Jurisprudentie
HR 13 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0494 (Inbeslaggenomen
heroïne)
Feiten
Het Hof heeft in hoger beroep verdachte veroordeeld voor het medeplegen van een
feit als bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden en
bevorderen door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, en voor
deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Verdachte is veroordeeld tot drie jaren en zes maanden gevangenisstraf, alsmede tot
een geldboete van éénhonderdduizend gulden. Verdachte heeft met zijn raadsman
beroep in cassatie ingesteld, maar dit wordt door toepassing van art. 101a RO niet
behandeld.
De Procureur Generaal bij het hof heeft tegelijkertijd beroep in cassatie ingesteld. In
zijn middel klaagt hij erover dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van een deel
van de tenlastelegging, waarbij het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft
verlaten en dus de verdachte van iets anders heeft vrijgesproken. <
De rechtsvraag
De vraag is wat de strekking is van art. 10a eerste lid Opiumwet.
Overweging
Het deel van de tenlastelegging gaat in op de in art. 10a, eerste lid, Opiumwet
opgenomen strafbaarstelling.
De Memorie van Toelichting met betrekking tot dit onderwerp en art. 10a eerste lid
Opiumwet geeft de strekking van het artikel weer.
Er is sprake van een uitbreiding van de strafbaarheid in die zin dat bepaalde
voorbereidingshandelingen die verband houden met de handel in verdovende
middelen (als bedoeld in lijst I bij die wet) of die deze handel beogen te bevorderen,
niet langer straffeloos zullen zijn.
De voorbereiding of bevordering van een misdrijf als bedoeld in het derde of vierde lid
van art. 10 van de Opiumwet is in art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet dus als
zelfstandig delict strafbaar gesteld. Voor de verwezenlijking van dat delict is niet
vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van
welk concreet misdrijf (als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10) deze dienen.
Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen wèl gericht zijn op een misdrijf
dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt
het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het
begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat
inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de
weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbare karakter. Dat geldt ook
als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt nadat
die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan, zoals hier de
inbeslagneming van de door het Hof bedoelde heroïne.
Uit voorgaande blijkt dat het hof in hoger beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting doordat zij de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.
Rechtsregel
Het trachten te bewegen in de zin van art. 10a lid 1 Opiumwet is een geheel
zelfstandig misdrijf is waarbij noch een der vereisten voor strafbare poging is gesteld
noch rekening wordt gehouden met de uitslag der handelingen.
HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3566 (Poging hennepteelt)
De feiten
Bij verdachten werd in de woning een ruimte aangetroffen die volledig was ingericht
(o.a. kweekbak, afzuiginstallatie, ventilator en/of meerdere assimilatielampen etc.)
voor de kweek van hennepplanten. Er is echter geen kweekmateriaal aangetroffen.
Rechtsvraag
Was sprake van een strafbare poging tot hennepteelt?
Overweging
Het hof overwoog dat geen sprake was van een begin van uitvoering van het telen,
bereiden, bewerken, verweken en aanwezig hebben van hennep omdat het aanwezig
hebben van een voor hennepteelt ingerichte ruimte niet op zichzelf een gedraging
vormt die naar haar uiterlijke verschijningsvorm is gericht op de voltooiing van de
tenlastegelegde misdrijven. Volgens de Hoge Raad was dit geen onjuiste
rechtsopvatting, nu het enkel aanwezig hebben van een ingerichte kweekruimte,
waarin verder geen andere activiteiten zijn aangevangen voor het kweken van de
hennep (bijvoorbeeld het ontbreken van kweekmateriaal), onvoldoende is voor een
strafbare poging en ook geen andere gedragingen zijn vastgesteld die gericht zijn op
de voltooiing van de tenlastegelegde misdrijven. Het cassatieberoep van de A-G wordt
dan ook verworpen.
Rechtsregel
Van een strafbare poging is pas sprake indien een (samenstel van) gedraging(en) naar
zijn(/hun) uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op
de voltooiing van het misdrijf.
HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:328 (Uitleg bestanddeel “bestemd
zijn tot”)
In een arrest van 13 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:328) oordeelde de Hoge Raad dat
voor een bewezenverklaring van “strafbare voorbereiding” (onder omstandigheden
een zelfstandig strafbaar feit) noodzakelijk is dat een verdachte wist dat de onder hem
aangetroffen goederen daadwerkelijk bestemd waren voor het plegen van strafbare
feiten.
Wist hij van die strafbare bestemming, kan hij veroordeeld worden voor strafbare
voorbereiding. Wist hij niet van een dergelijke bestemming, of ontbreekt bewijs voor
een dergelijke “strafbare bestemming”, moet vrijspraak volgen.
De feiten betreffen voorbereidingshandelingen voor hennepteelt, strafbaar gesteld in
de Opiumwet. Het arrest heeft evenwel bredere gevolgen: strafbare voorbereiding als
zelfstandig misdrijf bestaat ook buiten de wereld van opiumdelicten. In het financieel
economisch strafrecht, denk aan georganiseerde fraude zoals, bijvoorbeeld, BTW
carrousels of andere grootschalige vormen van oplichting is het niet ondenkbaar dat
er sprake is van deelnemers die strafbare feiten van bijvoorbeeld mededaders hebben
voorbereid.
Het is voor een veroordeling van strafbare voorbereiding op zichzelf niet nodig dat er
daadwerkelijk een hennepkwekerij aangetroffen wordt – of andere strafbare feiten
reeds zijn gepleegd. Voldoende kan zijn dat er sprake is van voorbereiding van
dergelijke feiten.
In de kelder van verdachte werden goederen aangetroffen die bruikbaar zijn voor het
(onder)houden van een hennepkwekerij – denk aan lampen, afzuigingsmateriaal en
aanzienlijke hoeveelheden met potaarde gevulde plantenbakken. Er was geen hennep.
Het standpunt van de verdediging was dat bij verdachte eerder een hennepkwekerij
was aangetroffen en dat deze goederen toen nooit opgeruimd zijn. Verdachte wist dat
ze er stonden, maar ze waren niet bedoeld voor een nieuwe hennepkwekerij.
In hoger beroep werd verdachte veroordeeld: hij wist immers dat de goederen
bestemd zijn voor een hennepkwekerij, want daarvoor zijn ze ook daadwerkelijk in het
verleden gebruikt. Of verdachte nu (ook) weer een hennepkwekerij in stand wilde
houden met de goederen, was voor het Hof niet relevant.
De Hoge Raad oordeelde anders. Voor veroordeling van strafbare voorbereiding van
ongeacht welk strafbaar feit is een “criminele intentie” vereist. Dit veronderstelt dat de
verdacht “wist” of “ernstige reden had te vermoeden” dat de goederen bestemd waren
voor het plegen van strafbare feiten.
De Hoge Raad benadrukt dat het niet ondenkbaar is dat het volledig inrichten van een
kweekruimte voor hennep strafbare voorbereiding kan opleveren, maar niet zonder
nader bewijs van de “misdadige intentie” van de verdachte. Het is dus onvoldoende
dat bepaalde goederen, of een bepaalde situatie naar hun/zijn uiterlijke
verschijningsvormen kennelijk wel bedoeld zullen zijn om zekere strafbare feiten te
plegen.
Hof Den Bosch
(Growshop)
3
augustus
2016,
ECLI:NL:GHSHE:2016:3475
Voorbeeldzaak
Rb Den Bosch 8 december 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BO6581
(Zelfstandig delict)
Voorbeeldzaak; rekening houden met omstandigheden gevaar van een drugslab,
handelen uit enkel winstbejag.
Rb Amsterdam 1 november 2019,
(Vrijspraak
growshopverbod; geen criminele intentie)
ECLI:NL:RBAMS:2019:8371
overtreding
Voor het tenlastegelegde (het aanwezig hebben en verkopen van voorwerpen die
geschikt zijn voor het beroepsmatig telen van hennep in de periode van 1 maart tot en
met 26 augustus 2015 in Amsterdam;) is vereist dat de gedragingen van verdachte
strekken tot voorbereiding of vergemakkelijking van beroepsmatige hennepteelt. Het
uiteindelijke doel ten behoeve waarvan de handeling wordt verricht (in dit geval: het
telen van hennep) is hierbij van belang. Moet hiervoor echt om grootschalig telen gaan.
HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8836 (MMA)
De verdachte werd in hoger beroep veroordeeld wegens medeplegen van opzettelijk
handelen in strijd met een in art. 3 onder B Opw gegeven verbod en diefstal door twee
of meer verenigde personen.
Het (eerste) middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ten
tijde van het binnentreden in de woning van de verdachte een redelijk vermoeden van
schuld bestond aan een bij de Opiumwet strafbaar gesteld feit. Het middel faalt. De
Hoge Raad stelt daarbij voorop dat verdenking van overtreden van de Opiumwet kan
worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie. De
beantwoording van de vraag of dergelijke informatie toereikend is voor binnentreden
is in belangrijke mate afhankelijk van aan de feitenrechter voorbehouden weging en
waardering van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad kan dat oordeel
slechts in beperkte mate toetsen. Daarna overweegt de Hoge Raad (2.4.2): ‘
Het Hof heeft vastgesteld dat de anonieme informatie in het onderhavige geval was
vervat in een melding van 24 maart 2006 in het kader van ‘Meld Misdaad Anoniem’ en
een soortgelijke melding die betrekkelijk kort daarvoor, in januari 2006, was gedaan.
Het Hof heeft geoordeeld dat deze meldingen voldoende aanwijzingen opleverden die
een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in de Opiumwet
rechtvaardigden. Door het gevoerde verweer op die grond te verwerpen heeft het Hof
niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is evenmin
onbegrijpelijk.
MMA-melding van een jaar terug levert geen redelijk vermoeden van schuld op
Twee meldingen zijn genoeg voor een redelijk vermoeden van schuld
HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2190 (CIE-info)
De Hoge Raad overweegt dat moet worden vooropgesteld dat een verdenking van
overtreding van de Wet wapens en munitie kan worden aangenomen op basis van
anoniem aan de politie verstrekte informatie. Die informatie was in het onderhavige
geval vervat in een melding van de Criminele Inlichtingen Eenheid van de Politie
Amsterdam - Amstelland. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat de in die melding
vervatte gegevens voldoende concreet en specifiek waren om het in art. 49 WWM
bedoelde vermoeden op te leveren op grond waarvan doorzoeking ter inbeslagneming
mag worden verricht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Wanneer anoniem verstrekte informatie voldoende concreet en specifiek is, kan zij
een doorzoeking dragen, ook al valt over de betrouwbaarheid van de informant geen
oordeel te geven. Dan maakt het ook niet uit of zij bij verificatie slechts gedeeltelijk
wordt bevestigd. Op zichzelf onvoldoende informatie kan door verificatie daarentegen
wel zo worden versterkt, dat zij alsnog de toepassing van dwangmiddelen
rechtvaardigt.
De verificatie zal dan in beginsel aanvullende gegevens moeten opleveren, bijv.
over de identiteit van de verdachte of zijn criminele antecedenten. Onvoldoende
concrete en specifieke informatie wordt door enkele bevestiging niet plotseling
voldoende concreet en specifiek. Bij gemeengevaarlijke delicten zal ingrijpen
ongetwijfeld sneller gerechtvaardigd zijn dan wanneer het gaat om drugs of
vermogensdelicten, maar dat is een kwestie van subsidiariteit. Op basis van
onvoldoende geachte informatie mag ook dan niet worden gehandeld.
HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3537 (Warmtemeting)
De HR stelt voorop dat het antwoord op de vraag of bepaalde feiten &
omstandigheden toereikend zijn voor de toepassing van art. 9.1 aanhef, onder b Ow
in belangrijke mate afhankelijk is van de aan de feitenrechter voorbehouden weging
en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van de feitenrechter
daaromtrent kan derhalve in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.
Het Hof heeft vastgesteld dat de verbalisant met behulp van een
warmtebeeldcamera kon waarnemen dat op de zolder van de woning van verdachte
“een extreme warmtebron aanwezig moest zijn” en dat het deze verbalisant
ambtshalve bekend was dat voor een succesvolle binnenkweek van hennepplanten
een tropisch klimaat nodig is. Het Hof heeft geoordeeld dat deze f&o voldoende
aanwijzingen opleverden die een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit
a.b.i de Ow rechtvaardigden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
HR 1 november
verkeerscontrole)
2016,
ECLI:NL:HR:2016:2454
(Dynamische
De politie zou in casu haar bevoegdheid tot verkeerscontrole hebben gebruikt voor
het opsporen van andere strafbare feiten (détournement de pouvoir). De verdachte
werd staande gehouden in het kader van een verkeerscontrole, waarbij een kilo wiet
werd gevonden.
Hof: politie heeft haar bevoegdheid tot verkeerscontrole verkeerd heeft
gebruikt.
HR: de verkeerscontrole voldeed aan de wettelijke eisen als het rijbewijs en
voertuigpapieren zijn gecontroleerd. Een verkeerscontrole die wordt ingezet op
opsporingshandelingen mogelijk te maken, maakt die controle niet onrechtmatig. Het
zou wel onrechtmatig zijn als de auto werd stopgezet als gevolg van etnisch profileren.
Op basis van bepaalde risicokenmerken worden bij een dynamische verkeerscontrole
specifieke auto’s gecontroleerd met betrekking tot personen van wie de politie
vermoedt crimineel actief te zijn.
EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 m.nt. Knigge (Saunders t. VK)
Saunders (EHRM): De directeur van Guinness (Saunders) werd verdacht. Er volgde
een financieel onderzoek van de Engelse toezichthouder. Saunders gaf antwoord,
maar vervolgens werd een strafzaak begonnen mbt economische delicten. In de
strafzaak werd alles door Saunders ontkend, maar de info die hij eerder gaf werd
gebruikt. EHRM: onderscheid tussen afhankelijk en onafhankelijk van wil. Gebruik van
wilsafhankelijk is overtreding artikel 6 EVRM is bijvoorbeeld je ergens toe te zetten
(een verklaring of overzicht maken). Wilsonafhankelijk van wil geen overtreding van
artikel 6 EVRM, betreft een bankafschrift wat je ergens hebt liggen.
EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 m.nt. Kn (Funke):
Funke werd verdacht van bankrekeningen in het buitenland en de Franse politie had
het huis doorzocht en daadwerkelijk bewijs gevonden. Ze vonden onder meer
afschriften en camera’s. Ze konden niets strafrechtelijks vinden. De essentie is dat
iemand aan wie een criminal charge is opgelegd het recht heeft te zwijgen en niet aan
zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken. De huiszoeking was strijdig met artikel 8
EVRM aangezien deze niet met voldoende waarborgen was omkleed.
EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226 m.nt. Schalken (Jalloh t. Duitsland)
In casu werd een braakmiddel toegediend aan een persoon aan wie een criminal
charge is gelegd. Het is weliswaar wilsonafhankelijk materiaal, maar de manier waarop
dit verkregen was, is zo buitensporig dat dit evengoed tot bewijsuitsluiting leidt
wegens strijd met het nemo-tenetur beginsel. De mate van dwang was van belang
EHRM 29 juni 2007, NJ 2008, 25 m.nt. Alkema / EHRC 2007, 104 m.nt.
Albers
(O’Halloran & Francis t. VK)
In deze zaak werd onder dwang inlichtingen gevorderd over een verkeersdelict.
Terugverwezen wordt naar Jalloh. Het zwijgrecht en het nemo-tenetur beginsel blijken
geen absolute rechten te zijn; van belang zijn drie criteria:
- De aard en mate van de toegepaste dwang
- Het bestaan van relevante waarborgen
- Het gebruik van het verkregen materiaal
HR 19 september 2006, NJ 2007, 39 m.nt. Reijntjes (BAWR-gegevens)
De feiten
Verdachte moest BAWR-gegevens (Bedrijfsafvalwater-rapportages), in het kader van
een verleende vergunning van de Wet Verontreiniging oppervlaktewateren, aan
Rijkswaterstaat overleggen. Dit is een vergunningsvoorschrift m.b.t. controle en
rapportage van de hoeveelheid zink en koper in het afvalwater.
