Conducta humana
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
Tere Jordán
TEORÍA DEL DELITO
16/03/21
Teoría del delito
Está conformada por el estudio de los presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben
concurrir para determinar la punibilidad de una conducta como delictiva. Responde a la pregunta ¿qué
elementos se tienen que reunir para configurar un delito?
Teoría porque la doctrina lo ha deducido de una cantidad de hechos prácticos. La respuesta doctrinaria a
qué es un delito tiene muchísima importancia práctica, puesto que en cualquier delito se tiene que
reconocer la estructura doctrinaria del delito.
Responde a la necesidad de permitir una jurisprudencia racional, objetiva, igualitaria, de modo que
contribuya de forma esencial a garantizar la seguridad jurídica. Sin embargo, todo el desarrollo del
pensamiento dogmático en el ámbito penal tiene por finalidad la solución razonable y justa de un caso
concreto de la vida real.
Delito
Toda conducta típica antijurídica y culpable.
En todo hecho delictivo es necesario probar cada uno de estos elementos (Doctrina dominante).1 El
Código Penal chileno reconoce dichos elementos: Art. 1 “Es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser
que conste lo contrario”.
Elementos del delito
1.
2.
3.
4.
Conducta humana
Tipicidad
Antijuricidad
Culpabilidad
Sin embargo, algunos autores consideran que los elementos son tres, dado que la conducta formaría parte de la
tipicidad. Ahora bien, hablar de cuatro elementos constitutivos de delito tiene un fin pedagógico ya que el delito en
sí es unitario.
1
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Teoría del delito
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I. CONDUCTA HUMANA
1. CONCEPCIONES DOCTRINARIAS
La pregunta para responder es: frente a un hecho que causa daño, ¿se debió o no a una actuación humana?
a) Concepción causalista de la acción
Realización u omisión voluntaria de un movimiento corporal que produce un cambio en el mundo
exterior (resultado), perceptible por los sentidos, que se encuentran conectados entre sí por una relación
de causalidad. El concepto de acción es predominantemente objetivo: La naturaleza subjetiva de la
finalidad o propósito que anima al agente, le impide ser parte integrante de la acción, la cual es concebida
con carácter eminentemente objetivo. Predominantemente y no totalmente porque para los causalista la
acción igual tiene dos componentes:
i.
Elemento Subjetivo: Impulso de la voluntad. Acción que se manifiesta como impulso
de la voluntad (o volitivo) que gatilla un movimiento corporal que tiene lugar en el
mundo lugar externo → causa.
ii.
Elemento objetivo: Contenido de la Voluntad. Movimiento corporal (s) voluntario que
causa una modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos2 → efecto
Esta concepción surge porque en la época estaba de moda el paradigma3 causal explicativo: toda la
realidad se puede explicar sobre la base de causa y efecto.
El carácter voluntario del movimiento corporal se reduce y limita, única y exclusivamente, a afirmar la
concurrencia de una simple y mera voluntad de causar → comprobar la existencia de una inervación
muscular voluntaria. → el solo impulso de la voluntad es suficiente para afirmar que el movimiento
humano, simple o complejo, constituye una auténtica acción.
En consecuencia, el objetivo, meta o propósito, el hacia donde se dirige el sujeto, si bien es algo que
existe, no es parte integrante del concepto de acción, y sólo cobrará importancia jurídico-penal en el
ámbito de la culpabilidad (cuarto elemento).
Beling y Von Liszt postularon dicha definición de acción influenciados por el positivismo naturalista y como
reacción a la teoría hegeliana de la imputación.
3 Paradigma: modelo explicativo
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b) Acción según la concepción final
Hanz Welzel, en 1931 publicó un artículo causalidad y acción. Una de sus principales ideas fue oponerse
a la división reinante de la separación entre la voluntad y el contenido de dicha voluntad. El cuestionó la
concepción causal explicativa que hasta ese momento predominaba.
La acción se define no solo por su poder causal, sino además por la capacidad que todo hombre posee,
sobre la base de su experiencia., para supra determinar el suceder causal conforme a ciertos fines, metas
u objetivos. Es decir, la acción humana está conformada por una finalidad o contenido de una voluntad
que determina y orienta los movimientos simples o complejos que se desarrollan en el mundo real
externo.
La acción humana se caracteriza porque su protagonista tiene inteligencia, voluntad y conciencia. En
consecuencia, no puede limitar la acción al mero impulso volitivo. Lo característico del actuar humano
es la finalidad. La acción no comienza y termina con el impulso volitivo.
Concepto de acción
Conducta humana que, sobre a base de un fin propuesto, se expresa en un movimiento corporal y en el
uso de medios de acción seleccionados y dirigidos hacia su consecución.
Elementos de la acción
También tiene dos elementos componente subjetivo y objetivo. La gestación de la idea y resolución de
la acción tiene lugar en el plano subjetivo del actor. La materialización de la acción, en cambio, se
desarrolla en el plano objetivo, en el mundo real-externo. La diferencia está que, para los finalistas, el
elemento subjetivo está dado por el objetivo:
i.
Elemento subjetivo:
Es la finalidad: Es aquella voluntad de realización del hecho mediante la dirección de un proceso causal
externo desde y hacia un fin propuesto, gracias a la capacidad del hombre de supra determinar, dentro de
ciertos límites, el suceder causal de acuerdo con su experiencia. Es el elemento subjetivo que anima y
comanda la acción es la finalidad4 (contenido o dirección de la voluntad). La actuación humana es siempre
final porque nada se hace si no es por un fin.
Concepto de finalidad: Finalidad: aquella voluntad de realización del hecho mediante la dirección de un
proceso causal externo desde y hacia un fin propuesto, gracias a la capacidad del hombre para, dentro de
ciertos límites, Supra determinar el suceder causal de acuerdo con su experiencia.
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El curso normal es:
a. Fin: El sujeto se propone una meta o fin que quiere lograr.
b. Discernimiento sobre los medios de acción para llegar a ese fin. Son los efectos o consecuencias
concomitantes previstos y aceptados por el autor. Desde y hacia el fin propuesto, situado
espaciotemporalmente en el futuro, el sujeto examina, sobre la base de su conocimiento y
experiencia, los pro contra de los diversos medios idóneos disponibles a su alcance para lograr
la meta.
a) Resolución de utilizar aquellos medios para llegar al fin. En definitiva, el actor selecciona y decide,
conforma a su proyecto, el comportamiento, medios e instrumentos de acción que estima
adecuados, no obstante, las consecuencias concomitantes que se pueden derivar, las cuales confía
en que no se producirán, o bien, cuenta con ellas en un grado de certeza o de probabilidad.
(*) La finalidad no se agota exclusivamente, con el fin o meta que se propuso el autor, sino que también
se extiende a todas aquellas consecuencias o efectos concomitantes derivados del actuar, previstos como
probables y con cuya producción contaban.
o
o
ii.
Ej: Lucía que tiene una cita y sale atrasada. Mientras va en la moto dice que tiene que pasar por una
zona donde normalmente hay gente. Si no bajo la velocidad, “puedo” atropellar a un peatón. Justo
se cruzó un peatón y lo atropelló. El atropello era una posibilidad, una realidad en potencia, pero
también fue acto. Este elemento puede estar o no.
La persona decide matar a la víctima. Escoge hacerlo con una pistola, una cierra, un martillo.
Elemento objetivo
El actor, sobre la base de su plan final, desarrolla en el mundo exterior un movimiento corporal (simple
o complejo) y hace uso de los medios e instrumentos de acción que espera le conduzcan a la consecución
de su objetivo final → son los movimientos corporales que el sujeto realiza en el mundo externo. Esto
coincide con los causalistas, solo que no es estos movimientos se comprenden por la finalidad y no por
el solo movimiento volitivo como en el caso de los animales.
o Ej: Si A voluntariamente dispara un arma de fuego y ocasiona a B una herida, ¿ha realizado A una
acción de lesiones? Depende. Si su finalidad era dar muere, su acción es homicida, aunque frustrada.
Si era herir, acción de lesiones. Si la finalidad era probar el arma, lo que realizó para mayor seguridad
en el campo, aunque la víctima estaba dormida entre los pastizales y no era visible, A solo habrá
ejecutado una acción de disparar y no habrá realizado acción dolosa, sería por tanto accidente.
o Enfermera que coloca, sin saberlo, una inyección moral a un paciente. Solo realiza una acción (final)
de inyectar. Pero no una acción de matar. Si bien el resultado ha sido producido causalmente por la
acción ejecutada, po4 no haber sido buscada o querida, no forma parte de la relación final.
El concepto de Welzel es mucho mejor. Esto que parece tan obvio, ¿cómo no lo vieron los causalistas?
No es que nieguen la importancia de la finalidad, sino que la reconocen en la culpabilidad (4to elemento).
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¿Qué sentido tiene estudiar el sentido de la finalidad en el último elemento? La concepción causal surge
porque en las ciencias, el paradigma causal explicativo estaba de moda. En cambio, con Welzel, lo que
estaba de moda eran las ciencias del espíritu (no es que él haya sido un genio). En un caso cualquiera, la
respuesta a una pregunta básica ¿qué acción realizó?, puede ser muy distinta dependiendo de la teoría a
la que se adscriba. El orden de los factores sí altera el producto.
Críticas
➢ Esta concepción causal de acción como inervación muscular no puede dar debida cuenta de una
conducta omisiva, en donde aquello está ausente
➢ Toda tentativa de un delito determinado supone, necesariamente, la consideración de un
elemento subjetivo que guía y hace inteligible el comportamiento objetivo del sujeto. De lo
contrario, es imposible conocer o determinar el sentido y alcance de una conducta considerada,
única y exclusivamente bajo una perspectiva puramente objetiva.
Si los causalistas lo estudian en el cuarto elemento, ¿qué importa si igual lo estudian? No da lo mismo y
por esto, se ha ido dejando de lado. Los abogados que llevan más de cuarenta años probablemente
estudiaron la concepción causal. Ej: Si A (estudiante) es sorprendido apuntando un arma de fuego en
dirección de B (una sala de clases con 30 alumnos), bajo una perspectiva meramente objetiva, no es
posible saber a ciencia cierta si la acción protagonizada por A estaba encaminada a matar, lesionar o
asustar. No lesiona a ningún ser humano, sino que destruye parte del equipo técnico. Ese es el hecho.
¿Qué acción realizó la persona?
➢ Si el objetivo era matar o lesionar a B, la conducta habría fracasado y jurídicopenalmente se habría configurado una tentativa de homicidio o lesión. O bien, si el
objetivo era asustar a la víctima, ésta se hubiera percatado, aquella meta se habría
consumado.
▪ Un causalista, diría, como única posible respuesta, ese señor ha realizado una
acción de daño porque ha destruido propiedad de ajena.
▪ Alguien con concepción final, diría: depende de su finalidad. ¿Qué pretendía,
cuál era la meta? ¿Matar a un alumno? ¿lesionar? ¿asustar? ¿dañar un bien de la
universidad? Cuatro posibles respuestas. Yo tengo que saber que finalidad tenía.
▪ Imagínese que un querellante o fiscal son partidarios de la teoría causal, podrían
iniciar el proceso en contra de A por delito de daños hasta que lleguen a
investigar el cuarto elemento y se den cuenta que están equivocados, diciendo,
¡ah, quería herir! Los finalistas, en cambio, no perderían el tiempo, analizarían
la finalidad en la acción5.
Es perfectamente factible que un imputado quiera mentir y engañar al fiscal. Como se trata de algo que tenía en
su cabeza como fin, es muy difícil dilucidar el verdadero fin del imputado. Esta dificultad siempre va a existir y es
tarea del Fiscal. ¿Cómo lo va a ser? Según el procedimiento penal, con la valoración de la prueba. A no ser que el
sujeto confiese, no hay ninguna máquina que me permita fotografiar la mente. Si el sujeto reconoce, la prueba está,
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Presupuesto lógico objetivo o Naturaleza de las cosas
Una cosa es ser finalista ortodoxo como Welzel que parten de una base: El derecho debe respetar
determinadas estructuras lógico-objetivas de la materia de su preocupación. Por lo tanto, el concepto de
acción que emplee el derecho debe, necesariamente, tener validez en el mundo real o vida extrajurídica:
el legislador penal no puede alterar la realidad de las cosas, tienen que reconocerlas tal cual. No puede
crear un concepto propio de conducta, sino que éste le viene dado por el ser o naturaleza de las cosas,
limitándose aquél sólo a valorarlo. Sin embargo, hay otro sector de la doctrina mucho mayor, que, si bien
no aceptan esta idea de Welzel, sí aceptan la estructura del delito planteada por él. ¿Por qué? Porque al
derecho penal solo le interesa algunos (no todos) de los factores reales concurrentes para estimar que un
determinado comportamiento pueda calificarse de acción. Un comportamiento en el que está ausente la
voluntad no puede ser considerado una acción humana, aunque, aquel movimiento corporal simple o
complejo haya sido realizado por un hombre.
Lo que sí es posible sostener, desde una perspectiva final, es que el legislador penal no puede crear un
concepto irreal de acción; que la realidad le impone respetar un mínimo, y que ella constituye un límite.
En esto están de acuerdo todas las concepciones. La diferencia está al momento de precisar si la
“voluntariedad” sólo implica la mera participación de la voluntad, en el sentido que el comportamiento
desarrollado por el individuo haya sido desencadenado, impulsado o gatillado por ella (concepción
causal); o bien, es necesario considerar no sólo el impulso volitivo, sino además el contenido de aquella
voluntad (concepción final). Para los finalistas no existe una voluntad en el vacío, “una voluntad de
cualquier cosa”. Jaime Náquira: Creo que el legislador penal lo que hace es seleccionar aquellos elementos
que hay en la realidad que para él son relevantes, pero no tiene la obligación de tomar todos los elementos.
Lo que no puede hacer es distorsionar la realidad.
Casos de ausencia de Acción
Acciones aparentes
Hay acción
Basta la voluntad, no libertad
1) Estados de inconciencia
Dormición|Sonambulismo|Hipnosis
2) Movimientos reflejo
3) Movimientos automáticos
4) Impulsivas
5) Pasionales o corto circuito
6) solo elemento subjetivo
No hay acción
falta voluntad
X
X
✓ (sin reflexión)
✓ (reflexión rápida)
✓ Rápida. Considerar
individualidad
X (no hay acción de mero
pensamiento
sino el fiscal le cabe la presunción como prueba. Así, el trabajo del fiscal es mucho más complicado que el del
defensor.
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2. ACCIÓN APARENTE O AUSENTE
a) NO HAY ACCIÓN SI SOLO ESTÁ EL ELEMENTO SUBJETIVO.
Esto es un principio de derecho penal, el cual no tiene nunca excepción. No hay delito de mero
pensamiento. Usted puede tener el pensamiento más atroz, pero si solo se queda en su conciencia, el
derecho penal no lo va a perseguir. Existe la acción de pensar, pero son acciones que nacen y mueren
dentro del mundo subjetivo de las personas y no se proyectan al mundo real externo, son irrelevantes al
mundo del derecho.
b) NO HAY FACTOR SUBJETIVO (VOLUNTARIEDAD)
1) Estados de inconciencia
Actividad desarrollada por un sujeto en un momento en que su capacidad para percibir, retener o evocar
lo que tiene lugar en sí o del mundo que lo rodea, se puede encontrar comprometida en distintos grados
de intensidad o gravedad. Para el DP la acción supone que la persona esté consiente, despierta. Solo una
persona que está despierta puede ser dueña de sus actos. Es sentido común. Cuando nos enfrentamos
con estados de inconsciencia el tema se complica.
i.
Dormición; Estado físico- fisiológico transitoria donde la inconciencia caracterizado por el cese
temporal y parcial de la actividad sensorio-motriz vigil carencia de reacción eficaz a los estímulos
externos y por una ausencia de señales observables de conciencia. La persona que duerme se
mueve. Ej: mujer que aplasta al hijo recién nacido mientras duerme. Podría ser infanticidio o
imprudencia, puesto que no tenía conciencia de lo que estaba haciendo.
ii.
Sonambulismo: Estado en que el un sujeto dormido puede caminar y ejecutar diversos
movimientos de los que no tiene recuerdo durante la vigilia (amnesia). La persona se desplaza de
un lugar a otro sin ser consiente. Ej: Movimientos simples como botar un jarrón chino, “el que
quiebra paga”, la defensa dirá que botó el jarrón, pero no tuvo conciencia de aquello.
iii.
Hipnosis: Estado de inconciencia provocado artificialmente (parecido al sueño), que se
caracteriza por el aumento de sugestibilidad del hipnotizados (dependiendo de su personalidad),
como resultado de lo cual se le puede inducir a experimentar ciertas anormalidades sensoriales o
desarrollar determinadas conductas sugeridas por el hipnotizador. Hubo mucha discusión al
respecto6. Una escuela postulaba que la persona en hipnosis podía ser controlada por un tercero.
La otra, sostenía que no era tan así. Hoy en día se plantea que el hipnotizador, si no distorsiona
el escenario de la persona hipnotizada, no la puede obligar a hacer algo que vaya en contra de los
valores. Ej: El hipnotizador le entrega a una persona hipnotizada un arma, y esta mata su padre
a quien tenía enfrente. Esta experiencia llevó a la escuela a creer que el hipnotizador podía
dominar la voluntad de la persona. Sin embargo, la otra escuela postuló que eso no era así, porque
el hipnotizador le distorsionó el escenario: le dijo que estaba en un campo de batalla y tenía que
defenderse del enemigo.
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Entre la escuela de París y otra
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2) Movimientos reflejos
Reacciones corporales involuntarias, estructuradas sobre un arco nervioso, y en que un estímulo-impulso
externo actúa por vía subcortical periférica, pasando directamente de un centro sensorio a un centro
motor, sin intervención de la conciencia a que, a lo más y posteriormente percibirá el fenómeno. El
movimiento reflejo presenta dos características: reproducibilidad y su carácter bio-fisiológico e
impersonal. Toda vez que el movimiento reflejo es una mera y simple conexión mecánica entre un
estímulo y una respuesta, cada vez que un mismo estímulo provoque a un mismo sujeto, éste reaccionará
con igual respuesta. Ej: Reflejo rotuliano; Reflejo pupilar (se dilata con mayor o menor luz); Vómito.
Estos movimientos no son constitutivos de acción porque son involuntarios y las acciones en derecho
penal tienen que ser voluntarias. Cuando se acredita un movimiento reflejo no hay responsabilidad penal,
porque no son constitutivos de acción, falta la dimensión subjetiva. Ej.1 Si alguien vomita y está en un
museo y deja sucia una alfombra persa, no hay responsabilidad penal. Ej2: Cuando uno maneja se
encandila. Por no ver se puede atropellar, matar a alguien.
La acción necesita de un movimiento corporal voluntario. No confundir movimiento voluntario con
movimiento libre. Lo que el DP exige y le basta que la acción sea voluntaria, aunque no sea libre. Ej3: Le
pido a Joaquín que le dé un golpe a Trinidad. (Lesión). El golpe es voluntario y libre. Qué pasa si le digo,
dele un golpe a doña trinidad, pero si no lo hace, le voy a cortar la yugular. Él sabe que la amenaza es
real, seria y verosímil. Cualquier persona normal le va a dar un golpe. ¿Ese golpe es voluntario? Sí, porque
no le tomé la mano, él tomo la decisión de golpear. Sin embargo, no fue libre.
3) Acciones automáticas
Es una reacción simple o compleja, rápida, inicialmente aprendida en forma consciente y voluntaria que,
como consecuencia de la práctica y la experiencia reiterada, su ejecución se torna consciente de manera
global y, con gran dificultad, está abierta potencialmente a la intervención reguladora de la consciencia.
Esto son auténticas acciones, aunque sean casi inconscientes. Todos los seres humanos realizamos
acciones automáticas. De una conciencia molecular pasar a una conciencia global o generales Ej.1:
Caminar. Cuando chicos teníamos plena conciencia de cada paso que dábamos. Hoy no hace una
reflexión, no tenemos conciencia molecular, fragmentaria de cada movimiento. Ej.2: Fernanda conduce.
Uno tiene conciencia de que está conduciendo no de cada movimiento. Eso es una acción automática.
Ej3: Si uno baila tango. Hay que aprender los pasos. Al principio tiene conciencia de cada movimiento.
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4) Acciones impulsivas o cortocircuito
Emerge del nivel psicológico profundo que, no examinada en forma reflexiva por el sujeto, aunque
responde y expresa la personalidad global del actor, y su aparición ha sido consecuencia de una percepción
consciente de una situación de peligro o ataque y de una resolución voluntaria que la desencadena y
mantiene en su ejecución. Hay acción, es rápida. Ejemplo: Cinco amigos universitarios un 20 enero se
dirigen a la playa, juegan paleta. Las mujeres se ponen a tomar sol. En el intertanto, hablan de lo humano
y lo divino. Llegaron a las 22:30. Uno de ellos, Juan, está en todos los lugares. Suele ser aquel que es un
poco limitado intelectualmente, pero es incorporado igual en los grupos. A las 13:30 que está con sus
amigos, les dice ¿Qué les parece si a Macarena le hacemos una broma? Está al medio de Lucía y Fernanda.
Este ciudadanos con ideas maravillosas, toma un balde de agua de mar fría, se agacha y se lo lanza al
pecho. Apenas experimenta el frío, se para como un resorte y choca con Juan. Macarena tenía en ese
momento una lima metálica, cuando se para, le entierra la lima de uña. ¿Hay acción?
✓ Algunos sostenían que no. Era una especie de movimiento reflejo, por lo que no habría
responsabilidad penal. La base material es que tiene que haber conducta, acción u omisión.
✓ La doctrina dice hoy que ahí hay acción. Es una acción, rápida, como un relámpago.
➢ Finalistas: la meta es huir salir del escenario en que ha sido afectada por un balde de agua.
Medio pararse, bruscamente. Al hacer eso, le entierra la lima al amigo. Se dan los elementos
subjetivos. Hay meta, hay fin, objetivo. Lo que pasa es que es rápida. Si bien normalmente
en un delito hay reflexión antes del delito que se comete, nada impide que esa reflexión sea
corta.
➢ La diferencia con los movimientos reflejos está en que estos son siempre los mismos en los
seres humanos, sea hombre o mujer. No cambia. En este caso, hay alternativa.
5) Reacciones pasionales: Los actos pasionales sí son acción y estos no pueden ser considerado
movimientos reflejos porque la persona tiene opciones (por tanto, selección) y estos varían según las
características de la persona. Ej. 1Una pareja. Sebastián es 15 años menor que su pareja de 47, Magali.
Economista exitosa. Ella practica tiro. Ahora “mi rey león” está en la casa. Como mujer exitosa, se
sube en un porche negro y llega a su departamento. Cuando llega a su habitación se encuentra con
su marido platicando la amistad con su mejor amiga y comadre. ¿A quién le pega el tiro? ¿A él? ¿ella?
✓ Se ha dicho que hay movimiento reflejo ahí, lo que le convendría a la defensa.
✓ En estos casos de reacciones de corte circuito hay acción, aunque sea enérgica y rápida.
No es movimiento reflejo porque hay opciones. El movimiento reflejo es igual para
hombres y mujeres. Puede matar a su marido, a su amiga, a los dos, o a nadie. Pensemos
que ella estudió en Japón y Economía en Suecia. Lo más probable es que una mujer con
esa formación diga algo como “perdón que los interrumpa, van a terminar luego o han
concluido, porque quisiera conversar con ustedes dos…”. Una cubana salsera quizás
echaría el edificio abajo.
Se enjuicia a una persona determinada. Hay que meterse en el mundo de ella y ver cómo lo vive. Son
factores muy relevantes. ¿Hay o no hay acción? Los criterios son si hay estados inconciencia, acciones en
corto circuito, etc.
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Fuerza irresistible (vis absoluta)
Tiene lugar si una persona ha sido arrastrada o sometida materialmente como un objeto, por una fuerza
física proveniente de la naturaleza o desencadenada por el hombre, que la ha obligado a realizar (o dejar
de realizar), un hecho involuntario que causa un daño. Es por ello una causal de ausencia de acción.
7) Fuerza irresistible (vis compulsiva física o psíquica actual):
Obra violentado por una fuerza irresistible quien realiza una conducta típica y antijurídica para poner
término a una violencia física o psicológica grave de que es objeto (vis compulsiva actual), y que jurídicopenalmente no está obligado a resistir (causal de exculpación por no- exigibilidad de otra conducta).
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3. PROTAGONISTA DE LA ACCIÓN
a. Personas naturales.
En el CP, solo puede protagonizar acción las personas naturales. Responsabilidad penal solo en las
personas naturales. Persona jurídica responden las personas naturales que intervinieron en el hecho
delictivo.
b. Personas jurídicas: Ley 20393 (2009).
Art. 1. Ley que creó la responsabilidad penal para personas jurídicas en tres delitos: financiamiento de
terrorismo, cohecho, lavado de dinero.
Art 3 (ley) Responden: dueño; administrador; ejecutivo; director que cometa los delitos anteriores. en la
medida en que
- Ello se haya producido porque la persona jurídica no tuviere o no hubiere aplicado las normas
de administración y supervisión destinadas a evitar la perpetuación de esos delitos. Y se hayan
cometido en interés directo e inmediato a favor de la persona jurídica.
- (i2) Pero si el que comete ese delito es un empleado de la persona jurídica que trabaja
directamente bajo las órdenes anteriores, se explique porque la persona jurídica no aplicó las
medias preventivas de supervisión. La persona jurídica responde en la medida en que se prueba
que la persona jurídica no aplicó la normativa.
Hoy en día la cosa ha cambiado. Porque han aumentados la cantidad de hechos delictivos que se le pueden
imputar a la persona jurídica, contra el medio ambiente, por ejemplo. Penas: multas. O disolución de la
persona jurídica. Este tema ha significado a nivel internacional que la doctrina está dividida.
✓ Hay autores que consideran que es inconstitucional que hayan penado a la personalidad jurídica. Hay
dos razones:
i.
¿Cómo pueden tener responsabilidad penal si las personas jurídicas no protagonizan acción?
Para hacerlo se requiere tener conciencia, inteligencia, voluntad y un cuerpo que permita
ejecutar la acción. Las personas jurídicas no tienen ninguna de esas cosas. Ej: Falabella no
concurre por sí sola a la notaria
ii.
Se le impone la pena porque actuaron mal. La persona jurídica no puede captar el mensaje
que la pena encierra. Por eso es una locura lo que ha hecho el legislador. Responsabilidad
penal de la persona.
✓ Cuando tuve que escribir un artículo estudios de derecho penal económico y chileno. Si el legislador
bien o mal, creó la responsabilidad, yo como intérprete no puedo derogar la norma. No puedo
derogar que haya responsabilidad penal a partir de los 18. A lo mejor pienso que debería ser a los 16.
Si hay una persona jurídica está penada por cohecho, hay que ayudarlo, pero no diciendo que es
“inconstitucional”. Esa empresa no me contrataría. Aunque la persona jurídica no tiene acción. La
empresa espera que lo ayude a resolver su problema.
El desafío que tiene la doctrina es crear una teoría del delito adecuada, para la cual me pueden servir
las instituciones penales, pero no puedo negar que las personas jurídicas que pueden generar acciones.
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4 ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA
Son aquellos casos en que un sujeto se encuentra, al momento de producirse el daño o peligro para el
bien jurídico protegido, en situación de irresponsabilidad penal (por incapacidad para actuar o por
inimputabilidad), no obstante, lo cual dicha irresponsabilidad no opera, toda vez que fue por él causado
o preordenada con un actuar voluntario precedente (doloso o imprudente), y en un momento en que era
plenamente capaz.
EJEMPLO MADRE- RECIÉN NACIDO: ¿Qué pasa cuando una madre duerme con su criatura recién
nacida y en la noche la mata ahogada? Ahí hay un problema.
✓ El defensor diría al juez: a las 4 am estaba inconsciente, porque no hay acción y por tanto no hay
responsabilidad penal. A lo mejor tiene razón. Pero si pensamos que podría haber tenido distintos
factores.
✓ El fiscal dirá: ella no quería la criatura. De hecho, había intentado abortar. Sabiéndolo coloca la cama
pegada a la pared con la esperanza de que el señor de las tinieblas le ayude y que, en la noche, muera
la criatura.
Casos objetivamente iguales, subjetivamente distintos. Esto genera un problema por el principio de
simultaneidad. La doctrina dominante cree que en el derecho penal no hay delito porque no hay acción,
habría un principio que se llama de coincidencia o simultaneidad: para que exista delito es necesario que
los elementos del delito tienen que existir al mismo tiempo. Sin embargo, esto no es un principio porque
tiene excepción y los principios nunca tienen excepciones. Entonces, ¿cómo justificar la acción de esta
mujer perversa que había planeado a las 11 de la noche?
✓ Klaus Roxin. Doctrina dice que sostener que a las 11 de la noche comenzó a ejecutar el delito de
homicidio, haya comenzado la tentativa de homicidio // Al profesor no le convence. Es acto
preparatorio el ponerse el polerón.
✓ Hruscka; La segunda solución, otro alemán (más razonable). Si queremos sancionarla no son
queda sino violar el principio de simultaneidad. Sería una excepción. No creo que eso que la
doctrina suele exigir sea principio, sino algo que normalmente se da, pero no tiene el valor de
principio. Corremos el riesgo de dejar esa mujer impune, aunque haya sido culpable.
❖ Si tomamos los libros de derecho penal normalmente los autores hablan de los principios, pero
ninguno de esos autores nombra la simultaneidad dentro de los principios. Inconscientemente yo
creo que no es principio. Para mí los principios no tienen excepción. A mí no me molesta que se la
sancione, porque para mí eso no es principio.
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5. OMISIÓN
a) Concepto natural u ontológica de omisión
Welzel. Esta doctrina, cree que la conducta omisiva existe en la realidad, al igual que la acción. Es una
realidad que puede descubrir en el mundo de la realidad externa. Hay una concepción finalista ortodoxa,
clásica. El legislador penal tiene que respetar la realidad tal cual es. Un sujeto omite una acción cuando
en el caso concreto, podía haberla ejecutado y no lo hizo.
o Ustedes están escuchando esta clase. Están omitiendo cantar, bailar. Lo podrían hacer. Pudiendo
ejecutar aquellas conductas, han tomado la decisión de no hacerlo.
o Este concepto natural que se gesta alrededor de la posibilidad de conductas que no están
posibilitando, pero la podrían hacer. Si hay alguien en silla de ruedas, Welsen diría que no está
omitiendo porque no es capaz de caminar, pero sí puede estar omitiendo cantar.
b) Concepto normativo de omisión
Exige que para poder hablar de omisión es necesario que el omitente haya violado un deber. Solo la
persona que tiene deber de actuar omite. Un normativista le diría a Welsen, que los alumnos, no tienen
el deber de cantar. No están violando ningún deber.
Requisitos de la omisión normativa
i.
ii.
Establecer la existencia de un deber que no se ha cumplido. Deber legal
Este sujeto que se supone que ha omitido, ¿podría en el caso concreto haber cumplido con el
deber? Si la respuesta es sí, ahí, y solo ahí se puede determinar que fue omitente.
Ej1: Médico que está contratado en la urgencia de Marcoleta. Tiene turno de 8am a 8pm. Ese facultativo,
a las 11 de la noche está operando a un paciente. En medio de la operación, una enfermera se le acerca y
le dice que tiene que operar a otro. “bien, tan pronto termine con este paciente”. Se demoró media hora.
Cuando llega al segundo pabellón, se da cuenta que está muerto. Lo más probable es que la familia del
segundo paciente formule una querella por la omisión que le ha significado la muerte de su paciente. ¿este
médico tenía el deber de atender al paciente? Sí, porque el hecho se produjo durante el turno. Pero ¿podía
atenderlo? No, porque se encontraba con un deber normativo con otro paciente.
La omisión también la puede ver en otro ámbito que no sea el derecho penal. La omisión existe
socioculturalmente que alguien viole un deber, pero en el derecho penal es un deber legal de actuar. Es
por ello que, no se rechaza la concepción natural. Si tiene un juicio penal mejor responder con la
concepción normativa. Es de la esencia de la omisión que haya violado un deber legal de actuar.
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Conducta humana
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
Fuentes del deber legal
1) Ley. Ej. Deber de los padres velar por la educación, vida, y salud de sus hijos.
2) Contrato: médico; salvavida.
A mí me podrían tratar de formalizar por una falta cuya pena es una multa. Si bien podría haber ido en
ayuda del bañista, no lo hice, pero no tenía el deber normativo.
¿Qué pasa con un profesor que tiene deber amplio de cuidar a un niño? Las tías de un jardín infantil, o
niños donde les enseñan primeros hábitos higiénicos. Cuando los padres contratan los servicios, lo hacen
partiendo de la base que los que trabajan van a velar por la vida, salud de sus hijos y además les van a
enseñar. Hace unos años, me pidieron una charla en un jardín, no tenían claro. Por ejemplo, siempre está
el niño pesado “Matías no te suba en el árbol que te vas a caer”. Hasta llega el punto que dice, “ya haz lo
que quieras”. El rol de las tías no es solo para que tenga hábitos, sino que también velar por la vida. En
consecuencia, es culpable. Ej. Hace unos años hubo un caso sonado, en un jardín infantil donde había
un niño que lloraba mucho. El dueño del jardín tuvo la genialidad de ponerle una cinta, murió porque no
podía respirar. A ninguna de las tías se les ocurrió sacarle el parche. Yo creo que el tribunal fue muy
generoso.
La omisión siempre, sin excepción exige violación de un deber legal de actuar. Hace 100 años las figuras
omisivas, no eran muy amplias. Nuestro código penal, con más de 100 años, se configuró en un estado
liberal. Ahora es un estado con concepción social. El derecho penal, tienen como omisión, como tarea,
proteger, resguardar, amparar los bienes de los ciudadanos. Esa es la tarea del derecho penal, en una
doctrina liberal. En aquella, el legislador no puede imponerle deberes para que ellos tutelen bienes de los
ciudadanos. Era impresentable. Como nuestro código que es antiguo, estaba en aquella concepción, no
podía imponer deberes de corte penal a los ciudadanos.
Art. 494 n°14 (negación de auxilio). Tiene como sanción una simple multa. Porque el legislador consideró
que era una falta. En otros países adelantados como Alemania, es un delito grave. La gran mayoría de los
delitos en nuestro código son en la base de acción. Por eso la omisión ha sido una figura que la doctrina
no ha estudiado a fondo. Sin embargo, en las leyes especiales ha proliferado. Hoy en día no se puede
dejar de estudiar la conducta omisiva, porque tiene tanta importancia como la acción.
Diferencias con la acción:
No tiene poder causal. No ejecuta ninguna acción, no gatilla un proceso causal que cause daño. La tía del
jardín que vio que tenía el niño un parche en la boca, esa acción, no causó nada.
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Conducta humana
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
3) Actuar precedente o injerencia (España).
En derecho penal, obliga al sujeto que ha actuado a responder por aquello que se ha obligado. Nuestros
tribunales como no tienen cultura del delito homicidio, pero el actuar precedente, no lo procesan. Todavía
no hay cultura de que el actuar precedente puede tener responsabilidad penal.
Ej.1: Don Mauricio, fue Boyscoutt en su juventud, un día estaba en la Kennedy. De repente llegó una
señora vieja con un bastón, le dice “abuela ¿quiere ir al otro lado? Tómese de mi brazo y yo la llevo. Llego
a la mitad porque la abuelita tiene problemas. Pero se quedó en el bandejón central. En ese momento,
viene en sentido contrario una dama de la farándula, que es admirado por Mauricio. Cree que le gustó
porque le movió las pestañas, y como todo tiene su cuarto de hora. Deja a la abuelita sola, y muere.
Actuar precedente porque él convenció y le garantizó que la iba acompañar al otro lado. Como usted
libre y voluntariamente se obligó a ayudarla, usted no puede dejarla a la mitad, usted responde por lo que
le pasó.
4) Comunidades de peligro (Alemania)
Cuando un grupo de personas organizan una expedición donde hay riesgo, surge en el grupo un deber
legal de apoyo. Si no ocurre, responden legalmente. Esta fuente que la doctrina ha creado no tiene asidero
aún en la ley.
Ej.1: Ignacio Alberto organiza grandes convivencias. Reúne 15 personas, y propone organizar un paseo
para la semana santa. Dos opciones: torres del Paine o valle de la luna. Todos comienzan la excursión y
al segundo día Maite, se cae y produce un esguince. Nadie la obligó a caerse. Deciden dejarla con una
colchoneta, una carpita, y se van. En la noche, un puma hambriento, se la come.
En Alemania condenan a todo el grupo por eso. España solo habla del actuar precedente, no de
comunidades de peligro. Esto porque el pueblo todavía no tiene cultura de este delito. En nuestros
tribunales tendríamos solo la ley y el contrato. Caso de babysitter, la doctrina ha dicho que, si asume el
riesgo, asume la responsabilidad penal. Con el tiempo se va generando una especie de sensibilidad.
¿Qué determina si la comunidad es de peligro? Estudiante universitario ofrece compartir depto. Cada
uno hace su vida solo. Uno de ellos, de Valdivia, se enferma. Los otros no hacen nada. Se agrava y se
muere. En Europa este tipo de caso ha generado responsabilidad penal para los otros dos. Los jueces han
sostenido que, en ese tipo de situaciones, surge una comunidad entre los tres. Los otros tienen la
obligación de preocuparse de la salud, de la vida, más tarde, y no dejarlos solos. Se ha considerado que
hay una especie de comunidad de peligro. No hay todavía sensibilidad en Chile respecto de este tema.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
II. TIPICIDAD
1. DEL TIPO PENAL
A. CONCEPTO
Tipo penal:
Aquella disposición legal en que el legislador describe la conducta delictiva7. Es una
disposición legal mediante la cual se individualiza una conducta penalmente prohibida (u ordenada) a
través de la formulación de sus elementos (descriptivos o normativos) y circunstancias.
Tipicidad de una conducta: Cuando la conducta cumple plena y totalmente los requisitos y condiciones
que el legislador penal han establecido para un determinado delito. Si lo cumplen, podemos decir que
esa conducta es típica. Si en cambio, ha establecido cinco requisitos y solo concurren cuatro, esa acción
es atípica. Principio de tipicidad: solo es delito lo que el legislador dice que es delito.
B. NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO “TIPO PENAL”
1. División elemento objetivo. Hasta 1906 la estructura del delito se hallaba dividida en dos elementos:
antijuridicidad (objetivo) y la culpabilidad (subjetivo). Fue Ernes Von Beling 8 , quien dividió el
elemento objetivo reconocido hasta el momento en tipicidad y antijuricidad. Según el autor, la
descripción que el legislador penal hacía de la conducta prohibida (u ordenada) se refería solo a su
dimensión objetiva. De esta forma, el tupo solo comprendía los elemento subjetivo del delito y
presentaba un carácter meramente descriptivo y valóricamente neutro. Además, se consideraba que
la antijuricidad estaba solo referida al aspecto puramente objeto o externo de la conducta, quedando
reservada la culpabilidad el tratamiento de su dimensión subjetiva, es decir, al relación psicológica
entre el actor y su acción9.
2. La conducta como elemento pedagógico. La doctrina agregó como elemento pedagógico la conducta.
Había algunos otros autores, (Cousiño en chile), que consideran que delito tenía solo 3 porque para
ellos la acción era parte de la tipicidad. El argumento era que al DP le interesan solo las acciones
típicas10.
Ej. Art. 390 describe el parricidio: “el que conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo,
a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente, será castigado (…)”. Ej: El cabo
Mardónez, lleva detenido a Juan. Se lo lleva al fiscal porque anoche dio muerte a la mujer con la que estaba, razón
por la cual, usted puede abrir un expediente para procesar por femicidio a este hombre. El fiscal tiene que comenzar
una investigación y lo primero que le dirá al imputado: ¿es cierto que usted mató? Sí -- responde. Pero tiene que
acreditar otra cosa para que sea femicidio: tiene que ser la pareja o ex pareja. No porque mate a una mujer es
femicidio, exige relación o ex relación. Si no existe nada, el fiscal llegará a la conclusión de que hay que procesarlo
por homicidio.
8 Distinguido jurista alemán.
9 La aparición de la culpabilidad normativa (1907) y el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo (o de lo
injusto), trajo como consecuencia que se pensara que el dolo debía está ubicado en el tipo y no en la culpabilidad,
lo que más tarde llevó a que Welsen a configurar un concepto complejo de tipo (objetivo-subjetivo) con la
concepción final de la acción (que reconoce estar integrada por un factor objetivo y subjetivo). Hoy, en cambio, la
doctrina postula, siguiendo a la teoría finalista, que el tipo es la materia de la prohibición penal que el legislador
formula mediante una descripción abstracta y conceptual de la conducta y/o resultado del delito, a través de la
enunciación de sus elementos (objetivos/subjetivos) y circunstancias, es decir, la descripción legal de aquella
conducta prohibida por una norma.
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No es loca la idea, pero para efectos pedagógicos, es mejor tenerla como primer elemento. No hay que olvidar
que el hecho delictivo es una unidad.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
C. FUNCIONES DEL TIPO PENAL
1. Función de garantía. Consiste en que los ciudadanos pueden estar seguros y tranquilos que solo se
les va a procesar por un hecho delictivo en la medida en que se actuar se ajuste plenamente a un tipo
penal. Es una concreción del mandato constitucional, Art. 19 n°3: “ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella”. Todo ciudadano tiene
derecho a saber a ciencia cierta qué se prohíbe y dónde se inicia y termina la prohibición. En
consecuencia, el legislador debe ser claro y preciso en su tarea de formular los tipos penales, es decir,
al indicar las conductas (accione u omisiones) prohibidas y las fronteras del injusto penal. Esto bajo
tres perspectivas: 1) no hay pena sin ley escrita 2) no hay pena sin ley estricta: prohibición de analogía
fundamentadora o agravación de la pena 3) No hay pena sin ley previa: prohibición de una ley penal
con efecto retroactivo, salvo que beneficie al reo.
2. Selección de conductas injustas: es a través del tipo donde le legislador expresa qué conductas
son, a juicio social y por naturaleza o modalidad, portadora y en gran desvalor, y por ende,
merecedoras de ser elevadas a categoría de delito. Por ello no toda conducta antijurídica es típica;
solo lo es aquella que el legislador penal ha formulado expresamente en un tipo penal. Ej: Todos
pagamos matrícula mensual. ¿Qué pasa si no hemos pagado la mensualidad? Es una conducta ilícita
civil, pero no ilícito penal. Puede pasar que la conducta sea atípica, aunque a la luz del público sea
impresentable. No toda conducta ilícita es delictiva, para que lo sea es necesario que exista un tipo
penal que así lo diga. Ha existido un tiempo que en que eran ilícitos económico, pero no penales.
Comisión resolutiva anti monopolio. Esto es materia penal. Fui durante tres años, viendo los casos.
Después dejó de ser penal, con toda una discusión que hubo. El legislador cambia la visión que tiene.
Es discutible. Hubo una presión social en el sentido de que solo lo ilícitos penales asustan. Ej:
Infracciones de tránsito. Ocurre todo el tiempo. Pero si es un problema penal, si me topo a alguien
en el tribunal va a internar no hablar del tema, porque estigmatiza. La comisión resolutiva
antimonopolio no era ilícitos penales fuesen penales. Lo primero es ver si existe un tipo penal. Eso
en derecho penal es sagrado: principio de tipicidad: solo es delito lo que la ley dice que es delito.
3. Función de motivación: Toda vez que el orden jurídico tiene como destinatario al hombre en
sociedad, sus prohibiciones o mandatos formulados en protección a un determinado bien pretenden
motivarlo para que, en su actuar del diario vivir, se oriente conforme a la valoración que los tipos
penales encierran. Ej: Si los ciudadanos saben que el art. 390 sanciona el parricidio, la doctrina cree
que ese conocimiento debería motivarlos para no ejecutar esas conductas que están prohibidas.
4. Indicio de antijuricidad: La tipicidad es a la antijuricidad como “el humo al fuego”, es decir, donde
hay humo, se puede presumir que hay fuego. La conducta que realiza un tipo penal es siempre anti
normativa (porque viola la norma que subyace en el tipo) y puede o no ser, además antijurídica. En
consecuencia, constatar la tipicidad de una conducta no supone haber acreditado al mismo tiempo la
antijuricidad de esta. Ej: quien matar en legítima defensa realiza una acción típica (anti normativa),
pero no antijurídica, por estar cubierto por una causal de justificación).
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
D. BIEN JURÍDICO
a. Concepto
Es todo bien, estado de cosas o unidad funcional social, de carácter ideal, proveniente de la persona o
del orden social comunitario que, por estimarse valioso e indispensable para el digno, justo y
responsable desarrollo del individuo o de la colectividad en democracia y libertad, está jurídicopenalmente protegido.
La tarea del derecho penal es el resguardo de bienes jurídicos 11: todo bien, todo interés, todo derecho,
todo estado cosas que goza de la protección del derecho penal, el cual es la protección máxima que la
sociedad le da a un bien, a través de la responsabilidad penal. Individuales: vida, salud, libertad
ambulatoria, libertad sexual, honor. Colectivos o sociales: administración de justicia, el orden público
económico, seguridad interior o exterior del Estado, etc. Bienes jurídicos cuyo titular es la sociedad.
Individualmente nos podemos ver afectados, pero no se es titular.
b. Características
1) Carácter ideal: su consideración se sitúa en un plano abstracto y encierra un valor ideal necesario,
fundamental o de conveniencia o utilidad para que el individuo o la comunidad12 puedan desarrollarse
en forma digna, libre y responsable.
2) Un bien adquiere el carácter de jurídico única y exclusivamente cuando el legislador le otorga la
protección de la sanción penal.
3) La fuente de la cual pueden emanar los bienes puede ser o bien la naturaleza humana, en cuyo caso
son preexistentes al Derecho, y a este no le cabe sino reconocerlos, o bien, la política económica o
social del Estado le obliga a tutelar como un bien jurídico ciertos estados de cosas o unidades
funcionales sociales como forma de garantizar a todos y cada uno de los miembros de la sociedad el
desarrollo de aquellas políticas que irán en beneficio de todos, caso en el lo cual, los bienes son
convencionales y creador por la autoridad del Estado.
c. ¿Qué relación existe entre tipo penal-norma-bien jurídico?
El tipo penal es una disposición legal, es parte de una ley, y, por ende, es ley. En cambio, ni la norma ni
el bien jurídico están expresamente contemplados como elementos del tipo penal, es decir, en el texto
positivo de la ley. Todo tipo penal presupone la existencia de una norma prohibitiva (penal o extrapenal)
en la que el legislador brinda una determinada protección jurídico (penal o extra penal) a un ente que ha
reconocido como públicamente valioso (bien jurídico). En consecuencia, el estudio de un tipo penal nos
llevará necesariamente a determinar su razón de ser, su sentido y alcance, a indagar cuál es la norma
prohibitiva que subyace y, a través de ella, cuál es el bien jurídico tutelado. De esta forma, tanto la norma
como el bien jurídico se comportan como fundamento y límites tácitos (o implícitos) de los prohibido.
Esta expresión nace en el derecho penal. Esta tarea del derecho penal es según la doctrina mayoritaria.
De sujeto múltiple, de los que nadie puede disponer individualmente, en forma que afecte la disponibilidad de
otro.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
2. CLASIFICACIÓN DEL TIPO PENAL
a) Según la modalidad de la conducta13
1. Tipo de mera actividad: Aquel cuya consumación se logra con la sola realización de una acción
determinada y no exige la producción de un resultado material separable espaciotemporalmente de
la conducta. Ej: Delito de abuso sexual: se consuma cuando el agresor sexual toca o palpa a la
víctima; abusos deshonestos; allanamiento de morada.
2. Tipo de resultado: aquel cuya consumación exige, junto a la realización de una conducta
determinada, la producción de un resultado material separable espaciotemporal de aquélla. Es decir,
para su consumación es necesario ejecutar la acción típica prohibida, y además que se produzca el
resultado que el tipo penal contempla. Ej: Homicidio. Además de acto letal, tiene que haber un
resultado, la muerte.
3. Tipo de acción: aquel cuya conducta prohibida es la realización de una acción positiva. Ej.
Apropiación en el delito de hurto o robo.
4. Tipo de omisión: Aquel cuya conducta prohibida es la no realización de una acción legal ordenada.
Estos pueden ser de: 1) Omisión propia o simple: se consuman con la sola inactividad. Ej. Omisión
de socorro. Art. 494 n°14: “el que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer cuando pudiere hacerlo sin detrimento
propio”. 2). Omisión Impropia o de comisión por omisión: se exige, junto a la inactividad, la
producción de un resultado determinado. Ej: madre que no alimenta a su hijo y comete parricidio
al tenor del Art. 39014.
5. Tipo de un solo acto. Aquel que se consuma con la sola realización de la acción. Ej: Delito de
injuria. Basta que a una persona que no conoce le lance un improperio para que haya realizado el
delito de injuria.
6. Tipo de pluralidad de actos. Aquel que para su consumación exige la realización de dos o más
acciones típicas. Ej: el delito de robo con intimidación se requiere que el autor amenace a la víctima
y, además, se apropie de una cosa mueble ajena; Ej.2: en la violación el autor debe, junto con el
acceso carnal, emplear fuerza para vencer la resistencia de la mujer.
7. Tipo de actos alternativos: aquel que para su consumación sólo exige, de entre varias conductas
típicas equivalentes, la realización de una de ellas. Ej: delito de lesiones plantea como conductas
alternativas: “herir, golpear o maltratar de obra a otro” (Art. 397); Ej2. Delito de secuestro: formula
dos hipótesis alternativas: “encerrar o detener” (Art. 141).
Esta división tiene importancia para saber si es necesario establecer una relación de causalidad, lo que sólo es exigible en un delito de resultado.
390: “el que conociendo las relaciones que los ligan, mate a padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a
su cónyuge o conviviente, será castigado como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo clasificado”.
13
14Art.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
b) Atención al sujeto activo
1. Tipo de sujeto indiferente: Aquel que puede cometerlo cualquier persona. Normalmente el
legislador inicia “el que mate a otro”, “el que sin la voluntad de su dueño”. El sujeto, por tanto, no
tiene ninguna cualidad especial. Frente a estos están los delitos especiales.
2. Tipo especial: Aquel que solo puede cometer cierta clase de personas. Por su parte los tipos
especiales se pueden dividir en propios, impropios de propia mano.
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i.
Especial propio: en el que solo lo puede cometer la persona que tiene la cualidad o condición
que el tipo penal exige y que es fundamento de su existencia. Es aquel que exige a su
protagonista o autor una calidad especial (fáctica o jurídica) que es el fundamento de su ilicitud
y determinante en su existencia, la cual de estar ausente torna el hecho el algo atípico por no
existir un delito-tipo común o básico, estructurado sobre el mismo hecho y que puede ser
realizado por cualquier persona sin aquella especial calidad o condición. Ej. Prevaricación.
Cuando el juez falla en contra a la ley. Abogado que tiene rol de querellante y demandado. El
perito cuando elabora un peritaje que supone va a iluminar el caso, pero pasa a llevar criterios
que en su ciencia existen. Quien no es juez, perito u abogado, no puede cometer este delito,
porque el fundamento del delito es aquella cualidad que posee el sujeto.
ii.
Especial impropio: Es aquel que exige a su autor o protagonista una calidad especial (fáctica
o jurídica) que no es el fundamento de su ilicitud y sólo determina una mayor o menor
agravación de la pena, razón por la que, de estar ausente, su realización sólo configura la de
un delito-tipo común o básico. Ej. Malversación. Contador auditor de una institución
gubernamental, que tiene fondos a su cargo de un ministerio. Si se lleva fondos a su cuenta,
comete malversación. Si un tercero, amigo del anterior, visita al funcionario y mete fondos a
sus bolsillo, comete hurto o apropiación indebida, pero no malversación, delito que tiene
mayor pena por la calidad de quien la comete15.
iii.
Especial de propia mano: Es aquel que exige a su autor, por la naturaleza del hecho delictivo,
que sea este quien ejecute personalmente la conducta prohibida. Es decir, solo puede
cometerlos la persona que tiene la cualidad o condición con su propia mano o cuerpo. Es
indelegable su perpetuación. Ej. Incesto o bigamia. Ej2. Conducir bajo la influencia del alcohol
o en estado de ebriedad. Lo comete el conductor, no un tercero, o el acompañante, aunque
también esté ebrio. Ej3. Declaración de un tribunal, bajo juramento. En cambio, la violación,
el homicidio, fraude, etc., lo puedo contratar para que lo haga otro.
Otro caso sería detención ilegal; allanamiento de morada.
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Tipicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
c) Atención al bien jurídico protegido
1. Tipo de lesión: Si el legislador exige que la conducta del autor destruya o menoscabe (destrucción
total o parcial) el bien jurídico protegido. Ej: lesiones, hurto, homicidio.
2. Tipo de peligro: si el legislador se conforma con que la conducta del autor haya puesto en peligro
la integridad o seguridad del bien jurídico protegido. Estos pueden ser de peligro abstracto o concreto
i.
Peligro concreto: si el legislador exige que la conducta del autor haya creado, en forma real y
efectiva, una situación de riesgo o peligro para la integridad o seguridad del bien jurídico
protegido. Ej. Incendio en lugares en que actualmente hubiere personas. Art. 475: “se castigará
al incendiario (…) cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar
habitado o en que actualmente hubiere una o más personas siempre que el culpable haya
podido prever tal circunstancia”.
ii.
