DERECHO DE FAMILIA1
I. Concepto:
a) Objetivo:
Conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones que dentro del grupo
familiar mantienen entre sí sus miembros a fin de obtener el cumplimiento de los
objetivos superiores que les son propios.
b) Subjetivo:
Se habla de “derecho de familia” para referirse a las facultades o poderes que nacen
de las relaciones que dentro del grupo familiar mantienen sus miembros para
alcanzar sus fines superiores que le son propios.
Se ha discutido si el derecho de familia pertenece al derecho privado o público. Hay
autores que piensan que pertenece al derecho público ello porque en esta materia
hay gran intervención de la autoridad, predominan normas imperativas limitando la
autonomía privada. Se dice que en el derecho de familia prima el interés del grupo
familiar sobre el interés individual de cada uno de sus miembros.
Para otros autores pertenece al derecho privado, sin perjuicio de lo cual reconocen
que tiene ciertas características especiales ya que priman disposiciones de orden
público.
Se dice que pertenece al derecho privado porque este es el derecho de la persona
en todo su desenvolvimiento ordinario y la persona pertenece siempre a la familia.
II. Características fundamentales del derecho de familia.
1. Contenido eminentemente ético con cercanía a la moral y al derecho natural.
Esta característica se manifiesta en que en el derecho de familia nos encontramos
con preceptos sin sanción o bien con una sanción atenuada, e incluso existen
obligaciones cuyo cumplimiento no puede exigirse través de la fuerza.
(Compulsivamente). Ejemplo: Art.222 inc.1 “Los hijos deben respeto y obediencia a
sus padres”
El acreedor de un derecho de familia sólo puede compeler a su deudor por medios
indirectos (por ejemplo, el desheredamiento como castigo para el hijo menor que se
casa sin el consentimiento de sus ascendientes). Excepcionalmente, pueden
ejercitarse coacciones directas, tratándose de las derivaciones patrimoniales del
ejercicio del derecho de familia (apremios para obtener el pago de una pensión
alimenticia, por ejemplo).
Apuntes preparados por Natalia García Swaneck y Osvaldo García Swaneck. La bibliografía se
basa en 1) Apuntes de cátedra del Prof. Fernando Rabat Celis, 2) Apuntes del Prof. Juan Andrés
Orrego, 3) Revista de Actualidad Jurídica de la Universidad del Desarrollo y 4) El libro de Derecho
de Familia, Tomo I y II de René Ramos Pazos.
1
1
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. Derecho que crea condiciones personales o estados que son inherentes a la
persona humana y que se imponen como derechos absolutos respecto de todos. De
ahí que, en materia de derechos de familia, los efectos de la cosa juzgada son más
amplios que tratándose de derechos patrimoniales. Así, por ejemplo, el art. 315
establece cosa juzgada “absoluta” (y no relativa, como usualmente ocurre conforme
al principio general del art. 3) o efectos universales al fallo que declara verdadera o
falsa la paternidad o maternidad del hijo.
3. En el derecho de familia predominan normas de orden público y por lo tanto son
imperativas e irrenunciables. Son derechos intuitu personae. Ejemplo: Art. 149
(ubicado dentro de los bienes familiares)
En el último decenio se han ido abriendo ciertas compuertas en lo que se refiere a
la autonomía privada y así por ejemplo en materia de visitas, separación y divorcio
se aceptan acuerdos privados de los cónyuges.
4. Predomina el interés del grupo familiar por sobre el interés individual.
5. Existe una manifiesta conexión entre derechos y deberes.
Por lo general cuando la ley confiere una facultad a una persona es porque a su vez
a esa misma persona le impone una carga.
Por ejemplo, el artículo 224 inc.1; les confiere a los padres como regla general un
derecho: el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos. Este derecho va
acompañado de obligaciones, por ejemplo, alimentar a los hijos.
De esta conexión, entre derechos y deberes, surge el concepto de “potestad” en el
entendido de que se trata de un derecho que no siempre se ejerce en beneficio
propio, sino en beneficio de aquellos a quienes el titular debe servir.
Potestad según la RAE: Dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre
algo.
6. Existen diferencias sustanciales entre derecho patrimonial y derecho de familia.
a) Derecho patrimonial parte de la base de la igualdad de los sujetos, no así en
el derecho de familia en el que más bien hay una relación de dependencia.
b) El derecho patrimonial acepta en la mayoría de los casos modalidades.
derecho de familia no admite modalidades.
El
c) En el derecho patrimonial priman los actos consensuales. En el derecho de
familia priman los actos solemnes.
d) En el Derecho de familia, en general, los derechos son inalienables (no es
posible enajenarlos), irrenunciables, imprescriptibles e intransmisibles.
7. Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripción. Por ello,
son imprescriptibles las acciones sobre reclamación de estado civil (artículos 195 y
320). Con todo, la ley establece ciertos casos en que el ejercicio del derecho de
2
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
familia está limitado por el tiempo; pero, por regla general, tales casos son de
caducidad y no de prescripción. Los derechos de familia caducan, no prescriben.
Encontramos un ejemplo en la impugnación de la paternidad a que tiene derecho el
marido (artículo 184 del Código Civil).
8. El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad. De todas las materias reguladas
por nuestra legislación civil, las normas del Derecho de familia son las que han
experimentado más reformas, y ellas sin duda continuarán produciéndose en el
futuro, teniendo presente los profundos cambios que se advierten en nuestra
sociedad. Considerando lo anterior, parece razonable agrupar todas las normas del
Derecho de Familia en un Código autónomo del Código Civil, que sea más fácil de
reformar que el último.
9. El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del
Derecho puramente Civil. En efecto, el primero tiene instituciones propias, como el
matrimonio o la filiación; tiene además estructuras o soluciones particulares que se
apartan en ciertos aspectos de la regulación común. Se trata, en síntesis, de una
rama autónoma del Derecho.
III. Concepto de Familia.
1. Etimológicamente la palabra “familia" procede de la voz “Famel" que significa
ciervo y por lo tanto en sentido vulgar se entendía familia como el conjunto de
personas y esclavos que moraban con el señor de la casa. (leyes de las Partidas)
Se asimila a la definición que se da para el Derecho de Uso y Habitación.
2. Hernán Corral : “Comunidad de personas que iniciada o basada en la asociación
permanente entre un hombre y una mujer , destinada a la realización de los actos
humanos propios de la procreación , está integrada por individuos que conviven bajo
la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a uno o más de ellos y
que adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico
del grupo , y que se hallan unidos por un afecto natural derivado de la relación de
pareja o del parentesco de sangre , afecto que los induce a ayudarse y auxiliarse
mutuamente”
3. Somarriva: Conjunto de personas que se hayan unidas por el vínculo del
matrimonio o del parentesco o de la adopción.
4. Desde un punto de vista constitucional: El Artículo 1 inciso 2 de la constitución
dice que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y agrega que es deber
del estado dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento.
El Artículo 19 N.º 4 regula como garantía fundamental el respeto y protección a la
honra de la persona y de su familia.
En el mismo sentido el artículo 17 del pacto de San José de Costa Rica señala que
la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido
por la sociedad y por el Estado. (Relacionar con Art.5 inc.2 de la Constitución)
Desde la dictación de la Constitución de 1980 un gran tema es que entendió el
3
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
constituyente por familia y en particular si pensaba solo en la familia matrimonial o
si también lo hacía extensivo a la familia no matrimonial. Para algunos como Gonzalo
Figueroa comprende ambas. En contrario se pronuncian H. Corral y Hugo Rosende
Álvarez quienes sostienen que es extensivo a la familia matrimonial.
5. Nuestro c.c. no define familia, salvo para el caso particular del derecho real de
uso y habitación.
Ahora bien; sí existen ciertas disposiciones que nos dan una señal de que entiende
el legislador por familia o a quienes incluye dentro de este concepto. Nos
encontramos con el Art. 815 y Art.42, que define los parientes, y con las normas
que regulan la sucesión intestada.
6. Ley 20.530 “Crea El Ministerio De Desarrollo Social Y Familia Y Modifica Cuerpos
Legales Que Indica”. En su artículo 2º señala lo siguiente2:
“Artículo
2°.-
Para
los
efectos
de
esta
ley
se
entenderá
por:
1) Familia: núcleo fundamental de la sociedad, compuesto por personas unidas
por vínculos afectivos, de parentesco o de pareja, en que existen relaciones de apoyo
mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen lazos de protección,
cuidado y sustento entre ellos”.
De la redacción del artículo quedaría excluida la aplicación extensiva del concepto.
7. Definición de la familia “moderna”. La definición tradicional de familia tiende a
ampliarse en la doctrina contemporánea. Desde ya, hay que tener presente que el
citado art. 1 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio es la base
principal de la familia. La declaración es significativa, en orden a que puede
advertirse que el matrimonio no es, por ende, la única base de la familia, sino “la
principal”, lo que abre campo para sostener que desde un punto de vista jurídico,
también hay familia donde no hay matrimonio, sino una relación de convivencia que
se haya prolongado por un tiempo razonable. Ahora bien, la Ley N° 20.830, creó el
llamado “Acuerdo de Unión Civil”, destinado a regular el estatuto jurídico de la
familia no matrimonial, como acontece en casi todos los ordenamientos jurídicos
europeos. Con ello, se amplía la noción de familia desde el punto de vista jurídico.
En consecuencia, a los dos factores mencionados del matrimonio y del parentesco,
agregamos un tercero: la relación de convivencia, debidamente formalizada en el
citado “Acuerdo”.
Así las cosas, tras entrar en vigencia la expresada Ley N° 20.830, la familia puede
definirse como un conjunto de individuos unidos por un vínculo de matrimonio o de
parentesco o de convivencia civil.3
IV. Naturaleza Jurídica. Se ha discutido cual es la naturaleza jurídica de la familia.
1. Savatier
2
3
Agregado enero 2020
Agregado enero 2022, Orrego
4
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Sostiene que cuando hablamos de familia existe una serie de derechos subjetivos
que no pertenecen a ninguna de las personas físicas que integra la familia, sino que
ellos están asignados a la familia considerada como un cuerpo, razón por la cual
plantea que la familia es una persona jurídica o, en sus propias palabras, una
“persona moral desconocida “
Se dice que esto es un error por cuanto los efectos (derechos y obligaciones) que
emanan de las relaciones de familia recaen sobre cada uno de los individuos que la
forman y no sobre la familia considerada como una individualidad independiente.
Cita como derechos por ejemplo el nombre patronímico, el título nobiliario, el escudo
de armas, la sepultura familiar.
2. Dabin:
Dice que la familia es una institución por cuanto se trata de una entidad amparada,
regulada y reconocida por el Derecho; no hay persona familiar de que los miembros
serían órganos.
3. Cicu:
Dice que la familia es un organismo jurídico ya que sus miembros no tienen derechos
individuales, sino que existe una vinculación recíproca de dependencia sobre la base
de un fin que los trasciende.
4. Rossel:
Sostiene que la familia por sobre todo es un ente de carácter ético y que por lo tanto
no es posible encasillar dentro de un concepto jurídico.
V. Clasificación de Familia.
1. Según su Extensión:
• Amplia
• Restringida o Nuclear
a) Amplia:
Puede o no estar limitada por el parentesco.
Por ejemplo, el Art. 815 se refiere a un concepto amplio que no está limitado
en el parentesco, disponiendo que la forman:
a) El cónyuge;
b) Los hijos;
c) El número de sirvientes necesarios para la familia;
d) Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de éstos
(“allegados”); y
e) Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.
Otro ejemplo es el Art. 5 Ley 20.066 (violencia intrafamiliar) en la que se
entiende por familia a todas las personas que habiten bajo un mismo techo. (Tengan
o no vinculo de parentesco)
b) Restringida o Nuclear:
5
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Aquella familia que se limita solo al núcleo conyugal (padres e hijos)
2. Según su Naturaleza:
• Matrimonial.
• No matrimonial.
Dependiendo si se funda o no en el vínculo del matrimonio.
3. Según sus vínculos.4
i.- Aquella que se origina por el matrimonio, el parentesco o la convivencia civil.
ii.- Aquella que se origina por la simple convivencia, o por vínculos afectivos que no
exigen vida en común
VI. Fuentes de las relaciones familiares.
1. Matrimonio: Nace relación conyugal
2. Parentesco: Nace relación parental.
3. Procreación: Nace relación Filial.
4. Adopción: Nace relación de adoptado, en la que por una ficción legal se asimila
a la relación filial.
PARENTESCO.
I. Concepto:
a) La doctrina lo define como la relación de familia que existe entre dos personas.
b) Hernán Corral:
Critica el concepto anterior ya que no todas las relaciones de familia constituyen
parentesco, por ejemplo, el cónyuge no es pariente (Art.15 N.º 2)
Por ello lo define como la relación de familia que existe entre dos personas ya sea
por un vínculo de sangre o por disposición de la ley.
Esta relación se establece atendiendo a cuatro vínculos diferentes5:
a) Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
b) El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del matrimonio, y es
el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos
de su cónyuge (art. 31).
c) El acuerdo de unión civil: el art. 1 de la Ley N° 20.830 establece que los
convivientes civiles serán considerados parientes para los efectos previstos en el art.
42 del Código Civil. En realidad, puesto que la ley se limita a decir que los
convivientes civiles serán considerados parientes sólo “para los efectos previstos en
el artículo 42 del Código Civil”, en realidad el pacto no origina entre ellos parentesco
alguno. O si se prefiere, se trata de un parentesco legal (distinto del consanguíneo
y por afinidad), de alcance limitado. Una diferencia diferencia con el parentesco por
afinidad derivado del matrimonio: en este último caso, el parentesco subsiste
4
5
Agregado enero 2022, Orrego
Agregado enero 2022, Orrego
6
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
después de terminar el matrimonio; en el caso del acuerdo de unión civil, se
extingue.
d) El reconocimiento de un hijo o de una hija, hecho por la segunda madre o por el
segundo padre. De conformidad a la reforma hecha al Código Civil por la Ley Nº
21.400, una persona puede tener dos padres o dos madres. Ahora bien, respecto
del segundo padre o de la segunda madre, el parentesco que se origina no es
consanguíneo, pues no existe en realidad un vínculo de tal naturaleza entre el hijo
o hija y su segundo padre o su segunda madre. Tampoco se trata, obviamente, de
un parentesco por afinidad (lo sería si, de haber matrimonio, el hijo o hija no fuere
propio sino que sólo del otro cónyuge). Por ende, y al igual que el caso anterior,
estamos aquí ante un parentesco legal.
En conclusión, el parentesco puede ser por consanguinidad, por afinidad o
simplemente legal.
II. Clases de parentesco.
1. Consanguinidad (Art.28)
2. Afinidad (Art.31 inc.1)
3. Simplemente Legal
1. Consanguinidad:
Se llama también parentesco natural ya que se funda en la relación de sangre que
existe entre dos personas, es decir, tienen la misma sangre.
El artículo 28 del código civil lo define como aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados.
Antiguamente la ley distinguía entre consanguinidad legitima e ilegítima, ello fue
derogado (Ley 19.585.)
2. Afinidad:
Nace del Matrimonio. Se llama también “Parentesco Legal” y lo define el artículo 31
inciso 1: “Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su cónyuge. “
De esta clasificación surgen las siguientes consecuencias:
1. Los cónyuges no son parientes entre sí.
Esto se ve ratificado por el artículo 15 N.º 2 y el Art. 353 que define las tutelas
legitimas, en que se habla “del cónyuge o parientes”, demostrándose que aquél no
está incluido en éstos.
2. El parentesco por afinidad subsiste aun cuando haya muerto uno de los cónyuges.
Esto porque el Art. 31 dice: “está o ha estado casado”. Por lo tanto, el viudo o viuda
o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los consanguíneos del
7
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
cónyuge fallecido o del cónyuge de quien se han divorciado.
3. El parentesco por consanguinidad es el más importante.
El parentesco por afinidad en general no confiere derechos, el legislador lo considera
para establecer inhabilidades o impedimentos que buscan mantener el buen orden
dentro de las familias. (6 LMC, 412 c.c., 1061)
4. También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguíneos de una de dos personas que se han casado y los consanguíneos del
otro. Así, por ejemplo, los consuegros o los concuñados no son parientes entre sí.
5. Los convivientes civiles no son en realidad parientes por afinidad. Como se
expresó, a pesar de lo establecido en el art. 1 de la Ley N° 20.830, los convivientes
civiles no son en verdad parientes entre sí, no hay entre ellos parentesco por
afinidad. El parentesco que esta ley les atribuye tiene alcances muy limitados, según
se señaló: sólo para ser oídos en ciertas gestiones judiciales.6
III. Como se computa el parentesco.
1. Línea
2. Grado
1. Línea:
Es la serie de parientes que descienden unos de otros o de un tronco común. La
línea puede ser ascendente o descendente. Atendiendo a la línea, el parentesco
puede ser de línea recta o de línea colateral.
a) Recta: Si los parientes descienden unos de otros.
Ejemplo: Padre-hijo
abuelo-nieto.
Articulo 27 inc.2 Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la
consanguinidad es en línea recta.
b) La línea es Colateral o Transversal cuando los parientes no descienden uno de
otro, sino que ambos lo hacen de un tronco común, ejemplo: hermanos.
Articulo 27 inc. 2: Cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y
una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o
transversal
2. Grado:
El grado es el número de generaciones que separa a dos parientes o la
distancia que existe entre dos parientes y su importancia radica que entre más
cercano es el grado más derecho le confiere la ley.
El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones:
6
Agregado enero 2022, Orrego
8
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado.
En el parentesco colateral o transversal para determinar el grado se sube al
tronco del pariente común (como en la línea recta) y, en segundo lugar,
descendiendo hasta la persona respecto de la que se pretenda establecer el grado
de parentesco. Así, el hermano dista dos grados del hermano (el primer grado sería
el padre en línea recta que constituiría el tronco común, y el segundo sería el
hermano que, como hijo, dista del padre otro grado), tres del tío (el primer grado
sería el padre, el segundo el abuelo y el tercero el hijo del abuelo, esto es, el tío),
cuatro del primo (el primero sería el padre, el segundo el abuelo, el tercero el tío y
el cuarto el primo). A su vez, también debemos tener presente que, en la línea
colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en
segundo grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción.
Es de simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre;
es de doble conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea
paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma
madre (art. 41). Este distingo puede tener importancia para los efectos sucesorios,
cuando los llamados a suceder fueren los hermanos del causante u otros colaterales
hasta el sexto grado (artículos 990 y 992).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo,
el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras
palabras, se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo
matrimonio (art. 31, inc. 2º).
Grados
1º
Padres
Suegros
2º
Abuelos
Hermanos Cuñados Nietos
3º
Bisabuelos Tíos
Sobrinos Biznietos
4º
Primos
-
-
Hijos
Yerno/Nuera
-
Importancia del parentesco:
a) Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres
y los hijos.
b) Se debe alimentos a los parientes que señala el art. 321. Excepcionalmente, se
debe alimentos a quien no es pariente: al cónyuge y al que hizo una donación
cuantiosa no rescindida o revocada.
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de
una persona (art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión
de una persona.
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y
mayores de 16 años para contraer matrimonio: artículo 107 (sanción: art. 114).
f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6°,
Ley de Matrimonio Civil).
9
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o
madre y el hijo no emancipado (art. 1796).
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo,
de determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.
Concubinato.
I. Antecedentes:
Relación de hecho que no genera obligaciones entre los concubinos no obstante lo
cual es reconocida por el derecho para evitar ciertas injusticias.
El derecho no lo toma como una institución que deba ser protegida o fomentada ya
que su misma naturaleza, de ser una situación precaria, no colabora con la obtención
del bien común.
Los primeros grados de reconocimiento están en Europa y básicamente con el
nacimiento y multiplicación de corrientes individualistas que desconocen el
matrimonio como base de la familia, solo lo reconocen como una más de las distintas
alternativas que una persona puede encontrar para mantener relaciones sexuales
con otra.
En Italia existen las uniones extramatrimoniales. (Se regulan situaciones de hecho)
II. Concepto y Requisitos:
a) Concepto: Unión de un hombre y una mujer que mantienen entre sí relaciones
sexuales y que comparten una vida en común.
b) Requisitos:
1. La unión es entre un hombre y una mujer, descartándose uniones anómalas.
2. La unión debe tener por fin mantener relaciones sexuales.
3. Debe existir una vida en común, y por lo tanto se descartan relaciones pasajeras.
III. Reconocimiento Jurídico
Nuestro ordenamiento jurídico no regula el concubinato, pero al no considerarlo
ilícito reconoce que de esa unión pueden surgir efectos o situaciones a las que el
derecho debe encontrar solución.
1. ¿Uno de los concubinos puede obligar a su conviviente frente a terceros?
Se dice que sí pero limitadamente, ello por aplicación de la doctrina del mandato
tácito dentro de las obligaciones domésticas.
2. ¿Qué ocurre si uno de los concubinos es responsable de un delito o cuasidelito
civil?
Regla general: no hay transmisión de responsabilidad civil extracontractual de un
concubino a otro, salvo que por ejemplo se encuentren en las situaciones de los
artículos 2320 c. c y 2322 (casos de responsabilidad por el hecho ajeno)
10
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. ¿Existe absoluta libertad contractual entre concubinos?
Se podría plantear un problema en la causa si uno de ellos efectúa donación a otro
para “comprar su cariño”
4. La jurisprudencia está unificada en el sentido que un concubino puede demandar
indemnización de perjuicios por la muerte del otro; desde el punto de vista
patrimonial y extrapatrimonial
5. Por su propia naturaleza no existe indemnización a raíz de la ruptura del
concubinato.
6. ¿Qué ocurre con los bienes adquiridos en la vigencia del concubinato?
Posturas:
A) Para algunos se ha formado un contrato de sociedad y por lo tanto al disolverse
el concubinato se disuelve la sociedad y se procede a liquidar los bienes comunes.
Hay autores que postulan que estamos en presencia de una sociedad de hecho ya
que no se cumplen todos los requisitos del contrato de sociedad.
B) Otros postulan que se forma una comunidad y en consecuencia los bienes
adquiridos durante el concubinato deben partirse.
C) Se ha sostenido que en el concubinato hay una suerte de relación laboral y por
lo tanto al terminarse debe darse cumplimiento a aquellas prestaciones que se
fueron devengando durante la vigencia de la misma.
D) También se recurre a la teoría del enriquecimiento sin causa, o sea si al disolverse
el concubinato los bienes quedan en poder de uno de los concubinos existe
enriquecimiento sin causa de éste y empobrecimiento del otro.
La jurisprudencia nacional ha reconocido mayoritariamente una comunidad de
bienes entre los concubinos. Se aprecian como elementos comunes
a) patrimonio común entre los convivientes;
b) administración común de ese patrimonio;
c) trabajo compartido entre los convivientes;
d) despojo patrimonial de una de las partes a la ruptura de la convivencia.
Si bien del examen de estos precedentes no se desprende en forma inequívoca una
prelación de los elementos señalados, el despojo patrimonial sufrido por uno de los
convivientes aparece como el criterio central considerado para otorgarle, por vía
jurisprudencial, derechos reales o personales sobre los bienes adquiridos o
producidos durante la convivencia.
Ejemplo: Juicio de Pavez con Céspedes (Corte Suprema, 6 de abril de 1994, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 30) "entre
demandante y la demandada existió efectivamente una comunidad de bienes
detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes idéntico
11
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
al de los socios en el haber social", ya que, como ha quedado acreditado, los bienes
que se individualizan en la demanda fueron adquiridos durante la existencia de la
vida en común del demandante y demandada, contribuyeron, por tanto, ambos a
permitir su adquisición. (Considerando noveno). Que la tesis de la formulación de
una comunidad respecto de los bienes adquiridos durante el concubinato ha sido
aceptada reiteradamente en la praxis de los Tribunales, como puede verse en la
sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LII, Segunda
Parte; Sección Primera pág. 45 y citas de numerosos otros fallos en igual sentido al
pie de fojas 451. (Considerando décimo).
7. El concubinato tiene importancia para efectos de investigación de la paternidad.
Articulo 210 c.c.
8. Se reconocía el concubinato en materia de alimentos. Articulo 18 ley 14.908, la
que fue modificada por el artículo primero nº 10 de la Ley 20.152 Señalaba que
serán solidariamente responsables de pago de las obligaciones alimenticias quien
viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante. Actualmente, el
art 18 ya no hace referencia a los concubinos.
Artículo 18: “Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia
los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de dicha obligación. “
9. También tiene reconocimiento en la ley de Violencia intrafamiliar por la definición
que da de familia.
CONTRATO DE ESPONSALES:
1. Concepto:
El Artículo 98 inciso 1 lo define como la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada.
Los esponsales es un hecho privado que el legislador somete enteramente al honor
y conciencia del individuo y por lo tanto no produce obligación alguna ante la ley
civil, ello porque el legislador quiere velar porque la decisión de contraer matrimonio
sea lo más libre posible.
Aunque el art. 101 alude al “contrato de esponsales”, en verdad se diferencia
fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo demás, el propio art.
98, después de definirlo, agrega que constituye “un hecho privado” y “que no
produce obligación alguna ante la ley civil”.
2. Efectos:
1. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio,
ni para demandar indemnización de perjuicios. Art.98 inc.2
2. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere
estipulado en favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se
hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. Art.99
Atendido lo anterior, Enrique Rossel concluye que nos encontramos ante una
12
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
obligación natural (art. 1470). Se ha sostenido -dice Rossel-, que esta obligación no
es natural ni menos civil, porque el art. 98 dispone que los esponsales no producen
obligación “alguna” ante la ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este
argumento – contra argumenta Rossel-, carece de valor porque el art. 98 se está
refiriendo al “pacto de matrimonio futuro”, y el art. 99 está legislando una
convención independiente, como es la cláusula penal, que, si bien es accesoria, no
por eso deja de producir efectos propios y distintos a los que puede generar la
convención principal.
Rodríguez Grez, sobre la materia, afirma que no estamos ante una obligación
natural, porque no hay raíz alguna de obligación civil.
3. Podrá demandarse la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la
condición de un matrimonio que no se ha efectuado. Articulo 100
En verdad, este efecto es ajeno a los esponsales. Se producirá siempre, aunque los
esponsales no existan. Estamos ante la misma solución consagrada en el art. 1789,
2º, respecto de las donaciones bajo condición de matrimonio
El artículo 1786 señala que se llaman donaciones por causa de matrimonio las
donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en
consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos
antes o después de celebrarse el matrimonio y en consideración a él.
Art.1789 inc.2: En todas ellas se entiende la condición de celebrarse o haberse
celebrado el matrimonio
4. Artículo 101: Contrato de esponsales será admitido como circunstancia agravante
del crimen de seducción.
Antes existía cierta coincidencia en orden a que debía entenderse que el artículo 101
se refería al delito de rapto, el cual fue derogado por la ley 19617 y a raíz de ello
algunos autores creen que podría referirse al delito de estupro. Hay estupro cuando
siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18 años, ha intervenido engaño, abusando
de su inexperiencia o ignorancia sexual. Este engaño podría consistir, a juicio de
algunos, en los esponsales (art. 363 CP).
MATRIMONIO
I. Concepto y generalidades.
- Etimológicamente proviene de la palabra “Matris Munere “que significa gravamen
u oficio de la madre.
Decían que el hijo antes del parto es gravoso, durante el parto es doloroso y luego
del parto es honroso.
- Articulo 102 c. c: El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos
personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
- Canon 1055: alianza por la que el varón y la mujer forman entre sí un consorcio
para toda la vida destinado por su misma índole natural al bien de los cónyuges, a
13
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
la procreación y educación de la prole.
- Kant: Unión de 2 personas de distinto sexo para la posesión mutua durante toda
su vida de sus facultades sexuales.
Entre la dictación del c.c. (1857) y la de la ley de matrimonio civil (1884) todas las
materias relativas al matrimonio quedaron bajo la tuición de la iglesia
2. Naturaleza jurídica del matrimonio.
a) Análisis histórico:
Durante el derecho romano el matrimonio no era un negocio jurídico, sino que se
trataba de una situación de hecho que como tal se conservaba entre tanto los
cónyuges consintieran en mantener la vida en común.
La unión, en este periodo, se centraba en el hombre, se entendía que él era el jefe
de la familia y el incorporaba a la suya a su mujer.
Fue con posterioridad el derecho canónico el que brindó importancia al
consentimiento como fuente del matrimonio, teniendo presente que no lo asimila a
los contratos patrimoniales que también surgen del consentimiento.
Además, en el derecho canónico si el consentimiento es entre bautizados por
revelación divina se crea una vía adecuada para repartir gracia y, en consecuencia,
estamos frente a un sacramento.
Luego cuando surge la revolución protestante se origina una pugna con el Derecho
Canónico debido a que los protestantes niegan la naturaleza sacramental del
matrimonio, sostienen que es uno más dentro de los negocios patrimoniales y, en
consecuencia, lo asimilan al contrato.
Esta postura logra su máximo apogeo en la revolución francesa, momento en el cual
se seculariza el matrimonio, restándole a la iglesia toda autoridad respecto del
matrimonio y confiriéndole al Estado plena competencia en esta materia,
Esto último se recibe también en nuestra ley de matrimonio civil de 1884 y se
manifiesta particularmente en sus Art. 1 y 2.
b) Actualidad
Para algunos autores el matrimonio es un contrato ya que el vínculo matrimonial
surge del acuerdo de voluntades de los contrayentes.
En todo caso, como dice Enrique Rossel, no estamos frente a un contrato patrimonial
y por lo tanto la expresión contrato debe entenderse en un sentido amplio, esto es
como un acuerdo de voluntades entre dos personas cuyos efectos son
reglamentados por la ley civil.
Otros autores creen que el matrimonio es un acto de Estado, ello por cuanto las
partes contraen matrimonio a través del oficial de registro civil que es un funcionario
público, surge a través de él; sanciona y permite el nacimiento del matrimonio.