Rechtsvraag
Was het verstrekken van de gegevens door verdachte in strijd met art. 29 SV en/of
art. 6 EVRM?
Overweging
De Hoge Raad overweegt dat het hof terecht heeft vastgesteld dat op het moment dat
verdachte de BAWR-gegevens heeft verzameld en verstrekt, nog geen sprake was
van een verdenking of ‘criminal charge’ ex. art. 6 EVRM jegens verdachte. Het feit dat
verdachte deze gegevens zelf heeft verzameld, doet hier niets aan af, omdat deze
gegevensverzameling in het kader van de naleving / het toezicht van de WVO is
(vergunningsvoorschriften). De belangen die deze wet beschermt, rechtvaardigen
deze vorm van toezicht, evenals de vaststelling en het gebruik van de verzamelde
gegevens, indien sprake is van een inbreuk op de WVO. Het gebruik van deze BAWRgegevens als bewijsmateriaal tegen verdacht is niet in strijd met art. 6 EVRM of het
recht om als verdachte niet aan de eigen veroordeling te hoeven meewerken, omdat
deze gegevens buiten het bereik van art. 29 Sv en art. 6 EVRM vallen (met verwijzing
naar het Saunders-arrest).
Rechtsregel
In het Nederlands recht is geen onvoorwaardelijk recht of beginsel terug te vinden dat
een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van
medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk belastend bewijsmateriaal.
Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte
niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring, waaronder ook het
verschaffen van schriftelijke inlichtingen wordt begrepen, omtrent zijn betrokkenheid
bij een strafbaar feit, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd.
Voorts ligt in art. 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake
is van een ‘criminal charge’, deze het recht heeft ‘to remain silent’ en ‘not to
incriminate oneself’. Het voorgaande geldt niet voor degene die, zonder dat ten
aanzien van hem sprake is van verdenking van enig strafbaar feit dan wel van een
criminal
charge,
op
grond
van
een
strafrechtelijk
gesanctioneerd
vergunningsvoorschrift verplicht is gegevens te verstrekken. Dat op grond van die
gegevens mogelijk een verdenking ter zake van enig strafbaar feit kan rijzen, doet
daaraan niet af.
!HR 21 oktober 2010, NJ 2011, 425 m.nt. Reijntjes (Schriftelijke
verklaringen)
OM-cassatie. Beklag ex art. 552a Sv gegrond verklaard omdat klaagster niet aan de
vordering tot uitlevering ter inbeslagneming van stukken ex art. 18 Wet op de
economische delicten jo. art. 17:1 en 17:2 Wet milieubeheer behoefde te voldoen
wegens strijd met het in art. 6 EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel. HR herhaalt het
uitgangspunt van HR NJ 1998/173. Het oordeel van de Rb dat klaagster niet aan de
vordering behoefde te voldoen nu de documenten door klaagster zijn vervaardigd en
het bestaan van die documenten van haar wil afhankelijk is, behelst een onjuiste
maatstaf. Beslissend voor de vraag of het nemo tenetur-beginsel is geschonden, is
immers of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte
verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn
recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op
deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij
de omstandigheid dat de verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, niet
beslissend is. De Rechtbank had derhalve kennis moeten nemen van de inhoud van
de documenten.
HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640 m.nt. A. Feenstra (PostChambaz)
(Chambaz vs Zwitserland): Chambaz kreeg opdracht van de Zwitserse fiscus om
informatie over zijn vermogenspositie te verschaffen. Hij deed dit niet en kreeg hier
boetes waartegen hij in beroep is gegaan. Op hetzelfde moment wordt een
strafrechtelijk onderzoek gestart voor belastingontduiking. Chambaz werd
gedwongen informatie te verschaffen in de beroepszaak die tegen hem gebruikt kan
worden in de strafzaak. Het verplichten om informatie te verschaffen die tegen hem
kan werken in de strafzaak werd strijdig bevonden met artikel 6 EVRM.
Post Chamaz: De belastingplichtige mag worden gedwongen al het materiaal te
verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. Of het materiaal
mag worden gebruikt voor een punitieve sanctie hangt af van de aard van het
materiaal: wilsafhankelijk materiaal mag alleen worden gebruikt voor de
belastingheffing en niet voor fiscale beboeting of strafvervolging van de
belastingplichtige. Aangesloten wordt bij de regel uit Saunders, er wordt geen
rekening gehouden met JB t. Zwitserland
HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NTFR 2013/1586 (Restrictie
gebruik wilsafhankelijk materiaal; H)
Artikel 47 AWR verplicht een belastingplichtige alle gegevens en inlichtingen te
verstrekken die van belang zijn voor de belastingheffing. Onder een civiele dwangsom
kan zowel wilsafhankelijk als wilsonafhankelijk materiaal worden vergaard, maar
wilsafhankelijk materiaal mag vervolgens niet in een strafvervolging, noch in een
fiscale beboeting worden gebruikt.
Zaak Gofken:
Zaak Gäfgen: had een jongen ontvoerd. Hij wilde daar losgeld voor vragen, maar heeft na de ontvoering vrij
snel het jongetje gedood. De politie had hem gevolg en hem aangehouden. Hij wilde niet zeggen waar het
jongetje was of of hij nog leefde. Men wist dat er tijdsdruk achter zat. Duitse politie zei als je het nu vertelt ga je
pijn voelen zoals je dat nog nooit gevoeld hebt. Die dreiging was genoeg om te breken. Gäfgen vond dat hij
gedwongen was te spreken en wendde zich tot het EHRM. Hier waren grote belangen. Dit is nooit toelaatbaar,
geen enkele uitzondering mogelijk. Slotsom artikel 3 absoluut recht mag je nooit schenden. Er was alleen nog
maar gedreigd met foltering maar het was wel een onmenselijke handeling. Hier was er geen sche nding van
artikel 6 EVRM.
John Murray
John Murray: in VK toch vaak consequenties aan het zwijgen van een verdachte. Niks zeggen kan negatieve
consequenties hebben. In Straatsburg zeiden ze dat het niet zo is dat het zwijgrecht absoluut is. Als de feitenr echter
bewijs moet waarderen kan daarbij zeker worden meegenomen dat iemand zich op zijn zwijgrecht beroept.
Strippenkaartzaak
man werd verdacht van gewelddadige overval. Op de strippenkaart vond je dat hij in de buurt van het station van
Hilversum geweest was. Hij beriep zich op zijn zwijgrecht. Dat heeft de rechter meegewogen. Als er een situatie is die
om een uitleg schreeuwt dan moet je die verklaring geven, doe je dat niet dan wordt die strippenkaart gegeven als
redengevend bewijs.
Afnemen Vingerafrukken
Vernielen autospiegel. Persoon kwam naar het bureau. Wilden vingerafdrukken hebben ter vergelijking en een
gelaatsfoto. Die persoon wilde dat niet. Hoge Raad zei dat het niet een gedraging is die strafbaar is gesteld bij artikel
447e Sr. Bevoegdheid omvat niet het recht om medewerking te bevelen of vordering te doen (legaliteitsbeginsel). Het
negeren van een dergelijk bevel of vordering is dus niet strafbaar want er was geen expliciete bevoegdheid.
Ontgrendeling smartphone
Mocht politie verdachte met geweld dwingen zijn telefoon te ontgrendelen? Man die werd verdacht van het ontvoeren
van zijn kinderen. Men wist op dat moment niet waar de kinderen waren. Hij werd gedwongen met zijn duim te telefoon
te ontgrendelen. Rechtbank: geen schending van artikel 3,6 of 8 EVRM of ambtsinstructie politie. Het gaat om ernstige
feiten en een spoedeisend belang. Enige dwang is geoorloofd en noodzakelijk hierdoor is er niet disproportioneel
gehandeld en daardoor geen vormverzuim. De Hoge Raad heeft zich hier nog niet over uitgelaten. Toegangscode geven
gaat te ver, duim mag wel. Gedwongen biomedische ontgrendeling in beginsel verenigbaar met artikel 6 EVRM. Geen
wilsafhankelijk materiaal en fishing expedition.
HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5969 (Mislukte uitlokking)
Rechtsvraag
Kan het pogen te bewegen om een misdrijf te begaan van een persoon die zich niet
wil laten bewegen, worden aangemerkt als een poging a.b.i. art. 46a Sr?
In art. 46a Sr gaat het om tot een ander gerichte gedragingen die niet ertoe leiden dat
het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren
gericht. Anders dan in het middel wordt aangevoerd, stond de door de verdediging
gestelde omstandigheid dat X. van meet af aan ongevoelig is geweest voor het plan
van verdachte niet in de weg aan de bewezenverklaring van de poging tot uitlokking.
HR 28 juni
verhuurder)
2011,
ECLI:NL:HR:2011:BQ1961
(Medeplichtigheid
In een loods worden door verbalisanten vier werkende hennepkwekerijen, met in totaal
1440 hennepplanten / -delen, aangetroffen. De eigenaar en verhuurder van de woning
komt ter plaatse en verklaard dat hij geen weet had van de hennepkwekerijen in de
loods. Hij geeft aan dat hij de loods verhuurde aan verdachte. Deze verhuurde de
woning vervolgens weer aan een ander, die de loods in gebruik nam.
Was de onderverhuurder medeplichtig aan de hennepkwekerij die zich in een door
hem verhuurde loods bevond (m.a.w. heeft hij opzettelijk gelegenheid verschaft)?
Het hof overwoog dat, aangezien verdachte tegenstrijdige verklaringen gaf (in eerste
instantie kende hij de woning niet, vervolgens wist hij niets van een huurcontract etc.)
en tevens tweemaal eerder met een hennepkwekerij (2003) in verband is gebracht, de
verklaring van verdachte ongeloofwaardig is (mede op basis van ander bewijs: o.a.
een huurcontract). De Hoge Raad overwoog echter dat het ‘opzettelijk’ gelegenheid
verschaffen niet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Hierdoor
is deze uitspraak niet met de eis der wet met redenen omkleed. Daarom wordt de
bestreden uitspraak vernietigd.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1593 (Medeplegen eigenaar growshop)
Wanneer is de samenwerking zo nauw en bewust geweest dat van medeplegen mag
worden gesproken?
Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling
van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom
dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit
thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.
In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral
in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking
met een ander of anderen. Accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de
vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht.
Aandachtspunten:
o
De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de
bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de
verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het
medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt
van de delictsomschrijving.
o
Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de
kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met
medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van
inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in
het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de
bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke
bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn
oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste
samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de
samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering
of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens
aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe
geëigend tijdstip.
o
De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het
begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit.
Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor
en/of tijdens en/of na het strafbare feit.
o
Er bestaat geen precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere
deelnemingsvormen. Dat neemt niet weg dat wanneer medeplegen wordt
tenlastegelegd, dit medeplegen moet worden beoordeeld aan de hand van de voor
medeplegen geldende maatstaven.
Het ontbreken van een precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere
deelnemingsvormen brengt mee dat het OM in voorkomende gevallen er goed aan
doet de rechter een keuzemogelijkheid te bieden door daarop toegesneden varianten
in de tenlastelegging op te nemen.
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 (Handvaten medeplegen)
De HR heeft besloten dat het hoofdcriterium voor medeplegen is: een voldoende
nauwe en bewuste samenwerking. Hierbij kijken we naar het volgende:
o
Nauwe en volledige samenwerking (objectieve kant): De bijdrage van de
verdachte aan de verwezenlijking van het strafbare feit moet voldoende substantieel
zijn om te kunnen spreken van nauwe samenwerking. Van gezamenlijke uitvoering kan
pas worden gesproken als er uitvoeringshandelingen zijn Deze handelingen moeten in
materiële en/of intellectuele zin van voldoende gewicht zijn dat om als medeplegen te
kunnen worden gekwalificeerd.
- HR Wormerveerse brandstichting inwisselbare rollen.
- HR Rijswijkse stoeptegelarrest het niet tijdig distantiëren van de gedragingen kan
leiden tot aanname van nauwe samenwerking, mits het distantiëren mogelijk was.
o
Bewuste samenwerking (subjectieve kant): Bewuste samenwerking is
aanwezig, wanneer medepleger instemmend en volgzaam is. Een expliciete
instemming met de samenwerking is dus niet vereist. Voor de aanname van bewuste
samenwerking is (in geval van doleuze misdrijven) ook dubbele opzet vereist, nl. opzet
op het misdrijf en opzet op de samenwerking.
o
Accessoriteitsbeginsel: Het gevolg van de samenwerking zal moeten zijn dat
het strafbare feit daadwerkelijk wordt gepleegd. Bij bijv. poging tot moord of strafbare
voorbereiding tot moord kan er voldaan zijn aan het accessoriteitsbeginsel, aangezien
het strafbare feit de poging en/of de voorbereiding betreft i.p.v. het gronddelict.
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315 (Medeplegen inbraak)
Aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen kan niet zonder meer de
conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen.
Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden
gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang. Voor het
medeplegen van diefstal geldt hetzelfde.
Bij die beoordeling kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke
verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. De omstandigheid dat de
verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden
ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op
het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen.
In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal
wel worden vastgesteld dat deze door "verenigde personen" is begaan, maar kan niet
direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte
zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid
bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van
een aannemelijk verklaring van de verdachte zoals hiervoor bedoeld, van belang is
voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden
bewezen.
HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:67 (Medeplichtigheid aan
deelneming)
Voor een bewezenverklaring van medeplegen van uitlokking tot de poging tot moord
op slachtoffer, kan eerst sprake zijn indien kan worden vastgesteld dat de verdachte
in een nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachte 3 en medeverdachte 4
deze uitlokking heeft begaan. Bij de beoordeling op dit punt is niet doorslaggevend
dat het uiteindelijk niet medeverdachte 3 is geweest die de poging tot moord heeft
begaan, omdat bij uitlokking de uitlokking van het feit centraal staat, en niet de
persoon van de uitgelokte.
HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp/Loze hasjpijp)
Feiten: In deze zaak gingen een aantal opsporingsambtenaren naar een woning waar
vermoedelijk hasj werd verkocht. De opsporingsambtenaren hadden informatie van
een getuige gekregen. Tijdens het zoeken ging een opsporingsambtenaar naar de
kelder en trof daar in een afvoerpijp een hoeveelheid hasj aan. Ambtshalve was wel
bekend dat een dergelijke pijp vaak gebruikt werd.
HR:
Voor een strafvermindering ex artikel 359a moet de verdachte daadwerkelijk
nadeel hebben ondervonden
o
Moet dit nadeel veroorzaakt zijn door het verzuim
o
Moet het nadeel geschikt zijn voor compensatie in de vorm van
strafvermindering
o
Moet strafvermindering gerechtvaardigd zijn in het licht van het geschonden
belang en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd zijn
Voor bewijsuitsluiting ex artikel 359a Sv is essentieel dat:
o
Het bewijs door het verzuim is verkregen
o
Dat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk voorschrift of
rechtsbeginsel in aanzienlijke mate (onherstelbaar vormverzuim; denk aan geen
cautie, geen machtiging bij binnentreden woning) is geschonden. Zie hierbij arrest
aanscherping toetsingskader
Voor niet-ontvankelijkheid van het OM is vereist:
o
Ernstige inbreuk op de procesorde
o
Doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van verdachte in een
eerlijk proces te kort zijn gedaan
o
HEEFT EIGENLIJK GEEN ENKELE KANS VAN SLAGEN! HINT VOOR
TENTAMEN…
Ondanks dat de opsporingsambtenaren niet bevoegd waren om te doorzoeken, werd
de verdachte hierdoor niet in zijn belangen geschaad; hetgeen verzorgd dat geen
consequenties aan het vormverzuim hoeven te worden verbonden (schutznorm). In
casu werd niet de woning van de verdachte zelf, maar van diens vriend doorzocht.
