otros? Son todos asuntos que la Constitución no aborda y que
están librados al Código Civil
Ahora bien, los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la
acción de amparo. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional.
Deben ventilarse en esa vía. Lo que podría dar lugar a la acción de amparo es
la dación de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u
omisión de una determinada autoridad que de algún modo desconozca el
derecho a heredar.
DOCTRINA
PEÑA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario.
Segunda edición. Editado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de
Madrid. Madrid, 1986; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los
Derechos Reales. Tomo l. Segunda edición. Lima; PUIG BRUTAU, José.
Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edición, volumen 1. Casa
Editorial Bosch.
Barcelona, 1974; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta
edición. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio.
Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Editorial Castrillón
Silva S.A. Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos
Reales.
Tercera edición. Librería Studium. Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho
Civil. Derechos Reales. Tomo n. Quinta edición. Editorial Temis. Bogotá, 1958.
Derecho a la herencia
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
16. (…) a la herencia.
(…)
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct: art. 37 me. 12);
C.C.: arts. 304, 660 Y ss., 815 y ss.
Augusto Ferrero Costa
El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la
propiedad y la herencia. La primera está definida en el artículo 923 del Código
Civil como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien.
Son las facultades del ius utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho
Romano. La misma disposición expresa que la propiedad debe ejercerse en
armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores, quienes
pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o
voluntaria.
La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro
de los derechos reales del Código Civil, mientras la herencia es el patrimonio
objeto de la sucesión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo
legal.
El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios
fundamentales en que se basa el Derecho Romano:
1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de
una persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo.
Apartada significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia.
2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su
patrimonio en vida, a título oneroso o gratuito, mal podríamos impedirle el
ejercicio de este derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta.
Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su
derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota
legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.
Radbruch202 destaca la unidad económica de la propiedad, relevando su
función social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la
continuación de su estado luego de la muerte de su propietario, pues
"significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las
unidades económicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran
desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser
continuamente creadas por nuevos hombres"203. Concluye señalando que "en
toda sociedad ha de estar, por eso, jurídicamente regulada la sustitución por
otro del propietario fallecido de una unidad económica"204, necesitando toda
sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho
hereditario.
"Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del
trabajo personal, sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los
hijos. Este trabajo común carecería de aliciente si, al morir el padre, los bienes
fueran a parar a manos del Estado"205. Y es que desde la antigüedad, la
propiedad tiene un carácter familiar. "De allí una frecuente preferencia a los
hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la preferencia del
primogénito respecto a los demás, con el fin de mantener la unidad del
patrimonio"206. Como nos dicen Ripert y Boulanger207, el jefe de familia ejerce
los derechos de la comunidad familiar, siendo a su muerte reemplazado por
uno de los miembros de la familia, convertido a su vez en jefe. "La familia es la
agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las familias.
No hay mejor medio de asegurada que la transmisión de los bienes"208.
Hemos dicho que la sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos
por causa de muerte. El patrimonio objeto de la transmisión constituye la
herencia. En sentido lato, esta significa transmisión y patrimonio. En otras
palabras, se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma.
Fue en ese sentido que se legisló la herencia en el Código Civil de 1852, cuyo
título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia.
A pesar de ello, su comentarista Samanamú209 reconocía que sucesión y
202
RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. Cuarta edición, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, p. 206.
203
Loc.cit.
204
Loc.cit.
205
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo 1. Con la
colaboración de Federico J-M. Peltzer, segunda edición corregida y aumentada, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11.
206
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Sesta edizione, Giuffre, Milano, 1983, p.
885.
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de
Planiol). Tomo X (primer volumen), Sucesiones la. parte: Sucesión legal Sucesión
testamentaria. Traducción de Delia García Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13.
207
208
Loc.cit.
Ibíd, p. 14
SAMANAMÚ, F. Instituciones de Derecho Civil Tomo I, Librería Española "La Académica",
Lima, 1911, p. 425.
209
herencia eran términos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle210. En su
nota al artículo 3279 del Código argentino, Vélez Sarsfield decía que herencia y
sucesión eran sinónimos en Derecho. Bien acota Arias 211, en crítica a esta
afirmación, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podría referirse,
como lo hace, a la sucesión a título singular, que no es herencia. El Código
uruguayo usó estos términos como sinónimos, mereciendo la crítica certera de
Barbot212.
En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al
que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro
Código, siguiendo los lineamientos del Código anterior. Sin embargo, notamos
la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento,
cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la
sucesión.
En cuanto al término herencia, queremos precisar los siguientes conceptos:
1. Herencia
Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o ilíquido. Está constituida
por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al
momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el
activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo porque
en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a
otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras
personas"213.
La herencia así entendida no es objeto de partición, pues esta debe hacerse
únicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las
obligaciones.
2. Herencia en sentido estricto
Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o partible. Está constituida por
los bienes objeto de transmisión, una vez que se deducen los conceptos que la
doctrina chilena214 denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro
ordenamiento son los siguientes:
a. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden
de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil:
210
CALLE, Juan José. Código Civil del Perú. Anotado con las modificaciones que contendrá el
Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión
Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil,
Lima, 1928, p. 257.
211
ARIAS, José. Derecho Sucesorio. Segunda edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos
Aires, 1950, p. 22.
212
BARBOT, Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código CiviL
Tomo I, Montevideo, Librería El Correo, 1929, p. 7.
213
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho Sucesorio. Tercera edición actualizada,
versión de René Abeliuk, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, p. 67.
214
MEZA BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre
vivos. Tercera edición, Universidad de Chile, Santiago, p.74.
Artículo 317). Así, deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en
beneficio de la sociedad conyugal.
b. Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318, inciso 5
del Código Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los
cónyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y
los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323).
c. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la
responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus
bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso
de liquidación (Código Civil: artículo 309).
d. Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son
trasmisibles. Los bienes innatos, como señala De Gásperi215, son los derechos
que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el
honor, la integridad física, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni
trasmisibles por sucesión, así sea singular o universal.
e. Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de
cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de
incineración, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la
última enfermedad del causante y los de administración. Por otro lado, el
artículo 870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la
casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al
albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con
cargo a la masa hereditaria durante tres meses.
En nuestro ordenamiento jurídico, no son deducible s otros conceptos como los
gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes
hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores.
3. Acervo imaginario
Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile, y según nos
informa Manuel Somarriva Undurraga216, no es del todo exacta. No obstante,
agrega que se ha vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una
impropiedad del lenguaje, es imposible desterrarla217. También se le denomina
acervo reconstruido.
Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los
sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la
partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que
el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados.
215
DE GÁSPER1, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Parte General. Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 53.
216
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308.
217
Loc. cit
Por ello, el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto
más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser
colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la división. La
fórmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho cálculo no es
otra cosa que una reunión ficticia. "Es importante hacer notar enseguida que
las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden
indicado: o sea, que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de
agregarle el donatum. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el
donatum y sustraer después el debitum, jurídicamente la conclusión puede
variar por el hecho de que los acreedores, en la hipótesis de que el debitum
superase al relictum, no pueden pretender la reducción del donatum en
satisfacción de sus créditos"218. En este sentido, las donaciones y los anticipos
de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo
imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que
exista. "En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no
siempre existirán acervos imaginarios"219. La sabia acepción acervo imaginario
la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193).
Como elemento inherente al afán permanente de superación, existe en los
sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Pero también hay una
motivación diversa de índole afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el
acervo del que era titular el causante que, en muchos casos, deriva de alguna
o algunas generaciones anteriores. El derecho de la trasmisión sucesoria nace
así como una extensión del derecho de propiedad. Sin el derecho de sucesión,
la propiedad privada no se hallaría completa; seríamos meros usufructuarios
vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razón Theodor Kipp220.
"Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen
recíprocamente"221. Es por ello que nuestra Constitución consagra que toda
persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artículo que
comentamos.
Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de
quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro que en
nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los años futuros, valores provenientes
del trabajo, del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía
más el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en
quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de
frívolas vanidades o torpes engaños, es dable observar en ella, mejor que en
cualquier otro dominio, la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito
218
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de
muerte. Índices generales de la obra. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ejea, Buenos
Aires, 1967, p. 220
219
SOMARRNA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72.
220
) KIPP, Theodor: Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KlPP, Theodor y
WOLFF, Martín. "Tratado de Derecho Civil", tomo V, volumen l, traducción de BIas Pérez
González y José Alguer. Bosch, Barcelona, 1951, p. lo
221
BlNDER,Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y
anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona,
1953, p. 1.
más vasto de la especie. Así se explica que, según Goethe, el hombre puede
concebirse como un ser colectivo"222.
DOCTRINA
ARIAS, José. Derecho Sucesorio. 2a edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda.,
Buenos Aires, 1950; BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado.
Tomo V, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967; BARBOT,
Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código Civil.
Tomo 1, Librería El Correo, Montevideo, 1929; BASADRE, Jorge. La vida y la
historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del
Banco Industrial del Perú, Lima, 1975; BINDER, Julius. Derecho de
Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al
Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona,
1953; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino; con la
colaboración de PELTZER, Federico J.M.. Tomo 1, 2a edición, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1964; CALLE, Juan José. Código Civil del Perú, anotado con las
modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve
presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Supremo
Decreto de 26 de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928; DE
GÁSPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1953; KIPP, Theodor. Derecho de Sucesiones. En:
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho
Civil". Tomo V, Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona, 1951, traducción de BIas
Pérez González y José Alguer; MEZA BARROS, Ramón. Manual de la
sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. 3a edición,
Universidad de Chile, Santiago; RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho.
4a edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; RIPERT,
Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de
Planiol), Tomo X, Volumen 1, La Ley, Buenos Aires, 1965, traducción de Delia
García Daireaux; SAMANAMÚ, Francisco. Instituciones de Derecho Civil. Tomo
1, Librería Española La Académica, Lima, 1911; SOMARRIV A UNDURRAGA.
Manuel. Derecho Sucesorio. Versión de René Abeliuk Sa, 3a edición
actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1981;
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. 6a edizione, Giuffre, Milano,
1983.
222
BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas.
Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú, Lima, 1975, p. 29.
Participación en la vida política, económica, social y cultural de la Nación
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica,
social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los
derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referéndum.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 31,139 inc. 17),152, 153, 176 Y ss., 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 14);
C.P.: art. 354 y ss.;
Ley 26300: arts.ll y ss., 20 y ss., 37 y ss.;
Ley 26859: arts. 2, 16 Y ss., 26 y ss., 106, 112, 128, 348, 382,386;
D.U.D.H.: art. 21;
P.I.D.C.P.:art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Walter Albán Peralta
El derecho de participación ciudadana constituye un derecho fundamental
recogido en la Constitución peruana de 1993, y como tal un derecho de los
individuos frente al Estado, así como un componente estructural básico del
ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que
este conlleva. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los
ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera
pública, no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad
humana, sino porque tal participación supone una garantía indispensable para
la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el
control de la actuación del Estado.
. En el ámbito político este derecho faculta a las personas para intervenir en la
formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del Estado, lo
que comprende el derecho a elegir y ser elegido, así como a recurrir a
mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de
autoridades, iniciativa legislativa y referéndum.
Resulta pertinente tener en cuenta que la participación ciudadana y en
particular la participación política constituyen derechos humanos reconocidos
en diversos instrumentos internacionales. Así, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por
Resolución Legislativa N° 13282 señala en su artículo 21: ''Toda persona tiene
derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de
representes libremente escogidos". Este derecho también ha sido reconocido
por el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por otro lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de
sus diversos pronunciamientos, ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los
alcances del derecho de participación política y los requisitos que deben reunir
los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artículo 23 de
la Convención Americana. Así, en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las
condiciones generales de un proceso electoral debían conducir a que las
diferentes agrupaciones políticas participen en condiciones de igualdad o
equivalencia; y que con relación al sistema legal e institucional, este debía
garantizar la adecuada emisión del voto y su recuento correcto, enfatizando las
facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones
propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecución como sus
resultados.
En consecuencia, existen puntuales criterios reconocidos por los documentos
internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos
electorales para que estos sean considerados válidos. Tales criterios no
pueden ser desconocidos por leyes internas, así sean de naturaleza electoral.
Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa
y el respeto al derecho de participación política no pueden entenderse al
margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. Esto se
ratifica con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que
establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que
obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los
derechos reconocidos por ella.
Como puede apreciarse de la redacción del artículo en comentario, nuestro
ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia
directa, con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participación
política, tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. De
esta manera, el principio de soberanía del pueblo y su correlato, el derecho a la
participación política, dos caras de la misma moneda, se han visto reforzados
con la regulación de instituciones como el referéndum, la iniciativa legislativa, la
remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas,
esta última prevista en el articulo 31 de la Carta del 93, desarrolladas en la Ley
N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos.
El referéndum busca complementar el sistema representativo mediante un
procedimiento que permite que la misma población interesada adopte
directamente sus decisiones políticas. La naturaleza de esta institución de
democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios políticos
como los congresistas, naturaleza que fue desconocida por las Leyes N°s.
26592 y 26670, dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori,
y que entre otros aspectos, dispusieron que "todo referéndum requiere de una
iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso", y que haya contado "con el
voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los
miembros del Congreso". Estas leyes abiertamente inconstitucionales por
desnaturalizar un mecanismo constitucional de participación directa fueron
derogadas por la Ley N° 27520 de 25 de setiembre de 2001, que restituyó la
plena vigencia de Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y
Control Ciudadanos.
A diferencia del referéndum que permite al cuerpo electoral adoptar
directamente decisiones políticas con fuerza de ley, la iniciativa legislativa
permite que un sector del pueblo (no menos del 0,3% de la población electoral
nacional, según el artículo 11 de la Ley N° 26300) pueda presentar un proyecto
de ley, quedando su aprobación en manos del Congreso.
Por otro lado, mecanismos como la revocatoria y la remoción de autoridades,
así como la rendición de cuentas apuntan a permitir la participación directa de
la población en el control de los responsables de la dirección política.
En todo estos supuestos, la efectiva realización de la voluntad popular se
encuentra confiada a los organismos elIE Ñ> lP‘ que tienen la responsabilidad
de canalizar los naturales confliYQC entre las diferentes posicines
En consecuencia, del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del
ejercicio del derecho de participación política y de la adecuada canalización de
múltiples situacions
En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de cuotas electorales para
elecciones parlamentarias fue incorporado en el artículo 116 de la Ley N°
26859, Ley Orgánica de Elecciones, de 29 de setiembre de 1997. Dicho
artículo establecía que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un
número no menor de 25% de mujeres o de varones"225.
En octubre de 1998, se llevaron a cabo en el Perú las primeras elecciones
municipales en las que se aplicó el sistema de cuotas. Dichas elecciones
demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedió a
cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. Así, en el caso de las
regidoras distritales, el porcentaje se incrementó del 7% al 25% 226. En abril de
2000, se aplicó el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. El
número de mujeres congresistas aumentó de 13 a 26, es decir de un 11 % al
22%.
Ante el éxito de la aplicación del sistema de cuotas en las elecciones
municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000, la Defensoría
del Pueblo recomendó al Congreso de la República que se incrementara la
cuota electoral a 30%. En diciembre de 2000, mediante la Ley N° 27387, se
modificó el artículo 116 de la Ley Orgánica de Elecciones, elevando la cuota de
mujeres de 25% a 30%227.
Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido
reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional, Ley
N° 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 que modificó el Capítulo XIV; "De la
Descentralización", del Título relativo a "Estructura del Estado". Así, la
Constitución regula en su artículo 191 la conformación del Consejo Regional y
las reglas para la elección de sus miembros, disponiendo que la ley establecerá
porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, entre
otros aspectos.
DOCTRINA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Memoria Defensoría Especializada en los
Derechos de la Mujer. Abril, 1998 - abril 2000, Lima, 2000; MILLÁN MORO,
Lucía. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción
profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad
sustancial. En: "Revista de Derecho Comunitario". N° 3, año 2, enero/junio,
1998.
225
La inclusión de los varones en esta norma fue producto de una negociación política al
interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las
mujeres. Como es obvio, y a pesar de la defectuosa redacción de la ley, hasta las elecciones
generales del año 2001 las cuotas fueron consideradas como una acción afirmativa para las
mujeres tanto por los partidos y movimientos políticos cuanto por las autoridades electorales.
226
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la
Mujer, abril 1998-abril 2000, Lima, 2000, p. 26.
227
La obligación de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue
incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones, lo que dio lugar a una denuncia contra el
Estado peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, interpuesta por el
Movimiento Manuela Ramos y la Defensoría del Pueblo, la que se encuentra en la etapa de
solución amistosa.
Reserva de convicciones
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas,
religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto
profesional.
(…)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35;
C.P.: arts. 157, 165;
L.O.P.J.: art. 288 inc. 4);
D.U.D.R. art. 2.1, 18, 19;
P.I.D.C.P.: arts. 18;
C.A.D.R.: arts. 12, 13
Carlos Mesía Ramírez
El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas,
políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, es casi el único
derecho fundamental que no tiene límites. Nos encontramos, en nuestra
opinión, frente a la libertad de pensamiento, entendida como idea pura que se
mantiene en la más estricta intimidad del sujeto, sin posibilidad de trascender
en el orden jurídico. Es todo lo contrario de la libertad de expresión, o de la
expresión libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente, sin
coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El
alcance de este derecho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o
momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del
conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos que la persona no
desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros"228.
Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie
puede ser perseguido por razón de sus ideas o creencias, lo lógico es que
también puedan calladas, sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica
alguna. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede
tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que
guarda relación con las convicciones personales de cualquier índole.
En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor
connotación- el que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada.
Desde la perspectiva del debido proceso, el derecho en mención se
complementa, pero no se confunde, con la prohibición de la tortura y la
obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un alcance más
genérico, es decir, en función de todo el ordenamiento jurídico, sirve de
protección personal frente a probables actos de discriminación, acoso o
228
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones
operativas. CAJ, Lima, 1997, p. 198.
perjuicio por razón de las convicciones, que podrían presentarse en la vida
diaria.
DOCTRINA
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos.
Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997; SORIANO, Ramón. La objeción de
conciencia: significado, fundamentos jurídicos y positivación en el
ordenamiento jurídico español.
En: "Revista de Estudios Políticos", N° 58, Nueva Época, Madrid,1987.
Identidad étnica y cultural.
Derecho al uso del propio idioma
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
19.A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.
(...)
CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 incs. 1),2) Y 3); 48; Ley 24656: art. 1 y ss.;
Ley 27908: art. 1 y ss.; D.S. 01-84-ED: art. 3 incs. .
e) y f); 5 incs. e), f), g), i), k) Y p); D.S. 17-84-ED:
arts. 4; 6 incs. f) y g); D.S. 20-84-ED: art 2; D.S.
02-89-ED: art. 5; Ley 28495: art. 1 y ss.; D.S.
072-2001-PCM: art. 1 y ss.; Dir. N° 012-2000PROMUDEH/SETAI.
Ronald Cárdenas Krenz
Uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero, a la vez, uno de
los menos difundidos) es el hecho de que consagre, por primera vez, el
derecho a la identidad.
Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "étnica y cultural", no
puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aquí una consagración
constitucional, recogiéndose así este derecho fundamental, originado en la
jurisprudencia italiana, y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al
distinguido maestro universitario Carlos Pernández Sessarego229, cuyo aporte
en este tema ha sido reconocido tanto en el Perú como en el extranjero,
habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurídica
Astrea-, justamente un libro titulado "Derecho a la identidad",
Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección del nombre
(incluyendo, por cierto, al seudónimo) o de la integridad sicosomática, pues se
refiere al derecho de cada uno a su propio ser, distinto del resto, concepto
estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la
persona.
229
Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no
aparecía este derecho, razón por la que en un artículo periodístico publicado en el diario oficial
El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el título Constitución: Las primeras modificaciones,
señalábamos que existía en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático,
"una omisión sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad',
magistralmente desarrollado en Latinoamérica por el doctor Carlos Fernández Sessarego y que
es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional".
Toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto una dimensión
estática como también dinámica, abarcando en su amplio espectro al derecho a
la identidad genética, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la
identidad política, a la identidad racial, a la identidad social, etc.
Nuestra Constitución, en la norma que antecede, enfatiza su dimensión étnica y
cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino también la protección que
debe brindarle el Estado, reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando
señala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades
campesinas y nativas".
A primera vista, pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el
mundo va siendo ganado cada vez más por la globalización; sin embargo, la
cuestión es al revés, pues la vorágine de la globalización es lo que
precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba.
En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias
personales que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase
del genial pintor catalán Joan Miró: solo se puede participar de lo universal a
través de lo particular.
Como explica Peter Drucker230, justamente la globalización, con su tendencia
homogenizante y masificadora, hace que los hombres sientan más la
necesidad de reforzar sus raíces y encontrarse a sí mismos; la misma razón
acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate religioso,
expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas.
No corresponde a un texto de carácter jurídico como este detenerse en ciertos
temas existenciales para el Perú, mas no puede dejarse de hacer presente que
el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda
social pendiente y sin cuya consideración no podemos proyectamos como
nación. Tener identidad significa saber reconocerse; si no somos capaces de
asumir y apreciar lo que somos, no es posible hablar de desarrollo real alguno.
Es esencial, como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que "en
plena era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente
imposición del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la persona
necesita más que nunca dotarse de una identidad claramente definida, desde
la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231.
La Constitución es más que una ley de leyes, pues define el proyecto político y
social de una nación. En ese marco, aunque para Touraine la idea de nación es
más política que cultural o comunitarista232, la presencia del Estado con un
230
DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993.
BIARNÉS, Anroni y xUCLÁ,Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma
moneda. En: "Permes Liberales", N° 57, Fundación Friedrich Naumann, México, enero/febrero,
1998.
231
232
TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Económica, Buenos Aires,
1997.
sustento jurídico que no respete la identidad cultural de las comunidades,
afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Perú sigue
siendo una nación en formación, un país adolescente que se va recreando a sí
mismo; empero, queda clara nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural; en
este aspecto, bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del
inciso bajo comentario, adecuando nuestro Código Civil a los parámetros
institucionales, teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades
campesinas, nativas y también pueblos jóvenes.
Con relación al desarrollo de esta norma, es de resaltar la expedición de la
Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI, de fecha 21 de junio de 2000,
"Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural
de los Pueblos Indígenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel
nacional", la cual define a la identidad étnica y cultural como el conjunto de
valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo
indígena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimismo, que el
respeto a su identidad étnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre
su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organización; el derecho a ser
escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se
adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulación,
diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y
proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminados; el derecho
a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un
determinado grupo étnico;
el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión;
el derecho al reconocimiento, revaloración (sic) y respeto de sus conocimientos
tradicionales y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que
se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así
proceda.
No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva; no obstante,
deberá tenerse siempre presente en su prudente aplicación la preservación de
la unidad del Estado, la primacía de los derechos humanos y la Constitución 233,
así como el innegable hecho de que cada día las comunidades están cada vez
más integradas al entorno del país, lo que hace discutible el reconocer a veces
el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que,
acaso, ya lo perdieron. En este punto, conviene tener presente que si bien el
Estado protege la pluralidad étnica y cultural, debe tenerse cuidado en no caer
en proteccionismos que, a la larga, afectan a las propias comunidades.
Es necesario incidir aquí que la lectura de esta norma no debe solo restringirse
al tema comunal. La sola referencia al término "identidad cultural" nos da una
idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente los
crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Estado no debe
tomar partido por ninguna religión en particular y, como bien es sabido, hoy se
discute el derecho de las niñas musulmanes a usar el velo para asistir a clases.
233
Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, véase el
comentario al artículo 149 de la Constitución en esta misma obra.
Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el
derecho a la identidad cultural.
No cabe duda tampoco de que, alegando el derecho a la "identidad cultural", en
un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo
para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Finalmente, resulta lógico el corolario del tenor de la norma bajo comentario,
que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el
mismo derecho. Al respecto, solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y
las instituciones públicas en general puedan contar con las facilidades para el
efecto. La idea es positiva y plausible, naturalmente, aunque también evidencia
una cierta visión limitada respecto los alcances que este dispositivo puede
implicar, más aún en estos tiempos, en los que se ha anunciado (y en buena
parte se viene verificando) que los próximos grandes conflictos de la
humanidad ya no serán entre Estados sino entre civilizaciones o culturas.
El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución nació bajo la pretensión de ser un
puente que nos permita preservar nuestro pasado; quien sabe si, con el tiempo,
será una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro
futuro.
DOCTRINA
BIARNÉS, Antoni y XUCLÁ, Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la
misma moneda. En: "Perfiles Liberales". N° 57, Fundación Friedrich Naumann.
Enero/febrero, México, 1998; CÁRDENAS KRENZ, Ronald. Constitución: Las
primeras modificaciones. En: "Diario Oficial El Peruano". Edición del 08 de
febrero de 1993, Lima, 1993; DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista.
Editorial Norma, Bogotá, 1993; TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos?
Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1997.
El derecho de petición
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...) 20.A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la
autoridad
Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236, pero no figura
en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ni tampoco en la
Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades de 1950. En el ámbito americano, ha sido reconocido en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237; mas
no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969.
En el Perú, este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros
textos constitucionales238. Sin embargo, podemos advertir recién en las
Constituciones de 1933239 y 1979240, una redacción muy similar al texto de
nuestra actual Carta Magna.
Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones, han sido la
modalidad de ejercicio, individual o colectivamente; así como la proscripción de
su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso
de las Constituciones de 1979 y 1993, un elemento común adicional es la
consagración de la forma escrita como requisito para su ejercicio241.
2. Análisis
2.1. Concepto y contenido
Desde una perspectiva histórico-doctrinaria, el derecho de petición se concibe
como una solicitud de obtención de una decisión graciable; por lo tanto, sujeta
a la discrecionalidad de un órgano competente de la administración pública.
236
"Artículo 32.- El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no
puede ser prohibido, suspendido ni limitado en ningún caso".
237
"Artículo XXIv.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera
autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y e! de
obtener pronta resolución".
238
C. 1823 (Artículo 193, inc. 5); C. 1828 (Artículo 168); C. 1834 (Artículo 164); C. 1839
(Artículo 171); C. 1856 (Artículo 29); C. 1860 (Artículo 30); C. 1867 (Artículo 28); C. 1920
(Artículo 28).
239
"Artículo 60.- El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. No puede
ejercedo la Fuerza Armada".
240
"Artículo 2. - Toda persona tiene derecho: (...)
18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente,
la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de! plazo legal.
Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. Las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de petición".
241
No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la
Constitución de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución,
puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción, presidida por Carlos Torres y Torres
Lara, eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la
universalización del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposición consiguió que e!
artículo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versión original. [Diario de
los Debates. Debate Constitucional.
Pleno - 1993, tomo III, pp. 2531-2538.].
Así, el derecho de petición se agota con su solo ejercicio; la autoridad pública
solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la
solicitud planteada.
En otros términos, se trata de una petición graciable en la medida que la
autoridad pública accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al
peticionante, o interés legítimo, sino por una concesión gratuita que esta
otorga.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido
de manera decisiva en la delimitación conceptual y en la formulación del
contenido del derecho de petición. Así, ha señalado (Expediente N° l042-2002AA/TC - F).
N° 2.2.4) que el contenido esencial está conformado por dos aspectos: "El
primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a
cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y,
el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de
la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante".
Asimismo, el colegiado precisó que "la autoridad tiene la obligación de realizar
todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el
contenido de la petición y expresar el pronunciamiento correspondiente, el
mismo que contendrá los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo
peticionado, debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados".
Esta última precisión del TC es de suma importancia, en la medida que declara
que "no es admisible jurídicamente la mera puesta en conocimiento al
peticionante de la decisión adoptada por el funcionario público
correspondientes sino que se requiere de una motivación debida; al punto que
sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por
"omisión de un deber jurídico claro e inexcusable':
Esta respuesta, al igual que la petición, como ya se ha mencionado, deben
formularse por escrito; más por una necesidad inexcusable de acreditación del
acto -entendemos-, que por una exigencia per se para su validez o existencia
material. Así por ejemplo, reconocemos que un vecino puede solicitar
verbalmente a su autoridad edil la instalación de una caseta de serenazgo en
su cuadra, y recibir de esta una respuesta verbal; o un soldado solicitar permiso
a su superior para abandonar una formación de desfile en razón de un
repentino malestar estomacal, y recibir también de este una respuesta verbal; y
en ambos casos, aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de petición en
su expresión oral.
Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC, en lo que
respecta a la respuesta de la autoridad pública, es la distinción entre el
contenido del pronunciamiento y la notificación al peticionante de las acciones
desarrolladas por ella en atención a lo solicitado. Así, señala que el contenido
del pronunciamiento se refiere a la decisión de la Administración que favorece o
no lo peticionado; y, la notificación, se refiere a la formalidad ineludible para la
autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su petición.
Evidentemente, el derecho de petición no incluye el derecho a obtener
respuesta favorable a lo solicitado.
En resumen, podemos señalar que el derecho de petición comprende las
siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relación jurídica:
De parte del peticionante: a) formular la petición por escrito, de manera clara y
precisa, ante la autoridad competente; en caso de ser miembro de las Fuerzas
Armadas y Policiales, a formularla de manera individual; y, b) exteriorizar el
hecho de la recepción de la respuesta remitida por la autoridad competente.
De parte de la autoridad pública competente, el Tribunal anota: a) facilitar los
medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o
innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al
peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho; c) admitir y
tramitar el pedido, añadimos nosotros, o reexpedirlo al órgano competente en
caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de
recibida la petición; d) resolver en el plazo señalado por la ley de materia la
petición planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentación de la
determinación; añadiríamos nosotros, en caso de ausencia de esta, en un
plazo razonable en función de la naturaleza y complejidad de la petición;
y, e) comunicar al peticionante la decisión adoptada dentro del plazo legal;
agregaríamos, o ponerla a su disposición en caso de que no pueda
notificársele debidamente.
2.2. Naturaleza jurídica y derechos conexos
Tal y como se concibe el derecho de petición contemporáneamente, podemos
considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada;
especialmente, en nuestro ordenamiento jurídico que adopta una concepción
amplia y genérica del derecho, según lo regulado en la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General-LPAG- (más adelante comentaremos a
este respecto).
Así, reconocemos en él una dimensión subjetiva, al tratarse de un derecho
fundamental de la persona; y otra objetiva, al constituirse en un mecanismo o
instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes
públicos que la representan. Esta última dimensión es propia y característica de
un Estado constitucional de derecho.
A su vez, el derecho de petición puede ser -como es obvio- de naturaleza
privada, en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario; o,
pública, en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general.
Como consecuencia de la clasificación anterior podemos derivar --como bien
anota el TC- que en caso de que la petición sea de naturaleza privada, el
derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles, intrínsecos a la persona
humana; por el contrario, cuando la petición sea de naturaleza pública,
pertenecerá al conjunto de los derechos políticos, propios de la condición de
ciudadano. De ahí que se derive como manifestación de la comunicación,
participación y control con el poder político.
Finalmente, y en relación con este último punto, debemos precisar que la
controversia respecto a la naturaleza jurídica del derecho de petición se plantea
también en términos de si se trata de una garantía de los demás derechos y
libertades públicas, o si se trata más bien de una manifestación o consecuencia
de la libertad de expresión, u otros derechos conexos.
Frente a ello, coincidimos con Ricardo Salazar242, en considerar que el derecho
de petición está sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de
libertad de expresión, de asociación, de información, entre otros vinculados a la
relación entre la persona y la autoridad pública.
Se configura, por lo tanto, una relación género-especie entre estos derechos;
relación de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos.
Así, por ejemplo, en el caso del derecho de acceso a la información pública, el
TC ha señalado: "(...) del hecho de que su reconocimiento constitucional se
haya precisado independientemente del genérico derecho de petición, hay que
comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento
particularizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto se ha
previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas
data" (Expediente N° 1071-19(Eel
a€QP4Q2P]
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Cabe señalar que en este entendido, las personas jurídicas de Derecho
Privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en
virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la
normativa de la materia (inciso 8, artículo 1), son también sujetos pasivos en
esta relación jurídica. No obstante, desde nuestro punto de vista, la
obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso dependerá de que
la petición esté referida a algún asunto relacionado directa o indirectamente
con el servicio que se brinde o función administrativa que se ejerza.
2.4. Ámbitos de operatividad
Como hemos comentado líneas arriba, nuestro ordenamiento jurídico adopta
una concepción amplia y genérica del derecho de petición. Ello puede
evidenciarse, como bien anota el TC (Expediente N° 1042-2002-AA/TC), por
los ámbitos de operatividad que este derecho tiene -en función de la materia
peticionaria-, y que se encuentran recogidos en diversos artículos de la LPAG;
a saber:
a) La petición gracial (artículo 112): Que es la referida a la obtención de una
decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre
apreciación de la administración. Es esta modalidad, como bien anota el TC, la
que da origen al establecimiento del derecho de petición; ello en razón de que
la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico, sino que se atiene
a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. Son
ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al
Presidente de la República para obtener un indulto; el pedido de una donación
económica a una institución pública para financiar una operación o un pasaje
aéreo por razones humanitarias; o el pedido dirigido a modificar o derogar
disposiciones normativas, etc.
b) La petición subjetiva (artículo 107): Orientada a la solicitud individual o
colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho;
es decir, en palabras del TC, conlleva a la admisión de la existencia de una
facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado
peticionante haga exigible un determinado tipo de prestación o
comportamiento. Está destinada a obtener una licencia de funcionamiento de
un local comercial, al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesión,
etc.
c) La petición cívica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de
personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la protección y
promoción del bien común y el interés público. Está destinada a conseguir un
patrullaje de la Policía por un barrio peligroso, a la construcción de carreteras y
escuelas, postas médicas, etc.
d) La petición informativa (artículo 110): Referida a la obtención de
documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros
manuales de la institución requerida. Esta destinada a conseguir información
estadística, presupuestal, normativa de las entidades públicas, a la obtención
de información relativa a las remuneraciones de funcionarios públicos,
documentación que obre en su poder, etc.
La petición consultiva (artículo 111): Que tiene por objeto la obtención de un
asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta,
puntual y específica. Está destinada a obtener una opinión informativa acerca
de las funciones y competencias de una entidad pública o una asesoría legal
respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante, etc.
e) Cabe señalar que en caso de que no exista un plazo específico en función
de la materia peticionaria, debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30)
días previsto en el artículo 142 de la LPAG para que opere el silencio
administrativo negativo; transcurrido este, el administrado tiene expedito el
camino para seguir su reclamación en la vía administrativa hasta llegar a
instancias jurisdiccionales a través del proceso contencioso administrativo o la
vía del amparo.
Finalmente, debemos señalar que el TC, en la referida sentencia recaída sobre
el Expediente N° 1797 -2002-HD /TC, ha considerado que el derecho de
petición puede ser de dos clases: 1) el derecho de petición simple, el cual se
manifiesta como un instrumento de participación ciudadana, y que incluye a la
petición cívica, informativa y consultiva; y 2) el derecho de petición calificado,
que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por
parte de la autoridad recurrida.
Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva.
3. Apuntes finales
Como podemos apreciar, el derecho de petición ha sufrido una transformación
Sustantiva en el tiempo. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la
exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social próxima
al poder monárquico en el Estado premoderno, a un derecho igualitario y
promotor de otros derechos -como el de participación política, de acceso a la
información pública o a la autodeterminación informativa- con el advenimiento
del Estado constitucional.
Posteriormente, se produce lo que podríamos denominar un proceso de
"normativización" de la materia peticionaria, por medio del cual la
discrecionalidad en la que actuaba el poder público frente a los pedidos de los
ciudadanos, se ve restringida en razón de una regulación detallada de las
potestades de la Administración Pública, y en especial, de un reconocimiento
de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella.
Así por ejemplo, consentir una petición para el reconocimiento de una
inscripción registral (petición subjetiva), ya no dependerá -en este Estado
constitucional de la discrecionalidad de la Administración Pública, dado que
existe un órgano competente, cuyas atribuciones están legalmente
establecidas, que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades
inmueble s de las personas.
Es así como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va
reduciéndose a una expresión mínima. No obstante ello, somos participes de
su conservación en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la
evolución histórica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para
imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el
ciudadano.
DOCTRINA
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates.
Debate Constitucional. Tomo III, Lima, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales S.A., Madrid, 2000; SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. El derecho de
petición y la Administración Pública en el Perú. En: "Themis" N° 39, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
Derecho a la nacionalidad
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
21.A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser
privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la República.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 52, 53, 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc. 10),37 inc. 15); C.N.A.: art. 6;
Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S.
004-97-IN; D.U.D.H.: art. 15; P.I.D.C.P.:
art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20
Claudia del Pozo Goicochea
Nuestra Constitución ha consagrado en el artículo 2 numeral 21 el derecho a la
nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma, y como consecuencia
de dicho derecho fundamental, el derecho de todo nacional de obtener y
renovar al pasaporte.
El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental
tiene su antecedente directo en el artículo 2, numeral 19 de la Constitución de
1979. Cabe señalar que la constituciones anteriores regulaban las formas de
adquisición de la nacionalidad peruana; pero no necesariamente contenían la
cláusula de protección del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, el artículo 7
de la Constitución de 1933 regulaba las causales de pérdida de la nacionalidad
peruana244.
El derecho a la nacionalidad es el vínculo jurídico entre una persona y un
Estado. Este vínculo supone una suerte
manifestación del derecho a la identidad, contenido en el artículo 2 numeral 1
de la Constitución.
Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las
personas en el Registro Nacional de Identidad, a fin que estas sean
reconocidas jurídicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera como el
documento de identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la expedición
del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus
nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que
el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245.
Por otro lado, las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se
encuentran enunciadas en el artículo 52 de la Constitución, en virtud de las
cuales, se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro
del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en
el registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad peruana
tanto por naturalización como por opción.
En virtud del derecho a la nacionalidad, todo peruano tiene el derecho a la
libertad de tránsito, el mismo que supone el derecho a elegir libremente su
lugar de residencia, a transitar libremente por el territorio de la República, y a
salir y entrar dentro de él, de conformidad con lo establecido en el artículo 2
numeral 11 de la Constitución.
El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad
peruana. Esta prohibición opera tanto para los denominados peruanos de
nacimiento, como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. Lo
que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones
arbitrarias de las autoridades246.
Por lo tanto, la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura
por la voluntad individual de la ciudadano; el mismo que puede optar por una
nacionalidad diferente a la peruana, renunciando a su nacionalidad de origen.
De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 53 de la
Constitución, la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada
cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente
ante la autoridad competente.
Ahora bien, el derecho a la nacionalidad también implica la posibilidad que un
nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. Es decir, que siendo
peruano pueda optar por una segunda nacionalidad, sin haber renunciado
245
Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este derecho
supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Esta
tasa deberá ser proporcional al costo de emisión del pasaporte.
246
No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana, tales como los
casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar, En el año 1997,
Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N°
117-97IN-OSO 10; la misma que tenía como fundamento que: a) Baruch Ivcher no había
probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de
nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. Sobre ese caso en concreto, se
configuró una privación arbitraria de la nacionalidad peruana, la misma que ya ha sido
rectificada.
expresamente ante la autoridad competente peruana. En ese caso, el
ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen, pero ostenta una
segunda nacionalidad, configurándose en ese caso una nacionalidad activa (la
que se utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se
mantiene latente).
Adicionalmente, el vínculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de
derechos y obligaciones, tanto de la persona como del Estado. Si bien es cierto
que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras- pueden ejercer
todos los derechos contenidos en la Constitución, en los tratados
internacionales y en la leyes; podrían existir ciertas limitaciones a algunos
derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. Con
ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los
extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en
sí misma. Por el contrario, únicamente se podría regular el ejercicio de dichos
derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que
legitimen dicha limitación en algún aspecto del derecho.