14
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
En general se estima que el matrimonio es una institución ello porque escapa a la
dinámica y regulación propia de los contratos patrimoniales; ello porque se levanta
como el pilar fundamental del derecho de familia. En efecto, varias razones
justificarían el carácter institucional del matrimonio:
Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos
jurídicos destinados a crear obligaciones de carácter transitorio, mientras que, si se
establece o crea un estatuto de carácter permanente, el acto dejaría de ser un
contrato para convertirse en una institución.
El contrato sólo genera obligaciones. El matrimonio, origina deberes y
obligaciones.
El acuerdo de las voluntades de los cónyuges es sólo el acto fundacional del
matrimonio, cobrando éste después vida propia, cuyo estatuto no puede ser alterado
por los fundadores.
El matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cónyuges.
El objeto del matrimonio está fuera del comercio humano.
El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros.
3. Características del matrimonio.
1) Es un contrato solmene:
No se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades de los cónyuges, es necesario
además que se cumpla con las formalidades que la ley prescribe y estas formalidades
son:
- presencia de un oficial del registro civil y
- presencia de dos testigos hábiles.
Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta expresión en un sentido amplio,
o sea, como equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos personas y
reglamentado por la ley civil.
2) Ya no debe existir diferencia de sexo. Articulo 102 7
Antes de la modificación legal, solo se podía celebrar entre “un hombre y una muje”.
De esta frase del artículo 102 se generaban dos consecuencias:
1) Diferencia de sexo.
2) Cada parte solo puede ser una persona.
Se rechaza la poligamia y la poliandria.
Esta característica se diferencia con el resto de los contratos (artículo 1438)
De aquí nació la teoría de la inexistencia jurídica. El artículo 80 de la Ley de
Matrimonio Civil ratifica este principio, al señalar que los matrimonios celebrados en
el extranjero valdrán en Chile, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y
una mujer”. Por lo tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el Registro
Civil un certificado de matrimonio, expedido por un país donde se admite el
matrimonio en tal hipótesis, la inscripción del mismo ha de rechazarse, pues para
nuestra ley, sencillamente no hay tal matrimonio.
7
Agregado enero 2022, a Ley Nº 21.400
15
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Actualmente pueden celebrarlo personas del mismo sexo.
3) Es un contrato puro y simple de efectos permanentes Articulo 102
No puede estar sujeto a modalidades y por lo tanto los efectos del matrimonio
se inician al tiempo mismo de la celebración (del matrimonio). (“se unen actual”).
Que los efectos sean actuales, quiere decir que no pueden someterse a condición
suspensiva o a plazo, sino que se generan en el momento mismo de su celebración.
Que sean permanentes, quiere decir que, en principio, duran
obligatoriamente toda la vida de los cónyuges (la aspiración de los contrayentes,
obviamente, es que la unión sea por toda la vida). Queda excluida del matrimonio
la resciliación. Sin embargo, ahora se puede recurrir al divorcio, de manera que ya
no podemos afirmar que los efectos sean permanentes “y perpetuos.”
4) El matrimonio es un contrato que tiene fines propios: Vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente. Fines de contenido eminentemente moral.
La procreación no es un requisito para contraer matrimonio y por lo tanto son
plenamente válidos los matrimonios entre personas enfermas o ancianas.
En relación a los tres fines esenciales del matrimonio señalados en el artículo 102
del Código Civil, pueden vincularse ellos a los deberes y obligaciones conyugales de
la siguiente manera:
● “vivir juntos”: deber de convivencia y deber de respeto recíproco.
● “procrear”: deber eventual de cohabitación y deber de fidelidad.
● “auxiliarse mutuamente”: obligación de socorro; deber de ayuda mutua; deber de
protección recíproca; y obligación eventual de pagar compensación económica.
5) Las notas o propiedades esenciales del matrimonio son:
- la unidad (es entre un hombre y una mujer)
- la indisolubilidad (es por toda la vida).
6) El matrimonio produce efectos personales (derechos y deberes entre los
cónyuges) y patrimoniales (regímenes económicos del matrimonio).
7) Se trata de un contrato dirigido ya que está íntegramente regulado en la ley.
8) Si se tiene edad para ello la facultad de contraer matrimonio es un derecho
inherente a la persona humana. Articulo 2 inc.1 ley de matrimonio civil (ley 19.947)
Es un contrato que pueden celebrar válidamente sólo personas de cierta edad
mínima: quienes han cumplido 16 años.
A raíz de esta característica en el mismo art.2 el legislador confiere una acción
popular en virtud de la cual se puede pedir al juez que, frente a una negativa
arbitraria para que una persona contraiga matrimonio, adopte las medidas
necesarias para que este se pueda llevar a cabo.
Profesor Gonzalo Figueroa señala que estamos en presencia de una verdadera acción
de protección (como el recurso de protección) que se tramita ante el juez y no ante
16
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
la corte.
9) Indisolubilidad del matrimonio.
Art.102
El artículo 102 señala que el matrimonio es por toda la vida, no obstante, lo cual la
ley 19.947, que creo el nuevo estatuto matrimonial, regula el divorcio con disolución
del vínculo matrimonial y entonces se ha discutido si se mantiene o no esta
característica.
Hay opiniones en el sentido que aquí operó una derogación tácita y por lo tanto la
ley 19.947 derogó al artículo 102 en esa parte.
Cátedra: No es así. Este tema se discutió en la comisión redactora del proyecto de
ley. A juicio de la cátedra el legislador lo que quiso fue dejar de manifiesto su
intención en orden a que el matrimonio es para toda la vida y que por lo tanto el
divorcio es una situación excepcional y de derecho estricto de manera tal que cuando
al juez le llega un juicio de divorcio la interpretación que haga de la normativa debe
ser restrictiva.
4. Sistemas matrimoniales.
a) Objetivo:
El objetivo de los sistemas matrimoniales es determinar cuál es la posición que al
matrimonio religioso le corresponde dentro del ordenamiento jurídico de cada
Estado.
(Matrimonio religioso → cualquier confesión religiosa)
Situación bastante compleja porque importa compatibilizar por una parte el
derecho/deber que tiene cada estado de fijar la disciplina civil del matrimonio frente
al derecho que tienen los ciudadanos de cada estado a mantener un credo religioso.
Para determinar el sistema religioso generalmente se utilizan 4 grandes criterios.
1. Constitución del matrimonio.
2. Jurisdicción sobre el matrimonio.
3. El Régimen de registro matrimonial.
4. Disolución del matrimonio
Los Sistemas Matrimoniales pueden ser de distintas clases:
1. Sistemas Monistas:
Aquellos en los cuales se reconoce un solo matrimonio como valido, solo un
matrimonio va a producir efectos.
Este sistema se subclasifica en:
a. matrimonio religioso obligatorio
b. matrimonio civil obligatorio
a. Matrimonio religioso obligatorio: El estado solo reconocerá el matrimonio
religioso. Sucedía en Chile hasta el año 1884.
17
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
b. Matrimonio civil obligatorio: En este caso el Estado solo reconoce como
matrimonio el reglado por la ley civil, así sucedió en Chile entre los años 1884 y
2004.
2. Sistema Dualista:
Se reconocen distintas formas para acceder al vínculo matrimonial, es decir
coexisten el matrimonio religioso (solo iglesia católica, en este caso) y el matrimonio
civil.
El sistema dualista puede ser:
• De Recepción integral: Ya sea que la persona contraiga matrimonio por la ley
civil o por el derecho canónico ambos producen los mismos efectos civiles.
Por ejemplo: Portugal.
•
De Recepción formal: Aquí se reconoce que los cónyuges se casaron por el
rito de una determinada religión (formal) pero en cuanto a sus efectos del
matrimonio deberán necesariamente regirse por la ley civil (fondo).
3. Sistemas Pluralistas:
En ellos coexisten diversas formas para contraer matrimonio y ello puede ser bajo
la forma de concurrencia de distintos matrimonios religiosos entre sí (Egipto), o bajo
la forma de concurrencia de distintos matrimonios religiosos con el matrimonio civil
(Italia)
4. Sistema Chileno:
Hasta la dictación de la ley 19.947 (mayo 2004) era de matrimonio civil único y
obligatorio (sistema monista).
Con la ley 19.947 la situación no es tan clara y ello particularmente al conjugar los
arts.1 y 20 de la ley.
Cátedra: Cree que es monista, de matrimonio civil único, pero con ciertas
peculiaridades en lo que se refiere a la celebración del matrimonio.
5. Principios Fundamentales de la ley de matrimonio civil.
Importante: La ley de Matrimonio Civil se publicó el 17 de mayo de 2004, y
entró en vigencia 6 meses después, es decir, en noviembre del mismo año.
1) Principio de Trascendencia Social.
Artículo 1 inciso primero: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El
matrimonio es la base principal de la familia. “
No es la única fuente de la familia, es la principal, y por lo tanto el matrimonio es el
contrato más importante en el orden civil.
2) Principio de Trascendencia Individual. Articulo 2
Teniendo edad para ello la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial.
Consecuencias del Art. 2:
18
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. La ley instituye una acción popular que puede ejercerse en el solo interés de la
ley, para salvaguardar el derecho de toda persona a contraer matrimonio.
2. Se relativiza uno de los derechos absolutos que permanecían en nuestro
ordenamiento jurídico, y que era la facultad contemplada en el artículo 107 c.c. El
artículo 107 está redactado de tal forma que el ascendiente no debe justificar su
negativa., su disenso a que el menor contraiga matrimonio.
Hoy con el artículo 2 el juez puede actuar frente a cualquier negativa arbitraria para
contraer matrimonio; de manera que hoy el disenso (negativa) debe ser justificado.
3) Principio de Protección.
Artículo 3 inciso 1: “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser
resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge
más débil. “En el mismo sentido el Art.85 inc.3
Consecuencias:
• En lo que se refiere a la interpretación de la ley estamos en presencia de un
estatuto finalista en que van a primar los criterios axiológicos y teleológicos
de interpretación.
•
El legislador no definió al cónyuge más débil y por lo tanto habrá que estarse
a aquel de los cónyuges que esté en una situación económica, física, psíquica,
emocional o fisiológica más desmedrada, de manera que pone a este cónyuge
más débil en una situación de desventaja frente al otro.
4) Preservación de la Vida Común.
Artículo 3 inciso 2: “Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída,
cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada. “Juez deja de tener un
rol pasivo
5) Principio de Continuidad en el ejercicio de los derechos y deberes que
nacen de la filiación.
El Art. 3 inciso 2 dispone que el juez procurará preservar y recomponer la vida en
común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea
amenazada, dificultada o quebrantada.
Así mismo, agrega el inciso 3, el juez deberá conciliar las cuestiones atinentes a la
separación, nulidad, o divorcio, con los derechos y deberes de las relaciones
provenientes de la filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con
la ruptura o la vida separada de los cónyuges.
6) Principio de Solución Integral.
La idea es que planteado el conflicto en el orden conyugal todos los problemas que
allí se susciten deben ser resueltos en un mismo acto o proceso por lo interesados
o el juez en su caso.
- Manifestaciones de este principio:
• Artículo 21.
• Artículo 23.
• Articulo 27
19
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
•
Artículo 57, entre otros.
Antiguamente se veían los problemas por separado, hoy se resuelven todos en un
mismo acto o en un solo proceso
7) Principio de Concentración.
Planteado cualquier problema relativo a las relaciones de familia la intención del
legislador es concentrar todos aquellos tópicos que surjan con posterioridad, de
manera tal que sea uno solo el juez llamado a resolverlo.
- Manifestaciones de este principio:
• Artículo 24.
• Artículo 31.
• Artículo 89.
8) Principio del Control Jurisdiccional de los Acuerdos adoptados por los
cónyuges.
La ley confiere al juez facultades excepcionales para que sea él quien apruebe los
acuerdos que hayan alcanzado los cónyuges con ocasión de la ruptura matrimonial.
Por ejemplo: artículo 31 inciso 2
9) Principio de Acuerdos Completos y Suficientes.
Los acuerdos a que arriben los cónyuges cuando exista una ruptura familiar deben
ser completos y suficientes.
Ambos definidos en la ley; Artículo 27 inciso 2:
1) El acuerdo es Completo cuando regula todas y cada una de las materias indicadas
en el art. 21.
El art. 21 distingue:
a) Respecto de los cónyuges el acuerdo deberá regular sus relaciones mutuas,
los alimentos que se deban y las materias relacionadas con el régimen de
bienes del matrimonio.
b) Si hay hijos el acuerdo deberá regular, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá
con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
2) Acuerdo Suficiente: Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita.
12) Principio de degradación paulatina del vínculo matrimonial.
Salvo en el divorcio sanción la ruptura matrimonial o el divorcio solo pueden
decretarse una vez que se haya comprobado que ha transcurrido un lapso real de
cese de la convivencia.
(Proceso previo que se inicia con el cese de la convivencia, demostrado este cese de
la convivencia se degrada hasta llegar a la sanción máxima que es el divorcio)
20
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
II. Requisitos para contraer matrimonio.
**Al igual que todo acto jurídico vamos a encontrar requisitos de existencia y de
validez; sin los primeros el matrimonio no nace a la vida del derecho;
infringiéndose los requisitos de validez el acto nace y se inserta en el
ordenamiento jurídico y es presuntivamente valido hasta que una sentencia
judicial no declare dicha nulidad. **
1. Requisitos de Existencia.
La distinción entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio, lo que
lleva a distinguir la inexistencia de la nulidad absoluta, fue formulada, a propósito
de este contrato, por Zachariae, y se encuentra incorporada en la jurisprudencia
francesa, aun cuando no en el Código de Napoleón.
Entre nosotros se acepta el mismo concepto a fin de obviar ciertos inconvenientes y
absurdos que resultarían de aplicar en estricto sentido las disposiciones de la Ley de
Matrimonio Civil. En efecto, sabemos que las causales de nulidad de matrimonio son
taxativas; pues bien, entre las causales no está sancionado el matrimonio celebrado
entre personas del mismo sexo o sin haber prestado consentimiento. Pero como es
obvio, tales matrimonios no sólo no son válidos, sino que sencillamente no existen.
Se ha aceptado en consecuencia, que hay matrimonios que no pueden generar
efectos, aunque no hayan sido declarados nulos, y que las causales que producen la
inexistencia de tales matrimonios son:
a) Debe existir consentimiento de los cónyuges.
b) Presencia de un oficial del registro civil o de un ministro de culto de una
entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público.
c) Inscripción del matrimonio Religioso. (eventualmente)
2. Requisitos de Validez
Están definidos en el artículo 4 L.M.C.
a) Los contrayentes deben ser legalmente capaces
b) Deben manifestar un consentimiento libre y espontáneo
c) Deben cumplirse las formalidades que la ley establece
1. Requisitos de Existencia:
a) Consentimiento:
El artículo 18 inciso 2 LMC exige al oficial del registro civil preguntar a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y frente
21
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a la respuesta afirmativa los declara casados en nombre de la ley.
Estamos en presencia de un consentimiento específico destinado únicamente a la
celebración del matrimonio y no de un acto jurídico distinto.
b) Presencia de un Oficial del registro civil o de un ministro de culto.
En este requisito se deben distinguir dos situaciones:
1- Si el matrimonio es enteramente civil: El artículo 17 inciso 1 LMC señala que el
matrimonio se celebrará ante el Oficial del Registro Civil que intervino en las
diligencias de manifestación e información.
En el mismo sentido el artículo 1º de la ley de Registro Civil señala que las
inscripciones de los matrimonios se harán en el registro civil por los funcionarios que
dicha ley determina.
2- Matrimonio Religioso: Junto con cumplirse los demás requisitos que señala el
artículo 20 los contrayentes deberán prestar su consentimiento ante el ministro de
culto de su confesión.
c) Inscripción del matrimonio religioso. Articulo 20
En el evento de haberse celebrado un matrimonio ante una entidad religiosa con
personalidad jurídica de derecho público y cumpliéndose los demás requisitos que
señala la ley este matrimonio producirá los mismos efectos que el civil siempre
que el matrimonio religioso se haya inscrito ante cualquier Oficial del
Registro Civil , dicha inscripción deberá practicarse dentro del plazo de 8
días siguientes a la celebración del matrimonio y si ello no ocurre tal matrimonio no
producirá efecto civil alguno .
2. Requisitos de Validez Art. 4 LMC
I. Capacidad de los contrayentes o Ausencia de Impedimentos
Los contrayentes deben ser legalmente capaces.
De las reglas generales del código civil, así como lo dispuesto en el artículo 2 inciso
1 LMC se deduce que toda persona es legalmente capaz para contraer matrimonio
salvo los que la ley declara incapaces.
Se entiende por impedimento aquellos hechos o situaciones que importan un
obstáculo para la celebración del matrimonio.
Los impedimentos pueden clasificarse de la siguiente manera:
1. Dirimentes: Son aquellos cuya infracción acarrea la nulidad del matrimonio
y pueden ser:
a) Absolutos: Aquellos que vedan la posibilidad de contraer matrimonio con
cualquier persona (artículo 5 LMC).
b) Relativos: Aquellos que impiden la celebración del matrimonio con una
persona o con un grupo de personas, están recogidos en los artículos 6 y 7 LMC.
22
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. Impedientes: Son aquellos cuya infracción no acarrea la nulidad del
matrimonio, sino que dan lugar a una sanción civil diversa y están regulados en el
c.c.
Las incapacidades también se pueden clasificar de la siguiente manera:
1. Aquellas que se fundan en una carencia de los contrayentes que les impide aportar
uno o más de los elementos esenciales del matrimonio. Así ocurre con el vínculo
matrimonial no disuelto (5 N.º 1 LMC) y la minoría de edad (5 N.º 2 LMC).
2. Aquellas fundadas en la existencia de un vínculo de parentesco, incluimos aquí a
los consanguíneos y a los afines (art. 6 inc.1 LMC) y al adoptado (art. 6 inc. 2).
3. Incapacidades en razón de crimen (art. 7).
4. Incapacidades que impiden la formación de un consentimiento libre y espontáneo:
Incluimos aquí:
a) La privación de razón (art. 5 N.º 3).
b) Trastornos o anomalías psíquicas (art. 5 N.º 3).
c) La carencia de suficiente juicio y discernimiento (art. 5 N.º 4).
d) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (art. 5 N.º 5).
1.a) Impedimentos Dirimentes Absolutos.
1. Vínculo matrimonial no disuelto (Art. 5 N.º 1) Art. 5: “No podrán contraer
matrimonio
N.º 1: Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto “.
La infracción de este impedimento trae aparejada como sanción la civil la nulidad
del matrimonio y como sanción penal el delito de bigamia (art. 382 código penal) en
que se sanciona al que contrae matrimonio estando válidamente casado. La pena
que impone la ley al bígamo, es la de reclusión menor en su grado máximo (vale
decir, de tres años y un día a cinco años).
Es evidente que este impedimento supone la existencia de un matrimonio anterior
valido y en razón de ello el articulo 49 LMC dispone que cuando deducida la acción
de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior se adujere también
la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del
matrimonio precedente.
Es evidente también que este impedimento desaparece cuando el matrimonio
anterior termina por alguna de las causales del artículo 42 LMC:
- muerte de uno de los cónyuges
23
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
- muerte presunta, cumplidos sean los plazos señalados en el artículo siguiente
- sentencia firme de nulidad
- sentencia firme de divorcio
- Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre por
razón de identidad de género8
Respecto de la nulidad y del divorcio en esta materia es necesario hacer dos
precisiones:
a) Cuando la nulidad o el divorcio han sido declarados por sentencia judicial en
el extranjero será necesario realizar el trámite del exequátur de acuerdo a
las reglas del Código de Procedimiento Civil (artículo 83 inciso 2 LMC).
b) En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado
por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público
chileno, o que ha sido obtenido con fraude a la ley (artículo 83 inciso 3 y 4
LMC).
2. Los que se hallaren ligados por un vínculo de acuerdo de unión civil vigente, a
menos que el matrimonio se celebre con su conviviente civil. Art. 5 N° 2 LMC
3. Minoría de edad: Articulo 5 N.º 3
Art. 5: “No podrán contraer matrimonio:
N.º 3: Los menores de 16 años.”
En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la ley de 1884
impedía el matrimonio de los impúberes, o sea, la mujer menor de doce años o el
varón menor de catorce años. Hoy, se aumenta la edad mínima para contraer
matrimonio, a dieciséis años, igualándose en ello a las mujeres y a los hombres. El
cambio en el criterio del legislador se explica como resultado del cambio en las
costumbres de nuestra sociedad, pues a diferencia de nuestros abuelos, muchos de
los cuales contraían matrimonios muy jóvenes (en especial, nuestras abuelas), hoy,
la tendencia es la de postergar el matrimonio hasta una edad más avanzada,
considerando que la expectativa de vida supera en mucho aquella que presentaba
Chile en las últimas décadas del siglo XIX o en las primeras décadas del siglo XX.
Esta norma persigue limitar el ejercicio del derecho a contraer matrimonio a
personas que tengan una madurez mínima para de esa forma poder consolidar una
relación estable y sólida.
Existe cierta falta de congruencia entre el criterio del legislador en orden a impedir
que un menor de dieciséis años pueda contraer matrimonio, por una parte, y
permitir, por otra, que un menor de dieciséis pero mayor de doce (en el caso de las
mujeres) o mayor de catorce (en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo,
actuando por sí solos, sin intervención del representante legal o la autorización del
juez, según se desprende del artículo 262 del Código Civil.
8
Agregado enero 2019
24
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Privación de razón:
Articulo 5 N.º 4 primera parte
Este requisito incluye cualquier situación que prive a un sujeto de su capacidad de
pensar; por ejemplo, si al momento de contraer matrimonio estaba drogado, o si
sufría de psicosis o demencia, hipnotizado, etc.
No es un requisito de este impedimento que el sujeto se halle bajo
interdicción de demencia, la interdicción solo ayudará a probar la causal y por lo
tanto ella también puede ser acreditada por otros medios.
4. Trastorno o anomalía psíquica
También es un impedimento dirimente absoluto el trastorno o anomalía psíquica.
El Art. 5 N.º 4 segunda parte se refiere a los que, por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de un modo absoluto para
formar la comunidad d vida que implica el matrimonio.
No se trata de personas dementes o privadas totalmente del uso de la razón (pues
a ellas se refiere la causal precedente), pero que, al momento de contraer
matrimonio, experimentaban una situación que afectaba su psiquis, como, por
ejemplo, aquella persona que se encontraba sumida en una depresión severa,
médicamente comprobable. En general, la causal se aplicaría a todos aquellos que
padezcan un trastorno mental transitorio, que distorsione su percepción de la
realidad.
Cabe preguntarse si queda comprendida en esta situación, la conducta homosexual
o bisexual de uno de los cónyuges, siempre que ella se hubiere manifestado antes
del matrimonio, considerando que se ha sostenido por algunos que se trata de un
trastorno o anomalía psíquica. Para el derecho canónico, la homosexualidad o
bisexualidad puede impedir la instauración de una comunidad de vida propiamente
conyugal, y, por ende, ser causal de nulidad de matrimonio. En todo caso, si la
conducta homosexual o bisexual se manifestare después de haber contraído
matrimonio, permitirá al otro cónyuge demandar el divorcio.
Impedirían también formar esta comunidad de vida, anomalías psíco-sexuales que
puedan afectar a los cónyuges al momento de contraer matrimonio, como aquellas
conductas de promiscuidad sexual, que evidencian que uno de los cónyuges es
incapaz de guardar fidelidad conyugal.
En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomalía se encuentren
fehacientemente diagnosticadas, lo que implica disponer de pruebas que
establezcan de un modo irrefragable la causal de nulidad.
Esta causal no existía en la legislación anterior, fue tomada del código canónico
(canon 1095 Nº 3) que se refiere a quienes no pueden asumir las obligaciones
esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica.
25
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
5. Los que carecen de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
Art. 5 Nº 5
La causal parece muy ambigua en su redacción, considerando que no alude a los
menores de dieciséis años, ni a los dementes ni a los que sufran un trastorno o una
anomalía psíquica transitoria. Tampoco nos parece adecuado aludir a personas que
carezcan de suficiente juicio y discernimiento, pues ante la ley civil tales personas
son incapaces, y si lo fueran, estarían comprendidos en otras causales. ¿Quiénes
podrían quedar comprendidos en esta hipótesis, entonces?
Según los autores ello manifiesta una falta de madurez y de compromiso. El
profesor Orrego señala como ejemplo aquel cónyuge que manifiesta una conducta
hostil frente al nacimiento de uno de sus hijos, o el individuo que, sin incurrir en un
trastorno psíquico, es incapaz de radicarse en determinado lugar y formar allí una
comunidad de vida, optando por una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente
de un lugar a otro.
También podría estimarse comprendida en esta causa, la de aquél que,
teniendo más de dieciséis, pero menos de dieciocho años, hubiere contraído
matrimonio, careciendo de la madurez suficiente para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
La causal se refiere a no poder “comprender” y “comprometerse”. Hay, por
un lado, entonces, una operación intelectual que no puede realizarse
adecuadamente, y, por otro lado, un acto volitivo que no puede materializarse. Son
requisitos copulativos.
Esta causal también fue incorporada por la ley 19947 y fue tomada del canon
1095 N.º 2 que se refiere a quienes tienen un gran defecto de discreción acerca de
los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y
aceptar.
6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. (Art. 5 N.º 6).
1.b) Impedimentos Dirimentes Relativos.
1. Parentesco. Artículo 6 inciso 1: “No podrán contraer matrimonio entre sí los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado “.
En el primer caso nos estamos refiriendo al parentesco en línea recta y en
cualquiera de sus grados, ya sea por consanguinidad o por afinidad. De este modo
la nuera que ha enviudado no puede contraer matrimonio con su suegro viudo.
En el segundo caso la ley solo se refiere al parentesco transversal y solo hasta
el segundo grado, y por lo tanto es un impedimento que afecta únicamente a los
hermanos. Respecto de los hermanos el impedimento rige tanto para los de simple
conjunción (medios hermanos o hermanastros), como para los de doble conjunción
o hermanos carnales. Esta diferenciación está contemplada en el Art. 41 c.c. según
el cual los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre y se llaman
26
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
entonces hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman entonces
hermanos paternos; o solo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos
maternos.
Tampoco podrán contraer matrimonio el adoptado con uno de los adoptantes,
porque la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los
adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley número 19.620, de
Adopción de Menores; en este caso, el adoptado, además, no podrá contraer
matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes biológicos o con sus hermanos
biológicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el vínculo de filiación de origen
(artículo 37 de la Ley de Adopción de Menores). Por ende, el impedimento aquí es
doble: con la familia de origen o biológica y con la familia adoptiva.
No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de
manera que el matrimonio entre cuñados es lícito. Observa la doctrina que la
restricción impuesta por este artículo es mínima. En otras legislaciones, como la
francesa, se prohíbe también el matrimonio entre tíos y sobrinos (o sea, entre
parientes en tercer grado en la línea colateral).
Razón del impedimento relativo de parentesco:
a) Razón de tipo moral: La correcta constitución de la familia
b) Evitar enfermedades eugenésicas o paragenéticas.
2. Impedimento relativo de Crimen o de Homicidio.
Articulo 7 LMC
El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra
quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o
con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
En este impedimento hay que distinguir dos situaciones:
1. Imputado respecto de quien se ha formalizado investigación. Art.229 y siguientes
c.p.p.
Este impedimento es de carácter eminentemente transitorio ya que si en definitiva
el imputado es absuelto desaparecerá el impedimento.
2. Se exige una sentencia condenatoria (se trata de una sentencia firme o
ejecutoriada)
El impedimento se extiende a cualquier grado de participación dentro del Iter
Criminis.
En la antigua ley de matrimonio el impedimento se refería solo al autor o cómplice
en el delito de homicidio, pero hoy se comprende también al encubridor. Pablo
Rodríguez critica esta extensión ya que el encubridor participa en un momento
posterior a la consumación del hecho ilícito y no tiene una participación directa en
el hecho punible.
El fundamento de este impedimento es también de orden moral.
27
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. Impedimentos Impedientes o Prohibiciones
El Art. 9 inciso 1 LMC señala que los que quisieren contraer matrimonio lo
comunicarán al oficial del registro civil indicando el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio.
El Art. 9 debe relacionarse con el artículo 14 LMC y con el Art. 40 bis Nº 8 de la ley
de Registro Civil, en orden a que al tiempo de la información los testigos deberán
declarar sobre el hecho de que los contrayentes no tienen impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio.
1. Falta de Consentimiento
También llamado Impedimento de Asenso.
Art.105 c.c. “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o
licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas
que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester
para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia
en subsidio “A su turno el Art.106 c.c. agrega que los que hayan cumplido 18 años
no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna
De estos dos artículos podemos concluir:
a. Estamos frente a un impedimento cuyo fundamento se encuentra en la falta de
madurez de los menores de 18 años.
b. Del Art.106 c. c y 5 Nº 1 LMC se infiere que el asenso lo requieren las personas
mayores de 16 y menores de 18 años. La ley anterior permitía el matrimonio de las
mujeres mayores de 12 años y hombres mayores de 14 años con ascenso.
A objeto de acreditar que se ha obtenido el asenso o licencia el artículo 12 LMC
dispone que se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente
(instrumento público) del consentimiento para el matrimonio dado por quien
corresponda si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial
del Registro Civil.
No debe confundirse este consentimiento o asenso con la manifestación de voluntad
del que va a casarse. Si el contrayente no presta su consentimiento, no hay
matrimonio; si falta el ascenso, el matrimonio es perfectamente válido, pero se
producen otros efectos que se indicarán. En otras palabras, estamos ante
manifestaciones de voluntad de disímil finalidad e importancia.
* ¿Quiénes deben dar esta autorización? (Asentir)
Distintas situaciones:
1. Hijo de Filiación determinada (art.107 c.c)
a) En primer lugar se requiere le consentimiento expreso de sus progenitores
b) Si faltare uno de ellos el del otro progenitor
28
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
c) A falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes de grado más próximo.
d) A falta de dicho ambos progenitores o ascendientes, será necesario al que no
haya cumplido 18 años de edad obtener el consentimiento de su curador general.