Afvoerpijp/ Loze hasjpijp- arrest:
Feiten: In deze zaak gingen een aantal opsporingsambtenaren naar een woning waar vermoedelijk
hasj werd verkocht. De opsporingsambtenaren hadden informatie van een getuige gekregen. Tijdens
het zoeken ging een opsporingsambtenaar naar de kelder en trof daar in een afvoerpijp een
hoeveelheid hasj aan. Ambtshalve was wel bekend dat een dergelijke pijp vaak gebruikt werd.
HR:
Voor een strafvermindering ex artikel 359a moet de verdachte daadwerkelijk nadeel
hebben ondervonden
o Moet dit nadeel veroorzaakt zijn door het verzuim
o Moet het nadeel geschikt zijn voor compensatie in de vorm van strafvermindering
o Moet strafvermindering gerechtvaardigd zijn in het licht van het geschonden belang
en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd zijn
Voor bewijsuitsluiting ex artikel 359a Sv is essentieel dat:
o Het bewijs door het verzuim is verkregen
o Dat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel
in aanzienlijke mate (onherstelbaar vormverzuim; denk aan geen cautie, geen
machtiging bij binnentreden woning) is geschonden. Zie hierbij arrest aanscherping
toetsingskader
-
Voor niet-ontvankelijkheid van het OM is vereist:
o Ernstige inbreuk op de procesorde
o Doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van verdachte in een eerlijk
proces te kort zijn gedaan
Ondanks dat de opsporingsambtenaren niet bevoegd waren om te doorzoeken, werd de verdachte
hierdoor niet in zijn belangen geschaad; hetgeen verzorgd dat geen consequenties aan het
vormverzuim hoeven te worden verbonden (schutznorm). In casu werd niet de woning van de
verdachte zelf, maar van diens vriend doorzocht.
Aanscherping toetsingskader- arrest:
-
-
Feiten: In deze zaak is bij verdachte diens woning binnengetreden. De machtiging tot
het binnentreden is echter gegeven door een niet-gecertificeerde hulp OvJ. Verdachte is van
mening dat hieruit niet-ontvankelijkheid uit moet volgen, OM is van mening dat geen
consequentie moet worden verbonden, aangezien de machtiging door een gecertificeerde
hulp OvJ ook zou zijn gegeven.
Hof: Sprake is van onherstelbaar vormverzuim en krachtens artikel 359s Sv moet hier
een gevolg aan worden gegeven.
Normaal gesproken is bij een marginale regelschending geen ruimte voor
bewijsuitsluiting. In dit arrest is door de HR echter bepaalt dat: bewijsuitsluiting aan de
orde kan zijn in geval van:
o Ten behoeve van een eerlijk proces; artikel 6 EVRM (ro. 2.4.6; meest ernstig).
o Ter voorkoming van schending van een ander rechtsstatelijke waarborg (bijvoorbeeld
artikel 8 EVRM; ro. 2.4.5).
o Sprake is van een structureel karakter van vormverzuim. De autoriteiten moeten
vanaf het moment dat het vormverzuim bekend was niet of nauwelijks maatregelen
hebben getroffen om het vormverzuim te herstellen (ro. 2.4.6; minst ernstig).
!HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4351 (Beoordelingskader
telefoontap)
Feiten
Het hof heeft verdachte veroordeeld, met vernietiging van het vonnis van de
rechtbank, wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3,
eerste lid onder B van de Opiumwet gegeven verbod en het deelnemen aan een
organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, tot drie maanden
gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een
taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen
hechtenis. Het geding in cassatie is ingesteld door het beroep van de verdachte. In
het middel wordt geklaagd over het oordeel van het hof waarin zij vindt dat het bewijs
dat voortvloeit uit afgeluisterde telefoongesprekken rechtmatig is verkregen. In de
eerste plaats stelt de verdediging dat het Hof ten onrechte althans ontoereikend
gemotiveerd heeft geoordeeld dat sprake was van een verdenking van een strafbaar
feit dat naar zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane
misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde maakt. Voorts bevat het middel de
klacht dat het Hof ten onrechte althans op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld
dat de inzet van het onderhavig opsporingsmiddel dringend werd gevorderd door het
onderzoek.
De rechtsvraag
Wanneer is een telefoontap en mede het daaruit voortvloeiende bewijs, rechtmatig en
wanneer is sprake, gezien de aard van het misdrijf of in samenhang met andere
gepleegde misdrijven die de verdachte pleegt,van een ernstige inbreuk op de
rechtsorde die het inzetten van een telefoontap rechtvaardigt?
Overweging
Het hof overweegt naar aanleiding van het verweer als volgt:
De juridische grondslag van de kwalificatie van de verdenking van verdachte is
ontstaan door het proces-verbaal opgemaakt door een opsporingsambtenaar. Dit
heet ook wel de startnota. De startnota bevat informatie waarop door de verbalisanten
het vermoeden is gegrond dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de
misdrijven van artikel 3 jo. artikel 11 van de Opiumwet en wordt door hen gesteld dat
die misdrijven gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte
begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.
Gegeven de inhoud van de evenvermelde startnota en de daaraan ontleende
verdenkingen valt niet in te zien dat de waarheid op een andere, minder ingrijpende
wijze kon worden gevonden. Voorts neemt het hof hierbij in aanmerking dat het ging
om de telefoonaansluiting van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die gezien de
startnota in deze zaak als verdachten konden worden aangemerkt en dat niet de
telefoonaansluitingen van derden zijn afgetapt.
Het hof komt daarmee tot het slotsom dat de verweren worden verworpen.
De Hoge Raad analyseert eerst de betreffende wetsartikelen en de bijbehorende
memorie van toelichting en komt daarna tot de volgende conclusie.
Het staat in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van
een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend
vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de
beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient
vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan
bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte
staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het
wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de
rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in
van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die
machtiging heeft kunnen komen.
Het middel klaagt in de kern over de beoordeling door het hof van de vraag of de
rechter-commissaris in dit geval in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen
dat een machtiging kon worden verstrekt omdat aan de wettelijke voorwaarden
daartoe is voldaan.
In zijn overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de rechter-commissaris
op grond van de inhoud van de vordering en van de daarbij overgelegde startnota in
redelijkheid tot het afgeven van de machtiging heeft kunnen komen. In dat verband
heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat de rechter-commissaris bij de
beantwoording van de vraag of sprake was van een misdrijf als bedoeld in art. 126m
(oud) Sv, meer in het bijzonder of dat misdrijf gezien zijn aard een ernstige inbreuk op
de rechtsorde oplevert, niet gebonden was aan de door de Officier van Justitie in de
vordering vermelde kwalificatie, maar dat het hem vrijstond te onderzoeken of de in
de startnota vervatte feiten en omstandigheden ook verdenking ter zake van andere
misdrijven kon rechtvaardigen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de rechtercommissaris bij de beantwoording van de vraag of van een ernstige inbreuk op de
rechtsorde sprake was in de zin van genoemde wetsbepaling, mede de uit de startnota
blijkende, concrete omstandigheden waaronder de desbetreffende misdrijven waren
gepleegd in aanmerking mocht nemen. Ten slotte heeft het Hof tot uitdrukking
gebracht dat de rechter-commissaris op grond van de inhoud van de startnota en van
de aard van de daaruit voortvloeiende verdenkingen in redelijkheid heeft kunnen
aannemen dat aan het subsidiariteitsvereiste was voldaan. 's Hofs oordelen geven
geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl zij ook zonder nadere motivering
niet onbegrijpelijk zijn.
Het middel faalt.
Rechtsregel
De rechter-commissaris kan op grond van de inhoud van de vordering van de officier
van justitie en van de daarbij overgelegde startnota, zoals het proces-verbaal waaruit
de verdenking van het misdrijf blijkt en of het misdrijf gezien zijn aard een ernstige
inbreuk op de rechtsorde oplevert, eventueel in samenhang met andere door de
verdachte gepleegde misdrijven, in redelijkheid tot het afgeven van de machtiging tot
inzet van telefoontap komen.
!HR 30 maart
opzetheling)
2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2828 (Telefoontap bij
Feiten
Verdachte werd ten laste gelegd dat hij in de periode van 14 oktober 2005 tot en met 11
november 2005 te Zeewolde en Zevenhuizen, tezamen en in vereniging met anderen,
printercartridges en kunststof pallets voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen,
terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van die
goederen wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Het hof heeft het
tenlastegelegde bewezenverklaard. De verdachte heeft cassatieberoep ingesteld en stelt
als middel dat het Hof een verweer strekkende tot strafvermindering naar aanleiding van
het onrechtmatig tappen van de telefoon van de verdachte, ten onrechte, althans
onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen. De raadsman van verdachte betoogt dat het
gebruik van de bevoegdheid ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering
onrechtmatig is geweest, nu er geen sprake is geweest van een misdrijf dat gezien zijn
aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Derhalve is er sprake van een
vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dat niet kan
worden hersteld en derhalve dient te leiden tot een verlaging van de hoogte van de
eventueel op te leggen straf, aldus de raadsman. Het hof overweegt dat aan de
voorwaarde dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert in dezen is
voldaan. Het hof heeft in dit verband acht geslagen op de omstandigheid dat het hier
betrof de opzetheling van een uitzonderlijk grote hoeveelheid (200.000) gestolen
gebruiksgoederen, te weten inktcartridges met een volgens de getuige [getuige 1] reële
waarde van circa € 200.000. Diefstal op een dergelijke schaal van dergelijke goederen,
waarvan moet worden aangenomen dat deze in hun totaliteit een (aanmerkelijk) hogere
verkoopwaarde hebben dan voormeld bedrag, berokkent ernstige economische schade
aan het benadeelde bedrijf dan wel het verzekeringsbedrijf dat gehouden is die schade te
vergoeden.
De rechtsvraag
Heeft het hof in deze het verweer strekkende tot strafvermindering naar aanleiding van
het onrechtmatig tappen van de telefoon van verdachte, ten onrechte, althans
onvoldoende gemotiveerd, verworpen?
Overweging
Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen
van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv
houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechtercommissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat
daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van
een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend
vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de
beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient
vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan
bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte
staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het
wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de
rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in
van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die
machtiging heeft kunnen komen (vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351, NJ 2006, 625
en HR 21 november 2006, LJN AY9673, NJ 2007, 233). Het oordeel van het hof dat
de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft
kunnen komen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is
evenmin onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat - naar het hof heeft vastgesteld het in dit geval vermoedelijk ging om opzetheling van 200.000 gestolen inktcartridges.
Het middel is derhalve in zoverre tevergeefs voorgesteld.
Rechtsregel
De zittingsrechter mag enkel beoordelen of de rechter-commissaris bij het verlenen
van de betreffende machtiging in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging
heeft kunnen komen. Indien het hof in deze oordeelt dat de rechter-commissaris in
redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen, geeft dit geen
blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Observatie voetbalkooien-arrest:
Verdenking was van een jongen die opzettelijk cocaïne verkocht. Bij het inzetten van een
camera voor observatie bij een openbaar object, zoals een voetbalkooi, die niet zodanig met
de persoon van de verdachte was verbonden dat de gedane waarnemingen tot resultaat
konden hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van verdachtes
leven werden verkregen, is geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Een camera op
een openbare plek is geen stelselmatige observatie. In casu was geen bevel gegeven tot
stelselmatige observatie.
!HR 26 oktober
voetbalkooi)
2010,
ECLI:NL:HR:2010:BN0004
(Observatie
's Hofs oordeel dat de met behulp van een statische camera uitgevoerde observaties
van een openbaar object (een zogenoemde voetbalkooi op een plein nabij de woning
van de moeder van de verdachte, die daar vaak verkeerde), niet op zo’n manier met
de persoon van de verdachte was verbonden dat de gedane waarnemingen tot
resultaat konden hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten
van verdachtes leven werden verkregen, geeft in het licht van hetgeen de verdediging
in het bijzonder omtrent de duur en de frequentie van de observaties heeft
aangevoerd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
!HR 19 februari
toetsingskader)
2013,
ECLI:NL:HR:2013:BY5321
(Aanscherping
Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a lid 1 Sv kan uitsluitend aan de orde komen
indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in
aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk)
voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart
2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk
zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van
art. 6 EVRM, zoals bij schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor
(vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349). Voorts kan ook als het recht van de
verdachte op een eerlijk proces niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar een ander
belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is
geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel
om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot
gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot
handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Toepassing van
bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van
de — zeer uitzonderlijke — situatie dat het desbetreffende vormverzuim, naar uit
objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter
vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben
getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.
Het oordeel van het hof dat het betreden van de woning van de verdachte met een
door een onbevoegde hoofdinspecteur verstrekte machtiging tot bewijsuitsluiting
leidt, is ontoereikend gemotiveerd gezien de ernst van het vormverzuim.
!HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2050 (Peilbaken)
Kortstondig (vijf dagen) observeren van de auto van verdachte met behulp van
peilbaken onder auto is geen stelselmatige observatie als bedoeld in art. 126g Sv.
Het hof kon, gelet op de in hoger beroep vastgestelde feiten, oordelen dat geen sprake
is geweest van stelselmatige observatie als bedoeld in art. 126g Sv en dat de
toegepaste opsporingsmethode — de plaatsing van het peilbaken onder de auto en
het met behulp daarvan kortstondig observeren van de verdachte — niet geschikt is
geweest om een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het leven
van de verdachte te verkrijgen, dat het slechts om een beperkte inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer van de verdachte ging en dat daarom het met toestemming
van de officier van justitie plaatsen van het peilbaken toegestaan was op grond van
art. 3 Politiewet 2012.
2.5.
Observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging als bedoeld in art. 126g
Sv is gegeven, kunnen jegens de geobserveerde onrechtmatig zijn indien zij in verband
met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede
het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet
beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de
betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende
inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de
algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 3
Politiewet 2012 en art. 141 Sv, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het
bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en
kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit
redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. (Vgl. HR
21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5254 en HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:
2012:BW9338.)
2.6.2.
Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk;
het is ook toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in het licht van wat onder 2.5 is
vooropgesteld mede in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat het
niet gelogde peilbaken met toestemming van de Officier van Justitie kortstondig,
gedurende vijf dagen, in gebruik is geweest, dat niet de verdachte, die veelvuldig in
de politiesystemen is geregistreerd als verdachte en is aangemerkt als geprioriteerde
woninginbreker, in persoon, maar zijn auto werd gevolgd en dat de auto door het
gebruik van een 'geofence' alleen is gevolgd bij reisbewegingen buiten de woonplaats
van de verdachte en in omliggende gebieden die pasten binnen de modus operandi,
waarbij geen van de plaatsen waar de auto is gevolgd of de verdachte is gezien een
voor de verdachte intieme, persoonlijke plek betrof.
HR 8 juni 1999, NJ 1999, 579 (Toepassing Slavenburg-criteria)
In hoger beroep bij het hof is een VOF veroordeeld voor het feit dat ze zonder
benodigde vergunning twee buitenlandse werknemers in dienst hadden en feitelijk de
leiding hadden. De dochter werd wel vervolgd en de vader niet. De dochter werd wel
vervolgd omdat zij beloofd had noodzakelijke stukken te overhandigen; wat ze
vervolgens niet gedaan had. De advocaat van verdachte tekende cassatie aan.
Volgens haar was geen sprake van feitelijk leidinggeven, aangezien de verdachte geen
weet had van het feit dat de benodigde vergunning ontbrak.
Volgens de HR is sprake van feitelijk leidinggeven indien een verdachte:
o
Heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming van de
bewezenverklaarde gedragingen (machtscriterium)
o
Willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een strafbare
gedraging zich voordoet.
o
Opzettelijk de gedraging heeft bevorderd (voorwaardelijk opzet).