Peligro abstracto: Si el legislador atendida la naturaleza de una conducta y/o el contexto en
que se realiza, la ha considerado portadora de un cierto grado de peligrosidad para la integridad
o seguridad de un bien jurídica, razón por la que la prohíbe, a no ser que se pruebe que, en el
caso concreto, dicho índice de riesgo fue razonablemente excluirlo ex -ante existe cuando el
legislador penal presume la existencia de ese riesgo o peligro sobre la base de la experiencia
que como legislador penal tiene. Ej: Conducir bajo la influencia del alcohol. En jueves santo,
Eustaquio, que no es creyente, tiene t una cena en un gran restaurante. Entró a él a las 10pm
se tomó media botella de vino y whisky. Se retiró a las 12p. Esto está filmado. El sujeto va a
50 kl. Se detiene en cada semáforo y sin personas en la calle. Sin embargo, se topó con un
carabinero. Por su estado, el tribunal lo sancionó. En su trayecto, ¿qué bien jurídico estuvo en
riesgo? Ninguno. Y si la tarea del derecho penal es la tutela de un bien jurídico, entonces,
¿cómo se justifica? La responsabilidad penal no se puede presumir de derecho dice la
constitución. Hay que ser fiel a ese principio, aunque sea solo un caso de laboratorio. La ley
no puede presumir la responsabilidad penal. Es discutible si se tiene presente que la misión
del DP es proteger bienes jurídicos de posibles ataques que puedan destruirlos, menoscabarlos
en forma efectiva o bien ponerlos en peligro. Si la realización de una conducta no ha dañado
ni puesto en peligro a un bien jurídico, dicha conducta no es relevante para el orden penal; por
lo tanto, el peligro, concreto o abstracto, debe siempre haber existido para que una conducta
pueda ser calificada de delictiva, bien porque ella en sí mismas era portadora ex – ante de un
índice de riesgo socialmente intolerable, bien porque ha creado como efecto o resultante de
una situación objetiva de riesgo.
En síntesis, los delitos de peligro abstracto son una especie de delito de mera actividad; los de peligro
concreto, en cambio, son de resultado.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
d. Según la modalidad de la descripción típica
1. Tipos cerrados: Aquellos en los que la descripción del hecho punible (conducta y resultado, cuando
éste es un elemento del tipo) están lo suficientemente configurados al contemplar expresamente los
presupuestos o requisitos que fundamentan lo injusto. El legislador los describe con elementos que
no dan pie a ninguna duda. Son más seguros porque evitan interpretación. Ej: Alguien que mate a
otro.
2. Tipos Abiertos: Aquellos en que el legislador, por la naturaleza múltiple y variada que puede asumir
la conducta que se pretende prohibir (en el delito imprudente o delito omisivo) se encuentra en la
imposibilidad de poder describir completa o exhaustivamente los presupuestos o condiciones
materiales del hecho injusto (como puede y debe hacerlo en los delitos dolosos), limitándose a señalar
la producción de un resultado típico y la exigencia de una relación causal (real en el caso del delito
imprudente o hipotética en el delito omisivo). El delito imprudente se puede cometer de muchas
formas. No puede describir todas las formas de imprudencia. Tiene que dar una idea genérica y es el
juez el que tiene que determinar si hubo delito En consecuencia, como la descripción es incompleta,
y no abarca a la conducta que se pretende prohibir y por tanto se crea un margen de incertidumbre:
•
La descripción legal parcial del hecho que se pretende prohibir no puede, por sí sola,
fundamentar la antijuricidad del hecho (no funciona como indicio).
•
La imprecisión del tipo abierto determina por exigencia constitucional, que sea el juez quien
deba terminar aquella tarea pendiente, complementando la descripción iniciada, es decir,
cerrando el tipo penal, y de esta forma, lograr que sea capaz de evidenciar su efecto indiciario
de la antijuricidad.
Los tipos abiertos dejan un margen de discusión, pero es inevitable. En los tipos normativos de
carácter social, el tribunal va a tener que confrontar la conducta con lo que el tribunal estima lo que
son buenas costumbre o moralidad pública. ¿Esta conducta en concreto, afecta o menoscaba las
buenas costumbres? ¿Qué son las buenas costumbres? Las buenas costumbres dependen del entorno.
Cuando hay elementos normativos sociales se abre puerta a la inseguridad que en definitiva resuelve
el tribunal.
•
Ej: Acto sexual en plaza pública. Son llevados frente al fiscal. ¿esa conducta afecte la
moralidad pública? Sí. En un escaño, en un asiento, a la salida de misa de 12pm, en la plaza,
había una pareja, dos varones que se besaban apasionadamente. Fueron llevados al fiscal.
¿Hay en esa conducta fundamentos para que el ministerio se querelle por esto? No. Pero
¿Qué ocurre si el mismo hecho se produce en un pueblo pequeño donde hay costumbres
distintas a la ciudad? Las buenas costumbres dependen del entorno. Ahí podría ser que sí,
porque la gente que sale de esa iglesia, oriundos de ahí, tiene una visión muy distinta. Ellos
sí se han sentido afectados por conceptos de moralidad pública.
•
Ej. 2. El delito sexual y el delito de propiedad tienen menor sanción si se cometen en la Isla
de Pascua, porque el legislador de la época tomó como idea que los pascuenses tienen un
sentido de comunidad distinto a los del continente: idea de propiedad más colectiva y
solidaria.
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Tipicidad
Teoría del delito
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3. TIPO, TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD
A. Tipo y tipicidad
a. Concepto
Mientras que el tipo es la descripción conceptual y abstracta que formula el legislador de aquella conducta
que procura evitar mediante su prohibición, la tipicidad, en cambio, es aquella característica o propiedad
de una conducta real, y que se predica de ella, en la medida en que reúne o cumple todos y cada uno d
ellos requisitos de un tipo penal determinado.
b. Doctrinas:
1. Doctrina de la “adecuación social” (Welzel)
Adecuación social: aquellas situaciones en las que la conducta de una persona cumple “natural o
formalmente” la descripción de un tipo, no obstante, ello, “real o materialmente” dicha conducta no debe
ser estimada típica (o antijurídica) por ser “adecuada socialmente”. Es decir, que es perfectamente factible
que una conducta sea formalmente típica, pero materialmente no lo sea.
- El regalo de obsequios moderados a funcionarios públicos con motivo de ciertas fiestas (cumpleaños,
navidad, fiestas patrias, etc.). Si un abogado le da una botella de Whisky a un juez, formalmente se
podría pensar que aquel hecho constituye el delito de cohecho. Sin embargo, materialmente no es
cohecho porque, socioculturalmente, cuando alguien está de cumpleaños, se estila, que aquella reciba
una regalo. Su conducta es “adecuada socialmente”.
- Otro caso muy distinto sería si, Manuel, el abogado, va a visitar a Macarena, la jueza que está de
cumpleaños, pero le dice que se acerque a la ventana porque le tiene un regalo. E ve que hay un
Porsche negro con una cinta roja gigante. Welzel diría que aquí hay una desproporción, por lo que la
conducta es formal y materialmente inadecuada.
- Práctica de deportes violentos como el boxeo o kárate.
Sin embargo, la doctrina de la adecuación social ha sido objeto de discusión. El propio Welzel cambió,
en diversas oportunidades, su opinión acerca de su naturaleza jurídica. En un momento pensó que la
constituía una causal de atipicidad, posteriormente postuló que se trataba de una causal de justificación,
para más tarde regresar a su primera postura.
Críticas:
-
-
-
No es admisible que la tipicidad de una conducta dependa de la “socialidad” de que sea portadora.
La tipicidad o atipicidad solo pueden examinarse en el campo de Derecho y serán criterios y
valoraciones jurídico-penales los que decidirán la cuestión.
Otros autores son de la opinión de que la doctrina de la adecuación social es innecesaria, ya que los
casos con los que se suele ejemplificar pueden, ser resueltos satisfactoriamente acudiendo a la
normativa vigente bien como atipicidad o justificación de la conducta, sin tener que configurar una
especie de causal supralegal.
Otro sector de la doctrina hace referencia a un principio semejante, aunque distinto al anterior: el
principio de insignificancia.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
2. Doctrina de la insignificancia (Klaus Roxin)
El penalista alemán dijo que la solución del problema es entender el principio de insignificancia como
causal de atipicidad. La diferencia con la adecuación social radica en que las conductas respecto de las
cuales opera el principio de insignificancia no son adecuadas o aprobadas socialmente, sino, a lo más,
toleradas socialmente, en atención a que implican una gravedad mínima.
- Cuando el abogado le lleva un regalo modesto al juez (un chocolate, whisky etiqueta negra), esa
conducta no es típica, ni siquiera formalmente, porque cuando el legislador tipificar el cohecho lo
hace pensado que el bien con el que se pretende cohechar tiene cierta envergadura. El regalo es
insignificante, y los tipos penales están pensados para cosas relevantes. Por lo tanto, esa conducta es
irrelevante, porque es insignificante su valor16.
¿Quién resuelve cuanto valor se necesita en una cosa para dejar de ser insignificante? El juez. Este
problema está siempre puesto que el DP no tiene fórmulas matemática, solo ofrece criterios, y aplicar un
criterio puede llevar a discrepancias.
-
Botella de 200 mil. Es el regalo. El abogado del cliente diría que no es nada en comparación con el
sueldo del magistrado. Ahora si la botella fue para el funcionario municipal que toma el manejo, es
distinto. Hay que ver el caso. Para lo que una autoridad no es relevante, puede que lo sea para otro
funcionario.
B. Tipicidad y antijuridicidad
¿Qué relación hay entre la tipicidad y la antijuridicidad? Para la doctrina mayoritaria, la relación es la que
hay entre humo y fuego. Si vemos humo, presumiblemente hay fuego, pero puede que el fuego esté
apagado y el humo se vea igual. Cuando determino que hay una conducta típica, puedo presumir en forma
simplemente legal, que esa conducta aparte de ser típica es además antijurídica. Pero puede que no lo sea.
Así, la relación entre ambos elementos tan sólo implica que, establecida la tipicidad, ésta es ratio
cognocendi de la antijuridicidad, toda vez que la primera supone que una conducta, por cumplir un tipo
penal, ha violado la norma que lo inspira y por ello es razonable presumir que dicha actuación también
está en contradicción con el orden jurídico.
Hay una doctrina minoritaria que promueve “la doctrina de los elementos negativos del tipo”: para que
una conducta sea típica no solo deben concurrir los requisitos que el legislador establece en el tipo, sino
que también no tienen que estar presente las causales justificativas17. Para esta doctrina, toda conducta
típica implicar establecer necesariamente la antijuridicidad. Así, por ejemplo, la tipicidad del homicidio
supone como elementos positivos (que deben existir), la acción de matar, el resultado de la muerte y el
nexo causal respectivo, y, además, los elementos negativos (que no deben existir), que dicha conducta no
tuvo lugar, por ejemplo, en una situación de legítima defensa o cumplimiento de un deber (en una
hipótesis de justificación legal).
La exageración publicitarias acerca de las bondades o cualidades de un producto o artículo. No llegaría a constituir
estafa, porque se piensa que el público está acostumbrado a ello y la propaganda la cree a medias.
17 Merkel (1889) y Baumgarten (1913).
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4. FORMACIÓN DEL TIPO PENAL
A. ¿QUÉ BIEN JURÍDICO QUIERO TUTELAR?
El legislador decide elevar a una categoría de delito una conducta ilícita ¿Cómo lo hace? Lo primero que
debe tener claro el legislador penal es observar qué bien jurídico se quiere tutelar. El legislador parte de
la base de que existen ciertos entes (no todos) que, a juicio social, deben ser protegidos jurídicamente
(bienes jurídicos). Dicha protección puede ser brindada mediante una medida o sanción civil,
administrativa, económica o bien, para los casos más graves e intolerables, una sanción penal, si ella
aparece como algo razonable, adecuado y eficaz. Son bienes que el legislador considera fundamental para
que los ciudadanos puedan realizarse personal y colectivamente, y, por tanto, debe protegerlos de ataques
graves que ponen lo ponen en peligro o lo afectan seriamente. Por tanto, la conducta ilícita que se prohíbe
por medio del tipo, debe ser grave.
Ej: Durante muchos años la doctrina consideraba que no valía la pena elevar a delito el acoso sexual. Una
vez fui a una reunión con la ministra de la mujer (Soledad Alvear) y los temas que quería conversar eran
dos:
•
Cambiar el texto literal del delito de violación (tenía lugar una definición en términos que no decían mucho,
porque utilizaba un verbo neutro. Este se explicaba porque al tiempo de hacerse el código, socioculturalmente
habría sido rechazado. Por un lado, las hipótesis que se planteaban era si el acceso carnal se lograba mediante
violencia o intimidación, si la mujer tenía sentido, y si era menor de 14. La ministra puso un caso: “Imagínese
usted que, en el campo, hay un agresor sexual, que además su fuente de trabajo es cometer delitos contra la
propiedad. Un día hacia las 12, caminando en el mes de octubre, primavera, vio una casa a los lejos. Llegó a la
casa, donde una mujer estaba barriendo con ramas. Este sujeto se trenzó con esa mujer en una lucha porque
ella se percató que le quiere robar. En esa confrontación, amarra a la mujer al catre, le introduce un pañuelo en
la boca para no escuchar los epítetos. Procedió a llenar su mochila. Cuando termina la selección, se planteó la
pregunta, ¿qué hago ahora? Si la suelto, probablemente, la mujer me va a agredir. La otra opción, es dejarla
amarrada, alguien vendrá luego y la desamarrará. A la hora llega otro delincuente y se percata que la mujer está
amarrada, que alguien se le anticipó. El sujeto dos, decidió no perder el viaje, y tener relaciones sexuales con
ella. Un alumno, en aquella época frente a este caso me habría dicho que ahí no hay violación. ¿Por qué? La
mujer tenía 30 años, por lo tanto, no tenía menos de 14. En cuanto a la causal de violencia o intimidación,
puesto que el sujeto no tuvo que ejercer fuerza alguna. Por último, ella no estaba inconsciente o privada de
razón, por lo que no habría violación de acuerdo con la descripción contenida en el tipo penal. Soledad Alvear
quería cambiar el código, la redacción del tipo penal para que no ocurrieran casos así en que el violador quedara
indemne por una tontera. Algunos profesores dijeron que no hay legislar para casos de laboratorio o raros. Sin
embargo, no costaba nada cambiar los términos y se cambió.
•
Tipificar el acoso sexual: La segunda idea que tenía Soledad era tipificar el acoso sexual. Ahí todos los
profesores de penal dijimos que no, porque el derecho penal debe preocuparse de la tutela de bienes jurídicos
respecto de ataques graves. No tiene por misión tipificar todos los ataques inmorales o contrarios a la ética. Se
habla de que tiene que haber un minimun ético (Welzel), es decir, un asunto respecto del cual, toda la sociedad
estuviere de acuerdo que constituye una conducta ilícita constitutiva de delito. En aquel momento, la totalidad
de la doctrina consideraba que el acoso no era lo suficientemente grave como para estar al lado del homicidio,
violación o estafa. El problema está en que muchas veces el legislador penal, no sabe de penal, por tanto,
buscan legislar más con la guata que con la razón.
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B. FORMULACIÓN LEGISLATIVA DEL TIPO PENAL
Por mandato constitucional, el legislador penal al crear un delito debe, necesariamente, describir
expresamente la conducta prohibida. En consecuencia, no puede recurrir por comodidad a una
disposición o cláusula de carácter general (“delito toda conducta que atente contra el sano juicio del
pueblo”). Por tanto, debe individualizar, de la mejor manera posible la conducta prohibida; de lo
contrario, dará pie a inseguridad jurídica acerca del marco de lo punible. La naturaleza de ciertas conductas
delictivas lleva al legislador a hacer uso no sólo de elementos descriptivos, sino que también de elementos
normativos.
1. Elementos descriptivos.
Son aquellas expresiones o términos del lenguaje habitual u ordinario que se refieren a objetos, hechos o
conductas de naturaleza fáctica y, por ende, que pueden ser conocidos por un proceso sensoperceptivo.
Ej: casa, depto., ferrocarril, tren. Son aquellos elementos que cualquier persona puede reconocer mediante
un proceso meramente perceptivo. Si le muestro una casa y me dice que es un buque, estamos mal, padece
una psicosis. Estas palabras están en el tipo penal. La doctrina a veces menciona como ejemplo un
elemento descriptivo: Varón (art, 375); pero ¿hoy, puede reconocer mediante una simple percepción, el
sexo? 40 años atrás no existía esa duda.
2. Elementos normativos
Son aquellas expresiones o términos del lenguaje ordinario o jurídico que se refieren a conceptos que,
para ser conocidos, suponen no sólo de un proceso sensoperceptivo que pata una realidad, sino además
su valoración conforme a un criterio jurídico o sociocultural. (ético-social). Ej: sufragio; autoridad;
morada; monedad; documento público; buenas costumbres; deshonra, descrédito o menosprecio;
mueble; ajena; derecho real, etc. Los elementos normativos exigen una valoración, la pura percepción es
una hoja de papel escrita no determina qué es. Bien mueble: se le da un contenido distinto al derecho
civil. Los inmuebles por adherencia o destinación, en derecho penal son muebles.
Esta hoja de papel que ven a través de la pantalla, ¿es instrumento público o privado? Uno percibe es una
hoja de papel escrita, por lo que, lo que hay que hacer para determinar qué tipo de instrumento es,
realizando en la psiquis una valoración conforme a lo que ha estudiado, de forma tal de llegar a la
respuesta. El elemento normativo, por tanto, exige para ser reconocido una valoración.
En consecuencia, que un tipo de penal como el homicidio esté redactado con puros elementos
descriptivos, nos da seguridad: “el que mate a otro”. En cambio, con los normativos abren una puerta a
una posible y eventual inseguridad jurídica, y, por ende, limitación al principio de legalidad: “el que
maliciosamente causare aborto”. El tribunal tenía que determinar si había o no había aborto, o castración.
Puede variar según los tribunales.
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08/04/11
5. ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE ACCIÓN
Teoría final: Si el legislador pretende con la creación de tipos penales, prohibir determinadas conductas,
y si la acción supone una dimensión subjetiva y objetiva, la tipicidad requiere necesariamente, su
establecimiento en un contexto objetivo, y además en uno subjetivo. Para la concepción final, toda vez
que el tipo penal fija una conducta punible, aquél no se limita a describir un hecho exclusivamente
objetivo perceptible en el mundo exterior (manifestación de voluntad y resultado), sino que, además,
implica la consideración del proceso psicológico que lo desencadena y comanda (finalidad). En
consecuencia, el estudio del tipo supone una dimensión objetiva y otra subjetiva.
A. DIMENSIÓN OBJETIVA DEL TIPO ACCIÓN TÍPICA DOLOSA
•
Realización plena de todos y cada uno de los elementos objetivos (descriptivos y normativos) que
configuran un tipo penal determinado (en grado de consumación frustración o tentativa).
•
En los delitos de mera actividad: bastará acreditar ejecución de acción típica.
•
En los de resultado, será necesario establecer la existencia del resultado típico y el nexo causal entre
dicho resultado y el comportamiento desarrollado por el autor.
a. Sujeto Activo
Es la persona natural que realiza la conducta atípica punible. Estos (ya los vimos) pueden ser: a) De sujeto
único /múltiple b) Comunes / Especiales: a) especiales de propia mano; b) especiales propios; c)
especiales impropios.
b. Sujeto pasivo
Es la persona portadora o titular del bien jurídico protegido penalmente. Hay veces que el legislador
menciona al sujeto pasivo. Ej. Infanticidio: la víctima tiene que ser una criatura en que haya muerto a
40 horas después del parto por parte de uno de sus padres. Ahora bien, el sujeto pasivo no coincide
necesariamente con el sujeto sobre el que recae materialmente la acción, ni con el perjudicado18.
Ej. 1En efecto, en el delito de ofensa al pudor o las buenas costumbres (art. 373) el sujeto pasivo o titular del
interés penalmente tutelado es la sociedad toda, en cambio la persona escandalizada que presenció en el hecho es
tan solo el sujeto sobre el cual recató materialmente la ofensa.
Ej.2: si varias personas entregan a otra, parte de su sueldo para ser depositado en un banco, aprovechando que ésta
hará lo mismo con el suyo, y cuando se dirige a la entidad bancaria le sustraen todos los dineros, habrá tantos sujetos
pasivos como números de mandantes del mandatario.
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c. El objeto.
i.
ii.
Objeto material: Es la persona o cosa sobre la cual que recae materialmente la acción. Puede coincidir
con el sujeto pasivo (como en el homicidio o lesión), pero no es necesario (como en el delito de
hurto, donde la persona a quien se hurta puede o no ser el sujeto pasivo, en cambio la cosa hurtada
es el objeto material.
Objeto jurídico: es el interés o bien jurídico penalmente protegido.
d. La acción
Verbo rector de un tipo: es el verbo gramatical por el que el legislador enuncia o expresa la conducta que
desea prohibir y que constituye el núcleo del tipo penal. (Ej: yacer, apropiarse, herir). Rector, porque la
doctrina quiere expresar la gran importancia que tiene el verbo en el tipo penal. Rector es una persona
que piensa, que es cabeza y formula la política de una institución. Una palabra en un tipo penal es
fundamental, y sobre eso se gesta muchas veces la discusión en el proceso. Es cierto que el verbo rector
es esencial, nuclear, central. Sin embargo, hay que reconocer que hay tipos penales donde no hay verbos
rectores.
•
Ej.1: homicidio. En el tipo del homicidio no hay un verbo rector, porque el legislador penal ha
preferido no comprometerse con un determinado verbo, porque de hacerlo, corre el riesgo de que
alguien que en realidad comete homicidio, busque la forma para que esta sea atípica. Así, toda
conducta, cualquiera que sea, que tenga como consecuencia la muerte de una persona, es una
conducta homicida. Usted puede matar a alguien, estrangulándolo, con un hacha, o a esa tía rica que
sabe que tiene un testamento y usted es el querubín, y ve que necesita los cinco millones de dólares
ahora. Por ello, para Halloween se disfraza y le provoca un infarto, y la veterana muere. Ni la tocó,
pero le causó la muerte, por lo que su conducta es homicida. En consecuencia, si bien el verbo rector
es el elemento fundamental para configurar la acción en el tipo, hay veces en que el legislador
prescinde de ella.
Sin embargo, hay ocasiones en que la falta del verbo rector abre paso a la incertidumbre jurídica
•
Ej. Castración: “El que maliciosamente castrare a otro”. ¿Qué es la castración? Castración es el
nombre del delito, pero no está descrito. El tipo no describe la conducta, por lo que abre paso a la
incertidumbre.
•
Ej.2 Aborto: aborto es el nombre del delito, pero no está descrito. ¿la medicina nos dice lo que es
aborto? No. Porque si abrimos un libro de la especialidad, el concepto es “expulsión prematura de
un feto”. Ese contenido no sirve al DP. En consecuencia, no sirve de nada consultar un texto de
medicina. y la tarea que el legislador penal pretende llevar a cabo con el delito de aborto.
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Jaime Náquira – 1er. 2021
d.1 Complementos de la acción o elementos accidentales
En relación con la conducta, hay veces en que el legislador formula lo que la doctrina denomina
complementos de la acción: factores que el legislador añade a la acción. Esto porque el legislador ha
estimado necesario para la prohibición (o mandato= de una conducta hacer referencia a ciertos elementos
circunstanciales o accidentales, tales como:
a) Tiempo. Es el lapso o momento en el cual debe llevarse a cabo una conducta para ser típica. Ej:
Infanticidio: “comenten infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después de parto matan al hijo o descendiente19.
b) Medios de ejecución: son las diversas modalidades que puede asumir una conducta para ser típica.
O bien, la forma en cómo se ejecuta la conducta. Ej.1: Violación. Art. 361 n°1.: acceso carnal
mediante violencia o intimidación. La sola acción del acceso carnal no es sola constitutiva de delito.
Solo lo es cuando se logra mediante la violencia y la intimidación, las cuales se constituyen en formas
de comisión que complementan la acción (el acceso carnal). Ej.2 Delito de robo. Art. 432. se clasifica:
1) delito de robo con fuerza en las cosas o 2) con violencia o intimidación en las personas. Hay delitos
que no tiene modalidad. Ej: en el homicidio, da lo mismo si mato a una persona de día o de noche.
Ej.3: Calumnia. Art 413. Por escrito y con publicidad en el delito de calumnia.
c) Lugar: Es el marco espacial donde debe desarrollarse la conducta para ser típica. Es un elemento
que condiciona el delito. Ej1Art. 440: “el culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en el
lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias…”. Ej2. Art. 443: “el robo de las
cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la
habitación”. En el robo, la pena depende del lugar. Ej.3.Art 346: “el que abandonare en un lugar no
solitario a un niño menor de siete años (…)”.
Ej2: el que pusiere en peligro la salud pública por infracción a las regla higiénicas o de salubridad debidamente
publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio (…)”. Ej 3: Art 217: “el empleado público
que continuare desempeñando su empleo, cargo o comisión después de que debiere cesar conforme a las leyes,
reglamentos o disposiciones”.
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e. Resultado.
Recordemos que hay delitos de mera actividad (se consuman con la sola realización de la acción) y delitos
de resultado (aquellos que el legislador exige, porque el legislador ha incorporado en la descripción, como
elemento del tipo, la producción de un determinado resultado). Ej. En el homicidio, es la muerte. En
aquellos es necesario, que el tribunal constate la producción de ese resultado típico.
Resultado: es aquella modificación de la realidad exterior (material o inmaterial) que el legislador
expresamente ha establecido como elemento de un tipo penal (delito de resultado), en que se concreta
la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado como algo independiente o separado de la
acción misma. Es decir, el cambio que se produce en el mundo exterior en el que se concreta o
materializa la lesión o el peligro para el bien jurídico tutelado.
•
No necesariamente implica la destrucción total o parcial del objeto, de lo protegido. Ej. un automóvil,
que le cae un conteiner completo, lo aplasta y lo deja como sopaipilla, hay pérdida total. Pero puede
ser que también alguien rompa solo un foco y haya una destrucción parcial, pero su resultado objetivo
es la destrucción del todo. El ejemplo ilustra lo que hemos visto.
•
Pero también se habla de resultado, aunque materialmente la persona o el objeto no haya sufrido
menoscabo alguno. No hay que limitarlo a la destrucción total o parcial, puede que lo único que se
haya configurado es un riesgo o peligro para el bien jurídico tutelado. Es necesario probar que el
resultado típico que el legislador incorpora al delito se ha producido. Si no incorpora el tipo ningún
resultado entonces este se constituye en uno de mera actividad. Ej: Tentativa de homicidio; El disparo
no alcanza la víctima. El impacto se produce a un metro de distancia. La persona a quedado incólume,
no ha sido tocada ni en todo ni en parte. Pero ahí hay un resultado: riesgo o peligro del bien jurídico
tutelado (la vida o integridad corporal de la persona) Esto también ocurre con la tentativa de lesión.
Toda acción produce un resultado material; en cambio, no toda acción produce un resultado típico. Partir
del supuesto de que toda acción desencadena un proceso causal que ocasiona alteraciones, cambios o
efectos en la realidad nos permite concluir que las hipótesis de tentativa y delito frustrado son concebibles
no sólo para los tipos de resultado, sino también de mera actividad.
No se debe confundir la “afectación del bien jurídico” y el “resultado material”, si bien todo tipo penal
al ser parte de la realidad trae aparejado un cierto cambio o mutación de la misma, sólo en algunos tipo
se recogen o proyectan las modificaciones al ser expresamente contempladas por el legislador como parte
de ellos (tipos de resultado). Establecer la existencia de un resultado supone constatar un hecho del
mundo real determinar en cambio, la afectación de un bien jurídico, (lesión o peligro) implica formular
un juicio valorativo de carácter jurídico sobre un hecho real acaecido.
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f. Relación de causalidad
Hay otro elemento que es necesario establecer según la doctrina mayoritaria: el nexo causal.
i. Concepto
Es un vínculo ontológico y prejurídico (o lógicos y jurídico según la teoría que se siga), por el cual se
establece que una acción (típica) ha sido causa de la producción de un resultado (típico).
ii. Formulación tradicional del problema
Todo delito de comisión y de resultado supone necesariamente establecer la existencia de una relación
entre la acción realizada y el resultado producido, en términos tales que pueda sostenerse que este último
ha sido obra o efecto de aquélla. En este nivel de análisis, lo que se trata de establecer es si en la
producción de un resultado específico, una persona determinada contribuyó a causarlo.
En consecuencia, no es necesario que la acción investigada haya sido la (única) causa del resultado.
Además, la determinación de un vínculo causal tiene lugar sobre la base de hechos dados y conocidos; en
consecuencia, es preciso respetarlos tal como ocurrieron y no se deben incluir; en ningún momento,
factores o procesos causales hipotéticos que no ocurrieron. La relación de causalidad es sin duda una
categoría del ser y una categoría del pensamiento
•
Categoría del ser: porque real y efectivamente las modificaciones del mundo exterior son
consecuencia o efecto de un proceso simple o complejo de factores (visibles o invisibles= que, en
una situación dada, se encadenan y determinan la producción de un resultado dado.
•
Categoría del pensamiento: porque si bien el hombre no puede ver, oír o palpar la cadena causal a
través de sus sentidos, ello no es impedimento para que en todo caso la logre captar o aprehender
intelectualmente como un hecho real.
Es decir, el nexo causal tiene una dimensión fáctica pero también epistemológica (de conocimiento). Por
tanto, este elemento lo que exige es probar, en los delitos de resultado, que la acción que se realizó o
realizaron, ha sido causa del resultado producido. Ahora bien, hay quienes creen que el nexo causal es
natural (ontológico, que existe en la realidad). Sin embargo, otro sector de autores que creen que su
naturaleza es más bien normativa.
iii. Doctrinas: teorías generalizadoras, individualizadoras.
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1) TEORÍAS GENERALIZADORAS
Aquellas que reconocen que en un nexo causal pueden concurrir, materialmente, más de una condición
o causa. Y por eso son generalizadoras: admiten que la cadena causal que ha determinado la producción
de este resultado pueda tener una o más condiciones o causas. Ej: una pulsera puede estar conformada
por 10- 15 eslabones, pero la pulsera es una sola.
a) Equivalencia de las condiciones
Formulación de la doctrina
Esta es la teoría dominante en el plano filosófico y de las ciencias naturales (ámbito extrapenal) Se origina
con Stuart mil, pero quien la desarrolla jurídicamente es Maximilian Von Buri, para quien no tiene sentido
la búsqueda de “la” causa del resultado y postula que todas y cada una de las condiciones de un resultado
tienen idéntica y equivalente calidad causal. Es decir, en todo hecho, concurre una pluralidad de
elementos, circunstancias, factores. El DP, tiene que seleccionar de ese cúmulo de causas, cuáles son las
relevantes. ¿Con qué criterio? Seleccionando la condición sin la cual no se produce el resultado.
Conditio sine qua non:
i.
Acciones (condiciones positivas): Una acción es condición y causa de un resultado si suprimida su
realización, en forma mental e hipotética, el resultado no se habría producido. Así, si se trata de un
delito de acción (comisivo), el tribunal tiene que preguntarse: “si suprimo este comportamiento
(mentalmente), ¿se sigue produciendo el resultado? Ejemplo: Pedro mató con una ballesta a la
víctima. ¿Si suprimo de manera mental e hipotética el color negro del pantalón que él usaba ese día,
¿se sigue produciendo el resultado (la muerte de la víctima)? Sí, obviamente. Si suprimo, en cambio,
la ballesta con la que le dio muerte ¿se produce el resultado? No, porque fue la flecha que cargaba la
ballesta la que mató a la víctima.
ii.
Omisiones (condiciones negativas): una omisión es condición y causa de un resultado si supuesta la
realización de la acción omitida, en forma mental e hipotética, el resultado se habría evitado. Así, el
tribunal tiene preguntarse: “si yo incorporo la acción que en este caso concreto no se ejecutó, ¿se
habría evitado el resultado? Ej: si Benjamín padre de Teresita (menor de tres años), observa como su
hija cae a un piscina y comienza a ahogarse y no acude en su auxilio pudiendo hacerlo sin dificultad,
razón por la cual, muere ahogada. Si se supone la realización, en forma hipotética, de una acción
salvadora por parte del padre, la hija no habría muerto; en consecuencia, la omisión del padre fue
condición (y causa) del resultado de la muerte de la hija.
Esta doctrina nos permite diferencias aquellas circunstancias que son irrelevantes. Lo que tenemos que
determinar es la relación de causalidad, no nos basta con saber que el actuar respecto de las personas que
intervinieron, fue relevante y nada más. No basta con saber que fue una condición para un resultado,
puesto que lo que hay que conocer son las causas del resultado. ¿cómo se hace esto? A través de la
equivalencia de las condiciones.
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Equivalencia de las condiciones
Para esta doctrina, todas las condiciones, al ser condiciones, son causa del resultado. Cuando usted tiene
varios elementos, y de ellos aparta solo cinco relevantes, estos cinco son al mismo tiempo causa del
resultado.
Resolución de esta doctrina en situaciones especiales
1. Cursos causales complejos: Aquellos en los que junto a la acción del sujeto han existido factores o
condiciones precedentes o coetáneas (ej. Condición hemofílica de la víctima), o factores o
condiciones posteriores o sobreviniente, (ej: falta de cuidado de la lesión por parte de la víctima o
bien negligencia del facultativo que la atendió), las que, sumadas a la anterior, han determinado la
producción de un resultado determinado. Estos se consideran que son condición y causa del
resultado. En este tipo de casos, y de conformidad a esta teoría de la causalidad, la concurrencia de
una pluralidad de condiciones o causas en la producción de un resultado no impide afirmar la calidad
de factor causal de cada una de aquellas por separado. Cosa distinta será que el protagonista de la
acción, que sólo se proponía lesionar y que ocasionó el resultado buscado(lesiones), está además en
nexo causal con el resultado de la muerte también producido.
2. Interrupción de un curso causal. Tiene lugar en aquellos casos en que se ha iniciado un curso causal
con vistas a un resultado determinado, el cual se interrumpe por la aparición de otro curso causal que
produce un resultado igual o diferente, impidiendo el desarrollo y término del proceso causal
precedente. Ej: He decidido matar a mi enemigo y le preparo un aperitivo con veneno, el cual se
estima, producirá su efecto mortal a las dos horas de haberse ingerido. La víctima se encuentra con
otra persona que casualmente también lo quiere matar. Éste le pega un tiro una media hora después
de haber comido mi aperitivo. Yo había desencadenado un curso causal letal con el veneno y solo
tenía que esperar el transcurso de las dos horas, pero si murió antes por un tiro, ¿quién es
responsable? El tribunal hará responsable a esa segunda persona que pegó el tiro por homicidio
doloso consumado. Si el tribunal descubre que había ingerido veneno, me va a procesar también,
pero solo por tentativa de homicidio.
3. Cursos causales acumulativos: si el resultado efectivamente producido tuvo lugar por la
concurrencia de dos o más condiciones, cada una de las cuales y por sí sola, hubiese sido suficiente
para producirlo. Ej. Cocinera en una mansión, decide envenenar y matar a la dueña de casa. Razón
por la cual, en la entrada del almuerzo coloca un remedio que produce la muerte a la hora. La cocinera
le pide a una de las nanas que le lleve la bandeja a la habitación con el almuerzo. La nana, también
quiso matar a la dueña de casa malvada, y por ello, en el camino al dormitorio, puso otro veneno en
la comida. La dueña de casa come todo lo que le llevan. ¿Qué ocurre aquí? Hay dos cursos causales
y por tanto se produce un problema en la doctrina: si el tribunal suprime mentalmente la acción de
envenenamiento que realizó la cocinera, ¿se sigue produciendo la muerte? Sí, porque la que llevó la
bandeja también puso veneno. Y si se suprime la acción de la nana, ¿también se produce el resultado?
Sí.
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¿Qué ha dicho la doctrina para responder?
Si me enfrento a curso causal acumulativo, el tribunal tiene que preguntarse: si se suprimen las dos
conductas, alternativamente, ¿se produce el resultado? Welzel decía al respecto: si diversas condiciones
pueden ser suprimidas, in mente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no así
acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado. Lo que sí es importante es que, para establecer
el nexo de causalidad, en un delito por acción, comisivo, el tribunal, no puede NUNCA, cambiar los
hechos tal como ocurrieron, porque si los cambia, es otro caso distinta. No puede agregar o suprimir.
Críticas a la doctrina de la equivalencia de las condiciones
1. Regreso al infinito: Si bien la teoría de la equivalencia de las condiciones, situada exclusivamente en
el terreno causal-explicativo de las ciencias naturales, es correcta, su sentido estrictamente
naturalístico trae como lógica consecuencia para el DP (ámbito normativo) una exagerada extensión
de la responsabilidad penal (regreso al infinito). En efecto, no solo quien ha hecho uso de un arma
ha puesto una condición (y causa) de un resultado moral, sino también la acción procesadora de los
padres y abuelos del asesino, o bien la acción de quienes fabricaron el arma. Así, si suprimo de manera
mental a los padres que trajeron al mundo a pedro, ¿se produce el resultado? No.
➢ Sin embargo, esta crítica no tiene fundamento porque, ¿a qué tribunal se le ocurriría aplicar
tamaña tontera? Aplicarla sería un sinsentido.
o En contra se dice que esta doctrina obviamente explica que una cosa es afirmar que una
conducta ha sido causa de un resultado, y otra muy distinta afirmar la responsabilidad
penal del autor de aquella acción. Es decir, si bien una relación de causalidad está
integrada por diversos elementos que conforman los distintos eslabones de la cadena
causal, no todos ellos son jurídico-penalmente relevantes o significativos para
fundamentar una responsabilidad penal.
2. Limitación respecto de cursos causales no verificables, en que se desconocen las leyes naturales que
pueden haber operado, la fórmula de la conditio sine qua non, no puede ofrecer una solución por
ser impracticable. La fórmula de exclusión hipotética sólo puede operar en la medida que se conozca
la virtualidad o capacidad de producir ciertos efectos de la condición objeto de examen, es decir, su
eficacia causal. La fórmula presupone el conocimiento de una cadena causal determinada y solo
permite una reconfirmación de aquél, pero en ningún caso es un medio a través del cual se puede
averiguar una eficacia causal (hasta el presente desconocida) de un factor de terminado.
Para poder aplicar la equivalencia es absolutamente necesario, que el juez conozca las leyes de la
naturaleza que están en juego. Con esto nos referimos a un conocimiento básico, común a los
hombres (elemental o burdo), no uno técnico, profesional o científico. Ej: saber qué implica la ley de
la gravedad; que los alambres de electricidad pueden matar a un ser humano (aunque no sepamos
explicar la razón científica). Ej. Niñera que aburrida del niño deja a propósito los enchufes sin
protección. Sin embargo, hay casos en que le conocimiento natural y exacto de lo sucedido no puede
determinarse en base a aquel conocimiento básico.
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Tipicidad
Teoría del delito
•
Jaime Náquira – 1er. 2021
Caso Contergan20: En Alemania, hubo una querella por parte de un grupo de familia contra una
farmacia. Las madres de muchos habían consumido un fármaco (contergan) que contenía un
componente malo. Este se recetaba para mujeres con guaguas de tres meses, para evitar las
náuseas. Sin embargo, lo que ocurrió fue que estas mujeres, en un porcentaje significativo, dieron
a luz hijos con defectos físicos. El abogado que llevó a cabo la querella tuvo una hija que nación
sin una pierna. Esto podría considerarse como delito de resultado: haber nacido sin piernas, ojos,
etc. Pero antes de ello, hay que establecer el nexo de causalidad. La doctrina imperante entonces
(y actualmente), aplicaba la equivalencia de las condiciones. En consecuencia, la reflexión que
tenía que hacer el tribunal era: si suprimo la ingesta del medicamente, ¿se sigue produciendo el
resultado? No puede determinarse, no se sabe. La defensa del laboratorio en ese juicio penal
estableció que si bien había una porcentaje significativo (40%) que tuvo problemas, el otro
porcentaje de hijos fueron sanos y científicamente no tenía cómo comprobarse aquel hecho
causal, aunque fuese muy probable. Por tanto, este juicio penal se vio con el problema que no
pudo aplicar correctamente el criterio y por tanto, el proceso quedó parado. Finalmente, el
laboratorio prefirió arreglar económicamente el problema: pagó a todas las familias una cantidad
razonable de indemnización Ello significó innumerables críticas por parte de los juristas porque
era un caso que no debía haberse solucionado solo en términos económicos.
a.1 Condición ajustable a las leyes de la naturaleza
Esto ha llevado a parte de la doctrina a postular la necesidad de sustituir la fórmula conditio sine qua non
por una denominada “condición ajustada a las leyes de la naturaleza”. Esto fue postulado por Karl
Engisch. No se trata de establecer con exactitud matemática, sino conformarse con que el tribunal dijera:
“conforme a las leyes de la naturaleza parece altamente probable que la ingesta por una mujer explicaría
que haya dado a luz con esa deformidad física”. Cambia el criterio y la rigurosidad.
➢ Sin embargo, esta modificación del criterio que plantea no ha sido aceptada por la doctrina
dominante, porque los juicios en materia penal tienen que basarse en una completa y total
convicción. En consecuencia, cambiar el criterio del “sí o sí” por una “alta probabilidad”, puede
encerrar una injusticia. La doctrina dominante siempre buscar certeza, seguridad jurídica.
Jaime Náquira: Mi gran sorpresa en noviembre del 2018 cuando estaba en España, fue cuando se anunció que
unas familias españolas iban a reiniciar en tribunal contra esos laboratorios. Era un caso muy antiguo, pero la
televisión decía que se iban a querellar.
20
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
b) Doctrina de la causalidad adecuada.
Se atribuye al alemán Von Kris y el italiano Romagnosi, y surge como una forma de limitar los excesos a
que conducía la teoría de la equivalencia de las condiciones. Se trata de una teoría de carácter
generalizador, al igual que la teoría de la equivalencia de las condiciones toda vez que si bien establece
una diferencia entre condición y causa, dicha diferencia la establece enjuiciando el curso casual concreto
sobre la base de una experiencia general. Esta teoría presupone la anterior y su criterio discriminador es
de carácter normativo (la “experiencia general”), a diferencia de las teorías individualizadoras, cuyo
criterio diferenciador entre condición y casusa pretende ser de carácter científico-natural.
Ellos expresan que el trabajo de la doctrina anterior está bien. Pero proponen que una vez aplicada la
doctrina de la equivalencia y teniendo seleccionado 3 o 12 condiciones sin las cuales no se produce el
resultado, hay que dar un paso más y examinar esas condiciones y ver cuál de esas merece el calificativo
de causa. No todas las condiciones son causas. Es generalizada porque puede ser más de una causa.
Para ello se debe aplicar el criterio normativo: de conformidad a la experiencia general de un hombre
medio, más los conocimiento especiales que tuviere el acto, ¿esta condición, aparece como idónea para
producir este resultado? Normativo, porque hay que pasar por el filtro normativo, que viene dado por la
experiencia general de un hombre medio en sociedad y porque hay que considerar la información o el
conocimiento especial que tenía el autor de esa condición
Según esta teoría, de las múltiples condiciones concurrentes en un proceso causal dado, una acción polo
puede ser estimada “causa adecuada” de un resultado cuando éste era objetivamente previsible que tuviera
lugar, para un hombre medio, razonable y prudente, como efecto y consecuencia de aquella, de
conformidad a la experiencia general y en relación con las circunstancias del caso concreto conocidas o
cognoscibles “ex ante” por el sujeto. Así, al teoría supone la formulación de un juicio de previsibilidad
de carácter objetivo. Para lo cual el juez debe situarse al momento de iniciarse la acción, y sobre la base
del conocimiento que un hombre medio razonable y prudente habría tenido de la situación concreta
vivida, más la información conocida por el actor (saber ontológico), y la experiencia común o general
sobre la acción a desarrollar en relación con las leyes de la naturaleza (saber normológico), estimar si
dicha acción aparece objetivamente como apropiada o adecuada (previsible) para producir el resultado
típico.
•
Ejemplo del hemofílico: Manuel Salvador es un buen organizador de carretes y por tanto organiza
un paseo al Valle de la Luna. Invita a una de sus compañeras, María. Ella le dice a Manuel Salvador
que no quiere ir si es que va Dagoberto, quien en reiteradas oportunidades ha hecho aproximaciones
sexuales audaces, y que María siempre ha rechazado. Dagoberto adolece de hemofilia, condición que
María ignora. Manuel, quien tiene un físico de guardián de la bahía, le promete a su amiga, que él la
va a cuidar siempre. Una noche, una vez más, Dagoberto se abalanza sexualmente sobre María, quien
lo rechaza y con uno de sus sanillos le ocasiona una herida más o menos profunda, razón por la cual
se desangra y, posteriormente, fallece.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
➢ En este caso, si suprimo el manotazo de María, ¿se produce el resultado, la muerte? No. Por
tanto, conforme a la doctrina de la equivalencia, María aparece con su conducta como la
condición y causa de la muerte de Dagoberto.
➢ La doctrina de la causalidad adecuada, en cambio, dice que lo que expresa la doctrina anterior,
no está mal, pero dicha condición, para que se considere causa, debe pasar por un filtro
normativo: de conformidad a la experiencia general de un hombre medio, el que alguien le cause
una herida de 3 cm por un mano, ¿aparece como idónea para producir la muerte? No. Con lo
cual, esta doctrina establece que aquella conducta actúa como condición, pero no causa. Ahora
bien, si María, conocía el estado de salud de Dagoberto, el conocimiento de esta especial
condición sí hacía para María, al igual que para cualquier otra persona, previsible que su acción
de herirlo podría causarle la muerte. Estas doctrinas no pretenden determina delito es si una o
dos personas han sido condición, tipo o causa de un resultado. Interesa determinar solo la
causalidad, no si es delito o no.
Críticas
1. Negaría el carácter causal a aquella acciones inadecuadas, a pesar de haber sido causa del resultado.
2. Que el criterio diferenciador valorativo que emplea esta concepción implica abandonar la búsqueda
de una solución en el plano de la causalidad y situarla en un plano diverso, el de la responsabilidad.
3. Que el criterio diferenciador sustentado sobre la experiencia general, de por sí, es impreciso, por
ende, inseguro.
Si maría no sabía que era hemofílico, los partidarios de la causalidad adecuada dirían entonces que no
causó la muerte. Sin embargo, ¿quién puede negar que efectivamente murió por el golpe? Por tanto, al
complementar con un criterio normativo la doctrina de la equivalencia, se puede terminar negando la
causalidad natural que sí existió.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
15/04/21
2. DOCTRINAS INDIVIDUALIZADORAS
Son aquellas teorías que pretenden discriminar entre condición y causa de un proceso causal, sobre la
base de un criterio científico – natural, según el cual “causa” de un resultado es aquella condición que, en
un caso concreto, tuvo mayor fuerza, peso, predominio o eficacia en la producción de este. No niegan
que puede haber muchas, pero la pretensión es señalar “la causa”. Este tipo de doctrinas no han logrado
imponerse ni en la doctrina ni en la práctica, ya que olvidan que la magnitud causal es raramente
mesurable. Todas las teorías individualizadoras aceptan la fórmula de la conditio sine qua non para
establecer el conjunto de factores o circunstancias concurrentes en un proceso causal dado, cuáles de
ellas pueden ser estimadas “condición” en la producción de un resultado. Difieren, en cambio, de la teoría
de la equivalencia de las condiciones en que estas teorías no postulan la equivalencia de las condiciones,
sino que intentan determinar entre éstas (condiciones) alguna por tener o presentar una especial primacía
respecto de las demás pueda ser considerada “causa” del resultado producido.
a) Teoría de la causa eficiente
Fue formulada por Kholer hacia 1890 y la hizo suya Sánchez Tejerina en España (de la escuela aristotélica
tomista). Según ella, causa es la condición de la que depende la cualidad del resultado, mientras que de la
otras condiciones depende únicamente su aparición: “la causa viene a ser el principio en que virtualmente
está contenido el efecto antes de producirse, al cual se atribuye después de producido. La condición es
sólo la atmósfera propicia en que obra o actúa la causa”. Esta concepción resulta impracticable en
diversos casos. Ej: Imaginemos que una persona, perseguida por un loco furioso, se ha refugiado en una
casa y ha echado el cerrojo. Si ahora el propietario de la casa para matar al perseguido con quiere una
deuda importante, abre la puerta, a fin de que el enajenado lleve a cabo su propósito o habrá hecho más
que colocar una condición del resultado: la causa eficiente de la muerte es el loco. Por supuesto que
ningún tribunal dudaría en hacer responsable de la causación dolosa de la muerte al que abrió la puerta.
b) De la causa necesaria
Aparece con los pragmáticos del siglo XVIII, para quienes, en un proceso causal dado y que ha terminado
con un resultado concreto, causa de dicho resultado sólo puede ser aquella condición única, precisa, y
necesaria que lo desencadenó de manera directa y exclusiva. Necesario. En la cadena causal hay que
buscar aquella que siempre va a producir ese resultado. En Chile tuvo cierta aplicación porque se
interpretaba del Art. 126 n°2 del CPP: “los médicos deben expresar en su informe las causas inmediatas
que hubieren producido la muerte, o las que le hubieren dado origen (…)” y agrega que en el caso de que
las lesiones que aparecen en el cadáver hayan sido inferidas por un tercero, el informe debe expresar: “si
en tal caso, la muerte ha sido la consecuencia necesaria del acto”.
Hoy en día está claro que dicha norma es tan solo una disposición condenatoria que señala la forma cómo
deben redactarse los informes periciales; en ningún caso es una norma que obligue al juez a resolver el
problema causal conforme a la teoría objeto de examen. A ningún juez se le ocurriría establecer esa
doctrina para establecer esa causalidad.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
C. OTRAS DOCTRINAS
a) Teoría limitadora de la responsabilidad o de la relevancia típica
No es individualizadora, con lo cual admite que puede haber una causa o más. Beling21, fue el precursor
de esta doctrina y Mezger, el último gran causalista, fue su exponente principal. Para la teoría de la
relevancia, establecido el nexo causal de conformidad a la fórmula del conditio sine qua non, niega que
todas las causas (condiciones) intervinientes en un suceso dado sean jurídico-penalmente equivalentes, lo
que no significa que niegue, además su carácter cuál. En consecuencia, una cosa es establecer una relación
de causalidad (de conformidad a la fórmula de la conditio sine qua non y otra muy distinta es establecer
la relevancia jurídico- penal
La fórmula para establecer la relevancia de un curso causal será el criterio de la adecuación elaborado por
la teoría de la causalidad adecuada22. Ahora bien, el criterio de la adecuación debe situarse en el marco
del tipo penal; por lo tanto, será este el que nos indicare qué acciones (cursos causales) son relevantes
(adecuadas) para afectar el bien jurídico protegido. En consecuencia, la teoría de la relevancia termina
situando el problema de la causalidad en el terreno de la tipicidad y no como un elemento previo de la
acción. Mezger discute que la causa natural no le interesa al derecho penal, sino que le interesa aquella
determinada de acuerdo con criterios normativos. Incluso en esa época, para mostrar que una causalidad
de carácter natural u ontológico podía llevar al derecho penal a conclusiones absurdas, los alemanes lo
ilustraban con un ejemplo. En realidad, la crítica que esta doctrina plantea no es loca, tiene fundamento.
•
Ejemplo adulterio: El adulterio en Alemania (y en Chile) era delito hace dos siglos. Imaginemos
una pareja casada. Desiderio tiene 80 años y su señora, Catalina, tiene 35. La experiencia vital, señala
muchas posibles explicaciones. Puede haber muchas explicaciones “el amor es ciego”. ¿Qué le
encontrará Joaquín a margarita? Hay que agregar que el matrimonio o la convivencia es un excelente
oculista: ahí se empiezan a ver los defectos a la pareja. Una explicación es que a lo mejor esa dama
no buscaba una pareja, no un papá. El 80, ella 35. Al cabo de un mes y medio, ella se siente frustrada,
razón por la cual, logra conquistar a un amante. Un año después, el amante le dice a ella: “sabe
cuchita, yo creo que tenemos que cambiar nuestro sistema de encuentro, ya conocemos todos los
moteles. Así que mejor vamos a arrendar un departamento, del cual los dos tendremos llave. Le
entrego una tarjeta black para que compre todo lo necesario para habilitar el depto. (algo que trastorna
a las mujeres es ir shopping). Resultado, se cree la muerte en moto y con jockey. Lo único que le falto
por comprar fue la cama matrimonial, la cual se demoró porque ella quería una sofisticada, redonda,
con agua. “como termine mal con Desiderio, voy a hacer la cama de mejor forma posible”. La cama
quedó espectacular. Sin embargo, en esta vida, tarde o temprano, todo se sabe. Desiderio, al enterarse
del engaño, quiso vengarse, llevó a un notario con él y los pilló en el acto de la infidelidad. que quería
vengarse, lleva a un notario, y firman a la pareja en un acto de infidelidad en la cama. En este caso,
el carpintero que realizó la cama no realizó una acción relevante para el delito de adulterio cometido
por los amantes, en cambio, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, la acción del
carpintero sí sería una condición del delito resultante.
El mismo que dividió la tipicidad de la antijuricidad.
Esto último explica por qué algunos autores, dicen que la teoría de la relevancia no es más que una reformulación
de la teoría de la adecuación con otro nombre
21
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
Críticas
La crítica de estos autores respecto de la doctrina dominante de la equivalencia es que, si la aplicamos en
este caso, tendríamos que procesar al carpintero también, puesto que, si suprimo la cama, ¿se habría
producido el acto de infidelidad? En el momento en que los encuentra el marido, no. Por lo que habría
que procesar también al mueblista23. La relación sexual la podría haber tenido en cualquier otra parte, con
cama o sin cama, pero cuando se trata de causalidad hay que respetar los hechos tal como ocurrieron
(principio sacro santo).
Por tanto, estos autores señalan que el nexo de causalidad debe ser de carácter normativo y jurídico, es
decir, la relación de causalidad hay que establecerla dentro del tipo penal. Para ello sólo se debe considerar
aquellas acciones o conductas que sean típicas de ese delito. En consecuencia, el nexo de causalidad es
una acción que tiene que existir entre una acción y una relevancia típicas, por lo tanto, el mueblista queda
fuera del delito y los adúlteros son los únicos que han cometido el ilícito.