Por ejemplo, el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no
existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho
de propiedad. El citado artículo constitucional también contiene una excepción
que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni
adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilómetros de las fronteras.
Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la
nacionalidad de las personas. Por ejemplo, el ejercicio de los derechos
políticos, que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. Los extranjeros no
pueden ni postular ni votar en las elecciones generales, en las cuales
únicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. No obstante, los
ciudadanos extranjeros sí pueden participar en las elecciones municipales.
. En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones
establecidos en la Constitución y las leyes son de aplicación tanto para
nacionales como para los extranjeros, salvo que la Constitución o la ley los
reserven para los nacionales. El caso más claro de ello se configura cuando se
estudia la asunción de cargos públicos, algunos de los cuales se encuentran
reservados únicamente para ciudadanos peruanos.
En el caso del Presidente de la República, el artículo 110 de la Constitución
señalaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por
nacimiento, tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la
postulación y gozar el derecho de sufragio.
Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado, que deben ser
peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 124
de la Constitución. Asimismo, se requiere ser peruano de nacimiento para
poder ser congresista, según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución,
así como para ser magistrado de la Corte Suprema, de conformidad con el
artículo 147.
Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito
para acceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por
nacimiento, la Constitución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de
acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Por
ejemplo, en el caso del ex presidente Fujimori, que postuló y ocupó el cargo de
Presidente de la República teniendo una doble nacionalidad247: la nacionalidad
peruana y la nacionalidad japonesa.
En la medida que no existe una prohibición expresa, un ciudadano peruano que
ostente una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos, cumpliendo con
el requisito básico de ser peruano de nacimiento. No obstante, si el funcionario
cometiera algún acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones públicas, su
doble nacionalidad no podría sustraerlo de la acción de la justicia nacional. Ello
es así en la medida que e Ðión
Derecho a la paz y tranquilidad.
Derecho al medio ambiente
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
22.A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así
como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 25, 137 inc. 1),200 inc. 2); C.P.Ct.:
arts. 37 inc. 23), 40; C.P.: arts. 449, 450, 451,452;
C.N.A.: art. 3; Ley 27238: art. 7; Ley 27933;
D. Leg. 713: art. 10 y ss.; D.S.
012-92- TR; D. U.D.H.: art. 24;
P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. d)
Francisco Morales Saravia
1. Introducción
Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que,
según la conocida clasificación de los derechos, son considerados como de
tercera generación. En efecto, configurados en la segunda mitad del siglo XX,
será en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad.
Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: "Los derechos tienen una estructura
jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica
como derechos subjetivos"250. Los derechos en comentario tiene una estructura
jurídica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitución y también
son un derecho subjetivo, como veremos más adelante. Del mismo modo,
desde nuestro punto de vista, estos derechos tienen como finalidad principal
sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre las que se
debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta "época de progreso".
Sin embargo, como podemos comprobar en el Perú, aún estamos lejos de que
esto sea así.
Para el presente comentario, conforme a la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución251, utilizaremos algunos tratados internacionales
250
FREIXES SANJUÁN, Teresa. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y
libertades públicas.
En: "Administración Pública y Constitución. Reflexiones sobre el XX aniversario de la
Constitución Española de 1978". Instituto Nacional de Administración Pública. 1998, p. 151.
251
La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Para conocer de la
de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximación a estos
derechos. Del mismo modo, aunque no son tratados, emplearemos una serie
de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que también
servirán en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales resoluciones son la
base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre los
derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar
por múltiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial
acerca de la regulación de estos derechos.
2. Derecho a la paz
Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de
las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones
Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la
guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad
sufrimientos indecibles". En efecto, el derecho a la paz no puede ser
comprendido sin su antítesis, la guerra, sea externa o interna y que aún hoy
afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Perú, qué
duda cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los sectores de
nuestra población más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias
de la violencia estatal que luchaba, paradójicamente, para protegerlos del
terrorismo.
La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo
internacional mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin
tomará medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la
paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamiento s de la paz; y
lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y
del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz".
Asimismo, establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la
paz universal. Del mismo modo, el artículo 39 de la Carta establece que el
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda
amenaza, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, y hará
recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas.
Por su parte, el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos
establece que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el ámbito regional,
el artículo 1 de la Carta de la Organización de Estados Americanos establece
que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organización
internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia.
De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la
interpretación constitucional del derecho a la paz, podemos concluir que este
importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de los derechos constitucionales se
puede ver nuestro comentario en esta misma obra.
se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitución y también en un
derecho subjetivo de cada ciudadano peruano, por lo que comprobamos la
vocación pacifista de nuestra Constitución.
Como adelantamos anteriormente, aun cuando no son tratados, reseñaremos
brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz, pues nos ayudarán a
tener una mejor comprensión de los aspectos que comprende este derecho.
Así, el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas
adoptó la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los
pueblos a la paz. En dicho documento se afirma que la Asamblea está
convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el
requisito previo primordial para el bienestar material, el florecimiento y el
progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades
fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Añadimos,
nosotros, y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución.
En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro
planeta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y
fomentar su realización es una obligación fundamental de todo Estado y hace
un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones
internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el
ejercicio del derecho de los pueblos a la paz, mediante la adopción de medidas
pertinentes en los planos nacional e internacional.
Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999, relativa a la
Declaración y Programa de acción sobre una Cultura de Paz, recuerda que en
la Constitución de la UNESCO se declaró que "puesto que las guerras nacen
en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben
erigirse los baluartes de la paz". La Declaración establece en su artículo 1 que
una cultura de paz es "un conjunto de valores, actitudes, tradiciones,
comportamientos y estilos de vida basados en:
a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no
violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación;
b) El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e
independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que
son esencialmente jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional;
c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades
fundamentales;
d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos
e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del
medio ambiente de las generaciones presente y futuras;
f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo;
g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de
mujeres y hombres;
h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de
expresión, opinión e información;
i) La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia,
solidaridad, cooperación, pluralismo, diversidad cultural, diálogo y
entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y
animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz".
Como observamos, para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un
amplio catálogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta,
sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no será más que una ilusión.
Por su parte, la misma Asamblea General, mediante la Resolución 55/2 del 8
de setiembre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio, proclamó que no se
escatimarán esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya
sea dentro de los Estados o entre estos-, que en el último decenio ha cobrado
más de cinco millones de vidas.
Asimismo, la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de
2002, sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para
los niños del mundo, 2001-2010, reconoce que "todas las actividades del
sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su
conjunto en pro del mantenimiento de la paz, la consolidación de la paz, la
prevención de los conflictos, el desarme, el desarrollo sostenible, la promoción
de la dignidad humana y de los derechos humanos, la democracia, el imperio
de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional, contribuyen
significativamente a la cultura de paz".
Ahora bien, todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene
relación directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz
no queda en declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a
la justicia constitucional. En efecto, como se encargó de hacernos conocer
Néstor Pedro Sagués252, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa
Rica, mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004,
entendió "(...) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no Armada'
de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en
el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz
y que, por consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente
por el Gobierno costarricense (...)".
252
Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Perú por Néstor Pedro Sagüés e! 15 de
marzo de 2005, comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de
Costa Rica sobre la declaración de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa
Rica apoyando la coalición encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.
Por ello, además de otras consideraciones que sería largo enumerar, además
de la "secular vocación de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de
neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional concluyó que
"los comunicados del diecinueve y veintidós de marzo del dos mil tres, del
Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalición' o 'Alianza' de países que
incurrió en acciones bélicas en Iraq, por ser contrarios a nuestro orden
constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece
nuestro país, son inconstitucionales, razón por la cual procede declarar con
lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse
la acción pierden sus efectos jurídicos, y en ese sentido procede ordenar al
Gobierno de la República que debe respetar en el futuro los mecanismos
internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas
independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las gestiones
necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de
nuestro país de la lista de países 'aliados' de la 'Coalición o Alianza', que
consta en la página web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos
anulados".
Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el
concepto de interés difuso, razón por la cual, al igual que en Costa Rica,
cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una
acción judicial para defenderlo.
3. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso
La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar, siempre y
cuando exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero también el mundo
contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida tranquila. Por un lado,
las condiciones económicas y sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de
protección ante el despido, bajos salarios, la falta de seguridad social y un sin
número de problemas que padecemos los habitantes del mundo
subdesarrollado, determinan que nuestrO futuro sea incierto, impidiendo así
una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular
propio de las megametrópolis subdesarrolladas como Lima, la falta de
seguridad, la contaminación ambiental y otros males de nuestra época
contribuyen a que vivamos en constante exaltación y no podamos encontrar
esa tranquilidad a que tenemos derecho.
Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el
artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce
que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas
pagadas. Por su parte, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los
trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de
las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la
remuneración de los días festivos. El Protocolo adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artículo 7 inciso
h) que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera
particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así
como la remuneración de los días feriados nacionales.
Precisamente en nuestro país, el Estado es el primer violador de este derecho.
En efecto, según declaraciones del Primer Ministro, existen 60,000
trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locación de
servicios, pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de
trabajo (sea de régimen público o privado), a quienes no se les reconoce
derechos laborales, como por ejemplo vacaciones pagadas. El Estado los
mantiene, supuestamente para no generar un problema social, pero en realidad
los necesita y los mantiene subempleados y explotados.
4. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida
El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene
derecho a vivir en un ambiente sano, a contar con servicios básicos, y que los
Estados promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio
ambiente.
En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Por
ejemplo, tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de Árboles del Campo
de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988, en que se
ordenó la suspensión de la tala de árboles y se paralizaran las obras civiles. En
aquella oportunidad se dijo:
"(...) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre, no constituye un
proceso que se levanta sobre la base de la destrucción de la naturaleza; por
cuanto así como no puede existir sociedad sin personas, de la misma forma
tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza; toda vez que ambos constituyen
un solo todo, es decir: el medio humano. Que en tal sentido, estando a que la
vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza, por
consiguiente, los derechos humanos, no solamente se .refieren al
desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social, sino también a la
coexistencia e interrelación de este con la naturaleza; en última instancia, el
derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado (...)"253.
Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del
Santa, declaró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía
modificar los límites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa
María de Chimbote.
En esta sentencia, en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental
desde la perspectiva constitucional, se dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la
Constitución Política del Estado reconoce: "(...) en calidad de derecho
fundamental, el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254. Del mismo modo, a partir
253
CANOSA DSERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 470.
Caso Colegio de Abogados del Santa. Expediente N° 0018-2001-AI/TC, Fundamento 6,
párrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. cit., Fundamento 7, párrafo 3.
254
de la referencia a un medio ambiente "equilibrado", el Tribunal Constitucional
"considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se
encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que
comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la fauna; los
componentes abióticos, como el agua, el aire o el sub suelo; los ecosistemas e,
incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las
comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden
biológico, físico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales
y culturales aportantes del grupo humano que lo habite".
Ahora bien, de la interpretación conjunta de los artículos 2, inciso 22; 67 Y 69
de la Constitución, podemos afirmar que el medio ambiente, para su mejor
protección, debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible, que
también se constituye en un bien jurídico constitucional.
A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollos,
consideramos conveniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que
sobre él se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas, por cuanto, como
se estableció en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo
Sostenible, se reconoció la función rectora de las Naciones Unidas que, por ser
la organización más universal y representativa del mundo, es la más indicada
para promover el desarrollo sostenible.
En 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las
Naciones Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió su
informe en el que definió el desarrollo sostenible como un desarrollo que
satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las
generaciones futuras para atender sus propias necesidades, y que consiste en
el proceso de cambio en el que la utilización de recursos, la dirección de las
inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales
acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y
aspiraciones humanas255.
Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones
Unidas de los últimos años. En efecto, debemos recordar que la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en
Río de Janeiro, República Federativa del Brasil, en junio de 1992, adoptaron la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que recoge entre
sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo
mundial. La declaración proclama una serie de principios, entre los que
destacamos los siguientes:
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas
con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva
en armonía con la naturaleza (principio 1).
255
GALARZA CONTRERAS, Eisa. La economía de los recursos naturales. Universidad del
Pacífico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004, p. 17.
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras (principio 3).
Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial
de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible,
a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las
necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (principio 5).
Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para
conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la
Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del
medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero
diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les
cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las
tecnologías y los recursos financieros de que disponen (principio 7).
Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los
costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin
distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16).
. Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la
presencia de los jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del año 2000,
aprobó la Declaración sobre el Milenio, que establece el respeto de la
naturaleza como uno de . los valores y principios que sustenta dicha
declaración. Al respecto, se dispone que es necesario actuar con prudencia en
la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos
naturales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible.
Solo así podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las
inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. Es preciso modificar
las actuales pautas sostenibles de producción y consumo en interés de nuestro
bienestar futuro y en el e nuestros descendientes.
Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada
en Johannesburgo, Sudáfrica, en setiembre de 2002, se adoptó la Declaración
de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la
responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local,
nacional, regional y mundial, el desarrollo económico, desarrollo social y la
protección ambiental, pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo
sostenible.
Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su quincuagésimo
periodo de sesiones, con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución
(57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, en la que se
reafirmó la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico, el
desarrollo social y la protección del medio ambiente como pilares
interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente.
También se reafirmó que la erradicación de la pobreza, la modificación de las
modalidades insostenibles de producción y de consumo, así como la protección
y ordenación de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo
económico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los
requisitos esenciales para logrados.
En conclusión, podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente
efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional.
DOCTRINA
CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima,
2004; GALARZA CONTRERAS, EIsa. La economía de los recursos naturales.
Universidad del Pacífico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004; FREIXES
SANJUÁN, Teresa. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y
libertades públicas. En: "Administración Pública y Constitución. Reflexiones
sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". Instituto
Nacional de Administración Pública, 1998.
Derecho a la legítima defensa
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
23.A la legítima defensa.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arrs. 2 incs. 24.d), 24.e); 139 incs. 3), 14); c.e.: art. 1971; C.P.: art. 20 inc.
3);
D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 9
Percy Revilla Llaza
I. Bases
1.- En el modelo de Estado esbozado por la Constitución Política, el derecho a
la legítima defensa, que se ejerce contra el injusto, puede fundamentarse
desde dos puntos de vista.
Desde un punto de vista individual o de la necesidad de protección de bienes
jurídicos individuales, cabe entenderlo como el derecho que corresponde a
cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes
jurídicos contra la agresión antijurídica proveniente de otros. Desde un punto
de vista social o colectivo, o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto,
cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacífico general
puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así, además, un efecto
preventivo-general intimidatorio256.
En tal sentido, se suele afirmar, gráficamente: "la legítima defensa justificante
pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar
con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257.
Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la
legítima defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica), su
admisión en caso se lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno
de menor valor, y aun en caso de agresiones de inculpables, o la legítima
defensa de intereses de cualquier tercero, no puede prescindir de la
ponderación que brinda esta fundamentación mixta.
256
Vide sobre ello ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Traducción de Luzón
Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesa!. Civitas, Madrid, 1997, p. 608.
257
Vide ESER, Albin y BURKHARDT, Bjórn. Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M.
Cancio Meliá. Colex, Madrid, 1995, p. 214.
La conjunción de ambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido
hecho de que no sea jurídicamente exigible al agredido el soportar la agresión
ilegítima o evitar la confrontación, pero sí el ejercer la defensa de la manera
menos lesiva posible.
2.- El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que
interfiere en las normas de carácter general, dando lugar -en el caso más
habitual- a que una conducta prohibida, que menoscaba un interés tutelado por
el Derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y, en
consecuencia, resulte lícita por exclusión de su antijuricidad258.
La antijuricidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria
al Derecho, es enervada por la legítima defensa; por ello, aunque sea la sede
penal su ámbito por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional a la
legítima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento
jurídico en su conjunto.
Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de
nuestro
ordenamiento
jurídico;
incluso
algunos
están
regulados
específicamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme
al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano, según el artículo 260 del
Código Procesal Penal de 2004.
No obstante, la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código
Penal, cuyos criterios generales de aplicació Ðl
II. En ámbito penal
1. Regulación
El Código Penal, en el inciso 3 de su artículo 20, regula determinados
presupuestos, requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa, del
siguiente modo:
"Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (...)
3.- El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. Se
excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de
medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y
peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de
que se disponga para la defensa;
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa".
Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una
causa de justificación, de entrada, la "exención de la responsabilidad penal" a
que hace referencia este precepto penal, debe entenderse como la "exclusión
de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. Queda, sin
embargo, explorar más al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del
tipo (permisivo).
2. Bienes jurídicos
Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de
legítima defensa, sea de carácter penal (v. gr. la vida -incluso en formación-, la
integridad física, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr. la
posesión, las relaciones jurídico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a
los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v. gr. el
patrimonio privado de una empresa).
Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una
persona individual resulte directamente afectada por la agresión; así como la
de bienes jurídicos del Estado o de personas jurídicas de Derecho Público
cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v. gr. la propiedad estatal)261.
Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno
mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna
cualificación especial 0egítima defensa de terceros, llamada también auxilio
necesario).
261
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 305
3. La agresión
La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o lesiona
un interés protegido por el ordenamiento jurídico263.
La agresión, en principio, debe ser actual. Es actual la agresión inminente, la
que se está produciendo y la que persiste aún. Empero, puede considerase así
la agresión cuando si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al
bien jurídico, si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente
lo sea, ya no sería posible hacerle frente, perdiéndose la posibilidad de
defensa, o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo
mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o
inciertas, no tan próximas, o que ya no subsisten más.
Una agresión es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no quepa
legítima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante -inciso 4
del artículo 20 del Código Penal-) en los siguientes supuestos:
Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado
por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con
cualquier otro instrumento o arma), o ü) a causa de la imprudencia del
competente para evitar el ataque.
Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de
ausencia de acción (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y
fuerza física irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a
las excepciones del punto anterior.
Tampoco cabe legítima defensa frente a los "ataques" de las personas jurídicas
(asociación, fundación o comité). Estas no pueden considerase por sí mismas
agresoras, aunque sí sus representantes legales o sus órganos humanos, cuya
agresión ilegítima faculta la defensa.
La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no:
puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Puede consistir
en la afectación de un bien jurídico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la
posesión), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulación vial), etc.
Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente
relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena.
Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico, el
momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia
penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino
por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). En ámbito penal el
límite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la
satisfacción del principio de ejecución, entendido como la realización una
262
La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico, propia de una
conducta peligrosa, hasta la puesta en peligro concreto del mismo.
263
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.
conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la
acción típica264 265.
Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta), esta puede ser
dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente)
y comisiva u omisiva (omisión impropia266) y algunos casos excepcionales de
omisión propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni
culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legítima defensa, sino
estado de necesidad justificante267.
Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima. Pero
sí las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v. gr. poner
fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco
cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente
del tipo).
No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. gr. frente a
otra legítima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al
consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad
sistemática del ordenamiento jurídico). Pero sí -en la medida en que subsiste lo
ilícito- contra una legítima defensa putativa, una legítima defensa incompleta o
un exceso de legítima defensa.
Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una
causal de exculpación (v. gr. estado de necesidad disculpante, miedo
insuperable, orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de
agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo
la ilicitud de su acto).
Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada
imprudentemente (la provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del
artículo 20 del Código Penal niega la eximente, es solo dolosa).
4. La necesidad
La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. El
agredido puede, en tal virtud, solo evitar o detener el ataque o defenderse
ofensivamente contraatacando al agresor.
En la legítima defensa, además, no rige el principio de ponderación de bienes,
por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor,
igualo mayor que el que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de
264
Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA, Pen:y. Tentativa de delito. En: "Código
Penal comentado". José Castillo Alva (coordinador), Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp.
537 Y ss
265
Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la
agresión no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato.
266
Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 613.
267
Sin embargo, el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito- el agredido
ejercer su derecho a la legítima defensa
legítima defensa, por rebasar los límites de necesidad, sin embargo, es ilícito,
pero da lugar a atenuación).
La defensa debe ser idónea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o
contrarrestar el ataque ilegítimo268. La necesidad de la defensa debe evaluarse
desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente), y no ex post (el
juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posición del autor al
momento del comienzo de su conducta defensiva).
De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresión, jurídicamente no le es
exigible al ofendido soportar el ataque. Incluso si puede elegir entre huir y
defenderse, está facultado a optar legítimamente por esto último. No obstante,
la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial
posible, entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo
disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia
posibilidad eficaz de defensa.
En armonía con ello, el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la
satisfacción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la agresión: Que racionalidad de medios no significa
proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a las
circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la agresión,
a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que disponía el
agredido para su defensa.
Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa
-como se ha anotado- no se rija por criterios de ponderación de intereses: el
menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba
producir, sin que ello tenga por qué afectar el efecto justificante de la eximente.
Ejemplificando, si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad
física o del patrimonio, al agredido no le queda más recurso que disparar de
muerte al agresor, la conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo
justificable (no antijurídico).
Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. gr. donde se echa
de menos, en alguna medida, la denominada necesidad racional) pueden aún
tener, en todo caso, un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide
artículo 21 del Código Penal: atenuación facultativa de la pena).
5. La falta de provocación
La legítima defensa exige, además, que la agresión que se repele no haya sido
provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice
una agresión para así lesionado bajo la protección de la legítima defensa. Esta
268
Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del
ofensor en respuesta o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido, salvo
amenaza de reiteración del ataque. No ha acabado la agresión y, por lo tanto, cabe legítima
defensa, en caso de peligros permanentes, así como en delitos que aún no se han consumado.
provocación, que enerva el efecto justificante de la legítima defensa, debe
constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente269.
En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. Aquellos en
los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima;
casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador, pues -como se
anotó antes- no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. El
provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el
Derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos 270. En estos casos
debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes
jurídicos del provocado.
y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del
provocado son ilegítimas. Aquí pueden diferenciarse, a su vez, los casos en
que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del
provocador que se defiende no puede valorarse como legítima, de los casos en
que sí podrían quedar amparados en legítima defensa. El análisis de esta
problemática, sin embargo, merece un estudio particularizado.
La proscripción de legítima defensa por "falta de provocación suficiente de
quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos
en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para
lesionarle en legítima defensa; casos en que la posibilidad de ampararse en
legítima defensa completa, o al menos incompleta, está siempre abierta.
6. Elemento subjetivo
La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de
defensa, pues solo así desaparece el disvalor de la acción. La voluntad de
defensa puede concurrir con otros motivos como el odio, la indignación o la
venganza271.
No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la
legítima defensa. En estos casos, como desde el punto de vista ex ante, el
agente realiza dolosamente una conducta ilícita y, además, ex post se
comprueba la producción de un resultado típico, la conducta debería
sancionarse como un delito consumado; no obstante, la no-desvaloración ex
post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta, haciendo el
hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito272, conforme al artículo 16
del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena).
Por su parte, si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una
legítima defensa, que objetivamente no concurre, se da un error de permisión o
error de tipo permisivo, que al ser una forma de error de prohibición (indirecto)
269
Luego, se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión
de otro o a través de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso, ii) ha provocado
imprudentemente la agresión de otro, iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado
para lesionado en legítima defensa, etc.
270
ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 640.
271
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit, p. 308
272
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit, p. 667; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.296.
surte efectos -según su vencibilidad o invencibilidad- a nivel de la
culpabilidad273.
DOCTRINA
CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo
11. 6" edición. Tecnos, Madrid, 1998; ESER, Albin y BURKHARDT, Bjom.
Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M. Cancio Meliá. Colex. Madrid,
1995;
JESCHECK, Hans-Heimich. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
Traducción de la 4" edición por Manzanares Samaniego. Comares. Granada,
1993; PECESBARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría
general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Madrid,
1999; PÉREZ LUÑO, Emique. Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitución. 7" edición. Tecnos.
Madrid, 2001; REVILLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: "Código Penal
comentado". José Castillo Alva (coordinador). Tomo 1. Gaceta Jurídica. Lima,
2004; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de
Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas. Madrid,
1997.
273
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.297
Libertad personal
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(…) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1I, V, 5,214,
215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1I, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.:
art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts.
11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.:
art.9.
Enrique Varsi Rospigliosi
1. Antecedentes
Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adán: "Puedes comer
todo lo que quieras del jardín, pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien
y del Mal. El día que comas de él, ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16,
17). Adán podía deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar
texturas de cuantos frutos del Edén, mas no de aquellos florecidos de un árbol,
aquel designado como El Árbol. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso.
Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a
lontananza, pero la apetito humano pudo más.
Vulneró la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la
ambición. Y comió de lo no comible, digiriendo su sanción. No cumplió la orden,
no respetó los límites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no debía
hacer.
En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la
facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la
fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus, quodcuique facere libet,
nisi si quid vi, aut jure prohibetul', Florentino: Lib. 1, tít. V, ley 4'). El Derecho
comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que decía: "La ley no
tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. Todo
lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ella no ordena" (artículo 5). Qué duda cabe, es una de
las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra
mucho más que los términos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase que
constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba
Montesquieu: "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer
las cosas no preceptuadas por la ley, ya no hacer las permitidas"
(MONTESQUIEU. El espíritu de las Iryes. Libro XI: De las leyes que dan origen
a la libertad política en su relación con la constitución. Capítulo IV). Para llegar
a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no
consiste en hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde
hay leyes, la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no
estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de
hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera
hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad, pues los demás tendrían
igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo 1II).
El precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones
peruanas. No se inicia con la Constitución de 1979, a pesar que así los
sostengan algunos autores (por ejemplo GARCÍA TOMA. Análisis sistemático
de la Constitución peruana de 1993, p. 116). Un análisis serio, mejor dicho, con
meticulosidad de las fuentes históricas del Derecho Constitucional peruano,
nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (artículo
150), 1834 (artículo 144), 1839 (artículo 176), el Estatuto Provisorio de 1855
(artículo 23), 1860 (artículo 14), 1867 (artículo 13), 1920 Y 1933 (artículo 19),
1979 (artículo 2, inciso 20, literal a).
Continuando con la tradición constitucional, el Código Civil de 1852 contenía
dos normas en su Título Preliminar - De las leyes en general con el tenor
siguiente:
"IlI.- A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VIl.
Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido
renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente
privados, y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". La
ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la
autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL
RAMÍREZ, pp. 245 Y 246), a la fecha están reconocidos en el artículo V y en
1354 de actual Código Civil.
Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad
personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideración, en otras, la de
Brasil . (artículo 5- II), Ecuador (artículo 23-4), El Salvador (artículo 8),
Guatemala (artículo 5), Honduras (artículo 70), Nicaragua (artículo 32),
Paraguay (artículo 9), Uruguay (artículo 7). La Constitución Nacional de
Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ello no prohíbe" (artículo 19). En el caso concreto del Brasil, el
profesor Arnaldo Godoy, de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia), nos
dice que: "Este principio da legalidad, que vem senda reproduzido em todos os
textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de 1934, de 1937,
de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988".
2. Conceptos
La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden
jurídico permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin
obstáculos, sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR, p. 105). En
mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede
llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO, p. 35). La
persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente
cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Esta
no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la
justicia, la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden
público. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para
el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el Estado
se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se
dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana.
Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente
expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan
el principio de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es hablar
de vida y libertad (ANDRADE NERY, p.114). En similar sentido, se ha sostenido
que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y
la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor
libertad, para H.L.A. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser
libres", incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la
libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNÁNDEZ, pp.
558 Y 559).
La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad
humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedríoque el hombre posee para realizar una acción, según decida su voluntad,
informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su
conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p. 51).
Para León Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber
social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social.
Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito, a condición,
bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la
libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del
hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan
a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT,
p. 186).
Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar
sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al
resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin
restricción o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros
derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o, como diría
Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la
libertad de los demás, y cada individuo acepta espontáneamente limitar su
libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p. 93).
De Cupis (pp. 106 Y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas
y las conductas externas, siendo estas últimas las que interesan al Derecho;
pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. Las
acciones externas -nos dice están "normalmente" comprendidas en la esfera de
la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de
esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la
no prohibición del suicidio y de la autolesión).
Con este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su contenido
jurídico. Como todo derecho, la libertad es relativa en la medida que tiene una
demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la
libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos
paralelos asfaltados por la libertad, pero delineados por la igualdad. Estos
senderos no pueden entrecruzarse; por el contrario, deben asumir los
lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad.
La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano
(credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad. En términos sencillos, los
hombres no son iguales, hay elementos físicos, síquicos y morales que los
diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales (...) iguales en la diferencia.
Un sistema democrático, un legítimo Estado de derecho, como hemos referido,
está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus
ciudadanos.
Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad,
conforman la libertades fundamentales (WEBER, p. 741), que se encuentran
plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.
3. Delimitación
La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo
que prohíbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38). En
principio, la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no
transgredir ni violar el derecho de las demás personas, parámetro asumido por
la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo
que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la persona
está obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entiéndase el término ley en
sentido amplio (RUBIO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene Arnaldo
Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra
respecto del sentido de la palabra ley. Será ley en sentido formal o ley en
sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas administrativas,
y con mayor razón, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia
constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres
simples. En ese caso, naturalmente, será ley en sentido amplio, y que no recibe
aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que insisten que
la ley, en relación al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y
fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal.
Gutierrez Camacho, analizando el criterio de Germán Bidart Campos, (Tratado
Elemental de Derecho Constitucional argentino, tomo 1, p. 359) explica que
existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El
primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de
despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. No
es que el poder no sea ejercido por hombres, sino de que deben hacerla
ajustándose al orden consagrado en las normas legales. "O sea que el mando
no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que
gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De allí,
entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry"
(GUTIERREZ CAMACHO, p. 51).
La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la
realización de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el
Estado de Derecho. Es un atributo que permite un facere o non facere sin más
límites que los legales. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y
respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se ve
reflejado en el principio penal nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
poenali, en razón de que "los límites de la libertad que traza el derecho penal
no solo son límites de la libertad individual, sino también límites de la
intervención estatal", argumento sostenido por el profesor alemán Winfried
Hassemer, vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán.
El principio de legalidad está consagrado en el articulo II del Título Preliminar
del Código Penal, que dice: "Nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La
Exposición de Motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal
enarbola un conjunto de principios garantistas, como es el principio de
legalidad, según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo
pleno, claro y completo en la ley. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este
principio rector de todo el Derecho Penal democrático tiene varios cimientos:
garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando
su comportamiento no esté prohibido a titulo de hecho punible, y, garantía
política, que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su
correspondiente aplicación judicial" (p. 49). A mayor abundamiento se
considera que es la garantía penal más importante en el Derecho Penal
contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida
anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran
amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son
licitas" (CASTILLO AL VA, p. 21); que representa un limite a la arbitrariedad
estatal (URQUIZO, p. 64).
Bernales Ballesteros (p. 170) señala que la definición de libertad en este
artículo es negativa porque no establece sus alcances, sino que niega sus
limites, lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona
sobre la base del cual puede desarrollarse. En efecto, el artículo trata la
materia sosteniendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe; es decir, que en sentido afirmativo,
todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que
ella prohíbe.
Como se aprecia, este artículo es la máxima consagración de la libertad. El
maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es, por ello,
libertario; creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. De
ahí que el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone
en términos positivos que: Todo está permitido, salvo aquello que prohíba
expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o
las buenas costumbres (cfr., p. 86). Se trata de un axioma jurídico fundamental,
pues traduce la función principal del Derecho. Siguiendo la posición de Landa
Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución,
norma constitucional regla y norma constitucional principio, la que analizamos
se encuadra en el primer tipo, pues se caracteriza por ser una obligación de
hacer o no hacer; a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un
alto grado de generalidad (LANDA ARROYO, p. 32).
Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho Constitucional, p. 249), es una
norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de
una mera proclama. Diríamos, por nuestra parte, un principio mediante el cual
la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, siendo
que a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma
abarca mucho más, indica que la persona podrá hacer o no solo lo que la ley
señale. En tal sentido, no sería solo declarativa sino también dispositiva y
prohibitiva. De esta manera, es en los limites del sistema jurídico que se
ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en
la práctica dé los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p. 197).
La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley, al mandato
de la misma. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurídica se integra con lo
permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede
jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p.
744); de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero
normativo fijado, tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar
que la fuerza de la leyes mandar, prohibir, permitir, castigar (Legis virtus haec
est: imperare) vetare} permittere} punire. MODESTINO: Lib. 1, tít.
III, ley 7").
4. Casuística
Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurídicas
imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO
CORREA, p. 100).
Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de
trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo:
La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera
que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. Por
el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a
ello.
Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de
tabaco. Por el contrario, en lugares públicos este derecho está restringido.
Otros casos sueltos:
Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar
del deber de cohabitación. (La negativa al débito conyugal puede 'dar a lugar a
una sanción de injuria grave -PONTES DE MIRANDA, p. 224- o infidelidades
justificadas, según tratamiento del artículo 336 del CC: indubio pro adulterum.
Como escribe García Márquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando
no le alcanza el amor".
Memoria de mis putas tristes. la edición, Mandadori, Barcelona, 2004, p. 70).
La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. (puedo
llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis
respectivos apellidos o, incluso, tener uno nombre ridículo como Inxs Candy.
Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la
persona; imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo
del salón de clase, Pastor Alemán).
Algunos casos entran en juego límites éticos.
Enéas Castilho Chiarini Júnior, miembro del Instituo Brasilero de Derecho
Constitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y
bioética que en Brasil, al no existir prohibición legal, sería permisible el
matrimonio homosexual, la adopción por homosexuales, la cirugía de
reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura
de casamiento. Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley
expresa, pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del
derecho para su valoración son, a decir del autor, el aborto de fetos
anencefálicos, la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los
tratamientos médicos de los testigos de Jehová.
La jurisprudencia local, sustentada en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución
y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil ("Los jueces no pueden
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,
deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el Derecho peruano"), ha venido fallando con un criterio amplio
aplicando el principio de libertad:
"Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes,
el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones
personales con su hija, y de esta con su hermano; y para promover en adelante
la relación que debe existir entre madre e hija, se otorga un régimen de visitas
abierto, que si bien la ley no señala de manera expresa, tampoco lo prohíbe.
Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho
a la opinión, promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras). Vid
Casación N° 1426-03-Lima. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 72. Gaceta
Jurídica. Lima, setiembre, 2004.
5. Límites de la libertad
La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a)
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda; b) nadie está impedido de
hacer lo que la ley no prohíbe y (sobre todo); c) no se ampara el abuso del
derecho. Aclarando el paréntesis, puedo hacer todo aquello que la ley no me
impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas.
Es que la Constitución (artículo 103) no ampara el abuso del derecho (este
artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado, o
mejor -como dice BERNALES, p.171- hacerse referencia en él a su
aplicabilidad). En los términos expuestos, las características del ejercicio de
esta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad
de hacer todo lo que no dañe a otra persona, b) el límite del ejercicio de la
libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad, c)
la ley es el instrumento de que se vale el Estado para señalar los límites de
acción" (GARCÍA TOMA. Análisis sistemático de la Constitución peruana de
1993, p. 116).
Con estas reflexiones, tenemos que la libertad está supeditada al principio de
legalidad, que se presenta como un parámetro para su ejercicio. Véase que la
ley no siempre establece un límite expreso -lo que no significa que existan
facultades extremas- en la medida que no se ampara el abuso del derecho
(instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y
justa administración de justicia, sostiene ESPINOZA, p. 129). Este es un
principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado, a
punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá
ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a
dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los
derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más
amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta"
(artículo 54, Prohibición del abuso del derecho).
Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada, pues es necesario
que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los
derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida.
El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene
funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de
comercio e industria, uno de los grandes principios del orden económico
(KRESALJA, p. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realización.
Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno
de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (...) siendo al
caso aplicable el principio contenido en el artículo 2, numeral 24, literal a de la
Constitución Politica del Perú, que establece que nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Sin embargo,
en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda
extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda
nacional, que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar
el capital social" (HUNDSKOPF, p. 54).
6. Delito contra la libertad. La coacción
El Código Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. El artículo 222
tipificaba la violación del artículo 2, inciso 20, literal a) de la Constitución
Politica del Perú de 1979, cuyo texto era similar al aquí analizado (cfr. ESPINO,
pp. 284 Y 285).
El Código Penal vigente en su Título IV; Delitos contra la Libertad, Capítulo 1,
Violación de la Libertad Personal, tipifica el delito de coacción de la siguiente
manera:
"Artículo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo
que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años".
En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida, en
virtud del sustento constitucional antes citado, como "la libertad de obrar o de
actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y
GARCÍA CANTIZANO, p. 183 Y SALINAS, p. 154) o el derecho a la
autodeterminación (VILLA STEIN, p. 108).
Respecto a la tipicidad objetiva, Bramont-Arias Torres y García Cantizano (p.
183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona.
En este último caso puede ser incluso un inimputable, pudiéndose dar casos
limites (un niño recién nacido, un enfermo mental o en estado catatónico) en
los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. La conducta
típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que
ella no prohíbe, lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se
realizase por algún otro medio, digamos el engaño, no se cometería este delito.
La pena es privativa de libertad no mayor de dos años.
7. Ámbito de aplicación. Del principio de libertad al principio de vinculación
positiva de la Administración Pública
Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el
Derecho Privado, es decir, solo es válido en las relaciones pactadas entre los
particulares, no así en las relaciones de Derecho Público, en las que está de
por medio el Estado.
El funcionario público solo está facultad o a hacer aquello reseñado en la ley,
en su reglamento de funciones. No puede hacer más de lo permitido de
acuerdo con las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una
potestad, de una autorización legal. Es la exigencia sustentada en al principio
de vinculación positiva de la Administración Pública.
La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) consagra este
punto al considerar: ''Artículo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho,
dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas"; y el artículo 61, que trata que la competencia
administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley. Asimismo, por la
Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175): ''Artículo IV. 1. Principio de
legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se
enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y
reglamentos. El empleado público en el ejercicio de su función actúa
respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala".
El principio de vinculación positiva de la Administración Pública también es
conocido como principio de legalidad negativa, mediante el que un funcionario
público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice
expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la
jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: "[El] principio invocado
por el demandante supuestamente conculcado (nadie. está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica
en las relaciones jurídicas de orden público, en el cual el funcionario tiene que
limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este
principio, en cambio, sí es aplicable en las relaciones jurídicas de Derecho
Privado Laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a
realizar algo, su omisión no es sancionable, solo debe limitarse a lo
explícitamente pactado. En el caso submateria, la ley especial expresamente
prohibe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales".
Expediente N° 0135-1996- AA/TC, fundamento jurídico 2. (Cit. SAR, p. 79).
Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la
arbitrariedad, que implica un límite a la libertad de actuar de la Administración
Pública, que toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar
debidamente motivada.
Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un
principio matriz, del cual se derivan los limites formales y materiales del
ejercicio del poder público. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda
actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una
competencia por parte del ordenamiento jurídico. Dicho en otros términos: las
administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento
jurídico, es decir, solo pueden hacer todo aquello que les está permitido, a
diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está
prohibido" (PALMER OLIDEN, p. 49).
8. Terminando la reflexión
Como se ha indicado en más de una oportunidad, este artículo recepta el
principio de legalidad, que es una creación del Estado moderno (introducido por
Hobbes), como principio que no existía en el Derecho premoderno (romano y
medieval), y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica
moderna. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento
jurídico, que permite una interpretación integrativa del sistema, esto es, si una
conducta no está prohibida, está permitida.
Este sentimiento, compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de
Goytisolo (MOISSET DE ESPANÉS, La redacción de la lry humana debe
encomendarse a unos pocos sabios, p. 164) nos permite entender que la
fórmula del artículo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el
actuar pleno del hombre, dentro de ciertos limites que no necesariamente están
en la ley, que debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros,
raiz de una sana convivencia.
Antes del punto final la enseñanza poética de Thiago de Mello es precisa:
Artículo 12
Decrétase que nada estará obligado ni prohibido.