(Art. 111)
e) A falta de todos los llamados precedentemente dará al menor el consentimiento
para el matrimonio el oficial del Registro civil que halla de intervenir en su
celebración o el ministro de culto de la respectiva entidad religiosa. (Art. 111 inciso
2)
f) En caso de existir igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al
matrimonio. Art.107 inc.2
Ej.; padre sí madre no
2. Hijo de Filiación Indeterminada de ambos progenitores (Art.111 inciso 3).
a) En primer lugar se requerirá del consentimiento de su curador general.
b) A falta de curador general el asenso lo dará el oficial del Registro Civil que deba
intervenir en la celebración del matrimonio.
3. Adoptado.
a) Si la adopción se hizo en conformidad a la Ley 7613 se requiere la autorización
del adoptante Art.15 inc. 2 Ley 7.613, en relación con el Art. 45 Ley 19.620.
b) Si la adopción se hizo en conformidad a la Ley 18.703 y fue una adopción plena
se aplicarán las reglas relativas a los hijos de filiación determinada. Si fue por la ley
18.703 y se trata de una adopción simple el consentimiento lo debe dar el adoptante.
Art. 15 Ley 18.703 y 45 Ley 19.620
c) Si la adopción fue de acuerdo a la Ley 19.620 se aplica el sistema ya visto para
los hijos de filiación determinada.
* ¿Cuándo se entiende faltar las personas que deben consentir?
Puede ser por razones físicas o morales.
A. Razones físicas: Art.109 inc.1.
1. Cuando ha Fallecido.
2. Cuando está Demente.
3. Cuando se halla ausente del territorio de la República y no se espere su pronto
regreso. No es necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la actual
residencia, si la persona se encuentra fuera del país y no se espera que vuelva
pronto, puede ser suplida por otra de las personas llamadas por la ley al ejercicio de
esta facultad
4. Cuando se ignora el lugar de su residencia.
29
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
B. Razones Morales: Art.109 inc. 2 y Art. 110.
1. Cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra
la oposición del padre o madre.
2. Cuando el padre o madre se halle privado de la patria potestad por sentencia
judicial.
3. Cuando por su mala conducta se halle inhabilitados para intervenir en la educación
de sus hijos.
* Momento y forma de otorgar el consentimiento. Articulo 12 LMC.
Este consentimiento debe ser especial y determinado: es decir se debe
indicar la persona con la cual se va a contraer matrimonio sin que sea suficiente una
autorización de carácter general.
Esta autorización se puede dar antes de la celebración del matrimonio o
coetáneamente a su celebración
Si se da antes de la celebración del matrimonio: Esta autorización debe darse
por escrito y en ella debe constar fehacientemente el consentimiento. El art. 12 no
exige categóricamente que el asenso conste en escritura pública, pero al determinar
que la constancia sea “fehaciente”, o sea indiscutible, no puede referirse sino al
instrumento público, que es el que de suyo produce este efecto. Este antecedente
se agrega en el momento de hacerse la manifestación, a menos que se preste
verbalmente ante el Oficial del Registro Civil, al momento de contraer matrimonio.
Esta autorización así mismo puede ser revocada y caducará si fallece quien la otorgo
mientras el matrimonio no se celebre.
- Si la autorización se da en el acto del matrimonio: Bastará con el consentimiento
verbal.
* Disenso
El disenso es la negativa a consentir en el matrimonio de una persona menor de 18
años y mayor de 16 años.
El Art. 112 inc. 1 del código civil señala que si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá
procederse al matrimonio de los menores de 18 años.
Cuando analizamos los principios de la ley de matrimonio civil dijimos que el artículo
2 de esta ley establece que el derecho a contraer matrimonio es una facultad
esencial, inherente a la persona humana y por lo tanto frente a una negativa a
contraer matrimonio puede recurrirse al juez respectivo; por este motivo
señalábamos que este derecho del asenso se había relativizado, es decir una
interpretación armónica del Art.112 inciso 1 c.c. y el Art. 2 LMC nos lleva concluir
que el disenso del padre, madre o ascendiente debe ser también justificado
para eliminar así cualquier grado de arbitrariedad.
El artículo 112 inc. 2, en cambio, señala que tratándose del curador general y del
oficial del Registro Civil cuando ellos nieguen la licencia o asenso para contraer
matrimonio deben siempre expresar la causa. El menor tiene derecho a que esa
causa sea calificada por el Tribunal de familia competente
30
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Las únicas razones que pueden justificar el disenso son las enumeradas en el artículo
113 c.c:
1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo
116.
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias señaladas en el título “de las
segundas nupcias “.
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona
con quien el menor desea casarse.
5. Haber sido condenada la persona con quien el menor quiera casarse por delito
que merezca pena aflictiva.
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño
de las obligaciones del matrimonio.
La ley en esta materia impone una obligación especial al oficial del Registro Civil,
ella está contenida en el Art.111 inc. 2 segunda parte, en virtud del cual si el oficial
del registro civil tuviere conocimiento de que al menor lo afecta alguna de las
situaciones previstas en el Art. 113 deberá comunicar esta circunstancia al juez de
letras de la comuna o agrupación de comunas que correspondiere.
Resumiendo, dichas causales constituyen impedimentos legales (prohibiciones); de
carácter eugenésico; de carácter moral; y de carácter económico.
* Sanciones
Que ocurre si el menor celebra el matrimonio sin el respectivo asenso. El
matrimonio es válido, pero:
a) Sanciones Civiles:
1. El menor podrá ser desheredado (hay testamento) y no solo por aquel cuyo
consentimiento era necesario, sino también por todos los ascendientes. Articulo 114
primera parte en relación con el Art. 1208 Nº 4 c. c. Esta sanción requiere de una
declaración expresa de voluntad del ascendiente, es decir, debe otorgarse
testamento, privando al menor de lo que por ley corresponde.
2. Si alguno de los ascendientes muriere sin hacer testamento entonces el menor
que se ha casado sin el asenso siendo este necesario no tendrá derecho sino que a
la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del
difunto. Art. 114 segunda parte (causal de indignidad parcial). En este caso, no se
necesita declaración de voluntad del ascendiente; por el contrario, en su silencio,
castiga la ley al descendiente con la privación de la mitad de la herencia.
31
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. El ascendiente sin cuyo consentimiento se haya contraído el matrimonio podrá
revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho al
menor. Art. 115 inc.1. Las donaciones que pueden revocarse son las irrevocables o
entre vivos, ya que las donaciones por causa de muerte son esencialmente
revocables, sin necesidad de que exista ninguna disposición especial para ello (aún
más, si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnidades de las
donaciones entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de
revocarla, al tenor del art. 1137, 2º del Código Civil, debe confirmarse expresamente
en el acto testamentario).
4. La sanción no alcanza al derecho de alimentos que pueda tener el menor. Art.
115 inc.2
5. Si hubiere operado la adopción de que trata la ley 7613 y el adoptado no hubiere
cumplido con el asenso respecto del articulo 114 solo podrá tener aplicación su
segunda parte ya que el adoptado bajo esa ley no es legitimario y por lo tanto no
puede ser desheredado.
b) Sanciones penales.
La ley 19.947 derogó el artículo 385 del código penal el que sancionaba al menor
que concertadamente con el funcionario civil contraía matrimonio sin el
consentimiento de las personas llamadas a dárselo, hoy ese delito está derogado.
Se mantuvo el artículo 388 del código penal en virtud del cual el oficial del Registro
civil que autoriza o inscribe un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan
cumplido las formalidades que ella exige para su celebración será objeto las penas
que dicho código establece. (Relegación y multa, ver código penal)
Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del
oficial del Registro Civil o del ministro de culto, no se hace acreedor a
sanciones civiles, ya que el CC. sólo las aplica en el caso de los ascendientes.
2. Impedimento de Guardas. Artículo 116 inciso 1
En virtud de este impedimento mientras que una persona no hubiere cumplido 18
años no le será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus
bienes casarse con ella sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada
por el juez, con audiencia del defensor de menores
Igual inhabilidad se extiende también a los descendientes del tutor o curador para
el matrimonio con el pupilo o pupila.
Razón de ser de este impedimento: Evitar que a través del matrimonio se quiera
disimular una administración fraudulenta en perjuicio del menor.
El impedimento afecta tanto al tutor que administra actualmente los bienes del
menor como aquel que los administró en el pasado.
* Casos en que no opera esta prohibición:
32
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. Cuando el pupilo o pupila cumple 18 años de edad.
2. Si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento fuere necesario para contraer matrimonio. Art. 116 inc.4
3. Cuando la cuenta haya sido aprobada judicialmente con audiencia del defensor
de menores.
4. Este impedimento se aplica solo al curador que administra bienes y por ello, por
ejemplo, no se aplica al curador ad litem.
5. Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el
matrimonio.
* Sanciones
Si se infringe la prohibición.
a) Sanciones Civiles:
1. Tutor o curador perderá toda remuneración por el encargo Art.116 inc.3
2. Tutor o curador deberá restituir todo lo que hubiere percibido como remuneración
por el encargo.
Art.533 inc.1
b) Sanciones Penales:
La Ley 19.947 derogó el artículo 387 del código penal el que tipificaba un delito para
el guardador que no cumplía con esta prohibición.
Se mantuvo el delito contemplado en el artículo 388 (visto para el oficial del registro
civil)
3. Impedimento de las Segundas Nupcias (Título V Libro I).
El análisis de este impedimento se divide en dos situaciones:
1) Impedimento aplicable a todo aquel que tuviere hijos de precedente
matrimonio.
El artículo 124 del código civil dispone que el que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría quisiere volver a
casarse deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando
y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquier otro título.
Para la confección de ese inventario se dará a los hijos un curador especial.
El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han
emancipado de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curaduría
de su padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un tercero,
tampoco regirá el impedimento, pues el precepto exige que estén bajo “su” tutela o
curaduría.
33
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Objetivo de este impedimento: evitar la confusión de patrimonios entre el de
los hijos del primer matrimonio (matrimonio anterior) y el de los hijos que vengan
en el futuro.
Si los hijos no tienen bienes: Art. 125 c.c.
Habrá lugar a nombramiento de curador, aunque los hijos no tengan bienes propios
de ninguna clase en poder del padre o de la madre debiendo el curador testificar
esta situación
El Art. 126 impone al oficial del Registro Civil ciertas exigencias especiales:
a) Si el que trata de volver a casarse tiene hijos el oficial no permitirá el matrimonio
sin que se le presente certificado autentico del nombramiento del curador especial.
b) En el evento de que no hubiere hijos el oficial deberá exigir información sumaria
en este sentido.
Este impedimento se aplica también al adoptante según lo señalan los Arts. 17 inc.
2 de la ley 18.703 y 18 Ley 7613
* Sanciones en caso de infringirse esta prohibición:
a) Sanciones Civiles:
1. El viudo o divorciado o quien hubiera anulado su matrimonio y por cuya
negligencia se hubiere omitido practicar el inventario solemne en tiempo oportuno
perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado (Art.127 c. c).
Se ha entendido por la mayoría de la doctrina (Rossel, entre otros) que no es
necesario terminar el inventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el
art. 127 se limita a exigir que el inventario se haga “en tiempo oportuno”, y lo es,
todo el tiempo que transcurra antes que pueda producirse la confusión de
patrimonios. De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el
ministro de culto sólo deberá exigir que conste que se nombró curador o de que el
padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio (art. 126 del Código Civil).
Rodríguez Grez estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado
liberal. Considera que si el impedimento consiste en la facción de inventario y que
su objetivo es el evitar la confusión de los patrimonios, “tiempo oportuno”
significaría antes de celebrarse el matrimonio
Si el hijo testa después de producida la causal, el padre o madre queda
liberado de la sanción conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Código Civil, el cual
establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no
podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que las producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta
el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e
incurre en la causal de indignidad del número 2 del art. 968 (“atentado grave
contra...los bienes de la persona de cuya sucesión se trata”, causal de injuria atroz).
Siendo así, resulta aplicable el art. 973.
34
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. El adoptante que infringe esta prohibición deberá indemnizar todo perjuicio que
irrogue al adoptado.
b) Sanciones Penales:
El Art. 384 c. p sanciona al viudo o viuda que por sorpresa o engaño obtiene que el
oficial autorice el matrimonio con infracción a este impedimento.
Se sanciona también al oficial del registro civil según el Art. 388.
2) Impedimento aplicable solo a la mujer. (Derogados por ley 21.264 de 11 de
septiembre de 2020 los artículos 128, 129 y 130 in2, y modificado el artículo 184)9
La derogación de estos artículos se debe según la historia de la ley a que resulta
evidente la falta de justicia en las disposiciones previamente citadas, pues se trata
de una norma claramente discriminatoria en contra de la mujer y cuyo único
fundamento es la necesidad de evitar la confusión de paternidades, cuestión que
hoy es prácticamente imposible a la luz de los avances científicos y pruebas
biológicas que se aplican en nuestro país, cuando se requiere de ellas para
determinar la filiación de una persona (conocido como examen de ADN).
El Art. 128 inc. 1 c.c. establecía ciertos requisitos para que la mujer cuyo matrimonio
ha sido disuelto o declarado nulo pueda volver a casarse:
1. Si al tiempo de disolverse (lo que incluye la muerte del otro cónyuge o el divorcio)
el matrimonio o haberse declarado nulo la mujer estaba embarazada no podrá no
podrá pasar a otras nupcias antes del parto.
2. Si al tiempo de disolverse el matrimonio o declararse nulo no había señales de
preñes la mujer no podrá pasar a otras nupcias antes de cumplirse los 270 días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. A este último plazo solía
llamársele “plazo de viudez”. Sin perjuicio de lo anterior el artículo 128 inciso 2
permite rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer.
Dos son los objetivos que persigue el impedimento de segundas nupcias
respecto de la mujer.
El primero, ya analizado, de evitar la confusión de patrimonios.
El segundo, evitar la confusión de paternidad de los hijos que pueda
dar a luz. Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio,
podría darse el caso que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 días
subsiguientes a la celebración del nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos
padres: del primero, porque se reputan de filiación matrimonial los hijos que nacen
dentro de los 300 días contados desde la disolución del matrimonio; y del segundo,
porque se reputan hijos de filiación matrimonial los que nacen después de 180 días
contados desde la celebración del matrimonio. Entran en juego aquí los arts. 76 (con
9
Modificado mayo 2021
35
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
su presunción de derecho acerca de la concepción) y 184 (con su presunción de
paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende a evitar estos equívocos.
Art.129 el oficial del registro civil correspondiente no permitirá el matrimonio
de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artículo precedente.
Si de todos modos se dudare a cuál de los matrimonios pertenece el hijo el
juez deberá resolver tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas
periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así
se solicita.
Sanciones.
a) Sanciones Civiles:
1. la mujer y su nuevo marido serán obligados solidariamente a indemnizar todo
perjuicio y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad.
Art.130 inc.2 ( Inciso derogado)
b) Desde un punto de vista penal tanto la mujer como el oficial del registro civil
están sujetos a los delitos de los artículos 384 y 388
II. Consentimiento Libre y Espontáneo:
Como todo acto jurídico el consentimiento es requisito esencial para el nacimiento
del acto y éste debe ser exento de vicios para la validez del mismo.
Respecto de la validez del consentimiento matrimonial el artículo 8 reconoce 3
vicios:
1. Error en la identidad de la persona
2. Error en las cualidades personales de uno de los contrayentes
3. Vicio de Fuerza.
1. Error en la identidad de uno de los contrayentes:
El Art.8 Nº 1 señala que falta el consentimiento libre y espontáneo si ha
habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente
No debe olvidarse que atendida su naturaleza estamos frente a un contrato
intuito persona de manera tal que la consideración del otro contratante ha sido la
causa principal del contrato. (Art.1455)
La hipótesis en que se coloca la ley es en un error en la identidad física del
otro contratante, situación difícil de ocurrir pero que podría darse en el matrimonio
por poder (Art.103c.c.) equivocándose el apoderado en la identidad de la persona
con quien contrata.
36
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
En el caso de existir un error en el nombre del otro contratante, pero sin que
haya duda acerca de la identidad de la otra persona no se configurará un vicio del
consentimiento por aplicación de las reglas generales de los artículos 1455 y 1057
c.c.
2. Error en las cualidades personales.
El Art. 8 Nº 2 LMC señala que falta el consentimiento libre y espontáneo si ha
habido error acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que
atendida la naturaleza o fines del matrimonio
ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento.
- Requisitos para que se configure esta causal.
1) Que exista un error, con independencia de cual sea su origen o causa.
2) Que el error recaiga sobre las cualidades personales del otro contrayente.
Pablo Rodríguez sostiene que la cualidad personal se refiere a una virtud o aptitud
especifica del otro contrayente que se suponía integraba o adornada a su
personalidad.
Lo anterior debe fundarse en hechos positivos, los que deben ser capaces de formar
una convicción en la persona que es víctima del engaño.
3) La cualidad personal debe ser determinante para prestar el consentimiento
matrimonial.
La misma ley nos da una idea de aquello que es “lo determinante “al señalar que
debe estar en relación con “la naturaleza o los fines del matrimonio “.
El profesor Hernán Corral Talciani estima que la impotencia que afecte a uno
de los cónyuges, derogada como causal de incapacidad específica, podría quedar
comprendida dentro de la causal de error en la persona social. Ello, porque la
cualidad personal sobre la que yerra uno de los contratantes en relación a la persona
del otro, debe corresponder a “la naturaleza o los fines del matrimonio”, siendo la
procreación uno de tales fines. Por ejemplo: Si uno de los contrayentes sufre de
impotencia generandi (impide la procreación, es perpetua) (impotencia coeundi:
impide la realización del acto sexual). Para el profesor Carlos López, la causal podría
operar pero con ciertas limitantes:
i) Que dados los antecedentes del matrimonio en el que se invoque la causal, haya
habido un efectivo interés en procrear (no procedería, entonces, en el matrimonio
de un par de ancianos);
ii) No es necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (podría ser sólo
perpetua, pero curable, como en el caso de un varón que se hace una vasectomía);
iii) Que exista al momento del matrimonio; y
iv) La impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente.
Otras hipótesis planteadas por el profesor Carlos López Díaz corresponden a
una enfermedad que afecte a uno de los cónyuges, distinta de la impotencia, que lo
imposibilite para procrear, o que implique la transmisión de enfermedades o taras
genéticas no conocidas por el otro cónyuge; o la conducta depravada de uno de los
37
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
cónyuges, que supone falta de moralidad, conductas deshonrosas, perversiones
sexuales, etc., que desestabilizan gravemente la vida matrimonial, obstaculizando
la comunidad de vida que debe formarse y que muchas veces no son conocidas por
el otro contrayente al momento de casarse; la homosexualidad no conocida por uno
de los cónyuges y practicada con anterioridad y que de ser conocida ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no
toleradas por el otro cónyuge); convicciones morales o religiosas, cuando se trata
de convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la libertad
de uno de los cónyuges o de los hijos o exigencias desmesuradas provenientes de
cualquier idea o actividad, ideologías políticas, etc.
En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuantía del
patrimonio de la persona con quien se celebra matrimonio, no forma parte de sus
“cualidades personales”.
3. La fuerza. Articulo 8 Nº 3 LMC. Falta el consentimiento libre y espontáneo si ha
habido fuerza en los términos de los articulo 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.
Puntos Importantes:
- Debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de alguno de los
contrayentes, es la fuerza moral, vale decir, aquellas “amenazas dirigidas contra un
individuo para hacer que nazca en su espíritu un temor insuperable.” En cambio, si
nos encontramos ante una fuerza física, sencillamente no hay matrimonio, es decir,
falta un requisito de existencia, el consentimiento o acuerdo de las voluntades de
los contrayentes.
- La fuerza debe ser actual, grave, injusta, determinante.
- El Art.8 LMC amplía el ámbito de aplicación de la fuerza, ya que la extiende
también a una circunstancia externa, esto es un hecho cualquiera que fuerza a
consentir en el matrimonio. Tal sería, por ejemplo, la presión social que mueve a
una joven embarazada, a contraer matrimonio, forzando su voluntad. Cabría
preguntarse si quedaría comprendida en este caso, aquella situación en virtud de la
cual una persona contrae matrimonio, con el solo propósito de obtener visa o
permiso de residencia en determinado país, forzado por las circunstancias. Tal
voluntad del contrayente no se habría manifestado libremente, y por ende el
contrato de matrimonio estaría viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso,
nos encontramos ante una excepción al principio general, en virtud del cual la fuerza
ha de ser obra de una persona, aunque no necesariamente del contratante
beneficiado con ella.
- A raíz de la remisión a los artículos del código civil debemos concluir que el temor
reverencial no es vicio del consentimiento.
III. Cumplimiento de las formalidades legales.
Cabe señalar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sanción
en caso de omitirse, e incluso la omisión de alguna ninguna sanción tiene. La
38
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
omisión de algunas solemnidades está sancionada con la inexistencia del
matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro
de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el último, no ratificarlo ante
un Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo
en el caso anterior para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo
no tiene sanción alguna, porque son simples medios de prueba que pueden
sustituirse, o ceremonias para hacer más respetable el acto, como acontece en el
último caso a propósito de la exigencia legal de leer por el oficial del Registro Civil,
en presencia de los contrayentes y los testigos, los arts. 131, 133 y 134 del CC. (art.
18 de la Ley de Matrimonio Civil).
Las solemnidades serán distintas también, según que el matrimonio se celebre en
Chile o en el extranjero.
FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.
Para analizar esta materia vamos a distinguir 3 grandes temas y un anexo:
I. Celebración del matrimonio en el extranjero.
II. Celebración del matrimonio en Chile ante un Oficial de Registro Civil.
III. Matrimonio celebrado en Chile ante una entidad religiosa.
IV. Anexo: Matrimonio celebrado en articulo mortis.
I. Matrimonio celebrado en el extranjero (Art. 80 LMC).
La regla general en esta materia la encontramos en el inciso 1 del Art.80 en cuanto
a que los requisitos de fondo y forma del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración y por lo tanto el matrimonio celebrado en el
extranjero en conformidad con las leyes de ese país producirá en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. Así, por
ejemplo, podría tratarse de un matrimonio celebrado exclusivamente ante una
entidad religiosa, en un país donde la legislación no exige ratificarlo ante el Oficial
Civil.
Detrás de esta disposición está el principio de que la ley del lugar rige el acto.
Sin perjuicio de esta regla general la misma ley de matrimonio civil establece una
serie de limitaciones:
1. El matrimonio puede ser celebrado entre personas del mismo sexo. Art. 80
inc.1. Esto debido a que se derogó la frase “ siempre que se trate de la unión entre
un hombre y una mujer”.10
2. Podrá ser declarado nulo en conformidad a la ley chilena el matrimonio celebrado
10
Agregado enero 2022
39
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
en país extranjero con infracción al artículo 5, 6, 7 de la ley. (Impedimentos
dirimentes). Art. 80 inc.2
Así, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corán, autoriza
contraer más de un matrimonio, el segundo y los posteriores, serán nulos en Chile,
pudiendo inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo
mismo ocurriría si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de dieciséis años.
Este principio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede
apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba
la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma consagrada por la Ley
19.947, los impedimentos dirimentes sólo se exigían para los chilenos que hubieren
contraído matrimonio en el extranjero, por aplicación del principio de la extraterritorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 15 del Código Civil y 15
de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrán ser extranjeros,
aplicándoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena,
aunque tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del país en que se
contrajo matrimonio.
3. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero
sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. Art.80 inc.3
4. Si el matrimonio se celebra en el extranjero entre chilenos o entre un chileno y
un extranjero en cuanto a los nacionales tendrá aplicación el artículo 15 del código
civil.
En estos casos, debemos distinguir:
* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. Así, si por
ejemplo la ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena,
el matrimonio será igualmente válido en nuestro país.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que
establece que no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio
Civil y que su infracción producirá los mismos efectos que si se hubiera realizado en
Chile; vale decir, se anulará el matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en
relación con el art. 15 del CC). En síntesis, deben cumplirse los impedimentos
dirimentes, tanto absolutos como
relativos.
5. El matrimonio celebrado fuera del país, entre chilenos o entre un chileno y un
extranjero deberá inscribirse en Chile en el registro de la primera sección de la
comuna de Santiago. Para estos efectos los antecedentes se remitirán debidamente
legalizados al Ministerio de Relaciones Exteriores el que certificará la autenticidad
de los documentos y luego los remitirá al Registro Civil.
6. Situación de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que también
son aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Rossel estimaba que tal opinión era insostenible, atendido el tenor del antiguo
artículo 15 de la ley de 1884, que por ser ley especial, primaba sobre el Código Civil,
y que disponía que el matrimonio del chileno se regía por la ley del lugar, salvo en
40
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
lo referente a los impedimentos dirimentes.
Lo que ahora se desprende del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, es
que a los extranjeros, se les aplica la ley del lugar en que contrajeron matrimonio,
salvo en lo que respecta a los impedimentos dirimentes, pues en este caso, también
se les aplica la ley chilena. Sin embargo, a los chilenos, no sólo se les aplican los
artículos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, sino toda ésta, por mandato del
artículo 15 número 1 del Código Civil. En otras palabras, no creemos que el artículo
80 de la Ley de Matrimonio Civil (o el antiguo artículo 15 de la ley de 1884) sustraiga
a los chilenos, de la extraterritorialidad consagrada en el artículo 15 número 1 del
Código Civil. El artículo 80 se preocupa, más bien, de aplicar a los extranjeros,
causales de nulidad de matrimonio, aunque ellas no estén contempladas en la
legislación del país en que se contrajo matrimonio.
Los partidarios de la opinión en virtud de la cual los impedimentos
impedientes se aplican también a los chilenos que contraigan matrimonio en el
extranjero, se fundan asimismo en el tenor del artículo 36 del Código de
Bustamante, pues tal Código dispone que los contrayentes se sujetarán a su ley
personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna
especie.
II. Matrimonios celebrados en Chile
a) Matrimonio por poder, Art. 103 c.c.
La actuación de los contrayentes, cuando el matrimonio se celebra en Chile ante el
oficial del Registro Civil admite representación en virtud de un mandato. Este
mandato debe reunir las siguientes características:
1. Debe ser un mandato especial, o sea se faculta al mandatario solo para este fin.
2. Es un mandato solemne. Debe otorgarse por escritura pública.
3. Es un mandato determinado, en el sentido que debe indicarse el nombre, apellido,
profesión u oficio y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
b) Habilidad de los testigos:
Artículo 16 LMC señala que no podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la
celebración del matrimonio las siguientes personas:
1)
2)
3)
4)
Los menores de 18 años.
Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
Los que se hallaren actualmente privados de razón.
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
5) Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.
c) Etapas de la celebración del matrimonio.
41
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. La Manifestación
2. La Información
3. La Celebración.
4. Tramites posteriores.
1. La Manifestación:
Consiste en una declaración de voluntad de los contrayentes en el sentido de dar a
conocer al oficial Civil su intención de contraer matrimonio.
La manifestación podrá ser por escrito, oralmente o por medio del lenguaje de señas
y ante cualquier oficial del Registro Civil. Esto es muy importante ya que La ley
de 1884, exigía realizar la manifestación ante el Oficial del Registro Civil competente,
que lo era el del domicilio o residencia de cualquiera de los novios, lo que era causal
de nulidad del matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil.
El contenido de la manifestación se encuentra recogido en el Art. 9 LMC:
1. Debe indicarse el nombre y apellidos de los contrayentes.
2. El lugar y la fecha de su nacimiento.
3. Su estado de solteros, viudos o divorciados y en estos dos últimos casos el
nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior,
además debe indicarse el lugar y la fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio,
respectivamente.
4. La profesión u oficio de los contrayentes.
5. Los nombres y apellidos de los padres si fueren conocidos.
6. Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario
(asenso).
7. EL hecho de no tener los contrayentes incapacidad o prohibición legal para
contraer matrimonio.
Notas importantes:
1. La ley impone al oficial del Registro Civil una serie de obligaciones:
a) El oficial deberá proporcionar a los interesados información suficiente acerca de
las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y
de los distintos regímenes patrimoniales del mismo. (10 inc.1).
b) Deberá prevenir a los interesados respecto de la necesidad de que el
42
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
consentimiento sea libre y espontáneo. (10 inc.2)
c) Deberá comunicar a los interesados la existencia de cursos de preparación para
el matrimonio, sino acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes
podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo declarando que conocen
suficientemente los derechos y deberes del estado matrimonial. (10 inc. 3). Los
cursos de matrimonio están regulados en el artículo 11 LMC.
d) La infracción a estos deberes no acarrea la nulidad del matrimonio ni del régimen
patrimonial, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al oficial civil. (10
inc. Final)
e) Las personas que pertenezcan a una etnia indígena podrán solicitar que la
manifestación y las demás etapas del matrimonio se efectúen en su lengua materna.
Si se tratare de personas que no conocieren el idioma castellano, o fueren
sordomudos que no pudieren expresarse por escrito la manifestación y demás
etapas del matrimonio se harán por medio de un intérprete o de una persona que
conozca el lenguaje de señas. (Art.13)
2. Si la manifestación no fuere escrita el oficial civil levantará un acta completa de
ella, la que será firmada por él y por los interesados si supieren o pudieren hacerlo,
la que será autorizada por dos testigos (Art. 16) Art. 9 inc. 2
3. Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento
para el matrimonio, dado por quien corresponda (asenso) y siempre que no se
prestare el asenso oralmente ante el oficial del Registro Civil (Art. 12).
2. La Información Art. 14 LMC
Art. 39 Nº 7 Ley Registro Civil
La información es la comprobación mediante dos testigos en orden a que los
contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones legales para contraer
matrimonio.
Estos testigos pueden ser los mismos que intervengan luego en la celebración del
matrimonio y ellos deben ser hábiles, es decir no estar en las situaciones del Art.
16.