Esta idea es razonable, pero tiene pocos seguidores. Enrique Cury, al final le convenció (en un comienzo
adhería a la doctrina de la equivalencia. ¿Por qué es minoritaria (no errada)? Porque la mayoritaria de los
autores dicen que la doctrina de la equivalencia tiene mayor respaldo científico (extra penal) y porque al
buscar el nexo causal solo se prende eso, no establecer responsabilidad, la cual depende de otros factores,
por lo que no hay ajustarse que al comenzar el proceso se consideren muchas causas. La dominante
reconoce que la causa es natural, ontológico, empírico. Conforme a la causalidad adecuada, el que muere
por el hematoma, la doctrina dominante le dirá que, si aplica la causalidad adecuada, el sujeto que no sabía
que era hemofílico, no responde, por lo que, con ese criterio, niega una causalidad fáctica irreal. Los
hechos son innegables, por lo que el criterio normativo no sirve porque niega la realidad. la doctrina de
la causalidad adecuada tiene más seguidores que la típica.
Resumen sobre los elementos objetivos del tipo
Lo primero que tiene que hacer el querellante o el fiscal, una vez que sabe que hay una conducta, para
configurar el segundo piso de la tipicidad: este comportamiento real, ¿en qué tipo encuadra? Para ello
tendrá que cada uno de los elementos objetivos del tipo: sujeto activo, pasivo, bien jurídico protegido,
acción típica, ¿se da o no?, ¿es mera actividad o resultado?, ¿hay nexo causal?, etc.
En la década del ’50 cuando se tenían que pasar los “delitos cochinos”, decían, todas las alumnas a
partir de la próxima clase no vengan a clase.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
B. DIMENSIÓN SUBJETIVA DEL TIPO PENAL
La dimensión subjetiva del tipo comprende el elemento de la naturaleza psicológica (dolo) psicológica
normativa (culpa), ambos dicen relación con la finalidad o con su ejecución, o bien con el ánimo o
tendencia del sujeto activo (elementos subjetivos especiales del tipo o del injusto), en que se expresa el
carácter personal del actuar delictivo y, por el cual, éste aparece como su obra o realización.
Hablar de tipo subjetivo solo lo hacen los seguidores de la concepción final, porque los causalistas no
cuentan con un tipo subjetivo. Para los causalistas, la acción es predominantemente objetivo (el único
subjetivo era el mero impulso subjetivo). Para el finalista, en cambio, el fin o meta, no es parte de la
acción. El contenido de la voluntad se estudia, se examina, no en la acción, sino que en la culpabilidad.
En consecuencia, si para los causalistas la acción es predominantemente objetivo, el tipo penal, también
es predominantemente objetivo. Ej. Un delito de homicidio, la acción tiene que ser objetivamente letal.
Verificar la tipicidad de una conducta es algo de carácter objetivo, o predominantemente objetivo. En
cambio, no para los finalistas, porque para ellos la acción tiene una dimensión subjetiva, la finalidad. La
acción típica de homicidio no es algo que pueda determinarse si el sujeto causó la muerte de alguien. Para
un finalista la acción que se prohíbe en el delito de homicidio es la acción homicida. Para acreditar la
tipicidad homicida, no basta alago que exista algo en el plano puramente subjetivo. En consecuencia, a
diferencia de los causalistas, para los finalistas, después de haber verificado la acción, es necesario
examinar si concurre la tipicidad subjetiva de ese delito. Para los finalistas cuando hablamos de la tipicidad
subjetiva, es necesario estudiar:
1. Si la conducta fue dolosa
2. Si la conducta fue imprudente
3. Si se trata de un delito con elementos subjetivos especiales del tipo.
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I.
DOLO 24
a. Concepto
Decisión consiente de ejecución de una conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico
protegido. La doctrina tradicional dominante suele conceptualizar el dolo como: “conocer y querer
realizar los elementos objetivos que conforman la conducta típica prohibida”
b. Elementos
II. ELEMENTO INTELECTUAL DEL DOLO
a) ¿Qué debe conocer el sujeto?
Debe conocer todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo del delito del que se trate. el factor
intelectual del dolo sólo supone que el actor al momento del hecho delictivo haya sabido, conocido o
tenido conciencia de todos y cada uno de los elementos factores que configuran el tupo objetivo de
injusto.
•
Ej. Homicidio. Para que concurra este elemento cognoscitivo, es necesario que el homicida sepa que
la conducta que va a ejecutar está orientada a destruir la vida de un ser humano vivo. Ej1. Gaticidio.
Me voy los fines de semana fuera de Santiago. Constato el sábado que el cortinaje se mueve. Me
acerco, corro la cortina y constato, con sorpresa, que, al correr la cortina, hay un gato con un collar.
Marco el número y doña Clotilde, la vecina. A la semana siguiente voy de nuevo, me levanto tempano
y vuelvo a ver al gato. Lo tomo y se lo llevo a su dueña. Esto me ocurre varias veces. A la décima
cuarta vez, lo hice pebre. Pero en realidad no había un gato, sino que una guagua. El fiscal, toda vez
que hay un cadáver, abre un procedimiento. El elemento intelectual exige que el sujeto al momento
de ejecutar la acción letal (los palos) yo debía saber que la acción, la golpiza iba a matar a un ser
humano vivo. Lo que podrá sostener es que cuando me acerqué con el palo, lo que quería era
“gaticidio”: quería matar a un gato, no una persona. En este caso, por tanto, no existe la dimensión
intelectual del dolo y por tanto, no hay dolo.
•
Ej2.Delito de hurto. Es necesario que la persona sepa que cuando va a tomar una cosa sabiendo que
es ajena. La apropiación que está realizando es de cosa o mueble ajena. Lo que se está llevando es
una cosa mueble ajena. El conocimiento que abarque todos los elementos del tipo objetivo. En
consecuencia, lo que tiene que saber el sujeto, es conocer, tener consciencia o representación de
todos y cada uno de los elementos del tipo penal. Basta con una valoración paralela, básica, aunque
no sea técnica. Sino los únicos que podrían cometer delitos es el abogado. Basta una valoración
paralela el conocimiento que tiene un hombre medio.
24
Olvidarse del concepto de dolo del CC
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Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
El dolo supone un conocimiento de los factores objetivos que fundamentan el injusto típico, con lo cual
estamos excluyendo las condiciones objetivas de punibilidad o presupuestos de procesabilidad de un
delito. Si el delito es de:
•
Mera actividad: el conocimiento estará referido sólo a la acción típica
•
Delito de resultado: el conocimiento abarcará no sólo a la conducta típica, sino también al resultado
típico y al nexo causal que una a éste con aquélla.
Precisiones
•
Consciencia implícita. Algunos autores al referirse al elemento intelectual han realizado afirmaciones
que pueden inducir a error. Así, para algunos existe el elemento intelectual del dolo en la medida que
el sujeto hubiere, al momento del hecho, “pensado en todas y cada una de las circunstancias que
configuran el delito”. Concebir la exigencia del conocimiento del dolo como un “pensar en ello”, al
mismo tiempo, de todas y cada una de las circunstancias que estructuran un delito, (conocimiento
actual), durante todo el lapso que demore la realización de la acción, es una exageración imposible y
que revela desconocimiento del funcionamiento psicológico de una persona. En efecto, por razón
de capacidad y eficacia del funcionamiento psíquico, e el ser humano normal no puede pensar,
meditar o reflexionar, al mismo tiempo y en forma paralela, en dos o más temas. Por lo tanto, la
persona no tiene consciencia de aquellos hechos, personas u objetos que está en un momento dado
mirando, oyendo o palpando, sino también de todo aquello que, en un momento dado, aunque no
lo perciba directamente, sabe que está ahí como parte de la realidad que vive y enfrenta y, por lo
tanto, que no puede ignorarlo (consciencia implícita).
•
Saber en acto y no en potencia. Otro error acerca del conocimiento que implica el dolo es concebirlo
como potencial, es decir aquello que no se tiene pero que puede llegar a tenerse. Pero esto es
incorrecto porque la expresión conocimiento encierra la idea de “algo sabido”, es decir, supone
actualidad y no mera potencialidad.
•
Conocimiento de los elementos normativos. El legislador en su tarea de redacción puede acudir a
elementos descriptivo o bien normativos (cosa mueble, buenas costumbres). Pero ¿qué grado de
conocimiento es necesario para el dolo? Es necesaria y suficiente una valoración paralela en la esfera
del profano. Ello supone: una valoración en un plano del hombre medio, diligente, no especialista en
derecho, es decir lego o profano, y el grado o juicio de valoración de ese hombre medio será aquel
que represente el nivel o estrato social al que pertenece el autor.
•
Del conocimiento del carácter antijurídico de la conducta. Los causalistas postulan que el dolo no
sólo implica el conocimiento del tipo, sino que incluye también en el conocimiento de su valoración
o significación en cuanto a que es algo contrario a Derecho (dolo “malo). Por otro lado, la concepción
final, es partidaria de un concepto de dolo natural o avalórico, es decir con exclusión de la conciencia
de ilicitud.
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Tipicidad
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b) ¿Cuándo debe conocer el sujeto?
Este debe concurrir o estar presente al momento de desarrollarse el hecho típico. Es irrelevante que la
información que supone el conocimiento se haya gestado antes o durante la realización de la conducta
prohibida.; lo importante es que el actor, al momento de su concreción, contara con ella en su consciencia.
c) Conocimiento de circunstancias accidentales: agravantes o atenuantes
El factor cognoscitivo del dolo debe siempre abarcar todos los elementos principales o esenciales del tipo
objetivo. Sin embargo, cabe la interrogante respecto de aquellas circunstancia occidentales cuya
concurrencia determina una agravación o atenuación de la responsabilidad del delito base, bien sea porque
el legislador las ha contemplado expresamente junto al tipo básico (circunstancias accidentales típicas) o,
porque se trate de circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal del carácter general. (Art.
11, 12, 13).
- Agravantes: Respecto de las circunstancias agravantes que digan relación a lo injusto del hecho es
preciso (aumento de la penalidad, que el agente haya conocido los elementos objetivos que las
integran; de lo contrario sólo se habrá configurado dolosamente el tipo básico. Ej. Quien mata a su
hijo sin saberlo, sólo ha cometido homicidio (no infanticidio o parricidio).
- Atenuantes: aquellas circunstancias atenuantes vinculadas al injusto de hecho deben ser conocidas
por el acto para disminuir la pena.
Art 64: “ la circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente,
en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores o cómplices o encubridores en quienes concurran”.
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Tipicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
d) De la ignorancia y el error respecto del tipo penal
Es perfectamente factible que el imputado, diga, como defensa, “yo ignoraba este elemento”. Con lo cual
la defensa del imputado se basa en ignorancia o error. En derecho penal el error puede ser de dos clases:
1) Error de prohibición 25 :Ignorancia o error que el sujeto pueda tener sobre el carácter ilícito o
contrario a derecho de la conducta antijurídica.
2) Error de tipo: El error de tipo es aquel que recae sobre un elemento que estructura el tipo del penal.
el sujeto ignora lo que realmente está realizando, es decir, ignora que su conducta es típica de un
delito
o Ej. 1Al disparar sobre un objeto que cree que esté tratando de dar muerte a un animal, pero
en realidad lo hace sobre una persona, “yo pensé que era un gato”.
o
Ej.2 Paraguas. Alguien se apropia de una cosa que era ajena pero no sabía que era ajena.
Doña Ana María, en un restorán, dejó su paragua en la entrada. Al momento de irse, se llevó
un paragua negro, pero no era le suyo. Se equivocó, pensó que era el suyo. El delito de hurto
exige que la persona actúe dolosamente, por tanto, en ese caso no habría hurto.
o
Ej. 3 violación impropia26. imagínese que un 20 de enero, en avenida del mar, cerca de las
21:00 hrs. Va trotando un joven de 20 años, estudiante de agronomía (cada carrera forma y
deforma a las estudiantes. No es lo mismo uno de agronomía con uno de derecho). Se toman
un par de copas, se acuesta con ella, y luego es acusado por violación impropia. El criterio
que tiene que aplicar el tribunal es objetivo. Un hombre medio, ¿habría incurrido al igual que
este en el error? La niña tenía aspecto de mujer, por lo que, es entendible que se haya
equivocado, de la misma forma que la mujer se equivocó al llevarse otro paraguas. El hombre
medio puede equivocarse.
Lo estudiaremos en culpabilidad.
Impropia es cuando hay una relación con una menor de 14 años, aunque ella consiente. Esto porque el legislador
considera que no tiene la maduración. Antes, las violación impropia se cometía cuando tenía menos de 12 años.
tuvo que hacer una nueva modificación. Es factible que una chica tenga 13 años y tenga relaciones con el pololo.
Habría que procesar por violación a su pololo. Para rectificar esto, exige que para procesar deba tener a lo menos
dos años de diferencia. …
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2.1 Clases de error de tipo
1. Error de tipo invencible: se configura si el autor, no obstante haber colocado el grado de un
hombre-medio razonable y prudente, no habría podido superarlo o evitarlo, razón por la cual, se
excluye de responsabilidad a título de dolo o de imprudencia. Si el error el tribunal considera que es
de carácter insuperable, no hay dolo, porque el dolo tiene que abarcar todos los elementos del tipo.
Por eso se dice que el factor intelectual es de conocimiento, actual, real y efectivo, no basta un
conocimiento virtual o potencial. No significa que hay que agotar todas las vías para no incurrir en
el error. Todos los errores después de que se cometen se podrían haber evitado. El derecho dicta sus
normas para el hombre medio. Alguien obsesivo podría pensar que el tipo debería haberle pedido su
cédula de identidad. La señorita confundió su paragua. Hay un principio de justicia elemental: “a lo
imposible nadie está obligado”. Si el hombre medio colocado en la situación del equivocado no hay
responsabilidad ni a título de dolo ni imprudencia. Ej: maté al gato. ¿había posibilidades de no
matarlo? Claro, podría haber corrido la cortina y haber constatado que en vez de silvestre había una
guagua. Ej2. El paragua podría haberla analizado más ej. 3 el hombre podría haberle pedido el carné
de identidad a la chiquilla. Si el tribunal declara que era invencible, no hay dolo ni tampoco
responsabilidad penal de ningún tipo (tampoco de imprudencia).
2. Error de tipo vencible (o evitable): se configura si el autor, de haber colocado el grado de cuidado
o diligencia debida de un hombre -medio razonable y prudente, habría podido superarlo o evitarlo,
razón por la cual, se excluye de responsabilidad a título de dolo, pero deja subsistente una eventual
responsabilidad a título de imprudencia, de existir el tipo penal correspondiente. El dolo exige
conocimiento pleno, completo, absoluto de todos los elementos del tipo. PUEDE eventualmente
tener responsabilidad a título de imprudencia:
•
Principio de tipicidad (solo es delito lo que la ley dice que es delito)
•
Puede porque el tribunal va a tener que ver ¿existe un tipo penal imprudente para esta
conducta? 2. Comprobar que los requisitos de imprudencia concurren. ¿existe el CP el
delito imprudente de hurto? Con lo cual el tribunal dirá que Macarena se va para la casa.
El delito de violación, el tribunal dirá que no había dolo, pero existe la conducta de
violación en modalidad imprudente de violación.
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Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
26/04/21
3. Error sobe el objeto (error in persona): especie de error de tipo que tiene lugar si el agente ha
dirigido un curso causal en dirección de un objeto al que por error ha confundido con otro. Ej: Pedro
quiere matar a Juan, para lo cual lo espera en lo noche cuando vaya a ingresar a su casa. En la
medianoche, al ingresar Diego a la casa de Juan, Pedro los confunde y da muerte a Diego. La solución
dependerá si los objetos involucrados son o no típicamente equivalentes.
•
Si lo son, como en el caso del ejemplo, el error sobre el objeto es irrelevante, toda vez que
el tipo penal exige tan sólo dar muerte a un hombre y ello así ha ocurrido.
•
En cambio, si los objetos no son típicamente equivalentes (pedro quería matar a su padre y
dio muerte a un tercero), el error sobre el objeto será relevante y dará lugar a un concurso
entre parricidio frustrado y homicidio doloso consumado.
La doctrina dominante considera que el legislador penal se ha ocupado de este tipo de error en el: Art. 3:
“el que cometiere delito, será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal
recaiga sobre la persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarán su responsabilidad; pero
sí aquellas que la atenúen”. En el error en cuanto a la persona no hay una desviación del curso causal. El
curso causal del proyectil no se desvió, aunque se haya equivocado de víctima.
4. Error en el golpe
Tiene lugar si el agente ha dirigido un curso causal en contra de un objeto determinado, no obstante, lo
cual y por una desviación de este, se termina afectando a uno distinto aquel que se quería lesionar. En
este supuesto de error no existe, a diferencia del error en el objeto, una confusión acerca de la identidad
de los objetos o las personas involucradas. Ej: quiero matar a Rogelio, y junto en el momento que disparo,
Rogelio se agacha, o salta la mascota, y, por tanto, Rogelio queda sin ningún daño. Ahí sí hay desviación
del curso causal. Al final de cuentas el resultado no se ha producido.
Concurre en aquellos casos en que el autor se ha representado la producción de un resultado de una
manera determinada y éste se ha producido, pero de una forma diferente. El error será relevante o no
según si la desviación del curso causal real respecto del representado es esencial o accidental. En ellos hay
realmente una desviación del curso causal. Esta puede ser:
i.
Si el objeto alcanzado es equivalente al representado
Ej. Quería matar a Juan, pero por error mato a Pedro. Hay dos posiciones en la doctrina:
✓ Unos autores dicen que se está frente a un homicidio doloso consumado, porque el actor logró su
finalidad: quería matar a alguien y lo hizo, por lo tanto, el error es irrelevante.
✓ Otro sector de la doctrina en cambio dice que el valor protegido jurídico penalmente debe
encarnarse en algo material o concreto. Por lo tanto, no se puede postular que la identidad de la
víctima se le otorgue un tratamiento “como si fuera” (toda vez que no lo es) un elemento del tipo
homicidio o de lesiones. De lo que se trata es de reconocer relevancia, sobre la base de la identidad
de la víctima, a la dirección del ataque al objeto empírico. Puesto que en este caso el objeto
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Jaime Náquira – 1er. 2021
alcanzado no era aquel en contra del cual se había dirigido dolosamente dicho ataque, dicho error
debe ser considerado relevante. De esta forma, para este sector doctrinario, existe en este caso un
concurso de homicidio frustrado y homicidio imprudente.
ii.
Si el objeto alcanzado no es equivalente al representado (bienes jurídicos desiguales)
Ej. Juan quiere matar a Teresita, pero disparara y lesiona a Agustín. En este caso, la doctrina es uniforme
en sostener que se está en presencia de un concurso ideal de un homicidio doloso frustrado y un delito
de lesiones imprudente consumado (si ello era previsible).
iii.
Error sobre la forma de operar del curso causal programado
Concurre en aquellos casos en que el autor se ha representado la producción del resultado de una manera
determinada y éste se ha producido, pero de una forma diferente. El error será relevante o no según si la
desviación del curso causal real, respecto del representado, es esencial o accidental.
•
Desviación esencial: Pepita quiere dar muerte a pepito, para lo cual, durante la noche, le dispare y
pepito cae desmayado. Al poco rato Pepito muerte atropellado por un vehículo. Frente a una
desviación del curso causal calificada de esencial, la responsabilidad del actor sólo puede ser a título
de tentativa o delito frustrado del delito que pretendía perpetrar.
•
Desviación accidental: pepita quiere matar a pepito para lo cual, con un arma de fuego, apunta y
dispara en dirección a la cabeza, sin embargo, el proyectil causa que ocasiona su muerte da en pleno
corazón.
b.4 Hipótesis del dolus generalis
Se refiere a aquella situaciones en las que el autor ha desencadenado un curso casual en orden a perpetrar
un hecho delictivo determinado, el cual no se ha producido, y en la creencia errada de haberlo alcanzado,
realiza posteriormente otra conducta, en cuya virtud sobreviene. EJ. Carmen decide matar a Juan Diego,
para lo cual le da una paliza con un arma contúndete y lo deja tan sólo lesionado e inconsciente. En la
creencia que ha fallecido, y con el fin de simular un accidente, lo arroja al río donde fallece por inmersión.
La doctrina ha formulado tres tipos de hipótesis.
✓ Se trata de una sola conducta y de un proceso causal animado por un mismo y único dolo
homicida, razón por la cual el error es irrelevante y tan sólo ha existido un homicidio doloso
consumado. (Welzel)
✓ No se puede negar la existencia de dos conductas o procesos causales guiados por distintas
finalidades y en momentos distintos, en consecuencia, el error es relevante y en el hecho estamos
frente a un concurso real de homicidio frustrado y homicidio culposo consumado.
✓ No es posible postular a priori las soluciones anteriores, y que todo dependerá de si el acto,
desde un principio, tuvo un dolo de matar y ocultar, en cuyo caso podemos afirmar la existencia
de un homicidio doloso y consumado; de lo contrario solo cabe la solución del concurso real.
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2.2 Efectos del error de tipo27
1. Respecto de los elementos constitutivos o esenciales de un tipo básico.
1.1 Toda ignorancia o error invencible, que se refiera a un elemento esencial (descriptivo o normativo)
integrante de un determinado tipo de injusto, y que por lo tanto condiciona su existencia, es relevante y
excluye tanto el dolo como la culpa.
1.2 Toda ignorancia o error vencible, que se refiera a un elemento esencia (descriptivo o normativo)
integrante de un determinado tipo de injusto, y que por ello condiciona su existencia, es relevante, excluye
el dolo y permite una responsabilidad culposa si el legislador ha establecido un tipo penal por
imprudencia.
La ignorancia será vencible si el sujeto, de haber colocado el grado de cuidado o diligencia debida de un
hombre medio razonable y prudente, lo habría evitado o no incurrido en él. Por otro lado, será invencible
si el sujeto, no obstante, una actuación cuidados o prudente, no habría podido superarlo o evitarlos
(criterio general objetivo).
2. Respecto de los elementos accidentales de un tipo básico
Para solucionar el error que puede recaer sobre las circunstancias accesorias de un tipo básico (agravantes
o atenuantes), es preciso tener en consideración los siguientes elementos de juicio:
2.1 En el ámbito subjetivo de la tipicidad penal, de lo que se trata es establecer una especie de imputación
subjetiva real (dolosa) o virtual (culposa) entre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico y el autor
de la conducta causante de ellos. Hay dos criterios límites para excluir la responsabilidad penal:
-
-
exclusión de toda responsabilidad de carácter puramente objetivo, es decir respecto de aquellos
hechos dañosos que no fueron conocidos ni factibles de conocer por el actor, razón por la cual,
no es posible sostener que fueran obra suya, ni bajo un prisma doloso o imprudente.
la imputación subjetiva a título de dolo o culpa supone siempre la existencia de un hecho real
que ha producido daño o creado un peligro para un bien jurídico; de lo contrario, estaría ausente
el objeto concreto respecto del cual cabe hacer la relación o imputación, razón por la cual ésta
se torna imposible.
Estos límites son aplicados de forma estricta, tratándose de los elementos constitutivos de un tipo injusto,
así como respecto de las circunstancias accesorias agravantes. Sin embargo, en el caso de circunstancias
accesorias atenuantes, la doctrina abandona esos criterios. Así, si objetivamente ha existido un hecho que
puede configuran un atenuante, aunque este haya sido ignorado por el sujeto, la doctrina es partidaria de
afirmar su existencia en favor del actor. De igual manera si el sujeto solo se imaginó la concurrencia de
una atenuante, y en los hechos no existió, la doctrina mayoritaria es de opinión que “psicológicamente”
27
resumen-extra.
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Jaime Náquira – 1er. 2021
el actor, en este caso, se comporta como si realmente le hecho imaginado hubiere existido; por lo tanto,
procede conceder la atenuante respectiva.
Jaime Náquira: el abandono de los criterios para establecer la imputación de un hecho injusto en relación
con las atenuantes sólo puede encontrarse en una interpretación en buena parte del principio de
culpabilidad, según el cual el autor solo puede responder del hecho injusto que creyó cometer no obstante
este principio corrector pertenece al ámbito de la culpabilidad.
2.2 La discriminación entre el error de tipo vencible o invencible, solo procede respecto de los elementos
constitutivos fundamentes de un tipo injusto básico. Por lo tanto, respecto de una circunstancia
agravante, no cabe plantear si fue llevada a cabo de forma dolosa o culposamente. Por tratarse de un
elemento accidental, el injusto del tipo básico la que accede no desaparece ni cambia de carácter por la
existencia de un error sobre un elemento accidental. (circunstancia agravante).
2.3 En nuestro país, el art. 64.2 al referirse a los agravantes o atenuantes, solo existe para que se produzca
su efecto, el conocimiento de ellas (actual)
Circunstancias accesorias (art. 11, 12, 13 y elementos típicos accidentales que califican o privilegian un
tipo básico), vinculadas al injusto del hechos:
-
-
toda ignorancia o error acerca de la existencia o inexistencia de circunstancias agravantes
propiamente tal (art. 11, 12, 13) o los de tipo calificado, impide la configuración de las mismas
por carencia de un sustrato objetivo o por ausencia del conocimiento necesario exigido por la
ley para ello; en consecuencia, no procede la agravación de la pena.
Todo error acerca de la existencia o inexistencia de circunstancias agravantes propiamente tales
o que atenúan la penalidad de un tipo básico (tipo privilegiado), impide la configuración de las
mismas por carencia de un sustrato objetivo o por ausencia del conocimiento necesario exigido
por la ley para ello, en consecuencia, no procede la atenuación de la pena.
Es posible que un sector doctrinario como forma de favorecer al reo, sea de opinión que para configurar
las atenuantes referidas a lo injusto del hechos, solo sea necesario que exista el soporte objetivo, o bien,
la sola creencia del autor en tal sentido.
Jaime Náquira. El razonamiento es razonable desde un punto de vista doctrinario. Sin embargo, ello no
es posible a la luz de lo dispuesto por el legislador en el art. 64.2 donde se establece categóricamente que
las circunstancias accesorias “servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas, antes o en el momento de la acción, o de cooperación para el delito”.
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Jaime Náquira – 1er. 2021
3) ¿Por qué no se aplica la clasificación de error de hecho y de derecho?
Hubo una época, en el ’50 que se creyó por parte de algunos penalistas, y se sostuvo por un profesor aún
vivo, diciendo en su trabajo que en el fondo se podía aplicar esto al derecho penal. Planteaba que en
derecho penal se podía hablar de error de hecho o derecho. Ej. Error de derecho en el hurto es el carácter
mueble.
Hoy en día esta clasificación está marginada. Y en ningún caso puede ser considerada equivalente a la
división entre error de tipo y error de prohibición. En efecto, bien puede el legislador penal, al formular
un tipo, acudir a elementos descriptivos o normativos, y el error que sobre cualquier de ellos recaiga
configurará un error de tipo.
El error de tipo puede ser un error de hecho (si recae sobre un elemento descriptivo, como confundir a
un hombre con un objeto o animal, o bien de derecho (si recae sobre un elemento normativo, como
confundir una cosa ajena con una propia, o un documento público con uno privado). Lo mismo ocurre
con el error de prohibición. Puede tener como fundamento material un error de hecho (quien golpea a
alguien porque cree, equivocadamente que viene a atacarla), o bien un error de derecho, como la
extranjera que llega a chile y cree que es lícito abortar al igual que en su país).
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II. ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO
a. Concepto
Es la decisión incondicionada de ejecución, expresada en una conducta de querer realizar (o de asumir el
riesgo de producción de un hecho típico determinado. El dolo no es una simple resolución delictiva, la
que como tal solo tiene una existencia puramente psicológica en el plano inmaterial. El dolo es una
resolución delictiva puesta en marcha, encarnada en una conducta a la cual orienta o guía finalmente, es
decir, exteriorizada en el mundo real-objetivo.
No basta que el sujeto conozca todos los elementos del tipo, es necesario que además quiera ejecutar ese
delito. El derecho penal exige querer no desear. EJ. Cuando Elisa habla con su media naranja, le dirá “te
quiero, te deseo”. Pero en derecho penal, querer: expresión de voluntad; Desear: sentimientos
•
Ej: Otelo v/s Hamlet. El problema es que era el comandante en jefe, que era muy exitoso, en la
Corte siempre había personajes envidiosos. Circulaban el rumor que la señora de Otelo le era infiel.
Era morocho y su señora era muy atractiva, por tanto, no se atrevían a enfrentarlo. Lamentablemente,
alguno de los allegados de Otelo, le soplaba al oído. ¿cómo logra convencerlo? Se las ingenie para
colocar un pañuelo que él le había regalo a su señora y la pone en la cama de otro. ¿No es el que
usted le regaló a su señora? Lo logró convencer. La única forma que tenía para limpiar la enfrentar
era matar a su señora. Hamlet, cuando mata al tío. ¿quería matarlo? Lo quería matar tanto que lo
mató. ¿deseaba la muerte de su tío? Otelo, ¿quería matarla? Sí, tanto que la mató. Otelo deseaba matar
a su señora. No, porque la amaba. El dolo solo exige querer, un acto o expresión de voluntad no de
sentimientos o pasión.
Por otro lado, la “motivación” que empuja al agente es irrelevante en la configuración del elemento
intelectual o volitivo que integra el dolo; a lo más puede ayudarnos a entender el porqué de la aparición,
pero en ningún caso es constitutiva de él. De esta forma si alguien mata por venganza o envidio es
irrelevante. No obstante, puede ser considerada por el legislador en algunos tipos.
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b. Clasificación del Dolo
Partiendo de la base que el dolo no es sino la finalidad delictiva que comanda o dirige un actuar
determinado, éste abarca o incluye no sólo la meta a la que se encamina, sino también los medios
empleados y los efectos o consecuencia concomitantes que se produzcan y que hayan sido representadas
y aceptadas por el sujeto.
1. Dolo directo, inmediato o de primer grado.
Existe si el agente se ha representado el hecho delictivo (como posible, probable, seguro) y su voluntad
final de realización se ha dirigido hacia la consecución de dicho hecho, el cual se ha transformado por
ello en una meta u objetivo de su actuar. Concurre, cuando el hecho delictivo que el sujeto sea ha
representado es su meta. La voluntad busca la consecución de la muerte de la víctima. Ej: Josefina decide
matar a Isabel por venganza, envidia o para apoderarse de sus bienes, y para ello, le dispara un tiro en
pleno corazón.
2. Dolo indirecto, mediato o de segundo grado
Existe si el agente se ha representado el hecho delictivo como una consecuencia necesaria o inevitable
del medio que va a emplear en la consecución de su meta, y no obstante no pretenderla, la ha aceptado y
su voluntad ideal de realización se ha dirigido hacia el logro de sus objetivos. Es decir, tiene lugar cuando
el hecho delictivo no se le representa como meta, sino como una consecuencia fatal o inevitable de la
actuación que va a realizar. El dolo indirecto dice relación con el medio empleado por el actor.
Ej: Benjamín ha decidido matar a un piloto de carrera de autos a través de una bomba colocada en el
vehículo. Sin embargo, se representa como consecuencia inevitable, fatal o necesaria, la muerte del
copiloto, cuando haga estallar el explosivo con un disparo a larga distancia.
La representación que en carácter inevitable tiene el actor en el dolo indirecto no está vinculada a la meta
que éste se ha propuesto, sino al efecto o consecuencia concomitante que se derivará si el medio
seleccionado resulta efectivo. El potencial homicida que piensa usar una bomba a la que hará detonar
con una arma de fuego a cierta distancia, el hecho de la detonación se le aparece como algo probable o
casi seguro. En cambio, de lo que sí tiene certeza es que, de hacer estallar el explosivo, este acarreará
junto con la muerte del pilo, la muerte del copiloto.
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3. Dolo eventual
Existe si el agente se ha representado el hecho delictivo como una consecuencia posible del medio que
va a emplear en la consecución de su meta, no obstante lo cual acepta la posibilidad del riesgo o peligro
que encierra la conducta que piensa realizar.
Lo más probable es que ustedes vean con claridad cómo se expresa el factor volitivo en estos tres tipos.
Si tengo como meta matar a alguien y le doy con un fierro en la cabeza, claramente el factor volitivo está
ahí. En filosofía, lo que es obvio no admite demostración. El factor volitivo está en una conocimiento de
que algo se va a producir sí o sí. Si el hecho delictivo será algo fatal, y ejecuto la conducta, claramente
estoy reconociendo que esa consecuencia es parte de lo que yo he querido.
Dolo eventual: la voluntad se expresa. Si un sujeto se ha representado como una consecuencia posible de
su actuación, es un hecho delictivo, y esa representación posible no lo detiene, es claro que él ha asumido
en su voluntad ese riesgo o peligro. Es decir, en el dolo eventual, el sujeto asume un riesgo o peligro y
ese riesgo o peligro se concreta o materializa, la doctrina dice: yo a uste lo haré responsable porque usted
al no haber inhibido en esa representación, creo que usted asumió ese riesgo. Ahí está el facto volitivo.
Si es directo, el sujeto buscaba como meta ese delito. Indirecto: El sujeto no lo buscaba como meta, pero
se le representó como un medio necesario. Ej. Si usted está en un precipicio y tiene que ir al otro lado, y
su meta es llegar al otro lado, tiene que cruzar el puente. ¿Puede sostener que no quería cruzar el puente?
Si usted no quería cruzar el puente, no lo cruza. Lo que sí se representa es que hay una posibilidad que se
concrete un riesgo eventual, significa que la persona acepta ese riesgo, y se le imputa por dolo eventual.
El compromiso volitivo está en que el sujeto cuando no se frena, significa que él aceptó en su voluntad
dicho riesgo, dicho peligro, si ese se concreta, se lo imputo a usted de dolo. No estoy de acuerdo con
otros autores que dicen que el puedo ser probable. Probable sería si el 1%, o 10% es una posibilidad
mayor. Yo creo que basta el 1% para que haya dolo directo. Si alguien me exige probable, mi defensa
sería clara: no pueden procesarlo por homicidio sería probable. Dolo directo ara mi puede ser seguro,
probable o seguro. Si lo tenía como meta, y el suceder causal estaba dirigido a la consecución de esa meta,
sin duda es dolo directo.
El dolo que nosotros hemos expuesto es el concepto que postula la concepción final, porque para los
finalistas el dolo es algo neutro, avalórico. En cambio, los causalistas, aparte de exigir el conocimiento de
todos los elementos del tipo, exigen además que el sujeto supiera, conociera, tuviera representación o
conciencia que la conducta que iba a realizar era ilícita, contraria a derecho. Conciencia de la antijuricidad,
o de la ilicitud de la conducta. Esta conciencia valórica es la que está ausente en el concepto de dolo con
los finalistas.
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4. Dolo natural o neutro o avalórico:
Expresión usada por los partidarios de la concepción final, con la cual se quiere expresar la idea que el
dolo sólo implica de parte del actor, un conocer y querer realizar los elementos que integran el tipo
objetivo del delito que se trate y en ningún caso, que el dolo suponga, además, la conciencia de la
significación antijurídica del hecho. Exige que el sujeto conozca los elementos del tipo, no como los
causalista que conozca que es además ilícita. Basta que conozca los elementos, sin valoración. Los
causalistas hablan de dolo malo: supone no solo conocer y querer realizar los elementos que integran el
tipo objetivo de un delito, sino además tener conciencia de la significación ilícita de dicho hecho.
5. Dolo alternativo
El actor se ha representado y ha resultado la perpetración alternativa (o aceptando la posibilidad) de dos
o más delitos, siéndole indiferente la consumación de cualquiera de ellos. Tiene lugar cuando el sujeto
tiene en mente como fin, por ejemplo, matar o lesionar a la víctima.
6. Dolo de ímpetu.
Dolo no reflexivo que surge en un actuar pasional o de arrebato, y que, por la inmediatez y rapidez de la
resolución, el actor pretende la consecución de uno o varios delitos. Ej el marido que descubre a su señora
con su amante, se abalanza sobre ellos con la finalidad de lesionarlos o incluso matarlos.
c) ¿Por qué no sirve el dolo definido por el CC?
“intención positiva de causar injuria”. Porque si hablamos de intención positiva, nos estaríamos
refiriendo únicamente al dolo directo y el penal abarca también el dolo indirecto y el eventual. Además,
porque el derecho penal tutela muchos bienes jurídicos y no solo la persona o propiedad de otro.
En el dolo indirecto, el sujeto representa el hecho delictivo como una consecuencia necesaria. Si pongo
un bomba en el avión no mato solo a la suegra, sino que a todos. La representación es de un 1’’% de
seguridad. En el dolo eventual en cambio la representación es tenue, puede que sí o no. Entonces, ¿Cómo
es la representación que tiene el sujeto en el dolo directo? Si a mi enemigo lo quiero matar, y le pongo la
pistola en la cabeza, la representación es segura. Pero si mi enemigo está a 100 mts de distancia, y no soy
una persona que practique tiro, solo puedo representar que es posible que a lo mejor lo mate. Así en el
dolo directo, se puede tener los dos escenarios de representación.
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Dolo en el código penal
Da un concepto, lo menciona en el art. 2. Ha sido la doctrina la que ha desarrollado el concepto. La
doctrina en materia penal tiene fuerza. Es un defecto de nuestro CP que tiene más de 100 años. los
actuales tienen, lo cual tiene una ventaja porque no se sujeta a condición, pero, por otro lado, también se
puede argumentar que el legislador penal realice un texto de estudio con el riesgo que existe que un
parlamentario de conceptos.
El legislador ocupa como sinónimo la “malicia”. Hay algunos autores que creen que el legislador de alguna
manera se ha referido al dolo en el art. 1 del CP. Es delito toda acción u omisión penada por la ley. En
una época fue la postura dominante, que sostenían que con el término voluntaria el legislador se estaba
refiriendo al dolo. El profesor, sin embargo, cree que hay dos posibles respuestas: “es delito toda acción
u omisión voluntaria”. Solo dice que ahí la acción u omisión es voluntaria, no dice que sea dolosa. Lo que
califica de voluntaria es la acción u omisión. ¿dónde deja el delito imprudente donde no hay dolo? Es
complicado.
Enrique Cury sostiene que el término voluntario refiere a la “conciencia de lo ilícito”. Lo que hizo fue
tomar una interpretación del profesor Córdova Roa en España (CP copiado del español). Creo que es
más lógica la postura de los otros profesores, de que el término voluntario no refiere al carácter de ilícito.
e. ¿Por qué la doctrina le ha dado el contenido al dolo de conocer y querer?
•
La constitución dice que no se podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. En el derecho
penal no existe responsabilidad objetiva. Tiene que ser o dolosa o imprudente. Además, la propia
constitución señala que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona. El
actuar humano se caracteriza porque el hombre tiene facultades superiores. La conducta humana,
por tanto, requiere que el sujeto tenga conciencia. El legislador por tanto no puede prescindir de esto.
La doctrina dominante, por tanto, ha dicho que el dolo es conocer y querer.
•
Art. 64. O el art. 1 cuando el legislador señala que tratándose de circunstancias accesorias para que
puedan afectar al imputado, tienen que existir y debe tener conocimiento de ellas. Es necesario que
las circunstancias agravantes existan y que hayan sido conocidos. Si el legislador penal exige
conocimiento para agravar la responsabilidad, ¿no parece lógico que tengan que influir en la situación
que fundamenta el acto? Con mayor razón tiene que exigirse ese conocimiento. … el dolo supone
conocimiento, representación, conciencia de los elementos que integran el tipo penal.
Resumen:
Profesor adhiere doctrina dominante de que en el dolo en los delitos de resultado es necesario que el
sujeto abarque no solo la acción que va a ejecutar, sino el resultado. Así, si por ejemplo voy a dispararle,
en la cabeza a mie enemigo si me puedo representar también el resultado, puesto que la muerte es la
consecuencia natural de lo que voy y quiero hacer.
29/04/21
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II. ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES DEL TIPO (O DE LO INJUSTO)
A. CONCEPTO
Son aquellos elementos subjetivos especiales que, juntamente con el dolo, fundamenta a un tipo penal de
injusto, carecen de un correlato objetivo, y cuya realización o satisfacción no constituye una exigencia
típica. Pueden o no existir. Porque no todos los delitos dolosos exigen además un elemento subjetivo
adicional o extra. Si bien el elemento subjetivo por excelencia y suficiente para configurar un delito
doloso es el dolo, en algunas oportunidades el legislador exige, junto a él y en forma separada y distinta,
la concurrencia de ciertos propósitos, motivos o tendencias de naturaleza subjetiva que carecen en el
mundo exterior de un correlato o concreción objetiva. Dicha exigencia se basa en que estos elementos
subjetivos especiales, juntamente con el dolo, constituyen parte integrante del fundamento de la ilicitud
de la conducta prohibida, o bien el legislador busca por esta vía una anticipación punitiva de una conducta
que puede lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido. Los tipos penales que contemplan estos
elementos subjetivos especial son tipos incongruentes en la medida en que su dimensión subjetiva es
mayor que la dimensión objetiva.
B. DENOMINACIONES
¿Por qué hay dos denominaciones?
•
Especiales del tipo: para diferenciarlos del dolo, el elemento básico. Es la denominación que ocupa
el 90% de los autores. Son elementos que se agregan que complementan al dolo, pero son
independientes. Art. 432. Delito de hurto o robo “con ánimo de lucro”. Es un elemento subjetivo
especial que se adiciona al dolo.
•
Elementos subjetivos especiales de lo injusto. Hay autores, como Cousiño, que usan este concepto.
- Argumento histórico. Beling quien dijo que el tipo se conformaba por dos elementos. La
-
tipicidad es hija de la antijuricidad. ¿Por qué el legislador incorpora elementos subjetivos en
algunos delitos? Hay veces en que el legislador ha incorporado estos elementos porque al hacerlo,
anticipa la punibilidad del bien jurídico protegido, adelanta la sanción.
Art. 106: el legislador pudo haber dicho yo voy a sancionar penalmente a aquellos ciudadanos
que conspiren contra la seguridad exterior de Chile. EJ: se reúnen 15 ciudadanos y comienzan a
hacer gestiones para que Afganistán le declare la guerra a Chile. Pero si espero, Chile ya va a estar
en guerra. En consecuencia, como el bien jurídico tutelado (seguridad exterior) es delicado y muy
importante, no voy a esperar que la meta de los conspiradores la consigan, por el contrario, voy
a sancionarlos antes. Basta que le ministerio público y la policía descubran a los 15 conspiradores.
Por ello la razón de ser que haya incorporado un elemento subjetivo especial, aparte del dolo, es
la finalidad de los conspiradores de que esa potencia extranjera no pasa a ser nada más que eso.
Los delitos que tienen un elemento subjetivo especial no exigen que tenga un correlativo
expresivo, es decir, que aquella expectativa o intención, sea un hecho real, y por eso es un puro
elemento subjetivo especial, que estaba en la conciencia en la mente de los conspiradores.
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Tipicidad
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C. CLASIFICACIÓN
a. Delitos de intención
Es aquel en que la finalidad del actor pretende realizar una conducta o alcanzar un resultado que está más
allá de la realización del tipo penal (extra-típico), y cuya efectiva producción no constituye una exigencia
típica.
1) Delitos de resultado cortado
Especie de delito de intención en que el sujeto realiza una conducta típica como medio para alcanzar, con
posterioridad y sin una nueva intervención suya, un resultado determinado, el cual no es necesario que
tenga lugar para la consumación del delito. Ej: el que diseminare gérmenes patógenos con el propósito
de producir una enfermedad. El sujeto realiza una conducta con la intención o expectativa de alcanzar
un determinado resultado, aunque dicho resultado nunca llegue a producirse. Por eso que es subjetivo y
basta con acreditar la intención.
3) Delito mutilados de dos actos.
Especie de delito de intención en que el sujeto realiza una conducta típica como medio para, con
posterioridad desarrollar otra conducta, la cual no es necesario que tenga lugar para la consumación del
delito. ¿Cuál es la diferencia con los delitos de intención de resultados de los actos? Tienen que haber dos
actos. Ej. Daniela falsifica entrada para el concierto de chancho en piedra. Lo hace para posteriormente
para ejecuta run segundo acto: venderlas las entradas falsificadas. Es un delito de intención, pero con la
diferencia de los cortados, es que el resultado no depende de la persona que diseminó los gérmenes, sino
de que la madre naturaleza desencadene la enfermada, no dependen de los conspiradores. En cambio, en
este ejemplo. Art. 184, su primer acto es falsificar las entradas, pero espera realizar ella un segundo acto.
Mutilado, porque para sancionar la falsificación, no es necesario que se haya ejecutado el segundo acto.
Este segundo acto, al expectativa, a lo mejor nunca lo realiza, pero, sin embargo, la van a sancionar igual.
Fue solamente una expectativa, esa es la diferencia entre un delito mutilado de dos actos y uno de
resultado cortado. Ambos tipos de figura son delitos de intención.
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Tipicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
3) Resultado cortado y mutilado de dos actos
-
Ej. Art. 292: asociación ilícita. Se juntan 10 o 15 entre ellos se organizan para ejecutar portonazos,
encerronas. El ministerio público tiene que procesar la banda y acredita que hubo asociación
ilícita. Para lo punibilidad no es necesario que hayan cometido ningún ilícito, sino que basta que
se hayan asociado con el fin de cometer ilícito. El primer acto es la asociación. La pena no es
menor. ¿Qué tan complicado es sanciona? Es más fácil pellizcar un vidrio. El grado de
complejidad, porque claramente no tienen estatuto. Tendrían que ser muy brutos los de la banda
se intenta de todas formas con el narcotráfico, normalmente en base a presunciones.
-
Estudio jurídico. 4 de ellos no lo dejaban trabajar. Todos los meses estaban tirando accione
procesales e incluso planteados desvisto. El abogado me pidió la posibilidad de formalizar a
cuatro abogados de un estudio jurídico. Estuve dos meses, y logré que esos cuatro abogados
fuesen formalizados por asociación ilícita. Era muy sospechoso. Jamás se lo esperaron. Efecto,
que lo dejaran en paz. Desaparecieron de ese ámbito. El señor estuvo de mi lado, que lograron
convencer al tribunal, pero es complicado por temas de prueba, el problema es condenar salvo
que sean patos malo.
Los delitos de intención, el rol, el papel que cumplen para el legislador penal, le permiten anticipar. La
regla es la contraria, el derecho penal, solo actúa cuando el bien jurídico está dañado. Hay otro grupo de
delitos en que existen delitos especiales del tipo: delitos de tendencia.
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Jaime Náquira – 1er. 2021
b) Delitos de tendencia
Es aquel en que el actor realiza la conducta típica sobre la base de un determinada tendencia, motivación
o ánimo, que integra y complementa la materia de la prohibición. Ej: la tendencia lasciva en los delitos de
abusos deshonestos. El ginecólogo, toca y palpa a sus pacientes. Cuándo examina a una paciente, ¿lo hace
con dolo? ¿Conoce y quiere palpar a la mujer? Sí, porque el dolo es conocer y querer, desde la perspectiva
final. El delito de abuso sexual exige, aparte del dolor, un factor adicional, que es la tendencia o ánimo
lascivo. La función es teñir de ilicitud la conducta del imputado.
Ej. Injuria: está tipificada 416 CP, es injuria toda acción proferida en deshonra o desprecio de una persona.
La doctrina dominante, en 97%, sostiene que la injuria exige un ánimo, tendencia, especial, aparte del
dolo. Ese elemento subjetivo especial, se le suele conocer como ánimos de injuriar. En consecuencia, la
conducta es toda expresión proferida, o acción ejecutada bien sea que usted expresó un término o acción
ejecutada, en deshonra, descrito o menosprecio de una persona, para que exista es necesario que esa
expresión proferida se realice con ánimos de injuriar.
La doctrina dominante ejemplifica esto con el lenguaje coloquial. En el lenguaje coloquial, tonto con h,
tiene una carga de injuria. Con lo cual, el que coloquialmente, las personas que tiene confianza, usted
emplea esa expresión, sus amigos no se sienten injuriados, porque parten de la base que usted no tiene
ánimo de injuriar. La doctrina dominante dice por tanto que esa expresión, la injuria puede ser una
palabra, un discurso o un gesto. Eso lleva a sostener que para configura del delito de injuria, en la acción
proferida es necesario que el sujeto lo haya hecho con ese ánimo. Sin embargo, mi discrepancia está en
que es perfectamente factible, aunque no sea la regla general, injuriar a una persona, aunque no exista
ánimo de injuriar.
Ejemplo: Imaginemos un grupo de amigos que están en chapoteando en la avenida del mar, a las 13:00
hrs. Tobías es medio chalado, fue invitado. Siempre tiene la suerte de un grupo que los acoge. De repente
él dice a los compañeros, hagámosle una broma a macarena, Tobías, se la ingenia y le saca el traje de
baños. Como es medio oligofrénico, hace bromas que jura que son buenas. Ella le pude insistentemente
que le devuelva su traje de baño. Él dice que no. Ella tiene que salir obligadamente del mar, un 20 de
enero, a salir, como Dios la trajo al mundo. Tobías dice que él no tenía ánimo de injuriar, sino que tenía
ánimo de broma. Sin embargo, en mi opinión eso es un injuria, por lo cual estoy en este grupo minoritario.
Un comentarista de obra, de teatro, auténtico. Un comentarista puede criticar a un punto, novelista, y a
lo mejor esa crítica la puede sentir el afectado como injuria. En esta vida usted puede decir todo en forma
educada. Puede decirle a un actor que su obra es pésima, otra cosa es que lo insulte. Un comentarista
auténtico, no comete injuria, puede criticar sin insultar a la persona u obra a la que se está refiriendo.
Distinto es si lo insulto. Un auténtico comentarista, el ánimo que tiene es el animus criticandi. El problema
se complica para el que fue crítico y dice las cosas como las piensa. Yo profesor de penal, me puedo
decidir que soy comentarista de arte.
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Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
El Art. 344 se tipifica el delito de aborto de la mujer. Inciso 2, se contempla si el aborto fue para evitar
su deshonra. Elemento subjetivo especial. Ahí también hay un elemento subjetivo específico. ¿qué
problema pueden plantear los tipos penales donde hay este elemento?
Un problema es que no concurra ese elemento subjetivo especial, la conducta es atípica respecto de ese
tipo. Esto el tribunal tiene que ver que a lo mejor esa conducta sin ese ánimo especial, también se
sanciona. Ej. El inciso segundo contempla una atenuación si lo hizo para ocultar esa deshonra. Quizás
jamás fue por deshonra, sino que por una cuestión estética. Por lo que, no se le sanciona por aborto en
el número 2.
Conceptos relevantes
Desvalor de la acción: tiene como substrato y fundamento el dolo (o la imprudencia), la concurrencia
de elementos subjetivos especiales (si el tipo los exige), la ejecución de la acción típica (modalidad y grado
de desarrollo) y, tratándose de delitos especiales, la infracción de deberes específicos que pesan sobre el
autor.
Desvalor del resultado: se configura y expresa en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido, como consecuencia o efecto de una conducta jurídico-penalmente disvaliosa.
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II. LA CULPA O IMPRUDENCIA
A. INTRODUCCIÓN
A. CONCEPTO
No cabe duda de que, para nuestro legislador penal el ataque doloso a un bien jurídico encierra un injusto
mayor que uno “culposo”, aunque el daño social de este último, consecuencia de su mayor frecuencia, es
muy superior al ocasionado por el delito doloso La mayor gravedad que el legislador ha atribuido al delito
doloso se expresa en su mayor penalidad, motivo por el cual es posible sostener que el delito culposo es
portador de un tipo de injusto diferente y menor que el de delito doloso. Es decir, entre ambas formas
delictivas hay una diferencia a nivel de culpabilidad.
Delito imprudente es sinónimo de negligente y delito culposo, y cuasidelito. Es preferible emplear la voz
imprudencia en el derecho penal moderno. Casi ya no se usa cuasidelito. Culpa, si bien se usa, hay que
tener cuidado, porque hay una natural tendencia de los alumnos a creer sinónimos, culpa con culpabilidad,
lo cual es un error garrafal. La culpa se refiere a un elemento subjetivo que vamos a estudiar ahora en el
tipo. La culpabilidad es un elemento del delito. El término negligencia también hay que tenerle cuidado.
Para la mayoría de la doctrina, la expresión negligencia es sinónimo de imprudencia. Sin embargo, en
nuestro país, Alfredo Echeverry, quiso incorporar una diferencia entre imprudencia y negligencia. Lo que
él plantea no es loco. Se inspiró en un destacado jurista argentino, Sebastián Soler. La imprudencia es una
conducta activa, positiva, la negligencia es negativa.
Por regla general, se sancionan los delitos dolosos y en forma excepcional, solo cuando el legislador de
manera expresa y directa así lo establece, se castigan los delitos culposos.
-
-
Art 4. La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos en los casos “especiales”. No todo
delito doloso tiene al mismo tiempo una modalidad imprudente.
Art. 10 n°3: “el que cometiere un cuasidelito salvos los casos exceptuados por ley”. Se sanciona
el cuasidelito excepcionalmente. La penalidad siempre es menor que el delito doloso. Puede que
sea imprudente, pero no tenga tipo penal, con lo cual el cliente se va para la casa. Ej: delitos de
propiedad, los cuales solo se sancionan en conducta dolosa.
Ej.2 Delitos sexuales. La violación se sanciona cuando es dolosa. ¿Habrá cuasidelito de violación?
No, sería de locos. El error de tipo, el tribunal tiene que ocupar el criterio del hombre medio. Si
es vencible, tampoco hay dolo, porque requiere conocimiento efectivo de todo el tipo penal.
Puede existir delito a título de imprudencia. El tribunal tiene que verificar si hay un tipo penal
que sancione esa conducta en tipo penal. luego, ver si se dan los requisitos de imprudencia. Ej.
La violación impropia con la niña que era joven y aparentaba mayor edad. Error invencible.
¿podría ser un delito de imprudencia? Tenía un físico en que le podía a usted plantear la duda,
su apariencia es discutible. Ante esa duda, el sujeto debió haber hecho algo para aclarar algo, y
no lo hizo. Ahí está la imprudencia. Pero nos vamos a encontrar con que el sujeto fue
imprudente, que no hay ningún tipo penal que sancione una conducta de violación en tipo
imprudente.