In casu zijn geen maatregelen genomen, heeft Haas de illegale situatie laten
voortbestaan en daarmee de aanmerkelijke kans aanvaard dan een strafbare
gedraging zich voordoet. Hans weet dat er illegaal mensen verblijven in de bungalows.
Hans heeft bovendien de gedraging bevorderd en kan dus strafbaar gesteld worden.
Ook de Konijnenberg zelf kan strafbaar gesteld worden; óf allebei tezamen (artikel 51
lid 2 sub 3 Sr).
Als Haas écht geen weet had van de stafbare gedraging, kan evengoed aangenomen
worden dat de rechtspersoon geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat
illegaal mensen in de bungalows verblijven. Voor het aanvaardingscriterium kan het
van belang zijn of Haas wel/ geen weet had.
Zie ook: Medeplegen met rechtspersoon arrest: dat de verboden gedraging van de
verdachte aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, neemt niet weg dat de
verdachte het strafbare feit niet samen met de rechtspersoon heeft gepleegd. Een
verdachte kan dus een misdrijf tezamen en in vereniging met de rechtspersoon
hebben gepleegd.
HR 23 februari 1954, NJ 1954/378 (ijzerdraad)
IJzerdraad-arrest: functioneel daderschap. Met name van toepassing bij
eenmanszaken. Van functioneel daderschap is sprake als voldaan is aan het
beschikkings en aanvaardingscriterium. Deze criteria zijn vrij lastig. Het OM legt
daarom vaak ook medeplegen ten laste.
o
Beschikken: had hij de mogelijkheid om de illegale gedraging te voorkomen.
Het gaat om de feitelijke hiërarchische positie. Dit wordt objectief vastgesteld
o
Aanvaarden: of bewust geaccepteerd of wel weet heeft, maar niets erover zegt.
Het moet hierbij gaan om de concreet ten laste gelegde feiten; of gedragen die in de
lijn der verwachting liggen.
IJzerdraad-criteria worden niet altijd gebruikt. Een rechtspersoon is een entiteit
en kan moeilijk over bepaald worden of deze kan beschikken dan wel aanvaarden.
IJzerdraad-criteria werkt met name bij kleine bedrijven met een duidelijke
gezagsstructuur. IJzerdraad is dus ook meer voor natuurlijke personen. Daarom
blijven rechters en OvJ’s graag van die criteria weg. IJzerdraad-criteria worden in de
praktijk alleen gebruikt als de andere drie criteria uit drijfmest falen.
HR 21 oktober 2003, NJ 2006/328 (Drijfmest)
Drijfmest-arrest: Hierbij is de zorgplicht toegevoegd. Op de leider ligt de plicht om
zorg te dragen dat bepaalde strafbare gedragingen uitblijven. Als je beschikt en kan
beschikken over een situatie, heb je nagenoeg altijd aan het aanvaardingscriterium
voldaan. Als de zorgplicht geschonden is, dan is dat voldoende voor een strafbare
gedraging en doet beschikken er niet meer zo toe.
Redelijke toerekening (ernst van het delict en aard van de gedraging.
De strafbare gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de
rechtspersoon:
o
Het gaat om een handelen of nalaten van een persoon in dienstbetrekking of
ten behoeve van de rechtspersoon. In casu is Haas werkzaam voor de Konijnenberg.
Hij verhuurt de huizen ten behoeve van de Konijnenberg.
o
De gedraging past in de normale bedrijfsuitvoering van de rechtspersoon. Ja,
ze verhuren normaal gewoon bungalows.
o
De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest. Voldaan, de Konijnenberg
maakt extra winst.
o
De rechtspersoon kon over de gedraging beschikken en heeft de gedraging
bewust aanvaard. (Niet nodig, maar wel te doen). Afhankelijk van hoe groot de
rechtspersoon is. Als Haas de bestuurder is, kan hij als vertegenwoordiger van de
rechtspersoon invloed uit oefenen op de gedraging. Ook zou hij dan door de keuze
hebben aanvaard door het zelf te doen).
o
(Geen uitputtende, geen cumulatieve lijst. Bij slechts 1 criterium kan al sprake
zijn van strafbaarheid voor de rechtspersoon).
Bij drijfmest wordt niets gezegd over opzet of schuld.
HR 29 maart
touwtjesmethode)
2005,
ECLI:NL:HR:2005:AR7619
(Vissen
met
Voor het medeplegen van een rechtspersoon is het vissen met touwtjes-arrest van
toepassing: in casu is een rechtspersoon in vereniging met anderen wezen vissen in
de Noordzee. Bij het vissen werd gebruik gemaakt van een sleepnet waarbij touwtjes
gebruikt werden om de openingen in het net te verkleinen. Dit zou strafbaar gesteld
zijn. Het hof oordeelde dat de strafbare gedragingen in redelijkheid aan de
rechtspersoon kon worden toegerekend. Aangesloten werd bij de Drijfmest criteria
(sfeer van de rechtspersoon). Door de strafbare gedraging zou meer vis gevangen
kunnen worden. Volgens de HR kon de rechtspersoon in redelijkheid als medepleger
van een strafbaar delict worden aangemerkt.
HR 18 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7261 (Vervolging)
onclusie AG (o.m.): (i) Ogv art. 51 Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door
een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld tegen en kunnen de in de wet
voorziene straffen en maatregelen worden opgelegd aan die rechtspersoon, aan
degene die tot dat feit opdracht heeft gegeven of aan de verboden gedraging feitelijke
leiding heeft gegeven. Het OM staat het daarbij in beginsel vrij te beslissen of de
rechtspersoon en/of de leidinggevende en/of de natuurlijke persoon op grond van het
eigen daderschap wordt vervolgd. Voorts heeft de HR in HR NJ 1987, 362 overwogen
dat wanneer aan een natuurlijk persoon het plegen van het feit is ten laste gelegd de
rechter de verdachte persoonlijk te dier zake kan veroordelen indien het nodige bewijs
daarvoor voorhanden is. Dat ook vervolging van hem en/of van de rechtspersoon ogv
art. 51 Sr mogelijk zou zijn geweest staat daaraan niet in de weg. Ook vormt de
omstandigheid dat de baten van het misdrijf ten goede zijn gekomen aan de
rechtspersoon geen beletsel tot veroordeling van de verdachte wegens het plegen van
het feit. Het Hof heeft het verweer dat verdachte ten onrechte als pleger en/of
medepleger is gedagvaard op goede gronden verworpen. (ii) De verwerping van het
beroep op rechtsdwaling tav feit 2 is onjuist, noch onbegrijpelijk. HR: 81RO
HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5140 (Medeplegen met
rechtspersoon)
HR fluit het hof terug. Een man stak zijn bedrijfspand in brand met het oog om
verzekeringsfraude te kunnen plegen. Besloten werd dat de man medepleger was met
de rechtspersoon. Hij was bestuurder, dus kunnen zijn gedragingen aan de B.V.
worden toegerekend. Voor het Hof werd medeplegen aangenomen (dit is een
strafverzwarende omstandigheid). De HR oordeelde alleen dat de gedragingen als
bestuurder (een vertegenwoordiger) niet zomaar ook aan de rechtspersoon kan
worden toegerekend. Dit is dus niet voldoende voor medeplegen. Aansprakelijkheid
van de rechtspersoon werd aangenomen, maar het was in casu slechts 1 persoon
steeds wie het uitvoerde; dus niet medeplegen wat een deelnemingsvorm is en meer
dan 1 “personen”vereist
HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 (Beslissingskader feitelijk
leiddinggeven)
Door een rechtspersoon werd een onjuiste belasting betaald gedaan. Verdachte in de
zaak was bestuurder van de rechtspersoon. (ro. 3.5.1). De enkele omstandigheid dat
sprake is van een bestuurder is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van
feitelijk leidinggeven. In dit arrest werd niettemin feitelijk leiderschap aangenomen. De
verdachte heeft een vriend uit Brabant naar voren geschoven. Die vriend wilde met
diens BV worden ingehuurd en niet in loondienst (om minder belasting te betalen). De
verdachte heeft opzettelijk bijgedragen aan de constructie om zijn vriend in die
toestand in dienst te nemen. 4 factoren uit het overzichtsarrest beslissingskader
feitelijk leidinggeven van belang! Die zijn in het boek nader uitgewerkt.
o
Beschikkingsmacht of zeggenschap
o
Actieve en effectieve betrokkenheid bij de verboden gedraging, (kan blijken uit
het beleid)
o
Passieve betrokkenheid; zorgplicht
o
Dubbel opzet.
Beslissingskader feitelijk leidinggeven: Door een rechtspersoon werd een onjuiste belasting
betaald gedaan. Verdachte in de zaak was bestuurder van de rechtspersoon. (ro. 3.5.1). De enkele
omstandigheid dat sprake is van een bestuurder is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is
van feitelijk leidinggeven. In dit arrest werd niettemin feitelijk leiderschap aangenomen. De
verdachte heeft een vriend uit Brabant naar voren geschoven. Die vriend wilde met diens BV
worden ingehuurd en niet in loondienst (om minder belasting te betalen). De verdachte heeft
opzettelijk bijgedragen aan de constructie om zijn vriend in die toestand in dienst te nemen. 4
factoren uit het overzichtsarrest beslissingskader feitelijk leidinggeven van belang! Die
zijn in het boek nader uitgewerkt.
o Beschikkingsmacht of zeggenschap
o Actieve en effectieve betrokkenheid bij de verboden gedraging, (kan blijken
uit het beleid)
o Passieve betrokkenheid; zorgplicht De twee gemarkeerde aspecten zijn
‘subs’. Een van de twee volstaat. Dus in concreto drie criteria toetsen
o Dubbel opzet.
Volkel-arrest: Publiekrechtelijke organen kunnen onder het strafrecht aangesproken worden. Het heeft
vooral een symbolische status. De centrale overheid is de staat zelf. Deze geniet algehele immuniteit
inclusief immuniteit van de feitelijke leidinggevers
HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:236 (Bevestiging Pikmeer II)
Gemeente Stichtse Vecht. Over een bepaalde weg is gereden en een ongeluk is
veroorzaak. Door het slachtoffer is geklaagd over het slechts wegdek op de
betreffende weg bij de gemeente. De gemeente is nalatig geweest om maatregelen te
nemen. Ook zijn geen verkeersborden geplaatst. Het onderhoud van wegen is geen
sprake van een exclusieve bestuurstaak; aangezien private partijen dit ook kunnen. In
zo’n geval wordt strafrechtelijke immuniteit niet aangenomen als een ongeluk
daardoor ontstaat. Het plaatsen van verkeersborden is wel een exclusieve
bestuurstaak. In casu is het een gemeente; een decentrale overheid; dit is een
hoofdstuk 7 Gw orgaan. Strafrechtelijke immuniteit wordt alleen aangenomen bij een
exclusieve bestuurstaak. Dat is het naleven van vergunningen, dus heeft de gemeente
immuniteit en wordt zij niet strafrechtelijk vervolgd.
EHRM 27 november 2008, NJ 2009, 214 (Salduz t. Turkije)
De feiten
De 17-jarige Yusuf Salduz werd door de Turkse politie gearresteerd op verdenking van
deelname aan een ‘onwettige’ demonstratie ter ondersteuning van de PKK en het
ophangen van een spandoek. Tijdens het politieverhoor heeft hij een bekentenis
afgelegd, die hij later. Hij stelde dat hij tijdens het politieverhoor onder druk was gezet
en werd geslagen. Pas na de voorgeleiding bij de aanklager en de onderzoeksrechter
kreeg Salduz voor het eerst een advocaat te spreken. Zijn veroordeling tot 2,5 jaar
gevangenisstraf was onder meer gebaseerd op de verklaringen die tijdens het
politieverhoor waren afgelegd.
Rechtsvraag
Is verdachte’s recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) geschonden nu hij tijdens het
eerste politieverhoor verstoken is van bijstand door een raadsman?
Overweging
Art. 6 EVRM werkt ook vooraf aan het proces bij een rechter (‘pre-trial proceedings’)
in zoverre dat de eerlijkheid van het proces kan worden geschaad in de voorfase. Het
Hof stelt dat hoewel art. 6 EVRM geen absoluut recht is, is het recht op bijstand door
een raadsman wel een van de fundamentele kenmerken van het recht op een eerlijk
proces. Hoe dit recht (art. 6 lid 3 onder C) in werking wordt gebracht is overgelaten
aan de verdragsstaten (niet geregeld in EVRM). Het Hof heeft hier als enige een
beoordelingstaak, dat wil zeggen dat zij beoordeelt of de manier zoals staten art. 6 lid
3 onder C EVRM garanderen in overeenstemming is met art. 6 EVRM (eerlijk proces).
De doelstelling van het Verdrag is dat de gegarandeerde rechten praktisch en effectief
kunnen worden uitgeoefend (ze mogen niet puur theoretisch of illusionair zijn). Hieruit
volgt dat art. 6 EVRM eist dat vanaf het moment dat er sprake is van ‘police
interrogation’ (ondervraging/verhoor) de verdachte recht heeft op bijstand door een
raadsman. Daarbij zij speciaal gewezen op het vooronderzoek in het proces. Volgens
het Hof is dit een belangrijk moment in het proces. Tijdens het vooronderzoek verkeert
de verdachte in een bijzonder kwetsbare positie (deze kwetsbaarheid wordt versterkt
door complexe wettelijke regels omtrent vervolging en bewijs). Deze kwetsbaarheid
kan alleen worden opgeheven door toevoeging van een raadsman (zijn taak is o.a.
ervoor zorg te dragen dat de verdachte zichzelf niet incrimineert). Echter, dit recht
(‘assistance/acces to a lawyer’) kan ook beperkt worden in uitzonderlijke gevallen door
een gerechtvaardigd doel. Hier gelden echter strenge eisen. De beperking moet
duidelijk zijn omschreven en deze beperking moet beperkt zijn in tijd. Met name zijn
deze eisen van belang bij ‘serious charges’. Het recht op een eerlijk proces moet (bij
een mogelijke zware straf) in de hoogste mate zijn verzekerd door de democratische
samenleving.
Rechtsregel
Om art. 6 EVRM (eerlijk proces) praktisch en effectief te laten zijn:
1.
geldt als hoofdregel dat de toegang tot een raadsman moet worden mogelijk
gemaakt vanaf het moment dat een aanvang wordt gemaakt met de ondervraging van
een verdachte door de politie;
2.
afwijking van de hoofdregel is alleen mogelijk in exceptionele gevallen, op
basis van dwingende redenen;
3.
beperking van het recht op toegang tot een raadsman mag niet onnodig
afbreuk doen aan de verdedigingsrechten. Die rechten zijn in principe onherstelbaar
aangetast indien belastende verklaringen worden gebezigd voor het bewijs, terwijl de
verklaringen zijn afgelegd terwijl geen toegang tot een raadsman bestond.
EHRM 13 september 2016, EHRC 2017, 3 m.nt. Ölcer (Ibrahim e.a. t. VK)
Er wordt een ‘tweestappentoets’ geïntroduceerd die volgens het EHRM voortvloeit uit
de kernoverweging van Salduz/Turkije. Als eerste stap dient te worden onderzocht of
dwingende redenen bestaan voor de beperking op het recht op bijstand van een
raadsman. Een beperking van het recht op toegang tot rechtsbijstand is alleen
toegestaan in uitzonderlijke omstandigheden. Daarnaast dient de beperking van
tijdelijke aard te zijn en moet de beperking op een individuele beoordeling van de
bijzondere omstandigheden van het geval zijn gebaseerd. Bij het beoordelen van de
door de autoriteiten gestelde dwingende redenen, is van belang dat de beslissing tot
de beperking van het recht zijn basis vindt in het nationale recht. Tevens dient de
reikwijdte en inhoud van de beperking voldoende omschreven te zijn in het nationale
recht ter begeleiding van de nationale autoriteiten die de beslissing tot beperking
nemen. Indien de autoriteiten overtuigend hebben aangetoond dat een dringende
noodzaak bestaat om ernstige nadelige gevolgen voor het leven, de vrijheid of de
fysieke integriteit te voorkomen, kan dit resulteren in dwingende redenen om het recht
op bijstand van een raadsman te beperken.