Todo será permitido, inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las
tardes con una begonia en la solapa.
Solo una cosa queda prohibida:
amar sin amor.
Los Estatutos do Homen Traducción Pablo Neruda Sao Paolo, V&R, noviembre
2001
DOCTRINA
ALZAMORA SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales. 2a edición revisada y
con nuevo título, Grijley, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
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por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Forense Universitária. Río de Janeiro, 2003.
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Conoce tus derechos. Fondo editorial Navarrete. Lima, 1985. COMISION
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1997; CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. la edición. Traductor
Alfonso Celso Furtado Rezende. Romana jurídica. Campinas SP 2004;
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del
Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edición, Editorial San
Marcos, Lima, 1998; CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Biodireito e bioética:
uma introdur;iio crítica. la edición Editora América Jurídica, Río de Janeiro,
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Autónoma de México. México, 2002.
Prohibición de la restricción de la libertad
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ¡ne. 24.a), 103, 200 ¡ne. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 7);
C.P.: arts. VI, 151, 152,153, 153-A, 168, 182;
D.U.D.H.: arts.
3, 4; P.I.D.C.P.: arts. 8.1, 8.2, 8.3, 9.1;
C.A.D.H.: arts. 6.1, 7.1, 7.2.
Enrique Varsi Rospigliosi
Paula Siverino Bavio
1. Premisa de estudio
Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que, a efectos de
proteger y dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el supuesto
denegatorio de todo acto tendente a limitada. A través de una indicación
normativa general se deslegitima la restricción de la libertad personal,
reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla
regula sine excepcione: No hay regla sin excepción), asumiéndose con esta
premisa la característica de la relatividad de los derechos de la persona. Por
otro lado, y a manera de corolario, indica expresamente los casos más
comunes de limitación a la libertad, estableciendo también una prohibición.
Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (artículo
2, inciso 24, literal a) el marco de referencia institucional del principio de
legalidad y clausura -comprendido en el capítulo relativo a los derechos
fundamentales de las personas- el literal en análisis sienta, mediante una
fórmula de acción negativa, la regla respecto del ejercicio de la libertad
personal, explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad
de las eventuales limitaciones a la misma. Tal como surge de la redacción, es
claro el vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana,
realidad plasmada en el artículo 1 de la Carta Magna.
La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona,
reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones
internacionales. En este artículo, la Constitución hace referencia a la libertad
personal, que vendría a ser el concepto general, abarcando de esta manera
todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia, de
religión, de pensamiento, de información, de opinión, de expresión, de difusión
del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creación intelectual,
artística, técnica, científica, y desde luego a la libertad de locomoción, lo cual
es importante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado este
tema se han centrado en la libertad de tránsito, obviando las demás libertades.
Esto, suponemos, se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan
de cada una de estas libertades, pero consideramos que en este punto también
es de vital importancia mencionados, pues se refiere a las restricciones que
sufre este derecho.
2. Elementos históricos elementales
Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, un primer parámetro legislativo a nivel
internacionallo encontramos en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (ONU, 1948), siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y
declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos
consecuentes. Estos documentos, con el paso del tiempo, fueron explicitando
los distintos alcances de la noción de libertad personal, desde la prohibición de
servidumbre y esclavitud, la protección contra la detención arbitraria y su
garantía, el hábeas corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el
hábeas data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos.
2.1. Declaración Universal
En el Perú, el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el
problema de la esclavitud. Es abordado en la Constitución de 1823, señalando
que nadie nacía esclavo y aboliéndose toda forma de comercio de negros.
Marcial Rubio (Estudio de la Constitución de 1993, pp. 444 y 445) señala de
manera precisa cada acápite de las constituciones pasadas que hacen
referencia al tema, concluyendo que la esclavitud es el tema más desarrollado
por los autores. No es sino hasta la Constitución de 1920 que se hace
referencia, en el artículo 22, a la libertad individual mediante la siguiente
formula: "La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad
individual". Ya de más reciente data, la Constitución de 1979 ofrece un
tratamiento similar a la actual Constitución.
La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo.
Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval
ofrecían garantías a quienes pertenecían a una determinada comunidad, frente
al ejercicio de la jurisdicción de la corona y la justicia feudal, desarrollo
marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista, que se va delineando
hasta la afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno,
donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la
abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdicción,
sí lo ha considerado Perlinger.
Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemática
de la libertad, sobre el plano teórico de la doctrina italiana, a fin de obtener el
reconocimiento en cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo
historicista, individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a
presentarse de forma aislada).
La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas
"negativas", como indica Fioravanti, que se traducen en la capacidad de actuar
sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autónoma,
fundamentalmente en el confronte del poder político. Dentro de la construcción
tradicional europea, resultan emblemáticas en este esquema la limitación del
poder de imperium, la libertad personal y la propiedad privada.
La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los
tiempos históricos prolongados, y en particular, tiende a mantener una relación
abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo es el
ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra, capaz de demostrar
cómo es posible una transición de la visión feudal de la libertad a aquella
moderna, de manera gradual y relativamente indolora, independientemente de
la presencia de un poder político concentrado, capaz de definir autoritariamente
las esferas de libertad individual, primero de los súbditos y luego de los
ciudadanos.
El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender
la relación con el pasado -con el cual polemiza- ubicando la relación entre
Medioevo y Época moderna en términos de antagonismo y fractura total. Se
sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las
declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales,
precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el orden
feudal. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra
importancia el derecho a la jurisdicción, entendiéndose como el primer , y más
elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de
la ley del Estado, único titular monopolista del imperium y de la capacidad de
legislar y coaccionar.
El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos
líneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual,
y la línea llamada contractualista. Ambos presuponen una relación dual entre
libertad y poder: el poder público reconoce y afirma los derechos presentes en
el orden natural, obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura
e identidad política en función de este hecho. Así las cosas, el Derecho natural
precede al Derecho positivo; dicho en otro modo, la libertad precede al poder.
Contrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un
orden natural. No hay 'sociedad' antes de la formación del Estado. La societas
de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a través de él.
En este caso el Estado no es un instrumento de tutela, sino la misma condición
necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas
subjetivas de los individuos, a decir de Fioravanti. Si bien se admite que el
Estado nace de la voluntad de los individuos, esta no podría ser considerada
como un esquema negocial y privado (el contrato), sino como un pacto político,
deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. De esta
manera, se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores, ya que
ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista.
No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas, pues de suyo portan el
problema de la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico,
pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia
para el legislador y el intérprete: la delimitación precisa del bien tutelado, esto
es, la formulación de una noción de libertad adecuada a los fines de la norma.
Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas, distinguiéndose entre
otras:
a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis
de acción sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal, entendida
como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente.
b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad
física en sentido estricto.
c) En confronte con la postura b), aquella que individualiza en cambio a la
dignidad humana como bien tutelado (teoría de la degradación), según la que
la libertad asume una connotación sobre todo moral.
En Italia, lo ha sostenido Perlinger, la Corte Constitucional no ha aportado una
noción unívoca de libertad personal, si bien se ha referido, en diversas
ocasiones, al ejercicio del poder de coerción sobre la persona (p. ej. sentencias
N° 23 de 5/2/75; sentencia N° 99 del 25/6/80), o que afectaban la dignidad de
la persona (p. ej. sentencias N° 68 del 30/6/64 y N° 32 de 23/4/65); o de uno u
otro aspecto (p. ej. sentencias N° 185 del 13/6/85 o N° 312 del 6/12/85).
3. Prohibición a las limitaciones del derecho a la libertad
3.1. Esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos
La prohibición de la esclavitud, servidumbre y trata de personas contemplada
expresamente en el literal b), inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene
una raigambre 'clásica'. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la
esclavitud como parte fundamental en la organización económica y social de la
antigüedad, pasando por la servidumbre del periodo medieval, la masiva
proliferación acaecida en la edad moderna con la conquista de América -con el
consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o servidumbre de
extensos grupos humanos-, hasta las luchas por su abolición, generando la
prohibición de la esclavitud, impulsada en América Latina por los movimientos
independentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones
clásicas de 1800.
Desgraciadamente en el siglo XXI, la trata de personas, la esclavitud y sus
prácticas análogas gozan de buena salud, por lo cual la veda constitucional es
de una acuciante actualidad.
En las últimas décadas, el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones
epidémicas de la que ninguna nación es inmune. Ilustra lo dicho el drástico
aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. Según cifras del
gobierno de los EE. UU., se calcula que cada año, entre 800 y 900 mil
personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los
EE.UU. Informe sobre la trata de personas de 2003. Washington, 2003) e
investigaciones de la OIT calcularon que en el año 2002, 1,5 millones de niños
fueron traficados internacionalmente con fines de explotación sexual o laboral
(Datos de Antislavery Internactional. Noviembre 2003, http/ 1
www.antislavery.org).
La trata de personas es una actividad comercial ilícita, que consiste en la
intermediación de personas, especialmente mujeres y niños, con un fin
lucrativo. Es una forma de colocación en la que se dispone de personas para
ciertas actividades.
En un intento por prevenir, sancionar y erradicar la trata, la Oficina contra la
Droga y el Crimen (UNODC), en colaboración con el Instituto de Investigación
Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU, lanzaron en marzo
de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por
sus siglas en inglés), cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones
criminales involucradas en esta actividad. El 15 de noviembre de 2000, la
Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumentos contra varias
formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la Convención contra la
Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir, Suprimir y
Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. La adhesión
a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados
parte, pues brinda un marco de cooperación internacional que incluye medidas
relativas a la extradición, la cruza de datos y la persecución transnacional de
criminales.
La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución AIRESI
55/25, el15de novi bre
€á Ðede
m 2000; y la misma está en vigor desde el 29 de
setiembre de 2003.
A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo,
Título IV, Capítulo 1 en el que se desarrollan los delitos contra la libertad, con
referencia a los delitos de coacción, secuestro y tráfico de menores. El año
2004, Perú ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre
la Trata de Personas, y clasificado con la categoría dos, un indicativo que se ha
reconocido el problema y se están tomando medidas para combatido.
3.2. Definición de la trata de personas
En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso
sobre la definición de 'trata', recogido en el artículo 3, párrafo a) del Protocolo
para Prevenir Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente
Mujeres y Niños, que la define como: "la captación, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso del
poder o de una situación de vulnerabilidad, o de la concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como
mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas
a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos".
Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad de
personas, mayoritariamente mujeres y niñas, son atraídas por las perspectivas
de un trabajo bien pagado en servicio doméstico, como camareras o
trabajadoras en fábricas. Los traficantes reclutan víctimas a través de falsos
anuncios, catálogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y
contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas al comercio
sexual, aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre
o trabajo forzado.
El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un
negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Se estima ganancias en
torno a los 7 y 10 mil millones de dólares anuales. Los riesgos son bajos
porque los tratantes se valen de una combinación de mecanismos coactivos
para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus víctimas no
puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. Estos
mecanismos incluyen: amenazas, violencia, confiscación de sus documentos
de viaje, aprovechamiento de la situación migratoria ilegal, la servidumbre por
deudas, el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y
obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas, como pueden ser el no
conocer el idioma o no tener dinero para vivir.
La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico interno (dentro de
las fronteras de un mismo país, por ejemplo, de zonas rurales o marginales a
grandes centros urbanos) o bien internacional. A su vez, y según lo ha
delimitado la ONU, el tráfico de seres humanos puede presentarse bajo la
forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organización de
inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción ilegal a un
país-destino y, b) tráfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el
reclutamiento, transporte, introducción ilegal y explotación de un ser humano
(CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitit. 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del
XXI secolo. Riuniti. Roma, Italia 2002.)
El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época
de la conquista cuando españoles, en cumplimiento de la 'ley de guerra',
tomaban o entregaban el 'botín de mujeres' al vencedor.
Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL), el
tráfico de mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia
en el mercado internacional. Se involucran redes europeas y asiáticas, sobre
todo del Japón. Se sabe de redes europeas de operación y reclutamiento de
mujeres en Brasil, Surinam, Colombia, República Dominicana y las Antillas,
para centros de distribución ubicados en España, Grecia, Alemania, Bélgica y
Holanda.
En los últimos años, a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo
como el África septentrional y central, Sudamérica y Asia se suman aquellas de
los países de Europa Central y Oriental.
3.3. Otras formas de trata
Si bien la trata de personas, el tráfico ilícito de inmigrantes y la migración son
cosas distintas están interrelacionadas. Según la definición del Protocolo contra
el Tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que contempla la citada
Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se
entiende:
a) por "tráfico ilícito de migrantes" la facilitación de la entrada ilegal de una
persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente
permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio
financiero u otro beneficio de orden material; y b) por "entrada ilegal" el paso de
fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente
en el Estado receptor.
La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares, y
un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio
de supervivencia (conflictos armados, desastre ambiental, etc.). Si el modo es
irregular, seguramente el migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará
su ingreso ilícito a un país a cambio de una suma de dinero; es probable que
exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el
viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estará en libertad de seguir su
camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante.
Cada año, según las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry
develpment) de Viena, son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de
400 mil lnmigrantes.
Como podemos apreciar, la trata es distinta, ya que implica el traslado de
personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. La inmensa mayoría
de las víctimas son trabajadores migrantes. Personas que intentan escapar de
la pobreza y discriminación para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus
familias. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero, y por
medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que
se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. El
problema comienza al llegar al país de destino, cuando se percatan que el
trabajo no existe, el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a
trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. No es coincidencia
que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de
trabajadores migrantes crece, aunque esta no haya sido reconocida y ni
facilitada (http/ / www.antislavery.com. El vínculo entre la migracion y la trata.
Informe de noviembre de 2003).
La ausencia de oportunidades de migración regular para conseguir empleos en
el extranjero como medio de superviviencia, mas que como una oportunidad de
mejorar el nivel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas, excepto
valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. Pese a lo
anterior, muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles
más estrictos a la inmigración, que generalmente aumentan la rentabildad del
tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas.
En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que
prohíban la trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen
sanciones adecuadas. En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE
relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002), todos los Estados
miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas
leyes penales internas.
3.4. Acciones para combatir la trata
Son esenciales para prÐse
aqV
raD 9 Ðvel la trata deP_•>€2 as.
(articulo 137 inciso 1 de la Constitución) también se restringe este derecho,
siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho.
La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante
delito, lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito, o cuando la
persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien
perpetró el delito. La detención, vale recalcar, es de carácter preventivo. En
cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en
el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o
participación de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa,
restrictiva o limitativa de libertad, tal como se señala en el articulo 28 del
Código Penal. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura
singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad.
La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada
en la Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el articulo 130, incisos a) y b),
que trata de las medidas de seguridad sanitaria, y el articulo 132, inciso c), en
el que se señala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el
principio de libre circulación de las personas.
Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción, por lo tanto,
.la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no
generalizada.
DOCTRINA
AA.VV.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Coordinador Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2002; BASE DE DA TOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS. Libertad e
igualdad innatas. Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes
presidenciales. [Internet]. Georgetown University y Organización de Estados
Americanos, 1998. En: http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/
libertad.htm); BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La institución de 1993.
Análisis comparado. Constitución y sociedad, Lima, 1999; COMISIÓN ANDINA
DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. CAl, Lima, 1997;
CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitU. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del
XXI secolo. Riuniti, Roma, Italia 2002; RUBIO, Marcial. Estudio de la
Constitución de 1993, Fonfo Editorial PUPC, Lima, 1999; GARCÍA TOMA,
Víctor.Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Universidad de
Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.
Artículo 2
Prohibición de imponer prisión por deudas
Toda persona tiene derecho:
(... )
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...) e) No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial
por incumplimiento de deberes alimentarias.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 24.a), 24.b), 6, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 9); C.C.: arts.
472 y ss.;
C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: art. 149;
C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.: art. 3;
P.I.D.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7
Luis Miguel Reyna Alfaro
1. El artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política establece una
declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal. Es que la
jerarquía normativa que tiene la Constitución como Carta Fundamental, y la
ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2, en virtud a su
condición de derecho fundamental274, plantea un imperativo categórico dirigido
tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.
Este imperativo categórico al que hacemos alusión y que da plasmación a dos
derechos fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad275,
contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia
penal recurrir al instrumento punitivo más intenso, la prisión, para satisfacer
intereses particulares de carácter meramente patrimonial.
A través de esta declaración, se fortalecen a nivel constitucional los principios
de lesividad, intervención mínima y fragmentariedad, elementales dentro del
Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrático276.
274
RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid,
1996, p.128.
275
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Quinta
Edición, Rao, lima, 1999, p. 168. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! española:
RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Arie!, Barcelona, 1995, pp. 164 Y ss.
276
Sobre los mismos, destacando su relación con los ideales propios del Estado de Derecho
Social y Democrático: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale.
Cuarta edición, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 11 ss.; CASTILLO ALVA, José Luis.
Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 209 ss.
Bajo los parámetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto
de los derechos fundamentales, cuyo elemento más importante es la dignidad
humana278, la intervención del Derecho Penal solo es legítima cuando ella se
produce frente a la lesión (o puesta en peligro) de los intereses sociales más
elementales, esto es, de bienes jurídicos (principio de lesividad). Pero no solo
ello, sino que esta intervención punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser
subsidiaria y debe encontrarse referida únicamente a las más graves (o más
potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos.
Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilización de la esfera
más represiva del ordenamiento jurídico. Ahora, con esto no se quiere decir
que los fines de la punición y del Derecho Penal sean represivos; por el
contrario, en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo
son admisibles fines de prevención. Lo que se afirma es que la esencia del
Derecho Penal es represiva279, los instrumentos a los que recurre el sistema
penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen
siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280, por lo que se
277
Se habla de "parámetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como
correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo- la imposibilidad de obtener una
definición cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como
principio directivo; al respecto: BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos
fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 81; del mismo modo, da cuenta de las
dificultades de estructurar una definición de "Estado de Derecho": LARENZ, Karl. Derecho
justo. Fundamentos de ética juridica. Traducción de Luis Diez-Picaza, reimpresión de la primera
edición, Civitas, Madrid, 1993, p. 12.
278
Vinculación entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrático) y la dignidad de la
persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Por
ejemplo, el destacado constitucionalista alemán Peter Hiiberle ha señalado enfáticamente que
la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional; así: HABERLE,
Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix Fierro, p. 01, Universidad Nacional
Autónoma de México/Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; también, con
expresa referencia al Derecho Penal:
BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Benda, Ernesto y otros.
"Manual de Derecho Constitucional". Traducción de Antonio López, Marcial Pons, Madrid, 1996,
p. 127.
De modo similar, Hesse en Alemania y Fernández Segado en España, identifican a la "dignidad
de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempeñar a la
Constitución el papel "legitimador" que le es propio: HESSE, Conrado. Significado de los
derechos fundamentales. En: Benda, Ernesto y otros. Ob. cit., p. 90; FERNÁNDEZ SEGADO,
Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, pp. 88-90; véase
también: RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Ob. cit., p. 297. Del mismo modo, relacionando el
principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razón. Teoría del galantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros,
Trotta, Madrid, 1995, p. 356; PECES-BARBA MARTINEZ, Gregario. Derecho y derechos
fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 340; PÉREZ ROYO,
Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 266.
279
Y esto ha sido destacado por la Filosofía del Derecho. Por ejemplo, Hart sostiene que el
contenido de la pena es la privación de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias
normalmente consideradas no placenteras"; citado por: RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo.
Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas, Madrid, 2002, p. 97.
280
Con razón Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en
los derechos fundamentales del individuo, que se debe poner un cuidado particular en la
definición de los presupuestos de su aplicación, sea en la fase general y abstracta -la previsión
legislativa-, sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-"; véase: MOCCIA, Sergio.
plantea la necesidad de establecer una "relación de recíproco
condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281.
2. La existencia de la declaración contenida en el artículo 2.24, literal c), de la
Constitución Política corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa
Penal" en la Constitución282.
Es cierto que la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de
bienes jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de las
tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurídico-, empero, es
referente obligado, no solo a partir de la jerarquía normativa que posee y por
respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídico283, sino porque la Carta
Fundamental contiene -como ya se indicó- un "programa" que fija las
orientaciones político criminales del Estado284.
Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del
Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales, en donde las
relaciones contractuales, el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de
la actividad económica son dominantes285, debe recordarse que si en esos
ámbitos el legislador decide intervenir penalmente, ello no debe encontrar su
ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas, sino
en la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico286.
3. El legislador constitucional plantea una excepción a la regla: "Este principio
no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios".
Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión de
asistencia familiar o, llamado también, abandono de familia, es su
consideración como una mera criminalización de deudas287, lo que supondría,
El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica. Traducción de
Antonio Bonanno, editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 5.
281
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traducción del italiano
de Carlos Ramos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, lima, 1997, p.
66.
282
En términos generales: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO,
Luis / FERRÉ OUVÉ, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, José Ramón / GARCÍA RIVAS,
Nicolás. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis, Barcelona, 1996, pp. 33 ss.; en
referencia al Derecho Penal económico: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO
SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 17 ss.; REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial
Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 57 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de
Derecho Penal económico. Ángel Editor, México D.F., 2004; TIEDEMANN, K1aus. Constitución
y Derecho Penal Passim, Palestra, lima, 2003.
283
REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos. Aspectos criminológicos, dogmáticos
y de política criminal Jurista Editores, lima, 2002, pp. 225-226.
284
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte
Especial pp. 57 Y 58.
285
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ara, Lima, 2003, p. 46.
286
En forma similar: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 174.
Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del
Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta edición, Editorial San Marcos, Lima,
1998, p.
287
ulteriormente, su inconstitucionalidad288, en virtud a los términos del artículo
2.22, literal c, constitucional que ahora se comenta.
En esta línea de ideas, por ejemplo, Polaino Navarrete sostenía que el tipo
español de abandono de familia no protegía en realidad ningún bien jurídico, ni
la conducta descrita en ese tipo legal reunía las características de desvalor de
acción y de resultado, no teniendo en realidad mayor pretensión que la de
castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. Estas
objeciones harían suponer que la penalización del abandono de familia
respondería a criterios expansionistas y de "huída al Derecho Penal", lo que
exige, bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurídico
de gran relevancia"290 y, de este modo, desbaratar cualquier duda que exista
sobre la justificación de la intervención punitiva estatal en la represión de tal
conducta.
El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito, pues, parece
justificarse plenamente a partir de la declaración contenida en el artículo sexto
constitucional: "(...) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos..."291, y que parece estructurar un "programa penal", que
en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial
en la familia.
Es inexacto considerar que el actual delito de omisión de asistencia familiar
(artículo 149 del Código Penal) sea la excepción a que se refiere el legislador
en el artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política292. En este sentido,
conviene recordar las ideas expuestas por el catedrático español Juan José
González Rus y puestas de manifiesto también por Carbonell Mateu &
González Cussac, en el sentido de que resulta errada la consideración del
delito de impago de prestaciones económicas como mera criminalización de
deudas. Es que lo que castiga -en nuestro caso- el artículo 149 del Código
Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el
incumplimiento de resoluciones judiciales293.
Si alguna razón se puede encontrar a la cláusula constitucional del artículo
2.24, literal c), de la Constitución Política relacionada al incumplimiento de
177; también: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175; quien incluso llega a
sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artículo 149 del Código Penal.
288
Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización de deudas:
PRATS CANUT, José Miguel. Delitos contra las relaciones familiares, en: Quintero Olivares,
Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermín (coordinador). "Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal", segunda edición, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 458.
289
Citado por: BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch,
Barcelona, 1997, pp. 23-24.
290
BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. Ob. cit., p. 22.
291
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra lafamilia. la edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2004.
292
Así: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175.
293
GONZÁLEZ RUS, Juan José. Delitos contra las relaciones familiares (l1). En: Manuel Cobo
Del Rosal, (director). "Compendio de Derecho Penal español. P~te Especial". Marcial Pons,
Madrid, 2000, p.364; CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC,José Luis. De
los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: Tomás Vives Antón (coordinador).
"Comentarios al Código Penal de 1995". Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 10711072.
deberes alimentarios, esta sea quizás la antigua configuración del delito de
abandono de familia, introducida al ordenamiento jurídico penal peruano
mediante Ley N° 13906 de 24 de enero de 1962.
Esta ley (Ley N° 13906, artículo N° 6) configuraba el delito de abandono de
familia de una forma ciertamente más "privatística", en tal medida que incluso
el otorgamiento de la libertad provisional requería, además de los requisitos
ordinarios previstos en el Código de Procedimientos Penales, que el inculpado
cancele el monto de la asignación provisional o las pensiones devengadas y
garantice el pago de las pensiones futuras. Esta medida, además, podía ser
revocada si se incumplía nuevamente con el pago de la pensión alimenticia.
Del mismo modo se exigía, como requisito para la concesión de condena
condicional, el pago de la obligación alimenticia.
DOCTRINA
BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial
Pons, Madrid, 2002; BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE,
Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001; BENDA, Ernesto y
otros.
Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López. Marcial Pons.
Madrid, 1996; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO
ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO-PIEDECASAS
FERNANDEZ, José Ramón; GARCÍA RIV AS, Nicolás. Lecciones de Derecho
Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, 1996; BERNAL DEL CASTILLO,
Jesús. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997;
BERNALES BALLESTEROS, Emique. La Constitución de 1993. Análisis
comparado. 5a edición, Rao, Lima, 1999; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. 4a edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CARBONELL MA
TEU, Juan Carlos y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. De los delitos contra los
derechos y deberes familiares. En: "Comentarios al Código Penal de 1995".
Vives Antón, Tomás (coordinador). Volumen 1. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996;
CASTILLO AL V A, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General.
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FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español.
Dykinson, Madrid, 1992; FERRAJOU, Luigi. Derecho y razón. Teoría del
galantismo penal.
Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Trotta, Madrid, 1995;
FIANDACA, Giovanni y MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. 4a
edición, Zanichelli Editore, Bologna, 2001; GARCÍA CA VERO, Percy. Derecho
Penal económico. Parte General. Ara, Lima, 2003; GONZÁLEZ RUS, Juan
José. Delitos contra las relaciones familiares (II). En: "Compendio de Derecho
Penal español. Parte Especial". Cobo del Rosal, Manuel (director). Marcial
Pons, Madrid, 2000; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de
Héctor Fix Fierro. Universidad Nacional Autónoma de México / Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003; HABERLE, Peter. La
libertad fundamental en el Estado constitucional. Traducción del italiano de
Carlos Ramos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1997;
MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y
sistemática teleológica. Traducción de Antonio Bonanno, Editorial B de F.,
Buenos Aires, 2003; PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Derecho y
derechos fundamentales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; PÉREZ ROYO, Javier.
Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Madrid, 2000;
PRATS CANUT, José Miguel. Delitos contra las relaciones familiares. En:
"Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Quintero Olivares,
Gonzalo (director) y Morales Prats, Fermín (coordinador). 2a edición, Aranzadi,
Pamplona, 1999;
REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. la edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho
Penal económico. Ángel Editor, México D.F., 2004; REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Los delitos informáticos. Aspectos criminológicos, dogmáticos y de
política criminal. Jurista Editores, Lima, 2002; REYNA ALFARO, Luis Miguel.
Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial. Gaceta
Jurídica, Lima, 2002; RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos
fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Barcelona, 1995;
RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia
constitucional. Civitas, Madrid, 2002; RODRÍGUEZZAPATA. Jorge. Teoría y
práctica del Derecho Constitucional. Temos, Madrid, 1996;
LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Traducción de
Luis Díez-Picazo, Reimpresión de la primera edición, Civitas, Madrid, 1993;
TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003.
Artículo 2
Principio de legalidad en materia penal
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
(.. .)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 139 incs. 9), 11),200 me. 1); C.P.: arts. n, VI, 6, 46; C.N.A.: art.
189;
D.D.D.H.: arts. 3, 11.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9
José Urquizo Olaechea (*)
1. Generalidades
En un Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales y la
dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones
jurídico-políticas294. Por ello, la Constitución, en su artículo 1 establece que: "La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado". Esto significa que la Constitución, como norma
jurídica y norma suprema, consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y
los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la
salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ahí el mandato constitucional que la
restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas
294
(*) Agradezco a Nelson Salazar Sánchez, mi discípulo y asistente del área académica, quien
ha colaborado en la elaboración de este trabajo.
La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmación del profesor
español Elias Díaz, quien sostiene: "(...) es tan importante, tan decisivo, tener un Derecho, una
Constitución y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos
fundamentales". Vid. DÍAZ, Elias. Curso de Filosojia del Derecho. Editorial Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 1998, p. 25.
positivas295, y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la
dignidad del hombre296.
De esas exigencias surge el principio de legalidad; institución que constituye, si
no el más, uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en
general, y del Derecho Penal en particular, pues limita la arbitrariedad y con ello
garantiza la libertad. Por ello, no le falta razón al profesor Roxin297 cuando
afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente
con el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. Esto significa que el
principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por disponer
de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y, por el otro,
a encontrar -dentro del ordenamiento jurídico-limites a su actividad punitiva.
De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedaría en las más
completa indefensión o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinaría la
inseguridad y con ella la arbitrariedad298, o simplemente la ley del más fuerte.
Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia 299 - el ciudadano estaría a
merced de una intervención irracional y arbitraria por parte del Estado. Sus
esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención y, de
esta manera, se restringiría al máximo los procesos de participación de los
ciudadanos. Gracias al principio de legalidad, la institución jurídico política
295
En el Estado constitucional de Derecho, el imperio de la ley se convierte en imperio de la
Constitución, por ser esta norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Al
respecto cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Lima,
2003, p. 3:
"se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropológico-cultural, por la soberania
popular y división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad
de los partidos y la independencia de los tribunales (...). Esto se debe a que su Constitución,
entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una
validevurídica formal de naturaleza superíor" (las negrillas son nuestras). También, en esa
línea, CARMONA CUEVA, Encarnación. El Estado social de Derecho en la Constitución.
Consejo Económico Social (Departamento de Publicaciones), Madrid, 2000, p. 93. Tambénn,
sobre la importancia de la Constitución vid. ÁLVA EZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho
Constitucional, volumen 1, 3a edición. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, pp.153 y ss.
296
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: "Estudios
de Derecho Penal", 3a edición. Editorial Tecnos, Madrid, p. 145.
297
Al respecto véase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1 (Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edición, Madrid, 1997,5/2, p. 37. En
ese mismo sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Comentaríos al
Código Penal español. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999, p. 25, refiriéndose al
principio de legalidad señalan que es: "(...) una autnntica garantía de múltiples proyecciones,
pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, muy especialmente, al Poder
Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitución".
298
Así, HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de Enrique
Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968, p. 546, sostiene: "la seguridad jurídica, y por ende la ley, se
opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de
regulación".
299
Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía vid.
BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de Vicente Herrero, Mnxico, 1963, p.
327. Cfr. REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traducción de la 2a edición brasileña por
Julio O. Chiappini. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 214 Y ss.
llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud
de que cuando quiere hacerla como limitación a la ley, la cual-mediante sus
cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que
permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas300, sino también
el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático
de Derecho301.
Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el
reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violación
injustificable302, porque esta institución jurídica -desde que fue introducida al
Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad- representa la plataforma
más sólida de todo el andamiaje de garantías que el ciudadano tiene frente al
Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinónimo de cristalización
material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Política, pues permite la
ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y, por tanto,
del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la
violación, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el
directo e inmediato aniquilamiento de las garantías penales y constitucionales
de los ciudadanos, así como de los mismos fundamentos del Estado de
Derecho304.
300
Vid. CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al Derecho
Constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 145.
301
Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación
con la ley, la seguridad jurídica y las libertades, vid. RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El Estado
de la Justicia. (Más allá del Estado de Derecho). Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, pp.
182 Y ss.
302
Así, COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 25, afirman que: "El
principio de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como
el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrático
de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento".
303
Cabe mencionar que, si bien es cierto; e! penalista germano Feuerbach es quien introduce
en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recién a comienzos de!
siglo XIX, esta institución jurídica, propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico,
tiene un largo proceso de gestación que comienza con las ideas iluministas que buscaron
mayores cuotas de justicia. Con la Filosofía de la Ilustración surgieron los planteamientos de!
contrato social y la división de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y
Montesquieu para debilitar las bases de! ancian régimé francés. Asimismo, e! racionalismo
iluminístico -que inspiró e! surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los
mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa épocaejerció una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.gr. Beccaria y Feuerbach)
quienes, basados en los ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el
principio Nullum crimen) nulla poena sine lege, que solo puede ser dado por el Poder
Legislativo.
304
Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la
Filosofía del Derecho. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manue!
Díaz Martín.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 66. Este autor concibe que e! Estado de
Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del
Estado, es decir, de su subordinación a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos
políticos-representativos y vinculadas a, su vez, al respeto de ciertas garantías fundamentales
de libertad (.oo); b) el principio de publicidad de los actos, tanto legislativos como
administrativos y judiciales (m); c) la sujeción a control de todas las actividades estatales, bajo
la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes, y de
control político, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por
Como se ha señalado líneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el
ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico. Es decir -a diferencia de
lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la
jurisprudencia son las que prevalecen305- dentro del mundo jurídico euro
continental, la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o
rama del ordenamiento jurídico.
En otras palabras, en nuestro sistema jurídico, únicamente la leyes la fuente
vinculante de jueces, fiscales, políticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas
ni a las instituciones, y por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho306.
La leyes la única institución que tiene dicho señorío, por cuanto condiciona a
los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a
Derecho.
En lo que sigue, realizaremos un análisis constitucional del principio de
legalidad, así como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo.
2. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurídico peruano
Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el
principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter
internacional, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en
Colombia en el año de 1948, etc.307 Asimismo, el principio de legalidad ha sido
los electores sobre el Parlamento". Asimismo, DÍAZ, Elías. Ob. cit., pp. 104 Y 105, señala: "El
Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo.); b)
división de poderes (...); c) fiscalización de la Administración (oo.); d) derechos y libertades
fundamentales (...)".
305
Vid. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de
Derecho, existen, principalmente, dos tipos de Estado de Derecho. Así, por un lado, tenemos el
Estado constitucional de Derecho Legal; por otro, el Estado constitucional de Derecho Judicial.
El primero tiene como fuente vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la
costumbre. El primero es característico del sistema romano-germánico; el segundo del sistema
anglosajón (Vgr. Estados Unidos y Gran Bretaña, etc.). Para más detalles cfr. CAVERO
LATAILLADE, Ifugo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Ob. cit., pp. 143 Y 144; SÉROUSSI,
Roland. Introducción al Derecho inglés y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 7
Y ss.
306
Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia, la costumbre, los
principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. Lo que afirmamos es que
estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas, al juez a condenar o
absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. En el Derecho Penal la
jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario y la doctrina, sirven como
complemento del desarrollo integrador del Derecho, o sea, como mecanismos que ayudan a
precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto véase in
extenso CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta
Jurídica, Lima, 2002, p. 24.
307
Según MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parle General. 6" edición, Barcelona, 2002, p.
110: "Los antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la
Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio Criminalis
Carolina germánica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Así, la
Charla Magna inglesa no excluía la costumbre y, al parecer, te'nía significado de garantía
consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y
constitucional. Es así que este principio, expresión genuina del Estado de
Derecho, se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la
Constitución como en la legislación ordinaria.
3. El principio de legalidad penal en la Constitución
El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el
artículo 2 inc. 24, literal d)308, el cual establece que: "Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley". De la presente redacción cabe
preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de 1993 recoge genuinamente
los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional, propio de un
Estado democrático de Derecho?, de tal manera que se materialice también en
el ius puniendi las exigencias del artículo 1 de la Penal? Veamos:
Desde una óptica literal, podemos decir que el artículo 2 inc. 24 literal d) de la
Constitución consagra tanto el principio de legalidad del DuM ÙIPenal
Ðecho
material, como también el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El
primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede
ser condenado por cua42•
ier Y
tipo
2PÜ{•
de comportamientos (comisivos u omisivos),
sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos
en una ley previa, la cua42•
debeYestar
2P] vigente en el momento que se realiza el
comportamiento. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y
material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal
cuando la conducta desp42•
daY2P©:9>
no es calificada como delito, pues resultaría
ilógico y, lo que es peor, se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y
por tanto, todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al
Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos
pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; y
2) que habiéndose cometido un delito y desp4R]2R”
de iniciado
.•
el proceso penal
se cambian las reglas de juego, volviéndolas más duras. En conclusión,
debemos señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva
constitucional que tiene el principio de legalidad- que este quedará
resquebrajado o dejará de tener vigencia cua42•a)
Y2I{³se
ƒ4 sanciona a los
ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se
procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra el reo (...). Solo a partir de la ideología
liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución
Francesa, se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de
gara42••2aI{{¡la>_K_€
libertad del ciudadano. Solo desde entonces, citando a MEZGER sostiene MIR,
el principio Nullum crimen, nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana"
308
Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel
constitucional, se puede citar a la Constitución de 1979, la cual en su artículo 2, inc. d)
establece que:
"Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley". Asimismo, la Constitución del Perú de 1933, en su
artículo 57, establece que: "Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones
punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda
declaración obtenida por la violencia".
encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de
la realización del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso
penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se cambian, en
forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso.
Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la
Constitución consagra el principio de taxatividad, el cual se expresa mediante
la frase "de manera expresa e inequívoca". La Constitución, a través del
principio de taxatividad, exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y
penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el
mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. En
otras palabras, la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar
las conductas que son lesivas para él o para la sociedad, dicha criminalización
no debe adolecer de ambigüedades y, por el contrario, debe estar llena de
claridad, certeza y sencillez; y 2) las sanciones diseñadas para las conductas
que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable
en el Código Penal, lo cual significa que el legislador está obligado a establecer
con nitidez no solamente el quantum de pena, sino también la clase de esta.
De lo manifestado, en relación al principio de taxatividad, se colige que se
violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan
como delitos son descritas con imprecisión, vaguedad o indeterminación; o bien
cuando -pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido
en forma clara- el quatum o clase de pena adolecen de indeterminación309.
Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de
reserva de la ley mediante la expresión "ley"310. Este término, aparentemente
irrelevante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el principio
antes indicado311, cuya presencia no solo es necesaria para mantener
garantizados los ámbitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo para
hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un
Estado de Derecho312. Gracias al principio de reserva de la ley, se responde
satisfactoriamente a las interrogantes ¿cuál es el órgano del Estado que se
encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?,
¿qué tipo de normas jurídicas son las que deben de prescribir las conductas
delictivas y las sanciones correspondientes? y ¿cuál es el mecanismo que
309
Vid. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 548.
En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado
democrático de Derecho. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N° 14. Editorial Idemsa,
Lima, 2004, p. 490
311
En torno al principio de reserva de la ley, véase ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de J\1igue! Olmedo Cardenete.
5' edición, Granada, 2002, Cap. 3, 15/IV, p. 147; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Principio de
reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales",
N° 13, Lima, 2003, pp.
199 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 489 y ss.
312
En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 491. Este autor correctamente
señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los
presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe
crear delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y
materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible
con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho".
310
debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las
penas?
Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la
Constitución de 1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo
la institución encargada de dar leyes. De este precepto se infiere que el
Parlamento es el ente que tiene la primacía o competencia legisferante sobre
los otros órganos constitucionales encargados de emitir normas jurídicas de
carácter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese
a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- están
impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313.
El señorío del Poder Legislativo en la elaboración de leyes que crean delitos y
penas se debe a que a través de él se expresa en mejor forma la voluntad del
pueblo314 y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder
Legislativo la institución mas idónea por medio de la cual se canalizan
politicamente los valores de la sociedad, lográndose de esta manera que la
voluntad del Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad.
Por otro lado, haciendo una interpretación teleológica del artículo 2 inciso 24,
literal d) de la Constitución, se concluye que para crear delitos y penas no es
suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la
República siguiendo los mecanismos que establece la Constitución, sino que
además, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva.
Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas
jurídicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad para
no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. Esta exigencia
constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de
jerarquía normativa- se encuentra consagrada en el artículo 51 de la
Constitución, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre
313
Al respecto, debemos señalar que en los Estados democráticos la justicia social es e!
presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos
constitucionales. Así, BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Madrid, 1991. pp. 34 Y
35, precisa que, en un Estado democrático, para determinar si una norma es válida se debe
tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía e! poder
legítimo para expedir normas jurídicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado
ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma
fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). 2)
Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido válida, en e!
sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere
decir que lo sea todavía, lo que sucede con una norma posterior en e!
tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 3) Comprobar que no
sea incompatible con otras normas del sistema 00 que también se llama derogación implícita),
particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior
a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior, como quiera que en
todo ordenamiento jurídico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser
válidas al mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias
no pueden ser válidas). El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado
respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por Derecho? Se trata, queriendo adoptar una
terminología familiar entre los filósofos del Derecho, de! problema ontológico de! Derecho".
314
Vid. GOLDSCHMIDT, Werner. LA ciencia de justicia. 2' edición, Buenos Aires, 1986, p. 310.
Asimismo, DÍEZ-PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALA
ZAR SÁNCHEZ, Ne!son. Ob. cit., p. 492.
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así
sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitucional exduye la
posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de ley (v.gr. las
resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las
resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos
municipales, etc.) puedan crear delito y penas.
No obstante haber afirmado que en un auténtico Estado democrático de
Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar
conductas mediante normas jurídicas distintas a la ley ordinaria, debemos
precisar que en nuestro ordenamiento jurídico dicha exigencia no se ha
cumplido, pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por
vía de los decretos legislativos, previa autorización del Poder Legislativo315.
Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo le
quita legitimidad al principio de legalidad y, por tanto, menoscaba los
fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral
o enratio essdi del Estado democrático constitucional de Derecho. Los decretos
legislativos no deben crear delitos ni penas pues, por un lado, no son expresión
de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurídicas
no representan a la Nación316 (por ejemplo, el Consejo de Ministros), y por otro,
no son objeto del debate público que se da en el Parlamento. En consecuencia,
están imposibilitados de dar normas jurídicas que restringen derechos
fundamentales.
Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación
gramatical del texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar que en
el ordenamiento jurídico peruano se encuentra permitida la creación de delitos
y penas a través de los decretos legislativos, lo cual es inaceptable. Pues,
haciendo una interpretación teleológica de la Constitución -compatible con el
respeto a las libertades individuales y los fundamentos democráticos que
emanan del Estado de Derecho- sostenemos que los procesos de incriminación
y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias. Más
aún, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas jurídicas
que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr. la libertad, el
patrimonio, etc.) deben tener el carácter de ley orgánica317, pues resulta
315
Al respecto, el artículo 104 de la Constitución establece: "El Congreso puede delegar en el
Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia
específica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en
cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas
normas que rigen para la ley".
316
En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que, si bien es
cierto la Carta Magna, en su artículo 110, establece que el Presidente de la República
personifica a la Nación, este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan
los ámbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo.
317
Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado
para las leyes orgánicas, por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte
de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobación de estas normas (que restringen los
derechos fundamentales), se dé después de un riguroso debate, que desde el punto de vista
material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresión auténtica de la voluntad
popular.
incomprensible y fuera de toda lógica que, por un lado, la Constitución en su
artículo 1 señale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado", y por otro, no
solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor,
atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y
penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318.
El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma
expresa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito ya la
pena; por lo que una ligera interpretación conduciría a la conclusión errónea de
considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas
de seguridad, lo cual es muy peligroso, porque implicaría la aceptación de
restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicación de
medidas de seguridad que no están previstas con antelación en la ley de
manera, expresa, inequívoca e indubitable, lo cual se debe descartar de plano.
La norma constitucional hace alusión al término "infracción", el cual no
solamente abarca las consecuencias jurídicas (v.gr. la penas) que se imponen
a un sujeto con capacidad de imputabilidad, que lesiona o pone en peligro un
bien jurídico, sino que abarca también a las consecuencias jurídicas (v.gr.. las
medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad
de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el
Derecho Penal.
El simple hecho que la Constitución no precise, en forma detallada, el alcance
del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas
quedan fuera de su ámbito de aplicación. Por el contrario, dichos mecanismos
de control social se encuentran dentro del radio de acción del principio objeto
de comentario, pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el
concepto "infracción" -que es de carácter general- con lo cual subsume a las
penas y medidas de seguridad, que son de carácter especial. Asimismo, la
Constitución no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y
permisiones, pues atentaría contra su propia esencia. Por el contrario, la Carta
Política -como suprema norma jurídica y política de un país, que se caracteriza
por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurídico- solamente
consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado, por
ejemplo, el principio de legalidad cuando utiliza el término infracción. Exigir que
la Constitución describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos
normativos de menor jerarquía (por ejemplo, en materia civil, penal, tributaria,
etc.) sería atentar contra su esencia programática.
Sabiendo que es el Parlamento el único ente facultado para llevar adelante los
procesos de incriminación y despenalización, queda por analizar el
procedimiento que se sigue en la elaboración de las leyes que restringen
derechos fundamentales de los ciudadanos. Así, el principio de reserva de la
ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que señalan la
318
La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso de
llegar al "terror penal". A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio de
que la ley emana del pueblo, que la ley debe ser deliberada públicamente y que los
representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.
Constitución y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)319. Al respecto, la
Carta Política del Perú en sus artículos 107, 108 Y 109 estipula que dichas
normas jurídicas tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso, después de pasar por las fases de: a)
iniciativa legislativa320, b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Por
tales consideraciones, lo señalado en el artículo 2 inciso 24 literal d), tiene que
ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos 107, 108
Y 109 de la Constitución, porque es indiscutible que de la norma fundamental
se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los
procesos de incriminación, en la imputación del comportamiento o asignación
de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena.
De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y
Estado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en
concreto la ley penal, mediante su poder normativo somete a los poderes
públicos, esto es, la regulación jurídica predeterminada forja la idea que
efectivamente existe un Estado Constitucional.
Otro punto no menos polémico es determinar si lo consagrado por el artículo 2
inciso 24 literal d) se aplica también al campo del Derecho Administrativo. Al
respecto, debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún
haciendo una interpretación restrictiva)- resulta controversial-por decir lo
menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo, pues
el dispositivo constitucional en estudio utiliza los términos "infracción punible" y
"sanción penal". Si, de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra
infracción, se observa que, aparentemente, es posible la aplicación del principio
319
Sobre e! carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos
fundamentales, véase ampliamente e! Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que en su
artículo 72 señala:
"Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y
resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma
de la Constitución, c) Leyes orgánicas (...)". Asimismo, e! artículo 73 del mismo cuerpo de leyes
señala las etapas del procedimiento legislativo en los términos siguientes: "El procedimiento
legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa, b)
estudio de comisiones, c) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación".
320
El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la
República y los congresistas. Asimismo, precisa que también tienen e! mismo derecho, en las
materias que les son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones públicas
autónomas, los municipios y los colegios profesionales. El mismo precepto establece que este
derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. Asimismo, e! artículo 1 04 del
Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la
capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política
para presentar proposiciones de ley ante el Congreso", siempre que estas proposiciones
cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposición de motivos, el análisis de! costo
beneficio de la futura norma legal y, de ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará
dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos". (Cfr. artículo 75 del mismo cuerpo de
leyes).
321
Sobre la forma cómo se realiza el estudio en las comisiones, cfr. in extenso e! artículo 77 de!
Reglamento del Congreso, en cuyo contenido se señala lo siguiente: "Recibida la proposición
de ley o resolución legislativa, e! oficial mayor le envía a una comisión para su estudio y
dictamen, previa consulta con un miembro de la mesa directiva. El estudio en las comisiones
tiene un plazo máximo de treinta días útiles para expedir e! dictamen respectivo, cualquier otra
comisión podrá solicitar estudiar e! tema (...)".
de legalidad en el campo del Derecho Administrativo, pues el término infracción
subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones
administrativa. No obstante, si se analiza la frase completa, se ve claramente
que la Constitución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y
faltas), mas no a las infracciones del Derecho Administrativo, dado que las
infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la
naturaleza de los delitos.
Asimismo, el análisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado,
ya que el término "sanción" abarca a las sanciones penales y administrativas,
por lo que, en esa línea, se afirmaría la vigencia del principio de legalidad -que
se desprende de del artículo 2 inciso 24 literal d)- en el Derecho Administrativo.
Sin embargo, eso no es así, porque la Constitución se refiere a las sanciones
de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las conductas
típicas antijurídicas y culpables (pena), y en el peor de los casos, los injustos
penales (medida de seguridad).
Ante esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho
Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta
Magna, norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, los cuales no pueden ser
restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado, ya que
impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad.
En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo
penal o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitución. Todo el
sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido
indiscutible, y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin
apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna- inciden directamente sobre el
desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El Derecho
Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida de
seguridad), así como el Derecho Administrativo con sus sanciones
administrativas (a veces más duras que las penas) no solamente protegen los
derechos fundamentales y las libertades públicas sino, sobre todo, las limitan.
De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad,
consagrado en la Constitución, se extiende también al Derecho Administrativo.
El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse, en materia penal, en los
siguientes términos: La concentración de la facultad de expedir leyes por parte
del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad, como
es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder
Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios
fundamentales del pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocialización
como criterio de prevención especial a favor de los reos. Asimismo, bajo la
forma de una ley penal, el Estado no puede menoscabar, bajo ningún punto de
vista, la dignidad de la persona humana.
3.1. Fundamento
Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe
hacer un análisis en función a lo señalado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de
la Constitución (texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos
preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio.
Así -a nivel constitucional- es indispensable tomar en consideración el articulo
103, segundo párrafo (prohibición de la retroactividad desfavorable), el articulo
139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partcm), y el articulo 102
(funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia
de los dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de
Ejecución Penal. En el primero tenemos a los articulas II, III y VI del Título
Preliminar y 6 de la parte general. En el segundo, al articulo VIII del Título
Preliminar.
De lo dicho, se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de
diversa naturaleza. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista
consenso. Así, por ejemplo, autores como Roxin consideran que el fundamento
es tanto jurídico político como jurídico penal322; mientras que Maurach o Mir
Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323. En nuestro
criterio, es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de
diverso sentido y carácter. Por un lado, se tiene el fundamento político, que
descansa en la democracia y en la división de poderes;
por otro, un fundamento axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la
seguridad jurídica, y que finalmente, debe incorporarse un fundamento
preventivo general.
El primero es de naturaleza político constitucional, el segundo de naturaleza
filosófico constitucional y el tercero de naturaleza jurídico penal.
a) Fundamento político constitucional
El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra
ligado a la división de poderes y a la democracia. La división de poderes, en el
Estadoconstitucional, significa que la organización y funciones del Estado se
encuentran a cargo de determinados órganos o instituciones constitucionales,
los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad política del
Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades
públicas324. De esta división de funciones surge la exigencia de encargar al
órgano legislativo la formulación de leyes.
322
Así ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurídico-político puede
descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de
poderes; asimísmo, el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el
principio de culpabilidad.
323
De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. Tomo 1, p. 154, al considerar al Estado de
Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. También GARCÍAPABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. p. 239, siguiendo a la sentencia
133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español. En esta línea puede
ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/5, p. 75, quien deriva directamente e! principio de
legalidad de! Estado de Derecho.
324
Al respecto vid. CAYERO LATAILLADE, lñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Ob. cit, p.
147: "La división de funciones de! poder político es una técnica de frenos y contrapesos, por lo
que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas
encomendadas a tres órganos diferentes, pero que colaboran entre sí y al mismo tiempo se
limitan recíprocamente".
El principio de división de poderes, y con ello la emisión de leyes por el órgano
legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la
vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurídicas
sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular 325. No
pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la
soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes.
El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos representantes
son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo aquel está legitimado para
dictar leyes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues
de hacerlo estaría usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a
que el pensamiento filosófico, propio de la Revolución Francesa326, que
confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto, llevó a concluir en la
necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar
que los jueces las instituyan327. Es decir, el imperio de la ley es expresión
democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de
poderes, que es consustancial al Estado de Derecho328.
El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio pues -como ya
se ha señalado- si las normas jurídico penales se caracterizan por imponer las
mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad,
patrimonio, etc.) de todo el ordenamiento jurídico, es necesario que dichas
normas provengan del centro de la representación popular: el Parlamento329. La
325
En ese sentido cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. 2' edición. Editorial
Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor señala: "La libertad política, cifrada en la
dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia
representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a través de los partidos
políticos, según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución, por lo que admitir la exención de
obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de
la representación y con ello a la unidad de! Estado".
326
Como ya se ha señalado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII.
Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal Dirigido por
Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de!
principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron
garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley, como un medio de eliminar e!
arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos
matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de
proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quería darles a los
gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más
amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes
exactas".
327
JAKOBS, Günther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley
determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función, e! sentido de Montesquieu, de
bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu- a la
división de poderes, sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo.
328
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS,
Nicolás; FERRÉ OLIVE,]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,]osé Ramón. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 2" edición, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss.
329
Cfe. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye
una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar
sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo
como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo".
democracia y el principio de división de poderes permiten una legitimidad por el
origen de las leyes, en especial de las penales330.
El fundamento político del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos
principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes
penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden
sobrepasar y afectar mas allá de lo prudente los derechos individuales. El
resultado de la conjugación de ambos puntos es la "seguridad jurídico-penal".
Por esta razón, de no aceptarse el fundamento democrático del principio de
legalidad y su asiento en el principio de división de poderes, se estaría
admitiendo de manera implícita que las leyes, y en especial las de carácter
penal, pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de
control tanto político como jurídico.
b) Fundamento axiológico (seguridad jurídica)
Una de las principales características del principio de legalidad es el de
orientarse a crear seguridad jurídica, más aún si se la entiende como un valor y
fin del orden jurídico, referido a la realización de una función de organización y
de una función de realización331. La primera función se vincula a la ventaja que
se le ofrece a los ciudadanos, y la otra a los requerimientos que impone a los
tribunales de justicia. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al azar,
a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situación jurídica dada,
que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito.
La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues
permite, sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder
Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. Logra que
el ciudadano sepa a qué atenerse, ya sea cuando comete un hecho como
cuando lo omite, y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad),
clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o días-multa) y
duración de la sanción. Las consecuencias cuando se emprende una conducta
o cuando se está a punto de ejecutada se vuelven más calculables. La
legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del
contenido de la prohibición, sino también de los límites de la misma. Es fácil ver
la derivación del principio de taxatividad o determinación de la ley penal de los
criterios de seguridad jurídica333, pues únicamente las normas claras, sencillas
y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y
procesos sociales.
330
Cfr. BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una
sociedad desigual. En: "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Año 8, N° 29, enero-marzo
de 2000, pp. 12 Y ss.
331
Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL, Heinrích. Ob.
cit, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y Derecho, pp. 219 Y ss.;
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, p. 603; GARCÍA MAYNEZ, Eduardo.
Filosofía del Derecho, p. 477.
332
HENKEL, Heinrích. Ob. cit, p. 546
333
Enfatizando en este tópico desde el punto de la ftlosofía jurídica, HENKEL, Heinrich. Ob. cit,
p. 548.
La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. Así, la norma
penal, en cuanto proceso de comunicación, debe crear confianza al sujeto libre
en términos objetivos. Es decir, el aspecto psicológico de la confianza del
sujeto -lo cual no es comprobable empíricamente- no tiene que ser resuelto por
el Derecho Penal.
A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de
comunicación y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias;
o aceptar que el Derecho Penal cumple una función de atemorizar a los
individuos. Por el contrario, la seguridad jurídica, o protección de la confianza334
serán fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335.
Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminación y la
posibilidad de calcular sus procesos de comunicación, esto es, su
comportamiento, en lo posible, ajustado a la norma. El ciudadano confía en el
legislador y en sus decisiones.
La "traición", el "abuso", o la "arbitrariedad" a través del Derecho Penal, es
responsabilidad del legislador.
En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a
supuestos no comprendidos en su tenor literal, por más semejantes o
parecidos que sean a los abarcados por la ley, o a pesar de su mayor lesividad
para el bien jurídico o su nocividad social. T d aÐal.
prevaricato. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede
validez a las decisiones judiciales.
De lo dicho se colige, como correctamente afirma García Maynes, que la
seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o
confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientación o certeza del
orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un
sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales
normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo
con ellas"337.
En síntesis, el principio de legalidad, al establecer la ley escrita, requiere
descubrir una conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los
ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales que son
parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y, como tal, en
orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse según las
exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la
vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con
otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias
jurídicas de su comportamiento se tiene que contar"338.
e) Fundamento jurídico penal: prevención general
La ley -y en especial la ley penal- desempeña como toda norma jurídica, pero
con un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa. Una tarea
pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población
respecto a cuáles son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que
deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de
responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad.
El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede
conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves, que por la profunda
perturbación social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar,
o que por su especial situación de dominio o posición de garantía, deben tratar
de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto jurídico,
llamado también supuesto de hecho, constituye el núcleo de la prohibición que
describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar
o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra.
Por su parte, la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende
brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no
se cumple por el ciudadano, señalándole para ello que por cometer un hecho o
abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanción jurídica negativa,
consistente en la privación de derechos esenciales. Todo esto nos lleva a
concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres.
Representa la Constitución negativa de un pueblo, con lo que permite el
desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurídica de la población.
337
338
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 478.
HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547
El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus
contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se
debe hacer u omitir. Es un punto de orientación cierto, confiable y claro. La
confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido
del injusto penal
La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de
comunicación y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones
psicológicas de ella, que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de
legalidad. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento
igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Poder
Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor
punto de orientación del ciudadano en sus contactos sociales.
Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razón de la punibilidad.
Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud
del Estado ante conductas lesivas.
4. El principio de legalidad penal en el sistema jurídico penal propiamente dicho
Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el
principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que
están relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. Por tanto, el
ámbito de aplicación del principio de legalidad, dentro del sistema punitivo, no
abarca solamente el Derecho Penal sustantivo, sino también el Derecho
Procesal Penal y el Derecho Penitenciario.
Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución, pues la Norma política y
jurídica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un
ordenamiento jurídico para juristas. La Constitución es un instrumento de vida
dentro de un contexto espacial, temporal y cultural determinado. Como norma
de normas, no solamente es fuente del Derecho, sino también faro orientador
de la construcción e interpretación del Derecho339. Por ello, el principio de
legalidad y toda su problemática ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo
de vida- tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitución. En
consecuencia, la delimitación del ámbito de su vigencia no es otro que el que la
Constitución ordena; esto es: el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, el
Derecho Penitenciario, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario, y en
general en todos aquellos sectores donde la aplicación del Derecho restringe
derechos fundamentales.
4.1. El principio de legalidad penal en el artículo 11 del Título
Preliminar del Código Penal
Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia,
por cuanto las prohibiciones o mandatos implica límites al libre desarrollo de la
personalidad. La regulación de determinadas conductas implica la restricción
de derechos fundamentales. Por ello, la vigencia del mismo únicamente se
realiza y debe realizarse a través de la ley, mas no mediante la jurisprudencia,
339
Cfr. HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 5.
el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. Esto implica que solamente
se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la
aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa,
expresa, clara, inequívoca e indubitable340.
Para el principio de legalidad, la "ley" no significa la aceptación expresa de toda
ley penal, sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las
necesidades del pueblo. Es decir, la ley penal no 'puede ser obra del capricho
del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e
inestimable valor, como son el daño social, el merecimiento y la necesidad de
pena341.
De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene, en
su seno, un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las
garras del Leviatán por cuanto no exige únicamente que los delitos y las penas
se creen mediante una ley, sino que consagra otras cláusulas no menos
importantes como: 1) la prohibición de crear delitos y penas mediante leyes
indeterminadas; 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el
derecho consuetudinario; 3) la proscripción de crear delitos y penas a través de
la analogía o con leyes que no son estrictas y; 4) la creación de delitos y penas
mediante la aplicación retroactiva de las leyes342.
La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla
poena sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes
claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a
Derecho, ya que de no ser así dichas leyes serían nulas e inconstitucionales343.
340
Al respecto, vid. URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Editorial Gráfica
Horizonte, Lima, 2000, p. 17 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 464 Y ss.;
BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal (Curso de dogmática penal). Librería Mundial, Lima,
1950, p. 5 Y ss.;
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 101
Y 102.
341
En esa misma dirección, BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Editorial
Latinoamericana, Bogotá, 1994, p. 10, sostiene que: H(...) toda pena que no se deriva de la
absoluta necesidad es tiránica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se
derive de la absoluta necesidad es tiránico".
342
Sobre las consecuencias de! principio de legalidad, cfr. CERERO M1R, José. Curso de
Derecho Penal español. Parte General. Tomo 1, 6' edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2004, pp.
198 Y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo 1. Editorial Ara, Lima, 2004, p.
567; SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 529 Y ss.
343
Sobre e! fundamento, contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas
en el Derecho Penal, cfr. in extenso, ROX1N, Claus. Ob. cit., 5/65, p. 169; señala que: "una ley
indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la
arbitrariedad, porque no implica una auto limitación del ius puniendi estatal a la que se pueda
recurrir; además, es contraria al principio de división de poderes, porque le permite al juez
hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. No puede
desplegar eficacia preventivo-general, porque el individuo no puede reconocer lo que se le
quiere prohibir; y por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de
culpabilidad". Asimismo, M1R PU1G, Santiago.
Ob. cit., 4/16, pp. 112 Y 113. En esa misma dirección ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND,
Thomas. Ob. cit., Cap. 3,15/1, p. 138, sostiene que: "e! legislador no debería intentar declinar
sobre e! juez su responsabilidad en la delimitación del comportamiento punible mediante e!
empleo de conceptos poco nítidos. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador)
elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de
La segunda -que consagra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta- exige al Estado que las normas jurídicas que crean delitos y penas
sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nación o país tengan la
posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas 344, pues
sería ilógico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de
acuerdo a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo
prohibido. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena
sine lege slrÍcta- establece que el presupuesto (el delito), la fundamentación y
la agravación de la sanción (pena, medida de seguridad o consecuencia
accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no fuera de
su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza entre
un caso regulado y otro distinto no regulado345. La cuarta -que patentiza el
principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia- exige que tanto las
consecuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren
vida, únicamente, después de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que
esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346, ya que de
aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes penales, estaríamos
menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad
jurídica.
El Código Penal, en su artículo II del Título Preliminar establece que: "Nadie
será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella". De la presente redacción es imprescindible
responder la siguiente pregunta: ¿el principio de legalidad, consagrado en el
Código Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal
regulado en la Constitución, de tal modo que permita garantizar exitosamente
los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y
conseguir, de esta manera, la materialización de los fundamentos que inspiran
al Estado democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carácter
general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta:
¿a qué categorías del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad?
Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la
redacción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y
compararlo con la redacción que posee el principio de legalidad en la
Constitución. De dicha interpretación comparada se colige que el principio de
legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano -en virtud de una
generalización y diferenciación".
344
Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley, mas no a través del
Derecho consuetudinario, revísese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit.,
Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit.,
4/15, p. 112, este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego,
excluida la costumbre como fuente de delitos y penas".
345
Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem, véase
in extenso URQUlZO OLAECHEA,]osé. Prohibición de analogía in malam partcm. En: AA.vv.
"Código Penal comentado". Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss.
346
Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p.
147, quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone
que una acción que en e] momento de su comisión era impune, puede ser declarada
posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusión de que pueda ser castigada
posteriormente con una pena más grave, en caso de que ya fuera punible"
interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitución- sí cumple
con las exigencias del Estado democrático de Derecho. Veamos por qué.
Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de
aplicación del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar
el principio de legalidad no solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del
Código Penal, sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros
parágrafo s de dicho cuerpo legislativo. "El principio no hay delito sin ley" es un
postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plasmación más importante
después del artículo II del Titulo Preliminar del Código Penal -la prohibición de
agravación retroactiva de la pena- se formula expresamente en el artículo 6 del
mismo cuerpo normativo, el cual establece que: "La ley penal aplicable es la
vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante se
aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes
penales. (...) si durante la ejecución de la pena se dictare una ley más favorable
al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda,
conforme a la nueva ley". Por tanto - atendiendo a lo señalado y en pro de una
respuesta dogmática correcta sobre cuáles son las categorías del Derecho
Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha
institución jurídica se tienen que analizar en dos ámbitos. Estos ámbitos son los
pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen, sine lege (no hay delito sin
ley); y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley).
4.1.1. El principio nullum crimen sine lege347
a) El principio nullum crimen sine lege en el delito
El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto
a la Parte general como a la Parte especial del Código Penal 348. Dentro de la
Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de
ausencia de acción, las reglas de la auto ría y participación, las condiciones
objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa,
los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr.
las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las
causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tópicos que inciden directa
o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos.
En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y
cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. En los
puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial- el
principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra)
como son la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal, la prohibición
de dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibición de aplicar el derecho
consuetudinario y la prohibición de aplicar la analogía. Claro está que dichas
prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, más no
cuando lo favorecen, situación en la cual sí se aplican retroactivamente.
347
Así, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal
desfavorable sostiene que: "(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del
Derecho material"
348
Ibídem.
b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas
El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las
faltas349. Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad
protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en
peligro bienes jurídicos fundamentales que están tutelados por el Derecho
Penal- con mucha más razón el principio de legalidad debe proteger al
ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De
no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio de
justicia material, por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan
conductas más graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejaría en total
desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.gr. la sustracción
de 20 dólares).
4.1.2. El principio nulla paena sine lege
El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena
sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la
conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en
forma expresa, inequívoca e indubitable- sino también las consecuencias
jurídicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias).
Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica para que los
ciudadanos puedan partícipar en forma activa en los procesos de
intercomunicación individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurídica,
la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripción de
conductas típicas, sino también de las correspondientes consecuencias
jurídicas. No puede haber seguridad jurídica -y por tanto, no se protege al
ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si únicamente se prescriben
supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia
jurídica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente
ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están
establecidas con antelación al hecho.
Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad,
como ya se ha señalado, son la pena, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias. Veamos cada una de ellas.
a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en
la pena)
En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con
anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo350.
La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que la
349
Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepción, todas las reglas del principio de
legalidad diseñadas para los delitos.
350
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/4, p. 138, donde señala que el principio "no hay pena sin ley"
implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino
también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho".
restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar
por cualesquiera de las dos vías. Por ejemplo, a través del quantum, el
legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un
determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas
delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la
vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposición implicaría la
violación del principio de legalidad.
De igual forma, la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades
individuales mediante la clase de pena. Por ejemplo, mediante ley, en un delito
ya existente se puede cambiar la clase de pena; no obstante, la nueva clase de
pena no se podrá aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la
vigencia de la ley anterior, por los impedimentos señalados en el quantum de
pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta humana, penas que no
están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay
delito sin ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya había un tipo
penal en el momento de la comisión del hecho; únicamente el principio nulla
poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurídica
que se le va a imponer.
b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad
De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la
exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las
reglas del principio de legalidad351. Como ya se ha señalado en líneas
anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas- tienen la
misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. Tanto pena como
351
Que las reglas del principio de legalidad (v.gr. la prohibición de la analogía in malam partem
y la prohibición de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden también a las medidas de
seguridad es opinión de la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional muy pocos son los
autores que se han pronunciado sobre el tema; uno de ellos es José Luis Castillo Alva, quien
afirma que: "las reglas del principio de legalidad también se aplican a las consecuencias
accesorias". CASTILLO AL VA, José Luis. Ob. cit., p. 105. En la doctrina extranjera es
dominante la concepción de que el principio de legalidad también rige en el campo de las
consecuencias accesorias. Así, en Alemania, JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas.
Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, pp. 148 Y 149, precisan que "(...) quedan excluidas las medidas de
seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (...), puesto que de conformidad con el
legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por
ejemplo, para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas
en la ley vigente durante la comisión del hecho delictivo, la misma debe estar regulada en
forma expresa e inequívoca en dicha norma". Asimismo, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53; p. 163,
refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) de permitir la
aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del
principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer que una intromisión penal retroactiva,
que estaría prohibida resulte admisible transformándola, con un cambio de etiqueta, en una
medida de seguridad. No obstante, que la regulación resulte inconstitucional precisamente por
eso es algo que resulta dudoso, porque no hay datos que apoyen la conclusión de que el
legislador constitucional, al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y
medidas, hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena"
rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. MIR PUIG,
Santiago.
Ob. cit., p. 112, deja establecido que las garantías establecidas para la legalidad de la pena
también deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos.
medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano.
Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena
para el individuo que carga con ellas, pues no olvidemos que mientras las
penas tienen como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las
necesidades preventivo generales, las medidas de seguridad poseen como
fundamento a la peligrosidad del sujeto, y como baremo a las necesidades
estatales.
En esa línea, las penas serán drásticas si los requisitos de merecimiento y
necesidad así lo exigen, es decir, tienen que concurrir los dos; en cambio la
imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con la sola
concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya
culpabilidad. En consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma
naturaleza que las penas y, en muchos casos son más lacerante s, es
inobjetable que también están sometidas a los alcances del principio de
legalidad.
c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias352
No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias
accesorias o jurídico económicas del delito se rigen por el principio de
legalidad; sin embargo, la opinión dominante, con criterio atinado, sostiene que
el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitución yen el Código
Penal también garantiza el principio de legalidad de las consecuencias
accesorias de la pena.
Esto es así porque los términos "condena" y "sanción" -utilizados en los
artículos 2, inciso 24, literal d) de la Constitución Política, y II del Título
Preliminar del Código Penal- se pueden interpretar, sin forzado, en el sentido
que abarcan a la pena, medidas de seguridad y consecuencias accesorias.
Con dicha interpretación, las consecuencias accesorias (v. gr. la reparación
civil) tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas
en una ley. Con esto, si posteriormente se agrava la previsión legal de la pena,
pero no se agrava la regulación de las consecuencias accesorias, se podrá
aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisión del
hecho delictivo. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si
se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la penasi no ha estado establecida previamente en la ley.
4.2. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal
Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por
tener una correcta redacción, no podemos decir lo mismo con respecto a la
regulación que se establece en el Código Penal. Veamos por qué.
352
Al respecto ROXIN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, afirma que la prohibición de retroactividad
desfavorable: "(...) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias".
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refiriéndose a
la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, señala que esta: "(...) se extiende,
además, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posición jurídica del autor".
Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal
peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al
Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravísimo error del legislador, porque si
se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que
realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal
Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos
del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del
Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden
crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder
participar en los procesos de relación
Esta redacción distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitución y el
Código Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretación
restrictiva del artículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede
llegar a la nefasta conclusión de considerar que el principio de legalidad no
abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artículo II del
Código Penal y, por tanto, el ámbito de aplicación del principio de legalidad, no
es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales
del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad:
a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los
ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través
del establecimiento de la seguridad jurídica. Con la exclusión del Derecho
Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad
absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnímodo poder político
(Leviatán).
Sin embargo, si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática)
del principio de legalidad, esto es, interpretar el artículo II del Código Sustantivo
conforme a las directrices constitucionales de la Carta Política, se llega a la
conclusión acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se
aplica también a las categorías o instituciones del Derecho Procesal Penal. Si
bien es cierto que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal no hace
referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurídico
procesales, en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e
inequívoca cuando el literal d) inc. 24 del artículo 2 señala que: "Nadie será
procesado [...] por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"; artículo que
debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 inc. 3 del mismo
cuerpo normativo, donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto
[...]".
Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y
todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho Procesal Penal sin objeción
alguna, pues la referencia acerca de la prohibición que los ciudadanos sean
sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y vigentes
durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio
o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del
Derecho Procesal Penal que, es válido recalcar, constituye la premisa general
de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal, sino de todo
el ordenamiento jurídico.
Además, por exigencia del principio de jerarquía normativa -prescrito en el
artículo 51 de la Carta Magna que señala que la norma constitucional se
impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquíaes imprescindible la aplicación del principio de legalidad en el campo del
Derecho Procesal Penal, pues solo mediante su vigencia se logra materializar
el contenido del artículo 51 de la Constitución, esto es, el cumplimiento del
mandato constitucional que prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a
procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma
expresa inequívoca e indubitable; lo cual significa que lo estipulado por el
Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la
Constitución353.
Desde el punto de vista lógico, el fundamento de la preponderancia de lo
normado por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y
el Derecho Procesal Penal, radica en el principio o razonamiento argumcntum a
maiorc ad minus. Según este principio, si tiene validez la norma jurídica más
fuerte o drástica, con mayor razón tiene validez la norma jurídica más débil o
benévola. En el caso bajo análisis, la norma jurídica más fuerte es la contenida
en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal, y la norma jurídica más
débil está conformada por los preceptos 2, inc. 24, literal d); 51 Y 138, segundo
párrafo de la Constitución. El articulo II del Código Penal es la más fuerte
porque sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales
de los ciudadanos son de mayor alcance; mientras que la norma jurídica menos
fuerte o más benigna es la norma constitucional, en virtud de que sus
consecuencias jurídicas reducen los ámbitos de libertad y tienen un radio de
acción más pequeño. Por tanto, si tiene validez o vigencia el principio de
legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal, que solo hace referencia
expresa a los contenidos del Derecho Penal; con mayor razón tiene aplicación
el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia
también al Derecho Procesal Penal.
La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también
encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material, pues aquel
forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las
353
Para tener una visión completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no
solamente en e! Derecho Penal, sino también en e! Derecho Procesal Penal véase el artículo
138,2° párrafo, de la Carta Jurídico-Política, e! cual señala que: "En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Cabe precisar, de lo
señalado, que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente cuando existe
incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de
menor rango, sino también -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, sí existe
un vacío (v.gr.) la falta de regulación expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal
Penal.
mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. En consecuencia, los
alcances del principio de legalidad deben aplicarse también a las categorías del
Derecho Procesal Penal.
No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicación del
principio de legalidad únicamente en el campo del Derecho Penal, por cuanto el
poder estatal no se manifiesta solamente en la creación de delitos y penas,
sino también mediante la elaboración de leyes procesales que perjudican a los
ciudadanos (v. gr. la ampliación de los plazos de prescripción mediante la
aplicación retroactiva de la ley), las cuales -desde el punto de vista materialson perjudiciales para el ciudadano, ya que restringen derechos
fundamentales. Por tanto, si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las
libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal, resulta
imprescindible que el principio de legalidad se aplique también al Derecho
Procesal Penal.
4.3. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario
Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad,
tanto a nivel positivo como doctrinario, es el Derecho de Ejecución Penal o
Penitenciario. En el campo legislativo, la regulación del principio de legalidad,
de no ser por el artículo VIII del Código de Ejecución Penal que señala que la
retroactividad y la interpretación de dicho Código se resuelven en lo más
favorable al reo, sería nula, pues no hay una suficiente -y mucho menos
frondosa- regulación de dicho principio que permita impedir, de manera
infranqueable, la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas.
Esta exigua regulación, si no es interpretada correctamente, puede conducir a
sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y, por
tanto, cobijar la arbitrariedad estatal, con lo cual todas las garantías que implica
el principio de legalidad para los sentenciados se vendrían abajo, por cuanto
-en la práctica- se impondrían penas que no están establecidas en el Código
Penal. Así, por ejemplo, si en la sentencia el juez impone una pena privativa de
libertad de ocho años para el delito de homicidio, pero en el centro
penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes, esta pena
para el sentenciado tendría la dureza de una pena privativa de libertad de
veinte años o más, ya que los efectos nocivos serían devastadores. No
obstante, haciendo una correcta interpretación -esto es, desde el punto de vista
sistemático, lógico y teleológico- de la Constitución, el Código Penal y el
Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene
vigencia en el Derecho Penitenciario. Sin embargo, para evitar interpretaciones
incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal, somos de la idea que, de
lege ferenda, el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el
Código de Ejecución Penal.
De todo lo manifestado hasta aquí en torno al principio de legalidad, se
concluye que la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante
y se extiende a todas las materias que están relacionadas con el Derecho
Penal (por ejemplo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal yel Derecho
de Ejecución Penal(61). Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna
circunstancia. Su fundamento se encuentra en consideraciones teleológicas de
cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política, según el cual el respeto
a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado. Esta exigencia constitucional, dentro del Derecho Penal, solo es
posible mediante la materialización de los fines del ius puniendi de un Estado
democrático de Derecho, esto es, la creación de ámbitos de libertad jurídica
para todos los ciudadanos. Únicamente garantizando la imposibilidad de que el
Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad
jurídica y, en consecuencia, se hace realidad el contenido del artículo 1 de la
Carta Magna.
Por tanto, si teleológicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el
faro orientador no solo de la Constitución sino de todo el sistema jurídico, el
Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema- están
en la obligación de expresarse en ese sentido, para lo cual el Derecho Penal
debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se
aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a través del
Derecho Penal.
(61) En ese sentido MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 111 Y 112, afirma que:
"(...)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una
garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y
una garantía de ejecución. (...) la garantía criminal exige que el delito
(equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine
lege). La garantía penal requiere que la ley seiíale la pena que corresponda al
hecho (Nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia
del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho se determinen
por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la
pena se sujete a una ley que la regule (...)".
5. Conclusiones
a) El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres
categorías o instituciones interdependientes, tales como la seguridad jurídica
(fundamento axiológico), la división de poderes (fundamento político) y la
prevención general positiva (fundamento jurídico penal).
b) Para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance
del principio de legalidad en materia punitiva, se debe de realizar una
interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el
principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro
orientador a la Constitución.
c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal, el Derecho Procesal
Penal y el Derecho Penitenciario, pues estas disciplinas, al ser partes
constitutivas de todo el sistema punitivo, son interdependientes y tienen como
naturaleza común la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano;
por tanto, se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo.
d) El Código de Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de
legalidad. En consecuencia, para evitar interpretaciones incorrectas que
permitan la arbitrariedad estatal, desde un punto de vista de lege ferenda,
somos de la idea que la legalidad sobre la ejecución de las penas, los
beneficios penitenciarios, ete., deben ser regulados en forma clara, expresa,
inequívoca e indubitable.
e) En el marco de un Derecho Penal democrático, donde la dignidad de la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la creación de
delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgánicas, pues resulta
incomprensible, desde cualquier punto de vista, que las normas reguladoras de
las funciones y estructura de los órganos constitucionales, pese a su menor
importancia, sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgánicas, y
las normas que restringen los ámbitos de libertad de los ciudadanos sigan el
mecanismo de leyes ordinarias, a pesar de su mayor demanda de consenso
social y político.
f) Dentro del Derecho Penal sustantivo, el principio del legalidad se aplica a
todas sus instituciones y categorías, esto es, la Parte general y la Parte
especial. Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en
las causas de ausencia de acción, las reglas de la auto ría y participación, las
condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de
la tentativa, los delitos culposos y delitos doloso s, los elementos de la
antijuridicidad (v.gr. las causas de justificación), los elementos de la
culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad), y en general, en todos
los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de
los ciudadanos. En la Parte especial, el alcance del principio de legalidad se
expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos
penales.
g) El principio de legalidad, en el marco de un Derecho Penal democrático,
constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del
Estado, ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal; así, de no ser por
el principio de legalidad esta entelequia jurídico polii:ica intervendría sin ningún
tipo de control, en todas las esferas de libertad del individuo, tal como ocurrió
en las monarquías absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales.
h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen
por el principio de legalidad, pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las
penas.
Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias
restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano, respectivamente. Por
tanto, las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las
instituciones ya mencionadas.