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B. FUNDAMENTO POLÍTICO-CRIMINAL
La vida de relación en sociedad presupone la necesidad o conveniencia del desarrollo de ciertas
actividades útiles pero peligrosas28. Su autorización legal está condicionada al cumplimiento de un deber
legal de atención y cuidado en el desarrollo de estas como una forma de evitar dentro de un marco
razonable, la concreción de ciertos peligros o detrimentos que pueden afectar a los bienes jurídicos
amparados por el Derecho. La autorización de una actividad peligrosa ejecutada con el cuidado debido
supone que el orden jurídico declara “lícita” su realización y, de igual manera (lícita), la concreción del
peligro o daño de que era portadora para el bien jurídico. Desde esta perspectiva, toda acción imprudente
traspasa o no respeta los límites permitidos y, con ello crea o aumenta, un peligro no permitido
(prohibido), motivo por el cual dicha acción quebranta el deber legal de cuidado y, por ello, es ilícita.
C. FUNDAMENTO JURÍDICO
a) Teoría causal: es la causación de una lesión o de un peligro para un bien jurídico (desvalor de
resultado), previsible y evitable mediante una conducta voluntaria. El fundamento del que brota la
responsabilidad por imprudencia es el resultado producido (de la muerte o lesión)29.
b) Teoría final: postula una concepción personal del injusto. En consecuencia, la imprudencia es aquella
conducta que viola el deber legal de cuidado (desvalor de acción), que era exigible en la situación
concreta en que se encontraba el actor, en orden a evitar ciertos resultados socialmente intolerables
y previsibles (desvalor de resultado). Es decir, lo que genera la responsabilidad es el que el sujeto haya
realizado un acto imprudente.
✓ Jaime Náquira. Junto con otro grupo de finalistas, creo que el fundamento es doble. Si es un
delito de resultado hay que unir la acción y el resultado disvaliosos, como una forma de ser
consecuente con el hecho de que sea un delito de resultado.
✓ La doctrina casi en su totalidad sostiene que la naturaleza de la imprudencia es de carácter
normativo. Usted solo puede estructurar una imprudencia sobre la base de una óptica
normativa, no es solo algo psicológico.
Ej: Medios de transportes (terrestres, marítimos, fluvial, lacustre, aéreos), sirven para el desplazamiento de las
personas y bienes, y, por tanto, aunque sean peligrosos el legislador no puede prohibirlos 28. Ej2. Lo mismo ocurre
con las fábricas de explosivos: a nadie le gustaría ser vecino de aquellas casas en las que se acumula tanques de
oxígeno o gas. Pero en el supuesto de prohibirse, ¿cómo se trabajarían las minas? Ej.3 Las intervenciones quirúrgicas,
con el fin de restablecer la salud de una persona enferma implica un deber legal de cuidado.
29
A juicio de la concepción causal, ni la infracción del deber de cuidado ni su cumplimiento, son factores relevantes
en el análisis de la tipicidad de un delito culposo e imprudente; de lo contrario, su inclusión en el tipo penal lo
transformaría en un tipo “abierto”, el cual debería ser cerrado por el juez mediante el examen del cuidado legal
debido en el caso en cuestión. Situado el deber legal de cuidado en el campo de la culpabilidad, se quebrantó por
parte del actor cuando no respetó la diligencia debida y que éste pudo haber adoptado en su actuación, será el
fundamento de una culpabilidad culposa; en cambio, el cumplimiento del deber objetivo de cuidado configurará un
verdadero límite de esa culpabilidad penal, toda vez que la conducta realizada no revela una actitud persona jurídicopenalmente reprochable.
28
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Jaime Náquira – 1er. 2021
06/05/11
D. CONCEPTO DE IMPRUDENCIA
Realización no querida de un tipo objetico mediante la violación de un deber legal de cuidado, lo cual, ha
creado para un bien jurídico un peligro (o lesión, en un delito de resultado) prohibido, previsible y evitable
mediante una conducta alternativa, ajustada a derecho.
E. CLASES DE IMPRUDENCIA
a) Clasificación legal
a.1 Imprudencia temeraria: Aquella que importa una infracción grave al deber legal de cuidado por
omisión de toda precaución o medida de cuidado, o bien por violación e nomas básicas o elementales de
cuidado. Es decir, se configura cuando el sujeto no tomó los resguardos o medidas de cuidado que sean
clasificables neutrales, nucleares, importantes. Art
a.2 Imprudencia simple: Aquella que importa una infracción leve al deber legal de cuidado por un
quebranto menor a normas básicas o elementales de cuidado, o bien por violación de normas de
precaución no elementales. Podría ser una medida importante, pero ese menoscabo fue menor Esta forma
de imprudencia puede ser ejecutada con o sin infracción de reglamentos. Es decir, hay actividades
riesgosas donde hay reglamento como en el tránsito, fabricación de alimentos o fabricación de fármacos.
No reglamentadas es la intervención quirúrgica. Claramente es más grave la violación de un reglamento
porque el legislador ya le ha dicho lo que tiene que hacer. En cambio, en el otro caso, el autor actúa “a
ciegas”.
Art. 490: “el que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o un simple delito contra las personas…”
Art. 492: “las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de
los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión
que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”
Art. 491: “el médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas
por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del
artículo anterior. Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable
de su parte causaren daño a las personas”.
Tal como es posible advertir en nuestro sistema positivo, las sanciones son las mismas para cualquiera de
las formas que puede asumir la culpa y sólo se diferencias según si el hecho perpetrado, de mediar malicia,
importaría un crimen o un simple delito.
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Tipicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
b) Clasificación doctrinaria
b.1) Imprudencia consciente o con representación: Existe si el acto, aunque no tuvo conciencia del
peligro, podría haberse representado que, como consecuencia de su actuación (descuidada), era factible
la producción de un hecho delictivo que no buscaba ni perseguía. Es decir, esa representación de ese
riesgo o peligro, no lo frenó. El concepto de imprudencia consciente recuerda el concepto de dolo
eventual. La representación es matemáticamente la misma. Por ser igual, ha existido la polémica para
determinar cómo se puede diferenciar.
✓ La doctrina dominante se ha inclinado por: hay dolo eventual si el sujeto ante esa representación
de una consecuencia posible que se puede derivar de su actuación asume una actitud de
menosprecio o indiferencia por esa consecuencia (“ahh bueno, no es problema mío”). Sería
consciente si la actitud del sujeto frente a su representación fue de confianza de que aquello que
se había representado, no iba a ocurrir.
✓ Doctrina minoritaria y Jaime Náquira: Es preciso recordar e insistir en que una representación
semejante del peligro tiene lugar en el dolo eventual, aunque en este caso el autor confía en que
no se va a producir, y en todo caso acepta en su voluntad la posibilidad de realización. Ahora
bien, la confianza que el actor tiene de que el hecho delictivo no se va a producir debe ser
objetivamente fundada (en su experiencia o en ciertas medidas o resguardos que él puede adoptar
en orden a evitar la concreción del riesgo representado). Una confianza infundada o basada,
única y exclusivamente, en el acaso, azar o fortuna, es irracional e indicativa de dolo (eventual) y
no de culpa consciente. Por tanto, el criterio de la doctrina dominante me parece válido. pero mi
discrepancia con ella está en que puede que no tenga fundamento el que el sujeto se represente
algo que sabe que no se va a producir. ¿En qué confió? ¿En el destino? ¿En la virgen del perpetuo
socorro? Si , no obstante la representación del peligro que encierra la acción que pretende iniciar,
decide llevarla a cabo, en la “esperanza” que la fortuna o el azar le acompañar y dicho riesgo no
se produzca; no parece razonable ni justo sostener que aquella “esperanza” constituya una
“confianza racional” por ser carente de un fundamento objetivo mínimo, razón por la cual no
existiría base para configurar un caso de culpa consciente, y en dicho caso, no se podría descartar
una hipótesis de dolo eventual. Ej1. Don Manuel Salvador tiene licencia de aviador. Él solo ha
conducido avionetas, y el profesor le pide que corra un avión mucho más grande. Manuel va a
estrellar una serie de aviones. Citado ante el juez, siguiendo la doctrina dominante, dirá que él
confió que podía controlar. El juez le dirá, “lo encuentro idóneo para manejar avioncitos de
juguete, pero no este avión”. Lo que la doctrina dominante se echa al bolsillo, lo encuentro
gravísimo.
b.2) Imprudencia inconsciente o sin representación: Existe si el actor, aunque no tuvo conciencia
del peligro, podría haberse representado que, como consecuencia de su actuación (descuidada), era
factible la producción de un hecho delictivo que no buscaba ni perseguía. La limitación de la punibilidad
en derecho penal SIEMPRE viene dada por aquello que es previsible. Si el efecto que se deriva de la
conducta que el sujeto realizó, era imprevisible, no se responde. A lo imposible, nadie está obligado. En
consecuencia, siempre tiene que existir previsibilidad del mal que se deriva de la acción.
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Tipicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
B. ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE
POR ACCIÓN
Al igual que la conducta dolosa, ¿el tipo penal del tipo imprudente tiene una dimensión subjetiva? Se
discute acerca de si es factible diferenciar en el tipo de un delito imprudente, al igual que en un delito
doloso, una dimensión subjetiva y otra objetiva.
✓ Doctrina mayoritaria (de los finalistas), no hacen diferenciación. Ello se explica porque en el
caso de delito culposo éste puede existir bajo dos modalidades: culpa consciente y culpa
inconsciente, y sólo la primera de ellas supone una proyección psicológica del sujeto sobre el
tipo objetivo. A diferencia del delito doloso, donde existe una plena y cabal coincidencia entre la
tipicidad objetiva y subjetiva, ya que el actor conoce y quiere lo que hace y, en el hecho, hace lo
que conoce y quiere; en cambio, en el delito culposo no existe concordancia entre lo que el actor
conoce y quiere hacer con aquello, que, en el hecho, hace y resulta de su actividad. Lo que dice
la doctrina minoritaria, lo dan por supuesto, lo cual es peligroso, porque puede llevar a la
equivocación de darlo por inexistente.
✓ Doctrina minoritaria. Cuando tuve que escribir el tomo I, me encontré con la gran sorpresa de
que los autores no distinguían. Hasta que encontré dos autores (uno argentino y el otro español)
que se hacían cargo de aquella diferenciación. En el delito imprudente también podemos
encontrar una tipicidad subjetiva. ¿Cómo puede ser que los finalistas que no me hablen de
finalidad subjetiva? Para los finalistas hay una tipicidad subjetiva que se expresa en un elemento
positivo y uno negativo.
A - DIMENSIÓN SUBJETIVA DEL TIPO IMPRUDENTE DE ACCIÓN
1) Elemento Positivo: El sujeto debe conocer y querer realizar la conducta del que se va a derivar ese
resultado que se le va a imputar a título imprudente. Ej: Doña Fernanda González, conduciendo su
automóvil, va descuidadamente conduciendo, atropella, mata o lesiona a un peatón. Es necesario que ella
conociera y quisiera realizar la conducta imprudente: la conducción. Ese conocer y querer está referido
no al resultado producido, sino a la conducta de conducir.
2) Elemento Negativo: El autor no tiene que haber querido el resultado producido a partir de su
conducta. Si lo quisiera, habría sido conducta dolosa.
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B- DIMENSIÓN OBJETIVA DEL TIPO IMPRUDENTE
1) Introducción30
El tipo objetivo del delito culposo se asemeja, aunque no coincide, con el tipo objetico del delito doloso,
lo cual es fácil de entender si se tiene presente que los tipos imprudentes son tipos abiertos, que el juez
debe necesariamente completar estableciendo, en cada caso, el contexto situacional de riesgo (síndrome
de riesgo) originado por el autor, lo cual es algo variable según el caso y no algo fijo o definido
previamente por el legislador. Por tanto, le hecho que el delito imprudente se estructure sobre la base de
un tipo abierto impide afirmar su igualdad típica, en el plano objetivo con el delito doloso. No obstante,
y sin perjuicio de lo anterior, es posible sostener que “objetivamente” la conducta dolosa e imprudente
es la misma.
Nuestro sistema jurídico-penal adopta el sistema de “crimina culposa”, por el cual, hay tantos delitos
imprudentes como tipos penales de ese carácter haya expresamente previsto e legislador en relación a los
tipos dolosos. La consecuencia práctica es que si se produce una conducta imprudente y se derivan
diversos resultados (muerte, lesión o daños), estamos en presencia de un único delito imprudente (unidad
de delito) con pluralidad de resultados típicos.
Para la concepción causal, lo injusto del hecho imprudente es de carácter eminentemente objetivo, ya que
reside única y exclusivamente en la mera causación naturalística del resultado típico por parte del autor.
Por su parte, la doctrina final, de la acción, postula una concepción personal de lo injusto, la que,
tratándose de un hecho imprudente, supone establecer que dicho hecho ha sido obra del autor, es decir
que la producción del resultado típico ha sido efecto o consecuencia de una conducta que infringió el
deber legal de cuidado. De esta manera, el legislador solo puede prohibir comportamientos dirigidos a
lesionar bienes jurídicos (delitos dolosos) o bien aquellos que son realizados en un contexto situacional
de peligro (delitos imprudentes), y en ambos casos la única instancia motivadle es la voluntad humana:
su capacidad de actuar u omitir.
2) Elementos tipo imprudente
Corresponde establecer lo propio y distintivo del delito imprudente, la forma como se logra o gesta el
tipo objetivo, lo cual supone la concurrencia de los siguientes elementos:
1. Conducta que infringe el deber legal de cuidad (desvalor de la acción)31.
2. Producción causación e imputación objetiva del resultado típico (desvalor de resultado) → Delito
de resultado.
Extra.
Hoy la doctrina está de acuerdo con que la existencia de un deber legal de cuidad, obliga a señalar el fundamento
legal positivo de dicho deber. Lo cual, se encuentra dispuesto en el Art. 10. CP: “Están exentos de responsabilidad
criminal el que, con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente.
30
31
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
a) Desvalor de la Acción
a.1) Criterio para determinar la Infracción al deber legal de cuidado
En la actualidad nadie discute que el delito imprudente resulta de una violación a un deber legal de
cuidado, sin embargo, es decir, si el actor, en el caso concreto en el que se encontraba, tomó o no las
precauciones necesarias o resguardos debidos en orden a mantener la actividad peligrosa en el marco del
riesgo permitido.
1. Doctrina dominante (80%): criterio objetivo
Según este criterio, el delito imprudente supone la infracción de un deber “general y objetivo” de cuidado,
fundamento de su antijuridicidad, lo que obliga a que su contenido, alcance y exigibilidad sean de carácter
general, es decir, igual para todos. El cuidado legalmente debido es de carácter objetivo porque emana
de la naturaleza y características de la actividad riesgosa de que se trate. Por ello, la medida de diligencia
o cuidad, debe ser pensada necesariamente, para mantener su carácter general objetivo, respecto de un
hombre medio razonable y prudente. En consecuencia, un sujeto habrá actuado en forma diligente si, en
el caso concreto en que se encontraba, un hombre medio razonable y prudente, del mismo círculo del
autor, situado ex – ante y con el conocimiento y experiencia de aquél, habría tomado los mismos
resguardos o medidas de cuidado que el actor.
Ej1: Lucía conduce el auto, maquillándose, echándose delineador, crema lechuga, etc. Atropella y mata a
un peatón. La reflexión que va a ser el juez es la siguiente; una conducta con licencia clase b, prudente,
¿habría conducido como lo hizo Lucía? Si el conductor era don Manuel Salvador, iba hablando por
teléfono. ¿Un conductor habría hecho una conducción como lo hizo don Manuel Salvador? No, porque
aquellas conductas son graves en el reglamento del transporte. Es un hombre medio que se mueve en el
ámbito del riesgo del imputado.
Ej2. Hospital de Talca, “el hospital mortis” porque dicen que uno entra caminando y sale con los pies
para atrás. El Doctor Matamala, un día a las 11 am, no hay actividad, porque como tiene mala fama, nadie
llega ahí. Los funcionarios, le dicen, “ya que no hay nada, ¿qué le parece si matamos un cabrito y usted
lo sazona, dado que es un buen asador”. Está en eso el doctor, cuando llega Domitila, una enfermera,
que le dice: “Soila, está por dar a luz”. Este doctor, va, pero no procedió a lavarse las manos. Esto lleva
a que la mujer contraiga una grave enfermedad o la muerte. ¿Cuál es la reflexión del tribunal? ¿Un médico
ginecoobstetra habría realizado una intervención en el parto como lo hizo este docto? No.
Los delitos imprudentes pueden ser de mera actividad, por lo cual el análisis del tribunal va a quedar
hasta ahí. Pero sabemos que pueden ser también de resultado, con lo cual lo que tiene que hacer el
juez es: ¿esta acción violó o no el deber legal de cuidad? Una vez establecido que la conducta es
imprudente y es un delito imprudente, tiene que establecerse además que:
- El resultado típico se haya producido.
- Nexo de causalidad entre la conducta y el resultado típico
Establecido todo eso, el sujeto responde por delito imprudente
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
2. Nueva tendencia doctrina comparada: criterio subjetivo individual.
En Alemania, se planteó el cuestionamiento del criterio objetivo para configurar la acción imprudente
por estimar que aquel no resolvería en forma justa aquellas situaciones en las que el actor no responde al
perfil del hombre medio, por presentar una especial y distinta información, formación o capacidad, razón
por el cual que bien podría haber actuado con un grado menor o mayor de diligencia o cuidado que el de
un hombre medio diligente colocado en lugar de aquel en la actividad riesgosa en que se vio envuelto.
Ejemplo: Cirujano cardiovascular que, poseyendo una especial capacitación en las últimas técnicas de su
especialización, en un caso concreto no las usó pudiendo hacerlo:
Voy caminando por la plaza de Talca y me encuentro con Fulgencio, un huasito. “Don Fulge,
¿cómo está usted?” Él responde—“Aquí estoy, con mis 80 años…Aparte de mis achaques típicos,
me complica el corazón. Pero hace unos años ya me lo está viendo el doctor Matamala. Es
probable que en un tiempo me tenga que hacer un bypass”. Yo le digo: “entiendo su
preocupación, pero le voy a dar un consejo, tratándose algo tan complicado como lo que usted
me señala, creo que sería bueno consulte otra opinión. Quizás con el Dr. Pablo Casanegra, o el
Dr. Moral del hospital clínico UC, ambos cinco estrellas en el ámbito cardiaco—¿Qué le ha dicho
a usted el Dr. Matamala?”—Le responde—“Que tendría un costo de 7 millones”—Le digo—
“vaya a la UC, pero probablemente va a tener que pagar mucho más”. Me responde—“la patrona
hace tiempo me lleva diciendo que la lleve a Santiago, porque quiera participar en estas ventas
importantes de Falabella, etc.”. Le digo— “aproveche de llevarla, la lleva a comprar todo aquello
que no necesita y va donde el Dr. Moral”. Fulgencio va a la consulta y doctor le pregunta lo que
le ha dicho el colega. Este le dice: “hay dos alternativas. La primera es una cirugía al corazón
abierto, el cual es traumático, especialmente a tu edad. La otra alternativa, que es más sofisticada,
pero no es tan invasiva, pero es más cara, aunque como eres recomendado, te voy a hacer un
precio, 25 millones”. Sale de la consulta Fulgencio, y la vieja le dice: “qué bonita esta sala de
espera, está la revista HOLA, la española, me ofrecieron, capuchino… no sabía lo que era, así
que pedí agua…además hay televisión, ¿cuánto te sale? Ahh. Que cara es la operación, pero tu
vida está en primer, segundo y tercer lugar. Podemos vender la vaca lechera, vendemos a Petunia
(la chanchita gorda), vendemos un par de hectáreas, hipotecamos la casa” Tú me habías dado
gastara 300 mil pesos, pero aquí está la plata”. Pero él le dice que con la venta de la casa debiera
bastar. Programan la intervención a las 8 am un mes después. Todos estaban listos a las 7 am.
Estaban todos listos, menos el Dr. Morales. A las 8:45, todavía no han llegado. El anestesista
dice, ¿por qué no lo llamamos a la casa? ¿Quién se atreve a llamarlo si es enojón? Llegó a las 9:20
am. “No me digan nada, me quedé dormido, ayer, domingo, tuve una gran fiesta, tomé y comí
como nunca, estoy con resaca, ¿qué tenemos hoy día? Hay dos alternativas, la traumática y la
sofisticada, pero yo me quiero ir rápido, así que mejor lo abrimos”. Conclusión: se muere
Fulgencio y en consecuencia se realiza un juicio en contra del Dr.
De conformidad al criterio objetivo, que sólo considera al cirujano medio, si el facultativo del ejemplo se
comportó como lo habría hecho aquél, su actuar no habría sido negligente, por ende, no se habría
configurado un delito culposos, porque su actuar sería atípico (se va para la casa). ¿Un cirujano promedio
habría hecho lo que él hizo? Sí. ¿Cometió algún error? No.
Por esta razón, los autores del criterio subjetivo-individual parten del supuesto de que nadie está obligado
legalmente a lo imposible. En consecuencia, una persona solo está legalmente obligada a evitar aquello
que personalmente puede evitar. La violación del deber de cuidado es algo subjetivo y esto porque norma
de cuidado es una imperativo dirigido, en forma individual, a cada uno de los destinatarios; por lo cual su
límite es la capacidad o poder personal del actor y no una supuesta capacidad media del común de los
hombres. Además, no parece justos según el principio de igualdad ante la ley, que a una persona más
capacidad, se le aplique el mismo patrón de exigencia., que a una menos preparada. Por tanto, el criterio
que hay que emplear es subjetivo. Comparar lo que él hizo con lo que él podría haber hecho. La vara
69
Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
sube de exigencia, y ahí lo hacemos responsable. No lo podemos comparar con un cirujano promedio.
Por tanto, es la formulación de un criterio realizada por profesionales del grupo top ten, hay que aplicar
un criterio general subjetivo.
➢ Doctrina dominante: esto un error, porque estos autores aplicaron mal el criterio objetivo. El tribunal
tiene que comparar la actividad desarrollada el doctor, con lo que habría hecho un cirujano promedio.
El criterio sigue siendo objetivo, pero tiene que comparar lo que hizo el doctor cardiovascular de
eminencia, perteneciente al grupo de cirujanos cardiovasculares de siete estrellas32.
➢ Jaime Náquira: el cuidado legal debido, es aquel que, dependiendo de la naturaleza y características
de la acción a realizar, es objetivamente necesario para controlar, razonablemente los riesgos o
peligros a que puede verse expuesto un bien jurídico protegido como consecuencia de aquélla. El
cuidado legal debido es siempre de carácter objetivo, ya que está en relación y dependencia
únicamente con la actividad peligrosa a desarrollar y no con la merca capacidad personas de quien
desea ingresar a dicha actividad. Por lo tanto, el debido cuidado, pro se el necesario, es legalmente
exigible a cualquier persona que quiera iniciar una actividad peligrosa determinado. El cuidado debido
es el “objetivamente mínimo” para el Derecho a fin de no incurrir en un comportamiento culposo o
imprudente. Planteada, así las cosas, es posible afirmar que lo injusto del hecho imprudente es algo
“objetivo”, porque el deber legal de cuidado establece un grado de diligencia mínimo, necesario y
exigible a toda persona que pretenda incursionar en un terreno peligros, cualquiera que sea su
capacidad individual (deber general objetivo).
En un contexto de exigencia de carácter objetivo, el criterio para establecer la existencia o no del
cuidado debido no puede ser sino uno de tipo objetivo. La existencia de conocimientos superiores y
especiales, toda vez que a su titular le permiten, objetivamente, un mayor grado de previsibilidad y,
por su naturaleza, al ser elementos transmisibles, puede ser objetivamente atribuidos a un hombre
medio, razonable y prudente, colocando en la situación, y considerando los conocimientos (generales
o especiales) que este poseía al momento de actuar. Es un hombre medio razonable y prudente
perteneciente al mismo círculo del actor y dotado de conocimientos, aptitudes y experiencias
semejantes; de no ser así, no se estaría asumiendo realmente el lugar del autor. Respecto del ejemplo,
si se insiste con el criterio personal, la ilicitud dependería del nombre del cirujano. Si depende de
Matamala va a ser lícita, y si depende de Moral, va a ser ilícita, lo cual sería absurdo.
Por otro lado, el hecho que el actor haya podido o no, en el caso concreto en que se encontraba,
ejercer libre y voluntariamente su capacidad personal (normal o excepcional), o es ésta haya sido
disminuida y por debajo de lo que era necesario para satisfacer el grado de cuidado objetivo general
mínimo (o debido) legalmente, es un problema que deberá ser tratado en el ámbito de la culpabilidad,
que en nada afecta la existencia en el plano de la tipicidad de una conducta contraria al deber legal,
objetivo general, de cuidado.
El deber legal de cuidado es de carácter general-objetivo porque pertenece a la antijuridicidad del delito
imprudente, y lo ilícito o lícito lo determina el legislador atendiendo a la naturaleza de una conducta y no según la
capacidad personal del autor. Por tanto, la existencia de en el actor, de una especial capacidad, sólo pueda dar origen
a un mayor juicio de reproche por su mayor culpabilidad y, por esta vía, ser acreedor a una mayor sanción.
32
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
b) Desvalor de resultado
Hay un sector de la doctrina alemana, que hay establecer además otro requisito para configurar delito
imprudente de resultado33: si el sujeto hubiese actuado prudentemente, el resultado típico NO se habría
producido. Hubo ejemplos reales en Alemania que llevó a sectores minoritarios a postular este exigencia:
Caso 1: fábrica de cepillo de pelo. La fábrica era de animales. Un buen día, las operarias de la fábrica,
llegan donde la persona que les entregaba el material, y el funcionario percatado de esto, dijo que no tenía
porque los pelos de animal no estaban desinfectados. Decidió entregar el materia no desinfectado para
que no le llegara el reto. Resultado, 3 se enfermaron, y una murió. No hay dolo, pero sí delito de homicidio
y lesión imprudente. ¿La acción era imprudente? Sí porque tenía la obligación de entregar material
desinfectado. ¿Resultado típico? La muerte y lesión. ¿Nexo de causalidad? Clarísimo. Hasta ahí, ese juicio
en Chile responde. Pero la defensa alemana hizo algo muy creativo. Le dijo al tribunal que hiciera una
pericia del material entregado a las operarias. Se comprobó que, aunque se hubiese llevado a cabo la
desinfección, los microbios hubiesen seguido vivos. Por tanto, el tribunal lo absolvió.
Caso 2: Anestesista. Había que hacerle una curación en el muslo. Había que volar la costra. El médico a
cargo dijo que iba a llamar a un anestesista para anestesiar el muslo del menor. Lamentablemente el doctor
se equivocó, en vez de inyectarle el novocaína, le inyectó cocaína. El joven murió. ¿Acción imprudente?
Sí. ¿Resultado Típico, nexo de causalidad? Sí. Sin embargo, la defensa pidió una pericia, la cual arrojó
como resultado, que el estado fisiológico del menor, que, aunque le hubieran dictado la novocaína, se
hubiese muerto igual. El tribunal absolvió.
Caso 3: Enfermo Leónidas. Un jueves santo, se da cuenta que le queda solo una cápsula, llama a la
consulta del Dr. Matamala, para que le dé una receta. Le responde una respuesta automática. “Bueno, yo
después de todo soy cliente frecuente de la farmacia”. La recibe la vendedora, llamada “Remedios”.
“Mijita, ¿cómo estás tú?, quiero que me vendas un remedio”. No puedo”. Leónidas se empieza a
desesperar, razón por la cual, llama al dueño. El dueño le dice que mire la carpeta de todos los remedios
que le han dado. Finalmente, le dio la cajita. Emulando a cristo, el hombre muere al día siguiente. Juicio
contra el dueño, por vender sin el deber legal de cuidado. Hoy en Chile, ese farmacéutico, responde. La
defensa pidió que llamaran al médico, quien respondió que, si hubiese venido el paciente en jueves santo,
igualmente le hubiese dado la receta. Por tanto, el tribunal lo absolvió.
Si tomamos este criterio estamos cometiendo una injusticia, porque el tribunal estaría homologando al
sujeto que cumple diligente con su deber al que no cumple con su deber. Es una argumento muy fuerte.
Si en un caso concreto se produce, puede tomarse como factor, pero de allí a elevarlo como una exigencia
completa, es muy discutible. Si en el caso del farmacéutico, como juez, veo que, en los antecedentes, es
un hombre bueno, sin precedentes, es bombero, es monaguillo… podría tomar ese argumento para
liberarlo de responsabilidad penal. pero si acostumbra a vender fármacos sin recetas, no lo eximo. Por
tanto, hay que ver caso a caso.
33En
Chile se responde por un delito imprudente de resultado si se tiene establecer que: 1) la existencia de una
acción imprudente. 2) Resultado típico se produjo. 3) Relación de causalidad entre conducta y resultado. Yo lo dije
en primera edición, pero cambié de opinión en la segunda edición. Esto no parece loco, pero ahora no parece tan
claro, a partir de la lectura que hice de una catedrática de la Universidad Complutense de Madrid:
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Tipicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
6. AUSENCIA DE TIPICIDAD
De conformidad al principio de tipicidad una conducta sólo es típica en la medida en que se ajuste o
reúna todos y cada uno de los elementos o requisitos establecidos por el legislador al describir la conducta
prohibida en el tipo penal. Dependerá de la concepción que de la naturaleza del tipo se tenga (objetiva u
objetiva-subjetiva), el sostener que las causales de atipicidad son de carácter objetivo (concepción causal)
u objetivo-subjetivo (concepción final).
1) Causales de ausencia de tipicidad:
A. Atipicidad respecto de un tipo formalmente existente en el sistema penal34
1. Inexistencia de algún elemento o requisito objetivo de un tipo formalmente existente. Ej: acción,
modalidades de acción, sujeto, activo, resultado, nexo causal, etc.).
2. Inexistencia de algún elemento subjetivo general (dolo) o especial (del tipo o de lo injusto), o bien
inexistencia de un elemento normativo-subjetivo general de un tipo formalmente existente
(imprudencia).
3. Concurrencia del consentimiento del titular del bien jurídico penalmente protegido, en aquellos tipos
en los que la actuación del sujeto debe ser realizada sin o contra la voluntad, del titular del bien
jurídico, lo cual configura por sí mismo un requisito objetivo del tipo. Ej: delito de hurto.
B. Atipicidad por inexistencia de un tipo formalmente establecido en el sistema penal
1. La conducta imprudente no elevada a la categoría de delito por el legislador penal y a la que hace
expresa referencia la ley. Art 10 n°13: “el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por ley” 35 . Solo se sanciona el tipo imprudente en los casos en que está
tipificado.
2. El caso fortuito o fuerza mayor Art. 10 n°8: Están exentos de responsabilidad criminal, “el que, con
ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”.
3. Concurrencia del consentimiento del titular del bien jurídico penalmente protegido, en aquellos tipos en los
que la actuación del sujeto activo debe ser realizada sin o contra la voluntad del titular del bien jurídico, lo cual
configura por sí mismo un requisito objetivo del tipo. Ej, delito de hurto. Esta materia es objeto de discusión y lo
veremos en la antijuridicidad (causales de justificación).
35 *Artículo 10 completo.
34
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
CASO FORTUITO
a. Concepto
Tiene lugar respecto de aquel hecho (resultado o mal) cuya existencia aparece para un hombre medio
ideal de conformidad a su saber y experiencia general, como algo objetivamente imprevisible que se puede
derivar de la realización de un acto lícito, y por ello, incontrolable. Por no existir una relación dolosa o
imprudente respecto del resultado o mal producido, no existe responsabilidad penal.
b. Naturaleza jurídica
La doctrina nacional dominante estima que, en el presente caso, al exención de responsabilidad criminal
constituye una causal de atipicidad y esto por la simple y sencilla razón que el art. 10 n°8 parte de la base
que existe conducta y que ha sido causal de un resultado o mal (por eso no es causal de ausencia de
acción). Por otro lado, la ejecución de un acto lícito no puede ser base para levantar una responsabilidad
penal.
c. Requisitos caso fortuito.
1. Al que, con ocasión de realizar un acto lícito, con la debida diligencia.
El legislador habla de “al que con ocasión…”, lo cual implica una “conexión meramente ocasional” entre
la conducta del sujeto que opera como conditio sine qua non del resultado accidental y el resto de las
condiciones que, sumadas a ella, contribuyeron a la producción del mal causado. La ocasión, a diferencia
de la causa, no constituye un antecedente necesario. En el caso fortuito, la conducta del sujeto
simplemente coincidió y se mezcló con un conjunto de variables previsibles o imprevisibles en un
momento dado, lo cual determinó en definitiva la producción del resultado disvalioso, aunque indeseado.
El que la conducta del sujeto tenga lugar en un contexto meramente ocasional permite derivar una
característica típica del caso fortuito: su no – previsibilidad. Por tanto, el CF es desde una perspectiva:
objetiva: el resultado de un proceso causal ciego, dentro del cual la conducta del sujeto fue, en un contexto
puramente ocasional, uno de los tantos factores que en forma causal concurrieron al proceso causal que
determinó el resultado producido; subjetiva: implica la negación de una conducta dolosa o imprudente.
Cabe destacar que el caso fortuito al que la ley se refiere supone la participación del hombre a través de
la realización de un acto lícito (no de la naturaleza ni de los animales). Dentro del conjunto de variables
intervinientes previsibles e imprevisibles que concurren en la producción de un accidente, la conducta.
humana deben, necesariamente, estar presente para que dicho accidente sea jurídico-penalmente
relevante. En consecuencia, no toda situación constitutiva de caso fortuito está considerada en la
eximente objeto de estudio; sino única y exclusivamente aquella que proceda de una actuación lícita del
autor. La conducta tampoco puede haber sido típica en forma dolosa ni imprudente, es decir, la actuación
del sujeto debe ser lícita y a ver sido realizada con la debida diligencia. Así los requisitos son:
1. Acto humano
2. Acto lícito.
3. Ejecutado con la debida diligencia
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Tipicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
Ejemplo:
Constanza va manejando su auto, por la derecha, respetando todas las normas de tránsito, y de repente
un suicida, se arroja justo frente al auto. Con objeto de ver que se sucede, va a para atrás. No hay conducta
dolosa porque nunca quiso causar daño y también respetó todas las normas del tránsito, por lo que
tampoco hay imprudencia. Eso es caso fortuito. Lo típico, es que implica la ausencia de dolo y de
imprudencia. Solo tiene como fuente de origen un acto humano. Además, tiene que ser lícito, ejecutado
con la debida diligencia.
¿Qué ocurre si el acto lícito se ejecutó sin la debida diligencia?
La respuesta se encuentra en el art. 71 del CP: “Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen
en el caso del art. 10 n°8 para eximir responsabilidad, se observará lo dispuesto en el art. 490”.
-
El art. 71 supone una decisión del legislador penal en orden a impedir la aplicación del art. 11
n°1 para el supuesto que la causal contemplada en el art. 10 n°9 concurra en forma incompleta.
En efecto, de no existir el art. 71, el sujeto debería responder a título de dolo de todas las
consecuencias previsibles derivadas de su actuación, aunque con la circunstancia atenuante
contemplada en el art. 11 n°1 (eximente completa).
-
Art 490: “el que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple deleito contra personas, será penado (…)”. La punibilidad
depende de si el hecho de haber sido crimen o simple delito (la gravedad), no de si fue imprudente
o temeraria. Por lo tanto, cuando el art. 71 dice “se observará lo dispuesto en el art. 490” en la
medida que, el caso en cuestión cumpla los requisitos del tipo penal en él contemplado:
imprudencia temeraria, y además que el hecho constituya un crimen o simple delito contra las
personas si hubiese sido perpetrado con malicia (dolo). De ningún modo aquella expresión
significa que el autor del hecho que ha causado un mal debe, necesariamente, responder de dicho
mal a título de culpa y con las pernas contempladas en el art. 490. La no concurrencia de los
elementos mencionados impide la aplicación del art. 490 y, por ende, no es posible calificar el
hecho como constitutivo de delito imprudente. Si el hecho delictivo se hubiera realizado con
malicia, ¿habría sido crimen o delito simple?
Lo accidentales es aquello que un hombre medio, colocado en la situación del actor, no podría
razonablemente prever, y por dicha razón, controlar.
2) Efecto de la ausencia de tipicidad
No hay responsabilidad penal, porque es necesario que para que haya delito, la conducta debe ser típica.
El autor material de una conducta atípica no tiene responsabilidad penal y, de igual forma, aquellos que
de una u otra manera le han ayudado o auxiliado a realizar dicha conducta. En cambio, si el autor antes
indicado fue usado por un tercero como simple instrumento ejecutor de aquel hecho puede,
eventualmente, esta última persona ser jurídico-penalmente calificable de autor mediato o indirecto y, por
dicha razón, ser la única penalmente responsable.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
7. FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS PENALES
Históricamente el DP fue concebido con un carácter fundamentalmente objetivo, lo que se traducía en
que la sanción penal se establecía para quien causaba materialmente un resultado indeseado. Esto
evolucionó y llevó a considerar necesario el aspecto subjetivo de la conducta que causa el resultado, con
lo cual nació el principio de culpabilidad Nullum crimen, nulla poena, sine culpa”, de conformidad al
causal, para que exista responsabilidad por un hecho delictivo es indispensable que el sujeto haya actuado,
respecto de ese hecho, al menos con imprudencia o culpa. Sin embargo, hay veces en que el legislador al
tipificar una conducta olvidó dicho principio, estableciendo en ciertos casos una especie de
“responsabilidad objetiva”.
A. DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO
Son aquellos tipos penales que, sobre la base de una conducta dolosa o imprudente establecen una sanción
más grave para el caso en que se produzca un resultado determinado, el cual no se encuentra comprendido
por el dolo ni por la culpa.
➢ Ejemplo: Art 473 que se refiere al delito de incendio, en su inciso final establece un caso de delito
calificado por el resultado: “las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado
inferior de ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte
o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro”. La
conducta dolosa es de incendiar, la punibilidad depende por el resultado. La sanción depende de
que resultado se produzca.
La responsabilidad penal en un delito calificado por el resultado emana única y exclusivamente de la mera
relación de causalidad existente entre la conducta dolosa o culposa protagonizada por el actor y el
resultado producido, aunque este último no hay sido buscado (dolo), o bien, ni siquiera haya sido
previsible (culpa). Esta clase de figuras penales supone establecer una responsabilidad penal objetiva por
resultados acaecidos y desde las perspectiva jurídico-penal, fruto del azar o de un accidente, toda vez que
respecto de ellos no es posible formular al agente una imputación ni a título de dolo ni de culpa.
B. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Son aquellos hechos o requisitos de carácter objetivo cuya existencia no depende de la voluntad del
agente, sino de la de un tercero o de la naturaleza, razón por la cual no son parte integrante del tipo penal,
aunque, el legislador las ha incorporado a la figura del delito como condición necesaria para la imposición
de la sanción penal.
➢ Ejemplo: Art. 234: “el empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere
ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de causales o efectos públicos o de
particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior …”. Ej: si un funcionario
público deja abierta la caja con el dinero, y esta está abierta todo el día, no pasa nada. Pero si la
dejó abierta y un tercero llega y saca plata, se sanciona al funcionario por el resultado que produjo
su imprudencia.
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Tipicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
C. DELITOS PRETERINTENCIONALES36
Tienen lugar si el agente, al realizar una conducta típica dolosa, ocasiona imprudentemente un resultado
típico más grave. Lo esencial de este delito es la existencia de un resultado efecto o consecuencia
producida imprudentemente: “dolo en el inicio, culpa en el remate”. Puede estar en la ley o ser de hecho,
y en esto se diferencia del delito calificado por el resultado que sólo puede existir por expresa disposición
legal.
a.
El legislador penal al establecer una figura preterintencional señala su respectiva penalidad. Ej: Art.
474.1-2: “el que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la
muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo. La misma pena se impondrá cuando del incendio no
resultare muerte sino mutilación de miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el
n°1 del artículo 397”.
b. Sin embargo, cuando la figurase de hecho, surge la dificultad para establecer el criterio conforme al
cual determinar la penalidad. En esta materia, tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan que
la figura preterintencional debe ser sancionada conforme lo dispone el art. 75, que regula el
concurso ideal o formal de delitos, es decir, que debe aplicarse la pena mayor asignada al delito más
grave. Ej2: un hombre golpea a una mujer (delito de lesión), pero ella se cae porque pierde el
equilibrio. Como estaba embarazada, se produce un aborto.
La condición objetiva de punibilidad, por no ser un auténtico elemento del tipo penal, no debe ni puede ser
abarcada por el dolo, que es un conocer y querer realizar el tipo. No debe, porque el dolo sólo debe cubrir los
elementos del tipoy aquélla no es un auténtico elemento del tipo. No puede, porque quien actúa dolosamente sólo
puede pretender ejecutar aquello que depende de su voluntad de realización y dicha condición solo depende, para
existir, de la voluntad de un tercero o de la naturaleza. Esto no significa que el sujeto no puede anhelar la producción
del hecho que constituye la condición, pero, en ningún caso podrá quererla, ya que el querer, jurídico-penalmente,
supone en el actor una cierta capacidad voluntaria para la consecución efectiva de un objeto.
36
También es preciso distinguir la condición objetiva de punibilidad de una condición de procesabilidad, puesto que
la primera condiciona una hecho determinado la sanción de un delito, la segunda es sólo la exigencia procesal para
ejercer la acción penal por un determinado delito.
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Tipicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
D. DELITO IMPRUDENTE
Riesgo Subjetivo: Una persona que va a ingresar a una actividad de riesgo tiene el deber de
reflexionar. Meditar la conducta que va a llevar a cabo. Es una reflexión previa. Para este autor habría
un deber legal de cuidado de carácter subjetivo. Tiene que ver con la previsibilidad de los riesgos de los
actos que el sujeto va a realizar
Riesgo objetivo: Consiste en no tomar las medidas de resguardo o de cuidado que esa actividad peligrosa
demanda para esa actividad.
¿Cuál de los dos riesgos es más importante? El subjetivo. En definitiva, al Derecho Penal, lo que le
importa es que el sujeto no haya tomado las medidas de resguardo o cuidado que la actividad le exigía.
1. Reflexión previa a la actuación le pueden indicar que lo prudente es no hacerlo.
Si el sujeto reflexiona, podría llegar a concluir que la actividad riesgosa que quiere hacer, lo prudente sería
no ejecutarla.
•
Ej: Un médico recién recibido de la UC, no puede decidir al día siguiente de su egreso, operar a
alguien de corazón abierto. Lo prudente, por tanto, es abstenerse de realizar la actividad que
había pensado.
•
Ej. 2: Soy conductor licencia clase B. subirme a un camión bencinero con acoplado, mi reflexión
me dice que lo mejor es que no lo haga. Si lo hago y produzco un daño, no puede decir luego
que no tengo responsabilidad. Después de un tiempo razonable solo puede efectuar
intervenciones de esa naturaleza.
•
Ej3: voy en el auto manejando en la carretera y veo delante un auto parado. Si bien he seguido
las normas del tránsito todo el camino (que en circunstancias normales es lo que se debe y es
prudente hacer), me cambio de pista para no chocar. Lo prudente en ese caso, excepcional, es
contrariar las normas del tránsito. Si con dicha maniobra choco alguien, ¿qué ocurre? El que
alguien haya violado una norma reglamentaria, pero en una circunstancias excepcional puede ser
la mejor defensa. Habrá que probar que la situación que el cliente vivió era anormal. De lo
contrario, sería una irresponsabilidad objetiva. Las ordenanzas del tránsito no operan siempre,
sino en las medidas que las condiciones normales sirven.
No depende el grado de cuidado de la capacidad personal del imputado. Imagínense que un médico recién
recibido hace una operación a corazón abierto. Si acudimos al criterio personal, este no podría
sancionarlo. Él puso de su parte toda su habilidad. En cambio, el criterio objetivo, lo que nos dice es que
si queremos ingresar a una determinada zona de riesgo (cirugía cardiovascular) solo es prudente que lo
haga la persona que está debidamente preparada para ello porque el grado de cuidado y atención, no
depende de lo que el sujeto pudiera hacer, sino que depende de la naturaleza o el riesgo de lo que esa
actividad determinada implica. Solo pueden ingresar a esa actividad los que son competentes.
Por tanto, la doctrina objetiva es más razonable. Hay autores muy calificados que no obstante postulan
al subjetiva.
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Tipicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
La gran mayoría de los delitos imprudentes son resultado. Además de haber establecido que el sujeto
violó el deber legal de cuidado:
1. Si es un delito imprudente de resultado, hay que acreditar que la conducta del sujeto violó e deber
legal de cuidado.
2. Se produjo el resultado que el tipo penal contempla.
3. El nexo de causalidad (conforme a la doctrina que quiera).
En nuestra doctrina nacional, basta con esto para que una persona responda por un delito imprudente.
Hay un sector de la doctrina, (en Alemania, España) minoritario, que, frente a ciertos tipos de casos,
creen que estos requisitos serían insuficientes. Hay que establecerlos, pero faltaría algo.
Delito imprudente: realización no querida de un tipo objetivo mediante la violación de un deber legal de
cuidado, que ha creado para le BJ un peligro o lesión prohibido, previsible, y según algunos, evitable
mediante una conducta ajustada a derecho. El delito imprudente es menos importante que el delito
dolosos, y por eso tiene una pena menor.
El límite punitivo siempre es dado por algo que es previsible. Sólo uno responder por aquellos riesgos o
peligros que son predecibles. El criterio es objetivo, el del hombre medio perteneciente al ámbito del
riesgo al que ingresó el autor. Además, hay que agregar aquella información especial que tuviese el autor
del hecho. Ej. Yo atropello con dolo directo a un niño de cinco años. respondo por la muerte dolosa de
ese menor. Cuando se entera la abuela, se le produce una síncope y se muere. Es algo imprevisible, por
eso nadie me va a procesar. El límite de la punibilidad es de lo que es previsible.
Los errores de tipo son muy comunes en los delitos imprudentes, puesto que el autor no reflexiona en
profundidad su actitud37. El que actúa imprudentemente, su conducta es negligente, descuidada, por lo
cual el proceso sensoperceptivo de conocer la realidad no es acucioso. Es la persona que actúa sin mayor
reflexión, por tanto, es obvio que se le pasan cosas que no ha visto. Es por ello que el error de tipo es
mucho más frecuente que en un delito doloso. Los autores chilenos no lo mencionan en general y esto
es raro porque es importante. Es perfectamente factible y con mayor probabilidad es que el sujeto cometa
un error de tipo en los delitos imprudentes. No es algo propio del delito doloso.
PTEG: Dígame, ¿el error donde lo estudió usted? En el tipo. ¿ En relación a qué? Al dolo, porque el
dolo implica conocer. ¿Podemos configurar error de tipo o de prohibición en un delito imprudente?
Ningún texto o manual lo trata. La respuesta del alumno es que no. Pero para mi es claro que ese alumno
no sabe de derecho penal.
37
78
Antijuridicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
27/05/21
III. ANTIJURIDICIDAD
1. CONSIDERACIONES GENERALES
A. CONCEPTO
Antijuridicidad significa “contradicción con el derecho”. Supone que un sujeto con su
comportamiento ha quebrantado una norma penal, u deber legal de actuar o de omitir. Es decir, una
conducta antijurídica es aquella que infringe el orden jurídico. No todas las conductas típicas son
antijurídicas. El fiscal solo puede presumir de forma simplemente legal, que la conducta típica de un
sujeto sea antijurídica. No podemos afirmar que toda conducta típica, es inevitablemente. En este
tercer piso del delito, la interrogante a resolver respecto de una conducta típica es si es o no
antijurídica. Si en el proceso penal se prueba que la conducta típica tenía una causal de justificación,
el cliente se va para la casa.
B. NORMA JURÍDICO – PENAL: ¿NORMA DE VALORACIÓN O DE DETERMINACIÓN?
La concepción que de la antijuridicidad se tenga está en directa relación con la posición que se adopte
respecto de la norma jurídica. Esta es considerada de diversas formas por los autores:
1. Unos la consideran únicamente, como norma valoración; parten de la base que el legislador
al establecer las normas lo único que hace es expresas juicios de valor, es decir, se limita a
calificar ciertos comportamientos como deseables o valiosos o indeseables o disvaliosos. Lo
relevante es la existencia de resultados disvaliosos.
2. Exclusivamente como norma de determinación: el legislador lo que pretende con dichas
normas es establecer imperativos o deberes que disponen una determinada forma de actuar.
Lo que el Derecho persigue, a través de las normas, es motivar y guiar a los hombres a actuar
correctamente, conforme a los valores imperantes, y así evitar todo aquello que pueda poner
en peligro los BJ. Lo relevantes es la voluntad o finalidad del actor en cuanto opone y
contraviene la voluntad del orden legal.
3. La norma cumple ambos roles.
C. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
Para determinar la antijuridicidad de una conducta, lo que se tiene que violar no es solo la norma,
sino que la voluntad del ordenamiento jurídico. Así, la mera infracción formal de una conducta con
una norma (prohibitiva o imperativa), no determina la existencia de la antijuridicidad; de igual manera
no lo hace la simple lesión o puesta en peligro de un bien que no esté jurídico-penalmente protegido.
1. Antijuridicidad formal: solo significa que una conducta típica viola una norma general
prohibitiva o imperativa del orden jurídico.
2. Antijuridicidad material: contenido de aquella conducta típica que es formalmente
antijurídica y que se expresa en la lesión o puesta en peligro de un BJP.
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Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
2. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Si se parte de la base que la tipicidad es un elementos separado de la antijuridicidad, tiene pleno sentido
afirmar que el hecho que una conducta sea típica no implica, necesariamente, que sea ajurídica. En efecto
bien puede suceder que una conducta típica, por ejemplo, lesiones, no sea antijurídica, por haber sido
realizada en una situación que configura legalmente una causa de justificación y no por ello dicha conducta
deja de ser típica. Las causales de justificación importan una norma permisiva excepcional que, para las
situaciones o casos a que ellas se refieren, autorizan a su protagonista para realiza, sin quebrantar el orden
jurídico, una conducta típica generalmente prohibida (delito comisivo) o a no ejecutar una conducta
penada por ley (delito omisivo).
1. LEGÍTIMA DEFENSA
A)
CONCEPTO
Actúa en legítima defensa quien para proteger su persona o derechos (o los de un tercero), lleva a cabo
una conducta típica como reacción defensiva, necesaria racionalmente, para impedir o repeler una
agresión ilegítima y no provocada suficientemente por él.
B) NATURALEZA JURÍDICA
Es una causal de justificación, por lo que quien actúa en legítima defensa obra lícitamente, su acción en
conforme a Derecho. Así, quien ha golpeado o dado muerte a otro en “legítima defensa”, ha realizado
sin duda el tipo penal del delito de lesiones o de homicidio, y no obstante la tipicidad de su acción, ésta
no es antijurídica. Una característica principal es principalidad, es decir, no es accesoria o subsidiaria de
otro recurso de protección de bienes jurídicos puestos en peligro por un ataque injusto, a diferencia del
estado de necesidad.
C) CLASES DE LEGÍTIMA DEFENSA
1. LEGÍTIMA DEFENSA PERSONAL O PROPIA
10 N°4-638: Están exentos de responsabilidad criminal:4°: El que obra en defensa de su persona o
derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1. Primera. -Agresión Ilegítima. Art. 60 b)
2. Segunda. - Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. Tercera. -Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Art. 10 * ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la LD? Es una causal de justificación. Respuesta que no dice nada: es
un eximente de responsabilidad penal. es pobre esa respuesta porque todo el art. 10 que tiene 13 números son
causales de eximición de responsabilidad.
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Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
Autoriza a que el ciudadano pueda defenderse, él, su persona sus derechos (n°4). Requisitos copulativos.
Para poder alegar legítima defensa, tienen que concurrir los tres requisitos. Si faltó alguno, a lo más,
atenuante. El que sí o sí no puede estar ausente, es la agresión ilegítima, tiene que haber existido de forma
real (que no se la haya imaginado).
1. Agresión ilegítima
i.
La agresión supone una conducta humana:
La agresión supone una acción portadora de un peligro de carácter materia o inmaterial 39 , según la
naturaleza del bien jurídico de que se trate, encaminada a dañarlo o ponerlo en peligro. Por ser la agresión
una acción, la doctrina dominante excluye de ella los movimientos corporales del ser humano que no
constituyen acción y los ataques de los animales de carácter espontáneo y no resultado de órdenes
impartidas por el hombre. Ej: imaginemos que Teresita camina hacia la micro, y pasa por una casa con
un perro negro azabache. Los perros, al igual que las personas, tienen gente que les cae bien y otra que
les caen mal. El perro, Moro, siempre sale persiguiendo a Teresita. A la nana de la casa, le dicen siempre
que deje la puerta cerrada. Pero un día, la nana deja la puerta abierta, y el perro la persigue y la muerde.
Ella le rompe los dientes. Esto no es legítima defensa, es estado de necesidad. Sin embargo, si en este
mismo ejemplo, Moro fue a morder a Teresita porque el dueño instó al perro a que la mordiera, la
situación cambia. Moro, en este segundo caso, es el “arma” que tiene el dueño para herir a Teresita. Es
lo mismo que si hubiese el dueño le hubiera pegado con otra cosa.
ii.
Agresión ilegítima:
Es ilegítima toda agresión que sea ilícita o antijurídica. Esta contrariedad a Derecho debe ser entendida
en forma amplia, es decir, puede tratase de una ilicitud extrapenal. Por otro lado, no es ilegítima la agresión
que se encuentra cubierta por una causal de justificación; por ende, no cabe la legítima defensa respecto
de quien actúa en legítima defensa, en estado de necesidad justificante o bien en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo. Toda vez que el legislador penal sólo
exige que la agresión sea ilegítima, dicha agresión no tiene por qué ser, además, culpable. En consecuencia,
procede la LD en contra de una agresión ilegítima protagonizada por un inimputable (loco, demente o
menor de 15) o por quien se encuentra cubierto por una causal de exculpación (fuerza moral irresistible
o miedo insuperable). Ejemplo agresión legítima: El cabo Mardónez, viene a buscar a Teresita: “me va a
tener que acompañar a la unidad policía, usted se viene preciosa conmigo”. El funcionario le está
coartando la libertad ambulatoria. La agresión es a la libertad ambulatoria, pero aquella es legítima, porque
está cumplimiento con su deber de autoridad competente.