En el evento que se incumplan las formalidades de la manifestación o información
ello no trae aparejado la nulidad del matrimonio ya que no se trata de requisitos de
validez del matrimonio, sin perjuicio de que se originen otras sanciones (Arts. 384
y 388 código penal)
3. Celebración del matrimonio.
a) Tiempo:
La celebración del matrimonio deberá llevarse a cabo inmediatamente después de
rendida la información y dentro de los 90 días siguientes. Si el matrimonio no se
celebra dentro de ese plazo habrá que repetir las formalidades de manifestación e
información.(Art. 15 LMC).
43
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
b) Lugar en que se celebra el matrimonio (Art.17 LMC).
1. En el lugar en que funciona la oficina pública del oficial del registro civil.
2. En la casa de alguno de los contrayentes.
3. En el lugar que indiquen los futuros contrayentes siempre que se encuentre dentro
del territorio jurisdiccional del oficial civil.
c) ¿Qué oficial civil interviene? (Art. 17 LMC)
El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en
las diligencias de manifestación e información. Es una trascendental reforma de la
ley, pues el artículo 35 de la Ley de Registro Civil, y los artículos 9º y 31º de la ley
de 1884, exigían celebrar el matrimonio ante el Oficial de la comuna o sección en
que cualquiera de los contrayentes tenía su domicilio, o hubiere tenido su residencia
los tres últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. Como se sabe, la
infracción a estas normas, probada por testigos que refutaban a su vez lo que habían
declarado los testigos que comparecieron a proporcionar la información (lo que se
estimó posible, interpretando en sentido laxo lo dispuesto en el inciso 2º del artículo
308 del Código Civil), fue la que permitió solicitar la declaración de nulidad del
matrimonio, ante los tribunales chilenos. práctica que terminó por tornarse masiva,
ante la ausencia de divorcio vincular. Hoy, ha desaparecido la incompetencia
territorial del Oficial Civil, pudiendo celebrarse el matrimonio ante cualquier Oficial
Civil, de cualquier punto del territorio nacional, con prescindencia del domicilio o de
la residencia de los contrayentes, aunque con la sola limitación de que ha de tratarse
del mismo ante el cual se hubieren cumplido las formalidades previas de la
manifestación e información. En todo caso, no constituye causal de nulidad del
matrimonio, el haberlo celebrado ante un Oficial Civil diferente de aquél ante el cual
se hubieren realizado las diligencias de la manifestación y de la información. La
misma opinión sustenta el profesor Pablo Rodríguez Grez.
En todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona que no
reúna las calidades de Oficial del Registro Civil o ministro de culto, será inexistente.
Adicionalmente, debemos tener presente que el artículo 383 del Código Penal,
establece que el que engañare a una persona simulando la celebración del
matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a
máximo.
d) Presencia de testigos (Arts.17 inc. 2 y 16 LMC. Art.39 Nº 7 ley de registro civil).
La celebración del matrimonio tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños
quienes deben ser hábiles. (Art. 16). La omisión de este requisito acarrea la
nulidad del matrimonio (Art.45 LMC).
e) Presencia de los contrayentes (Art. 17- 18).
Los contrayentes deberán estar físicamente presentes y en un mismo acto ante el
oficial civil y los testigos, por excepción estará presente el mandatario (Art. 103)
f) Manifestación que debe hacer el oficial del Registro Civil. Art. 37 ley de registro
44
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
civil.
El oficial del Registro Civil deberá manifestar privadamente a los contrayentes que
pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos
del artículo 38 y Art. 185 inc. 2 c.c.
g) Desarrollo de la ceremonia:
1) El oficial del registro civil dará lectura a la información y reiterará la necesidad
de que el consentimiento sea libre y espontáneo (18 inc.1 LMC).
2) El oficial civil procederá a dar lectura a los artículos 131, 133 y 134 del código
civil los que regulan algunos de los derechos y deberes de los cónyuges.
3) El oficial civil preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno
al otro como marido y mujer.
4) Con la respuesta afirmativa los declarara casados en nombre de la ley.
5)
En este momento los cónyuges pueden: (Art. 38 ley de registro civil)
a) Reconocer los hijos habidos con anterioridad.
b) Los cónyuges pueden en este momento pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales. Si nada dijeren por el solo ministerio de la ley
se entenderán casados en sociedad conyugal.
4. Trámites posteriores Art. 19
1) El oficial del Registro civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada
por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren o pudieren hacerlo.
2. El oficial civil procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil. Se
aplican los artículos 39 y 40 de la ley de registro civil.
La ausencia del acta o de la inscripción no acarrea la nulidad del matrimonio, ello
porque los cónyuges ya están legalmente casados. Por este motivo Pablo
Rodríguez cree que estamos en presencia formalidades “ad probationem” y no “ad
solemnitatem”
III. Matrimonio celebrado en Chile ante una entidad religiosa (Art.20 LMC)
El sistema matrimonial chileno es de matrimonio civil único y obligatorio, pero este
sistema admite una peculiaridad que consiste en que el matrimonio puede celebrarse
ante una entidad religiosa.
Dicha celebración por sí misma no produce ningún efecto civil, y por ello el
sistema chileno es de matrimonio civil único. El origen del Art. 20 de la ley 19947
se encuentra en una concesión que el Estado hizo a la Iglesia católica consistente
en el reconocimiento del matrimonio religioso.
a) A que entidades religiosas nos estamos refiriendo:
45
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Articulo 20 inc 1 LMC : Se refiere a los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público. Este artículo hay
que relacionarlo con la ley 19.638 (sobre la constitución jurídica de las iglesias y
ordenaciones religiosas)
El Art.5 de dicha ley señala que se entiende por entidad religiosa a las iglesias,
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
El Art. 4 señala que para los efectos de esta ley se entiende por iglesia, confesiones
e instituciones religiosas a las entidades integradas por personas naturales que
profesen una determinada fe. El Art. 10 señala cuales son los requisitos para
constituir una persona jurídica de derecho público en conformidad a esta ley.
b) Cumplimiento de requisitos para la celebración del matrimonio.
El Art.20 inc. 1 LMC señala que para que este matrimonio produzca efectos es
indispensable que se cumplan con los requisitos señalados en la ley y en especial
los de este capítulo (capítulo II LMC “de la celebración del matrimonio).
En consecuencia, el ministro del culto de la entidad religiosa ante la cual se celebre
el matrimonio deberá verificar que los contrayentes cumplan todos los requisitos
que señala la ley de matrimonio civil y si no se cumplen no solo no producirá efectos
civiles ese matrimonio, sino que además el ministro de culto puede ser sujeto pasivo
de la acción penal del articulo 388 c. p
c) Otorgamiento de un acta:
El Art. 20 inciso 2 LMC exige a la entidad religiosa que otorgue a los contrayentes
un acta, acta que tiene por finalidad acreditar lo siguiente:
1. La celebración del matrimonio.
2. El cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del
matrimonio.
A modo de ejemplo señala “así como el nombre y la edad de los contrayentes y de
los testigos y la fecha de su celebración.
Esta disposición debe relacionarse con el artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil
según el cual la referida acta deberá ser suscrita por el ministro de culto ante el cual
se celebra el matrimonio y además indica este artículo 40 bis el contenido del acta.
d) Inscripción del acta ante el oficial del registro civil.
1. Inscripción propiamente tal.
Articulo 20 inc 2 señala que el acta que otorga el ministro de culto ante el cual se
celebra el matrimonio deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier
oficial del Registro Civil.
2. Plazo para efectuar dicha inscripción.
El artículo 20 inciso 2 señala que el acta deberá presentarse dentro de 8 días para
su inscripción y si no se inscribiere en el plazo fijado el matrimonio no produce
efecto civil alguno.
46
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Observaciones respecto de esta disposición:
a) Plazo fatal: Art.49 c. c.
b) Plazo de días corridos: Art.50 c.c.
La ley no lo dice, pero aplicando el Art. 50 seria de días corridos, pero la inscripción
debe realizarse en un registro público que no funciona todos los días de manera que
se trataría de un plazo de días hábiles.
c) La redacción de la disposición no es correcta: “si no se inscribiere en el plazo
fijado. En realidad, la obligación de los contrayentes es presentar el acta para que
esta sea inscrita por el oficial del registro civil y no se puede supeditar la validez del
matrimonio a la inscripción que efectúa un tercero, por ello lo correcto es que si el
acta no se presenta dentro de los 8 días el matrimonio no producirá ningún efecto
civil.
4. Deberes del oficial del registro civil.
El Artículo 20 inc 3 señala los siguientes deberes:
A) El oficial del registro civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales.
B) Dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que
correspondan a los cónyuges de acuerdo de acuerdo con la ley de matrimonio civil.
C) En este momento los comparecientes deberán ratificar el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesión. El profesor Javier Barrientos
Grandón, manifiesta que no estamos en rigor ante una “ratificación”, pues los
efectos del matrimonio celebrado ante la entidad religiosa, no se producen desde su
celebración ante el respectivo ministro de culto, sino desde la inscripción del acta en
el Registro Civil. Vale decir, no se produce el efecto propio de toda ratificación, cual
es operar con efecto retroactivo, dando eficacia al acto jurídico, desde la fecha de
su celebración. Este efecto no retroactivo de la “ratificación”, agrega el profesor
Barrientos, puede generar una suerte de vacancia entre el momento de la
celebración del matrimonio ante la entidad religiosa y el tiempo de la inscripción del
acta extendida por la entidad ante un Oficial Civil. Así pues, por ejemplo, si una de
las personas que ha celebrado matrimonio religioso muere antes de dicha
ratificación, la sobreviviente ni ha sido cónyuge ni tendrá el estado civil de viuda. Lo
mismo ocurrirá si una de ellas no quisiere comparecer ante el Oficial del Registro
Civil a “ratificar el consentimiento”. Esta opinión del profesor Barrientos parece
confirmar que la ratificación (o como quiera llamársele) es un acto personalísimo de
los contrayentes y por ende, no admite representación ni puede ya hacerse si fallece
uno de los contrayentes.
D) De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, la que será
suscrita por el oficial y los contrayentes. Las menciones de la inscripción están
indicadas en el artículo 40 Ter de la ley de registro civil.
E) Negativa a la inscripción.
El Articulo 20 inc 4 señala que solo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente
47
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De
esta negativa podrá reclamarse ante la respectiva Corte de Apelaciones.
La expresión “evidente “quiere decir notorio, indudable, que salta a la vista y por
ello la negativa deberá fundarse en la infracción a un precepto expreso en la ley a
fin de reducir al máximo el actuar arbitrario del funcionario.
Por último, desde la perspectiva de la sanción el artículo 389 código penal castiga al
tercero que impidiere la inscripción ante un oficial civil de un matrimonio religioso
celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la ley de matrimonio civil.
F) Efectos que produce este matrimonio.
El Art. 20 inciso 5 LMC señala que los efectos del matrimonio así inscrito se regirán
en todo por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren
a la materia.
Se debe tener presente que el Art.20 inciso 1 LMC señala que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas producirán los mismos efectos que el
matrimonio civil siempre que cumplan los requisitos señalados en esta ley y desde
su inscripción ante el oficial del registro civil. Esto significa que en el periodo
intermedio entre la celebración del matrimonio y la inscripción del oficial
del registro civil el estado civil de estas personas es de solteros.
Se ha planteado la siguiente duda: ¿qué ocurre si en el plazo que media entre la
celebración del matrimonio ante el ministro del culto y antes de ratificar el acto ante
el Oficial del Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere? ¿Podría solicitarse la
ratificación por el contrayente sobreviviente, o debiéramos entender que dicho
matrimonio religioso ya no podrá producir efectos civiles? Además, cabe preguntarse
si la ratificación puede efectuarse a través de mandatarios, o si, por el contrario,
debiéramos entender que se trata de un acto que los contrayentes deben efectuar
personalmente.
Algunos han respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas, es
decir, podría ratificarse a pesar de haber fallecido uno de los contrayentes, y podría
efectuarse esta gestión por apoderados, opinión formulada sobre la base de que el
matrimonio ya se celebró, debiéndose promover una interpretación que sea
favorable al matrimonio, por sobre otra que no lo sea. También podría ratificarse a
través de apoderado, pues la ley no exige que la ratificación se realice
personalmente. (H. Corral)
Otros creen que la solicitud de inscripción del Acta y el trámite de la
ratificación constituirían un acto personalísimo, que sólo los contrayentes pueden
efectuar. Se nos podría decir que no resultaría razonable que la solicitud de
inscripción o el acto de ratificación fueren personalísimos, mientras que la
celebración del matrimonio mismo ante un Oficial Civil puede realizarse a través de
mandatario. Sin embargo, la ley, admitiendo que el matrimonio pueda celebrarse
ante un ministro de culto, exige a su vez que al menos el acto de ratificación sea
personalísimo. Se deduce que el Estado no considera suficiente lo actuado ante el
48
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
ministro de culto, para dar efectos jurídicos a un acto tan trascendente como el
matrimonio. Por las mismas razones fallecido uno de los contrayentes antes de la
ratificación del matrimonio, dicho acto ya no sería posible, sin que tampoco pueda
admitirse ratificación por intervención de uno solo de los contrayentes, por tres
razones:
La frase del inciso 2º del artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil “deberá ser
presentada por aquellos”, deja en claro que la presentación del acta y la solicitud
de ratificación es un acto que exige la intervención de ambos contrayentes;
Si uno de los contrayentes hubiere fallecido, el mandato otorgado por éste –
supuesto que aceptaremos que resulta un medio idóneo para presentar el acta y
ratificar-, quedaría extinguido, por disponerlo así del artículo 2163 número 5 del
Código Civil.
Art. 15 De la Ley de Registro Civil impide la ratificación por mandatario11.
“Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de
mandatario. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal
carácter, expresando que ha recibido comisión verbal. Si al Oficial del Registro Civil
mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la
comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder para
contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del
Código Civil.
No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las
inscripciones a
que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”.
El matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho público no contempla
decisión alguna de los contrayentes acerca del régimen patrimonial del matrimonio,
materia que debe quedar resuelta al ratificar éstos su matrimonio, ante el Oficial del
Registro Civil.
IV. Matrimonio in articulo mortis.
Se trata de aquel matrimonio que se celebra cuando uno de los contrayentes se
encuentra amenazado por un peligro que pone en riesgo su vida.
Este matrimonio respecto de lo que ya hemos estudiado tiene 7 peculiaridades:
1. Solo pueden celebrarse ante un oficial del registro civil
religiosa Art. 41 inc 1 ley de registro civil
no ante una entidad
2. Pueden celebrarse en cualquier lugar. Art.41 inc.1 ley de registro civil.
3. Están exentos de los trámites previos de manifestación e información. Art. 17
inc.3 LMC
4. Están exentos de los cursos de preparación para el matrimonio. Art.10 inc 3 LMC
5. En el acta que levanta el Oficial del Registro Civil se especificará al cónyuge
afectado y cuál era el peligro que lo amenazaba. Art. 19 inc.3 LMC
11
Agregado enero 2020
49
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
6. En la inscripción del matrimonio el oficial civil anotará las circunstancias en las
cuales se ha celebrado el matrimonio y especialmente la de haberse celebrado en
artículo de muerte. Art.41 inc.2 ley de registro civil.
7. Existen además normas especiales en lo que se refiere a la nulidad del
matrimonio.
RUPTURA MATRIMONIAL
Uno de los principios fundamentales de la ley de matrimonio civil consiste en la
degradación paulatina de la relación matrimonial y este principio se materializa (se
produce) cuando hay una separación de la pareja, separación que se produce cuando
hay un término de la vida en común y que como veremos constituye un paso al
divorcio.
Javier Barrientos señala que se denomina separación a una situación matrimonial
en la que subsistiendo el vínculo conyugal se produce un distanciamiento entre los
cónyuges que produce a lo menos parcialmente un cambio en el régimen jurídico de
los derechos y obligaciones de los cónyuges.
Esta separación corresponde a lo que la antigua ley llamaba divorcio perpetuo y
divorcio temporal.
La ley distingue entre:
I. La separación de hecho (Arts.21 a 25)
II. La separación judicial (Arts. 26 a 41).
I. Separación de Hecho.
Javier Barrientos lo define como un estado que implica la ruptura de la vida en
común de los cónyuges generada de común acuerdo o en forma unilateral y sin que
medie una decisión judicial previa.
La separación de hecho puede provenir de acuerdo mutuo de los cónyuges o decisión
unilateral.
A. Separación de Hecho de Común Acuerdo.
Llamada también “convencional”. El Articulo 21 inc 1 LMC señala que si los cónyuges
se separan de hecho podrán de “común acuerdo “, es decir se encuentra facultados,
los cónyuges, por la ley para regular entre ellos una serie de materias.
1. Contenido del acuerdo:
a) Aspectos básicos. Art. 21 inc. 1
Deberá regular las relaciones mutuas de los cónyuges, especialmente los alimentos
que se deban y las materias relativas al régimen de bienes del matrimonio. Por
ejemplo, acordando la separación de bienes o liquidando el régimen de participación
50
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
en los gananciales.
b) Aspecto de este acuerdo cuando hay hijos: (artículo 21 inciso 2.)
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos,
el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y
regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su
cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de
cuidado personal compartido. (esto último fue agregado por la ley 20.680).
c) Limites a estos acuerdos: (21 inciso 3).
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las
leyes que tengan el carácter de irrenunciables.
2. Fecha del acuerdo y su importancia:
Salvo en el divorcio sanción para que el divorcio proceda es necesario es necesario
que hayan transcurridos ciertos plazos, plazos que se cuentan desde el cese de la
convivencia. Por esta razón lo que el legislador busca es que este acuerdo
convencional relativo a la separación de hecho tenga fecha cierta, y desde ese
momento contar el año, o los 3 años que se necesitan para el divorcio. De
igual forma, puede incidir en la determinación de la compensación económica, en
los casos en que ésta proceda, tratándose de la nulidad y del divorcio
Por lo anterior es que el legislador exige que la voluntad de separarse se manifieste
a través de alguno de los medios que taxativamente señala la ley:
A) Notificación de la expresión de voluntad unilateral de poner término a la
convivencia:
El Art. 22 LMC señala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de los
siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia, estos
instrumentos son los siguientes:
1. Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público. Art. 22
letra a
2. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil. Art. 22 letra b
3. Constancia de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente. Art. 25
inc.2
Expresada la voluntad en alguna de las formas antes señaladas será menester que
se notifique al otro cónyuge de esta intención de separarse lo cual será considerado
como una gestión voluntaria en la que se podrá comparecer personalmente y sin
patrocinio de abogado. Art. 25 inc. 2. La notificación se practicará según las reglas
generales (artículo 25º). Atendida la expresión “según las reglas generales”, la
notificación ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde el momento en
que se practique
B) Puede ser que de inmediato exista acuerdo convencional, que de inmediato tomen
51
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
la decisión de separase y en esta situación el instrumento deberá ser uno de los tres
que señala la ley:
Art. 22 LMC:
1. Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público.
2. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil
3. Transacción aprobada judicialmente.
C) Normas Comunes.
Relativas a la fecha cierta y su importancia
1. No habiendo acuerdo ni notificación, el cese de la convivencia tendrá también
fecha cierta a partir de la notificación de la demanda en el caso del artículo 23. (Art.
25 inc 1 LMC).
2. Si el acuerdo que alcanzan los cónyuges para su cumplimiento requiriese de una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público se tendrá por fecha de
cese de la convivencia aquella en la que se cumpla tal formalidad. (Art. 22 inc 2
LMC). Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de la adjudicación de
un inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la subinscripción que debe
practicarse cuando los cónyuges se han separado totalmente de bienes.
3. La declaración de nulidad de una o más cláusulas del acuerdo no afectará el mérito
del mismo para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (Art.22 inc 3 LMC).
Es decir, el acuerdo nulo sirve igualmente para acreditar fecha cierta, no se
retrotrae al estado anterior.
4. Muy importante: A los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de LMC no los regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25
para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges
(Si me caso en enero de 2004 puedo utilizar otros medios distintos a los señalados
en la ley para acreditar fecha cierta)
Sin perjuicio de ello el legislador ha establecido una limitación en virtud de la cual
faculta al juez para estimar que con los medios de prueba aportados al proceso él
no se ha formado convicción acerca de la fecha de cese de la convivencia. (Artículo
2 transitorio LMC).
B. Separación de hecho en la forma de la Regulación judicial.
Procede esta forma de separación cuando los cónyuges no han alcanzado el acuerdo
en los términos del artículo 21 LMC, a este respecto el articulo 23 LMC señala que a
falta de acuerdo cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento
judicial que se sustancie (ya se inició el proceso) para regular sus relaciones mutuas,
o las relaciones con los hijos se extienda a otras materias concernientes a sus
52
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
En cuanto a la naturaleza de la separación, esta regulación judicial no altera la
naturaleza de la separación de hecho en que nos encontramos ello porque la
separación de hecho exige que no haya una resolución judicial previa y en este
caso la resolución judicial que se dictará es posterior a la separación.
El artículo 24 de la LMC contiene algunas normas del procedimiento:
1. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo 23 se ajustarán
al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.
2. En la resolución que reciba la causa a prueba el juez fijará separadamente los
puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.
(para tuición, alimentos, visitas, bienes familiares)
3. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el
proceso, es decir tenemos una manifestación del principio de concentración.
4. Habiéndose deducido la demanda del Art.23 el cese de la convivencia tendrá fecha
cierta desde la notificación de la demanda. Art.25 inc.1 LMC
II. Separación Judicial.
Javier Barrientos señala que se trata de una institución en virtud de la cual se
suspenden ciertos efectos del matrimonio a consecuencia de una sentencia judicial
sin afectar el vínculo matrimonial y produciéndose la cesación legal de la vida en
común de los cónyuges.
A. Procedencia.
La ley de matrimonio civil reconoce la posibilidad de decretar la separación judicial
bajo dos grandes modalidades que son las siguientes:
1. La Separación Causal:
La que requiere de la alegación y prueba de ciertas causas de separación. Esta
forma de separación, a su vez, se dividen en:
a. Falta imputable al otro cónyuge. Art. 26
b. Cese de la convivencia. Art. 27 inc.1
2. Separación Convencional:
Consiste en una petición conjunta que los cónyuges formulan al tribunal. Art. 27 inc.
2
1. Separación Causal:
53
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a) Por falta imputable al otro cónyuge:
La ley de matrimonio civil en su artículo 26 contiene una causal genérica que faculta
a uno de los cónyuges para solicitar la separación judicial y está redactada en los
siguientes términos:
“sí mediare falta imputable a uno de los cónyuges siempre que ella constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común”
una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio (vale decir, una infracción “grave” al deber de fidelidad (artículo 133 del
Código Civil), al deber de socorro (artículos 131 y 134 del Código Civil), al deber de
ayuda mutua (artículo 131 del Código Civil) ; al deber de protección recíproca
(artículo 131 del Código Civil), al deber de convivencia (artículo 133 del Código Civil)
o al deber de respeto recíproco (artículo 131 del Código Civil);
una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale
decir, una infracción “grave” a los deberes de crianza, corrección y educación de los
hijos, regulados en los artículos 222 y siguientes del Código Civil, y de proporcionar
alimentos y mantener con el hijo una relación directa y regular, contemplados en
los artículos 321 a 337 (alimentos), 229 (relación directa y regular) del Código Civil
y en la Ley número 14.908 (ambos deberes).
Se trata de una causal amplia y corresponde al juez delimitarla en su sentencia.
Para saber en qué está pensando el legislador es útil tener presente que el articulo
54 LMC contempla idéntica causal para el divorcio y en dicha norma el legislador ha
enumerado una serie de situaciones que nos sirven para ilustrar el contenido de la
causal.
El mismo artículo 26 LMC recalca que si ha existido una separación de hecho previa
consentida por ambos cónyuges el adulterio no puede constituir la causal.
(Enumeración del art. 54 da idea de cuan graves son)
El Art, 26 señala que en los casos que estamos comentando la acción de separación
judicial solo corresponde al cónyuge que no ha dado lugar a la causal.
(Manifestación de que no me puedo aprovechar de mi propio dolo).
b) Por Cese de la convivencia:
El artículo 27 inciso 1 dispone que sin perjuicio de la causal del artículo 26, cualquiera
de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación cuando hubiere
cesado la convivencia. La ley no distingue si el cese de la convivencia es por voluntad
unilateral o de común acuerdo, ni tampoco exige acreditar el tiempo que hubiere
durado el cese de la convivencia.
2. Separación Convencional:
El Art. 27 inc.2 LMC señala que los cónyuges obrando de consuno y sin necesidad
de que concurra alguna causal pueden solicitar la separación judicial, caso en el cual
deberán acompañar un acuerdo que regule de manera completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a los hijos (Art. 27 inc. 2).
Por aplicación del principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por
54
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
los cónyuges el juez está facultado para subsanar las deficiencias del acuerdo e
incluso para modificarlo cuando fuere insuficiente o incompleto (Art. 31 inc. 2 LMC).
B. Características de la acción de separación.
1. Es irrenunciable (Art.28).
2. Solo son titulares de la acción los cónyuges.
3. La acción de separación puede también ejercitarse en otros procedimientos, como
por ejemplo aquellos a que den lugar las materias referidas en el artículo 23 o una
denuncia de violencia intrafamiliar (artículo 29 LMC).
4. Si los cónyuges estuvieran casados en sociedad conyugal pueden solicitar al
tribunal que adopte las medidas conducentes a la protección del patrimonio familiar
y el bienestar de cada uno de los integrantes de la familia. Lo anterior no obsta al
ejercicio del derecho de alimentos ni a la solicitud de bienes familiares. Art. 30 LMC
5. Los interesados de común acuerdo (si no hay acuerdo deberán recurrir a arbitraje)
pueden solicitar al juez que conoce del procedimiento sobre separación judicial que
liquide el régimen de sociedad conyugal o de participación en los
gananciales que hubo entre los cónyuges. Art. 31 inc.3 LMC en relación con Art.
227 COT. los cónyuges deberán, acompañar, por ejemplo, copia de las inscripciones
de los inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
correspondiente, certificados de inscripción de automóviles en el Registro Nacional
de Vehículos Motorizados, certificados en que conste el dominio de acciones que
alguno de ellos posea en sociedades anónimas, inventario de bienes muebles, etc.
La obligación del juez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, constituye
un innegable avance legal, pues antes de la vigencia de la ley, cuando la mujer pedía
la separación judicial de bienes (conforme a las causales establecidas en los artículos
155 y siguientes del Código Civil) o cualquiera de los cónyuges solicitaba al tribunal
declarar terminado el régimen de participación en los gananciales, expiraba el
régimen respectivo, pero persistía en el primer caso una comunidad formada por los
bienes sociales y quedaba pendiente la determinación del crédito de participación
en los gananciales, en el segundo caso, lo que resolvía a medias la situación que
afectaba a los cónyuges. En tal sentido, el inciso 2º del artículo 158 del Código Civil,
dispone que “Una vez decretada la separación, (entiéndase en el contexto de este
precepto sólo la de bienes) se procederá a la división de los gananciales y al pago
de las recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según
cual fuere el régimen al que se pone término.” El problema era que la ley no decía
que dicha división o liquidación debía efectuarla el mismo juez que había decretado
la separación de bienes. Ahora, el juez debe cerrar todos los aspectos patrimoniales
que se hubieren originado a consecuencia de haber operado la sociedad conyugal o
el régimen de participación en los gananciales, liquidando la primera y determinando
el crédito de participación en los gananciales, en el segundo. En armonía con lo
anterior, la Ley 19.947 agregó un inciso final al artículo 227 del Código Orgánico de
Tribunales, que establece los asuntos que deben resolverse por árbitros, del
55
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
siguiente tenor: “Los interesados, de común acuerdo, pueden también
solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separación judicial, la
declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre
los cónyuges”.
6. Respecto al contenido de la sentencia debe aplicarse el artículo 31 inciso 1 y 2
LMC.
Debe resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo
21º, a las que
ya aludimos (vale decir, regulará el juez los alimentos que se deban los cónyuges
que se separan, las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si
hubiere hijos, el régimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos;
y la regulación concerniente a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado)
Tener en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el
artículo 27º (vale decir, procurará el juez en su sentencia resguardar el interés
superior de los hijos; procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar
la ruptura; y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuya separación se solicita);
Utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo presentado
o alcanzado por los cónyuges, procediendo en su sentencia a subsanar sus
deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente;
Liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges,
siempre y
cuando:
i) así se le hubiere solicitado por ambos cónyuges
ii) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto
C. Efectos de la separación judicial.
1. Momento en que se producen estos efectos. Articulo 32 LMC
a. Entre las partes:
La separación produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la decreta.
b. Respecto de terceros:
La sentencia será oponible a los terceros cuando ella se subinscriba al margen de la
inscripción de matrimonio adquiriendo los cónyuges la calidad de separados la que
no los habilita para contraer nuevo matrimonio.
2. Efectos personales entre marido y mujer.
a. La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones
personales que existen entre los cónyuges con excepción de aquellos cuyo ejercicio
sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de
cohabitación y de fidelidad, los que se suspenden. Debemos determinar cuales se
suspenden y cuáles no.
• deber de socorro (consistente en el deber de proporcionarse los
cónyuges los auxilios económicos necesarios para vivir, y que se
56
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
•
•
•
•
concreta esencialmente en el pago de alimentos): se mantiene, con las
salvedades que indicaremos más adelante;
deber de ayuda mutua (consistente, según ya lo expresamos, en el
cuidado y atención personal que los cónyuges se deben en todas las
circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio): se mantiene;
deber de protección recíproca (que según lo indicamos, pareciera estar
referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente a una
eventual agresión de terceros): se mantiene;
deber de convivencia (consistente en la obligación de vivir en el hogar
común): como es obvio, tal deber se suspende con la separación
judicial;
deber de respeto recíproco (consistente en darse los cónyuges un trato
que asegure la dignidad a que tienen derecho): se mantiene.
b. ¿Se crea o no el estado civil de separados una vez decretada la separación e
inscrita la sentencia?
En general la doctrina estima que sí y ello por las siguientes razones:
1. Articulo 305 c. c: expresamente hace referencia al estado civil de separado
judicialmente.