Als tweede stap moet worden geëvalueerd of de procedure in zijn geheel eerlijk
is verlopen. Het ontbreken van dwingende redenen vormt daarmee op zichzelf geen
grond om een schending van artikel 6 EVRM aan te nemen. Dit wil niet zeggen dat de
uitkomst van de eerste stap niet van belang is bij de beoordeling of sprake is van een
eerlijk proces. In het geval geen dwingende redenen voor beperking van toegang tot
een raadsman bestaan, controleert het EHRM de toepassing van de beperking zeer
strikt. Bij het beoordelen van de eerlijkheid van de gehele strafprocedure weegt het
niet (kunnen) aantonen van dwingende redenen voor de beperking door de nationale
autoriteiten mee in hun nadeel. Indien wel sprake is van dwingende redenen, dient
holistisch te worden getoetst of het strafproces eerlijk is verlopen, zoals bedoeld in
artikel 6 lid 1 EVRM. Al met al is het dus vooral de taak van de nationale autoriteiten
om overtuigend aan te tonen dat in een specifiek geval sprake is van exceptionele
omstandigheden, waardoor de beperking niet leidt tot een onherstelbare schending
van het recht op een eerlijk proces. Het EHRM somt tien niet-uitputtende
aanknopingspunten op die kunnen worden meegenomen in de weging van de tweede
stap. Belangrijke aanknopingspunten zijn onder meer de kwetsbaarheid van de
verdachte door zijn leeftijd en/of mentale capaciteit en de mogelijkheid om gedurende
de strafzaak het bewijs te betwisten.
10 aanknopingspunten moeten er nog bij:
1.
publiek belang
2.
kwetsbaarheid
3.
wettelijk stelsel
4.
twisting bewijs
5.
kwaliteit bewijs
EHRM 8 november 2018, NJ 2019, 15 m.nt. Vellinga (Beuze t. België)
Klager is wegens verdenking van moord op zijn ex-vriendin in 2007 verhoord door de
Belgische politie en — later — door de onderzoeksrechter. Bij deze verhoren was geen
raadsman aanwezig. Voorafgaand aan de verhoren was hij niet gewezen op het recht
een raadsman te consulteren. Na het bevel tot voortzetting van de voorlopige
hechtenis, is hem toegestaan een raadsman te raadplegen. De Belgische rechter
veroordeelde hem tot een levenslange gevangenisstraf, op basis van o.a. de
verklaringen die hij heeft afgelegd toen hij nog geen bijstand had van een raadsman.
Grote Kamer EHRM: De enkele schending van het recht op rechtsbijstand leidt niet
per definitie tot een schending van het recht op een ‘fair trial’ in de zin van artikel 6
EVRM. Beoordeeld moet worden of de procedure als geheel eerlijk is geweest, waarbij
het recht op rechtsbijstand als een essentieel element moet worden beschouwd.
Waren er dwingende redenen voor beperkingen van het recht op rechtsbijstand en
welke gevolgen hadden deze? Ook een aantal andere factoren is van belang bij de
beoordeling of proces als geheel eerlijk is, zoals bijvoorbeeld of sprake is van een
bijzondere kwetsbaarheid vanwege leeftijd of psychische capaciteit, de kwaliteit van
het bewijs en de mogelijkheid om het bewijs aan te vechten. Volgt: schending artikel
6 EVRM.
HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Schalken (Dev Sol)
In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang
kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin.
Het zogenaamde relevantiecriterium. De fotoboeken van de politie kunnen niet als
processtukken worden aangemerkt. Bij verweer mag kennisneming, indien voor
beoordeling verweer van belang, aan verdediging niet worden onthouden. Beperking
van de kennisneming door de verdachte is mogelijk.
HR 22 december 2015, NJ 2016, 52 m.nt. Klip (Aanscherping Salduzregels)
Nieuwe Salduz-jurisprudentie m.i.v. 1 maart 2016. De HR beantwoordt de vraag of de
verdachte aanspraak kan doen gelden op het recht op rechtsbijstand tijdens het
politieverhoor bevestigend en gaat ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016
toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het
recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie,
behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De
verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig
afstand doen van dat recht. Hij moet vóór de aanvang van het verhoor worden
gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Dat recht heeft niet alleen betrekking op het
eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren. Indien een aangehouden
verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te
laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als
bedoeld in art. 359a Sv. Het rechtsgevolg hiervan behoeft niet noodzakelijkerwijs te
bestaan uit bewijsuitsluiting. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan
strafvermindering wordt toegepast dan wel worden volstaan met de enkele
vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
HIV-1 arrest: in deze zaak had iemand onbeschermd seksueel contact met zijn partner
terwijl hij wist dat hij besmet was met HIV. Zijn partner was dit niet en was zich hier ook
niet bewust van. Poging tot zware mishandeling werd tenlaste gelegd. Met aids is
tegenwoordig prima te leven. De kans op besmetting was 1/200 bij anaalcontact. Dit bleek
uit medische bevindingen. Volgens de Hoge Raad is dit geen aanmerkelijke kans. Bij
vaginaal contact zou de kans 1/500 zijn.
Groninger HIV-zaak:
§ Onbeschermde seks op seksfeestjes. Slachtoffers gedrogeerd en ingespoten met HIV-besmet
bloed van 3 mannen. Waren de slachtoffers besmet geraakt door de onbeschermde seks of
door de injectie?
§ In Nederland: niet strafbaar om als HIV-besmet persoon seks te hebben met een niet HIVbesmet persoon waarbij een HIV besmetting zou kunnen plaatsvinden.
o Is er willens en wetens aanmerkelijke kans aanvaard dat iemand zwaar mishandeld
wordt?
§ 1/500 bij vaginaal contact, 1/200-300 bij anaal contact à kleine kans dus
voorwaardelijk opzet kan niet bewezen worden, dus zware mishandeling
kan ook niet bewezen worden. Ontslag van alle rechtsvervolging. Er wordt
geabstraheerd van het gevolg.
o Waarom niet criminaliseren? Dan gaan mensen zich niet meer laten testen zodat ze
ook niet weten of ze mogelijk iemand anders kunnen gaan besmetten
§ Opzet: vol opzet (en dus geen voorwaardelijk opzet, maar willens en wetens), met
voorbedachte rade
§ Probleem: bestaat er een causaal verband tussen de inspuiting met HIV-besmet bloed door
de verdachten en de ontstane HIV besmetting bij de aangevers? à kan de ontstane HIV
besmetting bij de aangevers in redelijkheid worden toegerekend aan de verdachten die de
aangevers met HIV-besmet bloed hebben ingespoten? Bij het inspuiten met bloed zou de
kans 1/30 ongeveer zijn. Deze kans was wel aanmerkelijk!!
o De leer van de conditio sine qua non à of de HIV besmetting door de injectie, of
door de seks dus met deze leer kun je niks want je weet niet welke factor de oorzaak
is
o De causa proxima-theorie à ook niet van toepassing
o Adequate veroorzaking à ook niet van toepassing
o De leer van de redelijke toerekening is van toepassing à letale longembolie-arrest
en drijfmest-arrest
Het is niet duidelijk wat de oorzaak was van de HIV-besmetting, vandaar probleem bij causale verband.
Rb Groningen: geen causaal verband à alternatieve scenario’s zijn niet onaannemelijk. Verdachten
werden vrijgesproken van zware mishandeling. Ze kunnen wel veroordeeld worden tot poging van
zware mishandeling. Er was sprake van een begin van uitvoering met in een beginsel voor het
toebrengen van zwaar lichamelijk letsel geschikt middel.
Hof Leeuwarden: verdediging en AG nemen geen causaal verband aan. Hof zegt dat er wel een causaal
verband is; indien de handeling voldoende was om het teweeggebrachte tot stand te brengen. Zwaar
lichamelijk letsel kan worden toegerekend aan het gedrag van de verdachten, causaal verband staat vast.
Hoge Raad: Gevallen waarin niet zonder meer kan worden vastgesteld dat een gedraging van de
verdachte een factor was in het tot stand brengen van het gevolg à Groninger-HIV zaak is zo een geval.
o De Hoge Raad heeft criteria gegeven die bepalen wanneer een gevolg aan een gedraging van
verdachte kan worden toegerekend:
o
1. De gedraging moet een onmisbare schakel kunnen hebben gevormd in de
gebeurtenissen.
o
2. Het moet aannemelijk zijn dat het gevolg met een aanzienlijke mate van
waarschijnlijkheid door de gedraging van verdachte is veroorzaakt. Dit hangt af van
de concrete omstandigheden van het geval. Hierbij worden 2 hulpmiddelen
gebruikt:
§ De gedraging moet naar haar aard geschikt zijn om het gevolg teweeg te
brengen.
§ Bovendien moet uit ervaringsregels blijken dat de gedraging heeft geleid tot
het intreden van het gevolg.
o 3. Aangeven waarom alternatieve scenario’s (de seks) hoogstwaarschijnlijk niet de
oorzaak kunnen zijn van het gevolg.
De ernst van de gevolgen is niet van belang.
Vernietiging van de uitspraak van het Hof Leeuwarden en wordt terugverwezen naar het Hof Arnhem.
Hof Arnhem komt uit bij dezelfde uitkomst als die van de rechtbank à het is niet hoogst onwaarschijnlijk
dat de besmetting ook door de seks zou kunnen zijn ontstaan, maar het zou evengoed door het handelen
van de verdachte ontstaan kunnen zijn. Geen causaliteit, poging blijft over.
Porche-arrest: een man werd vervolgd voor doodslag. Hij reed door rood, hij reed hard en wilde
steeds inhalen. Hij onderbrak de inhaalpogingen steeds. Ook moest hij vaker uitwijken en schepte
daarbij 5 mensen. Hij heeft de risico’s volgens de HR te licht genomen. Geen willens en wetens
aanmerkelijke kans aanvaard. Hij liet zien dat hij niet zijn eigen dood beoogde. In dit geval werd
bewuste schuld aangenomen en geen voorwaardelijk opzet.
Enkhuizendoodslag-arrest: verdachte zat dronken achter het stuur en wilde wegkomen van een
politiecontrole Hij reed zonder licht. Bij het wegkomen heeft hij twee fietsers aangereden. Volgens
de HR heeft hij de aanmerkelijke kans aanvaard doordat hij koste wat het kost wilden wegkomen
van de politie. Hier dus wel voorwaardelijk opzet.
Filefuik-arrest: iemand was op de vlucht en was onder invloed en reed aan tegen een auto in een
file die door de politie georganiseerd was om hem te laten stoppen. Hierbij ging het om het proberen
aan te rijden van de politie en ten aanrijden van de file. Bij het aanrijden bij de politie werd wel
voorwaardelijk opzet aangenomen en bij de file niet. Hierbij was ook van belang dat hij wilde
ontsnappen.
Meijelse strafzaak-arrest: Poolse meneer. Hij had gedronken maar dit kon niet bewezen worden.
Hij reed te hard en kwam in botsing met een fietser. In dit geval kon geen schuld bewezen worden.
Hij vloog keihard uit de bocht. Ook was onderzoek gedaan naar de sporen. Ze konden ook niet
bewijzen dat hij te hard had gereden. Volgens het Hof is de kans groot genoeg dat hij wel te hard
had gereden.
Hoornse taartarrest: in deze zaak wilde een man voor een marktkoopman een taart bakken met
vergif erin. Hij bezorgde de taart bij zijn adres, maar niet de koopman, maar zijn vrouw at van de
taart. Volgens de HR kon in deze zaak voorwaardelijk opzet worden aangenomen, nu de man de
aanmerkelijke kans aanvaard had, dat iemand anders van die taart kon eten.
HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633 (Aanmerkelijke kans)
Feiten:
Een man vliegt vanuit het buitenland naar Schiphol. Op Schiphol worden zijn 2 koffers
gecontroleerd en het blijkt dat er in beide koffers een dubbele deksel en bodem zit,
met daarin in totaal 4,8 kg heroïne. De man verklaart tegen de politie dat hij de 2
koffers te leen heeft gekregen van een man in het buitenland. In de koffers had de man
uit het buitenland al enkele kledingstukken gestopt, en de man die naar Schiphol vloog
had hier zijn eigen spullen aan toegevoegd. De man wordt vervolgd voor het opzettelijk
handelen in strijd met een in art.2 lid 1 sub A Opiumwet gegeven verbod.
Rechtsvraag:
Heeft de man in casu opzettelijk gehandeld in strijd met art.2 lid 1 sub A Opiumwet?
Overweging:
De rb en het hof veroordelen de man beide tot 6 jaar gevangenisstraf. In cassatie
verweert de man zich door te stellen dat het
bestanddeel opzet niet bewezen kan worden. De HR stelt dat er in casu moet worden
gekeken of er sprake is van voorwaardelijk opzet. Het had de man moeten opvallen
dat de deksels en bodems van de koffers dikker en zwaarder waren dan normaal het
geval is bij dergelijke koffers. Bovendien is het algemeen bekend dat drugs in bodems
en deksels van koffers wordt verborgen. Omdat de man ondanks deze
omstandigheden de koffers niet aan een nader onderzoek heeft onderworpen, heeft
hij zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans dat er in de koffers drugs
verborgen zat
blootgesteld. Er is in casu dus sprake van voorwaardelijk en dus kan het bestanddeel
opzet worden bewezen. De HR verwerpt het cassatieberoep.
Rechtsregel:
Er kan sprake zijn van voorwaardelijk opzet indien iemand wegens omstandigheden
nader onderzoek moet verrichten, maar dit nalaat.
-> eerst objectiveren -> koffers een dubbele bodem, daarin verstopt, kleine ruimte,
feiten - > onderzoeksplicht -> daarna normativeren -> algemene feit van bekendheid
dat drugs gesmokkeld was
HR 24 november 1998, NJ 2000, 54 m.nt. De Jong (Sporttas)
De feiten: In deze zaak gaat het om een man die vanuit Suriname terugreist naar NL
en in wiens bagage drugs worden aangetroffen. Voordat de man terug zou reizen naar
NL, raakt hij ernstig gewond. De man verklaart dat hij de reis naar NL maakte omdat
hij in Suriname slachtoffer was van een ernstig ongeluk en hij zich in NL wilde laten
verzorgen. Hij was geholpen door een buurman die zijn ticket had omgeboekt naar
een eerdere vlucht. Deze buurman heeft hem ook naar het vliegveld gebracht. De man
zat in een rolstoel en hij kon zijn bagage nauwelijks vasthouden. De buurman geeft
hem vlak voor hij instapt een sporttas met de mededeling dat daarin groente zit,
bestemd voor zijn familie. In die tas wordt op Schiphol echter 12 kg cocaïne
aangetroffen. Verdachte wordt vervolgd voor het opzettelijk aanwezig hebben van
cocaïne, art.2 sub c Opiumwet. Rechtsvraag: Is er sprake van voorwaardelijk opzet?