Si bien normalmente la agresión puede asumir la forma de acometimiento o fuerza física en contra de la vida,
salud o propiedad de una persona, ello no debe inducir al error de creer que dicha modalidad es la única que puede
revestir la agresión para poner peligro o dañar un bien jurídico, en especial si se considera que hay tipos inmateriales
como el honor.
39
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Teoría del delito
iii.
Jaime Náquira – 1er. 2021
El carácter actual o inminente de la agresión ilegítima40
La defensa supone la defensa de un bien jurídico que está siendo atacado ahora o próximo a ser atacado.
En consecuencia, no es posible defenderse de forma legítima de un ataque que ya ha terminado y respecto
del cual no existe posibilidad real y efectiva de salvaguardar el BJ atacado o amenazado. El Estado sólo
entrega a los particulares facultades policiales preventivas de defensa de sus bienes jurídicos, pero, en
ningún caso, facultades sancionatorias o vindicativas respecto del protagonista de la acción ilegítima.
-
ACTUAL: La agresión será actual, cuando en el hecho, se esté desarrollando un ataque que
menoscabe la integridad de un bien jurídico y quem de no frenarse, su detrimento pueda ser mayor,
o incluso llegar a su completa destrucción (peligro de un daño mayor). Ej: si alguien es agredido
físicamente cada nuevo felpe que reciba comprometerá en mayor medida su salud, e incluso,
eventualmente, su vida.
-
INMINENTE: La agresión será inminente cuando ésta se encuentre en un marco espacio temporal
próximo a la persona atacada, siendo portadora de u peligro o amenaza de daño o destrucción real
para ésta. Ej: el agresor portando un arma se acerca con intención de lesionar o dar muerte a la
persona atacada.
2.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Ajustada a la agresión de la que es objeto. Usted puede legítimamente defenderse, pero no significa que
el legislador penal le pida ejecutar cualquier cosa. La idea que el legislador penal tiene es que su reacción
defensiva sea proporcionada, adecuada, que le permite contrarrestar la agresión de la que es objeto, pero
no más que eso. Esto puede explicarse como la “necesidad de la defensa empleada” y la “necesidad de
la “racionalidad empleada”. El legislador con la expresión medio no se refiere al objeto o arma de la que
se ha valido el agredido para defenderse, sino a la reacción defensiva en su totalidad. El calificativo
“racional”, está referido a la “necesidad” del medio empleado y no el medio mismo. Lo esencial de la
“necesidad”, está referido a aquello (defensa) que, en un caso concreto, era requerido (o preciso) y, por
ello, inevitable (u obligado) e insustituible para impedir o repeler la agresión ilegítima. Lo racional dice
relación con el menor grado de lesividad que debe afectar al agresor al impedir o repeler su agresión.
La necesidad de la defensa empleada solo existe si la persona del atacado (o su defensor) se encontraba
ex ante en una situación tal, que le era inevitable e insustituible desarrollar la reacción defensiva que
ejecutó para impedir o repeler la agresión ilegítima. Por lo tanto, si el atacado o su defensa tenía, al
momento de producirse al ataque, diversas alternativas adecuadas de reacción defensiva y acudió a la más
violenta o drástica, no podrá sostenerse que dicha reacción fue necesaria, toda vez que no era algo
obligado o inevitable e insustituible para llevar a cabo las facultades policiales preventivas que solo
autorizan a dañar al agresor en aquello que sea necesario (racionalmente) para impedir o repeler su
agresión.
40
*
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•
Jaime Náquira – 1er. 2021
Ej: Hay una señora, parecida a la abuelita de Piolín. Tiene un hobbie: coleccionar armas de fuego.
Ella asiste a un taller, que termina a las 9pm, con una maleta donde están todos sus juguetes. En
este taller le enseñan mantención. El día que tenía que dar su examen práctico, llegó con su
maleta. Pero días antes, en la televisión, se dio una noticia en que se informaba que un agresor
sexual, Peter Negro, se había fugado de Colina 2. Aparecía la foto del hombre de 30 años, metro
noventa, fornido. La abuelita va por la calle, justo lo ve, agarra uno de sus juguetes y le dispara.
Ella frente al tribunal, dirá que ella era objeto de una agresión sexual. La agresión puede ser actual
o inminente y cumple con aquel requisito. Pero el segundo requisito, no lo cumple. ¿Era
necesario que la reventara a pedazos? No. El legislador no le da un cheque en blanco para que
haga lo que quiera con el agresor. El legislador penal parte de la base de que el atacado tiene la
frialdad para controlar la situación. Pero la mayoría de las personas no tienen la suficiente
reflexión para poder ser calmado en la respuesta. Si se le pasó el tejo ya no es legítima, a lo mejor
hay un atenuante. En necesario que cumpla con todos los requisitos41. A lo mejor la salida de la
abuelita está en otro elemento: la culpabilidad. Cuando hablamos de reacción reflexiva, se intenta
equilibrar la acción con la reacción.
Lo racional no supone, necesariamente, una proporcionalidad entre los bienes o males que afectan al
agredido con aquellos que pertenecen o comprometen al agresor. Constituye un error cree que para
establecer la necesidad racional de la defensa es preciso que los bienes jurídicos involucrados deben ser
de naturaleza e importancia semejante. En efecto, nada impide que quien es atacado en su patrimonio,
honor o libertad ambulatoria o sexual puede legalmente defender aquello, afectando la integridad física o
la vida de su agresor si, en el caso concreto en que se encontraba, su reacción defensiva era inevitable
(necesaria) y axiológicamente “racional” para detener el ataque de que era objeto.
El hecho de que en el momento de desarrollarse el ataque la persona atacada disponga de otros recursos
o medios de protección distintos de la defensa como huir, no es obstáculo ni condición previa para que
la persona agredida deba, necesariamente, acudir a ella antes de iniciar, por sí misma, su propia defensa.
Ello porque le LD, en relación con otros medios de protección legal, NO tiene carácter subsidiario, es
decir, no es una facultad a la que sólo es posible acudir cuando no existe otro recurso o medio defensivo
legal para detener o evitar un ataque ilegítimo.
3. Falta de provocación SUFICIENTE por parte del que se defiende
La existencia de una provocación suficiente no faculta a la persona del provocado para agredir en forma
lícita a la persona del provocador, y ello porque la provocación no es una forma de agresión ilegítima y,
si asume dicha forma, de ja de ser auténtica provocación y se transformar en agresión propiamente tal.
Por tanto, la provocación no puede NUNCA llegar a ser constitutiva de agresión.
Hoy la doctrina sostiene que hay auténtica acción libre y voluntario (en el caso de la mujer que le entierra la lima
de uña a su amigo)
41
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Antijuridicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
Provocación42: toda conducta que realiza una persona voluntariamente y que molesta otra. En otras
palabras: toda acción u omisión voluntaria que, desde la perspectiva de un hombre medio y conforme a
los patrones socioculturales imperantes, aparezca como objetivamente idónea para molestar, irritar o
enfadar a una persona y, eventualmente para motivarla a protagonizar una acción. Para establecer lo que
es una provocación hay que acudir a un patrón objetivo. Este concepto solo nos permite explicar el que
una conducta determinada haya molestado y hecho reaccionar a la persona provocada, desencadenado
una respuesta concreta; sin embargo, “provocación suficiente no es equivalente a provocación causante”.
La existencia de una provocación “suficiente” determina que la eventual reacción defensiva del
provocador encaminada a la protección de un bien jurídico, algo en principio lícito, se transforme,
respecto de él, en algo prohibido o ilegítimo.
•
Ej: La U contra el Colo Colo. Uno de la garra baja ve a uno blanco, lo ve triste, y se ríe de él.
¿Hay provocación? Sí. ¿Esa probación que hice el de la U es suficiente respeto de la agresión de
la que es objeto? No. No le da derecho que el hincha del Colo, con arma blanca, lo ataque. Por
eso es que es muy importante el requisito que establece el CP. El legislador permite que el que
ha provocado, pueda tener legítima defensa.
B) LEGÍTIMA DEFENSA DEL PARIENTE
a. Fuente legal
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal, N°5: “El que obra en defensa de la persona o
derechos de Art. 1 a) su cónyuge, de su conviviente civil, de sus parientes consanguíneos en toda la
línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado, de sus afines en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, siempre que concurran la primera y segunda
circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación
de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor”.
b. Requisitos
1. Agresión ilegítima
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
3. En caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
defensor.
Se diferencia de la agresión porque esta implica una conducta antijurídica que daña o pone en peligro un bien
jurídico, en cambio, la provocación se sustenta en una conducta, antijurídica o no, capaz de molestar o enfadar a la
persona provocada, pero que por sí misma, jurídico-penalmente, no daña ni pone en peligro un bien jurídico.
42
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Jaime Náquira – 1er. 2021
C) LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCERO EXTRAÑO
a. Fuente legal
Art.10 N°6: “El que obra en defensa de la persona y derechos de una extraño, siempre que concurran
las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza resentimiento u otro motivo ilegítimo”.
No tiene ningún vínculo de parentesco. Los requisitos son los mismos que los anteriores, pero aquí
también hay una diferencia: que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento o motivo
ilegítimo. La idea del legislador es que usted, como defensor de su amigo, no actúa sobre la base de
aquellos motivos. Del tenor literal se desprende por tanto que pareciera que le legislador solo quisiere
legitimar la actuación del defensor en la medida en que éste hubiere actuado, única y exclusivamente, con
el propósito de defensa; en consecuencia, si el defensor obró no sólo con el ánimo de defensor atacado,
sino además con resentimiento hacia la persona del agresor, aunque la reacción defensiva mereciere el
calificativo de “racionalmente necesaria”, su actuación no podría configurar una legítima defensa. Lo que
quiere evitar es que se “le pase la mano”.
Pero esto es discutible. Para evitar que se le “pase la mano”, ya existe el otro requisito anterior (necesidad
racional del medio), por lo que este pareciera ser innecesario. Por otro lado, si atacan a mi padre o madre,
uno tiene una natural reacción a proteger al pariente. ¿Por qué entonces el legislador pone este requisito
solo respecto de la defensa de un tercero? Es incluso más lógico pensar que la existencia de la venganza
o resentimiento pueda darse cuando un padre defiende a su hijo respecto del atacante. Por tanto, el
requisito es realmente curioso.
EJEMPLO: Todos hemos sido testigo de que el profesor le tiene mala a la Lucía. Incluso nosotros le
recomendamos que no se presente al examen, porque el profesor va a llegar con un féretro. Lucía, ¿qué
es el dolo? No lo sé. ¿Qué es el principio de reserva o legalidad? Doña Lucía tiene usted, un 1, del porte
de una catedral. ¿Me podrían reprochar que le puse el 1 porque le tengo mala? No. A los más es una gran
coincidencia, para el profesor.
Es por esto por lo que mucho en la doctrina dicen que este requisito habría que tenerlo por no escrito.
Esto revela como el legislador penal, comete errores. En consecuencia, si el defensor posee un motivo
ilegítimo, pero además conoce y quiere actuar en defensa de un tercero, y su intervención se ajusta a las
demás exigencias legales, nada impediría configurar a su favor la justificante objeto de estudio.
Los requisitos deben ser objetivos Causalistas: todas las causales de justificación se configuran de una
manera puramente objetiva. Para los finalistas, en cambio, toda casual de justificación, requiere que toda
acción se realice con una finalidad defensiva. Es decir, cumpliéndose con los requisitos objetivos, el sujeto
actúa con finalidad defensiva. Esto porque es una acción final la legítima defensa. Esta finalidad defensiva
no es incompatible con la aversión que tenga el defensor contra el agresor.
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Antijuridicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
03/06/21
D. HIPÓTESIS EN LAS QUE PROCEDE LA PRESUNCIÓN DE L.D
Art. 10 n°6: “Se presumirá que legalmente concurren las circunstancias previstas en este número y en
los números Artículo 1 b) 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo
440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de
noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los
delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código”.
Art. 440 n°1: “Con escalamiento entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al
efecto, por forzado o con rompimiento de pared o techos o fractura de puertas o ventanas”.
d.1 Primera hipótesis de presunción: rechazo de escalamiento
1. Tiene que existir un escalamiento. Una de las formas de cometer delito de robo, es escalamiento. Es
ingreso a un lugar por vía no destinada al efecto. Ej: un departamento que da la calle, y la persona se
metió por la venta, hay escalamiento. En derecho penal, no solo refiere a la acción de escalar, sino
que por cualquier medio que no sea la vía destinada al efecto. Claro que hay excepciones de
laboratorio: imagínense que la puerta quedó trancada, y por tanto los moradores entran por la
ventana. En ese caso la ventana es el ingreso, es decir, la vía normal ingreso, pero es por la situación
especial.
2. Del que rechaza el escalamiento del pato malo, que pretende ingresa por vía no destinada al efecto.
Imagínense uste que se levanta a las 3 am y mira y ve que en la reja del jardín está el hombre araña
escalando, por un lugar que claramente no es la forma habitual de ingresar. La persona saca un
escopeta, le pega un tiro y lo mata. Con eso, usted ha rechazado el escalamiento. Pero ¿qué pasa, si
mientras escala, usted saca la escopeta, pero cuando mira, el sujeto ya escaló y está caminando por el
jardín? No puede hacerlo, no puede dispararle. El legislador sólo lo autoriza para rechazar la acción
de escalamiento. Si ya terminó, no hay escalamiento. Es por eso que la descripción del hecho delictivo
es muy importante y a aquí, nuevamente el hay un error del legislador penal que no sabe de penal.
Por tanto, se le va a negar la presunción. En este caso, le cabe alegar la legítima defensa.
3. Esta presunción se llama privilegiada porque el legislador penal invierte la carga de la prueba. Es una
presunción simplemente legal. Si el pato malo quedó simplemente herido, el pato malo tendrá que
probar que esa presunción no tiene fundamento: “yo no estaba haciendo una agresión ilegítima”.
Tiene la posibilidad de echar abajo la presunción.
4. Tiene que ser de noche. Los vecinos duermen, la policía no está. Cuando es de día, las posibilidades
de ayuda o socorro son mayores. En cambio, de noche, el legislador pensó en ayudar al propietario
que se encuentra solo invirtiendo el peso de la prueba. Es una presunción simplemente legal. Que la
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Antijuridicidad
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Jaime Náquira – 1er. 2021
presunción opere de día podría dar lugar a situaciones injustas. Ej: Están todos conversando con un
buen aperitivo en la casa, y de repente, suena el timbre. Hay un joven de 13 años, que pide la pelota.
Ingresa de nuevo a la sala donde están compartiendo con la familia. Ahora se me cayó la pelota, pero
por otro lado. A los 20 minutos, de nuevo el timbre. Luego se me cayó al medio… Cualquiera le dice
“esta es la tercera y última vez”. Por supuesto se cayó una cuarta vez. Entre los amigos de la pichanga,
nadie se atreve a tocar nuevamente el timbre. Uno le dice al otro: “Te encaramas por la reja, agarras
por la pelota, y te vas del patio”. Pero el dueño de casa ve que alguien del mal está escalando y le
pega un tiro. Son situaciones que han ocurrido y pueden ocurrir.
5. ¿Cualquiera sea el daño que se ocasionare al agresor? Esta frase es complicada y fue objeto de debate
en el Congreso. Uno de los parlamentarios, del partido radical, dijo que había que tener cuidado con
aquella frase, porque ello podría llevar a pensar, que, si el agresor muere, no podría reclamar. En esa
oportunidad se le respondió: “sí, señor, de eso se trata”. Esta frase ha llevado a un sector de la
doctrina, a tratar de buscarle una interpretación distinta a la de este parlamentario. A mí no me
convence. Hay que fijarse en la importancia de los términos penales. La interpretación: no hay que
mirarlo como una forma de quitarle la vida al agresor sino lo único que está diciendo es que el daño
puede ser pequeño mediano o grande. Sin embargo, ello es obvio, el que se le produzca el daño. Por
tanto, lo que pretende esta interpretación es evitar la otra, que dice que el defensor incluso puede
matar al agresor. Ello podría considerarse como una presunción de derecho. Por lo que es
complicado y podríamos considerar que sólo es simplemente legal respecto del número 1 y 3.
Sin embargo, pero si supone que hay una reacción, es implícito que hay algún daño el que se le causa al
agresor. Obvio que le va a producir algún daño. Lo que pretende esta interpretación es evitar la otra, que
el defensor incluso puede matar al agresor.
d.2 Segunda hipótesis de presunción: el que impida o trate de impedir una serie de delitos graves.
De noche, impedir o tratar de impedir la consumación de los delitos señalados: secuestro de una menor
de 18, sustracción de una menor de 18, violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación
en las personas, robo por sorpresa. La razón del legislador es evitar el contrasentido que suponía que
antes de la modificación, el que bienes jurídicos tanto o más importantes que mira a la seguridad e
integridad de las personas no quedaran igualmente protegidos junto a otros ya considerados y menos
importantes como es la propiedad.
Esto a la doctrina tampoco le gusta. La opinión dominante dice que es de noche, pero también hay algún
autor que dice que también es por el día. Esto de facultar a los ciudadanos para que se transforman en
policías es complicado. EJ: Don Joaquín Undurraga, va caminando a las 10 pm, y ve que un señor está
empujando a una dama y dice “me transformo en una vengador anónimo”. Luego se constata que era el
padre que se quería llevar a la hija que estaba drogada. A la doctrina no le gusta esta presunción porque
el porcentaje de error es bien grande. “el que impida o procure impedir la consumación”. Si el delito ya
está consumado ya no puede intervenir. EJ: Don Joaquín Undurraga ve que meten a la mujer en el auto,
y él en moto sigue el auto. Ve que la sacan a fuerza en una casa. ¿puede intervenir a los 20 minutos que a
esta dama la privaron de libertad? No, porque ya está consumado. Solo se admite para evitar la
consumación.
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2. ESTADO DE NECESIDAD
A. FUENTE LEGAL
Art. N°7: El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca daño en la propiedad ajena, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
Primera-Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
Segunda-Que sea mayor que el causado para evitarlo.
Tercera.-Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.”
B. CONCEPTO
Actúa en estado de necesidad justificante quien para evitar un mal a un bien jurídico, propio o ajeno,
ejecuta una conducta típica que causa un daño a una propiedad ajena de menor entidad que el mal que
trata evitar y no dispone de otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Esta causal le permite defender bienes jurídicos comunitarios, sociales supraindividuales. Es decir, le
permite defender bienes jurídicos colectivos. Ej: saludo pública; moralidad pública, y en esto difiere de la
legítima defensa.
C. REQUISITOS (COPULATIVOS)
1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata evitar
El legislador penal ha estructura esta causal de justificación sobre la base de dos males que amenazan a
dos bienes jurídicos pertenecientes a personas distintas, los cuales es preciso ponderar para determinar
cuál de ellos es mayor y cuál es menor, a fin de evitar el primero y sacrificar en todo o parte, el bien que
estaría expuesto a sufrir un mal menor. Por ello es un error creer que en la balanza de ponderación lo que
hay que sopesar o estimar son los bienes jurídicos involucrados en la situación y no los bienes que los
amenazan..
Mal (referido en términos penales y por tanto contenido de tipo normativo): toda fuerza destructiva
proveniente de la naturaleza, de un animal o del hombre, que ponga en peligro o dañe un bien jurídico,
lo cual jurídico-penalmente constituye un disvalor. El mal puede ser actual o inminente.
-
-
ACTUAL cuando una fuerza destructiva está menoscabando la integridad de un bien jurídico, y
de continuar, su acción, existiría la amenaza inminente de afectar en mayor medida e incluso, de
destruirlo por completo.
INMINENTE: en aquellos casos en los que una fuerza destructiva está próxima o inminente a
iniciar su acción sobre un bien jurídico que, hasta ese momento, está incólume y para el caso de
no detenerla, existe la amenaza de lo que afectará parcial o totalmente.
-
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2. Que sea mayor que el causado para evitarlo
Ello lo autoriza a afectar, deteriorar, afectar propiedad, SOLO propiedad ajena. No puede afectar otro
bien jurídico. No puede decir que mató o causó lesiones por esta causa. Podría pensarse que el daño no
le genera responsabilidad penal. pero es necesario acreditar que el mal que se quiere evitar es mayor que
el que se quiere evitar.
*La ponderación de males que amenazan bienes jurídicos debe ser realizada de una perspectiva objetiva,
con presidencia de factores subjetivos o sentimentales. Los males deben ser formulados en términos
concretos. Para lo cual no solo hay que considerar los bienes jurídicos amenazados sino la naturaleza,
gravedad y trascendencia de cada uno de ellos; la reparabilidad o irreparabilidad del daño que ocasionaría
cada uno de ellos y el grado de afectación que dichos males implicarían a sus titulares.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Este requisito no hay que olvidarlo porque determina el carácter subsidiario del estado de necesidad.;
como causal de exclusión de lo ilícito, sólo se puede acudir a ella en cuando la persona del necesitado, o
el tercero que acude en su auxilio no tiene otra salida y la conducta típica prohibida el daño a la propiedad
ajena, es inevitablemente el único y último recurso al que se puede echar mano. En realidad, son dos
requisitos.
-
-
Medio practicable: en el caso concreto en que se encontraba el actor, no existía otra vía o recurso
o medio a su alcance con el que pudiera impedir o contrarrestar el mal que amenazaba al bien
jurídico que se pretendía proteger.
Menos perjudicial: es todo aquél que, sirviendo a un mismo propósito en este caso, a la
protección de un determinado bien jurídico, logra su objetivo con un menor costo, sacrificio o
detrimento de la propiedad ajena.
Si cumple con los tres requisitos, la persona no tiene responsabilidad penal, por los daños que causó la
propiedad.
o
EJEMPLO: Don Alex Mauricio hace un año que es bombero Un día va caminando y se percata que
hay un cortinaje en llamas. Toca el timbre y nadie contesta. Razón por la cual, se acuerda que dos
casas más allá hay unos vecinos que tienen un extinguidor. Llega a la conclusión de que como no hay
nadie en esa casa, rompe un ventanal, que costará 150 mil pesos, y saca el extinguidor, se va a la casa
del incendio, como nadie le contesta, patea la puerta, y extingue el cortinaje en llamas. Si el día de
mañana se inicia un proceso penal, en el proceso le dirá que su conducta si bien es típica y dolosa de
daño, no es antijurídica porque la casa que salvó costaba 200 millones. Actuó sobre la base de una
causal de justificación.
➢ Sin embargo, si Alex en vez de romper el ventanal de sube al techo de la casa y hace un gigantesco
hoyo con un hacha, en vez de romper la puerta rompe la muralla entera, cumple con los dos
primeros requisitos, pero no con el tercero, no es un medio practicable, y por tanto su conducta
no puede ser lícita.
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Teoría del delito
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❖ ¿Qué ocurre cuando alguien no cumple todos los requisitos?
La doctrina sostiene que puede haber un atenuante. Es lo que se llaman “eximentes incompleta”. Esto
está en el art. 11 n°1. Pero la doctrina sostiene que, tratándose del estado de necesidad, hay un requisito
que siempre tiene que estar: realidad o peligro inminente.
❖ ¿Qué tipo de bienes se protegen?
-
-
-
BJ personales
BJ colectivos. EJ: Don Iván Alonso. va por el paseo Huérfanos y ve un quiosco. En él, se fija que hay
revistas de mujeres ligeras de ropa, y algunas incluso sin ropa. Iván, al ser un hombre de principio las
agarra todas y las tira al piso. Les prende fuego a las revistas, las cuales son propiedad ajena. Eran
como 200 revistas. El dueño de las revistas sostiene que se le ha causado un daño de $150.000. El
defensor de Iván podrá alegar que realizó esa acción porque quería tutelar la moralidad pública, un
bien jurídico colectivo.
Intimidad del hogar: Se supone que en cada hogar hay una intimidad. De hecho, en el derecho penal,
inglés, para enfatizar la privacidad del hogar, cuando reglamenta no habla de la casa se habla del
castillo. La institución del estado de necesidad se refiere al daño en propiedad ajena. Pero la doctrina
lo ha extendido a la privacidad que hay en una casa.
Libertad sexual. ¿Alguien podría configurar un estado de necesidad para proteger no la propiedad,
sino que la libertad sexual?43
▪ Ej1: entra un violador a mi casa, me escapo por la ventana e irrumpo en la casa del vecino,
y entro en la pieza matrimonial.
▪ Ej2: una noche después de uno de los carretes nocturnos en donde Sofía llega a las 5 de la
mañana, un día de invierno después de la lluvia, esta se baja del vehículo y debe caminar una
cuadra para llegar a la casa. Cuando esta se baja y comienza a caminar comienza a escuchar
un ruido y ve que debajo de un farol hay una figura oscura de dos metro y con ello se asusta
y comienza a acelerar el paso, y la figura a su vez también comienza a moverse. A medida
que la mujer se mueve el otro avanza más rápido, y se pasa la película de que va por ella y en
su desesperación rompe una ventana e ingresa a una de las casas cercanas. ¿Se puede
configurar estado de necesidad? Sí, pero deben acreditarse en el juicio todos los requisitos.
Esta segunda causal de justificación permite lo siguiente. Primero, permite solo dañar propiedad ajena o
la privacidad del domicilio. Segundo, sobre esa base, se puede defender bienes jurídicos personales o
colectivos. La legítima defensa no admite la defensa no permite la protección de bienes colectivos.
43
TPE
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Antijuridicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
3. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
A. FUENTE LEGAL
Art. 10 N°10: “Están exentos de responsabilidad criminal el que obra en cumplimiento de un deber”
B. CONCEPTO
Actúa justificadamente quien, en el cumplimiento legítimo de un deber jurídico y sobre la base de un
interés preponderante o equivalente, realiza una conducta típica que afecta a un bien jurídico penalmente
protegido.
C. REQUISITOS
1. Deber legal que ordena o determina la ejecución de una conducta típica que implica la afectación de
un BJ penalmente protegido. No un deber moral o religiosos. La fuente puede ser la Constitución,
la ley, un decreto con fuerza de ley, tratado internacional.
▪ EJ1: Policía que detiene a alguien en toque de queda, comete una agresión, pero aquella no es
antijurídica, porque lo hacen en cumplimiento de su deber. EJ2: El verdugo, tiene su labor es
quitarle la vida a una persona. Su conducta es dolosa y con dolo directo. Pero, no se puede
sostener que su conducta es antijurídica. Nadie está dispuesto a que por cumplir con el deber
legal después lo procesen.
2. El cumplimiento del deber debe ajustarse a derecho. Debe desarrollarse dentro de lo estrictamente
autorizado, de lo contrario dicho comportamiento puede configurar un ejercicio abusivo del deber y
por ello no estar justificado.
▪ Ej2: Él cumple con su deber legal en la medida en que cumpla con la normativa. Al verdugo se
le dice que ejecuta a las cinco de la mañana, pero él dice: “no, pero a esa hora tengo sueño”. Si
lo hace en otra hora, comete homicidio. Solo es legal cuando se ajusta cabalmente a las
instrucciones que hay en esa materia. Si se aparta, su conducta no está justificada.
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Antijuridicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
4. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.
A. CONCEPTO
Actúa justificadamente quien, en el ejercicio legítimo de su derecho y sobre la base de un interés
preponderante o equivalente, realiza una conducta típica que afecta a un bien jurídico penalmente
protegido.
La doctrina es de la opinión de que podría, dentro del n°10, incluirse el que sea también en el ejercicio
legítimo de un derecho. Puesto que toda autoridad, oficio o cargo implica siempre el cumplimiento de
deberes o ejercicio de derechos inherentes a dicha posición, rol o actividad. Hay varias actividades. La
doctrina suele ejemplificarlo así:
a) DEPORTES VIOLENTOS
Actúa justificadamente quien, en el ejercicio legítimo de un derecho u oficio, ejecuta en la práctica de un
deporte legalmente autorizado y libremente consentido, conductas típicas autorizadas por su normativa
reglamentaria o compatibles con el normal desarrollo de la actividad deportiva de que se trate. Como,
por ejemplo, el boxeo. Estos cuando se suben al ring lo hacen con dolo directo de causar lesión al otro,
pero no hay responsabilidad si causan la lesión. Hay dos argumentos:
1. La autorización que el Estado le da al boxeo y lo considera como una actividad “deportiva”.
Normalmente los colegios médicos suelen oponerse a eso. Pero si el Estado lo reconoce, me
guste o no, es deporte.
2. Mutuo consentimiento de los que suben al ring para golpearse. Se han dado recíprocamente el
derecho de golpearse. De hecho, hay una serie de normas que deben seguir. El árbitro está ahí
para evitar que se produzca un quebrantamiento a la ley. Normalmente el árbitro suspende la
pelea si es que ya no están las circunstancias para seguir.
3. Los autores nacionales, todos los autores, salvo yo, hablan de que en la práctica del boxeo solo
estaría justificada la lesiones leves y menos graves. Parece que nunca han visto boxeo. Son
lesiones graves, de hecho, muchos quedan tontitos y más de alguno ha muerto y nunca ha sido
procesado el sobreviviente. Si los boxeadores en esa pelea han respetado siempre en todo
momento, han respetado el reglamento del boxeo y uno causa lesiones graves y lo mata, esa
muerte está plena y totalmente justificada. ¿Por qué dicen los autores eso? Yo creo que, en el
fondo, cuando plantean esa conclusión no les gusta que alguien muera. Consideran
inconscientemente que no debería autorizarse ese deporte. Es una forma de compensar. El
problema es que eso no es real, porque el Estado lo autorizó. Es cosa de ver las peleas de los
pesos pesados. El sueño dorado de cualquier boxeador es producir un nocaut en los primeros
treinta segundos.
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Antijuridicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
b) CRÍTICOS
Los críticos de arte, de espectáculo, etc. Un auténtico crítico, no cualquier persona que emite la opinión.
que puede producirle una angustia al autor, cuando le sirve un café cargado en su crítica, que obviamente
molesta. ¿Cuál es la defensa? Animus criticandi el cual se opone al animus injuriandiTiene que acreditar
que es especialista. También se puede ver en los procesos civiles o penales, cuando, por ejemplo, los
abogados hacen comentarios tales como “el colega no tiene idea de derecho penal”. Esas cosas deben
molestar, pero si lo dicen con fundamento, hay que aceptarlo. Es parte del show.
c) DERECHO DE CORRECCIÓN
Actúa justificadamente el padre o madre que para corregir y educar a sus hijos bajo patria potestad o
tutela, les castiga afectando, en forma moderada, ciertos bienes jurídicos penalmente protegidos.
“La letra con sangre entra”, lo habrán escuchado decir a sus padres. En el CC se dice en el art. 233: “los
padres tendrán la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos”. Hoy eso está en
cuestionamiento. La figura del maltrato ha llevado a que se sostenga que este derecho que los padres
tienen en el proceso de educar es ilegítimo. Muchos encuentran que encerrar al hijo en su habitación
como castigo es una agresión a su libertad ambulatoria, y podría ser una especie de “secuestro”. Entonces
la discusión es si resulta legítimo o no los castigos y conductas de este tipo.
Cuando salió la primera ley en chile de violencia intrafamiliar. Hicimos una reunión en el auditorio de la
facultad. Ahí acudió un senador de concepción y unas 7 personas a exponer la ley. De repente un señor
hizo una pregunta al senador: “mire, he escuchado con atención esta ley, pero le quiero poner un caso
para ver si estoy bien o mal: un día en la semana un jefe de familia, se despertó un poco tarde. Y como
está apurado, su señora, le dice: antes de irte, tráeme de la cocina los antigripales, pero él no se los lleva
porque está atrasado. El parlamentario dijo que eso sería una forma de maltrato, lo cual es absolutamente
desproporcionado. La cantidad de denuncias que habría serían infinitas. El derecho penal se debe ocupar
de conductas ilícitas graves. El argumento que se daba era el art. 5: “todo maltrato que afecte la salud
física y psíquica de la persona”. Sin embargo, la ley penal no solo se lee, sino que se interpreta. Todo
maltrato no es sinónimo de todo castigo.
Por lo tanto, los padres SÍ pueden ocasionar lesiones LEVES en procesos de educación o formación. Si
usted sostiene que no tienen ese derecho, es papá o esa mamá para respetar esa normativa literal, tendría
que ir donde el juez de familia, y llevar a su hijo, desobediente: “Me queda, señor juez, sino ponerlo a su
disposición”. Eso sería una tontería. No sacan nada los papás con decirle “mira, esto no se hace”. No
estoy diciendo que los padres tengan derecho a romperles las costillas a sus hijos, sino que los castigos
que todos ustedes recibieron, y que no fuera por eso, no estaríamos aquí, sino que en un reformatorio.
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Antijuridicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
5. EJERCICIO LEGÍTIMO DE “AUTORIDAD, OFICIO O CARGO”
Los autores nacionales, salvo yo, dicen que se puede simplificar con dos hipótesis: “Ejercicio legítimo de
un derecho y cumplimiento legítimo de un deber”. Por tanto, estaría de más cuando dice autoridad, oficio
o cargo, está demás, porque todos ellos tienen deberes y derechos. Sin embargo, cuando el legislador
dice autoridad oficio o cargo, se refiere a supuestos distintos.
A. FUENTE LEGAL
N°10: “el que obra… en el ejercicio legítimo de autoridad, oficio o cargo”.
B. CONCEPTO
Actúa justificadamente una autoridad sim dentro de su ámbito de competencia legal y sobre la base de
un interés social preponderante o equivalente ha debido ejecutar una conducta típica para enfrentar una
situación ilegítima que legalmente debe evitar o controlar, y dicha actuación puede ser ex ante valorada
objetivamente como necesaria racionalmente, no existiendo otra medida alternativa adecuada para
enfrentarla.
C. REQUISITOS
1. Competencia territorial y funcional
2. Situación de hecho ilegítima que obliga a actuar a la autoridad.
3. Que la coacción o medida de fuerza sea estimada objetivamente en una perspectiva ex ante,
como necesaria racionalmente no existiendo otra medida
4. Da alternativa adecuada para enfrentar la situación.
EJEMPLO: Imagínense que se ha autorizado una marcha por unos huelguistas por un determinado
circuito. Sin embargo, en un momento dado, los huelguista se salen del circuito autorizado,
obstaculizando el normal flujo vehicular. A pesar de que la autoridad policía le hace presente lo indebido
de su situación los manifestantes persisten en su conducta, razón por la cual, dicha autoridad ordena a
sus funcionario hacer uso de la fuerza para restablecer el orden alterado.
Cury terminó por reconocer esta interpretación, pero dijo que, para no complicarle la vida a los
estudiantes, los juntamos.
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Antijuridicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
6. CONSENTIMIENTO DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
A. CONCEPTO
Actúa justificadamente quien, al ejecutar una conducta típica y afectar un BJ ajeno, sabe que su titular es
una persona capaz que ha aceptado cualquier hecho, renunciando a la protección penal establecida única
y exclusivamente en su sólo interés, y ha manifestado su voluntad al momento de llevarse a cabo la
conducta prohibida, en forma libre y con debido conocimiento de causa.
B. DISTINCIÓN ANTIJURIDICIDAD-ATIPICIDAD
En nuestra doctrina, los autores tratan el consentimiento del titular como una causal de justificación
puesto que no está tipificada en el artículo 10. Sin embargo, como dice Cousiño, hay que reconocer que
en realidad hay casos que son de justificación, pero también hay casos en que el consentimiento puede
ser causal de atipicidad.
Cousiño, correctamente, diferencia entre causales de atipicidad y de justificación- La casi totalidad de los
autores la tratan como causal de justificación. No hay que olvidad que la tipicidad es hija de la
antijuridicidad. Ej: delito de hurto: el que sin la voluntad de su dueño (…)”. ¿Qué ocurre si lo leemos en
sentido contrario? Si, por ejemplo, le tomo el lápiz Bic a Joaquín Undurraga, es decir, “con la voluntad
de su dueño, ¿se comete hurto? Obviamente que no, pero en virtud de una causal de atipicidad, no de
antijuridicidad.
¿Cómo diferencio? Tipicidad cuando el legislador de manera expresa se refiere al consentimiento del
titular del BJ como lo hace en hurto. Si no lo ha mencionado, puede funcionar como causal de
justificación. Ej: delito sexual. Se parte de la base que la víctima no consiente en la palpación de la que es
objeto. Si la persona que es tocada o palpada pidió que la tocaran, es causal de atipicidad, y si no dijo
nada, no.
C. REQUISITOS
Estar frente a un bien jurídico-penalmente disponible por su titular, y además es preciso considerar la
naturaleza y características de cada tipo penal en particular:
1. Disponibilidad del Bien Jurídico: hay bienes que no son disponibles como la vida. En los
libros se sostiene que derechamente la vida no es disponible, sin embargo, esto no es tan cierto
en nuestro derecho, puesto que no se sanciona al suicida, sino que solo al que asiste al suicidio,
por lo que implícitamente, nuestro ciudadano puede quitarse la vida.
2. El titular del BJP debe ser capaz de consentir. Es un criterio que es más complicado, porque
dicha capacidad no está considerada en relación con cierta edad como en el ámbito civil. Aquí
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Antijuridicidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
de lo que se trata es de saber cuándo el sujeto pasivo de un delito puede disponer de un bien
jurídico propio. EJ: llega un chico de 14 a la urgencia. El doctor ve que o le amputa la pierna
para que viva o no se las amputo, pero lo probable es que va a morir. El derecho penal, le dirá
que lo tiene que hacer el doctor es conversar con el menor. A lo mejor, el menor es maduro.
Pero a lo mejor no y prefiere morirse a no tener piernas. Lo mejor sería hablar con los padres
para evitar una querella. La razón doctrinaria es la libertad.
3.
tiene que existir la opinión del titular antes de que l conductas se realice. El criterio para
diferencia es causal de atipicidad, cuando se ha contemplado el tipo del delito. Si hay voluntad
del dueño es causal de tipicidad.
4. Que el titular del BJP haya formulado su consentimiento en forma libre y con conocimiento de
causa. El consentimiento es revocable y supone una decisión de carácter personal (o
representante). Es decir que esté informado, que sepa realmente cuáles son las opciones.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
10/06/21
IV. CULPABILIDAD
I.
CONCEPTO
Hay que observar que la culpabilidad se predica del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica. La
culpabilidad no se predica de la conducta: la conducta no es culpable. El culpable es el autor, lo cual hace
que este elemento se diferencie de los dos anteriores.
La culpabilidad es un juicio de reproche, eminentemente personal, que la sociedad formula al autor de
una conducta típica y antijurídica, porque en la situación concreta en que se encontraba podía haber
evitado su perpetración, y de esta forma haber actuado conforme a derecho.
La culpabilidad tiene como idea esencial la “reprochabilidad” que se hace al actor por el hecho delictivo
que ha cometido cuando podía haberse abstenido de realizarlo. En este concepto hay dos elementos
fundamentales que son objeto de discusión.
a) Juicio de reproche
La discusión que se ha dado en el derecho penal comparado es algo personal, o es algo social.
✓ Juicio personal: el que el tribunal debe formular un perfil biopsicosocial del autor: debe conocer al
sujeto imputado. Para formarse ese perfil tiene que observar su ambiente sociocultural y el ambiente
biopsicosocial.
✓ Juicio social: Un grupo minoritario sostiene que el juicio de reproche es social. Significa que el patrón,
que el tribunal debe tener debe ser conforme al conocimiento del hombre medio y por tanto, sigue un
criterio objetivo. ¿Qué es lo que ha llevado a esta postura a plantear esto? Porque hablar de un mundo
personal es imposible, o muy difícil. En cambio, el criterio del hombre medio es más factible.
➢ Sin embargo, ¿quién conoce el perfil del hombre medio? No existen investigaciones
criminológicas que sostengan cuál es el estándar. ¿Es más fácil aplicar este criterio? No, no tiene
mucha base científica, aunque sea más “cómodo” acudir a él. Es mejor el criterio personal puesto
que punta a hacer justica al sujeto en concreto.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
b) Fundamento material
¿Por qué la sociedad o el tribunal puede formular ese juicio de reproche al autor del hecho delictivo?
✓ La persona como ser libre: libertad de voluntad
Este es la repuesta que otorga la doctrina mayoritaria y tradicional. El legislador penal parte de la base
que el protagonista es libre y en consecuencia ha hecho uso de esa libertad, y por tanto, se le reprocha el
haber hecho uso indebido de esa libertad al cometer una conducta delictiva. Por eso decimos, juicio
personal de reproche, porque en el caso concreto en que se encontraba podía haberlo evitado, y de esa
manera haber actuado conforme a derecho.
En contra
Sin embargo, en el último tiempo y encandilados por una visión positivista, algunos han criticado aquel
fundamento antropológico:
- Artículo de un penalista alemán que partió con esta idea: si nosotros miramos la antropología o
filosofía actual, vamos a constar que no todos los que se dedican a ello, creen y son partidarios de la
doctrina de la libertad del hombre. Hay distintos factores, estructurales, sociales, que lo han
condicionado de la alguna manera, por ejemplo, nacer en algún lugar condiciona que uno tenga una
religión determinada. Otro ejemplo, es que hay condiciones biológicas que son condición para lo que
hacemos, por ejemplo, estudiamos derecho porque no tenemos los dedos para el piano para algo
matemático. Por tanto, este autor dice que el ius puniendi no puede afectar a todas las personas por
igual si es que no todos están de acuerdo.
- Esto ha llevado a varios autores en el mundo a establecer que en realidad el fundamento no puede
ser la libertad del hombre, en cuanto no tiene adhesión universal. Tanto así que autores, como Roxin,
nombran el cuarto elemento como “responsabilidad” y no como “culpabilidad”, aunque sí le da un
espacio.
- Hay autores insignes como Santiago Mir Puig, catedrático de Barcelona. En las últimas publicaciones
hablaba de “imputación personal”. A este profesor no le gusta el concepto de culpabilidad porque es
agnóstico y es socialista y por tanto pensaba que el concepto de culpabilidad tenía un impronta ética
o religiosa.
- Es un tema que sigue siendo objeto de discusión (ejemplo: discusión profesor en un congreso en
Bolivia hace poco).
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
Contraargumentos
1. Está claro que hay personas que están a favor del determinismo. Pero eso existe en el tema extra
penal. No puede haber discusión el tema jurídico, si usted examina la declaraciones de derecho
positivo en el plano internacional todas están a favor de la libertad humana: “los hombres nacen
libres, dignos y por ende responsables”. El legislador internacional y el constituyente se han
identificado con una concepción antropológica del hombre determinada. ¿Qué autoridad tiene una
autoridad de derecho penal por brillante que sea para prescindir de eso? No es discutible: La libertad
es el presupuesto de todo el ordenamiento jurídico.
2. Aceptando el supuesto discutible que la libertad de voluntad es algo imposible de demostrar, la
limitación que adolecería dicho supuesto no es algo necesario en el ámbito del derecho penal. de lo
que se trata es que el juez al condenar a un individuo por encontrarle culpable, lo trata como si fuera
una ser racional y libre, como si tuviera conciencia a la que dirigir un reproche moral contenido ya
en la norma. El libre albedrío actúa así no como un dato empírico que el juez debiera comprobar,
sino que como un “presupuesto valorativo general” del sistema que convierte a la reacción penal en
un reproche con contenido moral. Tanto así es que en casos excepcionales es que hay que
demostrarse que no hubo voluntad para quitar la responsabilidad.
3. Estos autores quieren ser consecuentes con la negación de la libertad del hombre. En la psicología
clásica, que manejan los penalistas modernos, siguen trabajando con los conceptos aristotélico
tomista: la voluntad es la facultad con la cual ejerce la libertad. Los penalistas no han estudiado
psicología y se han quedado con la voluntad, facultad psicológica con la cual se ejerce la libertad. Si
quiero ser consecuente y negar la libertad, pero tengo el dolo y en el vuelve a aparecer la libertad, y
si quiero ser consecuente, tengo que elaborar un concepto de dolo en el que se prescinda de la
libertad. En toda la teoría del delito se encuentra envuelta la libertad.
4. Que dicen todos los autores, incluyéndolos, es que hay un error de tipo, el criterio dice: el error será
invencible si conforme a un criterio objetivo, un hombre medio colocado en los zapatos del imputado
habría incurrido en el mismo error, si la respuesta es sí, entonces el error es invencible. Si un hombre
medio, no se hubiere equivocado, lo que hay tácitamente, es la opción, es la libertad.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
II. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
Los elementos deben concurrir copulativamente:
1. Imputabilidad o capacidad de imputabilidad.
2. Conciencia de lo ilícito (dolo o imprudencia para los causalistas).
3. Contexto situacional normal o exigibilidad
1) IMPUTABILIDAD PENAL
A. CONCEPTO
Capacidad general que el legislador penal presume sobre la base de un desarrollo bio pisco social
normal a partir de cierta edad que permite a una persona “comprender” o reconocer el carácter ilícito,
el injusto de un hecho, base de su actuar dentro de un ámbito jurídico-penal determinado, y sobre la
base de dicha comprensión, autodeterminarse conforme a Derecho o sentido.
Presume sobre la base de un desarrollo normal, a partir de los 18 años, en consecuencia, estamos
hablando del derecho penal de adultos.
B. ELEMENTOS
1. Elemento intelectual -valorativo
Es la capacidad que tiene el sujeto para comprender (o tener conciencia sobre) el injusto base de su actuar
perteneciente a un ámbito jurídico penal determinado. Se expresa en que una persona a los 18 puede
reconocer el carácter ilícito de un hecho. Esa presunción tiene fundamento objetivo. Si le pregunta a
cualquier persona normal de cualquier parte sabe que es ilícito: violar, matar, estafar, etc.
2. Elemento volitivo de la imputabilidad
El sujeto con el debido conocimiento axiológico de una situación actual o representada puede seleccionar
y decidir llevar a cabo una determinada, puede seleccionar y decidir llevar a cabo una determinada
conducta como una forma de respuesta adaptativa: “Como sé que aquellas son conductas ilícitas, no lo
voy a hacer”. Esto se llama “autodeterminación”, y esta capacidad está guiada por el elemento intelectual
valorativo, es decir, como es lógico supone el conocimiento de aquello que es jurídico penalmente injusto.
La expresión que se usa psicología es autocontrol o control de impulsos. La imputabilidad penal, parte
de la base que las personas tienen una capacidad para optar si cometen o no una conducta que saben que
es ilegal.
El legislador penal presume la imputabilidad a partir de los 18 años. ¿Tiene fundamento esta capacidad?
Es discutible, por lo menos en ciertos casos. El adolescente es más arrebatado, un tiro al aire, no tiene la
capacidad de autodeterminación. La imputabilidad no es solo la capacidad de información, sino que se
apoya en la capacidad de autocontrol. La sala de lo penal, en España, a uno de los ministros, le gustó esto
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
y dice que lo adecuado es que a partir de esa edad las personas pueden “reconocer” y no conocer. La
información ya está en el disco duro.
C. CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD
El legislador, si bien presume la imputabilidad, no puedo menos que reconocer que hay situaciones que
se pueden configurar algo que en doctrina se llaman causales de inimputabilidad.
1) MENOR EDAD
El que tiene menos de 18 años no puede ser procesado por la justicia penal de adultos. Puede serlo
respecto del tribunal que ejerce jurisdicción conforme al estatuto de menores.
2) LOCO O DEMENTE
Art. 10 N°1: Están exentos de responsabilidad criminal: El loco o demente, a no ser que haya obrado
en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón”.
Loco o demente son términos jurídicos que engloban todo trastorno, perturbación o enfermedad
psíquica grave que destruya, anule o desordene psicopatológicamente, en forma más o menos
permanente las facultades o funciones psíquicas superiores (inteligencia, voluntad conciencia) en grado
tal, que elimine en la persona su imputabilidad.
Presupuestos
a- Presupuesto psicopatológico: perturbación psíquica grave que determine un estado más o menos
permanente de enajenación.
✓ Algunos autores decían que con el término “loco” se refería a la psicosis a la que se refiere la
psicología. Con demente son dos tipos de trastornos: estados demenciales y oligofrenia. Los estados
demenciales, es una alternación psicopatológica que implica una involución la persona empieza a
perder lo que había logrado en su desarrollo psicológico. Oligofrenia, antes, era una expresión amplia
que abarcaba 3 posibilidades: débil mental, idiota e imbécil. La comisión de la APA, asociación
americana de Psiquiatría en EE. UU, autoría de uno de los manuales usados a nivel universal, el TSM:
diagnóstico estadístico mental. Los autores en esta época se percataron que el lenguaje coloquial los
términos científicos, imbécil o idiota, la gente lo usaba para insultar. En vez de oligofrenia, hoy se
habla de retardo mental. El problema es que hoy también se usa para insultar. Quiebre del juicio de
realidad: la persona, el enfermo, no registra la realidad tal como lo hace una persona que no tiene
psicosis. Un psicótico le puede decir que en la calle ve caminando vampiros, y, por tanto, distorsiona
la realidad, es que está experimentando una psicosis. La neurosis es contrapuesta a ese concepto. El
paciente, asume una actitud y una conducta y desproporcionada frente a la situación que se lo cause.
La reacción de gritar por ver la araña parece como una conducta desproporcionada, es una conducta
“neurótica” (absolutamente justificada). Si usted ingresa a un ascensor, capta que el recinto es
reducido. El que tiene fobia al ascensor, puede tener incluso un paro cardiaco. Es la característica
típica de una neurosis.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
✓ En este tiempo me tocó hacer un trabajo de investigación y postulamos una interpretación distinta
la cual ha ido siendo acogida por la doctrina y la jurisprudencia: cuando el legislador se refería a estos
conceptos, no a un estado o enfermedad puesto que en primer lugar el legislador ocupó los términos
como sinónimos y también porque el legislador penal no sabe. En consecuencia, la idea del legislador
es dejar claro que está refiriéndose a cualquier tipo de trastorno psíquico grave, cualquiera sea el
nombre taxonómico del momento. Si usted adhiere a la primer a la primera interpretación se tiene
solo la psicosis, retardo mental, y estados demenciales. Pero hay muchas enfermedades que no son
ellas, y que el efecto que producen es el mismo: anulan la imputabilidad. Lo único que está diciendo
el legislador es que padezca una enfermedad psíquica grave.
- Ej: Si el tribunal lo procesa por un delito laboral, medio ambiental, el que sufre retardo
mental, no entiende jamás ninguno de esos delitos, porque el grado de abstracción no lo
alcanza a captar, por lo cual no puede reconocer el carácter ilícito.
- Ej2: Un grupo de patos malos se juntan para estafar línea blanca, refrigerados, etc. Entonces
invitan a un retardo Entonces invitan a un retardado mental para ser miembro de esa
sociedad. Lo están llamando para integrar una sociedad, y el feliz. Redactan un contrato para
Eustaquio, quien recibe mensualmente 1 millón de pesos y lo acompañan a un banco. Los
ejecutivos bancarios intentan cazar clientes. Lo hacen firmar los papeles, y le dicen
Eustaquio, puede ir a retirar su chequera. Llegan los tres días, le entregan la chequera. los
jóvenes finalmente son pillados y sometidos a proceso. El tribunal lo declara inimputable.
Una persona que padece un trastorno puede ver afectada esa capacidad que el tribunal
presume. Capacidad para reconocer el carácter ilícito.
Por tanto, el primer presupuesto consiste en una persona cuyo estado psicológico de vida cotidiano, más
o menos permanente, es la enfermedad, es decir se trata de una persona que ES enferme o trastornada.
b- Efecto psicológico jurídico: compromiso grave de la capacidad intelectual -valorativa y/o volitiva de
autodeterminación.
No basta con solo diagnosticar que una persona padece tal o cual tipo de enfermedad o trastorno mental;
es preciso, además que la gravedad del compromiso psíquico sea de tal naturaleza que la persona haya
perdido su imputabilidad, es decir, la capacidad intelectual -valorativa y/o volitiva de autodeterminación
que involucra la capacidad jurídico- penal. La imputabilidad supone la concurrencia copulativa de lo
intelectual -valorativo, y de la capacidad de autodeterminación conforme a sentido y valor; en
consecuencia, la inimputabilidad surge con la ausencia de cualquiera de ellas, no siendo necesaria la
pérdida de ambos.
La capacidad volitiva puede quedar anulada, principalmente por dos formas de trastorno:
-
Celotipia: es una paranoia. Se define como un delirio encapsulado. Porque si bien todos tenemos
un mundo psíquico donde tenemos ideas, pasiones, emociones, acontece que la persona que
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
tiene una paranoia, en su mundo es normal, puede perfectamente ser un estudiante normal, tener
una vida laboral normal, pero si le tocan un tema determinado se transforma, cambia, queda
enloquecido y puede hacer tonteras. Por tanto, lo que falla es la capacidad de autocontrol.
-
Sociopatía o psicopatía. Es la pugna que tiene el paciente con la sociedad. El sociópata no tiene
capacidad de autocontrol, porque carece de vida afectiva (es como plano). EJ: Durante la segunda
guerra mundial, formaron comandos con psicópatas, porque estos no experimentan miedo o
temor. Eran pequeños grupos de 10 o 2, que le daban tareas muy especiales, pero debían tener
la tranquilas para esas situaciones. Una persona normal, tirita y no hace nada bien. El psicópata
puede armar una bomba con mucha tranquilidad. Es un plus para ser comando. Matar a una
persona es como matar a una hormiga. Los estudiantes de medicina al principio cuando ven
sangre vomitan, o se marean, lo cual es señal de que tienen riqueza afectiva.
➢ El problema es que el legislador solo acepta como causal el que “se haya privado totalmente de
razón”. Y, por tanto, se refiere a razón no sentimiento o afección. Esto llevó a que no se aceptara
la defensa, por muchos años, se les cerraron las puertas a los psicópatas. Esa interpretación, sólo
literal ha cambiado y se ha acogido en la jurisprudencia. Puesto que el mundo psíquico de las
personas es una unidad. Se aceptó, pero en la medida en que fuera grave y anulara su capacidad
de autocontrol.
La comisión redactora dejó constancia, de que, tratándose del alcoholismo, o drogadicción, no se podía
alegar inimputabilidad. Hoy en día la jurisprudencia acepta eso. Por eso un alcohólico ya no tiene
capacidad de autocontrol. Si es un alcohólico crónico que es un auténtico enfermo, se le puede declarar
inimputable, y hay jurisprudencia que así lo reconoce. Necesita varias pericias que deben coincidir. Por
tanto, se debe proyectar la información del psicólogo y al psiquiatra y proyectarlo la tribunal. Importa de
qué manera la enfermedad afecta, pero el nombre técnico, da lo mismo.