2. Articulo 32 inc. 2 LMC: señala que los cónyuges adquieren la calidad de separados.
3. Articulo 38 LMC: señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges
reestablece el estado civil de casados, lo cual implica que durante la separación
tuvieron el estado civil de separados judicialmente.
4. Artículo 6 transitorio LMC: señala que las personas que con anterioridad a la
entrada en vigencia de esta ley se hubieren divorciado, temporal o perpetuamente
por sentencia judicial tendrán el estado civil de separados.
Opinión Minoritaria:
Hernán Corral cree que no existe el estado civil de separados ello por una
interpretación gramatical del articulo 32 el que señala que los cónyuges adquieren
la calidad de separados, pero no el estado civil de tales.
El profesor Rabat opina que sí se crea el estado civil de separado, pero se presenta
un problema con la separación judicial convencional; ello porque no es posible
transigir sobre el estado civil de las personas y acá habría una transacción.
(Art.2450 c.c.) y sería incorrecto sostener que existe una derogación tacita del art
ya que no se puede entender que existe ésta cuando se trata de normas del Derecho
de Familia.
3. Efectos de la separación judicial relativos al régimen matrimonial.
Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación
en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de los
derechos de usufructo, uso o habitación que se hayan constituido sobre bienes
familiares.
57
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Art. 34 LMC
Art.147 c. c,
Art. 1764 Nº 3 y 1792-27 Nº 4 c. c
Es importante consignar que la separación judicial consagrada en la ley va mucho
más allá de la separación de bienes, que, por acuerdo de los cónyuges, por
disposición de la ley o por sentencia judicial, puede poner término al régimen de
sociedad conyugal. En efecto, una cosa es la “separación judicial”, materia que
estamos analizando, y otra la simple “separación de bienes”. La primera, está
reglamentada en la Ley de Matrimonio Civil. La segunda, en el Código Civil. La
primera, produce efectos personales (respecto a los cónyuges y a los hijos) y
patrimoniales. La segunda, sólo efectos patrimoniales. De la primera, nace un estado
civil nuevo. No así de la segunda. En armonía con lo anterior el articulo 173 c. c
señala que los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno del otro.
Como es lógico, nada dice la ley acerca de los cónyuges que se encontraban casados
con separación de bienes, los que, en cuanto a ese aspecto, continúan en la misma
situación previa a la sentencia de separación judicial.
4. Efectos en materia sucesoria Art. 35 inc.1 LMC
La regla general que contempla la ley es que el derecho que tienen los cónyuges a
sucederse entre sí no se altera como consecuencia de la separación judicial.
Se exceptúa el caso del cónyuge que haya dado motivo a la separación por su culpa,
en este caso el juez deberá hacer una declaración especial en la sentencia la que
deberá subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio. En concreto el
cónyuge culpable no podrá suceder abintestato al que ha fallecido ni tampoco
será considerado como su legitimario.Art. 994 y 1182 inc. 2 c.c., es decir, deja
de ser heredero. (Primer caso: sucesión intestada, segundo caso: sucesión testada)
De lo expuesto, puede concluirse entonces que, si la separación judicial se produjo
por cese de la convivencia, o sea cuando no operó por falta imputable a uno de los
cónyuges, subsisten los derechos hereditarios recíprocos, entre los cónyuges. Lo
anterior, salvo si el cese de la convivencia se produjo por el abandono que hizo uno
de los cónyuges del hogar común, pues en tal caso, la separación debiera decretarse
por falta atribuible a dicho cónyuge, quedando, por ende, excluido de la sucesión
del cónyuge abandonado.
5. Efectos en materia de alimentos Art. 35 inc. 2 LMC
De conformidad al artículo 321 del Código Civil, los cónyuges se deben alimentos.
Ahora bien, en relación a los efectos de la separación judicial de los cónyuges, el
inciso 2º del artículo 35 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que, tratándose del
derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V,
del Título VI del Libro Primero del Código Civil. Las normas a que alude el precepto,
son aquellas contenidas en los artículos 172 al 178 del Código Civil, bajo el epígrafe
“Excepciones relativas a la separación judicial”. Las reglas pueden sintetizarse en
los siguientes términos:
De acuerdo con la modificación introducida al artículo 174 por la Ley número
58
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
18.802, por la Ley número 19.585 y por la Ley número 20.145, el cónyuge que no
haya dado motivo a la separación judicial tiene derecho a que el otro cónyuge le
suministre alimentos, según las reglas generales. Dado que el artículo 35 de la Ley
de Matrimonio Civil se remite a este artículo si los cónyuges estuvieren separados
judicialmente, el cónyuge que no hubiere dado motivo a la separación, podrá exigirle
alimentos al culpable de la misma. Debemos tener presente que hoy en día, los
alimentos que se deben por ley son, por regla general, de acuerdo al artículo 323
inciso 1º del Código Civil, “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social”. Vale decir, se
deben proporcionar alimentos considerando la condición social de quien los pide,
aunque al decretarlos por el juez, éste debe tener en cuenta que han de ser
suficientes para una “modesta subsistencia”, pero dentro del rango social
respectivo;
A contrario sensu de lo expresado en el artículo 174, en principio, podría
concluirse que el cónyuge culpable de la separación judicial, carecería del derecho a
percibir alimentos del otro cónyuge. No es así, sin embargo. En efecto, el cónyuge
que haya dado motivo a la separación judicial por su culpa, tendrá también
derecho a alimentos, de acuerdo a lo que dispone el artículo 175 del Código
Civil. Con todo, en este caso, la ley señala que el antedicho cónyuge, tendrá derecho
“para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentación”. Nótese que el artículo no exige que los alimentos permitan subsistir
al alimentario dentro de su condición social. Por ende, podemos concluir que se
trataría de los antiguos alimentos “necesarios” que contemplaba nuestro Código
Civil, o sea, aquellos imprescindibles para la subsistencia de la persona, los que
subsistirían para la hipótesis que estamos analizando. En este caso, agrega la ley
que el juez, al determinar el monto de los alimentos, tendrá en cuenta la conducta
del alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad
a él. Dependerá entonces de esa conducta, el rango dentro del cual el juez fije los
alimentos en favor del cónyuge culpable de la separación judicial, pero, siempre
respetando la exigencia legal de fijarlos en un monto que sólo permita la subsistencia
del que los recibe.
6. Otros aspectos patrimoniales.
a) Donaciones:
Art. 172 c.c. Según el cual el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que
hubiere hecho al culpable siempre que éste hubiere dado motivo a la separación
judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro
crimen de igual gravedad.
b) En el estado de separación ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de
la familia común a proporción de sus facultades. Art. 178 y 160
c) El contrato de compraventa celebrado entre cónyuges separados judicialmente es
valido
Art. 1796 interpretado a contrario sensu
d) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su
59
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
marido Art. 2509 inciso 3 c.c . Por ende, correrán contra la mujer los plazos de
prescripción, cuando un tercero haya entrado en posesión de bienes de aquélla. De
igual forma, corren en contra de la mujer separada judicialmente, los plazos de
prescripción extintiva para los efectos de interponer acciones contra terceros
deudores de aquella, pues ya no regirá el artículo 2520, inciso 1° del Código Civil.
e) Imposibilidad de designar a uno de los cónyuges curador del otro de los cónyuges.
El artículo 462 número 1 deja en claro que no puede deferirse la curaduría del
demente a su cónyuge, si hubiere separación judicial. A su vez, el artículo 503, en
una norma general, señala que el marido y la mujer no podrán ser curadores del
otro cónyuge si están totalmente separados de bienes. La causal, por ende, puede
ser cualquiera, y no está circunscrita a la demencia
7. Efectos en relación con los hijos.
a) Respecto de la filiación ya determinada. Art. 36 LMC
No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los
padres separados en relación con sus hijos, debiendo el juez adoptar todas las
medidas que contribuyan a aminorar los efectos negativos que para los hijos traiga
la separación de sus padres. (Manifestación del principio de protección.)
b) Respecto de la filiación aún no determinada. Art. 37 LMC
El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza
de la presunción de paternidad de que trata el articulo 184 c. c., esta
presunción se llama “pater is est”, se refiere a que se presumen hijos del marido
los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días
siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. Con todo, el
nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento
de ambos.
Sobre el particular, habría que hacer una precisión, ya que en principio, parece
desprenderse del artículo 37 de la Ley de Matrimonio Civil que todo hijo concebido
después de decretada la separación judicial, no queda amparado por la presunción
de ser su padre el marido de la madre. No hay tal, sin embargo, porque el artículo
184 del Código Civil hace regir la presunción, no obstante haber sido concebido el
hijo después de decretada la separación judicial, siempre y cuando haya nacido
dentro de los 300 días siguientes.
De esta forma, para que no rija la presunción, no basta probar que el hijo fue
concebido después de decretada la separación judicial, sino que además debe
acreditarse que nació después de transcurridos 300 días contados desde la
separación judicial.
Regirá también la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días
después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre
el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento
del hijo. En consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente, al
nacido después de los trescientos días siguientes a la separación judicial, cuya
inscripción no fue pedida de consuno por los cónyuges.
60
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
El artículo 184 del Código Civil, guarda armonía con el artículo 37 de la Ley de
Matrimonio Civil, que dispone, que en todo caso, el nacido podrá ser inscrito como
hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
c) Constituye una causal de impedimento para la adopción de menores.
La ley 19.947, agregó un nuevo inciso, quinto, al artículo 20 de la Ley 19.620 sobre
adopción de menores, en virtud del cual, no podrá concederse la adopción a los
cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras
esta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone
la Ley de Matrimonio Civil. Con todo, el inciso 3º del artículo 22 de la Ley 19.620,
agregado a ésta por la Ley 19.947, dispone que los cónyuges que hubieren iniciado
la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después
de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del
adoptado..
d) Afecta el cuidado personal de los hijos comunes.
La separación judicial produce efectos en el derecho que tienen los padres de dirigir
y vigilar la crianza y educación de sus hijos. Según el artículo 225 del Código Civil,
Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. A falta del acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien estén conviviendo. Excepcionalmente, no se le concederá
el cuidado de los hijos, cuando por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez
estime necesario entregar el cuidado personal del menor al otro padre.
En el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el
cuidado de los hijos a otras personas competentes. Se preferirá a los consanguíneos
más próximos, y sobre todo, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del
padre o madre, según corresponda (artículo 226 del Código Civil). A falta de
consanguíneos, el artículo 41 de la Ley número 16.618, sobre Menores, establece
que el juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institución de
beneficencia con personalidad jurídica o a cualquier otro establecimiento autorizado
para este efecto por el Presidente de la República.
e) Puede alterar el ejercicio de la patria potestad.
La sentencia que decreta la separación judicial de los padres no pone fin a la patria
potestad, sino que sólo altera el derecho a dirigir la crianza y educación de los hijos
que normalmente corresponde a ambos padres. Con todo, la madre o el padre a
quien se haya concedido el cuidado personal de los hijos puede solicitar que se le
otorgue también la patria potestad de los mismos (artículos 244, inciso 3º y 245 del
Código Civil).
D. Reanudación de la vida en común.
El Art. 38 en su primera parte se refiere a la reanudación de la vida en común de
los cónyuges con ánimo de permanencia con lo cual quiere significarse que existe
un restablecimiento de la vida conyugal normal.
61
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
- Los requisitos para que cese el estado de separación judicial son:
1. Que se reanude la vida en común.
2. Que esta reanudación sea permanente.
3. Que haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia
matrimonial regular.
- Efectos de la reanudación de la vida en común:
a) En el ámbito procesal:
Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o pone fin a la
separación judicial ya decretada. Art. 38 LMC
b) Entre las partes:
1. Si ya ha sido decretada la separación, se restablece el estado civil de casados Art.
38 LMC
2. La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial no revive la
sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán
pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 c. c (40 LMC).
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la
reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de
participación en los gananciales. Los cónyuges quedan separados de bienes. Sin
embargo, respecto al segundo régimen, los cónyuges podrán volver a pactarlo, con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil, vale decir, estipulándolo
a través de una escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de matrimonio, en el plazo fatal de treinta días, contado desde la
celebración del pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulación no surtirá
efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin
efecto por acuerdo de los cónyuges.
Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del artículo
1723 del Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo
puede estipularse por una sola
vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para recurrir nuevamente a dicha
norma con la intención de sustituir el régimen patrimonial del matrimonio.
Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podrá
emplearse por segunda vez, el artículo 1723 del Código Civil, para pactar
nuevamente el régimen de participación en los gananciales. La excepción se
justifica, pues el primero de los pactos no expiró por voluntad de los
cónyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declaró separados
judicialmente.
62
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, se modificó el artículo 165 del Código Civil, que consagraba la irrevocabilidad
de la separación de bienes. Al modificar este precepto, se agregó una segunda
excepción al principio en virtud del cual el artículo 1723 sólo puede emplearse por
una sola vez, pues a la excepción ya referida, que se desprende del artículo 40 de
la Ley de Matrimonio Civil, se adiciona el caso en que la separación de bienes hubiere
sido convencional, caso en el cual, los cónyuges podrán dejarla sin efecto,
adscribiéndose, por una sola vez, el régimen de participación en los gananciales. Las
reglas pueden sintetizarse en los siguientes términos:
Si se trata de la separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial,
ésta, en principio, es irrevocable. No podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial;
Si se trata de la separación de bienes efectuada por disposición de la ley, será
irrevocable;
Si se trata de una separación convencional de bienes, los cónyuges, por una
sola vez, podrán pactar el régimen de participación en los gananciales, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil. Lo mismo ocurrirá,
en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, conforme ya lo explicamos.
3. La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a
solicitar la separación siempre que ésta se funde en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges
(41 LMC).
c) Respecto de terceros:
Para que la reanudación de la vida en común produzca efectos respecto de terceros
será necesario el cumplimiento de una serie de formalidades de publicidad. Se
distinguen dos situaciones:
1) Si la separación judicial se ha decretado en virtud del artículo 26 LMC (Falta
imputable del otro cónyuge). La reanudación de la vida en común solo será oponible
a terceros cuando se cumplan los siguientes requisitos (Art.39 inc.1)
a. Se revoque judicialmente dicha sentencia a petición de ambos cónyuges.
b. Se practique la respectiva subinscripción en el registro civil.
2) Si se ha decretado la separación judicial en virtud del artículo 27 LMC (Cese de
convivencia o separación convencional). La reanudación de la vida en común será
oponible a los terceros cuando se cumplan los siguientes requisitos (Art.39 inc 2):
a. Ambos cónyuges deberán dejar constancia de la reanudación de la vida en común
en acta extendida ante un oficial del registro civil y subinscrita al margen de la
inscripción matrimonial.
b. El oficial del registro civil comunicará esta circunstancia al tribunal competente
quien ordenará agregar el documento respectivo al expediente del juicio de
63
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
separación.
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.
El Art. 42 LMC dice que el matrimonio termina solo por 4 causas:
1. Muerte natural de uno de los cónyuges.
2. Muerte presunta de uno de los cónyuges.
3. Sentencia firme de nulidad.
4. Sentencia firme de divorcio.
5. Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de la ley
21.120, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 19 de dicho cuerpo legal.12 Ley
que Reconoce y da protección al derecho a la identidad de género
I. Muerte natural de uno de los cónyuges.
Muerte Natural: cesación o abolición total e irreversible de las funciones
encefálicas (Art.12 del reglamento del libro IX del código sanitario). La muerte como
causal de terminación del matrimonio estaba ya considerada en el artículo 102 c. c
ya que los cónyuges se unen actual e indisolublemente y por toda la vida.
El solo hecho de la muerte de uno de los cónyuges produce la disolución del
matrimonio, sin necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie.
Entre otros efectos de la muerte de uno de los cónyuges, se produce la
disolución de
la sociedad conyugal (artículo 1764 número 1 del Código Civil) y del régimen de
participación en los gananciales (artículo 1792-27 número 1 del Código Civil), si los
hubiere. Usualmente, la muerte de uno de los cónyuges da lugar a una comunidad
hereditaria formada por los hijos y el cónyuge sobreviviente, o por el cónyuge
sobreviviente y los ascendientes de grado más próximo del causante, si la sucesión
fuere totalmente intestada. Si el cónyuge fallecido había otorgado testamento y
dispuesto en él de las cuartas de libre disposición y/o de mejoras, podrán integrar
esta comunidad otras personas.
Cabe tener presente aquí que la muerte puede ser declarada por el juez,
“Toda vez que la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias
tales que la muerte pueda ser tenida como cierta” (art 95 del Código Civil). En otras
palabras, se trata de la muerte judicialmente comprobada, aunque el cadáver del
fallecido no sea habido.
II. Muerte Presunta. Art. 42 Nº 2 y 43 LMC
12
agregado enero 2022
64
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
La muerte presunta es aquella que ha sido declarada por sentencia judicial respecto
de un individuo que ha desaparecido ignorándose si vive o no y cumplidos los demás
requisitos legales.
Respecto de la terminación del matrimonio la ley se ha puesto en distintos casos:
1) El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges cuando
hayan transcurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias fijada en la
sentencia que declara la presunción de muerte.
Es esta la regla general y que coincide también con la regla general en que se
concede el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido (Art.82 c.
c).
2) El matrimonio también se termina si cumplidos 5 años desde la fecha de las
ultimas noticias se probare que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del
desaparecido.
3) El mismo plazo de 5 años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando
la presunción de muerte se haya declarado porque el desaparecido recibió una
herida grave en la guerra o por que le sobrevino otro peligro semejante (Art.81Nº 7
c. c).
4. En aquellas situaciones en que la declaración de muerte presunta se ha fundado
en los supuestos de pérdida de nave o aeronave o en un sismo o catástrofe que
provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas el matrimonio
termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte. (Art. 81 Nº 8 y 9
c. c) .
Notas importantes de la muerte presunta como causal de terminación:
1. Para que la sentencia que declara la muerte presunta produzca sus efectos, será
necesario que ella sea inscrita en el libro de defunciones (Art. 5 Nº 5 Ley de registro
civil LRC) en comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración.
2. El matrimonio posterior que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un
tercero conservará su validez aun cuando llegue a probarse que el desaparecido
murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. (43 inc
final LMC).
Pablo Rodríguez sostiene que en este caso está operando la llamada “doctrina de la
apariencia” ya que no obstante existir un vínculo matrimonial no disuelto ello no
corresponde a la situación jurídica legitima que se ha forjado desde la desaparición.
La misma solución se da si el desaparecido reaparece ya que no hay duda de que el
matrimonio anterior terminó y por lo tanto si el cónyuge aparentemente
sobreviviente contrae nuevo matrimonio este último será plenamente valido.
3. Como efecto de la muerte presunta se disuelve la sociedad conyugal y se termina
el régimen de participación en los gananciales. Arts. 84 inc.3 ,1764 N.º 2, 1792 -27
N º2, todos del c.c. De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad
hereditaria formada por los hijos y el cónyuge sobreviviente.
65
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
4. Recordar que los plazos de muerte presunta en relación a perdida de nave o
aeronave y sismo o catástrofe fueron modificado el año 2012, ley 20577.
5. Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta,
transcurren los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte
el decreto de posesión definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare
la disolución del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende,
a solicitud del interesado, deberá practicar la pertinente subinscripción, dejando
constancia que terminó el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han
transcurrido los plazos legales.
6. No siempre coincide la fecha en que se declara muerta presuntivamente a una
persona con la terminación del matrimonio.
Cuando se
presunta
declara
la
muerte
Cuando finaliza el matrimonio
Régimen general: 5 años desde las
últimas noticias del desaparecido
10 años desde las últimas noticias
Si
cumplido
5
años
desde
el
desaparecimiento se comprueba que el
desaparecido cumplió 70 años de edad.
Si
cumplido
5
años
desde
el
desaparecimiento se comprueba que el
desaparecido cumplió 70 años de edad.
Caso de herida en guerra: 5 años desde
la fecha de la batalla o peligro en que se
encontró la persona desaparecida sin
haberse sabido más de su existencia
Caso de herida en guerra: 5 años desde
la fecha de la batalla o peligro en que se
encontró la persona desaparecida sin
haberse sabido más de su existencia
Pérdida de Nave o Aeronave: 3 meses
desde las últimas noticias
1 año desde el día presuntivo de la
muerte. (últimas noticias)
Sismo o catástrofe: 6 meses desde el
sismo o catástrofe.
1 año desde el día del sismo o catástrofe.
66
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
III. Nulidad del matrimonio.
A. Principios Generales:
1. Como marco de referencia general hay que tener a la vista las normas de la
nulidad patrimonial, solo como referencia porque en la realidad existen un
sinnúmero de principios y reglas que son distintos ello porque estamos en un tema
del Derecho de Familia.
2. No procede la nulidad ipso iure, de manera tal que el matrimonio se va a
reputar valido y va a producir sus efectos entre tanto no sea declarado nulo
por sentencia judicial ejecutoriada.
3. La nulidad no es propiamente tal una causal de disolución del matrimonio como
se le denominaba en la ley de matrimonio civil de 1884 ya que para que se disuelva
es necesario que el matrimonio haya existido y el efecto propio de la nulidad es
declarar que nunca existió el matrimonio. Por lo anterior es correcta la actual
terminología al señalar la nulidad como causal de terminación del matrimonio.
4. La nulidad es siempre de derecho estricto de manera tal que las causales de
nulidad requieren siempre texto expreso de ley, su interpretación debe ser
restrictiva y no se admite la analogía.
Así lo reconoce el Artículo 44 inciso 1 LMC:” el matrimonio solo podrá ser declarado
nulo por alguna de las siguientes causales”
Si no existe una disposición expresa que sancione la infracción con la nulidad del
acto, ella no puede aplicarse (así, por ejemplo, la falta de manifestación, de
información o de inscripción no produce nulidad del matrimonio). No es admisible
reclamar una nulidad genérica como la del último inciso del artículo 1682, que
dispone: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y
da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Lo anterior ha llevado a plantear que frente a determinadas situaciones que no están
recogidas como causales de nulidad la sanción sería la inexistencia como ocurriría
con la falta de diversidad de sexo.
5. En general la doctrina estima que no existe la diferencia entre nulidad absoluta y
nulidad relativa, en contrario se pronuncia Claro Solar y funda su opinión en la
circunstancia que respecto de los vicios de error y fuerza la acción de nulidad solo
puede ser intentada por el cónyuge victima lo cual es igual a la regla de la nulidad
relativa en cuanto el error y fuerza en materia patrimonial.
Rossel, sin desconocer esta diferencia, concluye que ella no basta para asentar un
distingo tan fundamental, pues se nota la ausencia de todas las diferencias restantes
que caracterizan los dos tipos de nulidades patrimoniales (plazo de saneamiento
67
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
distinto; ratificación del acto nulo relativamente). Si la distinción está
cuidadosamente formulada en los arts. 1681 y ss, y la Ley de Matrimonio Civil no la
hace en forma alguna, ello es porque el legislador la abandonó al establecer la
nulidad en materia matrimonial.
Del mismo modo se estima que en materia matrimonial no es aplicable la limitación
del articulo 1683 c.c. ello porque existe un interés superior en orden a que no se
celebren matrimonios prohibidos.
6. Las causales de nulidad deben existir al tiempo de celebrarse el matrimonio (44
LMC) de manera tal que es improcedente la nulidad fundada en hechos
sobrevinientes.
7. Respecto de los efectos de la nulidad se limita enormemente la retroactividad
típica de esta sanción, y ello fundamentalmente en beneficio de los hijos y del
cónyuge de buena fe, esta limitación recibe el nombre de “matrimonio putativo”
8. Desde el momento en que no se distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa
es discutible que proceda la ratificación de un matrimonio nulo; el único que lo
sostiene es Luís Claro Solar porque él sostiene la diferencia entre ambas nulidades
y podría ratificarse un matrimonio nulo por fuerza o error.
9. A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede
declarar de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el artículo 91
de la Ley de Matrimonio Civil establece que tras la interposición de una solicitud de
divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen
que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se
los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión).
10. De acuerdo con la regla general del artículo 3º del Código Civil, las sentencias
no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto
relativo, afectando sólo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio
se altera con la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos
erga omnes modificando lo dispuesto en el artículo 1690 del Código Civil, que
respecto de las sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el principio del
efecto relativo del artículo 3 del Código Civil (recordemos que el efecto erga omnes
de las sentencias, es característico del Derecho de Familia; en tal sentido, artículo
315, del cual se desprende que las sentencias en que se declare verdadera o falsa
la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de
todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a
los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea).
11. Por regla general, la acción para impetrar la nulidad del matrimonio, es
imprescriptible.
B. Causales de nulidad. Articulo 44 y 45 LMC
68
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas
en los artículos 5, 6 y 7 de esta ley (impedimentos dirimentes absolutos y
relativos).Art. 44 letra A
2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos del
artículo 8 LMC.
Art. 44
3. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles a que
se refiere el artículo 17.
A juicio de Hernán Corral esta causal se refiere solo a los testigos de la celebración
del matrimonio no a los testigos de la manifestación e información.
Se ha preguntado también la doctrina si procede la “Teoría del Error Común “, como
ocurre en materia sucesoria (Art. 1013 c. c) En general se estima que no procede
porque importaría aplicar por analogía el artículo 1013 c. c y dijimos que ello no
procedía en materia de nulidad. (Art. 1013 no es aplicable en materia de nulidad del
matrimonio)
4. Algunos autores han planteado que para quienes no creen en la doctrina de la
inexistencia jurídica sería también causal de nulidad la falta de los requisitos de
existencia.
Se suprimió la causal de nulidad consistente en la incompetencia del oficial del
Registro Civil. Disponía el antiguo artículo 31 de la Ley de 1884 que era nulo el
matrimonio que no se celebrare ante el oficial del Registro Civil competente.
Recordemos que era tal, el del domicilio de cualquiera de los contrayentes o de su
residencia de tres meses anteriores a la celebración del matrimonio (artículo 9 de la
ley de 1884). Hoy, como lo hemos expresado, es Oficial Civil competente cualquiera
de los que ejerzan su cargo, en el territorio nacional.
C. Acción de nulidad del matrimonio.
1. Características:
1) Es una Acción del derecho de familia.
2) Es una Acción personal.
3) Es una Acción por regla general imprescriptible.
4) Acción que por regla general solo puede ejercerse en vida de ambos
cónyuges.
2. Titulares de la acción de nulidad. Articulo 46 LMC.
Este artículo contempla una regla general y varias excepciones.
a) Regla general:
La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualquiera de
69
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
los presuntos cónyuges. El legislador correctamente utiliza la expresión “presuntos
cónyuges” ya que si la causal resulta efectiva y el matrimonio es declarado nulo ellos
nunca han estado casados.
El artículo 46 inciso final contiene una norma especial relativa a la capacidad para
ejercer la acción y así señala que el cónyuge menor de edad y el interdicto por
disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio
de su derecho a actuar por medio de representantes.
b) Excepciones:
1. La nulidad fundada en el Nº 2 del Art. 5 (minoría de edad) podrá ser demandada
por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes. En todo caso
alcanzado los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará
únicamente en él o los que contrajeron matrimonio sin tener esa edad. Se amplía
la titularidad.
2. La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el Art. 8
corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza., es decir
se restringe la titularidad.
3. En los casos de los matrimonios celebrados en artículo de muerte, la acción
también corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto. Se amplía la
titularidad.
4. La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto corresponde también al cónyuge anterior o a sus herederos.
5. La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los
artículos 6 y 7 (parentesco y crimen) podrá además ser solicitada por cualquier
persona en el interés de la moral o de la ley. Se amplía la titularidad.
6. Si la acción es deducida por alguno de los presuntos cónyuges, deberá dirigir su
demanda contra el otro de los presuntos cónyuges. Si la acción de nulidad es
interpuesta por un tercero, deberá demandar a los dos presuntos cónyuges. En este
sentido, como destaca el profesor Hernán Corral Talciani, no puede ser nulo el
contrato de matrimonio para uno de los cónyuges y válido para el otro, pues el
estado civil es indivisible. Estamos ante una excepción al principio consagrado en el
artículo 1690 del Código Civil, que contempla los efectos relativos de la nulidad
judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podría ser nulo para algunos
contratantes y válido para otros.
3. Extinción de la acción.
1. Por Muerte. Art.47
2. Por Prescripción. Art. 48
70
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. Por muerte de uno de los cónyuges. Art.47
La regla general es que la acción de nulidad del matrimonio solo podrá intentarse
mientras vivan ambos cónyuges.
Ello por una razón lógica: por la muerte de uno de ellos se termina el matrimonio y
por lo tanto no tiene, en principio, impugnar un matrimonio que ha terminado.
Por excepción se puede deducir la acción después de que ha fallecido uno o ambos
cónyuges ello sucede en el caso del matrimonio en artículo de muerte y cuando
exista vínculo matrimonial no disuelto. La razón de estas dos excepciones es que
en ambos casos existen derechos sucesorios comprometidos.
La regla general del Art. 47 utiliza la palabra “Intentar “la acción de nulidad. La
jurisprudencia ha interpretado que intentar se refiere a entablar y notificar en forma
legal la acción deducida.
2. Por Prescripción. Art.48
1. La regla general es que la acción de nulidad del matrimonio no prescribe por
tiempo.
2. Excepciones:
a) Tratándose de la causal de minoría de edad prevista en el Art. 5 Nº 2 la acción
prescribirá en 1 año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad.
- Que quiere decir mayoría de edad en materia de matrimonio:
Pablo Rodríguez: estima que la mayoría de edad es a los 16 años (solo en materia
matrimonial) y desde los 16 se contaría el año de prescripción, por lo tanto prescribe
a los 17 años.
La mayoría de los autores sostienen que cuando la ley habla de mayoría de edad se
refiere a los 18 años, y por lo tanto a partir de esa edad se contaría el plazo de
prescripción. (prescribiría a los 19 años)
b) En los casos previstos en el artículo 8, la acción de nulidad prescribe en el término
de 3 años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o
la fuerza.
c) Cuando se trate de un matrimonio celebrado en artículo de muerte la acción de
nulidad prescribirá en 1 año contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge
enfermo.