DOCTRINA
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Presunción de inocencia
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 24.d), 139 incs. 10), 12); C.P.:
art. II; D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 14.2; C.A.D.H.: art. 8.2
Iván Meini Méndez
1. Primera parte
1. El artículo 2.24.e) de la Constitución contempla el principio de presunción de
inocencia, y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad".
Se trata, pues, de un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha
sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos.
2. Solo merced a una sentencia judicial, sostiene la Constitución, se puede
desbaratar la presunción de inocencia. Esto es coherente con las normas
constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los
principios y derechos de la función jurisdiccional. Así, por ejemplo, el artículo
138 de la Carta Política establece que: "La potestad de administrar justicia (...)
se ejerce por el Poder Judicial (...) con arreglo a la Constitución y a las leyes".
Y el artículo 139.1 que la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es
un principio y derecho de la función jurisdiccional. En este orden de ideas, una
declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la
forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder
Judicial; sino que, además, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los
derechos de las personas, adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la
presunción de inocencia.
Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme
a él, ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan
cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez
competente, sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas
las garantías que comprende el derecho al debido proceso354. El concepto de
proceso regular, por su lado, está ligado de manera inescindible al desarrollo
354
STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC,de 09 de julio de 2002.
normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal, como el
de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y, con ellos, a todos los
derechos que los conforman355.
3. La presunción de inocencia rige también para la jurisdicción militar. Ello, de
conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional356, no debería
generar dudas, aunque las críticas a la violación de la presunción de inocencia
del artículo bajo comentario en la jurisdicción militar podrían venir por la forma
cómo dicha justicia está estructurada. Para decido en otras palabras, si la
Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la
presunción de inocencia y, como se ha visto, una declaratoria judicial de
responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino también los derechos
de las personas, entonces, si la configuración actual de la jurisdicción militar,
según el propio Tribunal Constitucional, vulnera los principios de la unidad de la
función jurisdiccional357, de exclusividades358, independencia judicial359,
imparcialidad360, la garantía de inamovilidad de los jueces361, parece claro que
la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad.
4. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en
ámbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal
Constitucional, al menos de manera implicita. En efecto, se ha sostenido362 que
el establecimiento: "de una garantía en respaldo de las obligaciones y
sanciones derivadas de la aplicación de la ley, así como en resguardo de los
derechos de los usuarios y el Estado (...) tiene por objetivo iniciar ciertas
actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento
especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye
ninguna anticipación de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre
eventuales faltas que aún no han sido juzgadas". En todo caso, resulta
razonable que se presuma la inocencia ahí donde es posible que se imponga
una sanción, con independencia de que esta sea de naturaleza penal o
administrativa.
2. Segunda parte
1. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como
inocente durante el proceso penal. Consecuencia directa de este postulado es
que las medidas restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento
jurídico (v.gr. prisión preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean
355
STC Exp.' N° 1 z30-2002~HCttc; de' 20' de junio de 2002, fundamento jurídico 6
STC ,EXP./N" 0023-200~-AÚTt, de 09 de junio de 2004.
357
STC Exp. N° 0023-2003-AI/Tc; de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 15 ss. y 39 ss.
356
358
STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC, d~ 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 21 ss.
STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 26 ss.; 55 ss.
y 71 ss.
359
360
STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 09 de. junio de 2004, fundamentos jurídicos 34, 47 Y 63
ss.
361
362
STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 35 ss. y 61 ss.
Exp. N° 009-2001-AI/TC, de 29 de enero de 2002.
necesarias. En estos casos no es que la presunción de inocencia desaparezca,
sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones, una
de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes públicos cumplir con sus
objetivos en la investigación de delitos, garantizando la permanencia de la
persona investigada, evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia.
2. Si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra. La
culpabilidad, en su acepción más amplia, es el juicio que permite imputar a una
persona un hecho antijurídico363 (injusto). En otras palabras, le compete al juez
acreditar y explicar en la sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las
que se vale para imputar el injusto a su autor. La presunción de inocencia es
una iuris tantum, e impide que en terreno penal tengan cabida otras
presunciones para demostrar la culpabilidad. Esta garantía se amplía en el
artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es
permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponda".
3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se
establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la
prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Aquí
juega un rol importante el principio de libre valoración del juez, que es un
derivado de su independencia (artículo 146.1 Constitución). Pero ello no quiere
decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que
orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema ha establecido
que: "La presunción de inocencia (. . .) constituye un principio de la función
jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mínima actividad probatoria,
producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede
entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del
procesado"364. Y que se atenta contra la seguridad jurídica -cuando en realidad
se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-, cuando en el fallo
condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado
al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su
inculpabilidad365.
3. Tercera parte
1. La delimitación entre la presunción de inocencia y el llamado in dubio pro reo
consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por
culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad,
mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que,
en el caso concreto, resulta insuficiente, y deja duda en el juez.
363
ROXIN, Claus. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 1,3 Aufl., München, 1997, § 19 n.m. 1 ss.; ]
ESCHECK, Hans- Heinrich y WEI GEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. AI/gemeiner TeiL
5 Aufl., Berlín, 1999, § 39.II.l Y 2; WESSELS,] ohannes y BEULKE, Werner. Strafrecht,
AI/gemeiner TeiL 32 Aufl., Tübingen, 2002, n.m. 394 ss.
364
Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, septiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN
MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal PenaL Tomo 1, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, p. 118).
365
Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997, Exp. N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN
MARTIN CASTRO, César. Op. cit., p. 118)
2. El in dubio pro reo se consagra en el artículo 139.11 de la Constitución: "Son
principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". Así,
después de llevar a cabo una práctica probatoria ajustada a los patrones
judiciales de verosimilitud y responsabilidad, el juzgador puede abrigar la duda
en torno a qué ley debe ser la aplicable; debiendo decantare por la menos
aflictiva al procesado. Pero cabe también que la duda del juez no sea de índole
normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputación. En este caso el
juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente
comprobados en el proceso penal.
DOCTRINA
ROXIN, Oaus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. I, 3 Aufl., München, 1997;
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts.
Allgemeiner Teil.
5 Aufl., Berlín, 1999; WESSELS, Johannes y BEULKE, Werner. Strafrecht,
Allgemeiner Teil. 32 Aufl., Tübingen, 2002; SAN MARTÍN CASTRO, César.
Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2a edición, Grijley, Lima, 2003.
Artículo 2
Procedencia y requisitos de la detención
Toda persona tiene derecho:
(...)
24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro
de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito
de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de
quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien
puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 8, 100, .139 ¡n es. 5), 10), 14), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: arts. 25 inc.1), 29, 30; C.P.:
arts. 296 y SS.; C.N.A.: arts. 5, 185, 187;
D.D.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 2.3 ¡ne.
a), 9.3; C.A.D.H.: art. 7
Iván Meini Méndez
1. Primera parte
1. En el artículo 2.24. e) de la Constitución se plasma el derecho que toda
persona tiene a la libertad ambulatoria. Como todo derecho, su ejercicio
encuentra sus límites ahí donde el interés común lo exige. Así, al derecho que
todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido únicamente
en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado; y en
caso de delito flagrante por las autoridades policiales. Cualquier otra hipótesis,
que no sea la privación de libertad como pena impuesta en una sentencia
condenatoria, deviene en inconstitucional y, por ende, queda expedito el
camino para interponer una demanda de hábeas corpus, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 25.7 del Código Procesal Constitucional.
2. Segunda parte
1. El primer caso de detención que prevé la Constitución es la facultad que
tiene el juez de ordenar la detención de una persona. Dicha facultad es
inherente a su función y se encuentra detallada en el artículo 135 del Código
Procesal Penal de 1991. La prisión preventiva (detención) responde a la
necesidad de garantizar la actuación de los poderes públicos en la
investigación y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. El
Tribunal Constitucional ha señalando366 que por el hecho de tratarse de una
medida que restringe la libertad locomotora, dictada cuando no existe sentencia
condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su
inocencia. De ahí que cualquier restricción de la libertad debe siempre
considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es,
susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y
no como regla general.
En términos similares se pronuncia el artículo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: "La prisión preventiva de las personas que hayan
de ser juzgadas no debe ser la regla general". Se trata pues, como sostiene
San Martín367, que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir
eficazmente el delito en el ámbito del proceso penal y, de manera simultánea,
neutralizar la situación de hecho que pone en peligro el fin esencial de la
comunidad.
2. Como medida cautelar, la prisión preventiva no persigue fines punitivos. De
hecho, en tanto medida cautelar, la detención judicial preventiva es una medida
provisional y, como tal, su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no
desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado
(rebus sic stantibus); de lo contrario su mantenimiento tendría que considerarse
como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar368. Este
principio se encuentra recogido por el artículo 135 in fine del Código Procesal
Penal de 1991, al estipular que el:
"juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente
ordenado cuando nuevos elementos de investigación pongan en cuestión la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida".
Sin embargo, solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la
detención preventiva. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en
reiteradas sentencias. Ello, no obstante, en alguna sentencia reciente se
aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de
proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención dictado contra
el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultado plausible
optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad
física, lo que no importa, en modo alguno, un pronunciamiento sobre su
responsabilidad penal, la que deberá ser determinada por el juez ordinario
competente369.
Este criterio, que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de
hábeas corpus en una tercera instancia judicial, trae por tierra una idea que el
366
Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2eC
2, fundamento
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motivación se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de
actuaciones arbitrarias.
6. La resolución judicial de detención habrá de contener una correcta
evaluación jurídica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la
detención. Ello no significa que se garantice una determinada extensión de la
motivación, ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada
uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni se excluye la
posibilidad de recurrir a la motivación por remisión 373. No obstante, el propio
Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivación judicial que ordena la
detención de una persona tiene que ser suficiente y razonada. Solo de esta
manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial,
a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de
conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la
detención judicial preventiva.
Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la
detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es,
debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven
para dictada o mantenerla. En segundo término, debe ser razonada, en el
sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida
cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por
injustificada.
7. La cuestión suscitada con el máximo de duración de la detención preventiva
ha sido también resuelta por el Tribunal Constitucional. El artículo 137 del
Código Procesal Penal de 1991 establece los plazos máximos de detención en
función al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y
dieciocho meses para el procedimiento especial) y prevé también la posibilidad
de que dicho plazo se duplique (tratándose de procedimientos por delitos de
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja
seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de
personas, o del Estado). Este plazo de detención duplicado puede incluso
prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una
especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse
a la acción de la justicia.
Estas reglas responden a la necesidad de que la detención tenga una duración
razonable. En efecto, el articulo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establece que toda persona detenida: "Tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad"; y el articulo
7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el
derecho de toda persona: "Detenida o retenida ... a ser juzgada dentro de un
373
374
STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002.
Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamentos de derecho 18,
19 Y 21; STC Exp. N° 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamentos de derecho 16;
STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC, de 09 de julio de 2002, fundamento de derecho 7.
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso". En este orden de ideas, la libertad que se otorga por exceso de
detención: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o
ineficacia en la administración de justicia, optando por el mal menor de que un
culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de que un
inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución
definitiva"375. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho
de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de
anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el articulo 1 de la
Constitución.
En la STC Expediente N° 2915-2004-HCjTCL, de veintitrés de noviembre de
dos mil cuatro, el Tribunal Constitucional ha establecido una clara línea
divisoria entre duplicación y prolongación del plazo de detención. De acuerdo
con dicha sentencia, el plazo máximo de detención en los procesos ordinario y
especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses, respectivamente376, lo
cual no es más que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detención.
La posibilidad de prolongar dicho plazo en atención a alguna "especial
dificultad" o "especial prolongación de la investigación" en el caso de los delitos
de tráfico ilicito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de
diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, solo se
fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio
interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta
"complejidad del asunto"377.
La razón es que, en primer lugar, la complejidad del proceso es ya un
argumento para duplicar el plazo de detención; en segundo lugar, el derecho a
la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente
declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que
-aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que
pueda ser atribuida a un proceso concreto- rebasa todo margen de
razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia; y, en tercer
lugar, porque el propio artículo 137 del Código Procesal establece que: "No se
tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el
tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o
su defensa".
3. Tercera parte
1. El segundo caso de detención que prevé el artículo 2.24. f) de la
Constitución está referido a la facultad de la que está investida la Policía
Nacional del Perú (PNP) para detener a una persona en caso de delito
flagrante. La flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el momento en
que el autor o los partícipes están cometiendo el delito, lo que incluye a todos
los actos punibles del iter criminis. De ahí que los actos de inicio de ejecución
(aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la
tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de
375
STC Exp. N° 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001, fundamento de derecho 7.
Fundamento de derecho 4La y b.
377
Fundamento de derecho 4Lc
376
flagrancia. La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de
ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son ya punible s de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. Aquellos
actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben
ser igualmente incluidos en la flagrancia. Agudas razones de política criminal
indican que, por ejemplo, la PNP tiene que tener la facultad de detener a
quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botín.
2. La apreciación de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detención,
es decir, al miembro de la PNP que efectúa la detención. Por eso, cuando el
efectivo de la PNP cree erróneamente que concurre flagrancia, se dará el
supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal, cuya
consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción.
4. Cuarta parte
1. El artículo 2.24. f) de la Constitución establece que el detenido tiene que ser
puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro
horas de procedida la detención o, en su defecto, en el término de la distancia.
Las excepciones vienen dadas cuando la detención se origina en la presunta
comisión de delito de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas. La
inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuenta para
determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que
tiene que ser puesto a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un
juez competente ahí donde se produzca la detención. Con todo, le corresponde
al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Términos de la
Distancia (artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, Decreto Supremo N° 017 -93-JUS, modificado por el artículo 2 de la
Ley N° 27465), Y determinar, en consecuencia, cuántos días habrá que
adicionar a las 24 horas de detención en aquellos casos en que no exista un
juez competente para asumir competencia.
2. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N°
25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de tráfico ilícito de drogas en los
artículos 296 y siguientes del Código Penal. En cuanto al delito de espionaje,
en puridad de términos, existe uno solo, tipificado en el artículo 331 del Código
Penal, que señala:
"El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado
extranjero o al público, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en secreto
por interesar a la defensa nacional, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince años". Más allá de que no se establezca límite
máximo de la pena de privación de libertad, y que deba entenderse entonces
que es de treinta y cinco años378, lo cierto es que el delito de espionaje no es el
único que forma parte del Capítulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y
traición a la patria, del Título XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional
del Código Penal (CP), sino que existen otros que incluso se encuentran
conminados con una pena superior (por ejemplo, el delito de inteligencia con el
extranjero del artículo 329 del citado Código, que tiene una pena privativa de
378
MEINI, Iván. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. En:
"Informativo N° 10", Justicia Viva, Lima, noviembre 2003.
libertad no menor de veinte años). Resulta pues ilógico que en el caso del
espionaje no se haya procedido como en los supuestos de tráfico ilícito de
drogas y terrorismo, en los que se hace referencia al género de delito y no al
delito en particular379.
3. Las hipótesis de concurso ideal (artículo 48 CP) o concurso real (artículo 50
CP), e incluso el delito continuado (artículo 49 CP) podrán dar lugar a la
detención del investigado por no más de quince días siempre y cuando uno de
los delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas.
Pero, además, habrá que exigirse que la investigación que realiza la PNP y por
la que el sujeto permanece detenido, se origine en el delito de terrorismo,
espionaje o tráfico ilícito de drogas, y no en el otro u otros delitos que entran en
concurso.
DOCTRINA
MEINI MÉNDEZ, Iván. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de
la pena privativa de libertad, En: "Informativo N° 18", Justicia Viva, Lima, junio
2005; MEINI MÉNDEZ, Iván. La determinación del límite superior de la pena
privativa de libertad. En: "Informativo N° lO", Justicia Viva, Lima, noviembre
2003;
SAN MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Tomo lI, 2" edición. Grijley,
Lima, 2003.
379
Existe también el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artículo 341
CP), pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificaría la detención por
más de veinticuatro horas.
El derecho a no ser incomunicado
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el
esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley.
La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por
escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 24.b), f), 139 inc. 15), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 11);
C. de P.P.: art. 133;
D.U.D.H.: art. 9;
P.I.D.C.P.: art. 9; e.
A.D.H.: arts. 7, 8
Susana Castañeda Otsu
1. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal
Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y
Estados Unidos de Norteamérica, el proceso de incorporación continuó
conforme el constitucionalismo escrito iba expandiéndose, constituyendo un
derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. A
partir de 1948 fue proclamada también en la Declaración Universal de
Derechos Humanos; y en 1966 con carácter vinculante para los Estados, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Constituye un derecho básico, a tal punto que entre los primeros derechos que
enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida,
la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado, primero
se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el
derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. lugar el
derecho a la libertad y a la seguridad personal380. Un lugar prioritario lo ocupa
también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención
Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
380
Ver artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el primer inciso
consagra el derecho a la libertad y seguridad personal; y en los cuatro incisos siguientes
establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusación
formulada en su contra; derecho a ser puesta a disposición de la persona autorizada que ejerce
funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable; derecho de que un tribunal
decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal; y derecho a
obtener reparación por la detención ilegal.
Fundamentales; y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos381.
Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal, aunque no se
mencione explícitamente en los referidos tratados, aparece el derecho a no ser
incomunicado, que es la medida más grave luego de decretada la detención
preliminar. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa
de la libertad y seguridad personal, los que se hacen extensivos a la
incomunicación. En el caso peruano, desde 1879 se introdujo el hábeas corpus
como el mecanismo específico de su tutela, el que se articula en defensa del
derecho a no ser incomunicado, dada su estrecha conexión con la libertad
personal.
En cuanto a la incomunicación, en los códigos procesales penales modernos
se establece que es una medida excepcional, muy provisional, que se decreta y
cumple bajo estricto control judicial, debiendo primar para su medida el criterio
de la gravedad del delito imputado al detenido, en base al principio de
proporcionalidad. En nuestro país, a la fecha se encuentra regulada por el
Código de Procedimientos Penales de 1940, disposición que ha sido
interpretada por el Tribunal Constitucional, otorgándole un contenido garantista,
al vinculado estrechamente con el derecho de defensa.
El presente comentario está destinado al análisis del derecho a no ser
incomunicado, que además se vincula con el derecho a no ser sometido a
tratos crueles, inhumanos y degradantes; y con el de trato digno, de persona
humana; y en última instancia con el derecho a la vida.
2. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurídico peruano
La incomunicación, en esencia, supone un régimen de excepción de la
detención judicial. "... es una medida coercitiva de naturaleza personal, por la
cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique, sea
por escrito o verbalmente con terceras personas, cuando exista motivo fundado
de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"382.
Constituye una medida excepcional, como ya se ha dicho, provisional,
orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputación. De
acuerdo al principio de proporcionalidad se decretará tratándose de delitos
graves, y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse
con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria.
381
Regulado en términos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos
(pIDCyP).
Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas, salvo los mandatos de autoridad judicial
competente por incumplimiento de deberes alimentarios; y en cuanto al derecho de que un
tribunal decida sobre la legalidad de la prisión y ordene la libertad de una persona si esta fuere
ilegal, se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevén el recurso que permite
acceder al juez, no puede ser restringido ni abolido. Se precisa que el PIDCyP, en el artículo 11
establece: "Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación
contractual".
382
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p.
771
En nuestro país la regulación del derecho a no ser incomunicado adquiere
rango constitucional en 1979, pues la Norma Fundamental en su artículo 2
inciso 20 i) establecía en el artículo referido a la libertad y seguridad
personales, que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable
para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la
ley. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la
persona detenida, bajo responsabilidad." Con redacción similar es acogido en
la vigente Constitución en el artículo 2 inciso 24 g); pero la redacción actual
añade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene
que ser expresado por escrito. Exigencia positiva que encuentra explicación en
los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos
desaparecidos.
La incomunicación, según la Constitución, será regulada mediante ley. Mientras
no entre en vigencia el Código Procesal Penal promulgado mediante Decreto
Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004383, lo relativo a este derecho
del detenido sigue rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 133 del Código de
Procedimientos Penales, que establece lo siguiente: a) Es una medida que
dicta el juez instructor; b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los
fines investigatorios, lo que puede ocurrir después de prestada la instructiva; c)
Es una medida de carácter temporal, ya que no puede prolongarse por más de
10 días; d) La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado Y]à
su defensor, en presencia del juez instructor, quien podrá denegadas si las
juzga inconvenientes; Y]]>2
e) El juez
> debe dar cuenta de la medida dispuesta al
Tribunal Correccional, expresando las razones que haya tenido para ordenada.
Como quiera que el Código de Procedimientos Penales es de 1940, la
NE,Má]YÐój5
d
de quince días naturales, debiendo la Policía dar cuenta al Ministerio Público y
al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.
c) El plazo de incomunicación no será mayor de diez días, siempre que no
exceda el de la duración de la detención. Se dispone que el juez, ante el pedido
del fiscal provincial, se pronuncie inmediatamente y sin trámite alguno sobre la
misma, mediante resolución motivada.
d) La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado
defensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser
prohibidas.
Un aspecto negativo es que pese a ésta-disposición constitucional, en realidad
no existe un desarrollo legislativo adecuado, y en tal sentido Poder Legislativo
no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se
pueden cometer en un plazo de detención preliminar tan amplio. Al respecto,
ver: REMOTII CARBONELL, José Carlos. Constitución y medidas contra el
terrorismo. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos", dirigida
por CASTAÑEDA OTSU, Susana. Jurista Editores, Lima, 2005.
3. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional.
Pronunciamientos de los órganos supranacionales de protección de los
derechos humanos
Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención
Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma específica sobre el
derecho a no ser incomunicado, pero este aparente silencio no implica que los
órganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto, dada la
conexión evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece
toda persona.
En efecto, el artículo 8 inciso 2 d) de la citada Convención --conocida además
como Pacto de San José- consagra el derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con este. En igual sentido, el artículo 14
inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece
como una garantía mínima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su elección."
Tanto el Comité de Derechos Humanos, como la Comisión y Corte
Interamericana de Derechos Humanos, establecidos en los tratados antes
mencionados como los órganos que velan por el cumplimiento por parte de los
Estados de los derechos consagrados en ellos; han establecido que la
incomunicación viola el derecho de defensa y también el derecho del privado
de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad,
previsto en el artículo 10 del Pacto. Así, en la Comunicación N° 43/1979 el
Comité observa que". .. mantener a un detenido incomunicado durante 6
semanas después de su detención no solo es incompatible con la norma del
trato humano que figura en el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto, sino que se le
priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor
de su elección, tal como prescribe el apartado b del párrafo 3 del artículo 14,
por lo tanto, de uno de los elementos más importantes para preparar su
defensa (.. .)386.
En igual sentido se pronunció en la Comunicación N° 49/1979, contra el Estado
de Madagascar, en la que concluye". Se ha violado el artículo 7 y el párrafo 1
del artículo 10, por las condiciones inhumanas en que Dave Marías, hijo, ha
sido mantenido preso e incomunicado(...) y de los apartados b y d del párrafo 3
del artículo 14, porque se le negó la posibilidad de comunicarse con su
abogado, Sr. Hamel, y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el
ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y
prepare su defensa"387.
Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos388;
sin embargo, en su tarea interpretativa este órgano supranacional de
protección de los derechos humanos, en el Comentario General N° 13
establece lo siguiente: "Además, este inciso (el párrafo 3, b) del artículo 14
exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que
garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. Los
abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad
con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restricción,
influencia, presión o ingerencia indebida de ninguna parte"389.
En el ámbito regional interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos también se ha pronunciado, estableciendo que la prolongada
incomunicación es una medida no contemplada como pena por la ley, y por lo
tanto, nada justifica su frecuente aplicación. Que esta medida no solo afecta
seriamente el estado mental de las personas detenidas, sino que importa,
además, proyectar el castigo contra los miembros de sus familias, quienes no
386
Comunicación N° 43/1979, Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay, de 11
de enero de 1979. Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con
arreglo al Protocolo Facultativo, Volumen 2. Naciones Unidas, Nueva York, 1992. pp. 87 a 89.
387
Comunicación N° 49/1979, del señor y señora Marías en nombre de su hijo Dave Marías de
fecha 19 de abril de 1979, contra el Estado de Madagascar. Ibídem, pp. 90 a 94. Dave Marías
viajaba como pasajero, de un avión fletado, en ruta a Mauricio y efectuó un aterrizaje de
emergencia en Madagascar. El y sus acompañantes fueron sentenciados a 5 años de cárcel y
a una multa por sobrevolar el Dais sin autorización. Trató de escapar, por lo que fue condenado
a dos años más, fue trasladado a prisión e internado en una celda de 1 por 2 metros, en el
sótano de la cárcel de la policía política donde fue mantenido incomunicado por 18 meses,
salvo dos breves traslados para los trámites judiciales.
388
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Este artículo legitima a toda persona a
que alegue una violación de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a
someter a la consideración del Comité una comunicación escrita.
389
reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situación del detenido
incomunicado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Suárez Rosero,
estableció que la incomunicación es una medida de carácter excepcional que
tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos.
Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado
expresamente por la ley. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al
detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la
Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la
detención y la garantía del acceso, durante su aislamiento, a una defensa
efectiva390.
En el Caso Castillo Petruzzi la Corte también estableció que el "(...) aislamiento
prolongado y la incomunicación coactiva, son por sí mismos, tratamientos
crueles e inhumanos, lesivo s de la integridad psíquica y moral de la persona y
del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano... La
incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los
graves efectos que tiene sobre el detenido, pues el aislamiento del mundo
exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones
psíquicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el
riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles ''391.
4. Conclusión
Como se advierte, hay un especial cuidado en rodear de mayores garantías al
detenido incomunicado, lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la
forma más agravada de la detención, y en la cual, lamentablemente, ocurren
mayores afectaciones a los derechos fundamentales, como la desaparición de
personas, considerado un crimen de lesa humanidad392.
DOCTRINA
O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989; REMOTTI CARBONELL, José
Carlos. Constitución y medidas contra el terrorismo, N° 2 de la colección
"Constitución y Derechos Humanos", Jurista Editores, Lima, 2005; SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.
390
Caso Suárez Rosero contra Ecuador. Sentencia sobre el fondo, del 12 de noviembre de
1997, fundamento SI
391
Caso Castillo Pettuzzi contta Perú. Sentencia sobre el fondo, del 30 de mayo de 1999,
fundamentos 194y195.
392
Al respecto, ver la interesante sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004 que
introdujo en el país el hábeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional "(...) a partir
de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido, busca identificar a los
responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía
ordinaria". Sentencia del 18 de marzo de 2004.
Integridad moral, psíquica y física
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla
imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 2 me. 1),200 me. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 214, 215;
C.P.: arts. VI, 121 Y ss., 170 y ss, 321;
C.N.A.: art. 4;
D.UD.H.: arts. 3, 5;
P.I.D.C.P.: arts. 7, 10 14.3 me. g);
C.A.D.H.: arts. 5,8.2 inc. g), 8.3
Percy Castillo Torres
1. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado
La principal obligación de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de
sus ciudadanos, siendo esa la razón que justifica su existencia. Dos teóricos
del Estado moderno, Jhon Locke393 y Thomas Hobbes aseveraron de distinto
modo que el fin último de un gobierno es asegurar la libertad, seguridad y
propiedad de los hombres, pues sin su intervención no sería posible una
convivencia ordenada y pacífica. Valga resaltar que los razonamientos que
motivan sus afirmaciones difieren claramente, mereciendo por ello un detenido
estudio.
Si bien desde la creación conceptual del Estado moderno se ha positivizado el
derecho a la integridad personal, desde antiguo se ha perfilado ya la existencia
de este precepto. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los
comerciantes a no ver dañadas sus personas ni bienes en caso de guerra. Esta
protección a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of
Right” de 1628, según el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su
integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra".
393
Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el
Leviatán de Thomas HOBBES.
Recién entrado el siglo XVIII y -en gran medida- debido a los trabajos de
Beccaria, se proscribiría la tortura como medio de castigo, empezando desde
allí su prohibición internacional.
2. Integridad personal: concepto
Según el Tribunal Constitucional español, mediante el llamado derecho a la
integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra
ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también toda clase de
intervención a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"394.
La defensa de la integridad personal tiene su origen en la protección que
otorgamos al derecho a la vida. Sin embargo, dado que el pleno desarrollo de
la personalidad es parte integrante de este derecho, podemos afirmar que el
respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". Es pertinente
recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en
primer orden, vulneraciones a la integridad personal.
Para Martínez Calcerada395, el derecho a la integridad se identifica con la
"tutela de inmunidad corporal, es decir garantía -aspecto sustancial derivado de
la relevancia jurídica de todo derecho subjetivo- de no daño, perjuicio o erosión
por detracción o alteración del cuerpo humano".
Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto daño a la integridad
personal, no son consideradas como violaciones a este derecho. Tal es el caso
de la mutilación voluntaria (o la realizada por prescripción médica), el trasplante
de órganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos,
actividades laborales extremas, etc.)396.
Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carácter tanto
"como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del
orden institucional"397. En tal sentido, la protección que el Estado debe brindar a
la integridad personal se encuentra fundada en el carácter objetivo de los
derechos fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice.
3. Elementos normativos
3.1. Violencia física
Definida como todo atentado ilícito a la integridad corpórea de un individuo,
tomada en cuenta la condición primigenia en que este se encuentre.
394
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 146.
395
MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Médico. Tecnos, Madrid, 1986, p. 443.
396
397
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6° del Código Civil.
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra, Lima,
2003, p. 471.
Si bien se identifica este tipo de violencia con la producción de lesiones o
mutilaciones, la deficiente atención que se preste a la salud de una persona,
constituye también una forma de violencia, pues es obvio que las
enfermedades resultantes menoscaban en igual medida la integridad del ser
humano398.
La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos
u omisivos.
3.2. Violencia psíquica
Entendida como toda perturbación indebida que altera la normal condición de
las facultades emotivas, intelectuales o volitivas de una persona. Cabe
mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una acción
directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse
constantemente persiguen el mismo fin.
3.3. Violencia moral
Podríamos conceptuar este tipo de agresión como el conjunto de acciones y
comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongación en el
tiempo persiguen provocar humillación, daño e incomodidad en quien lo
padece. La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o
prácticas que por sí mismas resultarían inofensivas, pero que producidas en
forma reiterada y sistemática originan situaciones insostenibles. Como ejemplo
de tales conductas podemos citar:
las calumnias sistemáticas, el maltrato verbal u ofensa personal, las críticas
injustificadas, las actitudes hostiles, etc. El acoso sexual en el trabajo
representa también una forma grave de violencia moral.
3.4. Tortura
Constituye la más grave afrenta a la integridad personal, pero a la vez, una
práctica común extendida hasta nuestros días. La tortura ha sido utilizada
históricamente como medio de disuasión, castigo, intimidación, además de una
forma válida para la persecución del delito. Afortunadamente, la lucha contra
esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular
relevancia a nivel internacional, considerándosele un crimen de lesa
humanidad399.
Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular, la entrada en
rigor de la Convención Internacional contra la Tortura ha unificado su
concepto400.
398
399
MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Ob. cit., p. 447.
La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carácter nacional o
internacional) es considerada como un crimen de guerra. En cambio, si responde a una política
sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de
lesa humanidad.
La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o
indirectamente- al accionar del Estado, diferenciándolo ello de cualquier otro
tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan
desarrollar. El móvil con que se actúa determina su comisión, pues como se ha
señalado, este deberá estar relacionado a la obtención de fines políticos
determinados (represión de opositores, confesiones forzadas, castigos,
renuncia a ideales, etc.).
En consonancia a la dimensión objetiva del derecho a la integridad personal, el
Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan
efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. En tal sentido, mediante la
Ley N° 26926 se introdujo a nuestro Código Penal el artículo 321, que crea el
tipo de "tortura", que en su estructura recoge básicamente el contenido de la
Convención Internacional401.
Cabe indicar que según la Convención, ningún servidor o funcionario público
puede argüir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la
comisión de un hecho de esta naturaleza. En el mismo sentido, estipula su
imprescriptibilidad.
3.5. Tratos inhumanos o humillantes
La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la
intensidad del daño ocasionado, según lo estima nuestro Tribunal
Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos
Humanos402.
La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante
elaborado también por la Corte Europea en el caso Tyrer403.
400
Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes, artículo 1 °:
''A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término 'tortura' todo acto por el
cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con e! fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcin público
u otra persona en e! ejercicio de funcin públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o
Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica
con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad
de la persona. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de
daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad- el nivel de
la tortura.
Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se está ante un trato
inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad".
Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el daño son
determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano.
Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una
pena, en especial a la privativa de libertad.
3.6. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia
El uso de métodos de coacción sobre la persona del imputado ha sido,
tristemente, frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales,
disolviéndose con ello la dignidad del ser humano.
La evolución experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que
la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. No es
posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida, integridad y de la
libertad.
En tal virtud, no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante
el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que "el
Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea
el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404.
La fórmula constitucional que estudiamos se amplía y robustece en virtud de
los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones
especializadas en la actividad judicial, que contienen normas expresas sobre la
prohibición de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes405.
En el plano legal, el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código
Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona".
4. Medios de defensa
envilecimiento que implica, tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse, en
cualquier, caso, del elemento habitual de humillación (...)" y que "su constatación es, por la
naturaleza de las cosas, relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y, en
particular, de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su
ejecución"; último párrafo del parágrafo N° 30.
404
Caso Olmsted vs. US, en 1928. En el mismo sentido, el caso Montenegro citado por SAN
MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijky, Lima, 2003, p. 869.
405
Entre ellas tenemos el artículo 12 de la Declaración Internacional Contra la Tortura y la
norma 16° de las Directrices sobre la Función de los Fiscales.
La protección contra la tortura en el ámbito nacional se encuentra prevista por
medio de los artículos 321 y 322 del Código Penal; sin embargo, la posibilidad
de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza está confiada al
hábeas corpus406, cuyas características de rapidez, sencillez y eficacia deben
bastar para poner fin a toda agresión a la integridad personal407.
En caso la jurisdicción nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una
afectación a este derecho, es posible recurrir a la Jurisdicción Internacional de
los derechos humanos, tanto al sistema universal como al regional americano.
En el sistema universal encontramos dos mecanismos de protección, el Comité
contra la Tortura408 y el Comité de Derechos Humanos409, ambos de Naciones
Unidas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal órgano
de protección de derechos humanos en el sistema regional americano, y en
torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa
jurisprudencia, que en muchos casos se ha relacionado directamente con el
Perú.
En el caso Castillo Páez , la Corte estimó que la detención arbitraria padecida
por este ciudadano, al ser introducido en la maletera de un vehículo oficial,
constituyó una infracción al artículo 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos
físicos o de otra índole, esa acción por sí sola debe considerarse claramente
contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
En otro proceso contra el Perú, la Corte consideró que las condiciones de
detención afrontadas por la señora Loayza Tamayo constituían una forma de
tratos crueles, inhumanos y degradantes410.
5. Conclusiones
Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura
en el país, es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario, se
profundice a fin de lograr su erradicación definida.
Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situación del penal de
"Lurigancho", cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura
sobrepasan toda consideración mínima aceptable411.
406
Según el Tribunal Constitucional cabe, en estos casos, el hábeas corpus correctivo.
Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87.
408
Este Comité ya ha afrontado casos contra el Perú con el de la señora Cecilia Núñez
Chipana.
409
Revisar la Observación General N° 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992).
410
"Sin embargo, los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención, la
exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación, el aislamiento
en celda reducida, sin ventilación ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el
ahogamiento, la intimidación por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al
régimen de visitas (supra, párr. 46 c., d., e., k. y 1.), constituyen formas de tratos crueles,
inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5.2. de la Convención Americana".
411
Según la Defensoría del Pueblo "La sobrepoblación penitenciaria en el penal de Lurigancho
(289%), el nivel de hacinamiento, el estado crítico de la infraestructura y la insuficiencia de los
407
DOCTRINA
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrático.
Palestra, Lima, 2003; MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Médico.
Temas, Madrid, 1986; RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales
y principios constitucionales. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995; SAN
MARTÍN CASTRO, César.
Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2003.
servicios penitenciarios, convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad, en
comparación del resto de los penales del pais, por cuanto no solamente constituye un lugar que
propicia permanentes conflictos, sino que hace de la pena y de la detención provisional un trato
cruel, degradante e inhumano, lesivos de los derechos fundamentales de los internos
reconocidos en el artículo 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Politica de 1993, habiendo
perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano".
Segundo Informe sobre la situación del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado
Ordinario Lurigancho - 2002.
Los derechos no enumerados
Artículo 3
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,43,44,200 incs. 1),2); C.P.Ct.:
arts. 25, 37 inc. 25); D.D.D.H.: art. 30;
C.A.D.H.: arts. 1,29 inc. c), 31
Edgar Carpio Marcos
1. El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado
se ha venido en denominar cláusula de los "derechos no enumerados",
"derechos implícitos" o "derechos no escritos", términos todos ellos que aquí
tomamos como sinónimos412.
Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución
Norteamericana que, como se sabe, fue introducida en 1791 como parte del Bill
of Rights que algunos estados de la Unión reclamaron como condición para
suscribir la Constitución Federal. A través de dicha Enmienda, como afirmara el
autor de la propuesta, James Madison, se quería poner en evidencia que la
proclamación de ciertos derechos fundamentales en la Constitución Federal
solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-, puesto que la existencia de
los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una
norma jurídica, así sea esta la norma constitucional413.
412
C. ERNST, Carlos. Los derechos implícitos. Lerner editora, Córdova, 1996, pp. 55 Y ss..,
quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos.
Por cerca de dos siglos, la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de
preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Esta situación, en gran parte,
ha variado desde mitad de la década de los ochenta, de la mano de uno que otro
pronunciamiento de la Suprem Couri. C( entre las monografías más importantes, BARNETT,
Randy, The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment,
Fairfax University Press, Virginia 1989. Ídem, Restoring the lost Constitution: the presumption of
liberty, Princenton University Press, New Jersey, 2004.
413
MCAFFEE, Thomas. Inherents rights, the Written Constitution and popular sovereignty: the
Jóunders. understanding. Greenwood Press, Westport, 2000. Ídem, A critical guide to the ninth
amendment. En: "Temple Law Review", 69, 1996, p. 61 Y ss. J\1ARSHALL L., Rosa. The ninth
amendment and the politics of creative jurisprudence. Transaction Publisher, N ew Jersey,
1996. J\1ASSEY, Calvin R., Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's
unenumerated rights, Temple Universiry Press, Temple, 1995.
LASH, Kurt. The lost original meaning of the ninth amendment. En: "Texas Law Review", 83,
núm. 2, 2004, p. 331 Y ss.
2. En el constitucionalismo peruano, la primera vez que se introdujo una
disposición semejante fue con la Constitución de 1979, cuyo artículo 4, con
ciertas variantes, contenía una redacción semejante al artículo 3 de la
Constitución en actual vigencia. Allí, en efecto, se establecía que: "La
enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que
derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del
Estado social y democrático de Derecho y de la forma republicana de
gobierno".
En esencia, la diferencia más importante entre uno y otro precepto
constitucional estriba en la variación de un verbo por otro. Mientras que el
artículo 4 de la Carta del 79 señalaba que la enumeración de los derechos que
se efectuaba en su Capítulo 1 eran a título de derechos "reconocidos", el
artículo 3 de la Constitución actual los considera como "establecidos". Como se
verá más adelante, la sustitución del verbo "reconocer" por el de "establecer"
no es adjetivo o simplemente formal. Refleja la variación de una perspectiva
iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales, a la que se adscribía sin
ambages la Constitución de 1979, por una de corte estatalista, que es por la
que apuesta la Carta de 1993.
3. No obstante, son algo más de treinta años que una cláusula de esta
naturaleza se encuentra vigente entre nosotros, lo cierto es que hasta hace
muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada. No contamos con una
tradición al respecto y ello se ha visto reflejado en la aún escasa jurisprudencia
nacional414. Por ello, una aproximación exegética a dicho precepto parece
justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra, sino
también porque creemos que una disección del artículo 3, en sus diversas
fracciones de disposición, podría arrojar tópicos realmente interesantes.