Característica de la locura o demencia
Quien la padece, es un enfermo en un estado más o menos permanente. No es eterno porque las cosas
pueden cambiar.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
3. TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO
Art. 10 n°2: “(…) y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón”.
Se encuentra privada totalmente de razón la persona imputable que, al cometer el hecho delictivo y
por causa de una enfermedad, perturbación o trastorno psicopatológico normal o anormal, de carácter
transitorio, estaba incapacitada para comprender lo antijurídico de su actuar y/o autodeterminarse
conforme a derecho.
El estado habitual de quien lo vive es ser imputable, pero cuando cometió un delito estaba en un estado
mental transitorio, pero luego desaparece. ¿Qué puede causar un trastorno mental? Las fuentes pueden
ser distintas.
-
Brotes psicóticos. Se habla de brote porque se refiere al inicio de un fruto. El brote psicótico se
produce, por ejemplo, un día que me levanto y no reconozco a mis familiares, incluso los veo con
puntos en los ojos. Esto podría durar un fin de semana, una semana, un mes… Se dice que el brote
psicótico remite sin secuela: así como apareció, se desvanece, sin dejar rastro.
-
Situaciones traumáticas del diario vivir. Lo primero que llama la atención es que se refiere a
situaciones traumáticas que ocurren normalmente en el diario vivir. Ej: la muerte de un padre, una
madre, de un hijo- Son situaciones traumáticas que todos vamos a tener que vivir. Ante esto, se
pueden generar trastornos por esas situaciones, como una depresión.
En consecuencia, lo que puede dar origen a un trastorno mental transitorio puede ser algo con fondo
patológico o sin fondo patológico. Cury, basado en Córdoba, planteaba que tratándose del trastorno mental
transitorio la persona que tenía ese trastorno adolecía de un “fondo patológico”. Lo que decía era que la
persona tenía latente un trastorno pero que había algo que lo gatillaba y actualizaba. Tenía el germen patológico
del trastorno. Cury sostenía que el perito debía probar que el individuo tenía un fondo patológico. En
consecuencia, sin un fondo patológico no se podía alegar el trastorno mental transitorio.
➢ Sin embargo, esto implica decir algo que el CP no dice. La fuente original, decía algo distinto a lo que
Córdoba y Cury habían imputado. Lo que sostenía López era que su experiencia forense le había
indicado que un porcentaje relevante de personas que habían alegado un trastorno mental transitorio,
tenían un fondo patológico. Sin embargo, reconocía que había un porcentaje que no lo tenía.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
17 /06/21
2) CONCIENCIA DE LO ILÍCITO
A. CONCEPTO
Actúa culpablemente quien, al momento de perpetrar una conducta típica -prohibida conoce
(conciencia actual) o está en condiciones reales de llegar a conocer (conciencia virtual) su carácter
antijurídico.
a) En la concepción final concurre cuando el sujeto sabía, tenía conciencia, de que la conducta típica y
antijurídica que realizaba era ilícita. Conciencia real, actual y efectiva sobre la ilicitud de esa conducta.
Para la concepción final, también concurre si el sujeto, si bien no sabía, tenía la posibilidad real de
haber sabido. Es una conciencia potencial. Si se hubiere esforzado o reflexionado podría haber tenido
dicha conciencia.
b) Para los causalistas, toda vez que es parte integrante del dolo, para ellos es siempre real, porque el
dolo es conciencia real, actual y efectiva. Para ellos el dolo tiene que ser “malo”, es decir, contener
aquella conciencia de lo ilícito.
Hemos dicho que exige que el sujeto sepa de forma real o potencial, que la conducta típica que ejecutó
era ilícita. Pero ¿eso no está ya integrando la imputabilidad? Porque el legislador penal presume que a
partir de los 18 el sujeto que es imputable en ese elemento intelectual valorativo puede reconocer lo ilícito,
entonces, ¿no es lo mismo? Si usted toma cualquier texto de penal (Cury, Cousiño, etc), y lee esto va a
quedar con esta sensación, que los autores repiten lo que planteaban en la imputabilidad. Esta interrogante
me llevó a escoger como tesis doctoral la imputabilidad penal. Llegué a la conclusión de que los autores
no distinguen y que más bien repiten lo mismo. La gran mayoría de los autores nacionales (que han
copiado a los españoles y alemanes), sostienen que “la imputabilidad penal en un proceso penal hay que
establecerla en relación con la conducta típica concreta por la cual se está imputando al acusado”. Por
ejemplo, esto está en la obra de Roxin.
¿Por qué me hacía ruido?
1. La imputabilidad penal el legislador la presume a partir de los 18. La presunción penal debe tener un
fundamento objetivo. Por lo tanto, en general se miran como mala cara. No se puede presumir de
derecho de forma penal. Ej: los delitos de peligro abstracto, porque en el fondo es una presunción
de derecho. Atentan contra el principio de inocencia. Si las presunciones para que sean admisibles
tienen que tener fundamento objetivo (no pueden ser irracionales), el legislador penal cuando
presume la imputabilidad, en esa dimensión intelectual valorativa, ¿el legislador penal, podrá presumir
de forma objetiva, racional que una persona en Chile cuando cumple 18 puede reconocer el carácter
ilícito de todos los tipos penales del sistema penal en Chile? no estoy pensando en el homicidio, que
es un delito universal, o la violación, lesiones, etc., sino que el ciudadano a los 18 pueda reconocer el
carácter ilícito de los delitos tributarios, laborales, societarios, etc. La respuesta es no. Porque ni
siquiera nosotros lo sabemos. En consecuencia, la presunción es distinta. Cuando el legislador penal
presume, esa conciencia de lo ilícito es de carácter genérico, global, fundamental, pero nunca a las
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
conductas típicas concretas. Si le pregunta a cualquier persona normal, todos van a decir que matar
es ilegal, pero es algo grueso, es una idea genérica o básica, pero no la concreta.
2. Si usted sigue el pensamiento de Roxin, ¿qué se va a examinar en el segundo elemento de la
culpabilidad? Nada, porque si usted agotó la valoración en la imputabilidad, ya no tiene nada que
investigar en la conciencia de lo ilícito. En cambio, en mi propuesta tiene contenido: mientras la
imputabilidad el legislador penal puede presumir con fundamento objetivo conciencia de lo ilícito
genérica en este elemento hay que ve si esa conciencia genérica la tenía respecto de su conducta, es
decir, es una relación de género especie.
3.
Por ello, es perfectamente factible ser imputado, por ejemplo, por delitos contra la propiedad porque el
imputado sabe que el hurto es una conducta ilegal. Sin embargo, puede que se le proceso por un delito,
como el de apropiación indebida. Este se refiere “A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren
dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla.” El profesor nos
podría facilitar a cualquiera un objeto por una semana, el cual hay que devolverlo. Si el alumno no lo
devuelve se ha consumado el delito de apropiación indebida. Puede ocurrir lo siguiente. Imaginemos que
una persona le debe a otro $300.000, y esta persona que está como mandataria de la persona que le debe
dinero, vende algo de su mandante. Lo vendió en $400.00. La obligación de este mandatario hay que
relacionarla con el delito de apropiación indebida, debe entregarle ese dinero al mandante. Pero resulta
que ya que se acuerda que el andante le debe $300.00, esta persona puede creer de buena fe que la ley le
autoriza a retener aquello que le debe, pero no es así. Esto es un ejemplo claro en que esta persona sabe
que hurtar es una conducta ilegal, sin embargo, cree que la conducta típica por la que se procesa no era
ilegal porque el otro le debía dinero. Esto es perfectamente razonable. Aquí, sería imputable por los delitos
contra la propiedad. Sin embargo, el defensor va a alegar el error de prohibición. Esto nos lleva a estudiar
el error de prohibición.
B. ERROR DE PROHIBICIÓN
A. CONCEPTO
Tiene el lugar si el sujeto, al momento de realizar la conducta típica prohibida, no sabe (conocimiento
actual) o no se encontraba en condiciones reales de saber (conocimiento virtual) que su conducta
quebranta una norma penal imperativa (error sobre el mandato en un delito omisivo) o bien prohibitiva
(error de prohibición en un delito por acción).
Es distinto al error de tipo. En este caso, se conocen todos los elementos del tipo, pero se alega que se
ignoraba que la conducta era ilícita. En consecuencia, la conciencia de lo ilícito y la culpabilidad sí tienen
contenido, pues la valoración que hay que hacer aquí es sobre la conducta típica concreta, y, por tanto,
se diferencia de la imputabilidad. En la conciencia de lo ilícito hay que aterrizar la conciencia genérica de
una conducta típica concreta. Se clasifica en directa e indirecta.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
B. CLASIFICACIÓN
1. Error prohibición directo o abstracto
Tiene lugar si el sujeto al momento de actuar ignora la existencia de una norma penal, o bien
conociendo de su existencia y sobre la base de una interpretación errada, la considera inválida o
no aplicable a su caso, razón por la cual desconoce la significación antijurídica de su conducta.
Ej: discusión sobre la constitucionalidad de una norma.
2. Error de prohibición indirecto o concreto
Tiene lugar si el sujeto, al momento de actuar, conoce el carácter prohibido del derecho que va
a realizar, aunque cree erradamente que, en el caso concreto en que se encuentra, existe a su
favor una norma permisiva, razón por la que su conducta no es contraria a Derecho. Ej: mujer
Sueca que está de viaje en Chile, con tres meses de embarazo y se provoca un aborto, no sabiendo
que aquí es en tres causales. Se podría sostener que la mujer sabía lo que era un aborto pero que
creyó que la conducta no era ilícita en determinados meses en este país. Lo mismo nos ocurriría
si fuéramos a un país asiático, no conoceríamos las normas. Ej2: estudiante va de viaje y no tiene
una noción sobre la importancia del contrabando en otro país. Puede pasar que se quiera traer
botellas de whiskey. En estos casos, por tanto, el sujeto tiene completa conciencia de la conducta
que está realizando pero ignora la ilicitud de la misma.
C. CRITERIOS DEL TRIBUNAL
¿Cuáles son los criterios que sigue el tribunal para acoger o rechazar el error de prohibición? Toda la
doctrina establece que el tribunal debe ver si considera el error como vencible (superable o evitable) o
invencible (insuperable o inevitable). Pero la diferencia con el error de tipo es que, según la doctrina
dominante, el criterio aquí es de carácter personal, a diferencia del error de tipo. Es decir que el tribunal
tiene que disponer de un perfil sociocultural del imputado y preguntarse ¿este sujeto con este nivel de
educación, con el mundo en el que se mueve, podía llegar a saber? ¿podría haber sabido? Pero, el derecho
penal y el derecho en general, no tiene fórmulas, por lo que se puede equivocar, hay que tirarse a la
piscina. Por ello es importante que el tribunal se componga por tres jueces. Una persona con retraso
mental no alcanza a capar que lo está haciendo es una estafa. Puede ser inimputable o error de
prohibición. Por lo tanto, se debe seguir un criterio subjetivo con el que se debe determinar si el error
era vencible según la realidad personal que rodea al imputado. Que un error sea vencible no es una
cuestión matemática. Hay autores que sostienen que se debe seguir un criterio objetivo, pero ello es
injusto. No solo implicaría que en el caso del retrasado haya que verlo como “un hombre medio”, cuando
claramente no puede abstraer bien la realidad.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
¿Qué ocurre si el imputado tenía duda? Rudoplphi plantea que, si la duda era relevante, la persona debía
haber investigado. Si la duda era mínima, es esperable que no investigase. Si intentó salir de la duda, pero
no lo logró, entonces la duda era invencible.
Si el tribunal declara invencible, no hay culpabilidad. Sin embargo, si era vencible, sí hay culpabilidad
(finalistas). Los causalistas, en cambio, plantean que la conciencia de lo ilícito es parte del dolo, y este, a su
vez, exige una conciencia real, actual y efectiva. Se descarta la conciencia virtual. Si hay conciencia actual o
potencial, el tribunal lo califica como vencible, según los finalistas.
Cuando el error en vencible, la doctrina se divide:
✓ Hay autores que sostienen que el segundo elemento concurre y no hay nada más. Si era vencible, no
hay atenuantes.
✓ Hay otros que dicen que el segundo elemento concurre porque se declaró el error vencible, no
obstante, es perfectamente factible dar una atenuante porque actuó con la conciencia del error. Los
otros dicen que si era vencible no hay atenuantes.
Finalmente va a depender del tribunal.
¿Porque se presume la ley conocida por todo en el ámbito civil pero no en el Derecho Penal?
La ley se presume conocida por todos en el ámbito civil. Antes el derecho penal trabajaba con los criterios
del derecho privado y por tanto, no se podía alegar el error de prohibición. Ocurrió que, con la llegada de
Cousiño y Cury a la CS, se planteó la idea de reformar esto. Las sentencias que acogieron el error de
prohibición se basaban en:
1.
CPR Art 19 n°3: establece que no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal. Es necesario
que el imputado tenga conocimiento del hecho delictivo.
2.
Inimputables Art. 10 n°1, 2, 3. El legislador penal establece como mayoría de edad penal los 18 años.
Tácitamente, no se puede tener responsabilidad penal por la falta de desarrollo o madurez para captar la
normativa de los tipos penales. Por otro lado, el legislador exime de responsabilidad a los locos o
dementes porque reconoce que no tienen la capacidad de conocer los hechos o valoración de estos. La
inimputabilidad por defecto intelectual es la incapacidad de una persona fruto de un estado o condición
individual, para conocer en general lo injusto de su actuar en un ámbito jurídico penal determinado. Si el
legislador ha estimado relevante aquella incapacidad del autor, resultado de un determinado estado o
condición (enajenación o menor de edad), impide a la sociedad formular un juicio de reproche porque
aquello le incapacita conocer lo injusto del actuar, ¿qué razón o motivo diferente podría tener el legislador
para negar igual tratamiento al sujeto si éste no podía saber el carácter de ilícito del hecho en atención a
las características propias de la situación concreta en la que se encontraba? Si lo que importa en definitiva
para poder formular un juicio de reproche es, entre otras cosas, que la persona haya podido conocer lo
injusto de su obrar, y si esta condición no se cumple, no es posible configurar la culpabilidad, es
absolutamente irrelevante e intrascendente que la causa de ello se deba a un especial estado individual del
actor o a un especial estad de las circunstancias que rodearon el hecho. De no ser así, es decir, de otorga
un tratamiento legal distinto a situaciones iguales, aunque diversas en su fuente, implicaría sin más una
violación al principio constitucional de igualdad antes la ley.
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Culpabilidad
Teoría del delito
3.
Jaime Náquira – 1er. 2021
Artículos 224 y 225 del CP: son una clara demostración que el legislador penal reconoce relevancia al
error d prohibiciones. Dichas disposiciones sancionan a los miembros de los tribunales de justicia y
funcionario que desempeñan el ministerio público cuando por negligencia o ignorancia inexcusable
dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal o civil, o contravinieren a las leyes que reglan
la sustanciación de los juicios en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial o realizan
algunas otras conductas que importan desconocimiento de disposiciones legales. Por lo tanto, si
profesionales del derecho pueden en algunos casos alegar a su favor “ignorancia excusable”, a contrario
sensu, y con mayor razón, podrán alegar lo mismo quienes carezcan de aquella especial formación, es
decir, las personas comunes y corrientes, el hombre de la calle.
4.
La expresión voluntaria del artículo 1 puede ser interpretada como culpabilidad en el sentido amplio y en
inc.2, la presume. El legislador penal puede suponer o presumir, de acuerdo con la experiencia general y
con fundamentos en la realidad, que le hombre medio es una persona psíquicamente sana que actúa
habitualmente en situaciones normales y quien, fruto de un proceso de socialización común y corriente,
posee una capacidad más o menos permanente y general para reconocer aquello que, a juicio social, se
considera delictivo o no delictivo en un ámbito determinado.
Por lo tanto, el autor inculpado de un hecho tiene sobre sí la presunción simplemente legal que lo califica
o reputa de personas penalmente imputable, que podía conocer el carácter antijurídico de su actuar y que
el contexto situacional en el que obró era normal y no excepcional. Como presunción simplemente legal, el
actor puede desvirtuarla en el proceso penal y probar que, en realidad, es inimputable, o bien que no puedo
conocer el significado ilícito de su conducta, o bien que las circunstancias que rodearon el hecho por él
protagonizado lo transformaron en anormal o excepcional.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
1/07/21
3) CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL (O EXIGIBILIDAD)
A. CONCEPTO
Es culpable quien ha realizado una conducta antijurídica en un contexto situacional normal, razón por la
cual podía y debía haber actuado conforme a Derecho. No es culpable quien, en un contexto situacional
anormal, ha afectado antijurídicamente un bien jurídico como un medio, humanamente comprensible para
evitar un mal grave, razón por la cual la sociedad puede presumir razonablemente que el actor no podía
motivarse para actuar conforme a Derecho, y por lo tanto no le era exigible en tal sentido y valor.
B. ORIGEN DEL CONCEPTO
El concepto de “contexto situacional normal” tiene origen en la doctrina alemana. Pero muchos hablan de
“exigibilidad”, lo cual no es del todo correcto, y es el que usa principalmente nuestra doctrina nacional. En la
evolución del DP, en una época, la culpabilidad era de carácter psicológico, en esa época estaba formada por
el dolo y la imprudencia. Ocurrieron ciertos casos en la jurisprudencia alemana que hicieron surgir este tercer
elemento:
▪
CASO 1 (YEGUA) Había un hombre que trabajaba repartiendo bidones de leche. Le prestaba
servicio a una pequeña fábrica donde se elaboraba leche. Le colocaban 20 bidones de leche y ¿el con
la yegua iba distribuyendo la leche. Pero ocurre que la yegua (Sofía), era caprichosa, y de repente le
daban ataques y le costaba controlarse. Por eso un día se acercó al patrón, le dijo “estoy contento,
pero tengo el problema de que mi yegua a veces me cuesta controlarla, razón por la cual me gustaría
seguir, pero con otra yegua”. Pero el dueño le dijo: “hay dos soluciones: si usted quiere seguir con su
trabajo se queda con esta yegua, de lo contrario, hay gente que está dispuesto a tomar su cargo”. El
hombre, como tenía una familia que mantener, se quedó con el trabajo. Un día la yegua se encabritó
y atropelló a unos peatones. En este caso, hay imputabilidad e imprudencia. La defensa planteó que
fue que este sujeto tenía los antecedentes, los había puesto en conocimiento del dueño y que este le
había respondido con una solución sin mucha salida. El tribunal acogió el argumento de la defensa
porque había significado una fuerza o coacción, una presión, sobre su voluntad, que lo obligó a
realizar una conducta como aquella y lo exculpó porque había un factor extra, nuevo, que era una
forma de presión sobre la voluntad del sujeto más allá de lo que era esperable.
▪
CASO 2 (MATRONA): Había una mina con un reglamento: si nacía un hijo durante un día laboral
se le daba un bono al minero, pero sólo en día laboral. Es por ello por lo que, los trabajadores le
pedían a la partera que les colocara la fecha de nacimiento en día de semana, y ella lo hacía. Hasta que
un día la descubren y la llevan a proceso por falsificación de documentos. La defensa de esta mujer
fue que había mentido, pero que si no lo hacía perdía su trabajo. Y el tribunal se lo aceptó, porque
entendía que había una presión y la exculpó. Era imputable, había dolo directo en la falsificación,
pero sin embargo la exculpó.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
Doctrina culpabilidad normativa.
Esto llevó a los autores de la culpabilidad normativa a sostener que hay un tercer elemento que se debe integrar:
normalidad de circunstancias concomitantes. No es que esté mal traducido, pero este término en español
suena raro, por lo que algunos autores prefieren hablar de contexto situacional normal. Esta frase se está
refiriendo al escenario, al marco espacio temporal que existía al momento que el sujeto comete el delito.
C. IMPORTANCIA DEL CONCEPTO
1.
Carácter pedagógico.
Si uno mira bien, las situaciones o causales que eliminan este tercer elemento surgen en el escenario, es algo
que está en el medio en que el sujeto actuó. Y las causales de inimputabilidad, como locura, están en el mundo
interior del sujeto y cuando se alega error de prohibición también está en el mundo interior del sujeto. En
cambio, lo que veremos es una causal cuyo origen está en el escenario, en el mundo externo en el que el sujeto
actuó. El concepto es bueno porque tiene un carácter pedagógico.
2.
Exigibilidad es equívoco
Cuando tuve que escribir, llegué a este historia histórica, pero me encontré con Zaffaroni, vicepresidente de
la Asociación Internacional del Derecho Penal, amigo y gran profesor argentino. Y él se hace cargo de esto.
Esta es su reflexión respecto de su código, pero extrapolable a nuestro CC.
La culpabilidad está formada por la imputabilidad, pero existen causales de inimputabilidad. El segundo
elemento es la conciencia de lo ilícito, pero puede quedarse sin efecto si se alega error de prohibición y se
excluye la culpabilidad. ¿Qué común denominador hay entre la locura, demencia, trastornos mentales
transitorio y el error de prohibición inevitable? En cualquiera de esos casos la sociedad o el Derecho Penal
no le puede exigir que estas personas que actuaran de forma distinta a como lo hizo. Es decir, que todas las
causales de inimputabilidad y el error de prohibición serian causales de no exigibilidad. Este es el común
denominador. Entonces ¿qué nombre es más apropiado para el tercer factor de la culpabilidad? Dice que no
puede ser exigibilidad porque sería equivoco. En cambio, si se habla de contexto situacional normal todos lo
vamos a entender que son causales que se gestan en el mundo real externo. Todas las causales tienen el común
denominador en que la sociedad no le puede exigir al sujeto que actuara conforme a derecho, por lo que ese
es el común denominador.
Por lo tanto, el sujeto solo será culpable en la medida en que el medio externo en que intervino fuere normal,
no excepcional, no anormal. Alemania consideró que eran anormales la situación del lechero y la matrona por
la presión que sintieron por la presión de perder el trabajo. Si esto pasara en Chile, probablemente los
tribunales condenarían. Esto implica que la vara ha subido.
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Culpabilidad
Teoría del delito
3.
Jaime Náquira – 1er. 2021
Grado de esfuerzo tope: el hombre medio
Las normas de Penal exigen de todo ciudadano un grado de esfuerzo o sacrificio que se le puede pedir a un
hombre medio. Por ello, el legislador parte de la base que ese ciudadano promedio, para cumplir la normativa,
tiene que cumplir con un grado de esfuerzo o de sacrificio no más allá de lo que se puede pedir a un ciudadano
promedio.
▪
Si un hombre promedio puede levantar 30 kilos, implica que la sociedad solo le puede exigir a
cualquiera de sus ciudadanos que el grado de sacrificio que tiene que hacer para cumplir las normas
del Derecho penal tiene como límite máximo 30 kilos. ¿Qué pasa si en un caso concreto el imputado
se acredita que era capaz de levantar 40 kilos? No importa, la sociedad solo le puede exigir como
máximo 30 kilos.
En consecuencia, el respeto de las normas supone un grado de sacrificio y esfuerzo que cuyo límite máximo
es lo que se puede esperar de un hombre promedio, no más. Hay actividades especiales en que ese margen
puede ser superior. Ej: actividades que realiza la policía, las fuerzas armadas, los médicos que atienden
patógenos contagiosos. Ellos por vocación y servicio público libre y voluntariamente saben que están expuesto
a un sacrificio mayor del que hace un hombre medio. El profesor no está obligado a rescatar gente de un
incendio porque no son bomberos. Si lo están los bomberos por su actividad. Esto se puede extrapolar a otras
actividades.
El Derecho Penal, cuando dicta sus normas, no espera ni pretende que los ciudadanos se transformen en
héroes como Arturo Prat o en santos. Los santos están en las catedrales porque el grado de sacrificio fue de
tal envergadura que la sociedad se quita el sombrero y rinde homenaje porque “sacrificaron su vida”. Este
grado de esfuerzo no es una obligación legal y por eso que la doctrina toda, en cualquier parte del mundo dice
esto: no pueden llevar a un grado de esfuerzo o sacrificio como se podría esperar de un héroes o santo, el
tope, es el de un ciudadano promedio.
DOCTRINA ALEMANA V/S ESPAÑOLA
✓ Los españoles y los nacionales, cuando se refieren a las causales que eliminan el contexto situacional
normal las llaman causales de no exigibilidad o de exculpación (al igual que la locura, demencia, etc).
La verdad es que este concepto es muy amplio donde puede meter cualquiera que elimine la
culpabilidad.
✓ Los alemanes en cambio, cuando se refieren a estas causales no les llaman así, sino que causales de
disculpa. La razón es que los alemanes están pensando en el caso del hombre que levanta 30 kilos,
pero resulta que el tribunal llega a la conclusión de que puede levantar 35 kilos, por lo que al tribunal
le queda sino declarar la causal de inculpabilidad, porque el límite máximo son 30 kilos. Por eso los
alemanes dicen que el sujeto que levanto 35 pero no los levantó, es culpable, sin embargo, conforme
a este tercer elemento no queda sino eliminar la culpabilidad porque el techo es 30 kilos. Entonces a
este imputado que el tribunal le va a acoger la causal que alega, esa causal técnicamente no es de
exculpación, sino que es de disculpa “mire mi amigo, lo encuentro culpable, pero lo voy a disculpar”.
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Jaime Náquira – 1er. 2021
D. CAUSALES QUE ELIMINAN EL CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL
Es preciso tener presente que las causales que excluyen el contexto situacional normal presuponen un sujeto
imputable al momento de perpetrar el hecho delictivo, y respecto de quien debe estar establecida la exigencia
de la conciencia virtual de lo injusto. Art. 10 n°9: “Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra
violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable”. Aquí, hay dos causales. La
doctrina nacional no lo trata con detención puesto que no diferencian entre ambas.
a)
FUERZA IRRESISTIBLE
Obra violentado por una fuerza insuperable quien realiza una conducta típica y antijurídica para poner término
a una violencia física o psicológica grave de que es objeto (vis compulsiva actual”) y que jurídico-penalmente
no está obligado a resistir.
1.
Que el sujeto (no un tercero), haya sido objeto de violencia física o psíquica grave (vis compulsiva actual).
▪ Es decir, sea objeto de una tortura física y psicológica: Cuando el legislador habla de fuerza irresistible
▪
▪
está pensado el legislador en le caso en que el torturado física o psicológicamente. Queda liberado
en la medida en que acredite al tribunal que fue presionado en forma seria grave, relevante. Por
ejemplo, si a alguien le tiran la oreja, el imputado no puede alegar al tribunal que para que no se la
tiraran de nuevo mató a la vieja que le estaba haciendo eso. Por ello, la coacción q{ue el imputado
debe establecer para liberarse de la responsabilidad penal tiene que ser grave: la sociedad
humanamente entienda lo que hizo el sujeto, no que lo justifique (que entienda que un hombre medio,
entendería lo que esta persona hizo).
Tiene que ser grave. Imaginemos el caso de que llega a la casa de un juez o fiscal que está procesando
a un narcotraficante. Entonces los familiares le dicen que lo deje sin efecto, para ello le dan una
golpiza. ¿El juez tiene la obligación legal de tener que soportar dolores graves que comprometen su
salud, su integridad corporal, como si fuese un santo o héroe de la patria? La respuesta categórica es
no. Por ello, para que haya una fuerza irresistible implica que el imputado fue torturado. Por lo tanto,
la fuerza irresistible se refiere a que cualquier persona entendería que se doblegó la voluntad del
imputado.
El imputado tiene que sufrir la violencia ¿Por qué tiene que ser una tortura real, actual y efectiva física
o psicológica? Porque el Código dice “el que obra violentado”. Obra violentado aquel que ha sufrido
violencia en su persona física.
2. Irresistible: que la fuerza (violencia física o psicológica) sea calificable jurídico penalmente de irresistible:
compromiso grave de la capacidad para autodeterminarse conforme a Derecho. Igual que en el caso del
miedo insuperable, lo irresistible no es aquello que prive al sujeto de su dominio en la decisión y la
ejecución de su conducta, tan solo implica una verdadera coacción o presión por el dolor o sufrimiento
físico o psíquico que está experimentando y que lo inclina o predispone en forma seria a lo ilícito,
rediciendo con ello gravemente su ámbito normal de autodeterminación. Si actuara como un simple
instrumento de un tercero estaríamos en un caso de ausencia de acción.
3. El autor de la conducta típica y antijurídica, al momento de su perpetración, no debe estar jurídico
penalmente obligado a resistir la violencia de la que es objeto. Hay personas que están acostumbradas a
ciertos trabajos más peligrosos como los bomberos, militares, etc.
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B) MIEDO INSUPERABLE
Obra impulsado por un miedo insuperable quien, sobre la base de un temor humanamente comprensible,
realiza una conducta típica y antijurídica para evitar la concreción de un peligro o mal grave (real o aparente),
que amenaza a él o a un tercero de forma inminente, lo cual jurídico-penalmente no está obligado a resistir.Es
una causal de exculpación, porque el actor, al momento de perpetrar el hecho delictivo, se encontraba en un
contexto situacional anormal o excepcional, razón por la cual, la sociedad no podía exigirle la actuación
conforme a Derecho.
1.
Miedo a la concreción de un peligro o mal grave, real o aparente, que amenaza en forma inminente al
actor o a un tercero.
▪ Tiene que haber una amenaza real de tortura física o psicológica. En el caso del juez, si los familiares
▪
2.
le hubiesen dicho: “O hace lo que le pedimos o el habano cubano se lo apagamos en uno de sus
ojos”, y él se percata de que la amenaza es real (que lo van a hacer) y para evitar perder un ojo,
extiende el documento. Conocido el caso luego en un tribunal porque ha dejado libre al
narcotraficante, ¿algún chileno, buen nacido, va a cuestionar el obrar del juez? Cualquier persona dirá
que “me identifico” con el juez, es humanamente comprensible. No está obligada a sacrificar un ojo
por su profesión. Por eso el término de tortura es muy gráfico. Miedo es porque lo que se pretende
es evitar la concreción de una amenaza.
Puede recaer sobre un tercero. Por ejemplo, sobre la madre, el hijo, su padre. En consecuencia, se
establece una gran diferencia con la fuerza irresistible.
Miedo susceptible de ser calificado jurídico penalmente de insuperable: compromiso grave de la capacidad
de autodeterminación conforme a Derecho. Es aquello que no se puede superar o vencer. Y en el caso
penal es aquella que dice relación con la persona protagonista de la conducta antijurídica: aquella amenaza
que un hombre, desde una perspectiva vita o visión existencial estima improcedente, por atentar en forma
grave a ciertos principios sentimientos o valores, por lo cual considera “humano y razonable”, acudir al
obrar contra Derecho, toda vez que la sociedad en la situación amenazante en que se encuentra no tiene
derecho a exigirle como sacrificio legal debido, el que soporte la concreción del mal amenazante.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
Errores de la doctrina nacional al respecto
✓ Mario Garrido leyó un libro que tuvo su época en los ’40 de Emilio M. López, uno de los primeros
psicólogos jurídicos: Los cuatro gigantes del alma. Uno de los gigantes sería este miedo insuperable.
Garrido señala que el miedo que siempre tiene como síntoma alteraciones de carácter orgánico:
sudoración, dificultad respiratoria o taquicardia (el momento de dar el examen oral con el profesor). Por
ello, Garrido pone casi como requisito para acreditar el miedo la presencia de estos.
➢ Sin embargo, puede que concurran, pero no es de la esencia. Es perfectamente factible que tenga un
temor y no manifieste ninguno de estos síntomas.
✓ Otro autor que comete errores es Cury. Él sostiene que en el miedo la característica principal sería el que
el sujeto de alguna manera experimenta una desorganización psicológica.
➢ Pero esto no es tan así, porque si el sujeto se desorganiza psíquicamente, la defensa probablemente
alegaría trastorno mental transitorio que es algo temporal. Si Cury da por supuesto que el miedo
implica una especie desorganización psíquica, entonces ¿Cómo se diferencia el miedo insuperable del
trastorno mental transitorio? Implica establece la imputabilidad, la conciencia de lo ilícito y en tercer
lugar el contexto situacional normal. En consecuencia, la solución de Cury no sirve, porque
volveríamos para atrás. A estas alturas ya está claro que es imputable y tiene conciencia de lo ilícito. El
problema ahora viene por otro lado.
Por lo tanto, la fuerza solo puede afectar al imputado porque el código se refiere al que actúa violentado. Esto
implica que es el imputado quien sufrió la fuerza. Por cierto, esta fuerza tiene que ser real y grave, efectiva,
materia o psicológica. ¿Por qué psicológica? Fernanda es fiscal y tiene fobia a los espacios cerrados, y la
encierran en un closet, la pueden llegar hasta a matar. El miedo es amenaza de tortura física o psicológica.
Aquí puede afectar al imputado o otra persona distinta del imputado que tenga una relación con el actor. Aquí
el código habla de “impulsado”. Con todo, la fuerza y el miedo deben ser irresistible e insuperable.
Criterios para establecer si la fuerza y el miedo son irresistibles e insuperables
Ambos términos son sinónimos. No es una más fuerte que otra, son equivalentes. ¿Cuál es el criterio? La
respuesta es muy importante. Discusión
a) Doctrina nacional: el hombre medio.
b) Jaime Náquira: criterio personal. El criterio debe ser, al igual que en el error sobre la prohibición, al
igual que cuando alega locura o demencia, es un criterio personal, y tratándose del miedo nadie puede
discutir que el miedo es una circunstancia eminentemente personal. Lo que a doña Macarena le susto,
a don Manuel Salvador no le hace nada. Esto es todo lo decían todos los autores que comentaban
el Código Español. Por tanto, hay que analizar que si lo que alega el imputado es para él era
constitutivo de miedo. Para la doctrina nacional, con el criterio objetivo, el tribunal debería
preguntarse si la circunstancia al hombre medio le causa miedo o no. Si le causa medio se acepta,
sino le causa miedo, se rechaza. Cuando estaba escribiendo se lo pregunte a distinguidos profesores
de penal y no me convenció. Me dijeron que si no se establecía un criterio objetivo se podía prestar
para abusos. Porque cualquiera podría decir que su cliente actuó por miedo.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
Argumentos profesor por criterio personal
1) Todo hay que probarlo. Es como descalificar el sentido común del juez o del fiscal pensar que se
puede engañar. Por lo que aquella explicación es mala. Pero, además, no podría tratar de engañar
diciendo que mi cliente estaba en un trastorno mental transitorio, o error invencible. ¿Cuál es la
diferencia? Ninguna. Puede inventar cualquiera. Lo importante es que hay que probarla.
2) Soy consecuente con toda la estructura de la culpabilidad. Si tengo que acreditar locura o demencia
tengo que probar que mi cliente era loco, no el hombre medio. Esta afirmación valida el criterio
personal.
EJEMPLO PROFESORA NATACIÓN. Un buen día en la tarde hace sonar su silbato para que los chicos
hagan un poco de gimnasia antes de meterse a la piscina, pero faltan algunos. ¿Dónde esta Matías? En el
vestidor, revolviendo el gallinero como todos los Matías. De repente escucha que le dicen que Matías se
cayó en la piscina. Pero cuando sale a buscarlo, ve que hay una araña pollito, que le tiene pánico por lo que
no puede salir. Cuando la araña se retira lentamente, ella logra salir, pero Matías ya había pasado a
pertenecer al reino de las cosas, ha muerto. Se inicia un juicio penal en contra de ella, y al analizar la
estructura del delito se configuran casi todos los elementos del delito: conducta omisiva, típica (homicidio),
antijurídica, es imputable, tenía conciencia de lo ilícito, pero el derecho penal le da una mano para
entenderla en el tercer elemento, por lo que puede alegar miedo respecto de la araña. Por eso es que el
criterio objetivo no es justo. El precio que hay que pagar si en el miedo se acude a un criterio objetivo es
decir “fregó la profesora, quien le tiene miedo a las arañas”. Todo debe ser probado. Hay presunciones,
son pruebas indirectas, pero se pueden probar. El derecho penal tiene elementos subjetivos. Nunca hay
que confundir criterios de derecho positivo, dogmáticos, con derecho adjetivo o procesal. Es obvio que la
dificultad de prueba siempre va a existir. Lo importante es que el tribunal esté dispuesto a aceptar prueba
en eso
Hay un autor alemán que estuvo en la década del ’60. En esa época era la figura: Reinhard Maurach.
Él tiene una estructura de la culpabilidad y teoría del delito sui generis, aunque no tiene muchos
seguidores. Él decía que a lo que llamamos contexto situacional normal era un elemento previo a la
culpabilidad, aunque posterior a la antijuridicidad. Si seguimos esta sistemática se podría seguir el
criterio objetivo. Pero así y todo alguien podría decirle que el miedo es personal. Pero acontece que
todos los autores nacionales lo consideran como un tercer elemento de la culpabilidad. Hay que ser
consecuente con lo que uno va postulando. En qué quedamos ¿es juicio de reproche personal o
social? Hay que ser justo y por ello hay que formar un perfil del imputado. La justicia es dar a cada
uno lo suyo.
116
Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
C) EL QUE OBRA PARA EVITAR UN MAL GRAVE
Fue incorporada en diciembre del 2010 la cual es una aberración jurídica. El origen de esta causal radica en
que un grupo de parlamentarias encabezada por Soledad Alvear, querían crear una causal de exculpación para
aquella mujer que en forma reiterada y sistemática era maltratada por su pareja. El ejemplo que tenía para
ilustrarlo, se produjo un mes después, le cual fue de locos.
EJ: OBRERO CONTRUCCIÓN. El trabajador le dice a su mujer Clotilde. Voy a ir a trabajar y
espero que me tengas una cazuela, buena, no la que haces. Llega curado en la noche y no le gustó. Te
voy a dar la chanca que tu sabes que doy, lo cual es cierto porque tiene experiencia. Ella se pone
nerviosa, el se va a dormir. Cuando se da cuenta que se está despertando, toma un martillo le golpea
la cabeza y lo mata.
Soledad Alvear sostenía que en este caso esta mujer lamentablemente no puede alegar legítima defensa porque
no existía en el momento una agresión actual. Esto es verdad, pero la verdad es que puede ser inminente. Esto
sí se podría discutir, pero, en fin. La idea que buscaban es que la mujer no estuviese más de un fin de semana
de presidio. Quería crear una causal objetiva. Hasta el momento solo podría alegar miedo insuperable la cual
es poca trabajada y eso implicaría que esté encerrada 6 meses. Sostienen que, ya que no es actual, lo único que
se podría alegar para esta mujer es el miedo insuperable. Esta es la razón por la cual se crea una causal de
exculpación de carácter objetivo.
¿Cómo quedó redactado este artículo?
“Están exentos de responsabilidad criminal: 11º. El que obra para evitar un mal grave para su persona o
derecho [en singular] o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta
de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento
del que actúa.”
En primer lugar, se refiere a un mal grave, lo que es consecuente con lo que revisábamos sobre la fuerza
irresistible y el miedo insuperable. Este mal grave se refiere en cuanto a su persona, derecho o los de un tercero.
¿Por qué en singular? Cuando salió esta causal, el departamento de penal invitó a Cury para que diera luz al
respecto. Resulta que Cury fue contratado por la comisión mixta para asesorar en la creación de esta causal.
Se le pidió que aclarara porque es una mezcla entre la legitima defensa y estado de necesidad. La primera
pregunta que se podría formular es a qué derecho se refiere. La respuesta de Cury fue que él redactó esto, pero
él había propuesto la redacción de derechos (en plural). Lo que pasa es que entregó la redacción al secretario
y cuando la sometieron a votación se les olvidó agregar la s al final de derecho. El profesor no dijo nada porque
él no estaba en ese momento, a pesar de que era el asesor. Es una cosa de locos. Este es un claro ejemplo del
mal funcionamiento de la legislación. Todavía no lo cambian.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
Requisitos copulativos
1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar: Decíamos que habían creado una nueva causal
debido a que en esos escenarios no se cumplía con la actualidad. Por lo tanto, es absurdo que el primer
requisito sea la actualidad ¿cuál es la razón de exigirla nuevamente?
2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo: ¿Era la única salida que tenía la
señora de romperle el cráneo a la pareja? ¿No tenía otro medio menos perjudicial? Ella podía irse a la casa
de la mamá, irse a la unidad policial. Tenía otras alternativas. Nueva evidencia de que esto es inútil. Los
requisitos que se le ponen a las mujeres del caso desvirtúan el objetivo de la causal, a la mujer la están
colocando en apuros.
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita: ¿Señora usted destruyó una vida para
evitar un delito de lesiones? Es un tercer requisito que no ayuda a la mujer. Las lesiones son menos graves,
que la muerte, “no me ayude tanto compadre”.
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de
sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento
del que actúa:
-
-
-
En esa reunión, un discípulo de Cury, Claudio Feller le preguntó “¿Qué es esto?” Cury contesta que
le gusta escribir es medio barroco, escribe de forma complicada. Se refería a aquellos casos que
comentábamos respecto de aquellos casos en que están obligados a soportar un nivel de riesgo mayor
al del hombre medio. Este cuarto requisito ya no era necesario que lo colocaran ya que contamina
todo lo demás, porque todos saben que son casos especiales (por último, como inciso aparte, pero
no como requisito).
¿De qué sirve esto? Si tuviera que defender a la mujer no acudiría a esto. Alegaría miedo nomas,
porque aquí la mujer no reúne ningún requisito.
Feller manifestó otra inquietud. Supongamos que es otra causal de exculpación, pero tácitmaente hay
un estado de justificación. E10 Nº 7 solo autoriza el menoscabo de propiedad ajena, en cambio en
esta causal es amplio, basta que haya ponderación de bienes. Cury dice que esta postura no es loca, e
incluso se lo habían planteado. Cury respondió que se puede sostener que el último artículo antes de
morirse es que el artículo 10 n°11 ha derogado tácitamente al 10 N°7.
o Pero eso NO puede hacer así: en Derecho Penal parte general, en cuanto a las eximentes, el
legislador no puede acudir a derogaciones tácitas, sino que deben ser expresas. Cury, como
interprete, no puede acudir a derogaciones tácitas. Si no dijeron nada respecto de la causal
7, no puede derogarse. El intérprete debe limitarse a interpretar la norma tal como está
escrita, no puede modificarla, cambiarla ni menos derogarla. interpretar de la forma que está
la ley, no tiene atribuciones para hacer derogaciones de ese tipo.
o Un segundo punto radica en que el N°7 plantea que se puede ir en contra de bienes jurídicos
sociales, individuales o supraindividuales, pero el N°11 no. Por ello, con esta causal se estaría
derogando una causal ¿a título de qué? ¿Qué ya existe?
o Después de la reunión, revisé todas las derogaciones del Código Penal y constaté que todas
las derogaciones que se han hecho en los 105 primeros artículos son derogaciones expresas,
no tácitas, lo cual es señal clara de que no puede haber derogaciones de este tipo en materia
penal de esta relevancia.
Pero Cury plantea que no solo se puede entender derogado tácitamente el N°7, sino que derogado el
N°9 también sobre la fuerza irresistible y el miedo insuperable. En el fondo lo que plantes Cury es
que todas las causales de exculpación deben regirse por el artículo 10 N°11. Para mí es otra idea que
no comparto para nada. ¿Cómo el intérprete va a derogar tácitamente dos causales de exculpación?
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Culpabilidad
Teoría del delito
-
Jaime Náquira – 1er. 2021
El problema no termina aquí. Las parlamentarias querían crear una causal de exculpación.
▪ Héctor Hernández sostiene que sí porque era la finalidad de las parlamentarias.
▪ Otros sostienen que es una causal de exculpación y también una justificación.
▪ Pero también hay otra posibilidad: Alex Van Weezel sostiene que el articulo 10 N°11 es
únicamente una causal de justificación porque cuando el legislador entra en esta causal a
establecer una ponderación de bienes, eso es típico de las causales de justificación no de
exculpación. En esto el profesor está de acuerdo. Uno puede aplicar cualquiera de estas 3
posturas, las tres tienen base legal al respecto.
Estas son tres interpretaciones perfectas porque tal como está redactado, tan mal redactado, el
legislador lo permite. Por tanto, creo que junto con Silva Sánchez (profesor español que escuchó)
este artículo debería ser derogado. Este artículo es un engendro, trae puros problemas. No ayudó
para nada a las mujeres. Si usted puede sostener que es ambas causales, lo que no puede sostener que
se ha derogado los números anteriores.
D. EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES
La doctrina suele mencionar el articulo final del artículo 1744 del Código Penal como causal exculpante por no
exigibilidad.
Art 17 inciso final: “Están exentos de las penas impuestas a los encubridores lo que lo sean de su cónyuge,
de su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1º de este artículo”.
Se dice que el legislador estableció de forma expresa en este inciso una causal de no exigibilidad. Esto no
convence, porque éste articulo más bien se parece al artículo 489 del CP45, el cual establece una excusa legal
absolutoria. El articulo 17 sería una especia de excusa legal absolutoria, no una causal de no exigibilidad. Las
causales que eliminan la normalidad del contexto, usted tiene que probarla, en cambio en el 17 no, hay una
presunción. Es una excusa legal absolutoria.
Art 489: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2.º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3.° Los parientes afines en toda la línea recta.
4.° Derogado.
5.° Los cónyuges.
6.° Los convivientes civiles.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco entre
cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior. Además, esta exención
no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años.”
44
45
Memorizar para el segundo semestre.
Memorizar en tercer año de penal no ahora.
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Culpabilidad
Teoría del delito
Jaime Náquira – 1er. 2021
CONCLUSIONES
En base a la visión sistemática que tenemos sobre la culpabilidad la conciencia de lo ilícito como segundo
elemento es la prolongación del elemento intelectual valorativo de la imputabilidad, en el que hay una
abstracción de lo ilícito que se concreta en el segundo elemento. Hay una relación de género o especia.
Este tercer elemento, también está vinculado a la imputabilidad, pero a su segundo elemento, es decir el
elemento volitivo referido a la capacidad de determinación. El legislador presume que a partir de los 18 años
las personas pueden libremente autodeterminarse. Lo cual es una afirmación jurídica. Pues bien, el contexto
situación normal se vincula con esto porque si bien el legislador penal presume que a partir de los 18 años
pueden autodeterminarse (presunción genérica, abstracta) lo que yo tengo que ver es si en el caso concreto el
imputado podía ejercer esa capacidad de autodeterminación. Hay una relación también entre el factor volitivo
de la imputabilidad y el contexto situación normal.
Por tanto, la presentación de los elementos de la culpabilidad no es como lo hacen la totalidad de los autores.
No es una torta de tres pisos. Es la imputabilidad que se divide en dos elementos.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
Tere Jordán
TEORÍA DE LA LEY PENAL
I. Introducción al derecho Penal p. 3
A.
B.
C.
D.
E.
F.
Concepto derecho penal
Generalidades
Fin derecho penal
Función
Características fundamentales
Responsabilidad penal de la persona jurídica
II. Principios informadores p.8
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Principio intervención mínima
Principio legalidad o reserva
Principio del bien jurídico
Principio culpabilidad
Principio humanidad
Principio de proporcionalidad
Principio de resocialización
III. Modalidades del Ius Puniendi p. 12
A. Desvalor del resultado
B. Desvalor de la acción
IV. Concepto, naturaleza y fin de la pena p. 14
A. Concepto
B. Fin de la pena
1) Teorías absolutas
2) Teorías relativas
3) Teorías mixtas
V. Relación del DP con el ordenamiento jurídico p. 17
A.
B.
C.
D.
Derecho constitucional
Derecho civil
Derecho administrativo
Procesal penal
1
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
VI. La ley penal y su vigencia p. 21
A.
B.
C.
D.
Fuentes del derecho penal
Leyes penales en blanco
Interpretación de la ley penal
Integración de la ley penal
VII. Efectos de la ley penal en el espacio p. 33
A. Principios de validez espacial de la ley penal
B. Principio de territorialidad
C. Valor del derecho penal extranjero en Chile
VIII. Efectos de la ley penal en el tiempo p. 45
1.
2.
3.
4.
5.
Irretroactividad de la ley
Retroactividad de la ley penal más favorable
Ley intermedia
Ley temporal penal
Tiempo de ejecución del delito.
IX. Efectos de la ley penal en las personas p. 49
A. Principios rectores
B. Reglas especiales
2
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
23/03/21
I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
A. CONCEPTO DERECHO PENAL1
a) Concepto formal2: El DP es aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo
con las cuales el E° prohíbe o impone determinadas acciones, y establece penas para la contravención de dichas
órdenes. Normalmente habla de esta transgresión al supuesto de hecho, al delito y la sanción a la
transgresión.
b) Concepto sustancial3: El derecho penal está constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad
punitiva del E°, asociando a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o bien una medida de seguridad
o corrección, como consecuencia de asegurar el respeto a los valores fundamentes sobre los que descansa
una sociedad humana pacífica. Lo que prima son los valores o intereses que las normas penales están
guardando. ¿Para qué se hace?
➢ Crítica: medidas seguridad. Imputabilidad (persona no capaz). Las medidas de seguridad son una forma de
restringir o encerrar a una persona que, sin tener esa capacidad, es peligrosa para sí o para terceros. Lo
que corresponde es dar una pena, pero como no hay culpabilidad se le pone una medida de seguridad.
Parte de la doctrina que critica este concepto, porque en estricto rigor no se está cumpliendo un delito.
Se critica la definición porque es muy amplia.
B. GENERALIDADES
a) Existencia de una norma primaria o teoría del delito: Está dirigida a todos y en la que se manda o
prohíbe realizar una determinada conducta (acción u omisión) Ej: Art. 391: “el que mate a otro (…) será
penado por”. Sin embargo, no todas las conductas sancionables tienen que ver con acción.
b) Norma secundaria o Teoría de la Pena: El juez es el destinatario de la norma secundaria y ésta le obliga
a aplicar las consecuencias jurídicas, cuando se haya producido el supuesto de hecho sancionado por el tipo
penal.
C. CLASIFICACIÓN
a) DP Subjetivo o Ius Puniendi: Aquella facultad del Estado para sancionar conductas. Como ciudadanos
le reconocemos al E° dicha facultad.
b) DP Objetivo o Ius Poenalis: Manifestación de aquella facultad del E° en el derecho positivo
Cada autor tiene conceptos distintos de derecho penal, nos quedamos con estos dos.
Alfredo Etcheberry
3 Enrique Cury.
1
2
3
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
D. FIN DEL DERECHO PENAL
i.
Doctrina (casi) mayoritaria: el fin del derecho penal es la protección de los bienes jurídicos. Bienes
jurídicos: honra, vida, propiedad, salud pública, orden público económico, integridad psíquica y física
de la persona.
ii.
Doctrina “nueva” (Günter Jakobs)4: Normalmente, cuando el DP llega, lo hace tarde. ¿Cómo se
puede proteger algo ya vulnerado? Lo que se busca proteger no son los bienes jurídicos, sino la “vigencia
y la fidelidad de la norma punitiva”5.
➢ Critica. Entendemos que llega tarde. Entonces, ¿por qué sanciona aquellas normas que están en
tentativas o delitos frustrados? El bien jurídico corrió riesgo, pero no pasó nada, ¿cómo sabemos si algo
está en tentativa, frustrado o consumado? Hay que analizar si ha sufrido o no el bien jurídico.
E. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
i.
Castigo. A partir de un ideal de justicia, el fin del DP castigar a la persona que ha dañado un bien
jurídico.
ii.
Prevención. Lo que busca es una función social, que está orientada a la prevención. Si creo normas es
porque busco prevenir la comisión de estos delitos en el futuro.
Esto es un tema bastante discutido. ¿Cuál es la génesis del delito? Delitos contra la propiedad, te reflejan la
situación de vida de personas que no han tenido las mejores circunstancias de vida, por lo cual ven en el delito
una salida, dándose cuenta de que, han sido abandonas de la sociedad. Si queremos prevenir hay que darle las
herramientas a la sociedad para desarrollar. Sin embargo, las personas que cometen un delito (ej: Contra la
propiedad) si lo comete, puede no generar efecto disuasorio si es solo una firma mensual. Parece ser que el DP
llegó tarde con esas personas.
Al final la gente que no comete delito lo hace por una cuestión de derecho natural, no es por la ley si es más
grave o no. Para prevenir los delitos es mejor mejorar otras cosas de antes como la educación, la salud, etc. Es
por esto, que las políticas públicas requieren de mucha continuidad (lo que no se da en cuatro años): Roberto
Náquira: Creo que es sanción, y está bien, porque al final del día le damos al Estado la posibilidad de poder hacer
algo. No quedarse quieto. El imputado de turno será sancionado. Hay que transparentar el discurso. Usted como
víctima se quiere un castigo. tanto de derecha como izquierda siempre la delincuencia ha sido una carta más
para gana votos. EE. UU que tiene las sanciones penales más fuertes (ej: cosas muy chicas tienen una pena de
10 años, pena de muerte), la taza de delitos ha ido creciendo mucho. En los años ’20 tenían programas
tremendos de reinserción. La taza de éxito era del 3%, y con todos los recursos que Chile no tiene. Los
criminólogos han visto, por datos, que el DP viene a castigar, no tanto para prevenir, aunque pueda tener cierta
incidencia. Ejemplo de esta incidencia fue la baja considerable de manejos en estado de ebriedad a partir de la
Ley Emilia en Chile. ¿Por qué? Porque manejar es una conducta transversa a los grupos sociales. Las personas
más prudentes, tomaron la decisión de no manjar con trago por los malos efectos que puede tener y por la pena
en sí.
4
5
Alemán. Nosotros le copiamos a España, y ellos a Alemania.
En chile varios lo siguen, no es una teoría tan loca.
4
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
23/03/21
E. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
1. Parte integrante del ordenamiento jurídico. Aquello que es lícito en cualquier otra parte del
ordenamiento no puede ser ilícito en materia penal.