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto
la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges. Aquí, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo
fallece un bígamo y no se deduce
la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges serán reconocidas como
tales y todos los hijos tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio
será irrevocablemente válido. Todos concurrirán, por ende, con igualdad de
71
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
derechos, a la sucesión del causante.
e) Cuando la acción de nulidad se funde en la falta de testigos hábiles prescribirá en
un año contado desde la celebración del matrimonio.
En verdad, puede seguir afirmándose, como lo hacía nuestra doctrina, que siendo
tantas las excepciones que establecen plazos de prescripción de la acción de nulidad,
la regla general acerca de la imprescriptibilidad no sería tal, quedando circunscrita
a los siguientes casos:
i) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 1
del artículo 5º (vale decir, vínculo matrimonial no disuelto), salvo que uno de los
cónyuges fallezca, pues en tal caso, sí prescribirá la acción, conforme a lo expresado;
ii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 3 del
artículo 5º (esto es, los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un
trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio);
iii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 4 del
artículo 5º (o sea, los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio);
iv) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 5 del
artículo 5º (vale decir, los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas);
v) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artículo 6º
(infracción al impedimento dirimente relativo de parentesco);
vi) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artículo 7º
(infracción al impedimento dirimente relativo de relación criminal).
f) Situación relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.
El artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse
deducido la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior,
deberá resolverse primero si el matrimonio precedente es válido o es nulo, si se
adujere su nulidad. La regla es lógica, porque si el primer matrimonio es nulo, no
habría bigamia, siendo el segundo matrimonio válido.
D. Efectos de la Nulidad del matrimonio.
1. Momento en que se producen estos efectos Art. 50 LMC
a) Entre los cónyuges: La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara.
b) Respecto de terceros: Para ellos la sentencia que declara la nulidad es oponible
desde que se subinscribe al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
2. Efectos propiamente tales que produce la nulidad
72
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a) Regla general Art.50 inc.1
Una vez que queda ejecutoriada la sentencia se retrotraen las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer matrimonio. Es decir este efecto de la
nulidad del matrimonio coincide con el efecto previsto en el artículo 1687 c. c. para
los actos y contratos. La nulidad, entonces, extingue o suprime todos los efectos
que había producido el seudo matrimonio, como si éste nunca hubiere existido.
Quien obtiene la nulidad de su matrimonio, nunca estuvo por tanto casado. Esta es
una diferencia esencial, según veremos, con el divorcio, pues en éste, termina el
matrimonio, reconociendo la ley que existió el contrato.
Que consecuencias se siguen de este efecto general:
1. Los cónyuges recuperan el estado civil que tenían al tiempo de contraer
matrimonio (solteros, viudos o divorciados).
2. Si los “cónyuges” contraen un nuevo matrimonio este será válido.
3. Se pone término al régimen económico del matrimonio que haya existido entre
los cónyuges.
4. Procede la compensación económica.
5. No tendrá lugar el parentesco por afinidad.
6. No existen derechos hereditarios entre los presuntos cónyuges.
7. Caducan las capitulaciones matrimoniales que se hayan celebrado.
8. La mujer no tendrá el privilegio de la cuarta clase de créditos.
Sin perjuicio de todo lo anterior la ley ha establecido una calificadísima excepción
que es el matrimonio putativo, si hay lugar a él no corre lo anteriormente dicho
Matrimonio Putativo.
1. Concepto:
Manuel Somarriva lo define señalando que es un matrimonio nulo al cual la ley en
virtud de haber sido contraído de buena fe por ambos cónyuges o al menos por uno
de ellos lo asimila en sus efectos al matrimonio válido.
El Art. 51 inciso 1 LMC contiene requisitos generales al señalar que el matrimonio
nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el valido respecto del cónyuge que de buena fe y con
justa causa de error lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
La putatividad del matrimonio puede tener gran importancia para uno de los
cónyuges. Así, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio
(después declarado nulo) se había adquirido a título oneroso un inmueble por
73
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
cualquiera de los cónyuges, y después fue enajenado por el marido (que estaba de
mala fe al contraer matrimonio, por ejemplo, porque era bígamo) sin la autorización
de la mujer (que estaba de buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que
su presunto cónyuge tenía un vínculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa
adolecerá de nulidad relativa, pues el matrimonio fue putativo para la mujer, y para
esta enajenación se requería autorización de ella; en cambio, si no lo fuere para
ninguno de los ex presuntos cónyuges (porque ambos se casaron de mala fe),
estaremos ante una venta válida, es decir, ante una venta de cosa que de haber
comprado sólo el “marido”, no sería atacable por la mujer, pues sólo a él pertenecía
el bien raíz; o, en el mejor de los casos, ante una venta de cosa parcialmente ajena,
o sea, ante una hipótesis de inoponibilidad, no de nulidad, si ambos hubieren
comprado.
Lo mismo podría decirse respecto de las pensiones alimenticias. Si a la disolución
del matrimonio, uno de los presuntos cónyuges debía pensiones alimenticias al otro,
deberá pagar lo adeudado, a menos que el acreedor hubiere celebrado el contrato
de matrimonio de mala fe y careciendo de justa causa de error
2. Requisitos de procedencia Matrimonio Putativo.
1) Que el matrimonio haya sido declarado nulo.
A raíz de este requisito cobra importancia la distinción entre nulidad e inexistencia
ya que en este último caso no habrá matrimonio putativo.
2) Que el matrimonio se haya celebrado ante un oficial de registro civil o que el
matrimonio celebrado ante una entidad religiosa haya sido ratificado ante dicho
oficial.
3) Buena Fe de a lo menos uno de los cónyuges.
En esta materia la Buena Fe consiste en la conciencia que tiene el contrayente de
haber celebrado un matrimonio exento de vicios y de cualquier otro fraude. (por
ejemplo, como se señaló, no estará de buena fe, aquél de los cónyuges que tenía
un vínculo matrimonial no disuelto, pero
sí el otro, ignorante de tal circunstancia)
La buena fe debe existir al tiempo de celebrarse el matrimonio y debe luego
mantenerse a través del tiempo y por este motivo por ejemplo un cónyuge perderá
la buena fe cuando interpone una demanda de nulidad del matrimonio y el otro
cónyuge dejará de estar de buena fe cuando contesta dicha demanda.
Se ha discutido que ocurre si uno solo de los cónyuges pierde la buena fe; en general
la doctrina estima que el matrimonio continuo como putativo únicamente respecto
del cónyuge que mantiene la buena fe.
En contrario Fernando Fueyo estima que el matrimonio sigue siendo putativo para
ambos cónyuges ello porque el articulo 51 inciso 1 parte final señala “pero dejara
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges
“.
Bajo el imperio de la ley de matrimonio civil de 1884 se discutía si la buena fe se
presumía o no, hoy esta discusión la zanjo la LMC ya que en su Art.52 reconoce que
74
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa
causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se
declare en la sentencia. Dicho en otros términos: en principio, el matrimonio se
entenderá putativo para ambos cónyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos,
podría quedar establecida en la sentencia de nulidad.
4) Que exista justa causa de error.
Esto significa que el error debe ser excusable, es decir que racionalmente haya
podido pasar inadvertido con un cuidado mediano, por aplicación del artículo 52 LMC
también se presume que hubo un justo error. (por ejemplo, si los contrayentes eran
hermanos, pero ninguno o sólo uno lo sabía)
En general se estima que no puede alegarse un justo error en materia de derecho
por aplicación del artículo 8 y 706 del código civil.
3. Efectos del matrimonio putativo.
Hay que distinguir varias situaciones.
A) Si ambos cónyuges contraen el matrimonio de buena fe y con justa causa de
error.
Se aplica el artículo 51 inciso 1 LMC y por lo tanto el matrimonio nulo producirá los
mismos efectos civiles que el valido respecto de ambos cónyuges.
B) Solo uno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe y con justa causa
de error.
En este caso el matrimonio nulo producirá los mismos efectos civiles que el valido,
pero solo respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe.
Existen además dos reglas especiales:
1) El cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe podrá optar entre:
- reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren
tenido hasta ese momento ( s.c o r.p.gananciales), o
- someterse a las reglas generales de la comunidad. (51 inciso 2).
Si se trata de la mujer, lo más probable es que opte por invocar la existencia de la
sociedad conyugal, considerando los derechos que le confiere el artículo 1773 del
Código Civil y también para quedar amparada por el beneficio de emolumento
consagrado en el artículo 1777.
2) Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por
el otro cónyuge al que caso de buena fe, subsistirán no obstante la
declaración de la nulidad del matrimonio.(51 inc.3)
C. Ninguno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe.
En este evento no estaremos en presencia de un matrimonio putativo y por lo tanto
se van a producir los efectos propios de la nulidad.
Pero existe una calificadísima excepción que está en el artículo 51 inciso 4 “Con toda
la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. “.
75
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Otras reglas agregadas por el profesor Rubén Celis:
Da lugar a la formación de la sociedad conyugal. Dice el art.1764 Nº4 del
Código Civil: "Por la declaración de nulidad del matrimonio". La declaración de
nulidad es causal de disolución de la sociedad conyugal. La existencia de la sociedad
conyugal aprovecha aún al cónyuge de mala fe, porque ese efecto del matrimonio
es indivisible (No puede haber sociedad para el uno y para el otro no). Acotan
Alessandri y Somarriva; el cónyuge de buena fe podrá optar por la liquidación según
las reglas de la sociedad conyugal o de la comunidad ordinaria.
La Corte Suprema ha dicho: si ambos cónyuges lo contrajeron de mala fe no
se forma la sociedad conyugal.
3) Los cónyuges se heredan recíprocamente, de acuerdo con las reglas de la
sucesión intestada, a menos que la nulidad se haya declarado estando ambos vivos.
Si la nulidad se declara cuando un cónyuge falleció, el sobreviviente lo hereda
porque era “cónyuge" al abrirse la sucesión. Art.47 de
la L.M.C.
4) Se mantiene el derecho de alimentos a favor de la prole común, salvo entre los
cónyuges porque ya dejaron de serlo.
5) Se mantiene la patria potestad. (Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo,
su administración, su representación, etc. Los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los hijos se comparten entre los cónyuges porque ya no hay
sociedad conyugal).
IV. Divorcio.
A. Generalidades:
Hernán Larraín Ríos lo define como la ruptura de un matrimonio valido viviendo
ambos cónyuges, o sea la disolución absoluta, plena y duradera del vínculo
matrimonial pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.
Juan Andrés Orrego: “Causal de término del matrimonio válidamente celebrado que
declara el juez a petición de uno o ambos cónyuges cumpliendo previamente con los
requisitos que lo autorizan y en ciertos casos transcurrido que sea el plazo previsto
en la ley”
El divorcio está precedido por un principio fundamental y es que si bien pone término
al matrimonio no afecta en manera alguna la filiación ya determinada ni los derechos
y obligaciones que emanan de ella (53 LMC), afecta solo a los cónyuges.
Con el divorcio culmina el principio de degradación paulatina del vínculo matrimonial.
El divorcio como institución presupone la existencia de un matrimonio valido que ha
producido todos sus efectos pero que por la concurrencia de causas sobrevenidas a
su celebración se le pone término mediante una resolución judicial. En cambio, el
vicio de nulidad debe existir al tiempo de celebrarse el matrimonio. La causal de
divorcio es sobrevenida, esta es una distinción fundamental.
B. Desde la perspectiva del derecho comparado existen tres grandes sistemas de
76
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
divorcio.
1. Sistema de “Divorcio- Culpa” o “Divorcio-Sanción”
En este caso se concibe el divorcio como una institución fundada en la existencia de
un acto culpable de uno de los cónyuges de manera que el otro pueda impetrar la
declaración judicial, declaración judicial que aparece como una sanción al cónyuge
culpable (54 LMC)
2. Divorcio por mutuo consentimiento.
En este sistema el principio que sirve de fundamento al divorcio es el mutuo acuerdo
de los cónyuges, producido el cual pueden solicitar que el divorcio sea declarado
judicialmente.
(55 inc. 1 y 2 LMC).
3. Divorcio- Remedio.
En este caso el divorcio descansa o se fundamenta a partir de la ruptura de la unión
conyugal sin referencia alguna a la culpabilidad de los cónyuges y que implica el
haberse vuelto intolerable la vida en común. Frente a esta situación, que la ley
asume como irremediable, ve como única solución que a esta ruptura debe ponérsele
remedio y el divorcio aparece como el remedio legal frente a la ruptura del vínculo
matrimonial que ha hecho intolerable la vida en común. (55 inc. 3).
1. Divorcio Sanción. Articulo 54 LMC
“El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges por falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en común.”
Estamos en presencia de una causal genérica igual a la causal de separación judicial.
Esta similitud entre ambas causales se entiende porque frente al quiebre
matrimonial el legislador confiere a los cónyuges una alternativa.
- Separación judicial → no termina con el vínculo matrimonial
- Divorcio →si termina con el vínculo
Esta causal tiene dos elementos:
1) Uno Objetivo: Violación grave de los derechos y obligaciones.
2) Uno Subjetivo: Mira las características propias del cónyuge afectado, de manera
tal de apreciar su tolerancia o intolerancia a la vida en común. Sin embargo, El
profesor Carlos López Díaz destaca que el juez debe apreciar la gravedad de la falta
en forma objetiva, afirmando que “…la gravedad de la falta no debe analizarse a la
luz de las condiciones sociales, culturales y económicas de los cónyuges, pues ello
implica relativizar las causales e introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si
así fuera, la violencia ejercida en contra de la mujer de procedencia modesta sería
considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo ve como
tolerable e incluso normal, con lo que no podría solicitarse el divorcio.
El profesor Carlos Peña González plantea la hipótesis de culpabilidad de ambos
cónyuges, tanto del demandante como del demandado, concluyendo que, en tal
77
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
caso, debe concederse el divorcio, sin que opere la compensación de culpas como
fundamento plausible para rechazar la demanda de divorcio. Dicho, en otros
términos, no operaría aquí, haciendo un símil con los contratos patrimoniales
bilaterales, el principio consagrado en el artículo 1552 del Código Civil, acerca de
que la mora de uno de los contratantes purga la mora en que ha incurrido el otro
contratante, o excepción de contrato no cumplido.
Se ha discutido si los actos de dilapidación por quien ha sido declarado en
interdicción constituyen una falta imputable. El profesor Carlos López Díaz estima
“que en tal caso el cónyuge declarado en interdicción por disipación es plenamente
imputable, pues la interdicción tiene alcances patrimoniales, y aquí se atiende a una
relación personal como es la derivada del matrimonio y de la filiación".
Nótese que, en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya
transcurrido algún plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebración
del matrimonio, salvo en el caso del abandono del hogar común.
El artículo 54 inciso 2 contempla una enumeración no taxativa (ejemplar) de ciertos
hechos que hacen incurrir en la causal de divorcio que estamos estudiando.
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de sus hijos.
Se facilitará la prueba para quien demande el divorcio por esta causal, si hay
antecedentes judiciales relativos a violencia intrafamiliar.
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. Estos deberes están recogidos en los Artículos 102, 131134 c. c.
Respecto del deber de convivencia, es natural que su incumplimiento
constituya una causal de divorcio, si tenemos presente que uno de los tres fines
esenciales del matrimonio es “vivir juntos”; con todo, no olvidemos que el artículo
133 del Código Civil previene que uno de los cónyuges puede exonerarse del deber
de vivir juntos, cuando “le asista razones graves para no hacerlo”, circunstancia que
deberá acreditar quien la alega. Dentro de la misma causal el legislador se encarga
de aclarar que el abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio.
En relación al deber o más bien a la obligación de socorro, la ley de 1884,
incluía como causal de divorcio, en el número 5 del artículo 21, “Avaricia de
cualquiera de los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida,
atendidas sus facultades”; ahora, la infracción está centrada en el incumplimiento
del deber u obligación de socorro, que, según se expresó, tiene una connotación
eminentemente económica, y se traduce en proporcionar alimentos al cónyuge que
los
necesite. Por ello, la causal de divorcio se probará, principalmente, acompañando
las piezas del juicio de alimentos en que conste el incumplimiento de esta obligación.
En lo que respecta al deber de fidelidad, el número 1 del artículo 21 de la ley
de 1884, establecía como causal de divorcio “Adulterio de la mujer o del marido”;
era suficiente, entonces, un episodio de infidelidad, para solicitar el divorcio. Hoy, la
78
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
trasgresión ha de ser reiterada. Ahora bien, dado que reiterar, según el Diccionario
de la Lengua Española significa “repetir una cosa”, dos episodios serían suficientes.
Además, la exigencia no debe interpretarse en el sentido que la infidelidad ocurra
con dos personas distintas, pues la ley no lo plantea en tales términos. De esta
manera, si se prueba la infracción por al menos dos oportunidades, aunque el
cónyuge se vincule con la misma persona en ambas oportunidades, se configuraría
la causal.
Cabe tener presente aquí lo dispuesto en el artículo 132 del Código Civil, que reza:
“El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. "Cometen adulterio la mujer
casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con
mujer que no sea su cónyuge”. No obstante, no olvidemos que de conformidad a lo
previsto en el artículo 26, inciso 2º, de la Ley de Matrimonio Civil, “No podrá
invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por
ambos cónyuges”. Si bien ésta norma impide pedir la separación judicial, con mayor
razón opera en el divorcio fundado en un adulterio, pues lo que no puede operar
para la separación judicial con mayor razón no puede operar para el divorcio.
Tampoco podrá invocarse el adulterio como causal de la demanda de divorcio, si los
cónyuges se encuentran separados judicialmente y el supuesto adulterio ocurrió
después de haber quedado ejecutoriada la sentencia respectiva, pues de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 33 de la ley citada, el deber de fidelidad se
suspende.
¿Por qué la ley, ahora, exige reiteración en la infidelidad? Una posible explicación
podría consistir en que el legislador propende a que el matrimonio se mantenga
hasta donde sea posible, bajo el entendido que es una institución que beneficia a los
cónyuges, a sus hijos y a la sociedad toda. Con todo, no es menos cierto que un solo
episodio de infidelidad puede resultar intolerable para el cónyuge ofendido, que en
tal caso estará privado de deducir acción de divorcio. Al efecto, Rodríguez Grez
critica esta exigencia de reiteración de la legislación actual, que, afirma, no se
condice con lo señalado en el artículo 132 citado. Opina que “…que la infracción al
deber de fidelidad se ha atenuado a tal extremo que el adulterio, por sí solo, no es
una causal suficiente para decretar el divorcio. Para que tal ocurra es necesario que
el adulterio sea ‘reiterado’, esto es, que haya ocurrido varias veces. La norma citada
(artículo 54 número 2, inciso 3º) se halla en abierta oposición a lo indicado en el
artículo 132 del Código Civil (…) A la luz de lo prevenido en el artículo 54 inciso 3º
de la LMC, parece no ser el adulterio una infracción tan grave como lo manifiesta el
Código Civil.” Considerando lo anterior, hasta podríamos entender que el legislador
obliga al cónyuge ofendido por la infidelidad de su marido o mujer a perdonar al
ofensor, si se trata de un solo episodio, al menos en lo que respecta a negarle en
tal caso la posibilidad de demandar el divorcio.
Se ha preguntado nuestra doctrina si tiene alguna importancia que el otro cónyuge
haya consentido o facilitado la consumación del adulterio. Destaca Jorge del Picó
que en tal caso, al adulterio no habría tornado intolerable la vida en común, de
manera que el afectado no podría demandar el divorcio por tal causa. Para el
cónyuge inocente, el adulterio de su marido o mujer no ha tenido un efecto vejatorio,
no ha supuesto una injuria
79
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
En cuanto a probar la infidelidad en base al nacimiento de hijos extramatrimoniales
de uno de los cónyuges, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
fecha 24 de enero de 2007, concluye que tal circunstancia no resulta suficiente para
declarar el divorcio. Sería discutible puesto que la separación de hecho no suspende
el derecho de fidelidad entre los cónyuges.
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas,
previstos en el Libro II , Títulos VII y VIII del Código Penal, siempre que esos
crímenes o simples delitos involucren una grave ruptura de la armonía conyugal
(estupro, violación, rapto). Requisitos:
i) Que se trate de la comisión de ciertos delitos, los más graves que contempla el
Código Penal;
ii) Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y
iii) Que la comisión del delito, además, provoque una grave ruptura de la
armonía conyugal , lo que deberá probar quien demande el divorcio.
Desde el punto de vista de la participación criminal se refiere a la “comisión”; se
sanciona solo al autor no al cómplice ni al encubridor.
4. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
5. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Si la conducta no se vincula
específicamente a la prostitución, sino a otros actos igualmente repudiables que
supongan atentado contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de los hijos,
deberá invocarse la causal a que alude el número 1 del artículo 54, esto es, atentado
contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos. Esta
causal, en lo que respecta al cónyuge prostituido por el otro cónyuge, supone una
violación del deber de respeto recíproco entre los cónyuges y también una infracción
al deber de protección recíproca entre ellos.
En el año 2021 se derogó el numeral 4 que hacía referencia a “Conducta
homosexual”13.
El diccionario de la Real Academia Española define la homosexualidad como la
Inclinación hacia la relación erótica con individuos del mismo sexo.
Se justifica su inclusión, pues supone, desde ya, un quebrantamiento al deber de
fidelidad que han de guardarse los cónyuges, bajo el supuesto de entender que se
quebranta dicho deber no sólo cuando se comete adulterio (que por su definición
legal, sólo puede cometerse con persona de distinto sexo).
Esta causal sanciona la “conducta “, es decir el comportamiento externo y objetivo
que implica la realización de actos de carácter homosexual. La orientación sexual
del individuo, es decir, la atracción que tiene como objeto enamoramiento,
predominante o exclusivo, a una persona del mismo sexo, no es constitutiva de la
13
Agregado enero 2022
80
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
causal de divorcio, pues la norma exige acreditar la conducta del individuo, vale
decir, la comisión de actos calificados como homosexuales.
Si es solo inclinación se podría solicitar la nulidad del matrimonio fundado en el Art.8
error en las cualidades personales.
2. Divorcio por mutuo consentimiento Art. 55 inc.1 y 2
Requisitos de Procedencia:
1. Debe ser solicitado de común acuerdo al tribunal competente.
2. Los cónyuges deben acreditar que han cesado en su convivencia durante un lapso
mayor de un año.
El cese de la convivencia deberá ser acreditado por los mecanismos que la propia
ley de matrimonio civil prevé, así el Art. 55 LMC señala que se entenderá que el cese
de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas que en los Arts.22
y 25 se señalan
El Art.55 inc.5 señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges con
ánimo de permanencia interrumpe el computo de los plazos referidos.
3. Los cónyuges deben acompañar a su demanda un acuerdo que ajustándose a la
ley regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a
sus hijos. Art.55 inc.2 en relación con art.21 y 27.
Recordemos que la fecha de cese de convivencia se contará de forma distinta si el
matrimonio se celebra después o antes del 18 de noviembre del 2004:
Si se celebra después de esa fecha: según los art 22 y 25 de la LMC.
Si se celebra antes de esa fecha: según el art 2 in3 transitorio de la LMC. Con
todo, subsiste una importante limitación: de conformidad a lo dispuesto en el artículo
1º transitorio, regla tercera, número siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba
confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre
los cónyuges.
3. Divorcio-Remedio o divorcio por cese efectivo de la convivencia. Art. 55 inc. 3
En este caso, el cónyuge demandante no fundamenta su acción en una falta o en la
culpa atribuible al cónyuge demandado, sino sencillamente en la circunstancia de
haber cesado la convivencia entre los cónyuges por el expresado plazo de tres años.
Requisitos de procedencia:
1. Cese efectivo de la convivencia conyugal.
El profesor Javier Barrientos señala que el cese de la convivencia apunta a un
elemento subjetivo; el “animus separationis “. Según él técnicamente podría haber
cese de la convivencia aun cuando los cónyuges vivan bajo el mismo techo.
Cátedra: piensa que es una solución riesgosa porque se abre muchísimo la causal
de divorcio (que incluso ha sido llamado divorcio unilateral) y por eso cree que es
mejor seguir el criterio canónico del “corpus separationis “.
2. Debe haber transcurrido un plazo mínimo de 3 años del cese de la convivencia
81
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
conyugal y se aplica el Art. 55 inciso 4 y 5
3. Cumplimiento por parte del demandante de su obligación de entregar alimento a
su cónyuge e hijos. Este requisito está en términos negativos en el Art.55 inc.3
segunda parte.
Se entenderá cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de
incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos al cónyuge y a los hijos
comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante, pues la causal
exige, para rechazar la demanda, que haya un incumplimiento “reiterado” de tal
obligación. La Corte Suprema advierte que determinar si hubo o no un
incumplimiento “reiterado” de la obligación alimentaria es una cuestión de hecho,
que los jueces de primera y segunda instancia han de ponderar conforme a las reglas
de la sana crítica.
Para el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, los alimentos debieron haberse
establecido o
aprobado por sentencia judicial, para configurarse la causal que autoriza al juez para
rechazar la demanda de divorcio. En esa línea, una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de fecha 30 de julio de 2008, revocó la sentencia de
primera instancia y acogió la demanda de divorcio, “pues a la fecha en que se
presentó la demanda de divorcio, 26 de agosto de 2005, no existía ninguna pensión
decretada a favor de la cónyuge, que pudiera dar lugar a un incumplimiento
reiterado de una obligación alimenticia.” En la especie, la cónyuge demandada
dedujo demanda de alimentos después que se le había notificado la demanda de
divorcio.
El cónyuge demandado que pretenda enervar la acción de divorcio debe
alegar formalmente que el demandante no cumple con el requisito en análisis y por
tal causa pedir que se rechace la acción. De ahí que una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de fecha 10 de julio de 2008, desestime un recurso de
apelación interpuesto por la cónyuge demandada, ya que “De la norma legal
transcrita (artículo 55, inciso 3°, de la Ley de Matrimonio Civil) se puede advertir
que le correspondía a la demandada enervar la acción de divorcio alegando el
eventual incumplimiento de la obligación alimenticia, cosa que no hizo, por cuanto
sólo se limitó a hacerlo presente al tribunal”.
Cabe consignar que aun cuando la ley expresa que no habrá lugar al divorcio
si el juez verifica que el demandante incumplió su obligación de alimentos en los
términos expresados “respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes”, no
parece razonable concluir que necesariamente debe haber incumplimiento respecto
de ambos; bien puede ocurrir que no haya hijos comunes, en cuyo caso el
incumplimiento reiterado podría obviamente afectar sólo al cónyuge; o que habiendo
cónyuge e hijo alimentarios, se hubiere cumplido la obligación alimenticia respecto
de uno e incumplido respecto del otro; en ambos casos, la demanda de divorcio
debiera rechazarse. No son requisitos copulativos.
En el caso que la demanda de divorcio hubiere sido rechazada por
incumplimiento reiterado del actor de su obligación de pagar los alimentos que debía
al cónyuge demandado o a los hijos comunes, la acción podría renovarse con
posterioridad, transcurrido un nuevo plazo de tres años de cese efectivo de la
convivencia, dentro del cual se haya cumplido con la obligación alimenticia.
En cuanto a la frase “pudiendo hacerlo”, referida a la obligación de
82
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
proporcionar alimentos, debemos tener presente las normas que al efecto establece
la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyo
artículo 3º contiene las siguientes reglas:
i) Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su
padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos.
La presunción opera, entonces, sólo si quien demanda es el hijo menor de edad;
ii) En virtud de la referida presunción, la ley establece montos mínimos para la
pensión de alimentos, de acuerdo a lo que seguidamente se expresa.
iii) La pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá
ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la
edad del alimentante;
iv) Tratándose de dos o más menores, el monto de la pensión alimenticia no podrá
ser inferior al 30% por cada uno de ellos;
v) El juez podrá rebajar prudencialmente los montos mínimos antes señalados, si el
alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos;
vi) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para
solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil. Cabe destacar que
esta disposición, establece las
siguientes reglas:
1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos.
Ello acontecerá, en dos casos:
Por la falta de ambos padres;
Por la insuficiencia de ambos padres.
2º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer
lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de
éstos, a los abuelos de la otra línea.
C. Características de la acción de divorcio.
1. La acción de divorcio es irrenunciable (artículo 57).
2. Imprescriptible; no se extingue por el mero transcurso del tiempo (artículo 57).
3. La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges (legitimados
activos) y por lo tanto cualquiera de ellos podrá demandar el divorcio.
Existe una limitación caso en que se configure la causal contemplada en el artículo
54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar
a dicha causal. (Art. 56)
(Nadie puede aprovecharse de su propio dolo)
4. En cuanto a la capacidad el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación
son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su
derecho a actuar por medio de representantes (Art. 58).
D. Efectos del Divorcio
83
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. Momento en que se producen estos efectos. Art. 59
a) Entre los cónyuges: El divorcio producirá sus efectos desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare. Art. 59 inc.1
b) Respecto de los terceros: a ellos les va a ser oponible dicha sentencia una vez
que sea subinscrita al margen de la inscripción de matrimonio. Art.59 inc 2
2. Efectos propiamente tales:
a) Pone término al matrimonio, este efecto no opera en forma retroactiva sino que
hacia el futuro
b) Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y por lo tanto pueden volver
a contraer matrimonio
c) El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia de un matrimonio. Así por ejemplo
dejan de existir derechos hereditarios recíprocos y el derecho de alimentos Art. 60
d) Procede la compensación económica.
e) Se va a disolver la sociedad conyugal o se pondrá término al Régimen de
participación en los gananciales (Arts.1792-27 Nº 3 y 1764 Nº 1 c.c).
f) Surge para el cónyuge propietario el derecho a solicitar la desafección de un bien
como familiar.