Overweging:
Rb: De strafrechter spreekt hem van opzettelijke invoer van drugs vrij. Hij wordt
niettemin wel veroordeeld voor invoer als overtreding. Hof: Onder omstandigheden
waarin verdachte verkeerde, kon niet van hem verwacht worden dat hij een onderzoek
instelde naar de inhoud van de sporttas. Het is aannemelijk geworden dat de slechte
lichamelijke conditie waarin verdachte verkeerde, teveel invloed op hem had. Anderen
hebben misbruik gemaakt van deze situatie. Het Hof verklaart het
aanwezig hebben van cocaïne bewezen. Uit nadere bewijsoverweging volgt dat niet
gezegd kan worden dat aan verdachte geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Hij
heeft immers een tas met voor hem onbekende inhoud meegenomen. Daarom is er
voldoende bewijs voor het culpoze delict en dient verdachte te worden vrijgesproken
voor de opzet-variant van het strafbare feit. Cassatiemiddel: De overweging van het
hof dat verdachte geen verwijt treft, brengt mee dat er ook geen culpoos delict is. HR:
Indien de dader bij overtreding van de Opw opzet had op het feit, is er sprake van een
misdrijf, art.13 lid 2 Opw. Het slechts bewezenverklaarde aanwezig hebben is een
overtreding, art.13 lid 1. Het hof heeft beslist dat er geen sprake was van opzet en
heeft verdachte daarom vrijgesproken van het opzettelijk aanwezig hebben van drugs.
In de delictsomschrijving in de Opiumwet is het bestanddeel ‘schuld’ niet opgenomen.
Maar indien sprake is van avas, zal er OVAR moeten volgen. Het hof heeft onder tot
uitdrukking gebracht dat er geen sprake was van avas, omdat verdachte
een tas met onbekende inhoud heeft meegenomen. De HR vindt dit oordeel
onbegrijpelijk, omdat van verdachte in redelijkheid niet kon worden verwacht dat hij
een onderzoek zou instellen naar de inhoud van de tas noch dat hij zich er anderszins
rekenschap van had moeten geven dat er cocaïne in de tas verborgen kon zijn. De HR
vernietigt de uitspraak
van het hof.
Rechtsregel:
Indien een verdachte zich geen rekenschap behoeft te geven van aanwezigheid van
een verboden middel, valt hem die
aanwezigheid niet te verwijten. Er is dan geen sprake van verwijtbare onwetendheid.
opiumwet kent geen culpoze delicten, geen onderzoeksplicht door lichamele
gesteldheid -> is dus uitzondering op onderzoeksplicht
HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 m.nt. Knigge (Blackout)
De feiten: Een automobiliste gaat op de linker weghelft rijden als ze een flauwe bocht
naar links in stuurt. Er volgt een frontale botsing met een tegenligger en de bestuurster
raakt hierbij gewond. De verdachte wordt vervolgd wegens het in gevaar brengen van
de verkeersveiligheid (art.6 WVW 1994).
Rechtsvraag:
Is er sprake van schuld in de zin van art.6 WVW 1994?
Overweging:
Hof: Het hof heeft bewezen verklaard, dat verdachte als bestuurster van een auto
aanmerkelijk onoplettend en/ of onachtzaam bij een naar links verlopende bocht op
het voor het tegemoetkomend verkeer bestemd weggedeelte is terechtgekomen en
daar is gebotst op een andere auto, waardoor aan een ander zwaar lichamelijk letsel
werd toegebracht. HR: Het bewezen verklaarde verkeersgedrag kan in beginsel als
gevolg worden aangemerkt, van het feit dat verdachte zich aanmerkelijk onoplettend
en/of onachtzaam heeft gedragen en dat het ongeluk aan de schuld van verdachte is
te wijten. Dat kan anders zijn indien omstandigheden zijn aangevoerd en aannemelijk
geworden, bijv. Dat verdachte ten tijde van het ongeval in verontschuldigbare onmacht
verkeerde, waaruit volgt dat van schuld niet kan worden gesproken. Onbegrijpelijk is
hoe het hof de verklaring van verdachte dat zij kennelijk een black-out heeft gehad,
redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring dat verdachte aanmerkelijk
onoplettend en/of onachtzaam heeft gehandeld. Die verklaring zegt namelijk dat het
verdachte ten gevolge van die plotseling opgekomen en voor haar onvoorzienbare
black-out niet te verwijten is dat zij haar auto korte tijd niet onder controle had. Nu niet
overwogen wordt waarom de door het hof aangenomen black-out wel voor rekening
van de verdachte komt en haar kan worden verweten, is de bewezenverklaring niet
naar de eis der wet met redenen omkleed. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van
het hof.
Rechtsregel:
Het komt bij de beoordeling of er sprake is van schuld in de zin van art.6 WVW 1994,
in dit geval de aanmerkelijke onoplettendheid en/ of onachtzaamheid, aan op het
geheel van gedragingen van verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige
omstandigheden van het geval. Dat brengt mee dat niet in zijn algemeenheid valt aan
te geven of een verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring
van
schuld in de zin van art. 6 WVW 1994. Daarvoor zijn immers verschillende factoren
van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de overtreding en de
omstandigheden waaronder die overtreding is begaan.
HR 24 juni 2008, NJ 2008, 442 m.nt. Keijzer (Dood door schuld in het
verkeer)
De feiten:
Verdachte heeft, ten tijde van de schemering, als autobestuurder harder gereden dan
de maximaal toegestane snelheid van 80 km/u. Bij een oversteekplaats voor fietsers
heeft verdachte vervolgens fietsers proberen te ontwijken, waarbij hij toch één fietser
heeft aangereden ten gevolge waarvan deze is overleden.
Rechtsvraag:
Heeft verdachte schuld aan het verkeersongeval, in de zin van art.6 WVW?
Overweging: De raadsman had in hoger beroep betoogd dat verdachte vrijgesproken
diende te worden omdat het verkeersongeval niet slechts aan zijn schuld was te wijten.
Er was namelijk sprake van: een schemersituatie, de lantaarnpalen waren uit, het
betrof een gevaarlijke weg en verdachte bevond zich met zijn motorrijtuig op een
voorrangsweg (het slachtoffer had hem voorrang moeten verlenen). Echter het hof
heeft overwogen dat de verdachte met te hoge snelheid de oversteekplaats voor
fietsers en bromfietsers is genaderd. Hier heeft verdachte het slachtoffer aangereden
ten gevolge waarvan het slachtoffer is komen te overlijden. Daarom is het hof van
oordeel dat de verdachte aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend heeft gehandeld
door zijn snelheid niet aan te passen bij het naderen van de oversteekplaats. Het
ongeval had voorkomen kunnen worden. Dat ook andere omstandigheden meespelen
bij deze situatie, ontslaat de verdachte niet van zijn zorgplicht die hij als bestuurder
van een personenauto heeft. Juist het tegenovergestelde: een schemersituatie is
reden om voorzichtiger te rijden. De HR sluit zich bij deze redenering aan: niet uit de
ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met 1 of meer wettelijke
gedragsregels in het verkeer, kan schuld worden afgeleid. Het komt aan op het geheel
van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige
omstandigheden van het geval. Vastgesteld kan worden dat verdachte te hard heeft
gereden, niet heeft afgeremd toen hij de oversteekplaats naderde en dat hij de fietsers
pas heeft opgemerkt toen ze midden op de weg fietsten. Had hij zich gehouden aan
de max. snelheid, dan had het ongeval voorkomen kunnen worden. Hof heeft juist
geoordeeld.
Rechtsregel:
Gezien het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en
de overige omstandigheden van het geval, kan bewezen worden dat verdachte
zodanig onvoorzichtig en onoplettend heeft gereden dat sprake is van schuld in de zin
van art.6 WVW 1994.
HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1772 (Roekeloosheid?)
Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van
roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige
feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de
buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in
het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans
had moeten zijn.
Uit hetgeen in het arrest is overwogen vloeit voort dat in dit verband doorgaans niet
volstaat de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een
of meer in art. 175, derde lid, WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het
wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. (Vgl. HR 15 oktober 2013,
ECLI:NL:HR:2013:960, NJ 2014/25.)
In het licht van het voorgaande schiet de bewijsvoering van het hof tekort. De door het
hof blijkens de nadere bewijsoverweging in het bijzonder in aanmerking genomen
omstandigheden - kort gezegd dat de verdachte, die ter plaatse bekend is, een
oversteekplaats voor (brom)fietsers met een toenemende snelheid van uiteindelijk
ongeveer 90 kilometer per uur is opgereden waar slechts 50 kilometer per uur was
toegestaan, aldaar een van rechts komende bestuurster van een bromfiets heeft
aangereden, terwijl zijn zicht op die oversteekplaats door een op de rechter rijstrook
stilstaande personenauto werd belemmerd, het voor hem geldende verkeerslicht op
rood stond en hij onder invloed was van alcoholhoudende drank - zouden toereikend
kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte zoals eveneens is tenlastegelegd “zeer,
althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend” heeft gereden onder een van
de in art. 175, derde lid, WVW 1994 tot strafverhoging leidende omstandigheden, maar
zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het hof dat de verdachte
“roekeloos” in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175, tweede lid, WVW 1994 heeft
gereden.
“Op grond van de voorhanden bewijsmiddelen acht het hof wettig en overtuigend
bewezen dat door het rijgedrag van verdachte een aan zijn schuld te wijten
verkeersongeval heeft plaatsgevonden ten gevolge waarvan [slachtoffer] is overleden.
Het hof is van oordeel dat het geheel van de gedragingen van verdachte kan worden
aangemerkt als roekeloos.
Van roekeloosheid is sprake bij zeer onvoorzichtig rijgedrag waarbij welbewust en met
ernstige gevolgen onaanvaardbare risico’s zijn genomen, waarbij op zeer licht-zinnige
wijze ervan wordt uitgegaan dat deze risico’s zich niet zullen realiseren. Roekeloosheid
vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het hof is van oordeel dat daarvan
in dit geval sprake is geweest, omdat verdachte in aanzienlijke mate de ter plaatse
geldende maximumsnelheid van 50 kilometer per uur heeft over-schreden door met
een snelheid van ongeveer 70 kilometer per uur een oversteek-plaats voor
(brom)fietsers te benaderen en toen hij dicht bij die oversteekplaats was zijn snelheid
te verhogen tot ongeveer 90 kilometer per uur en vervolgens met on-verminderde
snelheid die oversteekplaats op te rijden, dit terwijl:
—
verdachte ter plaatse bekend was en wist dat er aldaar een oversteekplaats voor
(brom)fietsers was;
—
verdachte heeft gezien dat er op de rechter rijstrook een personenauto stil stond en
zijn zicht op de oversteekplaats werd belemmerd door die personenauto;
—
het voor hem geldende verkeerslicht op rood stond;
—
verdachte onder invloed was van alcoholhoudende drank, immers hij had drie volle
glazen Pasoa gedronken tijdens zijn bezoek aan een discotheek kort voorafgaand aan
het ongeval.
Hoge raad:
In het licht van het voorgaande schiet de bewijsvoering van het Hof tekort. De door
het Hof blijkens de nadere bewijsoverweging in het bijzonder in aanmerking genomen
omstandigheden - kort gezegd dat de verdachte, die ter plaatse bekend is, een
oversteekplaats voor (brom)fietsers met een toenemende snelheid van uiteindelijk
ongeveer 90 kilometer per uur is opgereden waar slechts 50 kilometer per uur was
toegestaan, aldaar een van rechts komende bestuurster van een bromfiets heeft
aangereden, terwijl zijn zicht op die oversteekplaats door een op de rechter rijstrook
stilstaande personenauto werd belemmerd, het voor hem geldende verkeerslicht op
rood stond en hij onder invloed was van alcoholhoudende drank - zouden toereikend
kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte zoals eveneens is tenlastegelegd “zeer,
althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend” heeft gereden onder een van
de in art. 175, derde lid, WVW 1994 tot strafverhoging leidende omstandigheden, maar
zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte
“roekeloos” in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175, tweede lid, WVW 1994 heeft
gereden.
-> bekend met situatie, inhalen, te hard rijden, door rood rijden
toch geen roekeloosheid -> voelt niet voort uit een of meerdere strafbare feiten.
in uitzonderlijke gevallen roekeloosheid
Rb Middelburg 4 april 2007, LJN BA2323 (Regelmatige wegvallingen)
De feiten:
De verdachte heeft met een door hem bestuurde bestelbus binnen een afstand van
400 meter 2 ernstige verkeersongevallen veroorzaakt. Hij is met de bestelbus eerst
aangereden tegen de achterzijde van 2 voor hem rijdende fietsers, waardoor die
fietsers zijn gevallen en gewond zijn geraakt. Hierna is hij verder gereden en met de
bestelbus op de voor hem linkerzijde van de weg geraakt. Daar is hij frontaal tegen
een hem tegemoetkomende fietsster aangereden. Deze fietsster is onder het linker
achterwiel van de bestelbus terecht gekomen, door de auto overreden en aan de
gevolgen daarvan overleden. De verdachte is wederom doorgereden tot de bestelbus
uiteindelijk naast de weg tegen een stenen zuil tot stilstand is gekomen. De aanrijding
is veroorzaakt door een aandoening waaraan verdachte leed, waarbij hij de volledige
controle over zijn lichaam heeft verloren. Verdachte wist dat hij aan deze aandoening
leed.
Rechtsvraag:
Is er sprake van schuld aan het verkeersongeval in de zin van art.6 WVW?
Overweging:
De rb is van oordeel dat van een verkeersdeelnemer, die al jarenlang met zekere
regelmaat last heeft van wegvallingen en die al eerder onverklaarde ongevallen heeft
meegemaakt, zonder dat daar een goede oorzaak voor is gevonden, naar maatstaven
van uiterlijke zorgvuldigheid mag worden verlangd dat hij in het belang van de
verkeersveiligheid zelf de verantwoordelijkheid neemt om, als de eerste wegvalling
zich ook overdag en zelfs in een verkeerssituatie voordoet waarbij een ongeval is
ontstaan, passende maatregelen neemt om te voorkomen dat hij als gemotoriseerde
verkeersdeelnemer opnieuw ongevallen veroorzaakt. Door dit na te laten en daarna
toch als bestuurder van een motorrijtuig aan het verkeer te gaan deelnemen heeft
verdachte
aanmerkelijk onvoorzichtig gehandeld en het risico op een plotselinge 2e wegvalling
in het verkeer aanvaard. Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat de verdachte
zich aanmerkelijk onvoorzichtig heeft gedragen en dat het verkeersongeval mitsdien
aan zijn schuld, als bedoeld in art.6 WVW 1994, te wijten is geweest. Zij verklaart
bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Rechtsregel:
Het gaat bij beantwoording van de vraag of sprake is van schuld aan het
verkeersongeval in de zin van art.6 WVW om onvoorzichtig gedrag dat de dader
verweten kan worden en van dien aard is dat het gevolg hem kan worden toegerekend.
Daarbij komt het aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en
ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Daarvoor zijn
verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de
verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan. In
dit geval staat de vraag centraal of de verdachte wist of behoorde te weten dat het
risico bestond van een plotselinge bewustzijnsstoornis tengevolge waarvan hij de
controle over zijn lichaam en de door hem bestuurde auto kon verliezen op het
moment dat hij op de dag van het ongeval zijn auto ging besturen en of het gedrag
van de verdachte om (toch) te gaan rijden beantwoordt aan maatstaven van
zorgvuldigheid.
Een aanmerkelijke onvoorzichtigheid die de dader verweten kan worden en van dien
aard is dat het gevolg hem kan worden toegerekend -> daarna weer gedragingen (
aard + ernst ) en overige omstandigheden -> daarna casuïstisch.
EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627 m.nt. Van Dijk (Hauschildt t.
Denemarken)
De onpartijdigheid van de rechter moet worden beoordeeld aan de hand van een
subjectieve test, waarbij het gaat om de persoonlijke overtuiging van een bepaalde
rechter in een bepaalde zaak, en aan de hand van een objectieve test, waarbij moet
worden vastgesteld of de rechter voldoende waarborgen bood om iedere
gerechtvaardigde twijfel te zijnen opzichte uit te sluiten. Wat laatstgenoemde test
betreft, kan zelfs schijn van belang zijn. Het gaat om het vertrouwen dat de rechterlijke
macht in een democratische samenleving het publiek, en in strafzaken vooral ook de
verdachte, moet inboezemen. Het standpunt van de verdachte te dien aanzien is wel
belangrijk, maar niet doorslaggevend; de vrees voor partijdigheid moet objectief
gerechtvaardigd geacht kunnen worden. Het enkele feit dat een rechter in een
strafzaak ook in de fase van het vooronderzoek beslissingen heeft genomen,
rechtvaardigt op zichzelf nog geen vrees ten aanzien van diens onpartijdigheid. Dit ligt
evenwel anders, wanneer die rechter zich daarbij heeft moeten uitspreken over
aspecten van de schuldvraag die weinig verschillen van de aspecten waarop het te
vellen vonnis betrekking heeft.