2. Carácter sancionador: Es una herramienta del Estado para sancionar algo que es intolerable para la
sociedad. La pena es por regla general la sanción. Es altamente probable que la palabra pena como sanción
solo la va a encontrar aquí. También está el administrativo sancionador, pero este tiene más apartados. Lo
que caracteriza al derecho penal es que la sanción que sus preceptos señalan es lo que hemos llamado la
pena, o sea una pérdida o disminución de derechos personales que el transgresor debe sufrir y el Estado
debe imponerle por sus órganos.
3. Carácter Público: La acción represiva está en forma exclusiva al Estado. Solo este puede dictar normas
que establezcan delitos e impongan penas) Principio de legalidad: Los delitos y las penas solo pueden ser
creadas por el legislador penal. Contrario al principio de autonomía de la voluntad donde se puede hacer
todo aquello que no esté prohibido. ii) Ejecución pertenece exclusivamente a los órganos públicos (los
tribunales, y gendarmería).
4. Regula facultad estatal de exigir y castigar: Ius Puniendi: facultad para perseguir y castigar delitos. Ius
poenali: los delitos tienen que estar materializados en la legislación positiva.
5. Fragmentario. No pretende abarcar todas aquellas conductas ilícitas. Única y exclusivamente constituyen
aquellas conductas que son ataques contra bienes jurídicos esenciales desde la perspectiva de la sociedad.
6. Última ratio. Subsidiario. El DP debiera entrar solo en aquellos casos en que el ataque al bien jurídico
que buscamos proteger no pudiera resguardarse de una forma más apropiada. Si a un problema no le damos
solución con el derecho penal, parece que ya no hay herramientas. La ley penal es un mecanismo de control
social.
7. Regulador externo: cogitationis poenam nemo patitur: no existe delito de mero pensamiento. La actitud
antisocial del sujeto, su rebeldía frente a la orden dada por el derecho debe revestir una forma externamente
apreciable para que pueda ser sancionada. La norma jurídica, a diferencia de la moral, no puede ser
desobedecida sino externamente, pues solo a ficha clase de actos se refieren las disposiciones
8. Personalísimo: La sanción penal debe imponerse y ejecutarse sólo sobre quien ha participado en un
hecho punible. No admite representación: yo no le puedo pedir a alguien que vaya y cumpla la pena por
mí.
5
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
-
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
Ahora bien, ¿cómo se entiende la siguiente norma dentro de aquel principio?6 Art. 93.1 7Extinción de
la responsabilidad penal: “Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales y
respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia
ejecutoriada”.
9. Es derecho de conducta: El DP juzga conductas, no ideas, condiciones del imputado o características
personales (art. 1 CP). Lo contrario constituye el derecho penal de autor: se sanciona el modo de vida o la
manera de pensar, cualidad o característica personal. (“persigo a alguien porque es malo”).
o
o
Vagancia y mendicidad. Art. 305ss CP. Derogado. Hasta 1998 estaba penada. Se les perseguía por el
hecho de ser tal.
Regímenes nazi existió una figura penal que decía más o menos: “es delito todo aquello que contravenga
el sano sentimiento del pueblo”. Además de la indeterminación del ese delito, tenía como efectos
prácticos justificar la persecución a los disidentes.
Circunstancias donde el estado o condición de vida sí influye8:
a) Son circunstancias atenuantes: “Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable”. Art. 11.6.
Hay ciertas características que no podemos obviar. No es lo mismo sancionar a un sujeto primerizos,
que a uno que ya ha cometido muchos delitos. Hay que “premiar” a las personas que aún no se ha salido
de la ley.
b) Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie Art.12.16
Reincidencia específica el sujeto no hace nada que influya en la conducta en sí misma. Si hay robo por
sorpresa, influyen a agravar o atenuar la conducta”9.
c) Inimputables: Art. 10.1 “Están exentos de responsabilidad criminal: 1º. El loco o demente, a no ser que
haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla
privado totalmente de razón”.
Roberto Náquira: Me genera duda si la responsabilidad penal puede denostar en personalidad civil para terceros
|| Creo que mientras sea pena pecuniaria, y ligado a la responsabilidad civil (reparar perjuicios) no hay
problema porque el heredero, es libre de aceptar o no la herencia, la cual puede tener derechos y deberes.
7ley 20.084, contempla sanciones para los menores de edad. Una de las sanciones de esa ley es la multa, que
probablemente la pagarán los padres.
6
Existen tipos penales realizados solo por aquellos que tienen una determinada cualidad. Pero por el hecho de tener esa
cualidad no significa que hayan cometido el delito.
8
9
Otros ejemplos, 12.14. 12. 1
6
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
F. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA
Es mundo dentro del derecho penal, pero aquí lo veremos muy general. La verdad es que es un problema
intentar aplicar las teorías del derecho penal clásico, dirigido a personas naturales, para las personas jurídicas.
Al final los delitos de empresas se constituyen por una serie de pequeñas responsabilidades personales.
a) Teoría de la ficción:
Plantea que las personas jurídicas no pueden cometer delitos porque son entes ficticios, carentes de cuerpo,
pero el derecho les atribuye ciertos rasgos de la personalidad para efectos prácticos, como tener un patrimonio.
A las personas naturales tras la personalidad jurídica es a quien hay que perseguir. Cuando tratamos de
perseguir, las penas pueden no ser muy disuasivas, porque no se puede castigar con cárcel. Respecto de las
penas pecuniarias, si es que llega, normalmente las empresas, o les sale más lucrativo pagar la multa y por
tanto mantienen el proceder delictual o la pagan subiendo un poco los precios. En cuando a la disolución,
no tiende a ser muy buena herramienta.
Art. 58: “La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables
del delito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil
que las afectare”.
b) Teoría de la realidad
Las personas jurídicas son poseedoras de una voluntad propia, distinta y separada de las personas que la
componen, y por lo tanto es posible aplicarle responsabilidad penal.
Ley 20393 (noviembre, 2009). En sus orígenes comenzó penando tres delitos. Se han agregado “la
receptación” y otras figuras especiales “cohecho entre particulares”, “administración desleal”. Si no está
comprendido dentro de ese listado, entonces no la puedo perseguir por un delito distinto. Ej: Condena
Corpesca. Primera sentencia en Chile de un caso de responsabilidad penal de persona jurídica
7
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
06/04/21
II. PRINCIPIOS DERECHO PENAL
Principios que configuran la naturaleza y esencia del derecho penal. la gracia que tienen es que son limitadores
del ius puniendi. Son como las reglas del juego.
1. Principio de Intervención mínima
Está constituido por: la última ratio y carácter fragmentario.
2. Principio de legalidad o reserva
Constituye una garantía y seguridad jurídica para los ciudadanos, puesto que con él se sabe cuál es el delito y
su respectiva pena. En nuestro derecho tiene rango constitucional: Art. 19n°3 i. penúltimo y último.
-
Nulla Poena Sine Lege. No hay pena sin ley: La ley penal debe ser previa a la comisión del hecho
delictivo. El ciudadano tiene derecho a saber cuándo es reo y cuando es inocente “ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterior a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado”. Gente que ha sido condenado a 20 años. Pero el 2017, con la
ley de agenda corta contra la delincuencia, se crearon nuevas figuras penales, y se redactaron nuevas
formas contra los delitos de la propiedad. Para aquella época había una agravante particular para el
hurto: la pluralidad de malhechores. Esta ley que endurece el hurto sí generó que derogó la agravante
de pluralidad. ¿Qué hacemos con los otros condenados a quienes sí significamos esa agravante que
les significó 4 o 5 años más? Entonces corresponde aplicarles la ley más beneficiosa, para la persona
que van a condenar o está siendo condenado.
-
Nullum crimen, sine lege. “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté
expresamente descrita en ella”. No se aplica el efecto retroactivo, si hago algo que después es delito,
no me pueden castigar por eso. Tiene que estar escrita. No rige la costumbre como fuente.
-
Ley tiene que ser estricta; el legislador tiene que determinar con la necesaria y suficiente precisión las
conductas que quiere prohibir. Tiene que hacerlo de tal manera que las interpretaciones sean las
mismas. Sin embargo, en materia penal existen cierto sautores que creen que la analogía en materia
penal se encuentra absolutamente prohibida con el fin de respetas el principio de legalidad. Pero hay
algunos que dicen que se puede aplicar la analogía si es beneficioso. En general son cosas raras.
o Art. 432: delitos contra la propiedad y los bienes materiales: cumple con el mandato de ser una
ley estricta.
o Art. 390: habla del parricidio y luego del femicidio. Detalla muy claramente de que se trata.
Dimensiones del principio de legalidad
a) Solo la ley es fuente de delito. Desde un punto de vista material, la doctrina complementa que tiene
que ser redactada con la necesaria y suficiente precisión.
b) Solo la ley puede establecer penas
c) En estos casos, al menos en materia penal, tiene que existir un tribunal y un procedimiento penal
previo
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
d) La ley se encarga de regular la forma en cómo se ejecuta la pena o sanción.
Característica ley penal
a) Ley previa. Si no hay ley previa, no hay delito. Vicaría. “el ciudadano tiene el derecho a saber cuándo
es reo (imputado) y cuando es inocente.
b) Ley escrita. Lo que se contrapone es la costumbre. La costumbre no es fuente de derecho penal,
para velar por la certeza jurídica. Sin embargo, ha existido cierta posibilidad aceptarla cuando han
surgido cuestiones de carácter comercial.
c) Ley cierta. El legislador penal para cumplir con el mandato constitucional de saber qué es el delito
y qué es la pena, tiene que describir cuales son los hechos que quiere prohibir. Su deber es describirlo
con la mayor precisión posible. Las interpretaciones en materia penal deben ser mínima. Esto se
conoce como el principio de determinación. Ej: Art. 342. (aborto).
3. Principio del Bien Jurídico
El legislador profesa determinado sistema de creencias o de idas filosófico-sociales: tiene ciertos ideales acerca
de la forma en que la sociedad debe funcionar. Luego, advierte que determinadas conductas son necesarias
para que ese funcionamiento ideal se produzca y, en consecuencia, las manda; y que en cambio hay otras que
son perjudiciales para tal ideal, y en consecuencia, las prohíbe. Cuando impone conductas, es porque las
estima necesarias; cuando las prohíbe, es porque las estima dañosas. El legislador considera dañosa una
conducta cuando viola un interés. El interés es la posición de un sujeto frente a un bien. Bien es todo aquello
que puede satisfacer una necesidad humana, materia o ideal. El fin de la norma es la protección de los intereses.
El bien pasa a ser llamado bien jurídico, cuando el interés de su titular es reconocido como social o moralmente
valioso por el legislador que le brinda su protección prohibiendo conductas que lo lesionan.
El derecho penal, solo interviene ante la lesión o la amenaza inmediata y próxima de un bien jurídico concreto.
Desde ya descartamos conductas que son “meras desobediencia” o simple desviación moral o “mera
marginalidad” que no afectan el bien jurídico. Ej: Gente que se cola en las filas. Hay gente que se enoja, otra
se molesta nomás. ¿Será necesario castigar penalmente a esa persona? No.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
4. Principio de culpabilidad
Solo puede y debe ser castigado el autor de una conducta típica y antijurídica. Y además esta conducta le
pueda ser personalmente reprochada.
Culpabilidad: Juicio de reproche personal y objetivo que se le hace al autor por haberse comportado de un
modo contrario al derecho, habiéndose podido comportar de acuerdo con él. Es una persona que tenía
posibilidades cognitivas y de voluntad, pero aun así toma la decisión de ejecutar ese delito.
Elementos de la culpabilidad
a) Responsabilidad penal es personal. No admite representación.
b) Responsabilidad penal supone que el sujeto es “normal”. Esta persona debe estar dentro de un cierto
marco razonable de un desarrollo biopsicosocial normal. Lo que entendamos por normal es relativo.
Si no lo tiene, no se cumple el elemento de la culpabilidad: o no tiene capacidad cognitivas, o
físicamente no puede ir contra su voluntad, o hay otras circunstancias que lo empujan a cometer un
delito10.
c) Se necesita un hecho. Se da por una conducta, no por una determinada condición.
d) Solo va a existir si hay prueba suficiente que permita acreditar que la conducta del imputado fue
dolosa o imprudente. Si no hay dolo, puede ser imprudente o negligente. Si además no está, e igual
hay un resultado de daño, podríamos estar frente a un caso fortuito: Art. 10 n°8 “el que en ocasión
de ejecutar un acto ilícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. No son muy
usuales en derecho penal (quizás sí en civil)
5. Principio de humanidad11
Se da a propósito de la evolución del derecho penal. Antiguamente había pena de muerte, mutilaciones. Pero
se ha ido reconociendo que son penas que no están acorde con la dignidad del ser humano. Este principio
se respalda cuando Chile subscribió el pacto de san José de costa rica: apego irrestricto a los derechos
humanos en este sentido (sociedad occidental). Las penas de muerte al final no previenen nada, son desquite.
Ej: Un parlamentario proponía los azotes para menores, con el fin de hacer lo que sus padres no hicieron;
Alemania. No se podía la pena de castración respecto de los violadores. Sin embargo, se propuso que los
condenados que voluntariamente pudiesen acceder a la castración química podrían tener ciertos beneficios.
Imponer es distinto que ofrecer.
Santiago 1: donde se encuentran las personas en prisión preventiva. Se produce un motín, y llegan a la
oficina del alcaide, 12 personas, en patota, con mucho caos. Le dicen al alcaide que es planeado y tienen a su
familia. O nos abre las puerta o verá a lo que se puede enfrentar. El alcaide quiere cree que no tiene ninguna
falta que lo haga inimputable y teniendo plena conciencia.
10
Roberto: no me gusta la palabra humanidad, nos “auto ponemos”, en la idea de que lo humano es lo mejor,
pero son los mismos humanos los que han hecho cosas horribles al resto de la naturaleza.
11
10
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
6. Principio de proporcionalidad
Se gesta con las medidas de seguridad. La pena debe ser proporcionadas al hecho: no darle garrote a todo
porque sí, de lo contrario, se pierde la validez de la sanción. La pena tiene un límite el cual viene dado por la
gravedad del daño ocasionado. El límite es que, a lo menos, la condena que le habría tocado no puede ser
mayor que lo que le correspondería con la medida de seguridad. Se aplica cuando se crea una ley y al momento
de determinas penas por el juez. Ahora bien, ¿cómo se mide?
o
o
o
Supongamos que hay un loquito, y es mechero, por lo que siempre anda sacando cosas. Lo denuncian.
Queda sin ningún tipo de medidas, porque no tiene las facultades mentales. Supongamos que de
repente aparece un método para solucionar el problema: un tratamiento psiquiátrico que dura 15 años.
Estos hurtillos, normalmente tienen pena de multa, ¿vale la pena dejar a estar persona encerrada para
eliminar su tendencia al hurto? ¿Es proporcional respecto de la conducta?
Suecia fue el que estableció como límite máximo como medidas de seguridad no puede ser mayor que
el que le hubiese correspondido si hubiese sido una persona normal.
Mujer colombiana descuartizada en el Mapocho. El señor le pidieron presidio perpetuo. Él tenía dos
atenuantes. Irreprochable conducta anterior y colaboró en la investigación. Cuando concurren dos
atenuantes hay una reducción considerable en la sanción. Arriesgaba a 15 años y un día en adelante.
Se le bajo de 10 años hasta 15. Pero no dice con cual quedarse dentro de esos. Se lo dejó en 14, para
efectos de la proporción de la pena. No nos podemos hacer el loco, respecto del dolor de la familia,
la muerte terrorífica, etc.
7. Principio de resocialización.
A los sujetos hay que rescatarlos y volverlos a insertar en sociedad. Este principio pugna con la pena de muerte
y la cadena perpetua. En doctrina internacional, las penas privativas no debieran exceder lo 15 o 20 años.
Hay gente que, por la edad, no lo van a aceptar en una pega, además las empresas no te contratan por
antecedentes penales.
11
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Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
23/03/17
III. MODALIDADES DEL IUS PUNIENDI12
Respecto de las formas en que el Estado puede ejercer su facultad sancionatoria, existen dos criterios rectores
A. CRITERIO DESVALOR DEL RESULTADO
Se actúa en base al resultado que se ha producido. Lo importante en el castigo es el resultado de una
determinada conducta. Analiza la protección de los bienes jurídicos atención a:
-
Lesión del bien jurídico: destrucción, deterioro, supresión o menoscabo del interés protegido por el
derecho penal
Peligro del bien jurídico: pronóstico efectuado por un observador imparcial en conformidad a las reglas
de la experiencia. En base hace hay que proyectar si la acción ejecutada por el sujeto activo puede
ocasionar la lesión al bien jurídico.
Es posible que, si aplicamos este criterio rigurosamente, podría llegar incluso a sancionar de forma errada. Ej:
-
Escenario 1. Llego con dolo a producir la muerte de mi vecino. Le disparo y lo mato. Resultado:
persona muerta, homicidio directo. Dolo directo
Escenario 2. A mi vecino, sigo con la idea de matarlo, pero no voy a hacerlo tan directo. Se que toma
un avión, a un determinado horario, me consigo una bomba. Esto sería dolo indirecto. Dolo indirecto.
Escenario 3: estoy cansado, llego a mi casa. Mi vecino justo está paseando a su perro. Ni me di cuenta,
me subí a la vereda y terminé chocando a mi vecino, le dio ataque cardiaco y se murió. Aquí hay una
conducta de culpa, imprudencia, cuasidelito o negligencia.
Si al Derecho Penal solo le importa la amenaza a los bienes jurídicos, ¿qué ocurre con las penas en estos casos?
Los accidentes ocurren. No todos los casos son iguales y deben sancionarse de forma distinta, por lo que el
criterio del desvalor del resultado es importante porque señala que tan importante estuvo dañado o amenazado
el bien jurídico. Por eso hay que tener cuidado con este criterio. Si solo nos centráramos en el resultado final
tendríamos problemas en determinar agravantes ya atenuantes, porque se suprimiría el elemento subjetivo del
delito.
12
Facultad sancionatoria del Estado.
12
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
B. DESVALOR DE ACCIÓN
Dice relación con la imperatividad de la norma, y el respeto a los valores de ella. Nos vamos a enfocar
directamente en la conducta en sí misma, si es deseable o no. El resultado puede variar, o incluso existir. Así,
el mandato de la norma o su imperatividad es un reflejo de la exigencia al respeto de los valores fundamentes.
Esto quiere decir que lo que importa es que la persona ha atentado contra la norma, y, por tanto, más allá del
resultado, lo que importa es la conducta en sí misma, la acción. Supone que existe la libertad humana.
Buscamos una fidelidad a la norma, que no estemos persiguiendo a los sujetos, sino que los mismos ciudadanos
podamos seguir la norma. Cuando queremos juzgar la conducta propiamente tal, sin tener a la vista los
resultados de esa conducta, también podrían producirse situaciones extrañas. El problema es que, si se deja
de lado el resultado final, se puede llegar a perder la distinción entre un delito frustrado y tentado Podría
ocurrir que, en un criterio irrestricto del desvalor de acción, podríamos terminar sancionando cuestiones de
tentativas inidóneas o los delitos imposibles.
o
EJ: A mi suegra le quiero dar muerte. Para ello hago este plan de ir a un crucero con mi señora por
el mediterráneo. Mi plan para darle muerte es darle un balazo a través de la ventana de su habitación.
Tengo estudiado el cronograma cuando se levanta, come, pierde el tiempo en la piscina, y se acuesta.
Dentro de estos cálculos, mi suegra toma la decisión de que va a ir a descansar después de almuerzo.
Me invento un panorama, voy a ver un partido. Pero voy a buscar mi arma, y la posición en la que
estoy yo da justo en la ventana. Como ella se fue a acostar. Yo la identifico con la cabeza de mi suegra.
Pego el balazo a sangre fría. El problema es que no era mi suegra. Ella se fue, pero ni siquiera llegó a
la pieza. ¿Hay delito respecto de la no muerte? Necesariamente tiene que haber una peligrosidad
mínima. Si me arrepiente de disparar, me podrían incluso procesar por tentativa de homicidio. ¿Cómo
voy a dar muerte a un bulto que no tiene vida? Por tanto, la conducta no es peligrosa.
o
El solo hecho de estar fuera en la calle con toque de queda, no hay un peligro a la salud público.
Distinto es que tengo COVID y estoy en la calle, o en cuarentena obligatoria preventiva. Hubo
muchas personas que se detuvieron en toque de queda. A lo más es una falta administrativa, con
multa, pero no es delito. Para que la conducta sea riesgosa tiene algo objetivo de que puede generar
un peligro público.
C. Mixta
Aquí aparecen las teorías mixtas: hay que tomar el desvalor de acción, el desvalor de resultado, y en base a eso
tenemos que resolver
13
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
16/04/21
IV. NATURALEZA Y FIN DE LA PENA
A. CONCEPTO
La pena es la consecuencia que la ley señala cuando se ha producido el quebrantamiento de la norma.
Intrínsicamente, es una pérdida o menoscabo de derechos personales que sufre el autor de la transgresión.
Desde el punto de vista del delincuente, es un mal, no así desde el punto de vista social.
B. FINALIDAD DE LA PENA
Entendiendo que es un mal que se inflige al delincuente, han surgido diversas teorías que buscan encontrar
una justificación filosófica al derecho que el Estado se atribuye sí mismo para imponer castigos a sus miembro.
Teorías que buscan la legitimidad de la pena. ¿Para qué señala penas el legislador y luego hace que el juez las
imponga? Las respuestas a estas preguntas se dividen entre:
1) Teorías Absolutas
Aquellas que ponen el acento en el carácter retributivo de la pena, es decir, en la vinculación de la pena con el
delito ya cometido, o las que hacen recalcar el carácter preventivo de ella. La pena será legítima, si lo que se
logra con ella es la retribución de una lesión cometida culpablemente. Con la teoría absoluta se busca
compensar un hecho pasado.
a) Retribución Divina13: Violación de la ley humana, es también violación de la ley divina; la aplicación de
la pena es una exigencia de justicia absoluta, independientemente de cualquiera otra finalidad y cumple
una misión de expiación temporal y espiritual a la vez.
b) Retribución Moral: Kant14. El principio de la retribución del mal con el mal sería un principio de justicia
inherente a la naturaleza humana, como el de la retribución del bien con el bien. La pena debe aplicarse
por la simple razón de que se ha delinquido, y ello es exigencia del imperativo categórico del deber. La
pena no tiene un fin utilitario, sino que es un fin en sí mismo: Hacer que el sujeto se expíe.
c) Retribución Jurídica: Hegel15 postula que la pena, es la negación de la negación del derecho. El que
comete un delito (acepta) la pena descrita en el delito. El delito es una alteración del orden jurídico, que
exige la pena que restablecimiento del orden. Justificaba la pena en la necesidad de restablecer la vigencia
de la voluntad general.
13
Stahl y Joseph Maistre.
Kant en La metafísica
de las costumbres, plantea que, si viviéramos en una isla, y ocurre algo que nos
obliga como sociedad a dividirnos, separarnos y abandonar la isla. Como sociedad debemos darles
muerte a los sujetos procesados y luego mandarnos a cambiar.
14
15
Filosofía del derecho. Hoy podemos ver cómo es de importante respetar la voluntad general para no caer en el caos.
14
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
2) Teorías Relativas
Postulan que, a través de la pena, se tiene que alcanzar un determinado fin. No tiene sentido castigar por
castigar. El fin sería la utilidad social de la pena. La pena y su finalidad gira en torno a la prevención de los
delitos. Normalmente hay dos ideas en torno a la prevención: vinculación con los posibles hechos delictivos
futuros.
a) Prevención general
Atribuyen a la pena la función de evitar que en futuro se cometan delitos por parte de todos los ciudadanos,
en general.
i.
Negativa u intimidatoria16: El fin de la pena es precaver la comisión de delitos mediante la coacción
psíquica que su amenaza produce en los hombres. Una vez cometido el delito es necesario aplicar la
pena, o desaparecería el efecto preventivo porque los ciudadanos verían que es una amenaza ilusoria.
Ej: a partir de mañana el consumo de estupefacientes en recintos privados es delito.
ii.
Positiva o integradora: La pena debe ser definida positivamente. La pena seria la demostración de la
validez de la norma. Se busca que todos se sientan avalados por el legislador. Al crearse nuevos delitos,
vemos respalda nuestra visión de vida respecto de cómo debieran funcionar las cosas. Ej: ley Emilia.
Kaufmann, decía que tenían que darse tres niveles para que exista esta prevención general positiva:
✓ Información. Existir un verdadero conocimiento de este tipo de leyes en la sociedad. El
trabajo de publicidad es del Estado, dejando de lado la ficción de la ley de que se entiende
conocida por todos
✓ Confianza en el sistema penal. La legitimidad que se percibe desde afuera
✓ Rectitud valórica de los ciudadanos: no sirven si están informados o tienen confianza en el
sistema, si no tienen formación que los inhiba de cometer delitos.
b) Prevención especial o individualizadora
Sostiene que la finalidad de la pena es evitar la comisión de nuevos delitos por parte del que ya ha delinquido.
Esto se logra mediante su reeducación y readaptación y si ello no es posible, mediante su eliminación.
A diferencia de las teorías de prevención general, en donde todos somos los receptores de la norma, aquí, el
destinatario es el delincuente. Se busca que la sociedad no se vea expuesta a volver a ser víctima del imputado.
Sin embargo, tanto la especial como la general apuntan a la prevención.
Esto de la prevención general no siempre funciona de la forma que uno quiere, no todos cometemos delitos
por los mismos motivos.
16
Feurbach y Romagnosi
15
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
Franz Von Liszt17 en Programa de Mamburgo señala que hay que perseguir al autor del delito no lo que conlleva
el concepto de delito en sí. Para ello estableció una categoría de delincuentes
Categorías de delincuente
a) Delincuente ocasional: aquellos casos en que el delincuente no requiere corrección, porque se trataría
de un delincuente ocasional que vio la oportunidad y se tentó, la pena tiene fin de intimidación: “si sigue
por estos caminos, ya sabe lo que le espera”.
b) Principiantes en la carrera delictiva. Están recién dando los primeros pasos, no es la primera vez. En
un escenario así, cuando sea capaz la corrección y el sujeto sea capaz de ser corregido (por redes de
apoyo en general), la pena debe tener por fin la corrección del sujeto, y no de intimidación.
c) Delincuente habitual. Aquellas personas que carecen de la capacidad de corregirse (caso perdido) y,
por lo tanto, cuando nos encontramos con este escenario, la pena debe tener como fin la neutralización
del individuo. Como ya no lo podemos rescatar al menos que quede encerrado para que no haga más
daño.
c) Teorías mixtas
Una visión integral: castigo y prevención son la justa medida para constituir legítimamente el fin de la
pena.
17
Siglo XIX.
16
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
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1er. Semestre 2021
V. DERECHO PENAL Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
A. RELACIÓN CON DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Principio de legalidad. Art. 19 n°3. 7-8. “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella.
2. No hay presunción de derecho en responsabilidad penal. Art. 19 n°3. 6: “La ley no podrá presumir
de derecho la responsabilidad penal”. en otras materias sí se puede presumir de derecho. Sí pueden
existir las presunciones en penal, pero son simplemente legales, las que permiten prueba en contrario, y
de eso se trata un juicio básicamente. En el proceso penal se establece que no se puede llegar a una pena
si no se demuestra la culpabilidad del imputado. Es decir, tiene que existir un juicio o procedimiento
donde se haya garantizado que una persona concreta ha sido culpable del delito.
B. RELACIÓN CON DERECHO CIVIL
En términos muy macros el DP y el D civil van por caminos paralelos, son independientes. Ejemplos:
1. Art. 8 sobre presunción legal: “la ley se presume conocida por todos”. Una ficción legal que presume
el conocimiento de los ciudadanos de todas las leyes se encuentra en el art. 8 CC. Esto no siempre tiene
espacio en el Derecho Penal. Esto es claro en el error de prohibición, en la parte de la culpabilidad se puede
alegar que por alguna característica de la persona (por ejemplo, por su religión, nacionalidad, etc.), esta
no estaba al tanto de la penalidad de cierta conducta, como una persona que cree que mutilar órganos
femeninos es válido.
2. Art. 44 CC: Dolo “intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro”. El dolo solo
busca saber si tenemos como fin la realización de una conducta (sin valor).
Unión de ambas materias: interpretación de la ley.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
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C. RELACIÓN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Regulación entre los administradores y los administrados. Tiene relación con el derecho penal. hay una
cierta complejidad, porque tanto el derecho penal, en el caso administrativo también se reconoce que
existen potestades sancionatorias.
i.
Pena administrativa
1. Perspectiva procesal o material
- Procesal: aquella que ha sido impuesta por la autoridad administrativa, pero sin la intervención de
los tribunales de justicia. Ej: cuando te sacan una multa de tránsito.
- Pena material: sanciones aplicadas a hechos que atentan contra la estructura, organización o
administración de las funciones del Estado, o bien contra otros bienes jurídicos que los afectan de
manera directa.
2. Pena gubernativa y Pena disciplinaria
.
Art. 20: No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión
preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por las
autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las
multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de
su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas.
i.
Pena gubernativa
Puede ser aplicada a cualquier ciudadano. Busca que sea una pena expedita, que sea simple. Serían en estricto
rigor faltas que no requieren la intervención del derecho penal porque no son cosas lo suficientemente graves
y así no se les dé una connotación deshonrosa de encontrarse en un proceso penal. La diferencia entre el
derecho penal y las penas gubernativas propiamente tal sería una diferencia de índole cuantitativa y no
cualitativa. Enrique Cury señala que la diferencia entre la pena penal y administrativa es de magnitudes,
porque son de la misma fuente y capacidad del Estado para sancionar. La pena penal refiere a una cuestión
más grave. El legislador penal reconoce que son penas, pero no se reputan como tal desde un punto de vista
formal. Esto porque dice no se reputan penas. Esto hay que relacionarlo con el Código Procesal Penal:
Art. 150.3: “El imputado será tratado en todo momento como inocente. La prisión preventiva se cumplirá
de manera tal que no adquiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones que las
necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y de las personas que
cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el recinto”.
Art. 348: “La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día
desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de
libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 que deberá servir de abono para su
cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena impuesta un día por cada día completo, o fracción
igual o superior a doce horas, de dichas medidas cautelares que hubiere cumplido el condenado”.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
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1er. Semestre 2021
Por el art 20 no se reputan penas por la prisión preventiva. El 150 señala que la prisión preventiva no es
constitutiva de pena. Además, el art.348 obliga al tribunal a que sin perjuicio que las medidas cautelares como
la prisión preventiva, independiente que no lo imputemos como pena el tiempo intermedio, será como
abono cuando haya sentencia ejecutoriada. Finalmente se abona el tiempo privado de libertad. Si queda
absuelto se puede demandar al estado por los perjuicios o cometer un delito y abonar el tiempo privado
injustamente.
Limitaciones de la pena administrativa
i.
Art. 501: “En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo
sucesivo la autoridad administrativa no se establecerán mayores penas que las señaladas en este libro,
aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine por
leyes especiales”. Al menos las sanciones administrativas no deben exceder las sanciones en las faltas
del CP. Normalmente las faltas tienen privación hasta 60 días o pena de multa. Si el día de mañana
apareciera una sanción administrativa, generada por la administración, no respeta esta situación,
podríamos alegar con el art. 501. Para poder alegar esto se puede recurrir al TC o el procedimiento
administrativo.
ii.
Non bis in ídem: no se pueden sancionar dos veces el mismo hecho18. Dijimos que la diferencia entre
la pena penal y la pena administrativa era de orden cuantitativo, por lo tanto, comparten la naturaleza
jurídica. [es discutido, hay gente que no está de acuerdo] Por lo tanto, gran parte de la doctrina cree que
el que llega primero.
iii.
Principio de culpabilidad: Ver si la persona tiene conducta reprochable o ha tenido razones para hacer
lo que hizo e incluso puede salvarse de que le apliquen pena.
Roberto Náquira: Ambos tipos de pena son manifestaciones del ius puniendi del Estado, por lo que, tiene
sentido decir que tienen el mismo origen y que solo se diferencian cuantitativamente.
2. Pena disciplinaria
La diferencia está en que aquí hay una relación de subordinación y dependencia, lo cual no le gusta a todo
el mundo, pero cuando uno habla de esta relación, uno altiro se va al código del trabajo. el problema es que
rige las relaciones entre el empleador y sus empleados, pero normalmente bajo el sistema privado. Son
personas que trabajan para el Estado.
18
Preferible hablar de hecho y no delito, porque delito se circunscribe solo al ámbito penal.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
27/04/21
ii. Medidas de seguridad: no hay culpabilidad en el sujeto, pero se logra incorporar la medida de
seguridad como dentro del derecho administrativo
iii. Derecho penitenciario: Dentro de la constitución, se aparecen apartados que dicen relación
de cómo sancionar, llevar la ejecución de la pena. Aquí entra el derecho penitenciario. Es una rama
de normas que buscan dar cumplimiento de esto. Recintos, cuál debe ser, cumpla con las
características, normas sanitarias, como se sanciona a los privados de libertad. Todo deriva de este
derecho penitenciario. También tiene aristas penales, que se juegan en los tribunales de garantía se
encargan de velar por la tramitación.
D. Derecho Procesal Penal
1. El derecho procesal y penal ven cosas distintas. Lo penal es lo sustantivo, procesal cómo debe
ejecutarse. Por ejemplo, el derecho penal lo tiene a discutir, en la audiencia de control de
detención, se da la facilidad para elaborar discusiones jurídicas interesantes. Audiencia de
juicios, se ve la prueba, etc. Procesal penal, dice las fechas. A la hora de aplicarlo en un caso, es
poco, es más de ejecución.
Tienen principios distintos:
-
nulla poena sine uidicio. Procesal no puede haber una pena sin juicio de por medio
Otro principio que es importantísimo y se tiende a mezclar es el principio de individuo pro
reo.
principio indubio pro Reo: En el caso que exista una duda razonable con los hechos o pruebas
que buscan acreditar los hechos, la duda procesal beneficia al imputado. Si la fiscalía trae
una serie de pruebas que busca acreditar los hechos tiene que alcanzar un estándar
probatorio.
Art. 340: “Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere,
más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho
punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación
culpable y penada por la ley”. Cuando se pueden mezclar es por interpretación de ley penal. Es
importante hacer el link porque a veces se malentiende la interpretación de la ley penal. para la
mayoría de los intervinientes hay un número importante que dice que, si la ley penal es más
perjudicial para el imputado, no es aplicable y siempre tiene que ser en beneficio del imputado. Pero
eso no es así. En materia penal puede haber interpretaciones más o menos graves, que están bien
si están argumentadas en base al derecho.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
VI. LEY PENAL Y SU VIGENCIA
A. FUENTES DEL DERECHO PENAL
i.
Fuentes inmediatas
1. Ley: No hay pena sin ley previa, no hay delito sin ley, escrita. Principio de legalidad, cumple función de
garantía. Reinhart Maurach: destacado penalista alemán que comenzó con la idea de que la ley previa,
escrita y estricta (principio de determinación). Además, tenemos claro que respecto del principio está la
prohibición de la retroactividad de la ley penal en la medida en que perjudique al imputado. También
se prohíbe la analogía, salvo unos casos en que se beneficie al imputado. Parte del extracto de la
constitución se repite en el CP en el Art. 18. La ley penal es la única fuente inmediata.
Art.18: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración. Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia
de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa,
deberá arreglársela a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una
menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la
condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia,
deberá modificarla de oficio o a petición de parte. En ningún caso la aplicación de este artículo
modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones
pagadas o cumplidas o inhabilidades”.
2. Decretos con Fuerza de Ley: manifestaciones de la potestad normativa del poder ejecutivo,
y en virtud de una delegación de las facultades que realiza el legislador, se le entrega materias
que son propias de ley al presidente de la república. En DP, a los menos en sus principios, en
sus fuentes, los decretos con fuerza de ley no son fuente de DP. Argumentos: el principio de
legalidad viene del 19, garantías. Entonces el 63 señala de forma clara que al presidente no se le
pueden entregar facultades propias sobre materia penal. Por tanto, tiene que ser la ley. Sin
perjuicio de que ello debe ser así, hay casos de decreto con fuerza de ley que vienen a
complementar leyes penales, que no es parte del DP y se aplican hoy. Esto dice relación porque
son normas antiguas, que funcionan bien, que aparece como aconsejable dejarlas funcionar.
Art 64.1-2: “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional
para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias
que correspondan al dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad,
la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las
garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado.”
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
3. Decretos leyes
Se refieren a aquellas normas que son dictadas por un gobierno de hecho, que se dan sobre la base
de un periodo de crisis, constitucional, sobre todo, donde el poder legislativo, ha cesado de sus
funciones. El problema que genera es que aparece como difícil el cuestionar la constitucionalidad
de la normas y las leyes que se crean si en estricto rigor la constitución no estaba corriendo. El
problema cae cuando se restablece el poder institucional. ¿Son legítimas? La doctrina dice que los
decretos leyes carecen de esta existencia en cuanto norma, y por tanto sus mandatos y prohibiciones
desde el momento en que la autoridad de facto desparece. Sin embargo. la doctrina precisa que la
normalidad es muy prolongada en el tiempo, y las relaciones jurídicas de esta sociedad se orden
sobre la base de esos decretos leyes, pareciera ser que “pasó la vieja”. Esto es discutible. Ej. Un
decreto que tenía que ver con la ley eléctrica. Estas dos últimas no son regulares.
i.
Fuentes Mediatas
4. Costumbre: Su jerarquía es menor respecto de la ley, pero podría aparecer el derecho
consuetudinario o la costumbre. Normalmente nos referimos a decretos, ordenamientos o
costumbre que podría llegar a llenar un espacio vacío en el derecho penal. El tema es respecto
de la costumbre. ¿cómo podría actuar?
-
-
Art. 483 letra a: más allá de la norma el link es con el Cco 4 del código de comercio. Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley. Por tanto, si es una cuestión penal como
del 483 van de la mano con el Código de Comercio, que podrían ser rellenado con
costumbres mercantiles.
Art. 197.2: el inciso primero habla de la falsificación de instrumento privado en genérico.
Pero en este inciso habla de documentos mercantiles. ¿qué se entiende por este tipo de
instrumentos? Sale en la ley comercial actual. Si el día de mañana como obra de costumbre
mercantil sugiriera algún nuevo documento mercantil y que sea diverso a la expresión
comercial, y se falsifica ese nuevo documento, la sanción sería más grave que el aplicable a
la falsificación de instrumentos común y corriente. La de instrumento mercantil la pena es
más grave. Por principio de legalidad, no debería existir la falsificación, pero se incorpora
por la costumbre. Es discutible, pero el argumento parece que está bien armado. Es un
caso de ambigüedad como excepción al principio de legalidad.
5. Doctrina y Jurisprudencia. Buscan resolver cuestiones que tienen que ver con la vida real.
Pero en general, ni la doctrina, ni la jurisprudencia, constituyen fuente del derecho penal. puede
n ser muy valorables auxiliadores, pero no constituyen fuente, jamás. Sin perjuicio de que al
argumentar uno cita la doctrina.
6. Ley del contrato. Si celebráramos un contrato que tiene como sanción penal en caso de
incumplimiento, no vale. Es derecho público. Sería objeto ilícito: contrario a las leyes públicas
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
09/05/21
B. LEYES PENALES EN BLANCO
a. Fundamento
Sabemos que lo deseable, es que una misma ley tenga la sanción y la conducta a prohibir. En líneas
generales, es lo que ocurre a todos los efectos. Sin embargo, hay casos donde incorporar todos los
elementos necesarios para darle sanción en u delito, parece que no es posible, o nos podría traer
problemas con las nuevas cosas que van saliendo. Si eso es así, aparece como necesario acudir a
una ley en blanco cuando:
1. El legislador advierte que la materia sobre la cual versarían las prohibiciones o mandatos puede
experimentar cambios sucesivos, acelerados, imprevisibles.
2. Se estiman oportunas cuando se busca amenazar con una misma sanción un catálogo de
conductas normandas, en un texto legal, extrapenal, u otro. La idea es remitirse a otras leyes
para complementar.
b. Clasificación Leyes penales en blanco
1. Impropia: aquellas que están complementadas con una ley distinta, pero de igual o mejor
jerarquía. Creo que es más exacto decir que viene en otra norma.
2. Propias: aquellas en que el complemento se haya contenido en otra ley, pero emanada de otra
instancia legislativa.
c. Problema respecto al principio de legalidad
Las que traen problemas son las leyes penales blancos propias. El argumento es que, a diferencia
de las propias, las impropias, aunque se remiten a otro ordenamiento, siempre se remiten a otra ley,
o derivarse a una norma de mayor jerarquía como la constitución. En cambio, las propias, pueden
remitirse a normas menores. Ej. Art 318. Este es el artículo madre, para perseguir a los que no
están cumpliendo con las normas sanitarias. Pero si lo leemos, hay una parte que no está lo
suficientemente clara en la que tiembla el principio de legalidad. No da el contenido de la primera
parte “se detalles con suficiente precisión la conducta que pretende sancionar”. Dice que tiene que
fijarse a las normas higiénicas. ¿Las señala la autoridad a través de una ley o de sus propios consejos?
El día de mañana, podría ocurrir que sea la voluntad del órgano administrativo el que diga dónde
hubo infracción o no. Esto se ha alegado en el TC. Si el mismo art. 318 me dirige a normas
administrativas, ¿es legítimo o no? Yo creo que no, porque es más consecuente con lo que las leyes,
la doctrina y la jurisprudencia han querido seguir. Pero la cuestión aún no está zanjada.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
Esto hoy no es algo muy común de ver. El principal problema que tenemos que abordar es si hay
constitucionalidad o no con las normas. ¿Cuál es la compatibilidad de las leyes penales en blanco
con el principio de Nullum pena sine lege? Sin embargo, existen autores que plantean que este
problema es más aparente que real. Desde el momento que la ley penal en blanco se remite a otra
norma, el contenido de esa norma accesoria viene a incorporarse a la ley penal, y por tanto se
extiende la ley penal. Roberto Náquira: no me convence nada, sin perjuicio de que es conveniente.
Se están saltando, la forma de hacer las leyes.
d. Críticas a las leyes penales en blanco
1. El principio Nullum crimen sine lege se formalizaría de tal manera que entonces se dejaría de cumplir
la función de garantía que posee la constitución sobre la forma en cómo se elaboran leyes
penales. En este sentido, la doctrina estima que para que se logre respetar el principio, la ley
debe proporcionar todos los antecedentes para entender cuando una conducta está prohibida.
Esto generaría un desconcierto general sobre los ilícitos punibles. Además, esta excepción del
nulla pena solo sería aparente.
2. No es aceptable el hecho de resignarse a que las leyes penales en blanco constituirían una clase
especial de leyes penales. Si vamos a llegar ese tipo de cuestiones aparece como patente. Sin
perjuicio de las críticas.
Pauta para seguir la constitucionalidad
Enrique Cury da una pauta de lo que debemos seguir para que no haya problemas de
constitucionalidad:
1. La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u omisión que bajo ciertos
presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena, abandonando entonces a la
disposición complementaria, solo lo que dice relación con la precisión de las condiciones en
que ello va a ocurrir, para intentar ser lo menos abstracto posible. Es decir, si la ley penal, me
contempla la sanción, pero además el delito base sobre el cual voy a sancionar, eso podría ser
aceptable. Por tanto, lo único que vamos a dejar para la norma complementaria, son
determinados aspectos que vienen a rellenar la conducta prohibida. Ej: delito de hurto19. En
Sobre todo, en las tiendas de retail, son bienes que están a disposición del público. Todos los
precios están incorporados con el IVA, que busca que el consumidor final pague el 19%. Si nos
ponemos a pensar, el que hizo un hurto, ¿es consumidor? Usted está aplicando el valor de esa cosa
a la persona que no consumió nada. El hurto, ya lo señala la ley, asimismo, tiene la sanción. El
problema está en que en el delito de hurto falta, la ley señala de que se debe entender el precio de
19
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
esa norma en concreto se hace el ejercicio, me dice lo que es el hurto, pero hay frases dentro
de esa norma que no está en el hurto y tengo que ir a otra norma para entender que significa
ella.
Art. 125 de la ley general de ferrocarriles. Si leemos este artículo. Me reconoce que hay
conductas que se deben sancionar, pero la ley no hace la pega. “Las infracciones de la presente
ley”, pero no las indica. Es un ejemplo claro de una ley penal en blanco que no debiera
funcionar. ¿Qué es eso de la voluntad criminal?
2. Aquellos casos en que la ley penal en blanco se remite a una norma legislativa de inferior
jerarquía debe determinar por si misma la sanción a aplicar. A la norma inferior, solo le va a
corresponder velar por la precisión de las circunstancias del delito, pero no lo que tenga que
ver con la sanción.
3. Normas complementarias deben recibir una publicidad semejante a la que recibe la ley penal.
si las leyes reciben para su vigencia la debida promulgación y publicación, entonces la norma
complementaria debe recibir el mismo tratamiento.
4. El órgano al cual se le confía esta dictación del complemento, el órgano debe tener una potestad
sobre todo el territorio en el que aplica la ley nacional. Esto es importante, sobre todo en
Estados Federales. Ej. Si pensamos en materia de ley 20.000 (drogas), el fundamento del
territorio no es menos. Comprando jurisprudencia, nos daremos cuenta que la práctica hace
una distinción muy grande entre las drogas, sobre todo en las cantidades. Normalmente en
Santiago, y dependiendo de la comuna, el criterio era “si lo pillaron con 100 gr hacia arriba,
tiene tráfico, si es menos, es microtráfico”. Pero si agarro esos 100 gr y me voy a Iquique, me
dirán que es una broma. Están acostumbrados a ver distintas cantidades. ¿depende del territorio
en el que me pillaron?
5. A la norma complementaria, necesariamente se debe regir por el principio de la determinación
del hecho. Si vamos a aplicar normas complementarias, que estas sean claras.
venta. Pero el concepto de precio de venta, tienen que ver con las normas de protección al
consumidor. Más allá de que una norma complementaria me da a entender qué debo entender
sobre “el precio de venta”, pero también está la norma del IVA.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
25/05/21
C. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
A. CONCEPTO
Interpretar significa comprender, el sentido y el alcance de la ley. Enrique Cury, dice que la palabra
alcance estaría incorporada al sentido.
Cuando hablamos de interpretación a nivel general, debemos tener presente que hay muchos
puntos que exceden de los estrictamente necesaria en materia penal. Hay algunas normas que, en
materia civil, sí aplican para materia penal, pero hay que hacer algunas precisiones. Cuando
hablamos de interpretar la ley penal, Cury señala, que cualquier de nosotros que tomamos una ley
y leemos, esa lectura significa una suerte de interpretación. Por tanto, si es que el día de mañana
hay una disposición muy textual y que no necesite de interpretación. En todo tipo de cosas hay
interpretación. La pregunta es si esa interpretación está bien o no. De todos modos, se debe tener
presente que la ley es una interpretación.
Normalmente la fuente es el lenguaje escrito. A nosotros en materia penal nos rige el gran principio
de legalidad. Respecto de la interpretación, no hay que olvidar de que una cosa es la ley, otra cosa
es lo que el autor de la ley pensaba que debía entenderse por ella, y además el intérprete. ¿Cómo
me puede asegurar que, desde la cabeza del autor legal, hasta mí, puede haber errores en aquella
interpretación?
Ejemplo de ello es el art. 10 n°11 referido al estado de necesidad. Es un estado que buscaba darle
una mayor facilidad a un escenario concreto de mujeres que sufrían de violencia intrafamiliar
constantemente. Esto generaba una situación de maltrato que terminaba en algunos casos con que
le terminaban dando muerte. Además, intenta sortear un requisito: actualidad de la inminencia de
querer defenderse. Si el agresor estaba durmiendo, la víctima aprovecha de darle muerte ¿puedo
decir que estaba ante una agresión actual, o al menos inminente? El legislador penal, crea estar
norma. El n°11 habla de los requisitos y vuelve a incorporar la actualidad o inminencia. Lo que está
plasmado como resultado material finalmente no me sirve. Es importante para los efectos de
creación de ley. Aparte de ese resultado final, puede que uno comprenda otra cosa. Siguiendo con
esta línea de interpretación, no hay que olvidar que nosotros debemos entenderla en conjunto.
Muchas veces las disposiciones van de la mano con otras normas del Código, o leyes penales, o
incluso con otras áreas del derecho. ¿cómo interpreto esa otra área del derecho.
En los casos donde no hay disposición jurídica, lamentablemente, el juez tiene que dar solución a
este problema. Esto podría significar crear un criterio para poder darle solución a estos casos, lo
cual, en materia penal, intentamos que sean las menos posibles las interpretaciones en materia penal.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
B. CLASIFICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN
1. AUTÉNTICA O LEGISLATIVA.
Es la que realiza el legislador. Para que se genere, necesariamente tiene que producirse a través de
una ley interpretativa. Tenemos que ver si estamos frente a una ley interpretativa o no, que busque
interpretar, puesto que a veces puede, aquella interpretación, puede tener un efecto de que modifica
la norma que buscaba interpretar. Esto pasa normalmente en materia civil. Si eso es así, ¿qué podría
ocurrir en material penal? Puede que una norma diga que sea interpretativa, pero una vez que se
lee, uno se da cuenta que lo que hace aquella ley es cambiar el contenido original, lo cual podría
transgredir el principio de legalidad.
Más allá de lo formal, siempre hay que intentar resolver con un criterio material. Don Enrique Cury
plantea que una ley verdaderamente interpretativa, solo juega con las reglas de lo que ya se ha
escrito. Solo en ese caso, no habría problema con la retroactividad de la ley.
La doctrina dominante no cree que sea válido el art. 9.2 del CC: “La ley puede sólo disponer para
lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el
sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna
los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.”
Esto quiere decir, que para la doctrina dominante si aparece con posterioridad una ley interpretativa,
no puedo entenderla incorporada a la ley anterior. En materia penal, hay que tener más ojo. Es
decir, se debe analizar e integrar, ver si es compatible o no. Distinguir entre interpretar e integrar
es importante. El gran problema es que las leyes interpretativas se tramitan de forma más fácil que
las leyes simple. Cury dice que, si se agregan cosas en la ley interpretativa, se vulnera el principio de
legalidad. Plantea que si se quiere modificar una ley está de hacerse a través de otra ley.
2. INTERPRETACIÓN JUDICIAL
Es aquella que realizan los tribunales en uso de sus potestades. Siempre se refiere al caso concreto.
Los jueces no están obligados a los criterios de sus superiores, tienen libertad de interpretación, a
diferencia del sistema de EE. UU, donde siempre se deben respetar las opiniones de los tribunales
superiores.
Al momento de interpretar se encuentran sujetos a las normas del art. 19 y siguientes de del CC:
1. Sentido gramatical: “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu”.
2. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio: según el uso general
de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal” (art. 20). Natural es algo más sociológico. El
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
obvio muchas veces no es tan obvio. Sin embargo, los tribunales, son muchos los que utilizan
el diccionario de la RAE. Pero también hay casos donde la ley proporciona una definición para
ciertos términos. Normalmente el código tributario, hablan de conceptos. De todos modos, es
importante entender la palabra en concreto dentro de una misma ley.
3. Sentido técnico: “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso” (art. 21). Hay veces que es difícil de determinar porque incluso en
el ciencia técnica hay diversidad de opinión, y si hay descuerdo el tribunal deberá decidir. Ej:
concepto de aborto.
4. Recurso sistémico: “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía” (art.22.1). Se
busca darle sentido a la norma que se interpreta teniendo en cuenta el resto del ordenamiento
jurídico.
Ejemplo:
- art. 11 n°1: Son circunstancias atenuantes, las expresadas anteriormente, cuando no
concurren todos los requisitos necesarias para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos”.
- El problema es que hay casos en que es difícil ver si se cumplen o no los requisitos
para eximirse de la responsabilidad penal, por ejemplo, en el caso del loco o demente.
Así, algunos eximentes tienen requisitos expresos y otros no. El art. 10 n°8: “el que
con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente”. Esta disposición no tiene requisitos ahí enumerados, sino que los menciona
en el art. 71.
- Art. 71: “cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número
8 del artículo 10 para eximir la responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo
490”. Llama la atención que diga “todos los requisitos” cuando en realidad en el art. 10
n°8 no se enumera ninguno (al menos ninguno material).
- Por tanto, esto es un argumento para sostener que es posible aplicar como eximente
completa a aquellas que no cuentan con requisitos expresos. Dicha interpretación se
obtiene de forma sistemática.
5. Intención y espíritu de la ley (art. 19.2): “Pero bien puede, para interpretar una expresión
obscura de la ley recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma, o en
la historia fidedigna”. Así, por ejemplo, se puede buscar en las discusiones que hubo en el
Congreso en la tramitación de la ley.
Todas estas normas son válidas, pero hay que precisar respecto de la analogía en Derecho Penal.
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Teoría de la Ley Penal
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Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
3. ¿INTERPRETACIÓN ANALÓGICA?
La interpretación analógica es un recurso utilizado por los tribunales con el objeto de de poder
darle sentido a una norma dentro de un ámbito sistémico. Es decir, se le otorga a una norma dudosa,
el significado de otra similar que su oportunidad se esclareció.
Ejemplo: delito de hurto y el IVA
Art. 446: Los autores de hurto serán castigados:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere
de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena
de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.”
El delito de hurto, donde dice “falta, art. 494 bis, habla del precio de venta. Regula, precio de venta.
Pero si vamos al 446 donde se encuentra regulado el delito de hurto en ninguna parte del artículo
aparece el precio de venta. Eso no está aplicado a los otros hurtos. Si al precio de venta se le agrega
el IV, puede suceder que el monto total robado aumente de categoría, por lo que aumentaría la
sanción penal por ese delito de hurto. Pero si se hiciera esta interpretación, se estaría infringiendo
el principio de legalidad. En estos casos, esto de la interpretación analógica es una forma bonita de
decir analogía. Si uno interpreta permanece dentro del mismo sentido.
4. CLASIFICACIÓN SEGÚN EL ARTÍCULO 23
Art. 23: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir
su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y
según las reglas de interpretación precedentes”.
a) Declarativa: Cuando la voluntad de la ley, la intención del legislador al crearla, se ve
reflejado en el tenor literal de ella (coincide la voluntad de la ley con la norma).
b) Restrictiva: Es restrictiva la interpretación que se refiere a ciertos casos. Ej: hurto y el IVA.
c) Extensiva: Se le opone la interpretación extensiva. Sin embargo, Cury dice que aquello
carece de fundamento, porque si la interpretación es verdadera, jamás se va a extender o
restringir.