(Bien deja de estar sujeto a la calidad de bien familiar Art. 145 c.c.)
g) Surge el derecho para impetrar la revocación de las donaciones realizadas al
cónyuge que dio lugar al divorcio por su culpa (Art. 1702 y1790 inc 2 c.c).
h) Respecto de los hijos el divorcio no afectará de manera alguna la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella (Art.53).
i) De conformidad a lo previsto en el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales,
y al igual que ocurre tratándose de la separación judicial y la nulidad, los cónyuges,
de común acuerdo, pueden solicitar al juez, durante el juicio de divorcio, que liquide
la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre
marido y mujer.
j) Cabe consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la sentencia de
divorcio, como lo da a entender claramente el artículo 31 del Código Civil, al aludir
a persona “que está o ha estado casada”. Por lo tanto, los divorciados, siguen siendo
parientes por afinidad, con los consanguíneos del cónyuge de quien se han
divorciado.
84
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
E. Aspectos constitucionales.
1. Exclusión del matrimonio indisoluble.
Es un hecho que la ley de matrimonio civil a excluido toda posibilidad de contraer
un matrimonio indisoluble ya que incluso se prohíbe la renuncia de la acción de
divorcio , en consecuencia se sostiene que se ha eliminado en Chile el tipo de familia
matrimonial tradicional que ha regido por mucho tiempo en el país. Constatado ese
hecho los autores plantean ciertas cuestiones de constitucionalidad:
1. Primer tema;
- En el capítulo I de la constitución política “Bases de la Institucionalidad “se impone
al Estado el deber de dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento.
Se dice que en este caso en particular no solo se estaría desprotegiendo a la familia,
sino que derechamente se elimina a un tipo de familia, cual es la fundada en un
matrimonio indisoluble.
- Se estaría vulnerando la libertad las personas, toda vez que ya no es posible de
acuerdo a nuestra legislación contraer un matrimonio indisoluble.
- También las bases de la institucionalidad plantean que es deber del Estado
colaborar a que las personas logren el Bien común; es decir que los individuos
puedan alcanzar su máxima realización material y espiritual posible; entonces se
dice que para un grupo de personas esta realización espiritual estaba dada también,
entre otros factores, por el matrimonio indisoluble y por lo tanto al haberse
eliminado esta forma de matrimonio ellos quedarían impedidos también de alcanzar
el bien común.
2. Segundo tema: Retroactividad del divorcio.
El artículo 2 transitorio en su inciso 1 señala que los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la LMC se regirán por ella en lo relativo al
divorcio.
Se sostiene que esta norma transforma en disolubles matrimonios que fueron
contraídos en forma indisoluble lo cual conlleva una infracción al artículo 3 inciso 1º
de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes el que establece que el estado civil
adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá, aunque
ésta pierda después su fuerza...”
Habría, además, infracción al Art. 583 c.c. en relación al Art. 19 Nº 24 y 26 de la
Constitución
F. Reconocimiento de las sentencias de divorcios pronunciadas por Tribunales
Extranjeros.
1. El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento
85
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
de interponerse la acción (Art.83 inciso 1). Dos consecuencias parecen derivar de
esta norma, de redacción un tanto oscura:
a) Se entiende que si se trata de una acción deducida ante un tribunal extranjero,
tratándose de un matrimonio celebrado en el extranjero, el divorcio se regirá por la
ley extranjera, vigente al momento de presentarse la demanda respectiva;
b) Si se trata de una demanda de divorcio interpuesta ante un tribunal chileno,
tratándose de un matrimonio celebrado en Chile o celebrado en el extranjero y
subinscrito en Chile, regirá la ley chilena vigente al momento de deducirse la
demanda.
En cualquiera de las circunstancias anteriores, el énfasis está puesto en que el
divorcio ha de otorgarse o denegarse, según el mérito de las normas vigentes al
tiempo de la demanda, y no por ende, al tiempo de la celebración del matrimonio.
Así, si en el futuro la Ley de Matrimonio Civil contemplare una nueva causal de
divorcio (por ejemplo, por decisión unilateral de uno de los cónyuges), la demanda
debe ser acogida, aunque al momento de celebrar el matrimonio, dicha causal no
existiere.
2. La ley que rija al divorcio se aplicará también a sus efectos. (Art. 84). Por lo tanto,
la ley extranjera vigente al momento de interponerse la acción, rige también los
efectos de la sentencia de divorcio o de nulidad. Si la acción de deduce en Chile,
regirá la ley chilena.
3. Las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas
en Chile conforme a las reglas generales del exequátur. Las reglas contenidas en los
artículos 242 al 251 del Código de Procedimiento Civil, podemos sintetizarlas de la
siguiente manera:
1º En primer lugar, debemos verificar si hay un tratado internacional acordado con
el país de origen de la resolución judicial, y habiéndolo, lógicamente se aplicarán sus
disposiciones.
2º Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las
resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados
en Chile (aplicación del principio de la reciprocidad). Si la resolución procede de un
país en que no se da cumplimiento a los fallos dictados por tribunales chilenos, los
fallos dictados en ese país tampoco tendrán fuerza en Chile.
3º Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, las resoluciones dictadas por
tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado
por tribunales chilenos, siempre que no contengan nada contrario a las leyes
chilenas, no se opongan a la jurisdicción nacional, que el condenado haya sido
notificado de la acción y que se encuentren ejecutoriadas.
4º La resolución que se trate de ejecutar se presentará a la Corte Suprema en copia
legalizada.
5º En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento a la parte contra
quien se pide la ejecución, para que haga valer sus derechos en el término de
emplazamiento.
6º En los asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal resolverá con sólo la
audiencia del Ministerio Público.
7º Si el tribunal lo estima conveniente, podrá abrir un término de prueba, conforme
a las reglas de los incidentes.
86
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
8º Mandada cumplir una resolución dictada en país extranjero, se pedirá su
ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio, si el juicio
se hubiere promovido en Chile.
La Ley número 20.286, de 15 de septiembre de 2008, agregó al artículo 2º
transitorio de aquella, un inciso 4º, que reza: “De conformidad al inciso primero (que
dice que los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley de Matrimonio Civil se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la
nulidad y el divorcio), habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre
ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por
los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las sentencias
relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros tendrán fuerza en
Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de esta ley”. De esta forma, se zanjó la discusión en torno a si podía o no
admitirse una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, antes del 18 de
noviembre de 2004, o sea, con antelación a la consagración del divorcio con
disolución del vínculo.
4. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolución judicial (ej divorcio decretado en el extranjero por una simple resolución
administrativa) o que de cualquier manera se oponga al orden público Chileno (por
ejemplo, la sentencia que decretando el
divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensión de alimentos en favor de los hijos
menores; o la sentencia de divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio
unilateral de uno de los cónyuges) o en que la sentencia se haya obtenido con fraude
a la ley. Art.83 inc. 3 y 4.
Víctor Vial del Río sostiene que con el fraude a la ley se persigue, a través de medios
indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la práctica, resulte
ineficaz, frustrándose el espíritu de la disposición.
Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
decretado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El
acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o
ser alegado durante la tramitación del exequátur (artículo 83, inciso 4º).
Debemos entender que el espíritu de la norma, dice relación a impedir que se
obtenga una sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero,
cuando los cónyuges no estaban en condiciones de probar ante los
tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el pago de la
compensación económica, de acuerdo a las normas de la ley chilena. Por
ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando ante él el cese de la convivencia,
pero sin la obligación de probarla por los medios restrictivos que contempla nuestra
Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligación
de pagar al cónyuge más débil la compensación económica, prevista en nuestra ley.
Se obtiene así una sentencia de divorcio, con fraude a la ley, o sea, eludiendo las
exigencias previstas en nuestra legislación. Así, por ejemplo, hay fraude a la ley si
87
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
la sentencia dictada en el extranjero declara que los cónyuges –de acuerdo en el
proceso dicen haber estado separados hace al menos tres años, en circunstancias
que en ese lapso tenían domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo
del cese de convivencia, el plazo se amplía a cinco años.
V. Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y
nombre por razón de identidad de género. 14
Esta causal de incorporó por la ley 21.120 llamada ley que “Reconoce Y Da
Protección Al Derecho A La Identidad De Género” publicada el 10 de Diciembre de
2018. La presente ley entrará en vigencia transcurridos ciento veinte días después
de la última publicación en el Diario Oficial de los reglamentos a que hace referencia
el artículo 26 de la señalada ley.
Estos reglamentos son:
a. Reglamento dictado por el Ministerio de Desarrollo Social y suscrito también
por el Ministerio de Salud que regulará las acciones mínimas que deberán
contemplar los programas de acompañamiento
b. Reglamento emitido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que
regulará el procedimiento administrativo que se hará ante el Servicio de
Registro Civil e Identificación.
Los reglamentos a que alude el artículo 26 deberán dictarse dentro del plazo de seis
meses contado desde la publicación de esta ley en el Diario Oficial.
Esta ley en materia de matrimonio, se refiere a la solicitud de rectificación de las
personas
con
vínculo
matrimonial
vigente
Artículo 18.- DEL TRIBUNAL COMPETENTE. Tratándose de solicitudes de personas
con vínculo matrimonial vigente, sean o no mayores de edad, conocerá la solicitud
el tribunal con competencia en materias de familia correspondiente al domicilio de
cualquiera de los cónyuges, a elección del solicitante.
Artículo 19.- DE LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD. La solicitud de rectificación
efectuada por personas con vínculo matrimonial vigente deberá ser fundada,
exponiendo con claridad y precisión los antecedentes de hecho y los fundamentos
de derecho en que se apoya, con indicación precisa de las peticiones concretas que
se someten al pronunciamiento del tribunal e individualizando al cónyuge no
solicitante.
Si la solicitud cumple todos los requisitos legales, el juez citará a los cónyuges a
la audiencia preparatoria, ordenando que sean notificados en conformidad a las
reglas
generales.
Los cónyuges tendrán derecho a demandar compensación económica de
conformidad a las disposiciones del Párrafo 1° del Capítulo VII de la Ley de
Matrimonio Civil, contenida en el artículo primero de la ley N° 19.947, y del Párrafo
4°
del
Título
III
de
la
ley
N°
19.968.
El juez se pronunciará en la sentencia definitiva sobre la solicitud de rectificación
14
Agregado enero 2019
88
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
y, en caso de acogerla, en el mismo acto declarará la terminación del matrimonio
en virtud de la causal del numeral 5° del artículo 42 de la citada Ley de Matrimonio
Civil, y regulará sus efectos. Asimismo, resolverá cualquier otra materia que se
hubiere
ventilado
en
el
procedimiento.
En virtud de la causal de término del matrimonio establecida en el
numeral 5° del artículo 42 de la referida Ley de Matrimonio Civil, los
comparecientes se entenderán para todos los efectos legales como
divorciados.
Los efectos personales y patrimoniales derivados de la terminación del
matrimonio regulados en la sentencia definitiva podrán ser impugnados de acuerdo
con el régimen de recursos aplicable a los asuntos contenciosos en materias de
familia.
El tribunal, en la sentencia definitiva que acoja la solicitud, ordenará al Servicio
de Registro Civil e Identificación la rectificación de la partida de nacimiento y de
matrimonio, oficiando para tales efectos a que se proceda al cambio de sexo y de
nombre, o sólo del sexo, según corresponda, y que se efectúen las respectivas
subinscripciones
al
margen.
El Servicio de Registro Civil e Identificación procederá sólo en virtud de una
sentencia firme. Una vez practicadas las rectificaciones y subinscripciones señaladas
en el inciso anterior, se emitirán los nuevos documentos de identidad, de
conformidad a lo establecido en esta ley.
La Compensación Económica
I. Generalidades:
A. Ubicación normativa:
La compensación económica está regulada en el Capítulo VII de la ley de matrimonio
civil. Este capítulo regula ciertas reglas comunes a la separación, nulidad y divorcio.
La compensación económica no se aplica a la separación judicial.
B. Fundamento de esta institución:
Hay que tener presente que en los países más desarrollados estadísticamente se
concluyó que luego de la terminación del matrimonio por divorcio vincular surgió
una nueva clase de pobres que en términos muy generales correspondía a la mujer
quien durante buena parte de su vida la había destinado a la crianza y educación de
sus hijos y al apoyo de su cónyuge, a este dato se agregaba que en general al tiempo
de producirse el divorcio ya le era muy difícil al cónyuge reinsertarse o entrar por
primera vez al mercado laboral.
Esta situación llevo a preguntarse si este cónyuge merecía alguna compensación
económica por los años dedicados a sus hijos y al cónyuge en desmedro de sus
intereses, así surge la Compensación Económica.
Javier Barrientos Grandón ha señalado los siguientes fundamentos que harían
procedente una compensación al término del matrimonio:
1° El desequilibrio económico entre los cónyuges, causado directa o indirectamente
por el matrimonio.
89
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2° Necesidad o carencia de medios de un cónyuge para asegurar su subsistencia
futura. La ruptura puede significar que uno de los antiguos cónyuges quede
desprovisto de medios adecuados o no pueda procurárselos por razones objetivas.
3° Trabajo realizado por uno de los cónyuges en pro de la familia común. Ello
ocurrirá si uno de los cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común. Al término del matrimonio, dicho cónyuge tendría derecho
a que el otro cónyuge, le remunere equitativamente la prestación de tales servicios
o le reembolse la parte que en dichos trabajos, le tocaba al otro cónyuge de consuno.
4° Indemnización por los daños económicos ocasionados durante el matrimonio. Al
respecto, el autor citado distingue las siguientes situaciones:
• Daños procedentes de hechos ilícitos del otro cónyuge;
• Daños consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al
hogar común, el cónyuge dejó de obtener una ganancia);
• Coste de oportunidad laboral (por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar
común, el cónyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posibilidades de formación
y capacitación profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de previsión
social y asistencia de salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades
para acceder al campo laboral en condiciones de mercado).
5° Indemnización por el daño moral ocasionado durante el matrimonio o por la
ruptura.
La compensación económica se explica, considerando que con el divorcio y la nulidad
expira el deber de socorro que tienen los cónyuges entre sí y, en particular, la
obligación de proporcionarse alimentos. Por ello, para evitar el evidente desequilibrio
económico que se puede originar después de la ruptura matrimonial, el legislador
ha creado la institución de la compensación económica.
C. Concepto y Características:
1. Concepto:
a) Profesor Gustavo Cuevas:
Indemnización que debe pagar uno de los cónyuges al otro con el objeto de
restablecer al término del matrimonio, por nulidad de éste o divorcio, el
equilibrio de las condiciones pecuniarias debidas.
b) Carlos López:
Es un mecanismo por el cual se busca proteger al cónyuge más débil en un proceso
de nulidad o divorcio dado el evidente desequilibrio económico que se puede originar
después de la ruptura matrimonial.
c) Articulo 61 LMC:
Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que
podía y quería, tendrá derecho a que cuando se produzca el divorcio o se declare la
nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
90
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
causa.
Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensación
económica:
haberse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hijos;
haberse dedicado uno de los cónyuges a las labores propias del hogar común.
Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:
que el cónyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
que el cónyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarrolló una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que
podía y quería. Gravitará ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el
grado de instrucción o educación formal del cónyuge más débil.
Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensación
económica, la existencia de hijos comunes de los cónyuges. En un matrimonio sin
hijos, la mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado “a las labores propias del hogar
común”, caso en el cual, de darse alguna de las consecuencias enunciadas, tendrá
derecho a exigir la compensación económica.
2. Principales Características:
1. Se trata de un derecho que procede únicamente en los casos de término del
matrimonio por nulidad o divorcio (61 LMC).
Se excluye la separación porque si se mantiene en ella el vínculo matrimonial se
mantienen también los derechos de orden patrimonial.
Se ha criticado esto, se ha dicho que no es bueno como técnica legislativa porque
así se está incentivando el divorcio y la separación judicial deja de ser una real
alternativa al divorcio. Además, podría sostenerse una discriminación arbitraria pues
un cónyuge separado puede hallarse exactamente en la misma situación que uno
anulado o divorciado en relación con el menoscabo económico experimentado por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar común.
2. Una vez que se fija el monto de la compensación económica está ya no se puede
reducir fundado en que, por ejemplo, han disminuido las facultades económicas del
cónyuge deudor o, la inversa, ha mejorado la situación económica del cónyuge
acreedor.
3. En el evento que se establezca un plazo para pagar la compensación económica
dicho término es irrenunciable y, por lo tanto, no podría el cónyuge deudor enterar
sin más el saldo insoluto de la deuda.
4. Expresamente la comisión de constitución, legislación y justicia del senado señaló
que la compensación económica no era transmisible a los herederos del deudor que
fallece. Sin embargo, una vez determinada la procedencia de la compensación, sería
transmisible.
5. En cuanto a la naturaleza jurídica de la compensación económica se han planteado
91
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
tres tesis
Carácter alimenticio: Se toma en cuenta la situación económica del cónyuge
beneficiario, o sea, el cónyuge más débil. Sin embargo, no estamos frente a una
pensión de alimentos, pensión que sería consecuencia del deber de socorro de los
cónyuges. No puede ser una pensión de alimentos porque al tiempo de producirse
el divorcio cesa el deber de socorro entre los cónyuges, además es consustancial a
la pensión de alimentos que ella pueda aumentar o disminuir de acuerdo a las
facultades económicas del alimentante o alimentario.
El Art. 66 inc. 2 dice que “la cuota” para los efectos de su cumplimiento se mirará
como alimentos, esta norma no está diciendo que la compensación económica es
una pensión de alimentos, sino que para su cumplimiento puedo recurrir a las
normas de la ley 14908 sobre pensión de alimentos.
-Indemnización extracontractual. La doctrina también está conteste en que no
estamos frente a una
indemnización
reparatoria
de responsabilidad
extracontractual, no obstante lo cual en el Derecho Francés y frente al divorcio culpa
o sanción se le ha reconocido derecho al cónyuge inocente para interponer la
demanda en contra del cónyuge culpable.
Indemnización sui generis: Los autores señalan que la compensación
económica tiene un carácter indemnizatorio que tiende a reparar el menoscabo
económico sufrido. Se plantea que habría un enriquecimiento sin causa
considerando que si uno de los cónyuges logró una situación económica más
expectable que el otro, en parte no despreciable, ello se debió al apoyo que recibió
del cónyuge más débil.
Eduardo Court Murasso hace un distingo acerca de la naturaleza jurídica de
la institución, según la causal en virtud de la cual se decrete. Así, estima que podría
sostenerse que la compensación constituye una verdadera indemnización de
perjuicios fundada en el enriquecimiento sin causa, en especial, si se otorga tomando
en cuenta la duración de la vida en común de los cónyuges. En cambio, si la
compensación se concede únicamente en atención a la edad, estado de salud y
situación previsional del cónyuge, tendría más bien un carácter asistencial. Por
último, si se otorga atendiendo a la mala situación patrimonial del cónyuge
beneficiario o a su baja calificación profesional o a sus pocas posibilidades de acceder
al mercado laboral, la compensación tendría un marcado carácter alimenticio, similar
al que la doctrina predicaba de la antigua porción conyugal,
D. Condiciones de Procedencia:
Se confiere por vía principal a los cónyuges la facultad de acordar la procedencia y
fijar la cuantía de la compensación económica., y en forma subsidiaria se confiere al
juez esta facultad.
A) Acuerdo de los cónyuges (Art. 63 LMC).
La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán
convenidas por los cónyuges
92
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Requisitos que debe cumplir el acuerdo.
1. Cónyuges deben ser mayores de edad.
2. Es un acuerdo solemne, debe constar por escritura pública o en acta de
avenimiento.
3. Este acuerdo debe ser sometido a aprobación judicial.
B) Determinación de la compensación económica hecha por el juez. (Art. 64 inc. 1
LMC)
A falta de acuerdo corresponderá al juez determinar la procedencia de la
compensación económica y fijar su monto
II. Requisitos Copulativos
1. Que el matrimonio haya terminado por nulidad o divorcio. Art. 61
2. Que la determinación sea solicitada en la demanda, si así no fuere el juez deberá
informar a los cónyuges de este derecho en la audiencia preparatoria Art. 64 inc.2
Pedida la compensación económica en la demanda o en un escrito complementario
o por vía de reconvención el juez se pronunciará respecto de ella rechazándola o
acogiéndola en la sentencia de disolución (64 incisos 3 LMC).
Como ha señalado el profesor Carlos Pizarro, podría ocurrir que demandado uno de
los cónyuges por divorcio, basado éste en el cese de la convivencia, podría el
demandado deducir una demanda reconvencional, alegando que el divorcio debe
decretarse, pero por culpa del demandante, alegación que puede incidir en el monto
de la compensación económica.
Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales, se
debe entender precluido o caducado el derecho del cónyuge más débil. La misma
opinión sustenta el profesor Rodríguez Grez, afirmando que el derecho a reclamar
la compensación económica es “…un derecho sui generis que es consecuencia directa
e inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con
ocasión de la acción deducida y no después de decretado una u otra cosa.” Estamos
ante un derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en
la oportunidad procesal consagrada en la ley.
3. La existencia de un menoscabo económico.
Este requisito está recogido en el artículo 61 de la LMC y la misma disposición señala
que la causa de dicho menoscabo debe encontrarse en que uno de los cónyuges
durante el matrimonio no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o
lo hizo en menor medida de lo que quería y podía.
Para los efectos de determinar, cuantificar o calificar este menoscabo económico el
artículo 62 inciso 1 de la ley hace una enumeración ejemplar de ciertos
parámetros que el juez podría considerar para los efectos de analizar la procedencia
de la compensación económica , estos parámetros son los siguientes :
93
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. La duración
del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. Nótese que una cosa es la
duración del matrimonio, y otra, que no necesariamente coincidirá con la primera,
es la duración de la convivencia de los cónyuges. En tal sentido, como señala el
profesor Carlos López Díaz, “Un vínculo matrimonial más largo amerita un mayor
monto de compensación, siempre y cuando también haya habido una vida en común
correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con largos años de
vínculo pero que estén separados de hecho.
A mayor duración del matrimonio, o a mayor duración de la vida en común, mayores
posibilidades de obtener la compensación económica; en cambio, si el matrimonio
hubiere durado corto tiempo, o si la vida en común no se extendió por un tiempo
significativo, es probable que el juez la deniegue o fije un monto modesto. En
relación a la referencia que hace la ley a la duración de la vida en común de los
cónyuges, Pablo Rodríguez Grez ha señalado que debiera considerarse el
tiempo durante el cual los cónyuges convivieron antes de contraer
matrimonio, asegurando así una interpretación de la norma que atienda al
principio de protección del cónyuge más débil. Otra interpretación, indica
Rodríguez Grez, “…conduce a una doble injusticia, ya que durante la separación es
casi seguro que uno de los cónyuges ha debido quedar a cargo de los hijos y del
hogar común, facilitando al otro cónyuge sus actividades laborales o lucrativas.”
La situación patrimonial de ambos. Cabe indicar que no parece haber
incompatibilidad entre la compensación económica, y los gananciales a que podría
tener derecho el cónyuge acreedor, si hubo sociedad conyugal o participación en los
gananciales, pero lo razonable sería que el juez considere las sumas que se paguen
por tales conceptos, para fijar a su vez la compensación económica. En tal sentido,
se afirma, con razón, que la finalidad de la indemnización reparatoria es compensar
los desequilibrios patrimoniales entre los cónyuges ocasionados por el matrimonio y
su disolución, desequilibrios que el régimen de sociedad conyugal y el de
participación en los gananciales, solucionan a priori, en forma satisfactoria
La buena fe o mala fe. Se trataría más bien de la mala o buena fe del cónyuge
que habiendo provocado la ruptura matrimonial, pretenda después el pago de la
compensación económica. El punto cobra más importancia en el divorcio por falta
atribuible al otro cónyuge, o cuando cesó la convivencia por abandono del hogar
común por uno de los cónyuges (que en rigor implicaría en verdad divorcio por culpa)
o en la nulidad de matrimonio, cuando uno de los contrayentes conocía la causal de
nulidad, como si uno de ellos, por ejemplo, tuviere un vínculo matrimonial no
disuelto.
La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. Se puede estimar que a
mayor edad del cónyuge más débil, mayores posibilidades de obtener la
compensación económica. La ley, entonces, no sólo considera lo que ocurrió durante
el matrimonio, sino lo que puede acaecer con el cónyuge más débil, cuando expire
el matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son
requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un
cónyuge joven pero con problemas de discapacidad física o mental
94
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
-
La situación previsional y de salud del cónyuge beneficiario.
Su cualificación profesional y posibilidad de acceso al mercado laboral. No
basta con alegar que el cónyuge más débil tiene una profesión, para descartar la
compensación económica en su favor, porque si el cónyuge estuvo muchos años
alejado de su profesión, la reinserción laboral puede ser muy difícil.
La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge.
4. Que las causas que han originado el menoscabo económico sean a consecuencia
de haberse dedicado el cónyuge al cuidado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común.
(61 LMC).
5. Que el cónyuge beneficiario no haya dado lugar al divorcio por su culpa.
En este sentido el artículo 62 inciso 2 LMC señala que si se decretare el divorcio en
virtud del artículo 54 (causas divorcio-sanción) el juez podrá ( facultativo) denegar
la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la
causal, o disminuir prudencialmente su monto.
III. Forma de pago.
El legislador siguió en esta materia el mismo criterio anterior, por vía principal
pueden los cónyuges de consuno acordar la forma de pago de la compensación
económica y en subsidio la determinará el juez. En este último caso el juez puede
establecer 2 modalidades las que están recogidas en el Art. 65 inciso 1 LMC
1. La entrega (tradición) de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
Si es una suma de dinero ésta podrá enterarse en una o varias cuotas reajustables
respecto de las cuales el juez fijará seguridades de pago. Por ende, el juez podrá
ordenar la constitución de una caución, por parte del cónyuge deudor, o disponer
que el empleador del cónyuge deudor retenga el monto a pagar, deduciéndolo de la
remuneración del obligado. Orrego sostiene que, aunque la ley nada indica, es
posible que se establezca por el juez una cláusula de aceleración del crédito, en el
evento que el deudor no pagare una o más de las cuotas en que se hubiere dividido
el servicio de la deuda. Corral dice que uno de los problemas de la ley es que no
pone un límite a la cantidad de cuotas.
2. La constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes
que sean de propiedad del cónyuge deudor. La vigencia de estos derechos debe
guardar proporción con el monto de la compensación económica (así, por ejemplo,
si se hubiere fijado por concepto de compensación la suma de $ 5.000.000.-, y se
dispone un usufructo sobre un inmueble de propiedad del cónyuge deudor por el
cual podría pagarse una renta mensual de $ 250.000.-, lo razonable sería establecer
que tal usufructo se prolongará por veinte meses).
95
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. A las dos modalidades anteriores, debemos agregar una tercera, prevista en los
artículos 80 y 81 de la Ley N° 20.255: traspaso de un porcentaje de los fondos que
el cónyuge más rico tenga en su cuenta de capitalización individual en una
administradora de fondos de pensiones.15
IV. Otros temas.
1. Facilidades para el pago.
2. Situación de los acreedores.
3. Cumplimiento.
1. Facilidades para el pago.
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar (pagar) el monto de la
compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez
podrá dividirlo en cuotas, para ello tendrá en consideración la capacidad económica
del cónyuge deudor y deberá expresar el valor de esas cuotas en una unidad
reajustable. Art. 66 inciso 1 LMC. El hecho de aludir la ley al caso en que el cónyuge
deudor de la compensación económica carezca de bienes suficientes, demuestra que
no es un requisito para establecer la compensación en cuestión, que al momento de
reclamarse, el cónyuge afectado por el pago, disponga de un patrimonio suficiente
para afrontarlo. Como afirma Rodríguez Grez, los mayores beneficios obtenidos por
el cónyuge deudor en el matrimonio en relación al cónyuge pobre, pueden haber
sido derrochados, o transferidos a terceros o simplemente perdidos durante el
proceso de separación legal151. Circunstancias que no pueden esgrimirse para
eludir el pago de la compensación decretada por el juez.
2. Situación de los acreedores.
El Articulo 65 N º2 parte segunda LMC señala que la constitución de estos derechos
no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha
de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo.
El profesor Gustavo Cuevas señala que la expresión “estos derechos” no solo debe
entenderse referida al Nº 2 del Art. 65 sino que también al número 1. Según él se
habla de “constitución de derechos” en forma genérica de modo que la protección a
los acreedores también se refiere a la entrega de una suma de dinero, acciones u
otros bienes. Art.65 inc. 1
La cátedra sostiene que del tenor gramatical de la norma queda bastante claro que
está referida solo a los derechos de usufructo, uso y habitación.
Razones:
- Habla de “constitución”, está expresión siempre se utiliza por el legislador para
15
Agregado enero 2022
96
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
referirse a los derechos de usufructo, uso y habitación.
- Viene a continuación de un punto seguido; de donde viene hablando de esta idea.
- Está en el número 2
3. Cumplimiento.
La cuota respectiva, si la hubiere, se considerará alimentos para el efecto de su
cumplimiento, salvo que el cónyuge deudor hubiere ofrecido garantías para su
efectivo y oportuno pago lo que se declarará en la sentencia (66 inc.2 LMC).
Por lo tanto, se pueden presentar dos situaciones:
Si el cónyuge deudor no hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago
de la deuda, ésta se considerará alimentos, y en consecuencia, el acreedor podrá
recurrir a los apremios previstos en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias; por cierto, lo anterior no significa que los montos
adeudados correspondan efectivamente a “alimentos”, de manera que el deudor no
puede solicitar en el futuro que se revise por el juez el monto de lo adeudado,
alegando que su situación económica es más desmedrada, como sí podría
ocurrir tratándose de una pensión de alimentos. En otros términos, la compensación
se mira como “alimentos” pero sólo en lo que respecta a lograr su pago,
compulsivamente si fuere necesario.
Patricio Véliz Möller ha señalado, sin embargo, que dado lo dispuesto en el artículo
7 número 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como
Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Chile en el año 1991) debe
descartarse la eventual aplicación del arresto, como medida de apremio frente al
incumplimiento del pago de la compensación, por ser contraria a la ley (valor que
cabe atribuirle a un Tratado Internacional ratificado por Chile). Por ello, en caso de
decretarse por el tribunal una medida de este tipo, procedería a juicio de Véliz el
recuro de amparo, en los términos establecidos en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, para restablecer el imperio del derecho. Orrego refuta
señalando que el art 7 nº7 señala que “Nadie será detenido por deudas.”, se agrega
que “Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados
por incumplimiento de deberes alimentarios.” Si podría replicarse, afirmándose que
no estamos ante un “deber alimentario” en estricto sentido.