En concreto, las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o, al
menos, intentar hacerla), son las siguientes:
"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (…)".
"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza (...)"
"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás (...) de naturaleza análoga (...)".
414
Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3
de la Constitución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y, particularmente, en el del
Tribunal Constitucional, son los que debemos a SOSA, Juan Manuel. Derechos no enumerados
y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad
Jurídica", núm. 126, Lima, 2004, p.110 Y ss., Y SAÉNZ DÁ VALOS, Luis. La cláusula de los
derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", núm. 13, Lima, 2002, p. XXI Y ss.
"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás (...) que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro).
4. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos
del Capítulo 1 del Título 1 y, por extensión, de los demás derechos que la
Constitución contiene en otros capítulos y títulos. ¿Se tratan de derechos
"creados" por la Constitución, es decir, "establecidos" por ella, o solo de
derechos que esta "reconoce"?415
El texto del artículo 3, como se ha dicho, opta por utilizar el primer verbo, es
decir, por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1, y
por extensión, de todos los que están insertos en el Texto Constitucional, tienen
la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema, y
no la de derechos "reconocidos", como, por el contrario, declaraba la
Constitución de 1979.
Desde este punto de vista, los derechos constitucionales tendrían que
entenderse como ámbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo
porque así lo ha previsto una norma constitucional. Existen como tales porque
existe una norma estatal que los crea y garantiza. Y se puede también
comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitución
enumera, por virtud del artículo 3, es decir, porque otra norma constitucional
permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional.
Como antes se ha recordado, el artículo 4 de la Constitución de 1979 no
utilizaba el verbo "establecer", sino "reconocer". Y, en su Preámbulo, declaraba
que los derechos tenían la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado".
De modo que la enunciación de determinados atributos subjetivos en el cuerpo
de aquella Ley Suprema solo podía entenderse con unos alcances meramente
declarativo s; es decir, los derechos esenciales del ser humano existían no
porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la
Constitución), sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma
jurídica416.
Como también se ha expuesto, no es esta última la concepción por la que
apuesta la Constitución de 1993. La idea de que los derechos fundamentales
son "establecidos" incluso podría reflejarse, en base a una lectura en exceso
literal, del último párrafo del artículo 32, por virtud del cual pareciera darse la
415
Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales, Cf. TROPPER, Micheli diritti
fondamentali. En: AA.vv. "Eredid de! novecento", Treccani, Roma, 2001, Tomo 2, pp. 713 Y ss.
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 35 Y ss.
416
Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los
derechos no enumerados, pernútaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS,
Edgar. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N° 3, 2000, pp. 3 Y ss.
Asimismo, SAGÜÉS, Néstor Pedro.
Constitución nacional. Derechos no enumerados. En: "Enciclopedia Jurídica Omeba".
Apéndice. Volúmen V; Buenos Aires, 1986, p. 36 Y ss
idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional, no solo se puede
"disminuir" sino también "suprimir" derechos fundamentales. Evidentemente, la
hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción
según la cual los derechos son preestatales. No así si estos existen porque así
se ha dispuesto en una norma constitucional; precisamente porque su
existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo, estos
pueden ser suprimidos mediante otra norma.
Cabe, no obstante lo anterior, inmediatamente reparar en que la hipótesis de la
supresión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido
literal y amplio. Es decir, como una autorización al legislador o, en su defecto,
al poder de reforma constitucional, para suprimidos. No podría llevar a cabo tal
supresión el primero, esto es, el Poder Legislativo, pues comportaría realizar
una auténtica actividad constituyente, para lo que desde luego no tiene ]]2I>2P1{_p
en el Capítulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en
capítulos y títulos distintos. Desde este punto de vista, la enunciación de ciertos
derechos, a guisa de "derechos fundamentales" en el Capítulo 1, no debiera
entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para
los que allí se encuentran. Y ello porque "derechos fundamentales" también
son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos- de la misma
Constitución.
Similar disposición, con una ligera variante, también estaba contenida en el
artículo 4 de la Constitución de 1979. Solo que allí similar disposición no dejaba
de tener cierta justificación. En efecto, a diferencia de la actual Norma
Suprema, el epígrafe que utilizaba el Capítulo 1 de la Carta del 79 era "De la
persona" y, con excepción del Capítulo VII, que aludía a los "derechos
políticos", los demás capítulos que componían el mismo Título 1, en el cual se
encontraba inserto aquel, no hacían referencia a un grupo de derechos, sino a
los ámbitos dentro de los cuales se podían titularizar estos ("De la familia", "De
la seguridad social, salud y bienestar", "De la educación, la ciencia y la cultura",
"Del trabajo" y "De la función pública").
De este modo, con idéntica fracción de disposición, el constituyente de 1979
quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era solo
privativa de los reconocidos en su Capítulo 1, sino también de los
subsiguientes capítulos del mismo Título 1 y, sobre todo, de aquellos que se
hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de
la persona"418.
Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposi.
ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993, se desprende ya del
hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos, del mismo Título
1, como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y
de los deberes".
Es decir, la identificación de los "derechos fundamentales" no solo puede
realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1,
sino también de otros que, mutatis mutandis, se encuentran en otros capítulos
del mismo Título 1 o, incluso, fuera de él.
Tal tesis, sin embargo, parece adolecer de un problema. Y es que en la
Constitución de 1993 la expresión "derechos fundamentales" no tiene
relevancia jurídica alguna, sea esta material o procesal. Primero, porque no
todos los proclamados en el capítulo de los "derechos fundamentales" lo son
por su estructura y ámbito de protección (vgr. el derecho a la paz, tranquilidad,
a la identidad étnica y cultural, etc). En segundo lugar, porque no todos los que
están en el Capítulo 1 del Título 1 son siquiera "derechos" (vgr. La "legítima
defensa" que no es equivalente al derecho de defensa; o la
constitucionalización de la "asociación", como persona jurídica, diferente al
"derecho de asociación"); y, finalmente, porque se traten o no de derechos
fundamentales, la Constitución de 1993 no ha establecido una tutela
jurisdiccional
(constitucional)
diferenciada.
Todos
los
derechos
418
Cf. MESÍA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial del
Congreso de la República, Lima, 2003, pp. 23 Y SS.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos
de una teoriageneral de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003. pp. 45 Y ss.
"constitucionales", sean "fundamentales", o no, estén o no en el Capítulo 1, son
protegidos, in suo ordine, por los procesos constitucionales de la libertad419.
6. En el Derecho Comparado, el propósito de una cláusula de desarrollo de los
derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que, en el ámbito
de los derechos esenciales, la Constitución no quede petrificada o fosilizada,
como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes.
Tal es el fin que persigue alcanzar el artículo 3 cuando expresa que también
tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en
los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberanía del
pueblo, el Estado democrático de Derecho o en la forma republicana de
gobierno.
¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los
derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) de naturaleza
análoga (...)"? (el resaltado es nuestro).
A nuestro juicio, con la expresión "derechos de naturaleza análoga", el artículo
3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente", "aproximada", "parecida",
"similar" o "correlativa", que no forman parte del contenido protegido por un
derecho expresamente garantizado por la Constitución, pero que, teniendo un
contenído protegido propio, se encuentran relacionados con uno que la Norma
Suprema sí reconoce. Así, por ejemplo, el derecho de réplica ante determinado
ejercicio de la libertad de expresión, en forma análoga a la función que cumple
el derecho de rectificación en relación con cierto ejercicio de la libertad de
información.
Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la
Constitución, a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y, en su
caso, protección, tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de
fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos
que el mismo artículo 3 proclama420.
De esta forma, la apelación a tales principios supremos, como fuente
generadora de derechos, pareciera haber quedado reservada solo para
aquellos que, por decido así, pueden calificarse como derechos "nuevos", y no
sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los
expresamente reconocidos. Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional
(STC N° 0895-2001-AA/TC), la utilización del artículo 3 de la Constitución no
419
Sobre el uso promiscuo de la expresión "derechos fundamentales", Cf. CARPIO MARCOS,
Edgar. La interpretación de /OJ derecho fundamental /u, Editorial Palestra, Lima, 2004, pp. 27 Y
28, en nota 27.
420
La afirmación, por cierto, debe entenderse en términos restrictivos, esto es, en el sentido de
que no hay necesidad de extraerlos "únicamente" o, mejor, "exclusivamente" de los principios
contenidos en el artículo 3, puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales,
sean enumerados o no, para tener ta! condición, tienen que derivarse, con mayor o menor
intensidad, del principio de dignidad humana. Sobre el particular, HABERLE, Peter. Ob. cit., p.
50.
debe ser el recurso normal para comprender, en su seno, "contenidos
implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. infra §4).
Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la
Constitución que el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones, ha
efectuado para dotar de una protección constitucional a derechos como a ser
juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable; no ser sancionado
ni juzgado dos veces por un mismo hecho, el derecho a los medios de prueba;
a ser juzgado por un juez imparcial;
a la efectividad de las resoluciones judiciales, etc.421 Y aunque de estos mismos
derechos podría decirse que, en realidad, constituyen "contenidos implícitos"
de derechos expresos (V gr. del debido proceso y la tutela jurisdiccional,
respectivamente), también podría lícitamente pensarse que se trata de
derechos "análogos" a otros de naturaleza constitucional procesal
expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado, como pueden
ser los derechos de defensa, pluralidad de instancias, a la presunción de
inocencia, etc.422.
7. Fuera del supuesto de identificación de derechos constitucionales implícitos
per relationem con derechos expresos, a los que antes se ha hecho referencia,
el artículo 3 de la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales
de la Constitución la individualización e identificación de otros atributos
esenciales de la persona, con el mismo rango constitucional de los que
aparecen garantizados expresamente, a partir de tres principios
constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la
persona, los del Estado democrático de Derecho y la forma republicana de
gobierno.
S. La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que
fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana, pone de relieve
que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el
ordenamiento constitucional peruano (artículo 1). Tal función que se asigna al
principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana, cuyo quid
lo constituye precisamente el principio de dignidad. Pero, en este contexto,
¿qué puede significar ese principio de dignidad?; ¿cómo despliega sus
alcances en la identificación de "nuevos" derechos constitucionales',?
Como sucede con muchos conceptos jurídico constitucionales, el de dignidad
acusa profunda vagüedad, no solo en lo que atañe a su significado jurídico,
sino también a sus condiciones de aplicabilidad. No obstante, parece existir
cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y
moral que pertenece a toda persona, independientemente de su estatus o la
421
Cf. sobre ese desarrollo jurisprudencia!, Saénz Dávalos, Luis. Ob. cit.
Lo expuesto no deja de ser curioso, si es que se compara este modo de actuar con lo
efectuado con la Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana. Allí,
en efecto, la cláusula de los derechos no enumerados permaneció bajo una "zona de
penumbra", mientras que el proceso de identificación de nuevos derechos se realizó bajo los
alcances de la cláusula del due process of law. Sobre el particular, reclamando un proceso
inverso, Cf. NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due
process analysis of personal autonomy 17ghts, En: "UCLA Law review", núm. 48, 2000, pp. 85
y ss.
422
situación jurídica en la que este se encuentre. La dignidad no es tanto un
derecho, sino el fundamento de todos los derechos; precisamente, porque no
constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos,
la dignidad humana es un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir,
que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución
reconoce y, por ello mismo, se halla exento de cualquier actividad restrictiva o
limitativa y, desde luego, también ponderativa. Presupone que el hombre no
sea reducido a un objeto o tratado como un medio423.
Sus alcances, sin embargo, no se agotan en la necesidad de preservar
determinados ámbitos de la personalidad de un individuo, ya que constituye un
complejo de valores que representa la esencia de la condición humana y, como
tal, se trata de un valor meta individual. Ello significa que si bien es preciso
garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un
proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y,
correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en él, el principio de
dignidad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como
sujeto anónimo perteneciente a la familia humana. "La tutela de la dignidad (y,
por tanto, la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales
implícitos determinados ámbitos protegidos de vida humana) no solo se
relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado, considerado en su
individualidad, sino también en cuanto miembro de un particular grupo étnico,
religioso, nacional"424.
Es decir, se trata de una "(...) categoría que individualiza aquello que hay de
humano en el hombre (...), una cualidad que liga al individuo a la 'familia
humana"'; y, de ese modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a
garantizar, a título de derechos constitucionales implícitos, aquellos ámbitos de
la vida humana que responden a esas demandas. Como se ha puesto de
relieve, "(...) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al
ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado
en sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personalidad
no es mera subjetividad, simple valor ontológico, sino también una estructura
de valor, un ser axiológico. Esta determinación, que nace de los valores que
atienen al hombre, más que en su racionalidad, en su existencia empírica, es
un novum categorial, en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona,
relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos), sino al
mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y, por tanto, sobre todo
en su dimensión vital"425.
De ahí que el proceso de "identificación" y reconocimiento de "nuevos"
derechos constitucionales a partir del principio de dignidad, no solo debe tener
como norte el rescate de determinados ámbitos de libertad del sujeto individual
423
VON MUNCH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En: "Revista
Española de Derecho Constitucional". Núm. 5, 1982, pp. 9 Y ss.; GONZALES PÉREZ, Jesús.
La dignidad de la persona. Civitas, Madtid, 1986; LANDA ARROYO, César. Dignidad de la
persona humana. En: "Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional. Núm. 7,2002, pp. 110 Y ss
424
PIEPOLI, GaetanoP]²À gnitá e autonomia privata. En: "Politica dellNiritto", núm. 1,2003, p. 62.
425
Ibídem. Ver, asimismo, FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadanÓa
cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 21 Y ss.
sino, incluso, en cuanto miembro y partícipe de un complejo de relaciones
sociales.
9. Por lo que se refiere a la soberanía del pueblo como principio generador de
nuevos derechos, hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo
moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial, creado por el
hombre, cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condición
de ser humano. Tal doctrina partía de un postulado elemental: a diferencia de lo
que sucedía en el antiguo régimen, en el Estado de Derecho el origen del
poder se encuentra en el pueblo, y no en una persona (el Rey), o en un ser
trascendente, siendo aquel, por tanto, el titular de la soberanía, esto es, el
origen y fundamento del poder estatal.
Desde este punto de vista, si el pueblo es el soberano, y el Estado un ente
creado para proteger los atributos del titular de la soberanía, quiere ello decir
que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que
Fioravanti426 ha denominado el principio de presunción fundamental de libertad,
es decir, un régimen en el que las libertades son, en principio, potencialmente
indefinidas, de modo que cualquier intervención estatal en el seno de estos ha
de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada.
Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del
pueblo también tiene que ver, y acaso de forma primera, con el proceso de
formación de la voluntad política estatal, ya sea a través de los mecanismos de
la democracia representativa, como a su turno a través de instrumentos de la
democracia directa. En este sentido, con la invocación al principio de soberanía
del pueblo como fuente material de nuevos derechos, el operador jurídico
podría prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de
democracia directa o representativa, no prevista textualmente en la
Constitución de 1993, en el entendido que se tratan de expresiones del
ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía.
10. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de
derechos, se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". El
artículo 4 de la Constitución de 1979, por cierto, aludía al "Estado social y
democrático de derecho". La frase "social", como se sabe, fue suprimida de la
Constitución del 93, argumentándose que tras de ella se escondía resabios de
doctrinas socializantes; no obstante ello, lo propio de un Estado "social" no ha
quedado proscrito a partir de la formulación del principio del "Estado
democrático de Derecho", pues este último lo comprende, como, por lo demás,
el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. STC N° 00082003-AI/TC).
En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que la enunciación del principio
del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema
constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de
Derecho, en su versión clásica. La "profunda transformación que incluso afecta
426
FLORA VANTl, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Tratta, Madrid, 1998. p. 40.
necesariamente a la concepción del Derecho"427, y que se refleja con lo que se
ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho", en efecto, no ha
terminado por socavar los fines de aquel, sino en robustecerlos. La sujeción al
principio de legalidad, división de poderes y, particularmente, protección de
ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima,
efectivamente, son premisas que no han quedado sin sentido 428). Se tratan, por
el contrario, de directrices que siguen estando tan vigentes que, a partir de allí,
el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v.gr. la
objeción de conciencia, si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el
Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001AA/TC).
Al fin y al cabo, el Estado de Derecho, en su esquema clásico, se sustenta en
el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de
limitación del poder estatal.
Por otro lado, también es menester destacar que el adjetivo "democrático" no
agota su vis expansiva en el ámbito de la participación política. Con él se hace
referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía
de la realización material de los principios de dignidad humana e igualdad de
oportunidades. Es decir, que procura la instauración de un orden económico y
social que garantice estándares de vida dignos en materia de alimentación,
salud, vivienda, educación, etc., para lo cual encomienda al Estado,
correlativamente, la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser
humano los alcance429.
La riqueza y posibilidades de identificación de nuevos derechos a partir del
referido principio, como se podrá imaginar, son ilimitadas, pues su ámbito de
irradiación se expande a situaciones tan diversas como la social, económica,
política, cultural, religiosa, étnica, sexual o de género, a partir de las cuales el
juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. el
derecho constitucional al "mínimo vital" al que se ha referido la Corte
Constitucional de Colombia)430. Y es que se trata de un principio que persigue
asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la
actuación de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida
-desterrando la consideración del individuo en abstracto- como componente y
participante de un entramado de relaciones con sus demás congéneres.
11. Finalmente, respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir
de la "forma republicana de gobierno", hay que señalar que su enunciación
como fuente material de derechos implícitos no es muy feliz. En primer lugar,
porque la expresión "república", como forma de gobierno, puede comprender
427
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Tratta, Madrid,
1999, p. 34.
428
El modelo germánico del "Estado de Derecho", que es el que esencialmente ha llegado a
nosotros, ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT, Antonio. Rule of law o Estado de
Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003, pp. 33 Y ss.
429
CE. BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su libro
"Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta, Madrid, 2000, pp. 133
Y ss.
430
Así, por primera vez, en la T-426/92, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. CE.
asimismo,
í,Rio
Ið÷o E]teE
zG€cde
Œmio,pos
cuÍP>, A sobre p.
c
Se trata, por tanto, de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo
de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios
de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho, de manera que
no cabe en él cualquier concepto de república, sino, concretamente, una
lectura en clave de "república democrática", es decir, aquella sustentada en los
principios de soberanía del pueblo, en el gobierno representativo y en la
separación de (funciones de los) poderes.
No obstante lo anterior, inmediatamente debe advertirse que su condición de
principio "supremo" y, por tanto, su condición de fuente generadora de nuevos
derechos, no es del todo clara. A diferencia de lo que sucede en algunos
países, en los que dicho principio ha sido considerado como exento de
cualquier reforma constitucional, en el nuestro nada impediría que la forma
republicana de gobierno se modifique y, en su lugar, se establezca la propia de
una monarquía parlamentaria. Dado que los mismos principios que rigen en
aquel (separación de poderes, limitación del poder estatal, soberanía del
pueblo, respeto de los derechos fundamentales, etc.) serían respetados, tal
modificación no afectaría, por llamarlo así, el "núcleo duro" de la Constitución
peruana434.
Por tanto, pensamos que, a no ser que la "forma republicana de gobierno" se
lea en clave de los principios anteriormente especificados, por sí misma, esta
no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales.
12. En definitiva, del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer
diversos significados435. Seguramente uno de los más importantes es que en
nuestro ordenamiento jurídico la condición de "derechos constitucionales" no se
reduce a lo que la Constitución de 1993 expresamente así los reconoce -a lo
largo de su primer Título, pero también en otros títulos y capítulos-, sino que
comprende también a aquellos otros que si bien no se encuentran
explícitamente enunciados, sin embargo, admiten la misma consideración de
rango (y, por tanto, de instrumentos hábiles para su tutela), pues se deducen
de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano
(v.gr. dignidad de la persona humana, principios de soberanía del pueblo,
Estado democrático de Derecho).
Asimismo, por la función que desempeña, dicho dispositivo debe considerarse
como una auténtica cláusula de "desarrollo de los derechos constitucionales",
esto es, un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catálogo
constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona436. De esta forma,
la concepción, la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos
fundamentales", se presenta como una cuestión no zanjada por el
434
Tal apreciación me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. Roger Rodríguez Santander
Cf ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a
propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos
humanos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002, pp. 131-142.
436
La expresión cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle.
Vid. HABERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En: Ob. cit., pp. 110 Y ss. Cf.
también, BIDART CAMPOS, Germán. Los derechos no enumerados en su relación con el
Derecho Constitucional y el Derecho Internacional.
En: "Derecho y Sociedad". Núm. 18, Lima, 2002, pp. 256 Y ss.
435
constituyente histórico, sino sujeta a la determinación de las generaciones
vivas.
En este último sentido, también parece plausible consentir que la Constitución
de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los
jueces y, en particular, los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal
Constitucional).
En ellos, en efecto, radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la
Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias
de la vida humana que, por ausencia o no consolidación de valoraciones
sociales dominantes en torno a su esencialidad, imposibilitó que estas se
incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida437.
13. Esta competencia, propia de un "poder constituyente constituido", sin
embargo, no es enteramente libre, discrecional, o susceptible de realizar
conforme a criterios artificiales y subjetivos. Por un lado, se encuentra
disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema. Su punto de
partida, en efecto, estará constituido por las "fuentes materiales" a partir de los
cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales, a saber, la
dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y
Estado democrático de Derecho.
Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3
de la Norma Suprema no es una isla, sino que forma parte de una unidad
normativa denominada Constitución, en la que no solo se encuentran
reconocidos otros derechos fundamentales, muchos de los cuales con un
contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v.gr.
contenidos implícitos de derechos expresos)438, sino, incluso, que su
establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales, como el
libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la
propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la
estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido
reconocidas específicamente por la Constitución (cE. la STC N° 2868-2004AA/Tq. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la
Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y
protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v.gr. el
derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido
proceso), ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados
por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439.
Finalmente, el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de
dicho precepto. Se trata, en efecto, de una cláusula cuyo propósito no es
prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el
437
Cf. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional.
PUCP, Lima, 2005, pp. 92-93. Asimismo, SAÉNZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., pp. XXI Y ss
438
Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de
derechos expresos, entre nosotros, Cf. SOSA,]uan Manuel. Ob. cit., pp. 110 Y ss.
439
C. GREPPI, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. En: "Teoría
constitucional y derechos fundamentales". (Carbonell, compilador). CNDH, México, 2002, pp.
179 Y ss.
ordenamiento tienen rango inferior (v.gr. un derecho "legal") o que no
representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad440.
Y no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimitados
legislativamente, sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por
la ley o fuentes de jerarquía inferior.
En suma, la no positivización de un derecho, la derivación directa de principios
fundamentales del ordenamiento constitucional, la necesidad de prestar
cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano, la no inserción
de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido, entre otras,
parecen ser exigencias mínimas que el juez constitucional debería observar
cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. La
recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución, en el sentido de
reservar la utilización de este precepto "(...) solo para aquellas especiales y
novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un
derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo
alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho
constitucional ya reconocido en forma explícita" (STC 0895-2001-AA/Tq, es
una regla sensata que es bueno no desatender441.
DOCTRINA
ABELLÁN, Joaquín. Sobre el concepto de república en las décadas finales del
siglo XVIII. En "Revista de Occidente". N° 247, 2001; ARANGO, Rodolfo y
LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo
vital.
Ediciones Uniandes, Bogotá, 2002; BALDASSARRE, Antonio. Diritti della
persona e valori costituzionali. Giappichelli editore, Torino 1997; BIDART
CAMPOS, Germán. Los derechos no enumerados en su relación con el
Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. En "Derecho y Sociedad",
N° 18, Lima, 2002;
BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su
libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta,
Madrid, 2000; CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la cláusula de los
derechos no enumerados. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana
de Derecho Constitucional. N° 3, 2000; CARPIO MARCOS, Edgar. La
interpretación de los derechos fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2004;
CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos
constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003; DÍAZ REVORIO, Francisco Javier.
440
Distinta, entendemos, es la situación de derechos que, en pleno proceso constituyente, e!
titular de tal función les hubiese descartado la asignación de! rango constitucional, como puede
ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. Y es que en
una técnica de constitucionalización de derechos como la indicada, no es e! Poder
Constituyente el que tiene la última palabra, sino los jueces constitucionales, a partir,
precisamente, de la autorización que se les concede en virtud del artículo 3.
441
Sobre e! tema, con amplias referencias a lo que sucede en países europeos, con técnicas
de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en
nuestro país, C. DlAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y derechos
constitucionales 'no escritos '. En:
AA,vv. "La justicia constitucional en e! Estado democrático", Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,
pp. 240 Y ss. Asimismo, BALDASSARRE, Antonio. Diritti de/la persona e valori costituzionali.
Giappichelli editore, Torino, 1997, pp. 53 Y ss.
Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". En "La justicia
constitucional en el Estado democrático". AA.VV. Tirant lo Blanch, Valencia,
2000; ERNST, Carlos. Los derechos implícitos. Lerner editora, Córdova, 1996;
ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones
latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el
Derecho Internacional de los derechos humanos. En su libro "Estudios de
Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002; FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio.
Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001;
FlORA V ANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de
las Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998; GONZALES PÉREZ, Jesús.
La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986; GREPPI, Andrea. Los nuevos
y los viejos derechos fundamentales. En "Teoría constitucional y derechos
fundamentales". CNDH, México 2002; GROSS ESPIELL, Héctor. Los derechos
humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano
y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. En
"Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Tomo 14, 1997-1998;
HABERLE, Peter. La dignitá humana come fondamento della comunitá statale.
En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale
europeo". Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; HABERLE, Peter. Concezione
dei diritti fondamentali. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello
spazio costituzionale europeo".
Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; LANDA ARROYO, César. Dignidad de la
persona humana. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de
Derecho Constitucional, N° 7, 2002; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la
persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la
República del Perú, Lima, 2003; NILES, Mark. Ninth amendment adjudication:
an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights.
En "UCLA Law Review". N° 48,2000; MATEUCCI, Incola. República. En
"Diccionario de Política" de Norberto Bobbio, Nicola Mateucci y Gianfranco
Pasquino. Siglo Veintiuno Editores, México, 2000; PERElRA MENAUT, Antonio.
Rule oflaw o Estado de Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003;
PIEPOLI, Gaetano. Dignita e autonomia privata. En "Politica del Diritto". N° 1,
2003; RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el
Tribunal Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005;
SAÉNZ DÁ V ALOS, Luis. La cláusula de los derechos no enumerados y su
aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En "Revista Peruana
de Jurisprudencia". N° 13, Lima, 2002; SAGÜÉS, Néstor Pedro. Constitución
nacional. Derechos no enumerados. En "Enciclopedia Jurídica Omeba".
Apéndice, Volumen V, Buenos Aires, 1986; SOSA SACIO, Juan Manuel.
Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En" Actualidad Jurídica". Gaceta Jurídica, N° 126,
Lima, 2004; TROPPER, Michel. 1 diritti jondamentali. En "Eredita del
Novecento". AA.VV. Tomo 2, Treccani, Roma, 2001; VON MUNICH, Ingo. La
dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En "Revista Española de
Derecho Constitucional". N° 5,1982; ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho
dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 1999.
CAPÍTULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
Protección del niño, madre, anciano y de la familia.
Promoción del matrimonio
Artículo 4
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la famüia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales
y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separación y de disolución son reguladas por la ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 5, 7, 23; C.C.: arts. 233 y ss.; C.N.A.:
arts. 1, II, Iv, VI, 2, 8, 242 Y ss.;
L.O.M.P.: arts. 1, 85 inc. 1);
Ley 27972: art. 84;
D.S. 006-97-JUS;
D.D.D.H.: arts. 16,25;
P.I.D.C.P.: arts. 23, 24;
P.I.D.E.S.C.: arts. 10, 11;
C.D.N.: arts. 2, 3, 5, 6;
C.AD.R.: arts. 17,19;
P.S.S.: arts. 15, 16
Alex E Plácido Vilcachagua
l. La familia en la Constitución peruana
1. Introducción
La familia es una institución jurídico privada si nos atenemos, como creemos
que es lo más realista, a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma
división del Derecho en público y privado, que es, por cierto, tan importante
mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisión del conjunto
heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia.
Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica, desde
luego, su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo
que nada tiene que ver, de suyo, con "una concepción publicista de la
familia"442. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en
consideraciones de otro tipo.
442
Contra lo afirmado por PERLINGIERI, Pietro. La familia en el sistema constitucional español
Revista de Derecho Privado. Febrero 1988, p. 110.
La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más
fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud
y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes- explica su
relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto
la Constitución peruana de 1993443. No hay ninguna otra institución o instituto
jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales.
Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como
tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico
públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador.
2. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado
Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la Constitución
carece de un modelo de familia, mostrándose abierta a distintos tipos de
familia. Nada más contrario, a nuestro parecer, a lo que resulta del texto
constitucional con más que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos
aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados, por lo
que, como ocurre con el común de las instituciones de relevancia
constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente
fijado como es lógico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no
haya un modelo constitucional. La Constitución contiene unos cuantos
elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que entiende por familia yeso
es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. Algo parecido de lo
que podríamos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema económico, el
educativo, el laboral, etc. Constituye, pues, una falacia afirmar que el legislador
puede modelar enteramente a su gusto la familia444. Hay límites y exigencias
constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aquí de
ellas.
2.1. La generación, como hecho determinante básico del modelo constitucional
de familia
La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite deducir que la
familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la
generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y
443
"Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado, sino que
reviste también importancia considerable para la moralidad pública, para la conservación de la
especie, para e! aumento de la población, para la trabazón social y para la solidez de la
estructura política (...), base insustituible para una organización estable y eficaz". PÉREZ
SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984, p. 687.
El Tribunal Constitucional español, en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero, sobre la Ley de!
Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar, afirmó claramente que "cualquier norma que incida
sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepción de esta que alienta en la
Constitución". Fundamento jurídico 7. Vid. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989, BJC
núm. 95, marzo 1989.
444
Los profesores Luis Díez Picazo y Antonio Gul1ón vienen sosteniendo que "puede hablarse
de un orden público familiar en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se
organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN,
Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Volumen IV (Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones). Tecnos,
Madrid, 1997, p. 42.
filiación, a las que expresamente se refiere este último precepto;
manifestándose, además, bien significamente, una especial preocupación por
los niños y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la
familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos.
La noción constitucional de familia no alude pues, esencialmente, a una simple
unidad de convivencia más o menos estable, por muy basada en el afecto o el
compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples
relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique
derivadamente, como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que
le son propios y exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos
no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella
intrínsecamente derivan, principalmente para los progenitores (aunque puedan
prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de
parentesco), debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de
protección jurídica de la familia que impone el artículo 4, sin perjuicio de las
extensiones analógicas a que luego aludiremos, que siempre habrán de
mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones
subsiguientes a la generación445.
Todos los textos internacionales que, desde el artículo 16 de la Declaración
Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado, sitúan esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca
con el hecho capital de la generación de Nuevas personas humanas.446 De
modo muy explícito, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que "se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para
su constitución, y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los
hijos a su cargo".
445
Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un grupo idóneo para e!
desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI, Pietro. Ob. cito p.
110), ¿dónde habría que poner e! límite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que es
familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad
como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. cit.,
p. 109)? Ciertamente, "el afecto, e! sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio
legislativo o judicial" (lbídem. p. 112), pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la
protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no sé
ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Solo en e! análisis de la teleología y de!
fundamento de las normas, como luego veremos, podrá aparecer la importancia que pueda
reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido como concepto distinto y más
integrador.
446
Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por
el articulo 16 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". O'DONNELL,
Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas, lima,
1989, p. 335.
Por su parte, el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20
de noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar "las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de
impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención". Un texto del que se desprende que, en principio, los
padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes sobre
los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros
supuestos análogos que las legislaciones contemplan, como su incapacidad)
por la familia ampliada, que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a
través de los correspondientes vínculos de consanguinidad, dependientes a la
postre de la generación, hacia otros ascendientes o descendientes y parientes
colaterales. En cualquier caso, confirma de nuevo la esencial relación de la
familia con la necesaria atención a los niños o menores integrados en ella
precisamente por razón de la filiación que deriva de la generación. Por eso
también el artículo 8 de la misma Convención incluye expresamente en la
identidad que todo niño -toda persona humana menor- tiene derecho a ver
respetada y preservada, sus relaciones familiares, de conformidad con la ley y
sin injerencias ilícitas.
El artículo 9.4, para atender a situaciones anómalas o irregulares que pueden
afectar a la relación paterno filial, emplea, por su parte, el término de familia
para referirse a los padres o al niño en su relación con éstos. Y el artículo lOsiempre de la citada Convención de Naciones Unidas- se refiere a la reunión de
la familia como reunión precisamente de los padres y sus hijos. Y es que, a la
postre, todo el sistema jurídico de protección internacional de los derechos del
niño descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño" y de que
"incumbirá a los padres" o, en su caso, a los representantes legales, "la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño" (artículo 18 de
la Convención), lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la
familia, basada precisamente en los vínculos determinados por la generación.
Sobra decir que lo que se deduce del artículo 4 de la Constitución, reforzado
además por todos estos importantes textos internacionales -y los que aún
hemos de citar más adelante, que contienen implícitamente la misma idea
básica-, concuerda con la significación común que la palabra familia tiene en la
lengua castellana. Dice el Diccionario de la Lengua que, en su significación
primaria y más común, es un "grupo de personas emparentadas entre sí que
viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"447. Pero el vínculo del parentesco
es lo decisivo, y este no es, según el mismo Diccionario, sino "vínculo,
conexión, enlace por consanguinidad o afinidad", conceptos uno y otro
vinculados necesariamente al hecho de la generación biológica (el de la
consanguinidad) o a este más el de la unión conyugal, también intrínseca y
directamente relacionado de suyo con la generación (la afinidad).
447
Lo que, tras la Constitución y las reformas consiguientes del Código Civil, solo requeriría
completar con la previsión de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas.
En la cultura, en el sistema de conceptos socialmente aceptados, en el marco
de las normas jurídicas que determinan la interpretación que debe hacerse de
lo que es la familia para la Constitución de 1993, no es concebible esta sin
relación alguna posible con el hecho básico de la generación y consiguiente
cuidado de nuevas vidas humanas, encontrándose por el contrario en este
hecho su elemento más netamente determinante y fundamental.
Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o
jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte
completamente de su presupuesto institucional básico. Podrán darse, como se
han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente, algunas
ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente a
proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular práctica
de la generación, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus
funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, será de 'particular
aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). Pero tales
ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del
mantenimiento de la estructura esencial de toda familia, que deriva
precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana
natural y el consiguiente proceso de crianza, atención y educación de la nueva
persona humana.
Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la
generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de
recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura
relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar
nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el
modelo de familia que la Constitución obliga a proteger, no solo ni
principalmente, social y económicamente, sino también y sobre todo,
jurídicamente.
La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse
en la espontaneidad social, lo que realmente significaría no proteger nada, y
hasta suprimir la distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del
Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto, entre lo justo e injusto, lo
debido e indebido, lo mío y lo tuyo). La familia que el artículo 4 obliga a
proteger es una realidad específica, con perfiles básicos suficientemente
determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier género de
asociación, reunión o convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa
protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación
en los artículos 2.12 y 2.13, correlativamente; además de la garantía de la
libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan
los artículos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, más amplia y genéricamente,
la garantía del derecho a la libertad en general que se contiene en el artículo
2.24.a.
y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana del artículo 4 para los
poderes públicos es el de proteger jurídicamente a la familia constitucional,
evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto
de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se dispense a
formas de convivencia al modo doméstico contrarias precisamente al modelo
familiar constitucional. Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y
los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una
forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la
generación, fundado en ello el mandato de diferenciación jurídica, de
desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a
la familia, establecido en el artículo 4. El modo en que se produzca la
generación de vidas humanas y su necesaria atención subsiguiente no es
indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitución
estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institución
familiar. No prohíbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, como
luego veremos, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar
algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero al
ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia goce de la
adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar
protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos, total o
parcialmente, sus mismas o análogas funciones.
Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo
constitucional de familia, que completa necesariamente al de la generación.
Como venimos diciendo, toda familia ha de basarse en la generación, pero no
toda relación basada en la generación, o relacionada intrínsecamente con ella,
constituye una familia en el sentido constitucional.
2.2. La convivencia de parejas heterosexuales, vínculo fundante de la familia
constitucionalmente protegida y prolongación o ampliación de los vínculos
familares: el matrimonio y la unión de hecho
Es muy importante notar que los artículo 4 y 6 de la Constitución diferencian
ostensiblemente entre lo que debe ser la protección de la familia (artículo 4) y
la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia
de su filiación (artículo 6). Hay una filiación que para la Constitución es, por
decido así, matrimonial, producida en el seno de la institución uxono, y haya
puede haber filiaciones extramatrimoniales, no integradas en la realidad de,P
u >Ð]2
ój5 >
matrimonio. Precisamente porque esto es o puede ser así de jacto, es por loP
t]•Ðój5 ]2> >
que la Constitución --de acuerdo también en este aspecto con diversos textos
jurídicos internacionales- quiere garantizar también, es decir además, de la
forma más completa posible, a la personas humanas en su condición de hijos
-por razón de la generación, en consecuencia-, tengan o no tal condición en e,P
G,>Ðój5
]2 >>
seno de una familia. Resulta evidente por el contexto que, lo que se quiere V>•Ðój5 >
asegurar en el artículo 6 es especialmente la protección más integral posible a
los hijos aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y además
de la protección que debe dispensarse a la familia.
Por otro lado, resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 de,P
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artículoP
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los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de seda, como parte de la
protección integral que el apartado 2 del artículo 6 obliga a asegurar a los hijos.
Realizado el deslinde anterior, la redacción del artículo 4 solo se justifica sobre
la base de entender que, para la Constitución, la familia guarda inmediata
relación con el matrimonio448.
Pero ello no significa que exista una plena identificación entre el concepto de
familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente no es así, desde que la ratio
de los artículos 4 -que reconoce los principios de protección de la familia y de
promoción del matrimonio- y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones
de hecho propias o sin impedimento matrimonial- es sobre todo positiva:
proteger a la única familia que la constitución considera tal, sin considerar su
base de constitución legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a
otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en
nuestra Constitución no se ha adoptado la teoría de la equiparación al estado
matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que
el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia
al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la
unión de hecho, sino de elevada a la categoría matrimonial cuando asume
similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado
aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que
se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
Surgiendo de la unión de hecho una familia, esta merece la protección que
confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitución449. En ese mismo
sentido, el Tribunal Constitucional español, de manera reiterada, ha precisado
que no podría considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en
todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no
matrimoniales", porque para el orden constitucional español "el matrimonio y la
convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es
una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y
de la mujer a contraerlo un derecho constitucional, cuyo r4gimen jurídico
corresponde a la Ley por mandato constitucional"450.
448
En el mismo sentido, L. Sánchez
Debe advertirse que en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos del sistema universal existe una esencial vinculación entre familia y
matrimonio.
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una
familia, y este derecho es el único que en el conjunto de la Declaración se
atribuye explícitamente a los hombres y las mujeres y con la precisión de que
solo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente condición de
capacidad física bien precisa que solo se justifica en razón de la unión sexual
con la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese
derecho en su doble dimensión. La referencia al matrimonio se hace además
cuatro veces explícita en este artículo de la Declaración Universal dedicado a la
familia: los que se casen disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio, y
solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia
es evidente en la Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo
único básico de familia: la basada en la generación matrimonial o producida en
el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa.
El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en
términos muy similares en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose tan solo la precisión de que en caso
de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones que aseguren la
protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa
propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se
contemplan como esencialmente vinculadas. Así, inclusive se ha pronunciado
el Comité de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy Cziffa C. Mauricio al
reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de
los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto451.