**La interpretación judicial sólo tiene valor respecto de las causas que se estén revisando (efecto
relativo de las sentencias)
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
5.. INTERPRETACIÓN PRIVADA O DOCTRINARIA
Es aquella que realiza un particular, generalmente un abogado (ejemplo, profesor Jaime Náquira),
aunque no siempre lo son. Influyen muchísimo en los jueces, porque muchos de ellos no saben
tanto de penal (por ejemplo, los ministros de la corte de apelaciones). Es de carácter extraoficial, es
decir, no tienen poder vinculante.
6. INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO
Por su propia naturaleza, la ley penal en blanco también es ley penal, por lo que para todos sus
efectos su interpretación debe regirse con las exigencias generales. El problema es que estas se
remiten a otras leyes que no necesariamente son penales, por lo que podría suceder que la
interpretación de aquellas sea más amplia. Es decir, puede ser que no se rijan por el mismo criterio
de interpretación.
Cury sostiene que se debe interpretar aquella ley complementaria de la misma forma en que se
interpreta la ley principal. Ello porque en general, si está en blanco es porque busca ser
complementada con otra, y debe ser interpretada en el ámbito penal (y no administrativo o civil)
porque es desde la norma penal que aquella aparece. De todas formas, Cury acepta la posibilidad
de que pueda depender de cada caso.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
01/06/21
D. INTEGRACIÓN DE LA LEY PENAL
La integración de la ley presupone una situación en la que no existe un precepto expreso que permita resolver
un conflicto. No obstante, el juez está en la obligación de tomar una decisión respecto de ese caso. Por lo
tanto, el juez con sus propios conocimientos intentará dar la solución más justa posible.
A. LA INTEGRACIÓN EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
La norma más general sobre integración en nuestro derecho la encontramos en el art. 24 del CC: “En los
casos que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros
o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural.”
A pesar de que la norma habla de “interpretar”, Cury dice que hay que tener ojo. No comparte la palabra
interpretar, puesto que dice que el espíritu general de la legislación o la equidad natural, son formas de
integrar frente al vacío legal de algún caso, no de interpretar. Se entiende por:
a) Equidad natural: formulación de una norma para un caso concreto, respecto del cual, en atención a
singularidad o por las circunstancias en las que se encuentra involucrado, la ley ha guardado silencio. Es
decir, es la formulación de una norma generada por el juez para poder hacerse cargo de este problema
que aparentemente no tiene solución legal.
b) Espíritu general de la legislación: Conjunto de principios que pueden obtenerse mediante inducción
a partir de disposiciones del ordenamiento y desde losque posteriormente puede alcanzarse por deducción
la solución para caso particulares no legislados. Mediante inducción empiezo a buscar principios
generales, mediante la deducción, llego a una solución lógica.
En ambos casos nos encontramos en presencia de integración y no interpretación. Además, a ninguna de
ella se le es permitido, crear nuevos delitos o agravar las penas. Sin perjuicio de ello, no significa que la
integración no tenga importancia en la aplicación del derecho penal. Un recurso que podemos utilizar
para encontrar la solución con la interpretación es la analogía.
La analogía.
En este sentido, un recurso para encontrar una solución de equidad se encuentra en la analogía: “donde
existe la misma razón existe la misma disposición”. La analogía supone aplicar una ley a un caso para el cual
no ha sido dado pero que es semejante a los que regula. El tema es que la analogía se encuentra prohibida
por el principio de legalidad.
El principal problema consiste en determinar si esta prohibición de la analogía tiene un carácter relativo a la
creación de delitos y agravación de penas o es de carácter absoluto, y por lo tanto cualquier cosa que diga
relación con el derecho penal estaría siempre prohibida la analogía.
31
Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
Entre estas dos opciones, se entiende que es una prohibición de carácter relativo. Hay algunas analogías
que podrían tener sentido. Solo se prohíbe la analogía cuando es “en perjuicio del imputado”. Como hay
texto expreso que habla “salvo que una nueva ley favorezca al afectado”, entonces se entiende que puede
utilizarse en los casos en que beneficie al imputado.
a) Principio de legalidad (Art. 19 Nº 3 y Art. 18 CP). En el fondo dice que esas disposiciones solamente
prohíben establecer castigos o penas salvo que una ley expresa autorice esas situaciones. Por lo tanto, la
conclusión es que nada obsta a la construcción analógica de eximentes o atenuantes. Ahora podría ser
no formalmente, sino que un problema de interpretación, en el que
b) Retroactividad de la norma más benigna (Constitución y leyes). Esto ha ocurrido sobre todo con las
normas de ley de agenda corta contra la delincuencia: tratamiento más grave contra los delitos de
propiedad. Hay una pluralidad de malhechores, a quienes se les redujo la pena, por este agravante.
c) Para Cury aceptar la analogía in bonam parte coincide con los fundamentos más profundos del nulla poena.
De hecho, el profesor Eduardo Novoa Monreal siguiendoa Von Lisz dice que hoy en día el derecho
penal está encargado de proteger no a la comunidad sino al individuo que se rebela en su contra. Dice
esto porque si el derecho penal existe lo que se busca es la certeza jurídica de lo que van a aplicar. Antes
si uno era imputado, la condena era lo que le tincaba a la persona de turno. Esa era el incertidumbre.
Roberto Náquira: DP protege al imputado del Estado, pero en los nuevos tiempos, se ha puesto la
necesidad del imputado en el proceso, por el cual se le está dando mayor peso. Sobre todo, porque se
busca que se repare el daño, más allá de lo que ocurra con el imputado. El DP partió protegiendo al
imputado, pero la víctima tiene ahora una nueva visibilidad
➢ Tesis contraria
a) Esta consiste en que el hecho de que también las normas relativas a eximentes, atenuantes u otros
tipos de leyes que pueden beneficiar al imputado son leyes penales por igual título que las que
definen tipos penales y las que establecen penas. Aunque como juez es más fácil ser legalista.
b) Argumento de carácter histórico es que nuestro Código tiene la base en el Código Penal Español de
1848 (casi copiado), señala dentro de sus posibilidades de circunstancias atenuantes, concluía una
cláusulas que admitía la posibilidad expresa de que se pudieran construir atenuantes a partir de
analogías. Sin embargo, el legislador penal, lo omitió. La historia fidedigna de la norma no señala,
sin embargo, por qué lo hizo. Dicha cláusula fue eliminada por los redactores de nuestro Código
Penal. Si analizamos la discusión, parte diciendo que la analogía no se debe permitir, pero si
beneficia al imputado, es tolerable.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
VII. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
Las pretensiones de validez de las normas jurídicas en general son ilimitadas sin embargo la coexistencia con
otros Estados pone límite a la voluntad soberana.Lo que vamos a ver ahora es el efecto de la ley penal en el
espacio, pero respecto del derechointerno.
A. PRINCIPIOS SOBRE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
a) Principio de territorialidad: La gracia de este principio es que un Estado pretende regir todo
hecho punible o delitocometido o ejecutado en su territorio independiente de la nacionalidad del
autor, de la nacionalidad de la víctima o incluso de los intereses jurídicamente protegidos. Este
principio es el que predomina actualmente en la inmensa mayoría de los Estados.
b) Principio de nacionalidad o personalidad: el Estado persigue o sigue a sus nacionales donde
quiera que ellos se encuentren. Y, por lo tanto, si estos nacionales, cometen un delito, el Estado es
el facultado para sancionarlo. Hay algunos países que distingue entre principio de nacionalidad
activo o pasivo.
-
Activo: criterio rector, sigue la nacionalidad de la persona
-
Pasivo: si la nacionalidad del titular del bien jurídico en peligro o que se ha visto afectado
si coincide con la del Estado, se podría juzgar según la calidad de la víctima.
c) Principio de universalidad: la ley de un Estado debe ser aplicada a todo imputado que se
encuentre bajo el poder del Estado. Prescindiendo del bien jurídico tutelado, del lugar donde
habrían ocurrido los hechos. Como ya no tenemos casi ningún criterio es que básicamente el Estado
se encontró con un imputado. Ej: Pinochet en Londres. Es bastante excepcional. Lo más probable
es que haya una extradición.
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Teoría de la Ley Penal
Derecho Penal Parte General
Roberto Náquira
1er. Semestre 2021
08/06/21
B. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Es el primer principio y la gran mayoría de los Estados se rigen por esto. Art.5 CP: La ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro
del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código”. Cuando nosotros
buscamos aplicar este principio la aplicación práctica exige determinar:
i.
Saber si estamos en presencia o no de un territorio nacional
Saber qué entendemos por el lugar de comisión del delito.
Territorio
Todo espacio de tierra, mar o aire sujeto a la soberanía chilena. pero además consideramos como parte,
aquellos lugares en los cuales, en virtud de una ficción jurídica internacionalmente aceptada, también se van
a considerar territorios de la república.
1. Territorio natural
a. Casco terrestre, continental, insular. Chile ejerce soberanía, y normalmente es el derecho
constitucional por el cual se delimita el territorio y que ocurre, con el suelo, lagos, etc que pueden
tener incidencia en materia penal. Además, suele considerarse por la doctrina aquellos territoritos
por agencias diplomáticas extranjeras. Es errado el concepto o la idea de que la embajada es
territorio del país cuya bandera tiene. Distinto es que los diplomáticos tengan inmunidad.
b. Mar territorial y mar adyacente.
c. Espacio aéreo. Art. 1 del Código Aeronáutico:
2. Territorio ficto
Lugares que puede que no se encuentre dentro de los límites geográficos del territorio, pero la ley chilena
reclama vigencia de todos modos. En este sentido:
a. En la mayor parte de los casos esta extensión se concede para protegernuestro ordenamiento jurídico
respecto de sitios que de otra forma estarían despojados decualquier otro ordenamiento jurídico.
b. En otros casos, el territorio ficto puede ser que se justifique en razón de una auténtica decisión de
extraterritorialidad en razón de una función en especial. Caso de lo que sucede en altamar donde
uno podría decir que es tierra de nadie, pero otros podrían decir que es así, pero a medias, porque
hay protocolos sobre quien debiera conocer una materia penal. Por ejemplo, respecto de las naves,
se distingue entre naves públicas y privadas. Esto se aplica de igual forma para los aviones.
- Naves públicas, estas son consideradas territorio chileno en cualquier lado en que se
encuentre.
- Naves ´privadas: son territorio chileno en la medida en que se encuentren en alta mar. Si se
comete un delito, pero embarcada la nave en buenos aires, no es territorio chileno.
c. Territorio extranjero que ha sido utilizado por fuerzas armadas chilenas.
34
ii.
Lugar en la comisión del delito
Normalmente no tiene mayor ciencia, pero podría haber casos en que un delito se involucre con más de
un territorio. Por ejemplo, que pasa si Juan que se encuentra dentro de su frontera y dispara a Pedro que
está en Bolivia. Ej2: Voy a Brasil, para efectos de negocios inmobiliarios, que busca que alguien adquiere
territorios chilenos, luego vuelvo a Chile y me doy cuenta de que era un estafa y ellos no tenían títulos.
¿Lo ve Chile o Brasil? Ej3: supuesto de que tomó la decisión de secuestrar un avión y este va a sobrevolar
territorio chileno. Lo secuestré en Argentina, volé por todo Chile, y aterrizo en Perú. La exigencia, es de
carácter económico a Venezuela. Podría haber varios Estados involucrados dentro de un mismo delito.
¿Cómo se resuelve? Existen distintos criterios.
Criterios de solución
a.
Teoría del resultado
El delito se entiende cometido en el lugar donde se produce el resultado. ¿cuál puede ser la dificultad
jurídico penal para determinar qué territorio es competente? Por ejemplo, delitos de mera actividad como
el abuso sexual o el manejo en estado de ebriedad.
b.
Teoría de la actividad
El delito se entiende cometido en el lugar donde se produce el principio de ejecución de la conducta
típica20. Esto lo encontramos en el art 157 del Código Orgánico de Tribunales:
Art. 157: “Será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere
cometido el hecho que da motivo al juicio. El juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho
investigado conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral. El
delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo, cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del
territorio jurisdiccional del juzgado de garantía y se tratare de diligencias urgentes, la autorización
judicial previa podrá ser concedida por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse.
Asimismo, si se suscitare conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de garantía,
cada uno de ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones
urgentes, mientras no se dirimiere la competencia La competencia a que se refiere este artículo,
así como la de las Cortes de Apelaciones, no se alterará por razón de haber sido comprometidos
por el hecho intereses fiscales”.
Antiguamente había una crítica a este criterio por un cierto riesgo: el día de mañana, aplicando el criterio
de la actividad, donde se produce la comisión del hecho, al Estado donde se produjo el principio de
ejecución, no le llegara a importar la comisión de este delito, podría significar a una impunidad del Estado,
Pero esto no es muy cierto, porque en general los países son celosos de aplicar su ordenamiento interno,
pero además existe un plan b para todos estos casos. Por ejemplo, si llegara a ocurrir, los Estados terminan
conociendo igual. Antiguamente quizás porque había más desconfianza respecto de los otros países.
Para identificar si un delito es tentado, frustrado o consumado. Pero más allá de eso, el principio de ejecución
tiene relación directa con el grado de preparación de los delitos. Básicamente, refiere que desde el momento en que
un sujeto ha dado inicio el camino a un delito, se cumple, con el requisito con el “principio de ejecución que puede
determinar el territorio o si la conducta es o no una tentativa”. Los criterios, lo vamos a ver el próximo semestre.
20
35
c.
Teoría de la ubicuidad
Es competente tanto el país donde se ha realizado el principio de ejecución, o cualquier país donde se
haya verificado un resultado consumativo. El problema de este criterio, que parece ser el más justo, es
que podría producirse un problema no menor con el tema del principio de que no se puede sancionar a
una persona dos veces por la misma causa. Ej: Si el día de mañana ambos países se atribuyen el derecho
de sancionar a una persona, ¿qué pasa luego? ¿me toman dos veces presos si voy a los dos países?
De estas tres teorías, la segunda es la que más se aplica para todos los efectos.
Excepciones a la territorialidad
Casos donde la ley penal va a buscar se aplicada extraterritorialmente. Si el día de mañana no es aplicable
este principio habrá que ver las excepciones expresadas por ley. Art. 6: “Los crímenes o simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en
Chile sino en los casos determinados por la ley”. Casos
a.
Aplicación del principio de nacionalidad o personalidad.
Respecto de esto encontramos el art. 6 n°6 del Código Orgánico de Tribunales, que dice que la ley chilena
reclama jurisdicción por delitos cometidos por chilenos contra chilenos si regresa a Chile sin ser juzgado
por el país donde la persona delinquió. Art.6.n°6: “Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los
crímenes y simples delitosperpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:
6° Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por
la autoridad del país en que delinquió;”.
- Es una mezcla entre el activo y pasivo
- Tiene un carácter supletorio.
- Respecto del delito en sí mismo, debe haberse cometido contra un chileno, pero cuando este
además es titular del bien jurídico protegido.
- No es necesario que el delito sea de carácter personal porque no existe limitación respecto de
ello.
- Solo contra ataques cometidos contra particulares. Desde ya se deja de lado, el principio real o
de defensa, el cual atiende a que el bien jurídico afectado era de interés para el Estado chileno,
pero se encontraba fuera del territorio.
a.
Aplicación del principio real o de defensa
Estas excepciones se encuentran en el artículo 6 Nº 1, 2 y 5 del Código Orgánico deTribunales
y también lo encontramos en el artículo 3 Nº 2 y 3 del Código de Justicia Militar. En ambos artículos
se habla de crímenes o simples delitos cometidos por diplomáticos o agentes consulares cometidos
en el ejercicio de sus funciones en un determinado territorio extranjero, donde claramente hay un
bien jurídico protegido que compromete a todo el Estado chileno. También hay delitos contra la
seguridad del Estado o conspiración. Lo importante es que las conductas aludidas, aunque se hayan
36
cometido en el extranjero, lo importante es que lesionan intereses nacionales de carácter público, más
allá de que se hayan cometido afuera.
Art. 6° “Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados
fuera del territorio de la República que a continuación se indican: “1° Los cometidos por un agente
diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus funciones; 2° La malversación de
caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la
violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros
al servicio de la República y el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido
por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en Chile; 5° La falsificación del sello
del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de
establecimientos públicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el
territorio de la República;”
Art. 3: “Los Tribunales Militares de la República tienen jurisdicción sobre los chilenos y extranjeros,
para juzgar todos los asuntos de la jurisdicción militar que sobrevengan en el territorio nacional.
Igualmente tienen jurisdicción para conocer de los mismos asuntos que sobrevengan fuera del
territorio nacional, en los casos siguientes: 2° Cuando se trate de delitos cometidos por militares en
el ejercicio de sus funciones o encomisiones del servicio; 3° Cuando se trate de delitos contra la
soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior contemplados en este Código”.
b.
Aplicación del principio de universalidad
Esto se encuentra en el Código Orgánico de Tribunales. Este artículo habla del principio de universalidad.
Art. 6 “Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la República que a continuación se indican: 7º. la piratería; 8º. Los comprendidos en los
tratados celebrados con otras potencias”.
Para esa época era importante. Hoy en día es importante en las costas africanas. La piratería se persigue
por la libre circulación de los mares y porque esta es de interésy relevancia para todas las naciones. Dentro
de los delitos comprendidos en el numeral 8º serían los casos de: tráfico de drogas, los casos de genocidio
y la trata de blancas. Esto interesa a toda la comunidad internacional. Normalmente este tipo de delitos
se cometen más allá de los límites territoriales de los Estados, y por lo tanto, si cometen piratería en
altamar importaría saber quiénes son las personas involucradas en ese delito para que esas conductas no
sean impunes. Respecto de los tratados internacionales, encontramos tráfico de estupefacientes, trata de
blancas, etc. Es decir, delitos de lesa humanidad.
Este principio de universalidad se encuentra también consagrado en los art. 307 y 308 del Código
Bustamante (Código de derecho internacional privado).
Art. 307: “También estarán sujetos a las leyes penales del Estado extranjero en que puedan ser
aprehendidos y juzgados, los que cometan fuera del territorio un delito, como la trata de blancas, que
ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacional.”
Art. 308: “La piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, de trata de blancas,la destrucción
o deterioro de cables submarinos y los demás delitos de la misma índole contra el derecho
internacional, cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados aún en Estado, se
castigarán por el captor de acuerdo con sus leyes penales.”
37
17/06/21
C. VALOR DEL DERECHO PENAL EXTRANJERO EN CHILE
A) LEY PENAL EXTRANJERA
Aplicación del principio de soberanía de los Estados: no aplica en caso alguno leyes penales extranjeras. Art. 304
del Código Bustamante: “ningún Estado contratante aplicará en su territorio las leyes penales de los
demás”.
En ocasiones es necesario considerar la ley extranjera, respecto de la eficacia de algún delito perseguido.
Ejemplos:
1. En materia de extradición existe el principio de doble incriminación. Si alguien solicita la extradición
de una persona, tiene que existir una doble incriminación, tanto el Estado que solicita como al que
le llega la solicitud, en ambos tiene que estar sancionado penalmente el delito.
2. Art.6 n°6 COT: Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados
fuera de la República: “los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile isn
haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió”. Son delitos que al Estado le interesa
conocer a Chile.
B) SENTENCIAS JUDICIALES EXTRANJERAS
También se ocupa el principio de soberanía. Esa es la regla general. tampoco podemos negar todos
reconocimiento de sentencia extranjera, y dependiendo del caso:
1. podemos reconocer el valor, especialmente, el valor de la cosa juzgada. Esto para evitar una
situación de non bis in ídem. Si al sujeto ya lo condenaron no sería justo volver a condenarlo.
2. Art.310 del Código Bustamante. “para el concepto legal de la reiteración o de la reincidencia, se
tendrá en cuenta la sentencia dictada en un Estado extranjero contratante, salvo los casos en
que se opusieren a la legislación local”. Ej: caso de mexicano que ya se sabe que cometió un
delito, y tiene dos procesos vigentes. Sin perjuicio de que el primer delito se cometió allá, se va
a procesar acá, y cuando lo deriven para allá tendrá el agravante de la reincidencia en el segundo
delito procesado en México.
3. Extradición pasiva: cuando se le ha solicitado al Estado un sujeto ya condenado, el país
requerido tiene que acordar la validez de la sentencia pronunciada por el país requirente. Hay
Estados que respetan más o menos los procesos propios. Si el día de mañana a Chile le pide la
extradición de algún país de oriente medio relativamente destruido, podríamos tener dudas
respecto del proceso penal y eventualmente negarse.
38
C) EXTRADICIÓN
a. Concepto
Es la entrega que hace un país a otro de un individuo que se lee acusa de un delito, o ya ha sido condenado
por él, a fin de que este último lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo.
b. Clasificación
a) Extradición activa: Estado requirente
b) Extradición pasiva: Estado requerido. Si lo miramos desde el punto de vista del Estado al que se
le solicita la entrega.
c. Procedimiento
Colaboración internacional para combatir el delito, pero muchas veces depende de la buena o mala
voluntad de los Estados. Desde esta perspectivas, muchas legislaciones contemplan normas destinadas
a regular la extradición, tanto desde un punto de vista sustancial como procesal. Finalmente depende de
la voluntad de los Estados. En Chile:
a) Art. 431ss: La forma cómo vamos a hacer esta extradición se encuentra el 431 ss del CPP21.
b) Principios generales: Sin embargo, respecto de los temas esenciales, quedan liderados por los
principios del derecho aceptados por el derecho internacional. El Código Bustamante es un
tratado que, si bien rige a Chile, rige a solo los países miembros. Por lo tanto, hay que atender
si hay un tratado, y si no hay nada, aplicamos los principios generales del derecho internacional.
Art. 431 ss: “Procedencia de la extradición activa. Cuando en la tramitación de un procedimiento penal se
hubiere formalizado la investigación por un delito que tuviere señalada en la ley una pena privativa de libertad
cuya duración mínima excediere de un año,respecto de un individuo que se encontrare en país extranjero, el
ministerio público deberá solicitar del juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin
de que este tribunal, si estimare procedente la extradición del imputado al país en el que actualmente se
encontrare, ordene sea pedida. Igual solicitud podrá hacer el querellante, si no la formulare el ministerio público.
El mismo procedimiento se empleará en los casos enumerados en el artículo 6º del Código Orgánico de
Tribunales. La extradición procederá, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país una sentencia definitiva
condenatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a un año”. Hay que aprendérselo
en procesal penal.
21
39
d. Requisitos
Normalmente la práctica internacional ha establecido una serie de requisitos más o menos uniformemente
acogidos pensando en la extradición y considerando que no hay tratados.
1. Tipo de relación existente entre los Estados
La regla es que la extradición procede entre aquellos Estados en que se encuentran vinculados por un
tratado. Sin embargo, el hecho de que no exista un instrumento como este no impide que de todos modos
se pueda conceder una extradición. Principio de reciprocidad: si el día de mañana llega una solicitud a
Chile de Surinam y el historia que tengo de extradición con ese país es buena, lo normal es que Chile
también devuelva. Este principio también se encuentra incorporado en el Código Bustamante, pero no
tiene a todos los Estados. También hay otro cuerpo normativo: “convención de Montevideo”, porque
Uruguay no es parte del C. de Bustamante.
2. Calidad del hecho
a) Principio de doble incriminación del hecho:
Art. 353 CB: “es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la
legislación del Estado requirente y en la del requerido”. Debe existir en el momento en que se
realiza el acto punible y subsiste hasta la entrega de la persona.
b) Gravedad del hecho
Antiguamente había un listado de delitos. Eso generaba complicaciones sistemáticas de qué se
entendía por delito en Chile y en otro lugar. Ej: violación en Chile. tiene diversas vías (anal, bucal
o vagina), en cambio en Uruguay no se considera el bucal y por tanto, podría ser complicado.
Actualmente se aplica un criterio de un límite relativo a la gravedad del delito que buscamos
perseguir. Debiera concederse la extradición cuando se trata de un crimen o simple delito cuya
pena no sean inferior a un año de privación de libertad. Es decir, si tiene una pena de un año
hacia arriba, podríamos discutirlo. En materia penal, los delitos se clasifican en crímenes, simples
delitos y faltas. Por tanto, las faltas penales se encuentran excluidas de la extradición. Sin
embargo, nada obsta que el delito esté en ejecución imperfecta. Eso no influye para hacer la
extradición. En los casos en que se solicita la extradición y queda solo el cumplimiento de la
sanción, solo queda cumplirla.
Ahora bien, en los casos en que se solicita la extradición para procesar al sujeto, hay que ver la
eventual sanción a aplicar mirando los marcos abstractos de la pena de 10 a 15 años. en todo
caso se ha señalado que el marco penal es en parte inferior y en parte superior, la jurisprudencia,
a lo menos la nuestra, ha entendido que debemos quedarnos con el límite superior, este decide
si es un delito que merece una sanción mayor a 1 año.
El CB señala que debe determinarse la gravedad del Estado conforme a la legislación del Estado
requirente. Sin embargo, el Tratado de Montevideo, dice que ese requisito debe cumplirse en
ambas legislaciones. Nosotros nos regimos por el Bustamante. Sin embargo, Cury planteó que,
por el principio de doble incriminación, podría uno oponerse a lo que plantea el CB, es decir,
debiera ser el principio general. esto ayudaría a evitar las arbitrariedades de una sola parte.
40
c) Que se trate de un delito común
No se concede la extradición para los delitos políticos. ¿Qué son estos delitos?
1) Delitos políticos puros: Son aquellos que atentan contra la organización institucional de un Estado o
de derechos políticos de los ciudadanos. Son delitos que buscan la sublevación del Estado, pero en
general no van a acompañados de otros delitos. Ej: delito de rebelión. La historia la escriben los
vencedores. Por tanto, si este delito queda en nada y se van del país, y el Estado quiere que vuelvan,
el otro Estado puede negar la extradición. Art. 356 CB: “Tampoco se acordará si se probare que la
petición de entrega se ha formulado de hecho con el fin de juzgar y castigar al acusado por un delito
de carácter político, según la misma calificación”. El delito político puro solo dice relación contra
cuestiones que atentan contra algún derecho político u organtacion del Estado, pero está dentro de
desórdenes y un nivel de agresividad baja. Ej: opositor de Maduro que estuvo en la cárcel, que era un
férreo opositor. Si el día de mañana se fuera del país y Venezuela quisiera juzgarlo, nadie se lo llevaría.
2) Delitos políticos complejos: Aquellos que lesionan al mismo tiempo la organización política, pero al
mismo tiempo afectan otros bienes jurídicos. Ej: homicidio de un jefe de Estado; secuestro de una
autoridad; hurto de armas de fuego para armar una rebelión. Para poder lograr la finalidad política,
tuve que hacer estas cosas. A diferencia del primero que solo son manifestaciones o desórdenes. Aquí
se cruzan delitos por un tema político. Lo político no puede subsanar el delito. Es decir, se le trata
como delitos comunes y, por tanto, son extraditables. Art. 357 CB: “no será reputado delito político,
ni hecho conexo, el de homicidio o asesinato del Jefe de Estado contratante o de cualquier persona
que en él ejerza autoridad”. Es complejo evaluar qué tipo de delito político que es. En estos casos
también se puede producir la situación que en un delito político complejo se produzca un atentado
de un BJ atacado por un delito común, pero puede ser que este no tenga la suficiente importancia.
Ej: si yo dentro del contexto de manifestaciones se producen delitos contra la propiedad (daños
menores), pareciera ser recomendable no extraditar por algo así. Depende de la prudencia de la
persona encargada. Finalmente, para concretar el fin político, tengo que hacerlo por medio de un
delito común. Hay que ver qué tan grave es el delito común para extraditar.
3) Delitos comunes conexos a delitos políticos: Son delitos comunes pero que son realizados durante
la ejecución de los delitos políticos. Ej: cuando se procede a preparar la rebelión, y para ello se
preparan los caudillos, tomándose un predio por un control estratégico de la zona. Eso podría ser un
delito conexo a otro político. En estos casos, lo normal es que se excluya la extradición por los delitos
conexos. Art. 355 CB: “Están excluidos de la extradición los delitos políticos y conexos, según la
calificación del Estado requerido”. Actualmente se tiende a desarrollar la idea de conceder la
extradición, pero con un límite: cuando el hecho punible común de que se trata constituye una
expresión grave de vandalismo o de inhumanidad o cuando atenten contra la vida o integridad física,
salvo que estos hayan producido en un contexto de combate, guerra civil. En resumen, son actos
previos para alcanzar la finalidad política última. Hay que tener presente que los delitos terroristas
siempre serán considerados delitos comunes en virtud del art. 9 de la CPR. En este sentido, la
jurisprudencia ha señalado que los delitos de extorsión, homicidio, robo con violencia son delitos
comunes, no políticos ni contextos, aunque tenga alguna finalidad política
41
3. Calidad de delincuente o del imputado22:
Respecto de la calidad del imputado o condenado, la tendencia tradicional fue contraria a la entrega de
los nacionales a otro Estado. Chile en general no se calienta la cabeza y tradicionalmente ha enviado a la
gente que le piden, para tener buena relación. Pero a nivel universal ha sido favorecer la entrega.
De todos modos, existe el art. 345 del CB que daba una solución diversa a esta idea: “Los Estados
contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de
sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo”. Dice que, si un Estado no quiere entregar a alguien, no pasa
nada, pero tiene la obligación a juzgarlo. Como en Chile la regla general es entregar al sujeto, esta norma
se ha utilizado de forma excepcional.
¿Cuál es la posibilidad que los tribunales nacionales puedan juzgar la individuo cuya extradición se negó?
Hay dos criterios.
i.
Luis Cousiño y Novoa Monreal: en sus libros plantean que esta situación solo es posible si el delito
por el cual se trata se encuentra dentro de los enumerados en el art. 6° del COT, y de las demás
disposiciones legales pertinentes que permitan la aplicación extraterritorial de la ley chilena. La
razón es que el delito se cometió en el extranjero y no en el territorio nacional. justamente ese
artículo le da la posibilidad a chile la posibilidad de tener una aplicación extraterritorial. Lo demás
carece de jurisdicción de nuestros tribunales para conocer estos casos
ii.
Etcheverry: El Estado chileno sí tiene jurisdicción por dos razones:
- Art. 345 CB: Este artículo expresamente lo diría.
- Art. 341 del CB: “la competencia se extiende a todos los demás delitos y faltas a que se
haya de aplicarse la ley penal del Estado conforme a las disposiciones de este Código”.
Un Estado siempre tiene la obligación de velar porque una situación no quede impune por la aplicación
de los principios generales del derecho (territorialidad, etc). Pero claro, cuando hay una situación donde
nadie quiere hacerse cargo. Bajo ese criterio, la posición de Etcheverry pareciera ser más correcta. Pero
la otra posición tampoco es loca, porque siguen con el principio de legalidad, porque dicen que no es que
cada uno hace lo que cada uno quiere. Finamente depende mucho de qué delito trata, o las implicancias
económicas y sociales que tenga.
Hay otras personas que también se consideran como personas para la extradición. Ej: cómplices,
encubridores, inductores, que es otra forma de autoría para nuestro derecho.
Palabra delincuente es un término muy fuerte y además no es correcto porque delincuente es alguien que ya ha
sido condenado, y además con la extradición puede solo estar en el presente.
22
42
4. Situación de punibilidad del hecho incriminado
En este sentido hay una serie de reglas respecto de la punibilidad. Solo procede en la medida en que se
den estas situaciones:
1) La acción penal o la pena no deben estar prescritas: Esto en atención a la legislación del Estado requirente o
requerido. Art. 359 CB: “Tampoco debe accederse a ella si han prescrito el delito o la pena conforme
a los leyes de Estado requirentes o requerido. Ej: caso de Carlos cardán que el 2020, la CS tomó la
decisión de no hacer la extradición solicitada por EE.UU. Según U.SA habría participado en una
suerte de tráfico de un elemento químico útil para artillería, pero además él habría importado a Chile
cantidades de este compuesto en los años ’80 y habría falseado la documentación de este compuesto
y le habría dado un uso diverso. Lo concreto es que como ocurrió en los ’80 y la solicitud se resolvió
el 2020, prescribió (Rol 27555). Ni siquiera se dio la lata de revisar. Hay delitos que no prescriben
como los de lesa humanidad, pero no era este caso.
2) El caso de la amnistía concedida en el Estado requerido no impide la extradición. Art. 360 CB: “La legislación
del Estado requerido posterior al delito, no podrá impedir la extradición”. No puede aplicar leyes
posteriores. La amnistía es una forma de extinguir la responsabilidad penal. Esto no es el mismo que
el indulto, puesto que este proviene del Poder Ejecutivo, y la amnistía es del Legislativo.
➢
Cury critica esto porque estima que en este caos la conclusión a la que llega el CB constituye un
error porque viola el principio de la doble incriminación. La razón sencilla es que la amnistía
implica una auténtica revaloración de una conducta por parte de un Estado y producto de esta
revaloración es que ya el mismo Estado le ha privado el carácter punible a esa conducta.
➢ En la práctica, sea por amnistía u otra razón, se acostumbra a no entregar a los sujetos cuando
respecto de su ordenamiento jurídico esta responsabilidad penal ya está extinguida.
22/06/21
3) No se concede la extradición si el delincuente ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que
motiva su solicitud.: Art. 358 CB: “No será concedida la extradición si la persona reclamada ha sido
juzgada y puesta en libertad o ha cumplido la pena, o está pendiente de juicio en el territorio del
Estado requerido, por el mismo delito que motiva la solicitud”.
4) Sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido. Si se verifica que el sujeto fue
absuelto. Art. 358: “si la persona reclamada ha sido juzgada y puesta en libertad”.
43
5) Si el sujeto se encuentra sometido a juicio por el delito que motiva su solicitud; el proceso se inició, hay un juicio
pendiente. Pero se debe tener presente lo que podría ocurrir en este periodo intermedio. Podría
suceder que aparezcan nuevos delitos. Se debe tener presente que si el imputado a quien se le ha
solicitado la extradición y ha cometido otro nuevo delito
a) Si el nuevo delito fue cometido antes de la solicitud de la extradición: podrá juzgarse y ejecutar la
pena antes de entregarlo al Estado requirente.
b) Si el nuevo delito fue cometido con posterioridad a la solicitud que motivó la extradición: se
podría hacer la extradición sin diferir la entrega. Como es una cuestión distinta “mándemelo,
inmediatamente”.
6) Si el estado requirente tiene un delito por el cual la sanción a aplicar es la pena de muerte, no procede.
Art. 378 CB: “en ningún caso se ejecutará la pena de muerto por el delito causa de la extradición”.
Esto queda claro por los principios del derecho internacional.
Efectos de la extradición
i.
En atención al principio de especialidad
El estado requirente solo puede juzgar al extraditado solo por los delitos que motivaron la solicitud de
extradición. Art. 377 CB: “La persona entregada no podrá ser detenida en prisión ni juzgada por el
Estado contratante a quien se entregue, por un delito distinto del que hubiere motivado la extradición y
cometido con anterioridad a la misma, salvo que consienta en ello el Estado requerido, o que permanezca
el extraditado libre en los primeros tres meses después de juzgado y absuelto por el delito que originó la
extradición o de cumplida la pena de privaciónde libertad impuesta”.
Excepciones:
a) Salvo que el Estado consienta en ello. Que el estado requerido acepte esta situación para el
imputado de turno, es decir, debe pronunciarse respecto de esta incertidumbre a nombre del
imputado para poder proceder.
b) El sujeto que ya fue extraditado ya fue absuelto o condenado. Lo importante es que, en el periodo
inmediatamente siguiente, a la absolución o cumplimiento de la sanción, de tres meses, es el
periodo que tiene para irse del país. Si no se va por ese periodo de tres meses, por el motivo que
sea, eso permite al Estado requirente agarrar al señor si lo quieren perseguir por otros delitos.
ii.
En atención a la cosa juzgada
Art. 381 CB: “negada la extradición de una persona no se puede solicitar por el mismo delito”. Si el
proceso de extradición termina mal, se acabó, no se puede volver a solicitar a esa persona por ese delito.
Si uno de los Estados niega la extradición, tiene que hacerse cargo y juzgar a la persona por lo que
supuestamente hubiere hecho. Aunque depende mucho de la voluntad política que exista.
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VIII. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
1. IRRETROACTIVIDAD FUNDAMENTAL DE LA LEY PENAL.
Fuente jurídica: Art. 8 CC: Es la consecuencia lógica, constituyéndose como característica general de toda
ley; Art. 19 n°3: no puede ser modificada por una simple ley; Art. 18 CP: Esto vale solo para el derecho
penal sustantivo. En cambio, las disposiciones de derecho procesal rigen desde el momento en que
aparecen y son promulgadas y publicadas. En Penal hay que distinguir para todos los efectos.
2. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE
Se hace una excepción a la ley general. ¿Qué es lo que vamos a entender por una ley más favorable? La
doctrina suele distinguir dos casos donde la nueva ley penal aparece como más favorable
a) Aquellos casos en los que se exima al hecho de toda pena.
b) Cuando se aplica una pena menos rigorosa.
Si bien tenemos clara estas dos ideas, al momento de determinar estas situaciones pueden haber distintos
problemas:
a) Puede ocurrir que una ley penal antigua contemple un marco penal cuyo extremo superior es
más alto que el de la nueva ley. Ej: el homicidio simple tiene la sanción presidio mayor en su
grado medio (10 años y 1 día a 15). Supongamos que y el día de mañana aparece una nueva ley
que posee incluso una pena en un marco mayor más alta, pero en un marco inferior más bajo.
Ahora el delito de homicidio es presidio mayor en sus grados mínimo a máximo: de 5 años y un
día a 20. Pero estos rangos de pena se ven influenciados por si, por ejemplo, es imputado,
cómplice o encubridor; si el delito tiene agravantes o atenuantes; etc.
b) Supongamos que el delito de homicidio aparece esta nueva ley, y lo dejamos en grado medio a
máximo (de 10 años hasta 20), pero en esta misma nueva ley, la ley a aplicar tuviese un plazo de
prescripción más corto. Ahora es de 10 años, pero la nueva ley tiene un plazo de 5 años. ¿tengo
forma de decidir que ley es más favorable? Depende del imputado.
Los mismos problemas se pueden precisar donde la nueva ley tiene más atenuantes. Para nosotros poder
resolver eso, debemos tener en cuenta todos los factores para saber que condena aplicar. Si en concreto
al final del día la nueva ley me sale 6 años en vez de 7, tengo que utilizarla. El tribunal para poder definir
va a tener que justificar con ambos casos cuál es la sanción más favorable.
Lo importante es que lo que está prohibido es agarrar las cosas buenas de ambas leyes. Ello significaría
la creación de una tercera ley.
En estos casos donde hablamos de una pena con dos leyes de naturaleza distinta, podría eventualmente
ser insignificante sobre la decisión de qué es más grave y qué es menos grave. Puede haber situaciones
que, en este escenario de ley más beneficiosa, quizás el efecto final tenga que ver con situaciones que al
imputado no le llame mayormente la atención. Hay alguna sin habilidades que van asociadas al momento
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de ser sancionado, por ejemplo, en delito sexuales, está la inhabilidad de ejercer su profesión en el ámbito
de la educación. Importará dependiendo del oficio del imputado. ¿Qué se hace?
✓ Atención a la persona del imputado (Cury).
✓ No hay que darle vuelta al asunto y dice que es mejor preguntarle al imputado (Cousiño).
Art. 18: solo exige que la ley más favorable haya sido promulgada (no exige publicación).
Requisitos
1) Asuntos previos a la promulgación
2) Además, no debe existir en la ley más favorable una sentencia de término (debe seguir abierta el
proceso). Esto para no tener problemas con la cosa juzgada. Sin embargo, esta visión es objeto de
crítica. En ocasiones puede generar injusticia en casos similares, por ejemplo, que fuesen dos hechos
iguales en un mismo día, por dos personas distintas, pero al momento de sancionarlos, a uno se le
puede aplicar con la ley vigente, pero al otro sujeto no lo pudieron agarrar. Con el paso del tiempo,
se le da 1 año menos que al anterior porque se le sancionó con una ley nueva. Aquí hay un problema
de justicia material. Lo cierto es que al día de hoy lo que se sigue es una constante revisión de todas
las causas en las que ya haya habido una sentencia. Si una nueva ley modifica, por ejemplo, libertad,
Si hay una nueva ley que modifique la condena de una persona que ya la está cumplimiento, mediante
recurso de revisión, la corte respectiva puede conocerla, y puede tener una aplicación más importante.
Por ejemplo, la ley de agenda corta, que, si bien da un marco de castigo más severo contra los delitos de
propiedad, terminó derogando una agravante que siempre se consideró: pluralidad de malhechores, la
cual a muchos imputados le significaba unos tres años. Como se eliminó con esta nueva ley, hubo una
seguidillas de recursos de revisión, que significó que varios salieran en libertad. Esto de la nueva ley no
es normal, pero cuando ocurre puede tener efectos importantes. Lo relevante es saber cómo llevarla a
cabo.
Limitación a los efectos de la norma sobre la ley retroactiva más favorable
En el art. 18.4 hay dos limitantes importantes respecto de esta aplicación:
1) No se van a modificar las consecuencias jurídicas de las sentencias primitivas en lo que diga relación
con la indemnización pagadas o cumplidas. Entendemos tanto las restituciones, pero en ningún caso
se consideran las multas, porque estas son a beneficio fiscal. Además, aunque es discutible, se
considera también las costas personales y procesales23 de carácter indemnizatorio.
2) Inhabilidades: una ley no modificaría lo relativo a ellos. No en el sentido de pena, sino que como
consecuencia de leyes civiles o administrativas que vienen como consecuencia de una causa penal.
En un juicio, normalmente, cuando el juez toma una decisión respecto de en qué termina la causa, cuando se trata
de costas procesales, las parte vencida tiene que pagar los costos asociados a la defensa. Estas se pagan o no cuando
alguna de las partes ha sido totalmente vencida. Pero si hay voto de minoría que reconoce que algo de razón tenía
en su pretensión, le va a dar un voto, lo que significa que las costas procesales no la tienen que pagar ninguno. Las
personales son los gastos que hace la víctima, que tiene que ver con costos no relacionados con la causa misma
(traslado, por ejemplo). Algunos intentan incluir la indemnización por el tiempo privado de libertad de forma injusta.
23
46
3. LEY INTERMEDIA
Aquella que se ha promulgado después de ejecutado el hecho y ha cesado de regir antes de que se
pronuncie la sentencia de término.
Aparecen leyes en el periodo intermedio entre que se cometió el delito, otra en la tramitación, y otra ley
en la sentencia. Si tenemos tantas leyes, ¿qué ocurre con la aplicación retroactiva de la ley más favorable.
La doctrina mayoritaria dice que la ley intermedia tiene que ser aplicada sí o sí, independiente de que no
haya tenido vigencia al momento de la sentencia definitiva. Los argumentos para sostener esta posición
dominante son:
1) Argumento de texto. Artículo 18 lo único que exige es que haya sido promulgada pero después
de que se haya ejecutado el hecho punible. De ahí entonces, que la conclusión es que no se exige
en ningún lado la vigencia de la ley o de la norma al momento de dictarse la sentencia.
2) Argumento doctrinal: no resultaría razonable el hecho de perjudicar a la persona del
perjudicado por una demora en el proceso que generalmente no es imputable. Este argumento
no es menor para efectos de saber que puede prever o no.
4. LEY TEMPORAL PENAL
Aquella que es dictada para que rija durante un periodo de tiempo predeterminado en ella misma. Por
ejemplo: desde el 1 de enero del 2022 a marzo del 2023. Más allá de una fecha también puede decir
“mientras subsistan las circunstancias especiales que le dieron causa a esta ley”. El tema es que concluido
dicho periodo, lo que recobra vigencia es la ley penal común más benigna. Esta ley temporal aparece
sobre la base de una ley que ya existía. Pero durante este tiempo acotado, va a ser esta nueva ley la que
va a regir. Terminado ese periodo de catástrofe, aparece la antigua ley más benigna, es más beneficiosa,
¿solicitamos que se mantenga la norma especial temporal que tiene un destino más pernicioso, más grave?
La respuesta, a diferencia de la ley intermedia, es que no. En caso de que intentásemos dar aplicaciones
una norma más beneficiosa, penalmente hablando, pero la ley con la que la que lo estoy comparando,
pareciera ser que no. Argumentos:
1) Argumento 18. Exige de esto que se haya promulgado la ley más favorable después de cometido
el derecho. Pero en este caso la ley común ha recobrado su vigencia, pero esto no ha sido
promulgado nuevamente. No es que haya objetivamente una ley nueva más beneficiosa.
2) Argumento doctrinario: retroactividad de la ley más favorable cuenta con una reprochabilidad
menor, pero en el caso de la ley temporal, eso no es así. Si se elevó la sanción penal par aun caso
x, es porque creemos que el bien jurídico que buscamos proteger con esta ley penal, aparece
como más importante, y está más expuesto a que el día de mañana sufra un daño.
3) Argumento práctico. Si nosotros en el caso de una ley temporal aplicáramos la norma común
más favorable, al final del día, la figura de la ley temporal no tendría ningún sentido, porque toda
persona que cometa un delito, bajo el marco de esta LT, si lo condenamos, así y todo, el
imputado, siempre va a poder solicitar el día de mañana la modificación de su sentencia, un
cambio en la calificación jurídica, alegando que justamente que la ley por la que se le está
sancionando ya murió, lo cual llevaría a un sinsentido.
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5. TIEMPO DE EJECUCIÓN DEL DELITO
a) Delitos de mera actividad:
desde el momento en que el imputado ha iniciado la conducta.
b) Delitos de resultado: Se necesita conducta y resultado. La pegunta es, si tenemos la conducta y el
resultado, ¿desde que momento se inicia el conteo del plazo de prescripción, el cual se entiende que
inicia desde el momento de consumación del delito?
✓ Cury indica que desde el momento en que se produce el resultado en estos delitos, se entiende
ejecutado el delito. Ej: si quiero matar a alguien de un balazo en la cabeza el 29 de junio, pero
producto de la bala, la persona, no muere, pero queda inconsciente, y pasa una semana hasta que
se produce la muerte, entonces, debiéramos esperar el resultado de la muerte para efectos del
conteo del plazo de prescripción.
➢ Roberto Náquira: no me gusta esta teoría porque el resultado no depende del imputado.
El gallo puede estar eternamente en estado vegetal y sin embargo el plazo de
prescripción se entiende suspendido.
✓ La otra parte de la doctrina dice que se debe iniciar el conteo desde que el sujeto inició su acción,
y además realizó todas las conductas necesarias para que el delito se consumara. Esto está
relacionado con que más allá del resultado, lo importante, es hasta qué punto la participación del
señor fue importante para iniciar el cómputo
c) Delitos permanentes
Se refieren a estos delitos que se están en un constante grado de consumación mientras el imputado no
ponga grado para actuar. Ej: delito de secuestro. Mientras que no libera a la víctima, está todo el rato
consumándose el delito de secuestro. Si durante este secuestro, aparece una nueva ley más favorable,
vamos a poder darle aplicación más favorable en el tiempo.
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IX. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN LAS PERSONAS
A. PRINCIPIOS RECTORES
1) Artículo 14 CC: “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los
extranjeros”.
2) Artículo 5 CP: “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la república incluso
los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos
a las prescripciones de este Código”.
B. REGLAS ESPECIALES
Nuestro ordenamiento tiene algunas reglas especiales para ciertas personas, pero en calidad a la función
que desempeñan. La excepción a este principio es de carácter funcional, y no respecto de todos, sino que
respecto de determinadas materias.
i.
Excepciones de derecho internacional. CB: Art. 297-298.
1) la ley penal chilena no aplicable para los jefes de Estado extranjero que se encuentran de visita en el
territorio nacional. de todos modos, la doctrina, eso sí, ha planteado que este escenario de algún
presidente que esté en chile cometa algún delito, suele complementar que, para poder hablar de esta
exención, el presidente tiene que estar en una visita oficial. Si viene de vacaciones no debiera aplicar.
Pero debe tenerse presente que esa exigencia no está en el Código Bustamante.
1) También se hace presente que esta exención es semejante para los diplomáticos de Estados
extranjeros, que se extiende a la familia y los empleados de este lugar. Básicamente es una copia de
lo que aparece en la CV sobre relaciones diplomáticas.
2) Además, se incorpora el tema de los funcionarios consulares, que poseen una inviolabilidad personal
relativa en relación con las infracciones comunes (ley de tránsito, multas), o del derecho
administrativo, o incluso de carácter penal si solo se refiere a faltas (sancionables económicamente).
Se genera inmunidad de jurisdicción relativa a infracciones comunes. Ej: accidente de tránsito.
Ignoramos si iba camino a la playa o la oficina. Sin embargo, hay jurisprudencia que dice que debe
entenderse dentro de las funciones del cónsul y no cualquiera actividad.
3) Se debe tener presente que existen multiplicidad de convenciones que establecen estos mismo
regímenes de inviolabilidad, pero para funcionarios de organismos internacionales (ONU, FMI, etc.).
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ii. Excepciones de derecho interno
a) Fuero parlamentario
Art. 61 CPR: “Ningún Diputado o Senador, desde el día de su elección, puede ser acusado, perseguido
o arrestado, salvo el caso de delito in fraganti, si la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva
en Tribunal Pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar la formación de
causa”.
Sabemos que los diputados y senadores solo son inviolables en el desempeño de su cargo por las
opiniones y votos en sesión de sala o comisión. Esta última parte fue agregada con posterioridad. Se
incorporó porque uno entiende que pueden intervenir en instancias no necesariamente legislativas. El
problema es que ese tipo de intervenciones roza con la actividad propia legislativa con el cargo político.
Sin embargo, la redacción genera cierto resquemor en la doctrina, porque hay algunos que creen que tal
como está escrita, no desarrolla bien el contenido, y algunos creen que se debería aplicar muchas más
actuaciones, aunque yo creo que está bien.
Se debe tener presente que la inviolabilidad por las opiniones y los votos no es solo una inviolabilidad
funcional, sino que atiende también a la naturaleza del acto constitutivo de delito. En muchas veces,
podría producirse que la actuación de un senador o diputado que no me represente, podría eventualmente
tenga matices de delitos, y eso se utilizado posteriormente como instrumento para entorpecer la actividad
legislativa. Para que ello no ocurra existe el fuero, salvo la situación de delito flagrante.
b) Jueces de la Corte Suprema
Art. 79 CPR: Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de
observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida
administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus
funciones. Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo
de hacer efectiva esta responsabilidad.
Art. 324 COT: l cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, la denegación y la torcida administración de justicia y, en general, toda prevaricación o
grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al
castigo que corresponda según la naturaleza y gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el
Código Penal. Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la
falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida
administración de la justicia.
Los jueces son personalmente responsables por aquellos delitos, pero existe esta excepción respecto de
los jueces de la Corte Suprema, cuyo contenido se encuentra en el Art. 324 Código Orgánico de
Tribunales.
50
c) Situación del Presidente de la República
1) Esta persona no goza de ningún privilegio sustantivo en cuanto a la aplicación de la ley penal.
2) Respecto de los delitos que se comenten mediante actos administrativos (aquellos que habrían
surgido del ejercicio de sus funciones de presidente), goza de un privilegio procesal denominado
“juicio político”. Una vez que se declare culpable, recién ahí se puede ejercer una acción penal contra
del presidente. Art. 52 n°2 letra a) en relación con el art 52 n°1 de la CPR:
Art. 52 n°1: atribución exclusiva diputados: fiscalizar actos de gobierno.
Art. 52 n°2: Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus
miembros formulen en contra de las siguientes personas:
a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan comprometido gravemente
el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes. Esta
acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en los seis meses siguientes a
su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la República sin acuerdo
de la Cámara;
d) Desafuero parlamentarios y gobernadores.
Art. 61 y 124.final de la CPR y además lo señalado por 416 ss del CPP.
Art. 61: Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos
que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión.
Artículo 416: Solicitud de desafuero. Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que
procediere formular acusación por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero
a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58 de la Constitución Política, remitirá los
antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que ha
lugar a formación de causa. Igual declaración requerirá si, durante la investigación, el fiscal quisiere
solicitar al juez de garantía la prisión preventiva del aforado u otra medida cautelar en su contra. Si se
tratare de un delito de acción privada, el querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones
solicitando igual declaración, antes de que se admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía.
e) Querella de capítulo por oficiales del ministerio público
Art. 424 CPC: Objeto de la querella de capítulos. La querella de capítulos tiene por objeto hacer efectiva
la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del ministerio público por actos que
hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren una infracción penada por la ley.
51
f) Situación especial personas
Como ultima cosa existen procedimientos especiales que podrían significar una solicitud para una persona
distinta a lo usual en términos procesales penales. Eso lo podemos encontrar en el art. 50 del código
orgánico de tribunales.
Art. 50 COT: Un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, según el turno que ella fije, conocerá
en primera instancia de los siguientes asuntos:
2°) De las causas civiles en que sean parte o tengan interés el Presidente de la República, los ex
Presidentes de la República, los Ministros de Estado, Senadores, Diputados, miembros de los
Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la República, Comandantes en Jefe de las
Fuerzas Armadas, General Director de Carabineros de Chile, Director General de la Policía de
Investigaciones de Chile, los Delegados Presidenciales Regionales, Delegados Presidenciales
Provinciales, Gobernadores Regionales, los Agentes Diplomáticos chilenos, los Embajadores y los
Ministros Diplomáticos acreditados con el Gobierno de la República o en tránsito por su territorio,
los Arzobispos, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios Capitulares. La
circunstancia de ser accionista de sociedades anónimas las personas designadas en este número, no se
considerará como una causa suficiente para que un Ministro de la Corte de Apelaciones conozca en
primera instancia de los juicios en que aquéllas tengan parte, debiendo éstos sujetarse en su
conocimiento a las a las reglas generales.
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