Wanneer de aangeklaagde Staat bij wijze van preliminaire exceptie stelt, dat voor
verzoeker een nationale rechtsgang heeft opengestaan die deze niet heeft benut, is
het aan de Staat te bewijzen dat het hier een daadwerkelijk openstaande en effectieve
beroepsmogelijkheid betrof. Tegen het standpunt van verzoeker dat de
desbetreffende rechtsgang naar algemene opvatting geen uitkomst bood voor zijn
geval, kan de Staat zich niet beroepen op een rechterlijke uitspraak die dateert van na
het moment waarop verzoeker zijn standpunt had bepaald.
EHRM 24 maart 2009, appl. nr. 32271/04 (Poppe t. Nederland)
Poppe stelt dat twee van de drie rechters die hem in eerste aanleg hebben veroordeeld
voor drugsfeiten, reeds daarvoor enkele medeverdachten hadden berecht en hem in
de desbetreffende vonnissen in verband hebben gebracht met die feiten. De
rechtbank heeft Poppe in die vonnissen aangemerkt als een ‘vertrouweling’ van de
spil van een criminele organisatie en als iemand die met anderen ‘het uitvoerende
werk’ deed. Dat levert volgens Poppe een schending op van het recht op een
onpartijdige rechter.
De enkele omstandigheid dat twee rechters eerder medeverdachten hebben berecht,
rechtvaardigt niet de objectieve vrees voor hun onpartijdigheid. Dat is anders indien
die rechters reeds in de betreffende vonnissen oordelen over de schuld van de
betrokkene. Daarvan is hier geen sprake, omdat de rechters in de betreffende
vonnissen en met de aangevochten overwegingen geen sluitend oordeel hebben
gegeven over de schuld van klager aan een specifiek strafbaar feit.
HR 23 september 1997, NJ 1998, 188 m.nt. Knigge (Partijdigheid rechter
I)
De voorzitter van de strafkamer had tevoren als RC de bewaring van de verdachte
bevolen en daarbij ambtshalve een gerechtelijk vooronderzoek geopend. Verdere
bemoeienis met de zaak had hij echter niet gehad; het gerechtelijk vooronderzoek zelf
werd door een andere RC verricht. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof blijkt
dat een dergelijke beperkte betrokkenheid van een rechter bij het vooronderzoek
onvoldoende is om gerechtvaardigde twijfel te wekken aan diens onpartijdigheid.
In dit arrest gaat het echter niet, althans niet primair, om de toepassing van art. 6
EVRM, maar om de uitleg van een regel van nationaal recht. Art. 268 Sv sluit een
rechter die ‘als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht’ van
deelname aan het onderzoek ter zitting uit. De vraag is wat hier onder het verrichten
van enig onderzoek moet worden verstaan.
Overwogen wordt dat art. 268 Sv geen onderscheid maakt ‘naar gelang de aard en de
omvang van de onderzoekswerkzaamheden’ die de rechter als RC heeft verricht.
HR 4 mei 2004, NJ 2005, 242 m.nt. Knigge (Partijdigheid rechter II)
Onder 'de zaak' in art. 268 Sv moet, mede gelet op doel en strekking van die bepaling,
worden verstaan de strafzaak tegen de verdachte, waarin de Rechter-Commissaris in
het kader van de toetsing van verdachtes inverzekeringstelling, naar aanleiding van
een tegen de verdachte ingestelde vordering bewaring of in het kader van een tegen
hem ingesteld gerechtelijk vooronderzoek enig onderzoek heeft verricht. Art. 268 Sv
staat dus uitsluitend eraan in de weg dat een rechter aan het onderzoek op de
terechtzitting in de zaak tegen de verdachte deelneemt indien hij voordien als RechterCommissaris in diens zaak enig onderzoek heeft verricht en niet reeds indien deze als
Rechter-Commissaris, zonder in de zaak tegen de verdachte te zijn opgetreden,
onderzoek heeft verricht in een zaak tegen een andere verdachte welke in enigerlei
verband staat met die tegen de verdachte.
Rb Oost-Brabant 19
(Slachtofferwraking)
oktober
2016,
ECLI:NL:RBOBR:2016:5799
De wrakingskamer stelt daarbij voorop dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling
moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden
voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat de rechter
jegens een procespartij partijdig is. Het (subjectieve) standpunt van verzoekers
daarover is belangrijk, maar niet doorslaggevend; de vrees voor partijdigheid moet
objectief gerechtvaardigd zijn.
Als uitgangspunt geldt voorts dat een voor een partij onwelgevallige beslissing van
een rechter op zichzelf geen grond voor wraking oplevert. Met het nemen van de
beslissing blijkt weliswaar onvermijdelijk van een standpunt van de rechter, maar dat
levert niet zonder meer een zwaarwegende aanwijzing in voormelde zin op dat een
vrees voor partijdigheid objectief is gerechtvaardigd. Dit kan anders zijn indien een
beslissing zozeer onbegrijpelijk is, dat voor die beslissing redelijkerwijze geen andere
verklaring kan worden gegeven dan dat die beslissing voortvloeit uit
vooringenomenheid van de rechter, in die zin dat de beslissing objectief gezien bij de
verzoeker tot wraking de gerechtvaardigde vrees heeft kunnen wekken dat de
beslissing is ingegeven door vooringenomenheid jegens verzoeker. Indien niet
voldaan is aan dit strikte criterium, kunnen onwelgevallige beslissingen geen gerede
grond voor wraking opleveren.
HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 m.nt. Keijzer (Bijlmer noodweer)
Noodweer kan ook met bijvoorbeeld een pistool, zal dan alleen voor bezit wapen
veroordeeld worden.
Bewezenverklaring: Ⅰ. opzettelijke levensberoving van G. door middel van een pistoolschot;
Ⅱ. poging tot opzettelijke levensberoving van R. door middel van een pistoolschot.
HR: Het hof heeft met betrekking tot de beide bewezen verklaarde feiten geoordeeld:
a. dat gebruik van het pistool voor verdachte geboden was ter verdediging van eigen
lijf en goed tegen ‘een onmiddellijk dreigend gevaar’ (dat, naar het hof kennelijk heeft
aangenomen, een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding opleverde); b. dat
verdachte de grenzen van noodzakelijke zelfverdediging heeft overschreden door R.
in de borst en G. in de rechter long te schieten, doch dat dit schieten het onmiddellijk
gevolg is geweest van een door het optreden van R. en G. veroorzaakte hevige
gemoedsbeweging; c. dat mitsdien het beroep op noodweerexces opgaat, waaraan
de onwettigheid van het wapenbezit van verdachte niet afdoet. Voor zover het middel
zich keert tegen het onder a weergegeven oordeel van het hof met een beroep op de
onwettigheid van het wapenbezit van verdachte faalt het, omdat het hof, in de situatie
waarin verdachte verkeerde, vuurwapengebruik geboden, en een andere
verdedigingsmogelijkheid dus niet aanwezig heeft geacht. Voor zover het middel
erover klaagt dat het hof in zijn overwegingen niet heeft betrokken de vraag of
verdachte de capaciteiten had om het vuurwapen in een noodsituatie op een
aangepaste wijze te hanteren mist het feitelijke grondslag, daar het hof van die
capaciteiten kennelijk is uitgegaan, immers het heeft vastgesteld dat verdachte ‘een
niet ongeoefend schutter’ is en dat zij, gezien haar ervaring en de geringe afstand
tussen haar en R., in staat moet zijn geweest hem in minder vitale lichaamsdelen te
raken, terwijl het bovendien uitdrukkelijk heeft vermeld dat verdachte eerst nog een
waarschuwingsschot heeft gelost. Het hof heeft geen blijk gegeven van een verkeerde
opvatting omtrent art. 41 Sr door te oordelen als onder c weergegeven. Gegeven
's hofs oordeel dat vuurwapengebruik door verdachte geboden was, belette de
onwettigheid van het wapenbezit het hof niet aan te nemen dat een geval van
noodweerexces aanwezig is wegens het anders gebruiken van het vuurwapen dan
noodzakelijk was.
HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 353 m.nt. ‘t Hart (Gezochte confrontatie)
Hoge Raad: Het hof heeft dienaangaande overwogen en beslist: dat het beroep op
noodweer(exces) wordt verworpen, daar verdachte zelf de confrontatie met het
slachtoffer heeft gezocht door, na een eerdere ruzie, nadat hij naar huis was gegaan
om een mes te halen en zich te verkleden in makkelijk zittende kleding, terug te keren
op een zeer laat nachtelijk uur naar het cafe waar de ruzie was geweest en vervolgens,
gelopen zijnde langs het huis van zijn ex-tegenstander, daarheen terug te keren nadat
hij was nageroepen, wetende dat de ex-tegenstanders in de meerderheid waren.
In hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel dat de verdachte onder de door
het hof vastgestelde omstandigheden zelf de confrontatie met het slachtoffer heeft
gezocht ligt besloten dat het hof niet aannemelijk dacht dat de verdachte heeft
gehandeld tot noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke aanranding, of als
gevolg van een hevige gemoedsbeweging, door een zodanige aanranding
veroorzaakt. Uitgaande van dat oordeel heeft het hof het beroep op noodweer resp.
noodweerexces terecht verworpen.
HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509 m.nt. Buruma (Niet-betaalde taxirit)
Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer dan wel
noodweerexces, zal de rechter moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de
aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden blijkens art. 41 Sr in: — wat
betreft noodweer: dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging
van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke,
wederrechtelijke aanranding — waaronder onder omstandigheden mede is begrepen
een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding; — wat betreft de
overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging (het zogenoemde
noodweerexces): dat die overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een
hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een aanranding als vorenbedoeld.
Gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding
door het latere slachtoffer kunnen onder om-standigheden in de weg staan aan het
slagen van een beroep op noodweer(exces) door de verdachte. Dat is bijvoorbeeld
het geval indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere
slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie.
Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte — terwijl hij en zijn collega's onderweg
waren naar X voor het treffen van een regeling van de niet-betaalde taxirit —
meermalen was gewaarschuwd dat X gewelddadig zou kunnen worden, waaruit het
Hof heeft afgeleid dat de verdachte zich ‘willens en wetens in een situatie [heeft]
begeven waarin een agressieve reactie van het latere slachtoffer te verwachten was’.
Die omstandigheid sluit op zichzelf niet uit dat — in aanmerking genomen de (ernstige)
agressie van X toen de verdachte en zijn collega's ter plaatse waren gekomen — ten
aanzien van de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde gedragingen sprake
was van noodzakelijke verdediging. Hetgeen het Hof heeft overwogen is evenmin
voldoende om te kunnen aannemen dat hier sprake is van zodanige ‘eigen schuld’ dat
dit aan aanvaarding van het beroep op nood-weer(exces) in de weg staat.
Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de verdachte en diens medeverdachten alsnog
weg hadden kunnen en dienen te gaan op het moment dat een medeverdachte de
verdachte te hulp schoot en de koevoet van X afpakte, mede op grond waarvan ‘er
geen sprake [is] van een noodzakelijke verdediging’. Opmerking verdient dat die
vastgestelde omstandigheid niet uitsluit dat, zoals is aangevoerd en steun vindt in de
gebezigde bewijsmiddelen, er (voordien) sprake is geweest van een wederrechtelijke
aanranding waartegen verdediging geboden was (vgl. NJ 1993, 691).
HR 22 maart
noodweer(exces))
2016,
ECLI:NL:HR:2016:456
(Overzichtsarrest
HR wijst overzichtsarrest inzake noodweer en noodweerexces. In de praktijk blijken
deze strafuitsluitingsgronden soms aanleiding te geven tot moeilijkheden. De HR geeft
daarom in dit arrest - aan de hand van zijn eerdere rechtspraak - een samenvattend
overzicht van mogelijke aandachtspunten dat bij de beoordeling van een beroep op
noodweer(exces) handvatten biedt. 1. Noodweer. 2. Noodweerexces. Ad. 1 I.c. draagt
's Hofs niet onbegrijpelijke oordeel dat verdachte ver buiten de grenzen van de
noodzakelijke verdediging is getreden doordat hij met dodelijk gevolg het slachtoffer
zestien maal met een mes heeft gestoken en/of gesneden nadat het slachtoffer – die
op dat moment kennelijk ongewapend was – een beweging maakte alsof hij de naar
hem toelopende verdachte wilde aanvallen, in welk oordeel besloten ligt dat gelet op
de specifieke omstandigheden van het geval die wijze van verdedigen in een
onredelijke verhouding tot de ernst van de aanranding staat, de afwijzing van het
beroep op noodweer zelfstandig. Ad. 2. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk
vastgesteld dat a.g.v. van de aanranding bij verdachte een gemoedsbeweging van
beperkte intensiteit is teweeggebracht en dat sprake is geweest van een verregaande
mate van overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging. Het daarop
gegronde oordeel dat het beroep op noodweerexces moet worden verworpen getuigt
niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is en, verweven
als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder kan worden
getoetst.
Rb Haarlem 24 december
(Smokkel onder druk)
2009,
ECLI:NL:RBHAA:2009:BL5702
Medeplegen invoer cocaine en voorbereidingshandelingen, voortgezette handeling.
Verwerping verweer psychische overmacht en putatieve overmacht. Gezien de zich in
het dossier bevindende stukken en gelet op het onderzoek ter terechtzitting is naar
het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden dat verdachte zodanig onder
druk is gezet of een zodanig (van buiten komende) dwang heeft ervaren, dat hij
redelijkerwijs daaraan geen weerstand kon of hoefde te bieden. De door de raadsman
opgeworpen vergelijking met de medeverdachten gaat in die zin mank dat er ten
opzichte van laatstgenoemden onder meer forse bedreigingen zijn geuit, zij in de gaten
werden gehouden en zij telefonisch door [hoofdverdachte] "aangestuurd" werden. De
medeverdachten hebben tevens na die overmachtsituatie van de aanwezigheid van
drugs in hun ruimbagage melding gemaakt bij de bemanning van het vliegtuig.
Verdachte heeft niet gemotiveerd kunnen onderbouwen dan wel kunnen aangeven
waarom hij in het geheel niets heeft ondernomen. De rechtbank is dan ook van oordeel
dat niet kan worden aangenomen dat verdachte niet anders heeft kunnen handelen
dan hij heeft gedaan. Van putatieve overmacht kan sprake zijn, indien er in de
voorstelling van de dader een overmachtsituatie bestaat. Hiermee wordt echter niet
op de overmacht in de zin van artikel 40 van het Wetboek van Strafrecht gedoeld,
veeleer op een situatie waarin er sprake is van een rechtvaardigingsgrond vanwege
dwaling ten tijde van het delict bij een dader. Door verdachte is niet gesteld dan wel
nader onderbouwd dat hij in dwaling verkeerd heeft. Uit het dossier dan wel het
onderzoek ter terechtzitting is de rechtbank evenmin gebleken van een in dwaling
verkerende verdachte. Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank dan ook het
beroep namens de verdediging op putatieve overmacht.