En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
mismo año se vuelve a mostrar esa intrínseca relación entre matrimonio y
familia en el apartado 1 del artículo 10, en el que refiriéndose a la protección de
ese elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a decir que es la
451
El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General OG N°19 de 27 de julio de
1990 sobre protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que e! derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y
de vivir juntos.
No obstante, el Comité ha observado que "e! concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que
no es posible dar una defInición uniforme de! concepto". Sin embargo, e! Comité ha destacado
que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como
una familia, esta debe ser objeto de la protección prevista en e! artículo 23. Por consiguiente,
en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la defInición que se
da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamiento s
jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, 'nuclear' y
'extendida', debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con
indicación del gr Q42R±
e protección
/³€{°
de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de
familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias
monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y
las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia ya sus miembros".
familia, se reitera que el matrimonio -al que por el contexto se le entiende como
medio de constitución precisamente de la familia- debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cónyuges. Y también aquí, por cierto, se trata por
un lado de la protección de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en
apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los niños y
adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y
Políticos, después de dedicar el artículo 23 citado a la familia y al matrimonio,
contiene otro precepto diferente, el artículo 24, que dedica a la protección de
los niños, cualquiera que sea su nacimiento.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del
sistema regional interamericano se advierte una desvinculación entre familia y
matrimonio. Así, el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda
persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de
recibir protección para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha
sido entendida como una "redacción amplia y comprensiva", que tiene
"relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de
un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"452.
Si bien, la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se
repite en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la
precisión de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminación; en el Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y
progresivo de la Declaración Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15
se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación
interna".
A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional de los derechos
humanos, particularmente a través de la adopción de tratados, se ocupa de
consagrar catálogos de derechos humanos, que deben ser respetados y
garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdicción, y
mecanismos de supervisión del cumplimiento de estas obligaciones por parte
de los Estados.
El conjunto de derechos que compone el catálogo "constituye el mínimo
exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o
más bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su
ordenamiento jurídico nacional, para que amplíen el alcance y contenido de un
derecho del catálogo o para que mejas 2P4
ara e
Siendo así, la desvinculación entre familia y matrimonio es recepcionada en
nuestro sistema jurídico. Primero, porque nuestra Constitución reconoce, en su
artículo 3, una "enumeración abierta" de derechos fundamentales que, sin estar
en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre. Se trata de
una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales, "cuyo propósito no
solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta
consideración, sino, incluso, el de dotados con las mismas garantías de
aquellos que sí las tienen expresamente"454. ;
segundo, porque en nuestra Constitución expresamente se ampara a las
uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer
libres de impedimento matrimonial; siendo estas, por tanto, otro vínculo
fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien
es la principal, no es la única fuente de constitución de una familia.
Por tanto, la protección de la familia comprende tanto a la de base matrimonial
como a la de origen extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de
la misma forma ni con el mismo alcance y derechos" 455, por no ser idénticos el
matrimonio y la unión de hecho propiamente dicha.
De otro lado, resulta evidente que el matrimonio constitucional solo es posible
entre un hombre y una mujer cuanto menos en edad núbil. Así se concluye del
contexto de las referencias explícitas de los instrumentos internacionales sobre
derechos I humanos que forman parte de nuestro derecho interno. De acuerdo
con ello, la estructura relacional propiamente constitutiva del matrimonio está
esencialmente vinculada a la posibilidad de generación.
Debe hacer reflexionar la inusitada atención que presta la Constitución no solo
a la familia sino concretamente al matrimonio. No existe, en efecto, otra
relación entre personas singulares que haya merecido tan detallada
consideración al constituyente, el cual se ha preocupado de asignar un preciso
deber de la ley de regular sus formas, los derechos y deberes de los cónyuges,
las causas de separación y disolución y sus efectos. Y todo ello, además, se ha
considerado de tan básica trascendencia para la ordenación jurídica de la
nación, que se ha querido reservar expresamente a la competencia legislativa
exclusiva del Estado, al que le compete en efecto, según el artículo 4.
¿Por qué todas esas exigencias constitucionales?, ¿Por qué en particular esa
especial regulación de esas dos figuras que se contemplan como distintas de la
separación y de la disolución? No será posible encontrar una explicación sin
tener en cuenta la especial trascendencia biológica, psicológica, humana y
social del vínculo matrimonial, a partir del cual se constituye o se expande la
familia con la fundación de nuevos núcleos familiares, de nuevas familias en su
sentido más restringido, compatible con el concepto de familia ampliada,
expresamente mencionado por el artículo 5 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, alusivo, sin duda, a la concatenación familiar que desde el
454
Fundamento jurídico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 18 de marzo
de 2004, recaida en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC y publicada en la separata de
Jurisprudencia del diario oficial El Peruano de 29 de marzo de 2004.
455
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Nuevas formas sociales y jurídicas de convivencia. En:
"La nueva familia y el Derecho". Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Volumen 63,
núm. 3. julio-septiembre 2002. p. 110
núcleo formado por el matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a
ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos todos por vínculo
de generación con más próxima o más lejana inmediatez a aquel núcleo, según
el correspondiente grado de parentesco.
La protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 comienza, pues, por
la debida promoción jurídica del matrimonio a la que obliga la misma
disposición constitucional, favoreciendo con ella lo más posible una estabilidad
jurídica del vínculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del
nexo biológico -necesariamente además siempre personal, tratándose de seres
humanos- que subsiste entre las personas por razón de la generación. Es ese
el contexto en el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado
artículo 4 a la especial protección para las personas en la tercera edad. Se
parte de la presunción de que los nexos familiares que arrancan de la relación
esponsal y, en armonía con la dignidad de toda persona humana, deben servir
para prestar a los nuevos seres humanos que vienen al mundo la debida
atención y cuidado, deben servir también, en razón precisamente de su
permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa de la vida en la
que el ser humano vuelve a necesitar de la atención de los demás más
intensamente, cual puede ser la llamada tercera edad. Y la Constitución, que
entiende que la atención al menor corresponde de suyo y primariamente a la
familia, parte también de la consideración de que es igualmente a la familia a la
que principalmente corresponde la atención de los mayores que empienzan a
decaer en la plenitud de sus fjVR 2I¢ÄV
sentido, no hace sino reafirmar, en lo que puede tener de relevante para la
familia, la prohibición de discriminación por razón de nacimiento.
Pero, como venimos explicando, una cosa es la protección de los hijos y otra la
de la familia, aunque lo normal y más frecuente será que aquella se logre con
esta. y, desde el momento en que la Constitución garantiza una protección a la
familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se otorguen precisamente
por razón de matrimonio o, en su caso, de la unión de hecho propiamente
dicha, no solo serán legítimas constitucionalmente y no discriminatorias sino
hasta exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser también
apetecidas por quienes se encuentren en relaciones interpersonales que se
pretendan análogas o próximas y a las que las leyes no podrían en rigor
proteger de igual modo que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido
el artículo 4.
3. Fundamento y alcance de la protección constitucional de la familia
La profusión de referencias explícita o implícitamente relativas a la familia y a
su protección que aparecen en la Constitución -más alla desde luego del ya
rotundo artículo 4- invita a preguntamos por el por qué de ese empeño
constitucional protector. Una interrogante que podríamos llevar igualmente al
plano de la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás
instrumentos jurídicos internacionales ya citados, pues en estos textos también
se advierte ese énfasis en el carácter de la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa de
su derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
¿Qué es lo que hay en la familia para que se la reconozca como algo natural
-exigido por la naturaleza misma del ser humano, parece querer decirse- y
como algo tan rotundamente fundamental para la sociedad toda? Una
interrogante que nos invita a identificar sus funciones específicas y a intuir que
será precisamente en ellas donde radique su especial relevancia social y
pública. Aunque quedará aún por aclarar por qué se enfatiza la necesidad de
disponer en su favor de una especial protección social y estatal, lo que da a
entender que se supone una especie de congénita fragilidad o debilidad en tan
fundamental realidad, que reclama precisamente esa especial protección.
Si pensamos que la familia se enraiza en el hecho capital de la generación
humana, en la necesidad de atención personal que requiere todo nuevo ser
humano hasta llegar a ser adulto, no es difícil situar precisamente ahí la clave
del carácter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el
conjunto de la sociedad.
Resulta importante para la dignididad del ser humano, fundamento último de
todo el Derecho, el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz,
criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse
enteramente por sí mismo. La naturaleza revela lo que la filosofía intuye como
sabio designio divino de que todas esas delicadas funciones, vitalmente
necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo con la especial actitud de
entrega y dedicación que es propia del amor, entendido como entrega
incondicionada al otro por ser quien es, por su persona, con el que, en
consecuencia, se experimenta la realidad de una vinculación indestructible, no
alterable en lo esencial por ninguna circunstancia ni cambio alguno.
Nadie en la familia debería ser nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u
ocasionalmente. Debería ser el ámbito donde cada uno se experimenta
aceptado y tratado como persona, como quien es, por lo que es y no por lo que
tiene o lo que puede hacer o dar. La generación humana debería así producirse
en la relación de amor. y todas las operaciones ulteriores de atención a la
nueva vida humana deberían ser proyección de esa misma afirmación amorosa
de la persona del otro sentido expuesto. Precisamente por eso mismo, la
familia, constituida sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir
otras funciones no menos importantes para el bienestar físico, la estabilidad
psíquica y la seguridad de las personas, también en su edad adulta, y, desde
luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la
vejez. De eso precisamente se hace eco la Constitución en el citado artículo 4.
Los filósofos, moralistas y sociólogos señalan la trascendencia que tiene de
hecho la familia así realizada para la felicidad personal y para la buena marcha
social.
El aprendizaje de una convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda
persona y en el servicio a los demás, tiene su ámbito apropiado en la familia
así vivida, que por ello recibió desde antiguo la calificación de quasi
seminarium rei publicae. ¿Cómo no reconocer trascendencia social-y grande- a
lo que pase realmente con la familia en la sociedad?
Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas
causas, la realización efectiva de lo que debería ser la familia para que cumpla
sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por
comportamientos que tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que,
no sin frecuencia, tienden además a justificarse con replanteamientos teóricos
tendentes a difuminar o a desfigurar los constitutivos esenciales de la familia,
buscando una aceptación moral, social e incluso jurídica no inferior a la que
pueda reconocerse a los comportamientos conformes con las exigencias
racionalmente naturales de la familia. Por ser campo, precisamente, que por lo
dicho, afecta a las estructuras más íntimas del ser personal, y mueve, por ello
mismo, las más hondas pasiones humanas, provoca y desata actitudes y
confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicológica.
De ahí la debilidad congénita de la familia y la necesidad de su protección
social, económica y jurídica. El ordenamiento jurídico es un medio limitado que
no podrá aspirar con eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer sin
más el orden natural necesario a la familia, y habrá incluso de permitir
comportamientos contrarios a ella, al menos algunos. Pero el Poder Público no
puede abdicar de su deber de favorecer en cuanto pueda a la familia,
protegiéndola en la mayor medida posible. De ahí el tenor del mandato
constitucional del artículo 4 y el alcance que deba reconocérsele.
Sin que en este momento vayamos a pretender precisar todo su alcance, lo
que no cabe duda es que, además del cumplimiento de las garantías
constitucionales específicas que la Constitución concreta en otros preceptos, el
deber de protección exige al Estado adoptar las medidas necesarias para el
mejoramiento de la situación material y moral de la familia, así como impide a
los poderes públicos homologar de cualquier forma con la familia a relaciones
incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales.
Toda amplia regulación del matrimonio y la específica de la unión de hecho
propiamente dicha que efectúa la legislación civil solo se justifica en razón del
deber de pública protección de la familia que la Constitución ha reconocido que
recae sobre los poderes públicos. La familia resulta también particularmente
reconocida y protegida desde la perspectiva general del Derecho Laboral -en la
que el artículo 24 de la Constitución declara el derecho a que la remuneración
laboral sea suficiente para satisfacer no solo las necesidades individuales del
trabajador sino también las de su familia- como desde la más específica del
régimen de Seguridad Social, en el que los vínculos familiares siempre han
sido fundamento de algunas de sus prestaciones más importantes, como
reconocimiento a la importancia de la familia de cada trabajador directamente
afiliado y, en el fondo, como algo implícito también en la garantía antes citada
del artículo 24 de la Constitución.
Otras medidas de protección de la familia pueden tener y tienen carácter fiscal
o toman la forma de prestaciones y ayudas de diversa índole, aunque con
frecuencia integradas en actuaciones de asistencia social que toman en
especial consideración -o deben hacerla-la realidad familiar. Si bien debe
advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de diferenciar lo que sea
asistencia social y lo que sea apoyo y protección a la familia, para que, cuando
sea necesario integrar una y otra línea de actuación, se haga adecuadamente y
no se produzca el efecto -nada hipotético- de que medidas de tipo social
puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a la familia.
No se puede olvidar, finalmente, que la debida protección familiar deberá
articularse sin lesión de ningún otro derecho fundamental o principio
constitucional456.
Ello ocurre principalmente en relación con el principio de igualdad, y siendo así,
debe tenerse presente que, como ya hemos explicado, la simple diferencia de
trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que
propiamente no lo son, no podría estimarse contrario por sí mismo a la igualdad
sin desconocerse el mandato del artículo 4 de la Constitución, y hasta la
naturaleza misma de las cosas.
4. El modelo constitucional de familia y las distintas formas de convivencia de
pareja
Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente garantizado
responde a una estructura relacional, abstracta y general, apropiada para
generar nuevas vidas humanas. Asimismo hemos afirmado que todo ello
excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la
familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de sus
presupuestos institucionales básicos.
456
Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,]osé Luis. Ob. cit., p.40.
Podrán darse las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya
sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viudo; los enlaces
reconstituidos, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que
deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de él; las uniones de personas
que, sin poder procrear, confluyen como una unión de asistencia, compañía,
afecto y socorro mutuo.
Igualmente, se dan en el Derecho Civil vigente algunas ampliaciones
analógicas de la institución, tendentes precisamente a proporcionar una familia
a quien, por causas naturales o por irregular práctica de la generación, carece
en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales
adecuadamente, lo que, obviamente, será de particular aplicación a los
menores (sería el caso de la adopción). Pero tales ampliaciones solo podrán
justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura
esencial a toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se
produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza,
atención y educación de la nueva persona humana.
Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la
generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de
recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura
relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar
nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el
modelo de familia que la Constitución obliga a proteger, no solo ni
principalmente, social y económicamente, sino también y sobre todo,
jurídicamente.
Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia constitucional.
mente garantizado es producto de un proceso en el que inicialmente se la
presentaba como una realidad convivencial fundada en el matrimonio,
indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad
reproductor457; condenando al exilio legal a cualquier otra forma de constitución
de una familia. "Los concubinato s fueron perseguidos y deslegitimados al no
reconocérseles efectos jurídicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones
de hecho, por lo demás, fueron estigmatizados como bastardos"458.
Los hechos desbordaron esa hermética actitud de desconsiderar una realidad
que ha ido in crescendo. Así, se abrió paso a la equiparación de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales; se acudió a principios del Derecho de
Obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre conviviente s por los
bienes adquiridos durante la unión more uxorio, hasta llegar a reconocer en las
parejas heterosexuales estables, libres de impedimento matrimonial, una
comunidad de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad de
gananciales, en lo que fuere pertinente.
457
Cfr. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, M. OIga. Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la
pluralidad de estructuras familiares. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20,
N° 58, enero-abril 2000, p. 45.
458
VEGA MERE, Yuri. LA familia por venir: entre lo público y lo privado. En: "Las nuevas
fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, Trujillo, 2003, pp. 36-37.
Ahora, se aprecia que la Constitución extendió su manto de protección a la
convivencia sin matrimonio, y esa consagración se ha trasladado en la
legislación ordinaria que regula no solo los efectos patrimoniales sino también
personales. "Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de
segundo rango y su admisión por diversos ordenamiento s no es considerada
como un atentado contra las uniones conyugales, pues aquella no se regula
desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha
tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no
la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. También las uniones para
conyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recíproca y muestran a
dos personas compartiendo valores, metas y amor entre sí y para sus hijos"459.
Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus más
sólidos cimientos con la aparición de nuevas fórmulas convivenciales460. La
sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas
ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad
jurídicamente reconocido.
No quieren insertarse en un esquema organizado. Se niegan a admitir como
única finalidad del sexo la procreación, a que el matrimonio y la unión de hecho
heterosexual sean las relaciones exclusivas para su práctica, a la
predeterminación de roles en la conducta sexual y, aún más allá, se atreven a
negar que la unión del hombre y la mujer, necesaria para la fecundación, lo sea
también para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la
homosexualidad de lo patológico para ingresar en la normalidad. Una
normalidad que requerirá la entrada de su relación en el Derecho, su protección
jurídica.
Paradójicamente, aquellas relaciones afectivas y sexuales afirmadas contra el
rigor del tiempo, de los sexos, de las instituciones y de las leyes pretenden
ahora efectos jurídicos. Y más aún, quieren para sí algunas de las
consecuencias jurídicas de aquellas instituciones legales, estables y
organizadas.
El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura normativa muy
dependiente y vinculada a la realidad social de la que parte ya la que sirve.
Nuestra sociedad es cada día más tolerante, consecuencia inevitable del
pluralismo político que impone la Constitución. Esa sociedad más tolerante
acepta conductas que antes de hoy todavía para algunos) podían parecer ética
o socialmente inmorales o no permisibles, pero que han dejado de sedo para la
mayoría, cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la sociedad)
debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es ninguna patente de corso, sino
aceptación de la diferencia, reconocimiento de la diversidad, y esto; que es
enriquecedor, es lo que ha de ser respetado por "los otros".
459
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., pp. 37-38
Obsérvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia "asexual" cuyo prototipo es
el pacte civil de solidarité francés, o el "contrato de unión civil" de! legislador español, en las
que dos personas físicas mayores de edad, de! mismo o de distinto sexo, organizan su vida en
común; asumiendo conjuntamente la responsabilidad por las deudas contraídas durante la
convivencia, sin obligación de fidelidad ni alimentaria.
460
Por ello, ¿es necesario, siquiera conveniente, que el legislador se ocupe de un
tipo de relación cuya primera nota es precisamente el mantenerse al margen
del modelo familiar constitucionalmente garantizado?
Es principio importante en este orden el llamado principio de necesidad, del
que es consecuencia y muy próximo el de subsidiariedad: el legislador debe
intervenir lo mínimo posible, solo cuando sea necesario y no más que para
proteger aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de protección
legal, por no alcanzada ellos solos en la dinámica social en que se insertan.
La Constitución no obliga directamente al reconocimiento institucional de las
otras formas de convivencia al margen del modelo de familia que contempla,
pero tampoco las produce. En ese sentido, sería inconstitucional considerar
ilícita o penalizar tales formas de convivencia, o discriminada en aspectos y
ámbitos donde no haya un motivo razonable para ello.
Hoy se comprueba que el aludido proceso continua, que no ha parado. Se
afirma que el matrimonio y la convivencia more uxorio heterosexual ya no
identifican la familia, sino un tipo concreto de familia en cuanto significa una
opción entre otras posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen
el modelo constitucional de familia ya no se identifica con la procreación; y que
la heterosexualidad no es exigencia para la convivencia paramatrimonial.
La recepción de tales criterios no parece ajena a nuestro ordenamiento jurídico
si se recuerda que en el artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
"Protocolo de San Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a
constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislación interna"; apreciándose que el derecho a constituir
familia está expresamente referido a la persona con prescindencia de su sexo.
Siendo así, se sostiene que no solo debe institucionalizarse la convivencia
heterosexual desde que "el régimen jurídico del matrimonio actual no se basa
en la procreación (hoy es valor entendido en los ordenamiento s europeos), no
hay motivo para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual con
el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el punto de negarle su calidad
de familia y la oportunidad, incluso necesidad, de institucionalización jurídica
(socialmente, ya lo está): se trata de dar soluciones racionales a la convivencia
no matrimonial, porque mientras la alternativa sea 'solución jurídica - no
solución jurídica', no hay una respuesta razonable a esa convivencia, que es
una realidad, y no ilícita. Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que
no deba haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las otras. La
cuestión es, como tantas veces, cómo y hasta dónde (límites)"461. En el fondo,
"es problema solo de la pareja homosexual y el Estado (legislador); hay que
tener alguna razón válida y grave para negar a la pareja homosexual su
institucionalización jurídica; con hacerlo no se perjudica a nadie si la cuestión
queda solo entre esos conviviente s y se toman ciertas medidas (como es la no
permisión de la adopción por esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros,
461
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 110.
y hoy no está muy claro la conveniencia de esa adopción); únicamente se
perjudica a la palabra, al símbolo (el del matrimonio )"462.
No obstante, debe aclararse y reiterarse que el matrimonio que contempla
nuestra Constitución es el heterosexual. Matrimonio, ciertamente, en tanto que
categoría social y jurídica formada históricamente a lo largo de miles de años
(aunque tenga varias formas de celebración), lo es solo el heterosexual; lo otro,
la pareja homosexual, no es mejor ni peor, es una realidad distinta del
matrimonio: permítase o no, regulada o no, concédasele mejor o peor status,
pero no es matrimonio, el clásico de la cultura occidental desde el mundo judeo
y greco-romano hasta nuestros días. Quizá para el homosexual haya que
inventar una terminología463 y una categoría jurídica nueva464; acaso dentro de
unas décadas llegue a ser matrimonio; pero hoy no lo es.
Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo
constitucional de familia quedarán referidos a un tipo de convivencia duradera,
exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los conviviente s y
que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades;
462
PANTALEÓN, Francisco. Régimen jurídico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones
de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70
463
Mariela Ángeles Gonzales propone "que la terminología que más se ajusta para denominar
la convivencia estable de dos personas del mismo sexo, que mantienen una relación de afecto
y solidaridad, es propiamente la unión civil entre personas del mismo sexo. Con ella se evita
toda confusión y se descarta la idea de que pueda ser equiparada al matrimonio o a la unión de
hecho reguladas en el Código Civil peruano". ÁNGELES GONZALES, Mariela. ¿Matrimonio o
unión civil? Buscando una propuesta legislativa para la protección legal de las pardas del
mismo sexo. En: 'Actualidad Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, p. 33.
464
Enrique Varsi Rospigliosi indica que "es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una
familia (quién lo niega), pero existen variadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no
es la única. La liberación de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras
jurídicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad
que se puede hacer actualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser
partícipes de un cambio es importante, pero lo más significativo es actuar con respeto, no con
desenfreno. El matrimonio es para el varón y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne
se les llama cónyuges. Etimológicamente el término matrimonio viene del latín matrimonium,
derivado de mater-tria raíz que significa 'madre'. Es el oficio de madre, dadas las mayores
fatigas que sufre en la propagación de su estirpe. Aquí viene parte de las pautas a fin de
delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreación y descendencia son finalidades esenciales
de esta institución natural (no digo las únicas). La complementariedad de sexos es por demás
indispensable. Llevar las riendas de la sociedad conyugal es una labor heterosexual. La
ideología de las uniones personales tiende a asimilar el matrimonio a otras emociones
individuales". VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Cuando el amores puro...y la Iry también.
En: "Actualidad Jurídica". Tomo 122, GacetaJurídica, Lima, enero, 2004, p. 10. Por su parte,
Yuri Vega Mere se pregunta ¿es posible crear una institución ad hoc para los homosexules?,
respondiendo: "Salvo el caso de Holanda, que no sabemos si será acogido en otros países, el
reconocimiento de las uniones homosexuales ha encontrado una fórmula parecida a la de los
concubinatos. Ello con el fin de no causar mayor oposición en c.aso de concederse el régimen
del matrimonio. A favor de dicha solución se alega que el substrato de toda unión (matrimonial
o no) es la affectio maritalis, es decir, la decisión y la voluntad de hacer vida en común, de
manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se esperan de un
matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento
constitutivo esencial de toda relación convivencial". VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad,
matrimonio y adopción. En: "Actualidad Jurídica". Tomo 122. Gaceta Jurídica. Lima, enero
2004, p. 19
diferenciándose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud
para la procreación465.
5.
Derechos relativos a la familia
Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, son esencialmente el derecho a fundar una familia, el
derecho a la protección de la familia y el derecho a la vida de familia.
5.1. El derecho a fundar una familia
Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos del sistema universal existe una esencial vinculación entre familia y
matrimonio. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen en términos
sustancialmente idénticos el "derecho del hombre y de la mujer de contraer
matrimonio y fundar una familia"466. A partir de ello, se ha sostenido que "este
465
De manera coincidente, Julio V. Gavidia Sánchez señala que "para que una unión pueda ser
considerada generadora de relaciones jurídicas familiares, considero que ha de consistir en una
comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuidados y responsabilidades recíprocos, que
vayan más allá del hecho de compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domésticas, con
independencia del sexo, de la orientación sexual y de que mantengan o no sus integrantes
relaciones sexuales entre sí". GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto
constitucional de matrimonio. En:
"Revista Española de Derecho Constitucional". Año 21. Núm. 61. Enero-abril 2001, p. 11. Es de
similar criterio María Berenice Dias, cuando expone que "aunque haya llegado la Constitución,
con aires de modernidad, a otorgar la protección del Estado a la familia, independientemente
de la celebración del matrimonio, siguió ignorando la existencia de entidades familiares
formadas por personas del mismo sexo. Actualmente, no se define más a la familia por el
acaecimiento del matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la convivencia
merezca reconocimiento, de manera que la protección constitucional es otorgada también a las
familias monoparentales. Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que la
convivencia de dos personas merezca la protección legal, no cabe dejar fuera del concepto de
familia a las relaciones homoafectivas (...) Es indispensable que se reconozca que los vínculos
homoafectivos -mucho más que las simples y esporádicas relaciones homosexualesconfiguran una categoría social que ya no puede ser discriminada o marginada por el perjuicio.
Es la hora de que el Estado, que se dice democrático y que consagra como principio mayor el
respeto de la dignidad de la persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del
derecho individual a la libertad, del derecho social de elección y del 'derecho humano a la
felicidad". BERENICE DIAS, María. Uniones homoaflctivas. En: '~ctualidad Jurídica", Tomo 122,
Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, pp. 27 y 28.
466
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 configura
como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es
el único que en el conjunto de la Declaración se atribuye explícitamente a los hombres y las
mujeres y con la precisión de que solo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente
condición de capacidad física bien precisa que solo se justifica en razón de la unión sexual con
la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble
dimensión. La referencia al matrimonio se hace además cuatro veces explícita en este artículo
de la Declaración Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de
matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la
Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo único básico de familia: la basada en
la generación matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con
derecho es privativo de personas que tienen edad para ello o que han
alcanzado edad núbil"467. Complementariamente, el Comité de Derechos
Humanos, en su observación general OG N° 19 de 27 de julio de 1990 sobre
protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la
posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comité ha observado
que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han
contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del
sistema regional interamericano se advierte una desvinculación entre familia y
matrimonio. Así, el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda
persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de
recibir protección para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha
sido entendida como una "redacción amplia y comprensiva", que tiene
"relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de
un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"468.
Si bien la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se
repite en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la
precisión de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminación, en el Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y
progresivo de la Declaración Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15
se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación
interna".
Siendo así, el principio de progresividad del sistema internacional de promoción
y protección de los derechos humanos viene a afianzar el avance y a reconocer
que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el que se
ejercerá de acuerdo con la legislación interna de cada Estado; desvinculando la
familia del matrimonio. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien
es la principal, no es la única fuente de constitución de una familia.
5.2. El derecho a la protección de la familia
capacidad generativa.
El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en términos muy similares
en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose
tan solo la precisión de que en caso de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa
propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como
esencialmente vinculadas. Así, inclusíve se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos
en el caso AumeeruddyCziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos,
constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto.
467
O "DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
468
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
El reconocimiento de la familia como "elemento natural y fundamental de la
sociedad", con derecho a "la protección de la sociedad y el Estado" constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Esta amplia garantía se complementa con la que consagra el derecho del
individuo a ser protegido contra toda injerencia ilegal, arbitraria o abusiva a su
vida familiar, consagrado en los artículos 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estos instrumentos
reconocen no solo el derecho de toda persona a "no ser objeto" de tales
injerencias, sino también el derecho a la protección de la ley contra estas. Ello
implica que el Estado, en virtud de esas disposiciones, no solo tiene el deber
de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza, sino también de proteger
al individuo contra eventuales injerencias provenientes de individuos o
entidades privadas.
La protección presupone la existencia de una familia, sin que proceda distinguir
entre familia matrimonial o extramatrimonial469. La noción de familia no alude
pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia más o menos
estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que
pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo
mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia
natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todos
los textos internacionales que, desde el artículo 16 de la Declaración Universal
de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, sitúan
esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con el hecho
capital de la generación de nuevas personas humanas.
A partir de tal consideración, este aspecto del derecho de protección de la
familia impone a los poderes públicos el deber de proteger jurídicamente a la
familia, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no
hacerla objeto de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se
dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias al modelo
familiar470.
469
Vid. ESPÍN CANOVAS, Diego. Arlículo 39: Protección a la familia. En: "Comentarios a las
leyes políticas". Alzaga Villaamil, O., director. Tomo III. Edersa, Madrid, 1983, p. 21; GARCÍA
MORILLO, J. La protección a la familia. En: "El régimen constitucional español". De Esteban, J
y López Guerra, L., compiladores. Ed. Labor, Madrid, 1980, p. 319. PLÁCIDO v., Alex. Ob. cit.,
p. 24.
470
J. L. Martínez López-Muñiz explica que "la Constitución -y los textos intemacionales- quieren
propiciar y proteger una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones
vinculadas a la generación, fundando en ello el mandato de diferenciación jurídica, de
desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia. La
Constitución no prohíbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, con que en la
realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar
comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia
goce de la adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar
protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos total o parcialmente sus
mismas o análogas funciones". MARTINEZ LÓPEZ-MUÑIZ,J. L. Ob. cit., p. 18.
5.3. El derecho a la vida de familia
Si pensamos que la familia se enraíza en el hecho capital de la generación
humana y en la necesidad de atención personal que requiere todo nuevo ser
humano hasta llegar a ser adulto, no es difícil situar precisamente ahí la clave
de su carácter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el
conjunto de la sociedad. A esto se refiere el derecho a la vida de familia; esto
es, a mantener y desarrollar las relaciones familiares. "Pocas cosas más
importantes para la dignidad del ser humano que el modo y circunstancias en
que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la
capacidad de valerse enteramente por sí mismo. Todas esas fases determinan
en altísimo grado la identidad de cada persona humana, su intimidad personal,
sus referentes y sus actitudes más básicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la
sociedad y los poderes públicos deben velar para que ninguna persona sea
tratada como cosa sino cabalmente como persona, es precisamente todo ese
proceso en el que toda persona humana es especialmente débil, frágil y
moldeable"471.
Por ello, este otro aspecto impide a los poderes públicos el homologar de
cualquier forma a la familia con relaciones incompatibles y aun netamente
contrarias a ella y a sus funciones esenciales472.
Así, el Comité de Derechos Humanos, en el caso Aumeeruddy-Cziffa c.
Mauricio, respecto de una denuncia que impugnaba algunas disposiciones de
la ley de migraciones que obligaba a los extranjeros casados con ciudadanas
de Mauricio a obtener residencia para establecerse en el país, pudiendo ser
sujetos a deportación sin orden judicial, reconoció el principio de unidad
familiar; al expresar que "la residencia común de marido
hija ni en su condición de hija adoptiva, sino más bien en la ausencia de una
real y duradera "vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestión.
La Comisión lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que la
denegación de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus
esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del
derecho a la vida de familia, en aplicación del artículo VI de la Declaración
Americana474.
En lo que se refiere a la práctica de las desapariciones forzadas de personas,
el Comité de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la
vida familiar, como resultado de la represión política, como una forma de
atentado a la integridad de la familia. En un caso, expresó el "profundo pesar y
la angustia que padece la autora de la comunicación como consecuencia de la
desaparición de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su
paradero"475.
La Comisión y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos han señalado
que la práctica de la desaparición forzada "afecta, asimismo, a todo el círculo
de familiares y allegados que esperan meses y a veces años alguna noticia
sobre la suerte de la víctima. Esta incertidumbre y la privación de todo contacto
con la víctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los niños
que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus
padres o parientes y de los maltratos físicos o de palabra de que estos son
objeto durante tales operativos"476.
Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el
conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los
derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparación, del destino que
corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las
personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud,
tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo
desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y
lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus
restos, entre otras cosas"477.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas
limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el
encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho,
inevitablemente afectan su ejercicio Y no permiten que se disfrute plenamente
de él"478.
474
Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pp. 69-81.
Quinteros c. Uruguay (NO 107 /1981), párr. 14, Informe 1983, p. 232.
476
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el caso
Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "la violación
de la integridad psíquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparición
forzada. Las circunstancias de dicha desaparición, generan sufrimiento y angustia, además de un
sentimiento de inseguridad, frustración e impotencia ante la abstención de las autoridades públicas de
investigar los hechos". Fundamento jurídico 114 de la sentencia de 24 de enero de 1998.
477
Fundamento jurídico 9 de la sentencia de! Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004, recaída en
el Expediente N° 2488-2002-HC/TC.
475
No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda política penitenciaria en la
idea de que el recluso no es un extraño para la sociedad, el Estado está
obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia479, como corolario del
derecho a la vida de familia; lo que implica la adopción de medidas
conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar
las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y
razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto último no significa que en la
reglamentación se pueda imponer condiciones que constituyan una violación
de cualquier derecho fundamental.
A este respecto, el Tribunal Constitucional español ha admitido el derecho del
recluso a la comunicación escrita y oral480, en el que se reconoce que este
posee un ámbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicación
oral o escrita con sus familiares, abogado o con quien desee, con la limitación
señalada; el caso de las visitas íntimas481, en el que se admite el derecho del
preso al mantenimiento y realización de relaciones sexuales con su familiar o
allegado.
Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido
el derecho de visita a los reclusos, a partir de equipararlo con el derecho al
respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artículo 8 del Convenio
Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas,
ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y así ha
señalado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de
visitas en prisión deben considerarse las exigencias normales y razonables de
un interno con su familia"482 del Comité no radicó en la edad de la hija ni en su
condición de hija adoptiva, sino más bien en la ausencia de una real y duradera
"vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestión.
La Comisión lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que la
denegación de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus
esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del
derecho a la vida de familia, en aplicación del artículo VI de la Declaración
Americana483.
En lo que se refiere a la práctica de las desapariciones forzadas de personas,
el Comité de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la
vida familiar, como resultado de la represión política, como una forma de
478
Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
479
Así se expone en el Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que
se goce plenameme de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado
tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los recluso s y sus familias y de
respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y
arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios públicos".
480
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERo. Ob. cit., p. 185.
481
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 186.
482
SSTEDH A 18, núm. 45; Silver, A 61, núm.48; Boyle y Rice, A 131, núm. 74. Citadas por
RUIZ, Miguel. Ob. cit, pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una
manifestación del derecho a la intimidad.
483
Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pp. 69-81.
atentado a la integridad de la familia. En un caso, expresó el "profundo pesar y
la angustia que padece la autora de la comunicación como consecuencia de la
desaparición de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su
paradero"484.
La Comisión y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos han señalado
que la práctica de la desaparición forzada "afecta, asimismo, a todo el círculo
de familiares y allegados que esperan meses ya veces años alguna noticia
sobre la suerte de la víctima. Esta incertidumbre y la privación de todo contacto
con la víctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los niños
que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus
padres o parientes y de los maltratos físicos o de palabra de que estos son
objeto durante tales operativos"485.
Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el
conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los
derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparación, del destino que
corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las
personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud,
tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo
desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y
lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus
restos, entre otras cosas"486.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas
limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el
encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho,
inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente
de él"487.
No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda política penitenciaria en la
idea de que el recluso no es un extraño para la sociedad, el Estado está
obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia488, como corolario del
derecho a la vida de familia; lo que implica la adopción de medidas
conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar
484
Quinteros c. Uruguay (N°107/1981), párr. 14, Informe 1983, p. 232.
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el
caso Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló
que "la violación de la integridad psíquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia
directa de su desaparición forzada. Las circunstancias de dicha desaparición, generan
sufrimiento y angustia, además de un sentimiento de inseguridad, frustración e impotencia ante
la abstención de las autoridades públicas de investigar los hechos". Fundamento jurídico 114
de la sentencia de 24 de enero de 1998.
486
Fundamento jurídico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004,
recaída en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC.
487
Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
488
Así se expone en el Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que
se goce plenamente de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado
tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias y de
respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y
arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios públicos".
485
las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y
razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto último no significa que en la
reglamentación se pueda imponer condiciones que constituyan una violación
de cualquier derecho fundamental.
A este respecto, el Tribunal Constitucional español ha admitido el derecho del
recluso a la comunicación escrita y oral489, en el que se reconoce que este
posee un ámbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicación
oral o escrita con sus familiares, abogado o con quien desee, con la limitación
señalada; el caso de las visitas íntimas490, en el que se admite el derecho del
preso al mantenimiento y realización de relaciones sexuales con su familiar o
allegado.
Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido
el derecho de visita a los reclusos, a partir de equiparado con el derecho al
respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artículo 8 del Convenio
Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas,
ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y así ha
señalado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de
visitas en prisión deben considerarse las exigencias normales y razonables de
un interno con su familia"491.
II. El matrimonio en la Constitución peruana
1. Introducción
Para plantearlo desde el primer momento en términos prácticos, tengamos en
cuenta que si el concepto constitucional de matrimonio, recogido en el artículo
4, incorporase la diferencia en la identidad sexual de los contrayentes492 y la
exclusión de la libre ruptura de la unión, una primera consecuencia sería que
solo el Estado sería el competente para regular las relaciones jurídicas relativas
a las formas de matrimonio.
Pero antes de entrar en el análisis de la cuestión de si ese concepto incorpora
la diferencia de sexo entre los contrayentes, debe advertirse que de esto no
depende que el legislador tenga libertad para prever y regular uniones entre
personas del mismo sexo, excluyendo su libre ruptura. Que el legislador pueda
hacerlo solo depende de que la Constitución no se lo impida, y está claro que
489
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 185.
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 186.
491
SSTEDH A 18, núm. 45; Silver, A 61, núm.48; Boyle y Rice, A 131, núm. 74. Citadas por
RUIZ, Miguel. Ob. cit., pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una
manifestación del derecho a la intimidad.
492
Manuel Albaladejo Garda considera que, si bien en el artículo 32.1 de la Constitución
Española no se exige la diferencia de sexo en el matrimonio, pues no dice "el hombre y la
mujer entre sr', ni "uno con otra", este es su espíritu y esta es la esencia del matrimonio.
ALBALADEJO GARCÍA, ManueL Curso de Derecho CiviL Volúmen Iv, Barcelona, 1996, p. 38.
Manuel Alonso Pérez afirma que, "no sé si como parte del pasado o de la modernidad, que el
matrimonio y la unión libre requieren la heterosexualidad, porque uniones entre personas del
mismo sexo no son familia". ALONSO PÉREZ, Manuel. La familia entre el pasado y la
modernidad. Reflexiones a la luZ del Derecho CiviL En: ''Actualidad Civil". Núm. 1,1998, p. 26.
490
en su artículo 4 no hay, ni por asomo, prohibición alguna de este tipo; antes,
bien, hay un expreso reconocimiento.
Es decir, que el legislador deba seguir admitiendo el matrimonio, como
institución constitucionalmente garantizada para dos personas de sexo
diferente con plena igualdad jurídica, solo implica, a los efectos que ahora
interesan, que el derecho a contraer matrimonio únicamente está garantizado
constitucionalmente entre dos personas de sexo diferente, sin que puedan
establecerse distinciones por razón de sexo entre los que van a contraerlo, ni
entre los ya casados.
Ahora bien, nada de esto impide que el legislador pueda prever uniones entre
dos personas del mismo sexo, en las que quede excluida la libre ruptura.
Otra cosa es que tales uniones puedan ser calificadas como matrimoniales, o
qué límites ha de observar el legislador para no incurrir en discriminación de los
casados, esto es, en la penalización del matrimonio, ni violar la libertad de
elección entre uniones con libre ruptura y sin ella.
Para resolver estas otras cuestiones sí es relevante saber si el concepto
constitucional de matrimonio incorpora el requisito de la diferencia de sexo
entre los contrayentes.
2. Elementos del modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado. El
derecho a contraer matrimonio
Resolver esta cuestión pasa, necesariamente, por interpretar la disposición
contenida en el artículo 4 de la Constitución con los tratados internacionales
sobre derechos humanos493, conforme a los cuales, se reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio, si tiene la edad y las condiciones
requeridas para ello que no afecten el principio de no discriminación, y con
plena igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades.
Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio
que incorporaba la legislación vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en
vigor de la Constitución494, así como del concepto normal o general de
matrimonio495, llama la atención que el constituyente no se limitara a reconocer
el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto legal y normal de
matrimonio entonces vigente una de sus características, como es la relativa a
la diversidad de sexo de los contrayentes.
493
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 17 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
494
El articulo 234 del Código Civil de 1984 señala que "el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujeción a las disposiciones de este Código, a Hn de hacer vida común"..
495
La primera acepción de "matrimonio", según el diccionario de la Real Academia de la
Lengua, es la "unión de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades
legales"
La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el propósito de
dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tendrían los mismos
derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminación y sometimiento
de la mujer, especialmente, la casada. Puede, mejor aún, debe entenderse que
esa exigencia de plena igualdad jurídica permite considerar inconstitucionales
cualquier diferencia de trato por razón de sexo en relación al matrimonio, tanto
en la regulación del ius connubii, como en el estatuto matrimonial de los ya
casados496.
Así las cosas, hay ya que plantear una primera cuestión: ¿la referencia al
hombre y mujer se explica solo como aclaración de la exigencia de plena
igualdad jurídica, o cumple (también) otras funciones? Está claro que la
referencia al hombre y la mujer no era imprescindible para aclarar que la plena
igualdad jurídica se refería a la prohibición de distinciones por razón de sexo
entre los cónyuges. Una objeción podría hacerse a esta explicación, y es que el
constituyente quiso con la exigencia de plena igualdad jurídica, referida al
hombre y a la mujer, proscribir no solo cualquier diferencia de trato entre
marido y mujer, esto es, entre quienes ya están casados, sino también entre
quienes van a contraerlo, esto es, entre el hombre y la mujer solteros,
impidiendo así el establecimiento de diferencias, como sucedía en la legislación
anterior a la Ley N° 27201. Pero, en tal caso, habría que ver si la exigencia de
plena igualdad jurídica fue introducida con el objeto de comprender toda
regulación legal del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, o solo la
regulación legal de los derechos y deberes de los cónyuges. Si lo primero, la
referencia al hombre y la mujer podría entenderse, a falta de otros datos, como
una mera aclaración de que esa exigencia de igualdad mayor que la que
resulta de las cláusulas generales de igualdad y no discriminación, se limitaba
a proscribir diferencias por razón de sexo. Si lo segundo, la referencia al
hombre y la mujer no podrían ser explicados solo como una aclaración de la
proscripción de diferencias de trato por razón de sexo entre cónyuges.
Un primer elemento a tener en cuenta, por lo que pudiera valer, es la ubicación
de la exigencia de no discriminación en las condiciones para contraer
matrimonio, en los textos internacionales sobre derechos humanos, que se
encuentra en el mismo apartado en el que se reconoce el derecho a contraer
matrimonio. Es decir, que la exigencia de plena igualdad jurídica abarca toda la
regulación del matrimonio, excluyendo cualquier diferencia de trato por razón
de sexo, y no solo entre los que ya son cónyuges (derechos y deberes, causas
de separación y disolución y sus efectos), sino también entre quienes puedan
llegar a serio (edad y condiciones para contraer matrimonio).
Pero, ¿la referencia al hombre y la mujer tiene un sentido propio, que incide en
el concepto mismo de matrimonio?
Debe advertirse la falta de mención a la edad núbil, a las condiciones para
contraer matrimonio ya la igualdad entre marido y mujer en el artículo 4. Ello
496
Julio V. Gavidia Sánchez sostiene que al imponerse "la plena igualdad en relación al
matrimonio, sin distinción por razón de sexo, son inconstitucionales, sin necesidad de examen
de ningún tipo, cualesquiera diferencias de trato por razón de sexo, esto es, sin tener que
acudir a lo que pudiera resultar de la aplicación de la prohibición general de discriminación por
razón de sexo". GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio V. Ob. cit.
evidencia que no está constitucionalmente garantizado el derecho a contraer
matrimonio al alcanzar la pubertad, sino que la ley ha de atender a la madurez
psicológica, y no solo a la fisiológica; que las condiciones para contraer
matrimonio queda incluida sin duda en la reserva de ley; y, que la igualdad ya
no será referida solo a los cónyuges, sino al hombre ya la mujer, esto es,
también a quienes van a contraer matrimonio.
Según esto, la falta de mención al hombre y a la mujer en el artículo 4 podría
no afectar el contenido del concepto constitucional de matrimonio. ¿Qué
significa esto?
Pues, a los efectos que ahora interesan, que en la palabra matrimonio que
emplea el artículo 4 ya estaría incluida la diferencia de sexo de los
contrayentes, como uno de los elementos que integran ese concepto
constitucional, sin necesitar de la referencia al hombre y la mujer, que se
explicaría no porque con ella se incorporase ese elemento a dicho concepto,
que ya lo incorporaría a partir del concepto legal y normal, sino porque se
trataba de limitar la libertad del legislador al regular las condiciones para
contraer matrimonio, en un doble sentido: puesta en relación esa referencia con
la supresión de la que antes se hacía a la edad núbil, indicaría que la ley no
puede admitir el matrimonio entre púberes que no tengan el suficiente juicio
como para entender y querer el compromiso matrimonial; y, puesta en relación
con la igualdad, no referida ya solo a los ya casados, indicaría que no pueden
establecerse diferencias por razón de sexo en las condiciones para contraer
matrimonio.
Pero aquí no habría limitación alguna a la libertad del legislador para prever y
regular uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo, puesto
que lo inconstitucional sería calificarlas como matrimonio. ¿Con base a qué
podría entenderse que el legislador no puede prever instituciones diferentes a
la matrimonial? La Constitución impondría al legislador la subsistencia de la
institución matrimonial, conceptuada como una unión sin libre ruptura -en la
medida que la voluntad no es sufiente para su disolución, la que solo se
produce por las causas previstas en la ley de acuerdo con el artículo 4- entre
dos personas de sexo diferente, que es la que se garantiza, pero sin excluir
que puedan existir otras del mismo tipo entre personas del mismo sexo.
Ahora bien, la premisa que conduce a esta conclusión dista mucho de ser
incuestionable. Advirtiendo que no pueden esperarse afirmaciones en clave de
evidencia en este punto, sino, más que nunca, en clave de mayor o menor
plausibilidad, se puede poner de manifiesto dudas razonables sobre la
plausibilidad de la interpretación que se acaba de exponer del sentido de la
expresión "matrimonio" en el artículo 4. y esas dudas obligan a indagar más a
fondo en el esclarecimiento del sentido de tales expresiones.
Ante todo, habría que empezar advirtiendo, por si hiciera falta, que no es, en
modo alguno, evidente ni, por tanto, incuestionable, que el concepto de
matrimonio incluya la diferencia de sexo entre los contrayentes, del mismo
modo que no incluye la nota de monogamia ni la de exogamia. Sí es obvio que
estamos hablando de una unión entre personas497, y también lo es que, si ha
de ser diferenciable de las uniones libres498, ha de quedar excluida la libre
ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisión de uno de sus integrantes
sin necesidad de que concurra una justa causa -como se expone en el último
párrafo del artículo 4-, lo cual requiere necesariamente la intervención del
Derecho, es decir, de la sociedad jurídicamente organizada, sin la cual solo
habría uniones libres.
Según lo anterior, habría que preguntarse si nuestra Constitución ha
incorporado o no elementos adicionales a los esencialmente constitutivos del
matrimonio, como institución diferente a la unión de hecho, unión entre
personas en la que queda excluida la libre ruptura. Para clarificar la respuesta a
esta cuestión sería conveniente precisar de qué estamos hablando. Me estoy
refiriendo al significado de la expresión "matrimonio" contenida en el artículo 4,
y no a cualquier límite que se desprenda de ese o de otros preceptos
constitucionales, a la libertad del legislador para regular el ejercicio del derecho
a contraer matrimonio. Pero no olvidemos que el contexto es un elemento
interpretativo de primer orden para esclarecer el sentido de las normas, lo cual
nos permitirá precisar si en esta Constitución -no en otra hipotética en la que se
mantuviera el derecho a contraer matrimonio, cambiando su contexto- han sido
incorporados o no elementos adicionales al constitutivamente ineludible de la
exclusión de la libre ruptura.
El respeto al libre desarrollo de la personalidad, puesto en relación con el
derecho a no contraer matrimonio, entendido como autonomía de la voluntad,
requiere que no se desconozcan la libertad de elección entre el matrimonio y la
unión de hecho, esto es, el derecho a romper libremente una unión que no
haya sido contraída como matrimonial, prestando consentimiento inequívoco en
este sentido, para lo cual es necesario que la ley regule muy claramente cuál
es la forma que ha de revestir la prestación de ese consentimiento. Pues bien,
de esto se desprende que el matrimonio constitucional no puede no ser sino
una unión formalmente constituida, siendo inconstitucional la admisión de
matrimonios tácitos, derivados de la continuación de la convivencia durante un
cierto tiempo.
497
A. De La Hera parece entrever que, si del concepto de matrimonio se extrae su ordenación
a la procreación, puede llegar a abarcar uniones que no sean entre dos seres humanos, pues
afIrma: "Si no hay tendencia a la prole, e! matrimonio se transforma en la unión de dos
personas que desean una vida en común, afectiva, sexual y socialmente hablando, y no hay
necesidad de exigir que se trate de personas de distinto sexo (...) Este cambio de naturaleza
del matrimonio -que se produce en e! mundo de hoy, no solo en las conciencias de amplios
sectores sociales, sino incluso en los ordenamientos jurídicos de determinados Estados- nos ha
de llevar a uno de estos dos caminos:
o se conserva el matrimonio como lo han confIgurado por siglos sus notas esenciales, y las
nuevas situaciones de unión personal reciben otro nombre, o consideramos evaporado e!
sentido romanocristiano de! matrimonio y aceptamos que esta palabra signifIca hoy algo nuevo,
por ejemplo, la unión estable de carácter afectivo entre dos seres humanos (de momento,
porque incluso este último requisito puede llegar a desmoronarse en e! futuro), que en virtud de
la misma tienden a establecer una convivencia familiar". DE LA HERA, A. La definición del
matrimonio en el ordenamiento juridico españoL ADEE, 1992, p. 14.
498
No ha faltado quien haya sostenido que el matrimonio no tiene por qué ser algo distinto de la
unión libre. Vid. DE REINA, V. Y MARTINELL, J.M. Las uniones de hecho. Madrid, 1996, pp. 44
a 46.
¿Podemos, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el
concepto constitucional, como significado de la expresión "matrimonio",
contenida en el artículo 4? Pensemos que, si de la Constitución desapareciera
la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sería, por lo menos, dudoso
que la ley no pudiera admitir que la prolongación durante un cierto tiempo de la
convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de
considerar contraído el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para
evitar ese efecto bastaría con separarse antes de completar ese plazo, con lo
que no se negaría el derecho a no contraer
.4atrimonio. Parece, pues, evidente
que la forma solemne integre el significado de la palabra "matrimonio",
empleada en el artículo 4, teniendo en cuenta ese contexto; más aún, si el
propio texto constitucional reserva a ley la regulación de la forma matrimonial.
Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el
matrimonio (artículo
MIà se deriva M>
ue P‘9‚¡> inconstitucional R_s{s€ la poligamia
como la poliandria, por cuanto implicaría la desprotección de la primera unión
familiar matrimonial, así R…€
mo la endogamia PY
ntre M{•ienes integran P]
a familia
nuclear, por cuanto esto podría desatar una competencia entre sus integrantes
para lograr casarse entre ellos, que desprotegería a esa familia frente a las
actuaciones de sus integrantes con ese objetivo. Si se suprimiese ese mandato
de protección a la familia, no habría inconveniente constitucional en admitir y
calificar como matrimonios uniones sin P]
ibre ruptura entre quienes integran la
familia nuclear o no prever en forma absoluta el impedimento de vínculo
matrimonial previo. Por lo tanto, también sería ahora este contexto el que nos
permitiría considerar incluidas en el concepto constitucional de matrimonio las
notas de exogamia y .4onogamia.
¿Algo parecido podría afirmarse de la "plena igualdad jurídica", con la que se
tiene G±9•/] ho .>contraer
matrimonio, sin que
quepa
distinción alguna por .•tƒ³>
de sexo entre P]
os contrayentes, como R…€
ntexto inmediato de la expresión
"derecho a contraer matrimonio"? Sin esta exigencia, como antes expliqué, solo
podría acudirse a la cláusula general de prohibición de la discriminación por
razón de sexo, siendo en tal caso posibles diferencias de trato, que superasen
el test estricto que se impone para estos casos.
Por lo hasta aquí expuesto, se puede afirmar que el concepto constitucional de
matrimonio es el de una unión formalmente constituida, sin libre ruptura, entre
personas con aptitud para contraerlo, que no integran una familia nuclear, que
la ley ha de regular sin distinciones por razón de sexo. Si los contrayentes son
o han de ser de sexo diferente es lo que falta por precisar.
Si tan obvio fuera que la diferencia
de sexo es otro de los elementos -o, acaso,
junto a la exclusión de la libre ruptura, el otro elemento esencial- del concepto
de matrimonio, deberíamos preguntamos por qué razón se hizo una referencia
al hombre y la
quiso advertir que su concepto de matrimonio incorporaba la diferencia de sexo
entre los dos contrayentes?
Antes de entrar en el análisis de los distintos elementos que pueden integrar el
concepto constitucional de matrimonio, se había indicado una posible doble
función de esa referencia. Con ella se podía estar tratando de incidir no en la
cuestión de si la diferencia de sexo es uno de los elementos que integran el
concepto constitucional de matrimonio, sino en la de la capacidad para
contraerlo. Y esto en un doble sentido: por un lado, aclarando que no basta con
haber alcanzado la pubertad para que se tenga constitucionalmente
garantizado el derecho a contraer matrimonio, tras de la falta de referencia a la
edad núbil; y, por otro, que no podía la ley establecer una capacidad diferente
para contraer, por razón de sexo, puesto que la igualdad ya no iba referida solo
a los derechos y deberes de los cónyuges, sino al hombre y la mujer, es decir,
también, a los que todavía no lo fueran. Si estas fueran las razones, o si solo
este fuera el sentido de esa referencia al hombre ya la mujer, tanto podría
defenderse que la diferencia de sexo no integra el concepto constitucional de
matrimonio, como que sí lo integra.
Pues bien, ya antes se advirtió que era, por lo menos, dudoso que el sentido de
esa referencia al hombre y la mujer fuera el indicado y, mucho menos, que solo
fuera ese el sentido que se le pretendió dar, ni el que objetivamente puede
establecerse.
Afirmar, por un lado, que con esa referencia se pretende aclarar, no
contemplada la referencia a la edad núbil, que la ley no podía admitir el
matrimonio entre quienes, aun habiendo alcanzado la pubertad, no tuvieran la
suficiente madurez psíquica como para poder asumir libre y conscientemente
los derechos y deberes del matrimonio, sabe a poco como explicación de la
referencia al hombre y a la mujer, sobre todo, porque por otras vías podría
llegarse a la misma conclusión: violaría el libre desarrollo de la personalidad y
el mandato de velar por el interés del niño, una ley que admitiese el matrimonio
entre quienes no hubiesen alcanzado esa madurez de juicio. Por lo tanto, se
corre el riesgo de hacer irrelevante esa referencia, si limitamos de esta manera
su sentido.
Afirmar, por otro lado, que con la referencia al hombre y la mujer se pretendió
que la exigencia de "plena igualdad jurídica" no abarcas e solamente al
matrimonio in Jacto esse (el estatuto de los ya casados), sino también al
matrimonio in fteri, puede tener más sentido, pero se queda muy lejos de la
cuestión central. Además, en ningún momento del proceso de elaboración de la
norma se puso de manifiesto que fuera ese el sentido principal y, mucho
menos, el único, que tenía esa referencia. En lo relativo a la igualdad, parece
que la intención del constituyente era excluir cualquier diferencia de trato entre
cónyuges por razón de sexo, frente a la infamante tradición de sometimiento de
la mujer a la potestad de su marido. Esto es, se trató de asegurar tanto la
igualdad en el estatuto matrimonial, de los ya casados, como controlar posibles
diferencias de trato en lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio, con
la cláusula general de igualdad y no discriminación por razón de sexo, aplicable
sin necesidad de referirse al hombre y la mujer en el articulo 2.2 de la
Constitución499. En términos actuales esto se traduce en que las diferencias
que eventualmente se establezcan en este punto habrán de superar el
escrutinio más estricto, tanto por tratarse de un criterio de diferenciación de los
explícitamente mencionados entre los sospechosamente discriminatorios, como
por afectar al ejercicio de un derecho fundamental500,
En esa referencia hay que ver, por lo tanto, una prescripción sobre la diversa
identidad sexual de los contrayentes, Que se trate de un requisito o de un
elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitación de
la garantía constitucional de la institución, o de varias de estas cosas a la vez
es otra cuestión, en la que he de entrar inmediatamente. Me parece que la
preguna clave es qué sucedería si del artículo 4 se pudiera concluir que el
constituyente se limitó a reconocer implícitamente el derecho a contraer
matrimonio, sin hacer referencia al hombre y la mujer, por hacerlo ya los
tratados internacionales sobre derechos humanos. Son varias las respuestas
que se obtienen, a partir de otras tantas cuestiones.
La primera y más elemental, pero no por esto menos significativa, es precisar si
el legislador podría, en tal caso, admitir el matrimonio solo entre personas del
mismo sexo. La respuesta no puede ser sino la negativa, de forma rotunda.
Estaríamos ante una clara diferencia de trato por razón de sexo, que sería
discriminatoria. Tratándose de una diferencia de trato que toma uno de los
criterios sospechosos de discriminación y afectando al ejercicio de un derecho
fundamental, a tenor de la cláusula de prohibición de discriminación, procedería
aplicar el escrutinio más estricto, es decir, el de la alternativa menos gravosa,
para considerar justificada esa diferencia de trato.
Pues bien, la exclusión del matrimonio entre dos personas de sexo diferente no
superaría ni siquiera el test menos estricto, es decir, el de mera racionalidad,
499
En el segundo párrafo de! artículo 2.2 de la derogada Constitución de 1979 se precisó que:
"El varón y la mujer tienen iguales oportUnidades y responsabilidades. La ley reconoce a la
mujer derechos no menores que al varón". En la vigente Constitución de 1993, tal referencia ya
no aparece.
500
Así ocurrió con la reforma del inciso 1 del artículo 241 de! Código Civil, cuando se
contemplaba una diferencia de edades para contraer matrimonio entre varón y mujer, en caso
de dispensa judicial de la impubertad. Recurriendo a la cláusula general de prohibición de
discriminación por razón de sexo se llega también a la plena igualdad en lo relativo al requisito
de edad para contraer matrimonio. Si e! escrutinio ha de ser e! más estricto, quiere esto decir
que solo se salvará la diferencia de trato si esta es la alternativa menos gravosa para satisfacer
una finalidad no contraria a la Constitución. Si, tras la supresión de la referencia a la edad núbil,
e! criterio al que debe atender e! legislador al regular la capacidad para contraer matrimonio es
la madurez de juicio de los contrayentes, para poder asumir libre y conscientemente e! estatuto
matrimonial, no parece fácil que superase ese test una ley que requiriese para la mujer una
edad inferior que para e! hombre, en función de la diferente llegada a la madurez fisiológica
para la procreación. Adviértase que esto discriminaría tanto a las mujeres que a esa edad
mínima, a la que los varones no pueden contraer matrimonio, no hubieran alcanzado la
madurez de juicio suficiente, por cuanto verían lesionado e! libre desarrollo de su personalidad,
como a los varones que antes de llegar a la edad mínima para ellos, pero teniendo ya la
establecida para las mujeres, tuvieran ya la suficiente madurez de juicio.
Era bastante cuestionable que esta diferencia de trato superase ese control estricto. En ese
sentido, resulta contrario a la prohibición general de discriminación por razón de sexo, una
norma que no se limitase a establecer la mísma edad mínima para contraer matrimonio, sin
establecer diferencia por razón de sexo; edad que debería no ser inferior a aquella en la que
normalmente han alcanzado la madurez de juicio suficiente cualquier persona, es decir,
también aquellas que por su sexo pudieran tardar algo más en conseguirla.
puesto que no cabe imaginar que esa distinción persiga la realización de un fin
no inconstitucional.
¿Cuál podría ser la razón por la que uno solo pudiera casarse con otra persona
de su mismo sexo? .
Ni siquiera como medida de acción positiva, es decir, como discriminación
positiva a favor de la normalización de la homosexualidad en pareja estable,
podría salvarse esa exclusión del matrimonio entre dos personas de sexo
diferente, puesto que negaría la posibilidad de unirse excluyendo la libre
ruptura a personas cuya unión resulta socialmente más útil, puesto que solo
entre ellas cabe la procreación, es decir, el recambio generacional. Por lo tanto,
se trataría de una discriminación indudablemente inconstitucional por arbitraria.
Y es que, una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio, la más mínima
exigencia de justicia o de igualdad impone no excluir que pueda ser contraído
por dos personas de sexo diferente, sin necesidad de referirse al hombre y la
mujer como titulares de ese derecho.
En consecuencia, desde este punto de vista, la falta de referencia al hombre y
la mujer no tiene por qué significar que el constituyente quisiera dejar en duda
que estos no debían quedar excluidos del derecho a contraer matrimonio.
Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaración, que nos sitúa ante la
segunda cuestión: ¿todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente
garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que, una cosa es que sea
una exigencia del Estado democrático y social de Derecho mismo que, si
reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitado a las parejas
integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en
el párrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la
mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a
parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la
madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los
derechos y deberes recíprocos de los cónyuges, si se dan las condiciones de
monogamia y exogamia, que resultan del mandato de protección a la familia,
contenido en el artículo 4.
Esa madurez es requisito constitucional imprescindible, pero no
necesariamente suficiente para, sin más, entender reconocido a dos personas
de sexo diferente el derecho a contraer matrimonio entre sí. La ley, al regular la
capacidad (en sentido amplio) para contraedo, puede establecer impedimentos,
siempre que no violen el contenido esencial de este derecho. Pues bien, si el
fundamento por el que solo el hombre y la mujer -y no dos personas del mismo
sexo- tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio
consiste en que solo ellos están en condiciones de procrear, es decir, de
generar hijos comunes, la conclusión que se impone es que el legislador sí
podría hacer de la falta de condiciones de procrear de la pareja una condición
de validez del matrimonio501. Por lo tanto, esa referencia al hombre y mujer ha
501
Y de hecho así se ha previsto, cuando se dispone en el inciso 7 del artículo 277 del Código
Civil que es anulable el matrimonio "de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de
celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la
impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula
sexual".
de ser comprendida en positivo, es decir, en el sentido de que dos personas del
mismo sexo si tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer
matrimonio. Es decir, la norma del artículo 4 puede leerse en el sentido de que,
con los límites que la protección a la familia exija (exogamia y monogarnia),
solo todo hombre y toda mujer tienen derecho a contraer matrimonio.
La tercera cuestión, que habría planteado el eventual reconocimiento del
derecho a contraer matrimonio sin hacer referencia al hombre y la mujer,
consistiría en precisar si, en tal caso, podría ser considerada discriminatoria y,
en consecuencia, inconstitucional la ley que admitiese el matrimonio solo entre
dos personas de sexo diferente, excluyendo la posibilidad de que también
pudieran contraerlo dos personas del mismo sexo. Nuevamente estaríamos
ante una diferencia de trato por razón de sexo -por ser hombre uno no puede
casarse con otro hombre, y por ser mujer una no puede casarse con otra
mujer-, que afecta al ejercicio de un derecho fundamental, por lo que habría
que aplicar el escrutinio más estricto para que no fuera considerada
discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional.
Pues bien, ahora sí la referencia al hombre y la mujer en los tratados
internacionales sobre derechos humanos y el artículo 3 de la Constitución nos
muestra toda su virtualidad: excluir el juego de la cláusula general de no
discriminación por razón de sexo, contenida en el artículo 2.2, de forma que, en
ningún caso, se vea forzado constitucionalmente el legislador a admitir el
matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Lo cual es tanto como decir
que, mientras no se suprima esa referencia al hombre y la mujer, el legislador
(positivo) podrá limitarse a reconocer el derecho a contraer matrimonio entre
personas de sexo diferente, sin que por el juego del principio de igualdad, ni de
la prohibición de discriminaciones por razón de sexo, pueda el Tribunal
Constitucional (legislador negativo) abrir la institución matrimonial a las
personas del mismo sexo.
Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que se contiene
en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artículo 3 de la
Constitución, es lo que permite entender, en primer lugar, que el matrimonio
solo está constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos
personas de sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningún caso, está
constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo dos personas del
mismo sexo, tampoco para el caso de que, atendiendo a la legislación sobre
capacidad e impedimentos para contraer matrimonio y sobre filiación adoptiva o
derivada de prácticas de fecundación asistida, resulte discriminatoria la
diferencia de sexo que entraña mantener el matrimonio solo entre dos
personas de sexo diferente.
De acuerdo con ello e interpretando el artículo 4 con los tratados
internacionales sobre derechos humanos en la forma que se ha propuesto
aquí, resulta que en ellos se reconoce el derecho a contraer matrimonio, pero
con una doble incidencia respecto del principio de igualdad sin discriminación
por razón de sexo, contenida en el artículo 2.2. Por una parte, de la exigencia
de "plena igualdad jurídica" se estaría siendo más estricto en la igualdad en la
capacidad para contraer matrimonio yenlos derechos y deberes de los
cónyuges, lo que resultaría de acudir a la cláusula general de no discriminación
por razón de sexo, ya que la plenitud de la igualdad jurídica puede ser
interpretada en el sentido de que quedan prohibidas, sin más, cualquier
diferencia de trato en este punto por razón de sexo, sin tener que analizar si
están o no justificadas.
En cambio, por otra, con la referencia al hombre y la mujer se está dejando de
lado lo que pudiera resultar de la prohibición de discriminaciones por razón de
sexo del artículo 2.2, por cuanto se está diciendo que, en ningún caso, será
inconstitucional mantener el matrimonio reservado a las uniones entre dos
personas de sexo diferente, ni siquiera aunque resultara discriminatoria la
exclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo, en función de la
regulación que hiciera el legislador de la capacidad para contraer matrimonio,
en relación con la legislación sobre filiación derivada de la fecundación asistida
o de la adopción502.
Finalmente, considero que ninguna implicación se deriva de esta conclusión
para la cuestión del matrimonio del transexual, tal y como está planteada
actualmente en nuestro Derecho. Que el legislador no pueda admitir como
matrimonios uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo nada
nos dice acerca de si, exigiendo la ley que los contrayentes sean de sexo
diferente, pueden los transexuales contraer matrimonio. Es más, la no
exclusión del derecho del transexual a contraer matrimonio con persona de
sexo legal diferente, atendiendo a su nueva identidad sexual, no es sino
confirmación de esa exigencia de diversidad sexual de los contrayentes; por lo
que no es cierto que para reconocer al transexual el derecho a contraer
matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo sea necesario que,
previamente, se admita el matrimonio homosexual.
Qué duda cabe que si se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo,
al transexual no podrá serIe negado el derecho a casarse, con persona de su
502
Vid. RUBIO CORREA, MMcial. Estudios de la Constitución politira de 1993. PUCP, Lima,
1999, p. 54;
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 18.
Dentro de esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en sendas
mismo o de diferente sexo. La verdadera cuestión a resolver en este tema, que
solo se plantea, es la de saber si, exigiendo la ley diferente identidad sexual de
los contrayentes, y admitido el derecho a obtener la rectificación de la mención
de sexo en el Registro Civil, ya sin más deben ser admitidos a contraer
matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo, o si es necesario que
la ley lo admita expresamente. No entraré en esta cuestión ahora, puesto que,
desde mis premisas, su solución no afecta el concepto constitucional de
matrimonio, sino a la actual regulación legal del ejercicio de este derecho, que
sí exige la diversidad sexual en los contrayentes503.
3. La promoción del matrimonio y la reserva legal de su regulación y disolución
Como se ha expuesto, en el sistema constitucional la familia es una sola, sin
considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo dispuesto por la
Constitución de 1979 que sentaba el principio como de protección del
matrimonio -por lo que se sostenía que la familia que se protegía era la de base
matrimonial-, la Constitución actual postula -en el segundo párrafo del articulo
4- el principio de promoción del matrimonio.
Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la
conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de
convalidación. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir
en un procedimienVP€
sencillo
‰C Ð y no costoso que justamente facilite su
celebración; para lo segundo, el régimen de invalidez del matrimonio debe
gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de propender a la
conservación del vínculo y al reconocimienVP€
de sus
‡M Ð efectos si se contrajo de
buena fe.
503
Resulta interesante citar los pronunciamientos divergentes que existen en la Dirección
General del Registro Nacional de España. Por una resolución de 2 de octubre de 1991
n -rD>42PY
esta
revocó e! auto de! juez encargado de! Registro Civil, que había autorizado e! matrimonio de un
transexual operado, cuya mención registral sobre su identidad sexual había sido rectificada-rDà
consideró que la rectificación registral no implica derecho a contraer matrimonio de acuerdo
con su nuevo sexo legal.
"Se trata de un cambio sexo (...) que solo produce un cambio social de! sexo que por sí mismo
no faculta al interesado, mientras no se decida otra cosa judicialmente, a contraer matrimonio
con otra persona de su mismo sexo fisico. La supresión de las características morfológicas de!
sexo masculino, por más que vaya acompañada de un tratamiento médico para aparentar e!
sexo femenino, no pasa de ser un remedio artificial que, sin en aras de! libre desarrollo de la
personalidad justifica que e! interesado sea socialmente considerado como mujer, no es
bastante para modificar su sexo biológico que es e! decisivo desde e! punto de vista del
derecho a contraer matrimonio". En cambio, por otra resolución de 8 de enero de 2001, admitió
e! matrimonio de un transexual. Tras considerar que la prohibición de contraerlo no constituía
doctrina jurisprudencial, ha considerado suficiente la diferencia de sexo legal de los
contrayentes para autorizar su matrimonio, aunque su sexo genético sea e! mismo, con base
en que la sentencia que autorizó en su día e! cambio de la mención de sexo en e! Registro Civil
es firme y no contiene limitación alguna sobre la capacidad para contraer matrimonio. "Si e!
principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artículo 10-1 de la Constitución
justifica, tras e! síndrome transexual, la correspondiente operación quirúrgica y e! tratamiento
médico oportuno, e! cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las cosas a medio
camino, creando una situación ambigua al modo de reconocimiento de un tercer sexo, si no se
entendiera que ese cambio de sexo habría de ser efectivo en todos sus ámbitos".
Citadas por GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Ob. cit., pp. 57 Y 58.
NE,I94]Ðó,5 >
Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vínculo
matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Tal
preferencia advierte que en nuestra Constitución no se ha adoptado la teoría de
la equiparación al estado matrimonial, según la cual, la unión de hecho produce
los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue
la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de
amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevada a la categoría
matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando
puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y
singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos
efectos personales y patrimoniales.
Surgiendo de la unión de hecho una familia, esta merece la protección que
confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitución504. En ese mismo
sentido, el Tribunal Constitucional español, de manera reiterada, ha precisado
que no podría considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en
todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no
matrimoniales", porque para el orden constitucional español "el matrimonio y la
convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es
una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y
de la mujer a contraedo un derecho constitucional, cuyo régimen jurídico
corresponde a la Ley por mandato constitucional"505, por tanto, la protección de
la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen
extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni
con el mismo alcance y derechos"506, por no ser idénticos el matrimonio y la
unión de hecho propiamente dicha.
De ello, se concluye que la protección jurídica de la familia que ordena el
artículo 4 comienza, pues, por la debida promoción jurídica del matrimonio a la
que obliga la misma disposición constitucional, favoreciendo con ella lo más
posible una estabilidad jurídica del vínculo que refleje adecuadamente lo
imperecedero e indeleble del nexo biológico -necesariamente además siempre
personal, tratándose de seres humanos- que subsiste entre las personas por
razón de la generación.
De otra parte, este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio
-contenido también en el párrafo final del citado artículo 4-, y significa que el
matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil;
estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar los efectos
matrimoniales previstos en la legislación. Ello no impide que en la ley se
contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final
siempre se lo celebrará secundum legem. Así, puede contemplarse una
manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en
determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos
requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in
504
Cfr. PLÁCIDO V. AJex F. Ob. cit., pp. 24-25.
Sentencia de! Tribunal Constitucional 184/1990 de! 15 de noviembre, citada por MARTÍNEZ
LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. Ob. cit., p. 22
506
RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Ob. cit, p. 110.
505
extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contraído para regularizar
una unión de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una
confesión religiosa reconocida, en los términos acordados con el Estado, como
productora de los efectos civiles.
Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de
separación y de disolución del matrimonio507 -tratado igualmente en el último
párrafo del artículo 4-, no pudiéndose sostener que la promoción del
matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y
reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que establezca la
ley.
En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio
determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos.
Resulta de esta manera definido, a nivel constitucional, que la regulación del
matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que,
también es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los
que se produce su disolución.
Se trata de un régimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurídico al
matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley; dentro del cual es
perfectamente lógico que las causas de separación y disolución del vínculo
matrimonial sean también reservadas a la ley.
El anotado régimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es
incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia Católica
como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú,
por lo que le presta su colaboración; por cuanto, en el mismo articulo 50 de la
Constitución de 1993 yen concordancia con la libertad de religión, el Estado
respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con
ellas508. Vale decir, la vigencia del único y obligatorio régimen civil sobre el
matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el
reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el
articulo 360 del Código Civil, según el cual "las disposiciones de la ley sobre el
divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus efectos
civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone".
En relación con la libertad de religión, el Estado no puede imponer a todos los
miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una
concepción religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las creencias
religiosas afectan a las conciencias de las personas. Pero el Estado no puede
507
Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separación y
disolución del matrimonio es programático. Una norma constitucional programática consiente
un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentará
cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la
extensión del programa, que queda a la apreciación del legislador. Este tipo de normas admiten
su referencia en la interpretación para identificar los alcances de la disposición legal.
508
El artículo 50 de la Constitución de 1993 dispone que: "Dentro de un régimen de
independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante
en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado
respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas".
legislar en función yen relación con la protección de las creencias de una parte
de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos
puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de
una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o
de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no
tenga el mismo grado de libertad que los demás ciudadanos, si no violan las
leyes.
En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado
debe tener inicialmente un ordenamiento jurídico unitario. Un ordenamiento
jurídico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias
religiosas, sería una violación de la Constitución en su articulo 2, numeral 2:
"Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole". Y dentro de la misma
Constitución al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artículo
50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situación social y
constitucional legítima la de un pluralismo religioso (artículo 2, numeral 3), el
Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia
que no sea la puramente civil; ni un ordenamiento plural en el que todos no
tengan el mismo grado de libertad.
El Estado, en su ordenamiento jurídico matrimonial, no puede admitir más que
un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y
estabilidad de la familia, basándose en las exigencias del bien común y
respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar
un matrimonio y constituir la familia según su conciencia. Pero no puede
imponer un modelo de matrimonio ni familia basado en unas determinadas
creencias religiosas, ni puede tampoco admitir unos modelos de familia o
matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldtía a
establecer una discriminación jurídica basada en motivos religiosos.
El Estado no puede, en su legislación, impedir que determinados ciudadanos
no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompería y
destruiría la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden
contraer matrimonio indisoluble. No lo podrían si el Estado obligatoriamente
impusiera la disolución del matrimonio en determinados casos. El vínculo
matrimonial será disoluble si los contrayentes lo quieren y se cumplen
determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece
una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente
permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurídicos
que ella determine y que los demás respeten el derecho que de esa ley deriva
a aquellos que la quieren aplicar para sí.
Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 años no
exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina.
Concede unos derechos a los que tienen 18 años, pero no exige que ejerciten
todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado
determina u otorga unos derechos; pero nadie está obligado a hacer uso de
esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas
obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que básicamente
permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho
lo hagan o no, deja a la discreción de los interesados. El Estado legisla
igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo.
Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de él.
Una regulación sobre el matrimonio en nuestros días no puede ignorar la
existencia de un número considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no
quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer también
a estos matrimonios un remedio, una solución. Por ello, el divorcio debe
establecerse en casos de matrimonio que hubieran fracasado. Se constata un
hecho real y casi siempre dramático como son los matrimonios irremediable e
irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un cauce de
relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que el
mantenimiento de un lazo -desde el punto de vista positivo- que efectivamente
no representa ya nada.
Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no
debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los
matrimonios rotos y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio
sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene,
por tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia. A
la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el
desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia. Lo
que pretende es solamente dar una solución a aquellos matrimonios que estén
rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su
existencia.
En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio, sino
causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la realidad y
se sanciona tal extinción con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no
puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino
que sabe que si su relación matrimonial se rompe, se destruye, se extingue
realmente, la ley no ignorará tal hecho real, sino que lo sancionará legalmente
mediante el divorcio.
III. La infancia, la maternidad y la ancianidad, y su protección especial por la
sociedad y el Estado en caso de abandono
Bajo el mismo criterio, cabe ahora preguntarse por qué la infancia, la
maternidad y la ancianidad merecen un trato diferente, que no puede ser
considerado como discriminatorio, en el marco co
En cuanto a los alcances de la protección especial para el caso de los niños y
adolescentes, resulta ilustrativo citar el principio 2 de la Declaración de los
Derechos del Niño: "El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño"511.
Complementariamente, en su Observación General 17 sobre el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos
ha precisado que las medidas de protección que deben adaptarse
corresponden ser determinadas por cada Estado "en función de las exigencias
de protección de los niños que se encuentran en su territorio al amparo de su
jurisdicción. El Comité observa a este respecto que esas medidas, aun cuando
estén destinadas en primer término a garantizar a los niños el pleno disfrute de
los demás derechos enunciados en el Pacto, pueden también ser de orden
económico, social y cultural. Por ejemplo, deberían adaptarse todas las
medidas posibles de orden económico y social para disminuir la mortalidad
infantil, eliminar la malnutrición de los niños y evitar que se les someta a actos
de violencia o a tratos crueles o inhumanos o que sean explotados mediante
trabajos forzados o la prostitución; o se les utilice en el tráfico ilícito de
estupefacientes o por cualesquiera otros medios. En la esfera cultural, deberían
adaptarse todas las medidas posibles para favorecer el desarrollo de la
personalidad del niño e impartirle un nivel de educación que le permita disfrutar
de los derechos reconocidos en el Pacto, en particular la libertad de opinión y
de expresión. Además, el Comité desea señalar a la atención de los Estados
Partes la necesidad de que en sus informes incluyan datos sobre las medidas
adoptadas para garantizar que el niño no participe de manera directa en los
conflictos armados"512.
Respecto de la protección especial de la maternidad, los tratados
internacionales sobre derechos humanos resaltan