Rb Midden-Nederland 20 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:685
(putatief
noodweerexces)
Mishandeling. Noodweerexces. Verdachte, eigenaresse van een ijssalon, was al
langer doelwit van pesterijen, vernielingen en discriminatie, gepleegd door jongeren
uit haar buurt. Nadat in aanwezigheid van haar zeer jonge kind een mandarijn tegen
haar werd aangegooid en zij werd uitgescholden met woorden als ‘kanker’ en ‘zwarte’,
had zij de stellige overtuiging dat zij werd aangevallen door dezelfde hangjongeren als
die bij de eerdere incidenten waren betrokken. Zij pakte een dweilstok, dreigde
daarmee en sloeg een van de jongeren. Nu verdachte handelde in een hevige
gemoedsbeweging, waarbij het gooien van de mandarijn van doorslaggevende
betekenis is geweest, komt haar een beroep toe op putatief noodweerexces. Volgt
ontslag van alle rechtsvervolging.
HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma (Responsieplicht)
(uitdrukkelijk onderbouwde standpunten) U.O.S. = duidelijk beargumenteerd en
voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.
HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3390 (Ontbreken pleitnota)
Klachten: ontbreken pleitnotities bij de stukken 2. Denaturering verklaring verdachte,
bewijsklacht.
ad 1. Het middel mist feitelijke grondslag, nu het procesverbaal van de terechtzitting
in hoger beroep niet inhoudt dat daar door de raadsman een pleitnota is overgelegd
en dit is ook nog eens via art 83 RO. door de griffier van het hof bij brief aan de Hoge
Raad bevestigd.
ad 2. Het hof heeft in de verklaring van de verdachte een briefje met telefoonnummers
vervangen door het woord iets. Nu de relatie tussen verdachte en de ten tijde van de
aanhouding van verdachte aangetroffen drugs uit de overige bewijsmiddelen in
voldoende mate kan worden afgeleid, moet het ervoor worden gehouden dat het hof,
dat kennelijk geen geloof heeft gehecht aan de verklaring van de verdachte dat
hetgeen hij moest ophalen een telefoonbriefje betrof, van verdachtes verklaring alleen
redengevend heeft geacht dat hij had afgesproken op de plaats waar hij is
aangehouden en dat de medeverdachte bij die afspraak betrokken was. Het middel
mist feitelijke grondslag.
(uitdrukkelijk onderbouwde standpunten) U.O.S. moet schriftelijk en in een pleitnota
zijn neergelegd HR ontbreken pleitnota.
HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452 (Unus testis nullus testis)
Feiten
Verdachte is veroordeeld voor het verkrachten van het slachtoffer in het ziekenhuis,
dag na de bevalling van hun dochter, terwijl ze nog hechtingen van keizersnee had en
een infuus. Dat was in 1995 en in 2006 nadat hun relatie al 6 jaar over was deed het
slachtoffer hier aangifte van.
Rechtsvraag
Is de enkele verklaring van de verdachte voldoende om bewijs aan te nemen?
Overweging
Art. 342 lid 2 Sv. Unus testis, nullus testis. Volgens art. 342 lid 2 Sv – dat de
tenlastelegging in haar geheel betreft – kan het bewijs dat verdachte het
tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden
aangenomen op de verklaring van 1 getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van
de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat het de rechter verbiedt tot
een bewezenverklaring te komen ingeval de door 1 getuige gedane verklaring op
zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan
dat bewijsmininum is voldaan laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt
een beoordeling van het concrete geval. De HR kan daarom geen algemene regel
geven over de toepassing van art. 342 lid 2 Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere
hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen.
In casu kan niet worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van
aangever onvoldoende steun vindt in het overige gebezigde bewijsmateriaal, zodat
van schending van art. 342 lid 2 Sv geen sprake is. Het verband tussen die verklaring
en het overige bewijsmateriaal is ook zonder nadere motivering duidelijk en, anders
dan in en HR LJN BG7764, is geen sprake van een te ver verwijderd verband tussen
beide.
Rechtsregel
Unus testis nullus testis-regel: bewijs kan niet uitsluitend worden aangenomen op de
verklaring van een getuige (342 lid 2 Sv). Verkrachting blijkt alleen uit de verklaring van
het slachtoffer en dit is niet voldoende. De uitspraak wordt vernietigd.
HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639 (Moord zonder lijk
Zaak moord zonder lijk. Art. 359a Sv. Verwerping verweer strekkende tot n-o OM.
Onjuist p-v op ambtseed opgemaakt. Dat kan slechts dan tot n-o van het OM in de
vervolging leiden, indien aannemelijk is dat door toedoen van de met opsporing en
vervolging belaste functionarissen ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een
behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van
de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke
behandeling van zijn zaak. ’s Hofs oordeel dat het verweer dat bij het getuigenverhoor
van getuige X opzettelijk op ambtseed een onjuist p-v is opgemaakt door daarin een
deel van de verklaringen van de getuige onjuist en in voor verdachte belastende zin
weer te geven, moet worden verworpen omdat aan voornoemd vereiste niet is
voldaan, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking
genomen dat, zoals het Hof heeft overwogen, de verdediging door de beschikbaarheid
van geluidsopnamen van de verhoren op de onjuiste weergave heeft kunnen wijzen
en - zoals het Hof niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld - het verzuim is hersteld doordat
de A-G bij het Hof een aanvullend p-v heeft doen opmaken waarin een juiste weergave
van de verklaring van de getuige is gerelateerd. De klacht dat het Hof heeft verzuimd
te beslissen op het verweer dat het opgemaakte p-v van het getuigenverhoor van Y
niet een correcte zakelijke weergave bevat en deels in strijd met de waarheid is, is
terecht voorgesteld, maar behoeft niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof het
verweer slechts had kunnen verwerpen. Het aangevoerde levert niet een bijzonder
geval als voornoemd op.
HR 22 april 2014, NJ 2015, 60 m.nt. Keulen (Uitdrukkelijk onderbouwd
standpunt I)
Feiten
De verdachte en haar man worden verdacht van het oplichten van de verzekering. De
verdachte was zich bewust van waar haar man mee bezig was en werkte zelf mee aan
de oplichting door papieren te ondertekenen. Verdachte vertelde dat ze onder druk is
gezet door haar man en ze geen vrije keuze had omdat in hun cultuur de vrouw een
ondergeschikte rol heeft aan de man.
Rechtsvraag
Kan er in casu gesproken worden van een beroep op psychische overmacht?
Overweging
Het hof heeft het door verdachte en raadsman inzake de strafmotivering ingenomen
standpunt betreffende de cultuur van woonwagenbewoners kennelijk niet opgevat als
een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ex art. 359, lid 2 Sv. In de toelichting op het
middel wordt betoogd dat de opmerkingen van verdachte zijn gemaakt in het kader
van een verzoek om strafvermindering. Ter terechtzitting van het Hof heeft de
advocaat van verdachte verklaard dat het tenlastegelegde bewezen kan worden. Over
de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan heeft hij betoogd dat er
aanwijzingen zijn dat verdachte onder invloed heeft gestaan van derden.
Rechtsregel
Dat het Hof in het aangevoerde geen beroep op psychische overmacht heeft gezien
wordt niet onbegrijpelijk geacht. Op geen enkel moment heeft de raadsman ontslag
van alle rechtsvervolging wegens overmacht bepleit. Er kan dus niet worden
gesproken van een uitdrukkelijk aangevoerd beroep op psychische overmacht.
HR 31 mei 2016, NJ 2016, 306 m.nt. Kooijmans (Uitdrukkelijk
onderbouwd
standpunt
II)
Het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt m.b.t het weigeren
van een ademanalyse, inhoudende dat de verdachte niet goed kon blazen vanwege
ademhalingsproblemen. De motivering daarvan ligt besloten in de bewijsvoering, in
het bijzonder in de door het hof vastgestelde omstandigheden dat de verdachte —
ondanks meermalen gegeven uitleg — geen hap lucht nam voordat ze het tuitje van
het apparaat aan haar mond zette en dat de meter van het ademanalyseapparaat op
0 bleef staan, waaruit bleek dat de verdachte geen lucht in het apparaat blies. Art. 359
lid 2 Sv noopte niet tot een nadere motivering.
HR 27 januari 2004, LJN AN7666 (Berekening w.v.v. I)
De enkele omstandigheid dat verdachte is vrijgesproken kon er niet toe leiden dat
verdachte een geslaagd beroep op rechtsdwaling kon doen. Het gewekte vertrouwen
was ontstaan door de vrijspraak van een economische politierechter in een
vergelijkbare zaak en het argument dat die vrijspraak niet op dit punt was
beargumenteerd, spreekt op het eerste gezicht niet erg aan.Het lijkt in deze zaak meer
te gaan over dwaling over de strafbaarheid — welke op zich niet bevrijdt — dan over
dwaling over het (strafrechtelijk relevant) onrecht.
Dan de ontnemingsprocedure, zoals aan de orde in het arrest van 27 januari
2004. Vergeefs is opgekomen tegen de voordeelberekening via de methode van
kostenbesparing. De Hoge Raad vindt niet dat het Hof de voorkeur had moeten geven
aan berekening aan de hand van het reële netto-exploitatieresultaat. Die vrijheid van
berekeningsmethode legt de Hoge Raad wel vaker bij de feitenrechter, bijvoorbeeld
als het gaat om een voordeelsberekening van de buit van een diefstal waarbij zowel
de daadwerkelijke opbrengst na verkoop van de buit, als de op de helersmarkt
gebruikelijke opbrengst mag gelden, terwijl als de buit zelf wordt behouden
vermoedelijk ook nog van de (bespaarde) marktwaarde mag worden uitgegaan. In dit
geval is niet wat er echt is verdiend door de inzet van de Roemeense chauffeurs, maar
wat volgens de boekhouder is bespaard, het uitgangspunt van de berekening. De
feitenrechter moet zich maar laten voorlichten over de beste manier om het voordeel
te bepalen. Zou de Hoge Raad zich zelf een oordeel over de beste winst‑ of
voordeelsberekeningsmethode aanmatigen dan zou niets eraan in de weg staan, als hij
ook bijvoorbeeld de beste manier van het bepalen van recidivegevaar ging vaststellen.
Dit neemt niet weg dat evidente onjuistheden tot cassatie leiden. Maar A‑G Jörg
signaleert terecht dat de mate van bewustheid van de wederrechtelijkheid van het
handelen geen omstandigheid is die heeft bepaald op welke wijze het Hof de omvang
van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou berekenen. (artikle 36e lid 4)
HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:25 (Gedoogbeleid coffeeshop)
OM-cassatie. Gedoogbeleid. Coffeeshop. Ontvankelijkheid OM in de vervolging. De
n-o van het OM in de vervolging ter zake van het tlgd. berust in de kern op ‘s Hofs
kennelijke oordeel dat verdachte aan de Aanwijzing Opiumwet "het gerechtvaardigd
vertrouwen kon ontlenen" dat hij niet zou worden vervolgd t.z.v. het in stand houden
van een handelsvoorraad van bijna 7,5 kg hennep t.b.v. de exploitatie van zijn
coffeeshop. Dat oordeel is, i.h.b. gelet op hetgeen in de Aanwijzing is bepaald omtrent
het verbod tot het houden van een handelsvoorraad van meer dan 500 gram, niet
begrijpelijk. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 16/03917. (zaak heeft
geen overwegingen?)
Hof Amsterdam 13 juni 2001, MenR 2002, 46 (Gedogen en
straftoemeting)
Verdachte heeft zonder vergunning varkens gehouden waarvoor er wordt vervolgd.
De raadsman betoogt dat er sprake is van gedogen en niet van zonder vergunning
handelen. Het hof overweegt dat verdachte in 1987 de vergunning is geweigerd om
varkens te houden. Verdachte heeft zich hier niets van aan getrokken en is gewoon
doorgegaan met varkens houden. Er was ook geen gedoogvergunning. Dat de
gemeente niet aanstonds aan de situatie een eind heeft gemaakt, wil nog niet zeggen
dat er dan sprake is van gedogen. Verdachte handelde dus wel wederrechtelijk.
De economische politierechter veroordeelde verdachte tot 10000 guldens
boete en een voorwaardelijke gedeeltelijke stillegging van de onderneming voor 4
maanden. Verdachte heeft hoger beroep ingesteld. Het hof acht echter een geldboete
geboden en veroordeelt verdachte tot 1500 gulden boete. Verder ziet zij geen termen
aanwezig voor een voorwaardelijke gedeeltelijke stillegging van de onderneming. Het
hof let hierbij op de persoon en draagkracht van de verdachte en neemt in aanmerking
dat bij de verdachte sprake is van weinig bestuurlijke daadkracht, aangezien 14 jaar
nadien nog geen oplossing voor de problemen is gevonden.
Hof Arnhem-Leeuwarden 29 oktober 2015 ECLI:NL:GHARL:2015:8144
(Art. 9a Sr)
Regulering/legalisering van hennepteelt OM ontvankelijk in de vervolging van
verdachte (beroeps- of bedrijfsmatig principieel biologisch teler van hennepplanten),
nu niet is gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde, meer in
het bijzonder met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Niet
sprake van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Artikel 9a Sr.
toegepast, gelet op de omstandigheden waaronder verdachte de bewezen verklaarde
feiten heeft begaan en die zich nadien hebben voorgedaan. (rechterlijk pardon).
Het hof stelt vast dat verdachte eerder, in december 2010, wegens overtreding van
de Opiumwet is veroordeeld. Dat de in 2010 aanhangige strafprocedure en de daarop
volgende veroordeling (die overigens eerst in 2012 onherroepelijk is geworden) hem
niet heeft weerhouden de onderhavige strafbare feiten te plegen valt te verklaren
doordat verdachte een principieel voorvechter is van de legalisering dan wel de
regulering van de teelt van hennep en hij geen andere mogelijkheden ziet dan via
rechterlijke uitspraken de door hem gewenste situatie te bewerkstelligen.
Het is vanuit deze achtergrond dat de feiten zijn gepleegd. De feiten vallen niet op één
lijn te stellen met de teelt van hennep in hennepkwekerijen zoals die veelvuldig aan
het hof worden voorgelegd.
Verdachte heeft de hennep geteeld in de open lucht, heeft voor de teelt slechts gebruik
gemaakt van het licht en de warmte van de zon en heeft biologische middelen gebruikt
ter bescherming van de hennepplanten. Van brandgevaar is geen sprake geweest,
evenmin van diefstal van elektriciteit. Verdachte heeft zich niet begeven in het
criminele circuit dat zich bezig houdt met de kweek van hennep.
Het hof acht voorts aannemelijk dat de door verdachte geproduceerde wiet, wat de
voor de gezondheid schadelijke effecten betreft, van betere kwaliteit is dan de wiet
die afkomstig is van de gebruikelijke hennepkwekerijen. Voorts heeft de verdachte
uitsluitend geleverd aan een gedoogde coffeeshop.
Verder heeft het hof de indruk gekregen dat verdachte de feiten niet heeft gepleegd
om er zelf rijker van te worden. Een en ander brengt mee dat voor toepassing van de
door de zittende magistratuur wel gehanteerde oriëntatiepunten hennepteelt in deze
zaak geen grond kan worden gevonden.
Na de laatste inval is verdachte - behoudens het telen van een hoeveelheid voor eigen
gebruik - gestopt met het telen van hennep. Verdachte heeft niet meer de (financiële)
mogelijkheden om dat te doen. Verder heeft verdachte problemen met zijn gezondheid
ondervonden na de laatste inval.
Al deze omstandigheden in aanmerking genomen brengen het hof tot het oordeel te
bepalen dat verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.
Daarnaast moet worden vastgesteld dat de procedure langere tijd in beslag genomen
heeft. Na de inval bij verdachte in oktober 2010 heeft het tot april 2014 geduurd
voordat de zaak (tezamen met de zaak waarin in oktober 2011 de inval is geweest)
aan de rechter is voorgelegd. De berechting in eerste aanleg heeft niet plaatsgevonden
binnen de als redelijk te achten termijn van twee jaren. Deze lange periode heeft een
zware wissel op verdachte getrokken. Het hof laat het bij deze vaststelling nu het hof
reeds op andere gronden niet tot een strafoplegging komt.