Si el cónyuge deudor hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago de
la deuda, y éstas se hubieren constituido –por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se
regirá, en cuanto a su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda
obligación. Como estará fijada en la sentencia, el acreedor dispondrá, en todo caso,
de un título ejecutivo.
4. Posibilidad de ceder o transmitir el crédito.
Cabe preguntarse si el cónyuge más débil, puede ceder o transmitir su crédito nacido
de la determinación de la compensación económica en su favor. Considerando que
no tiene un carácter estrictamente alimenticio, y que la ley nada estableció en cuanto
a restringir la enajenabilidad o transmisión del crédito, podríamos concluir que ello
es perfectamente posible. Podría estimarse, sin embargo, que con esta conclusión,
no se garantiza la persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividió el pago)
del principio de la protección al cónyuge más débil, pero no es menos cierto que
97
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
cada vez que la ley consagra un derecho personalísimo, lo señala expresamente,
como ocurre precisamente a propósito de los alimentos. Por lo demás, lo mismo
ocurre con el crédito de participación en los gananciales, según se desprende de lo
preceptuado en el artículo 1792- 20 del Código Civil, que, interpretado a contrario
sensu, deja en claro que terminado el régimen, el crédito puede ser objeto de
convenciones, incluyendo la cesión del mismo a cualquier título. Lo mismo ocurre
con la transmisión, si fallece el cónyuge más pobre. Sus herederos tendrán derecho
a cobrarlo.
Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situación curiosa o al
menos poco grata: si fallece el deudor de la compensación económica que se estaba
pagando en cuotas reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del saldo
adeudado, pudiendo estar entre ellos, el nuevo cónyuge del deudor, quien debe
entonces solucionar esta deuda en favor del primer cónyuge (si hubo divorcio) o ex
presunto cónyuge (si hubo nulidad). En todo caso, los herederos del cónyuge
deudor, podrán, de acuerdo a las reglas generales, aceptar la herencia con beneficio
de inventario, limitando de esta manera su responsabilidad, sólo al valor total de lo
que reciban del causante, con lo que, eventualmente, una parte de la obligación de
pagar la compensación, podría quedar en definitiva incumplida.
5. Prescripción de la acción para exigir el pago de la compensación económica.
Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiéramos concluir que la acción
prescribirá conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco
años, contados desde que la obligación se hizo exigible, tratándose de la acción para
demandar en juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artículo 2515
del Código Civil).
En cuanto al momento en que la obligación se hiciere exigible, distinguimos:
Si la compensación se determinó por los cónyuges de común acuerdo: se hace
exigible la obligación al aprobarse el acuerdo de los cónyuges por el tribunal o desde
que venció el plazo estipulado para el pago de la acreencia;
Si la compensación se determinó por el juez, a falta de acuerdo de los cónyuges:
se hace exigible la obligación al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde
que venció el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.
6. Compatibilidad entre la compensación económica y otras indemnizaciones.
Se ha planteado por el profesor Rodríguez Grez la eventual compatibilidad que
existiría entre la obtención de la compensación económica, y la indemnización de
perjuicios por daños morales, que alegue uno de los ex presuntos cónyuges o ex
cónyuges, cuando el matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en éste
último caso, se hubiere decretado por falta grave de uno de los cónyuges o por
abandono del hogar común, si la causal fuere el cese de la convivencia. A juicio de
Rodríguez Grez, no hay duda que es procedente reclamar tal indemnización de
perjuicios, considerando el criterio actual de la jurisprudencia, en orden a aceptar
que el daño moral indemnizable provenga de un incumplimiento contractual. Así,
tratándose de la nulidad del matrimonio, sería una causal que justifique reclamar el
pago de tal indemnización, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cónyuges de
un trastorno o anomalía psíquica que fehacientemente comprobada, impida
absolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber
hecho creer al otro contrayente que se tenía una cualidad personal que, atendida la
98
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el consentimiento;
o el haber empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un
vínculo matrimonial no disuelto. A su vez, en el caso del divorcio, sería una causal
que fundamente exigir la indemnización, por ejemplo, los malos tratamientos graves
contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los hijos; o la
transgresión reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad, etc
7. Compensación económica y muerte del cónyuge en juicios de nulidad
y divorcio
Un proyecto de ley (Boletín N° 9533-07, de 2 de septiembre de 2014), radicado
actualmente en la Comisión de Constitución de la Cámara Alta, propone que se
modifique la ley N° 19.947, de 2004, para que el juez pueda continuar conociendo
de un juicio de nulidad o divorcio, después de la muerte del demandante o del
demandado, hasta la sentencia definitiva sobre el fondo del asunto. Se sugiere
incorporar un nuevo artículo 92 en la ley de matrimonio civil, que expresaría lo
siguiente: "Produciéndose la muerte de uno de los cónyuges después de notificada
la demanda de divorcio o nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y
dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto". El objetivo del proyecto es
solucionar el problema que se daría cuando uno de los cónyuges muere estando
pendiente un juicio de nulidad o divorcio, circunstancia que obliga a poner fin al
proceso de nulidad o divorcio ya que el matrimonio se habría disuelto por muerte, y
con ello el sobreviviente perdería el derecho a la compensación económica que el
art. 61 de la ley Nº 19.947.
La moción se justifica en los siguientes motivos: Primero. Si el matrimonio termina
por la muerte del marido o de la mujer se produce la apertura de la sucesión, en la
que el sobreviviente lleva una legítima de cuantía variable, no inferior a una cuarta
parte de la herencia o de la mitad legitimaria (artículos 959, 988, 990). En cambio,
si el matrimonio termina por nulidad o sentencia de divorcio, el cónyuge beneficiario
“podría tener derecho a una compensación económica más cuantiosa que los
eventuales
derechos
hereditarios”
(Considerando
5º
de
la
moción).
Segundo. Notificada la demanda, “el camino querido por los cónyuges para poner
fin al matrimonio” (Considerando 5º de la moción) es una sentencia firme de nulidad
o divorcio y no la muerte. El nuevo artículo 92 vendría a satisfacer el deseo de por
lo menos uno de los cónyuges manifestado en vida mediante la demanda de nulidad
o
divorcio,
legalmente
notificada.
Tercero. Se invoca la necesidad de hacer consistente la legislación matrimonial con
lo dispuesto en la ley N° 20.830, de 2015, sobre acuerdo de unión civil, entonces
en tramitación. Esta norma resulta ser el artículo 26, literal f), inciso final, que
expresa lo siguiente: “produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles
después de notificada la demanda de nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo
de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto.”
Ninguno de estos motivos parece suficiente para que el proyecto merezca
convertirse en ley. La muerte de uno de los cónyuges pone término al matrimonio y
99
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
abre la sucesión del difunto. El cónyuge sobreviviente es llamado a la herencia del
difunto como legitimario; y no podría llevar en ella menos que una cuarta parte o
de la mitad legitimaria en su caso (artículo 988, 990). El único interés por el que se
seguiría substanciando el juicio sería una compensación económica de cuantía
superior a la legítima del sobreviviente. Se podría tratar, por tanto, de un nuevo
incremento en cuantía a la situación sucesoria del cónyuge sobreviviente, que
actualmente se encuentra a todas luces sobredimensionada en opinión compartida
por la mayoría de la doctrina.16
De la conciliación.
a) Cuando procede la conciliación.
Establece el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez solicitada la
separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al
artículo 29 (vale decir, en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a
que se refiere el artículo 23, o cuando se hubiere interpuesto una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los
hijos), o una vez solicitado el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria,
deberá instar a las partes a una conciliación.
Podemos observar que la conciliación procederá en los juicios de separación o de
divorcio, más no en los de nulidad de matrimonio, pues en este caso, no puede
haber conciliación acerca de una causal de orden público, como son las de nulidad
de matrimonio.
b) Objetivo de la conciliación.
La conciliación busca impedir, en primer lugar, la ruptura matrimonial; si ello no
fuere posible, tiene por objetivo aminorar las consecuencias negativas de la ruptura.
De esta forma, el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil señala que se instará a
la conciliación:
Con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el
conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer
posible la conservación del vínculo matrimonial (artículo 67, inciso 1º); para
materializar lo anterior, el juez, en la audiencia preparatoria, instará a las partes a
conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las
expectativas de cada una de las partes (artículo 69). Como destaca el profesor
Eduardo Jara, la ley exige que el juez proponga las bases de arreglo
“personalmente”, de manera que a juicio de aquél, la inasistencia del juez a esta
diligencia, debiera sancionarse con la nulidad de esta actuación judicial;
Cuando proceda, para acordar las medidas que regularán lo concerniente:
i) a los alimentos entre los cónyuges (sólo en el caso de la separación, no en el
divorcio) y para los hijos;
ii) al cuidado personal de los hijos;
iii) a la relación directa y regular con los hijos, que mantendrá con ellos el padre o
16
Agregado enero 2020, https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/AnalisisJuridico/2017/05/08/Debe-continuar-el-juicio-de-nulidad-o-divorcio-despues-de-la-muertede-uno-de-los-conyuges.aspx?disp=1
100
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
la madre que no los tenga bajo su cuidado; y
iv) al ejercicio de la patria potestad (artículo 67, inciso 2º).
c) Comparecencia de los cónyuges a la audiencia preparatoria.
El artículo 68 de la Ley de Matrimonio Civil establece que si el divorcio fuere
solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges, las partes podrán asistir a la
audiencia preparatoria personalmente o representadas por sus apoderados. A
contrario sensu, debemos entender que si el divorcio fuere demandado por uno de
los cónyuges, ambos deben comparecer personalmente. Como puede observarse, la
resolución que dicta el tribunal, no es pues la de “traslado” para contestar la
demanda, sino “vengan las partes a la audiencia preparatoria”. La
comparecencia personal de los cónyuges a la audiencia preparatoria, puede
constituir una seria traba a la prosecución del juicio de divorcio, cuando el cónyuge
demandado tenga su domicilio en el extranjero, o no sea habido o simplemente se
niegue a comparecer.
d) Fracaso de la conciliación.
Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas
que se adoptarán en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el
inciso 2º del
artículo 67, ya referidas.
DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR
La materia se encuentra regulada en la Ley número 19.968, sobre Tribunales de
Familia, Título V, artículos 103 a 114, “De la Mediación Familiar”.
El profesor Cristián Maturana, por su parte, destaca que se trata de una negociación
asistida, informal, creativa y relativa, en la que el mediador no cumple una función
decisoria del conflicto, sino de colaboración, para que las mismas partes lleguen a
resolver la situación que los enfrenta.
El artículo 103 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, define la mediación
como “aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin
poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una
solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.”
El artículo 104 agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el Título “De la Mediación
Familiar”, las partes podrán designar de común acuerdo una persona que ejerza
entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que
sea procedente de acuerdo a la ley. Lo anterior puede tener importancia práctica,
pues permitirá a los interesados exonerarse del cumplimiento de la mediación previa
u obligatoria, a que alude el artículo 106.
Principios de la mediación familiar.
El artículo 105 consagra seis principios que deben cumplirse en toda mediación. Ellos
son:
1. Igualdad: se desprende de este principio que el mediador debe:
i) Cerciorarse de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones
para adoptar acuerdos.
101
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
ii) Si no existiere tal igualdad de condiciones, el mediador debe proponer o adoptar,
en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga tal equilibrio;
iii) Si no fuere posible alcanzar dicho equilibrio, el mediador debe declarar terminada
la mediación.
2. Voluntariedad: la mediación es eminentemente voluntaria, de manera que los
participantes en ella podrán retirarse del proceso en cualquier momento, sea que
ello ocurra en la primera sesión de mediación, o en cualquier otro momento. La
voluntariedad no obsta para que la ley establezca algunas materias de mediación
obligatoria, pero aún en tales casos, subsiste la facultad de los participantes para
retirarse de la misma. Dicho de otro modo: en algunos casos, están obligados a
comparecer ante un mediador, pero no a perseverar en la mediación.
3. Confidencialidad: se originan los siguientes efectos de este principio:
i) El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el
proceso de mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de
dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código
Penal.
ii) Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la
mediación podrá invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de
haberlo.
iii) El mediador quedará exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en
que tome conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra
de niños, niñas, adolescentes o discapacitados. En todo caso, deberá dar a conocer
previamente a las partes el sentido de esta exención del deber de confidencialidad.
4. Imparcialidad: se desprende de este principio:
i) Que los mediadores serán imparciales en relación con los participantes, debiendo
abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condición.
ii) Si la imparcialidad del mediador se viere afectada por cualquier causa, deberá
rechazar el caso, justificándose ante el juzgado que corresponda.
iii) Los involucrados podrán también solicitar al juzgado la designación de un nuevo
mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se
encuentra comprometida. Esta solicitud se tramitará en audiencia especial citada al
efecto por el tribunal competente (artículo 107, inciso 4º).
5. Interés superior del niño: por el cual, en el curso de la mediación, el mediador
velará siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña
o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente
indispensable para el desarrollo de la mediación. La norma anterior debe
armonizarse con lo dispuesto en el artículo 16, que consagra el derecho del niño,
niña o adolescente, a ser oído.
6. Opiniones de terceros: en virtud de este principio, el mediador velará para que
se consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la
audiencia, a quienes también podrá citar.
Clases de mediación familiar.
102
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
El artículo 106 distingue entre mediación previa u obligatoria, voluntaria y prohibida.
1. Mediación previa u obligatoria.
Son materias de mediación previa, es decir, deben someterse obligatoriamente a
mediación antes de interponer la demanda respectiva, las siguientes:
i) Las causas relativas al derecho de alimentos;
ii) Las causas relativas al cuidado personal de los menores; y
iii) Las causas relativas al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados
a mantener una relación directa y regular.
En armonía con lo anterior, el artículo 57, relativo a los requisitos de la demanda,
dispone que en las causas de mediación previa, se deberá acompañar un certificado
que acredite que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 106.
Estas tres materias deben ir a mediación previa, aun cuando se traten en el marco
de una acción de divorcio o separación judicial, a menos que estuviéramos ante una
demanda por “divorcio sanción”.
No regirá la exigencia de mediación previa, si las partes acreditaren que antes del
inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores
inscritos en el Registro a que se refiere el artículo 112 de la Ley o si hubieren
alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias (artículo 104).
2. Mediación voluntaria.
Dispone el inciso 4º del artículo 106, que “Las restantes materias de competencia
de los juzgados de familia, exceptuadas las señaladas en el inciso siguiente, podrán
ser sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes”. De esta forma,
podrá someterse a mediación voluntaria cualquiera de las materias contempladas
en el artículo 8 de la Ley (que fija la competencia de los juzgados de familia), salvo
las tres antes mencionadas, de mediación obligatoria, y salvo aquellas a que nos
referiremos seguidamente, en las que se excluye la mediación.
3. Mediación prohibida.
El artículo 106, inciso 5°, advierte que no se someterán a mediación:
i) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos
contemplados por la Ley de Matrimonio Civil (por lo tanto, no pueden quedar sujetos
a mediación, los juicios sobre filiación, por ejemplo);
ii) La declaración de interdicción;
iii) Las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y
iv) Los procedimientos regulados en la Ley número 19.620, sobre Adopción.
El inciso 6º agrega que en los asuntos a que dé lugar la aplicación de la Ley número
20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y
condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley número 19.968. Ambos
artículos están contenidos en el Título IV, “Procedimientos Especiales”, Párrafo
Segundo “Del Procedimiento Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar”. El
artículo 96, se refiere a la suspensión condicional de la dictación de la sentencia. Ello
puede acaecer cuando se cumplan dos requisitos: i) que el denunciado o demandado
reconozca ante el tribunal los hechos sobre los que versa la demanda o denuncia; y
ii) que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que no ejecutará
actos similares en lo sucesivo. Cumplidos ambos requisitos, el juez podrá suspender
condicionalmente la dictación de la sentencia, siempre y cuando, adicionalmente, se
103
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones específicas y determinadas
respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carácter reparatorio a satisfacción
de la víctima. Ahora bien, para los efectos de lo recién indicado, el tribunal, previo
acuerdo de las partes, podrá someter a mediación el conflicto. Aprobada el acta de
mediación, el juez suspenderá condicionalmente la dictación de la sentencia. El juez,
advierte la ley, deberá ser asesorado por uno o más miembros del consejo técnico,
asegurándose que las partes estén en capacidad para negociar libremente y en un
plano de igualdad. El artículo 97 establece los casos de improcedencia de la
suspensión condicional de la dictación de la sentencia.
Inicio de la mediación.
Agrega el artículo 107 que cuando se trate de algunas de las materias que son de
mediación previa, la designación del mediador podrá realizarse por una de las
siguientes vías:
i) Las partes, de común acuerdo, comunicarán al tribunal el nombre del mediador
que elijan de entre los mediadores contratados por el Ministerio de Justicia, de
conformidad a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 114, mediante
una presentación que contenga la individualización de los involucrados y la mención
de la o las materias incluidas; y
ii) A falta de acuerdo en la persona del mediador, o si las partes manifiestan su
decisión de dejar entregada la decisión a la resolución del juez, éste procederá a
nombrar al mediador mediante un procedimiento objetivo y general, que garantice
una distribución equitativa entre los contratados por el Ministerio de Justicia para
prestar servicios en ese territorio jurisdiccional y un adecuado acceso a los
solicitantes. En todo caso, siempre se hará presente al requirente la posibilidad de
recurrir, a su costa, a un mediador de los inscritos en el registro señalado en el
artículo 112. Estas actuaciones podrán llevarse a cabo ante cualquier tribunal de
familia y para ellas no se requiere patrocinio de abogado.
En el caso de las materias de mediación voluntaria, el juez ordenará que, al
presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor
sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podrá aceptarla o rechazarla. Del
mismo modo, ambas partes podrán solicitar la mediación o aceptar la que les
propone el juez, durante el curso de la causa, hasta el quinto día anterior a la
audiencia del juicio y podrán, en este caso, designar al mediador de común acuerdo.
Si no se alcanzare acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de entre
quienes figuren en el Registro de Mediadores, mediante un procedimiento que
garantice una distribución equitativa de trabajo entre los registrados.
e) Causas de inhabilidad para desempeñarse como mediador.
La designación del mediador efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso
alguno. Con todo, tal designación deberá revocarse y procederse a una nueva
designación, si el mediador:
Fuere curador de cualquiera de las partes;
Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el
cuarto grado en la línea colateral de cualquiera de las partes;
Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes, con
anterioridad, a menos que los hubiere prestado a ambas en calidad de mediador.
Como es obvio, en los casos anteriores, faltará al mediador la imparcialidad que se
104
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
requiere para que pueda desempeñar su rol exitosamente.
La revocación y nueva designación serán tramitadas en audiencia especial citada al
efecto por el tribunal competente (artículo 107, inciso 4º).
f) Comunicación al mediador.
Hecha que sea la designación del mediador, ésta se comunicará al mediador por la
vía más expedita posible. Dicha comunicación incluirá, además, la individualización
de las partes y las materias sobre las que verse el conflicto (artículo 107, inciso
final).
g) Diligencias preliminares del mediador.
El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, a la que citará, conjunta o
separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir
personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. En esa primera
sesión, el mediador deberá informar a las partes acerca:
de la naturaleza y los objetivos de la mediación;
de los principios que la informan;
y del valor jurídico de dichos acuerdos (artículo 108).
h) Reglas especiales sobre la mediación en causas relativas al derecho de alimentos.
El artículo 109 contiene las “Reglas especiales sobre mediación en causas relativas
al derecho de alimentos.” Dispone la norma que, tratándose de casos que versen,
en todo o parte, sobre el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesión,
deberá informar al alimentario de su derecho de recurrir en cualquier momento al
tribunal para la fijación de alimentos provisorios, de acuerdo al artículo 54-2. De
esta actuación deberá dejarse constancia escrita firmada por el mediador y las
partes. Sin perjuicio de lo cual, las partes podrán adoptar directamente un acuerdo
sobre la materia. Si el requerido (es decir, el alimentante), citado por una sola vez,
no acude a la primera sesión de mediación y no justifica su ausencia, el requirente
(o sea, el alimentario), quedará habilitado para iniciar el procedimiento judicial.
i) Duración de la mediación.
De acuerdo al artículo 110, el proceso de mediación no podrá durar más de sesenta
días, contados desde que se comunica al mediador su designación por parte del
juzgado de familia. Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar
la ampliación de este plazo hasta por sesenta días más. Durante ese plazo, podrán
celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en
las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes
por separado.
j) Resultados de la mediación.
El artículo 111 se ocupa del resultado, positivo o negativo, de la mediación:
i) Mediación exitosa: en caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos
sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la
que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador,
quedando una copia en poder de cada una de las partes. El acta será remitida por
el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a
derecho, pudiendo el juez en todo caso, subsanar los defectos formales que tuviera,
105
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
respetando en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta.
Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada.
ii) Mediación fracasada: si la mediación se frustrare, también se levantará un acta,
en la que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros
antecedentes. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se
entregará copia de la misma a aquella parte que la solicite y se remitirá al tribunal
correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial o,
en su caso, el demandante quedará habilitado para iniciarlo. Se entenderá que la
mediación se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no
concurriere a la sesión inicial, ni justificare causa de su inasistencia; si, habiendo
concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación,
y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de
que no se alcanzará acuerdos.
EFECTOS DEL MATRIMONIO.
I. Relaciones personales de los cónyuges (Esto es sus deberes y derechos recíprocos)
II. Régimen económico del matrimonio.
III. Filiación matrimonial.
IV. Los derechos hereditarios.
I. Relaciones personales entre los cónyuges:
a) Concepto:
Pueden ellas definirse como un conjunto complejo de derechos, deberes y facultades
situados en la persona de cada uno de los cónyuges y se desprenden
inmediatamente de la naturaleza y esencia íntima de la institución matrimonial.
b) Características de estos derechos y cargas:
1. Corresponden a un hecho positivo, hacer algo.
2. Desde la perspectiva de las cargas; afectan solo a los cónyuges, porque hay
deberes que benefician a los hijos.
3. Tienen primordialmente un carácter ético y esto implica que muchas veces el
cumplimiento de estos deberes queda más bien supeditado a la conciencia de los
cónyuges. Sin embargo, a juicio de Orrego esto es discutible. Si la norma impone
una conducta de contenido ético, entonces, hablamos de “deberes”; si impone una
conducta de contenido pecuniario, entonces hablamos propiamente de
“obligaciones”. No se crea, sin embargo, que los “deberes” están sustraídos de la
censura y control del Derecho. La circunstancia de que no estemos, en todos estos
casos, ante obligaciones de carácter pecuniario, ha llevado erróneamente a sostener
por algunos que no estaríamos ante obligaciones propiamente legales, sino que ante
deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata de deberes “jurídicos”, no
106
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
puramente “morales”. Así las cosas, estos deberes y estas obligaciones reúnen todos
los elementos de un imperativo jurídico: su objeto es estrictamente jurídico y su
infracción origina sanciones establecidas por la ley. Por el contrario, el deber moral
se caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su infracción no acarrea
sanciones civiles sino que queda circunscrita a la conciencia del individuo.
4. Los deberes, no tienen por objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino
observar conductas necesarias para realizar prácticamente las finalidades del
matrimonio. Tales son, los deberes de fidelidad recíproca, de convivencia, de ayuda
mutua, de respeto mutuo, de cohabitación y de protección recíproca. En cambio, el
matrimonio origina dos obligaciones, de contenido puramente pecuniario: el de
socorro (que de no cumplirse espontáneamente, da lugar, en sede judicial, a la
obligación de alimentos) y el de pagar compensación económica. De estos deberes
y obligaciones, dos sin embargo son eventuales, es decir no siempre deberán
cumplirse: el deber de cohabitación (pues la ocurrencia de relaciones sexuales sólo
será posible si la salud y la edad de los cónyuges lo permite) y la obligación de pagar
compensación económica (pues ella se originará sólo si se cumplen los supuestos
previstos en la ley).
5. Se trata de derechos y deberes recíprocos.
La ley contiene una enumeración de ellos:
1) Deber de Fidelidad:
Articulo 131 c. c .Los cónyuges están obligados a guardarse fe en todas las
circunstancias de la vida.
La infracción a este deber está constituida por el adulterio, esto es tener relaciones
sexuales con terceros. Art.132 inc.1 Art. 132 inc.2: Comete adulterio la persona
casada que yace con otra que no sea su cónyuge.17
Sanciones que trae aparejada la infracción al deber de fidelidad:
1. Separación judicial (26 LMC) o el divorcio (54 Nº 2 LMC).
2. La mujer casada en sociedad conyugal podrá pedir la separación judicial de bienes
(155 inc 2).
3. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable
siempre que éste haya dado lugar al divorcio o a la separación judicial por adulterio
(172 c. c).
4. Puede incidir en el monto de la compensación económica.
2) Deber de Socorro
Arts. 131 y 134 Los cónyuges están obligados a proveer a las necesidades de la
familia común,
Esta disposición se debe relacionar con el Art. 321 Nº 1 y 2.
17
Agregado 2022
107
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Los alimentos entre cónyuges corresponden a una manifestación concreta del deber
de socorro, cuando este no se cumple espontáneamente; deber de socorro que a su
vez se enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el
artículo 102 del Código Civil, como es el que tiene los cónyuges, de auxiliarse
mutuamente (dentro de esta expresión, quedan comprendidos la obligación de
socorro, el deber de ayuda mutua y el deber de protección recíproco). Consiste este
deber de socorro en la obligación de proporcionar los auxilios económicos necesarios
para vivir. Se trata de una obligación recíproca de los cónyuges, establecida en el
artículo 131 y desarrollado en el artículo 134, ambos del Código Civil. Constituye
asimismo la obligación alimenticia entre cónyuges, una manifestación del principio
de protección al cónyuge más débil.
Para ver la forma como materializamos este deber tan genérico debemos hay que
analizar distintas situaciones:
a) Los cónyuges están casados en sociedad conyugal.
En este evento el marido deberá proporcionar alimentos a la mujer y a la familia
común, y ello lo hará con cargo a la sociedad conyugal (1740 n5 c. c). Por ende,
todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin
que ésta tenga una recompensa o crédito contra alguno de los cónyuges. Para ello,
la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes propios de la
mujer. Por ello, se ha dicho, lo normal será que el marido casado bajo este régimen
le deba alimentos a su mujer, y muy excepcionalmente ocurrirá la situación inversa,
cuando la mujer posea un patrimonio reservado cuantioso y la sociedad conyugal no
lo tuviere.
b) Si los cónyuges han pactado separación total de bienes y participación en los
gananciales.
En el régimen de separación total de bienes y en el de participación en los
gananciales, cada cónyuge efectúa sus propios gastos de mantenimiento, sin
perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado
por el otro. En estos dos últimos regímenes, no cabe pues formular como regla
general que el marido sea el primero de los cónyuges obligado al pago de alimentos
a favor de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el artículo 160 del Código Civil, los
cónyuges separados de bienes deben acudir al mantenimiento de la familia
común según sus facultades; en caso de discrepancia, el juez reglará el
monto de la contribución. Si se hubiere decretado separación judicial, los
cónyuges también deben socorrerse (artículos 174 y 175 del Código Civil); tienen
este derecho, aun cuando hayan dado causa a la separación judicial por su culpa,
conforme a lo que ya se indicó.
c) Cónyuges separados de hecho.
Cabe establecer, por su parte, qué ocurre cuando los cónyuges se separan de hecho,
sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer
conservan la obligación de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha declarado
que se deben alimentos al cónyuge aun cuando exista separación de hecho y que
108
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
no es admisible, por ejemplo, la excepción del marido aduciendo la negativa de la
mujer a vivir con él, pues en tal hipótesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay
causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos. Además, si la Ley de
Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia de separación judicial no suspende
la obligación de socorro, con mayor razón tal obligación subsiste si se trata sólo de
una separación de hecho.
d) Mujer que hizo abandono del hogar común.
También en relación a esta materia, se discutió ante nuestros tribunales si podía
demandar alimentos la mujer que había abandonado el hogar, considerando que no
había en tal caso un escenario que justificara el incumplimiento de la obligación de
socorro y la emergencia de la obligación alimenticia en subsidio del primero. La
tendencia en nuestra jurisprudencia fue exigir que los cónyuges se encontraren
separados de hecho. Por otra parte, en ocasiones también se negaron alimentos al
cónyuge que había abandonado el hogar común sin una causa justificada. Así, en
una sentencia de la Corte Suprema, citada por Meza Barros, que adhiere a esta
conclusión, se expresa que “No habiendo probado la mujer que haya sido
abandonada por su marido, ni la negativa o resistencia de éste para recibirla en el
hogar, ni menos que consideraciones de dignidad o decoro hagan incompatible su
residencia en la sede del marido, no le asiste a la mujer que no hace vida común el
derecho de exigir alimentos a su marido en forma de pensiones periódicas
obligatorias (…) Por ser mutuas las obligaciones que contraen marido y
mujer, si ésta se niega a vivir con él y rehúsa ayudarle en los múltiples y
complejos menesteres domésticos, mal puede reclamar su auxilio y exigirle
pensiones alimenticias (…) El matrimonio es una institución de orden social por
lo que, para mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es preciso exigir el
cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone. Y se desvirtúan sus fines
al obligar a uno de los cónyuges al proporcionar auxilios o alimentos al que se niega
a hacer vida de hogar sin motivo justificado.”. Ambas soluciones fueron criticadas
por otra parte de nuestra doctrina, especialmente porque de alguna manera
condenaban a la mujer a permanecer contra su voluntad en el hogar común,
retenida por el poder económico del marido. En verdad, tales criterios
jurisprudenciales no se apoyaban en el texto expreso de la ley, de manera que no
debieran considerarse para desestimar la demanda de alimentos.
e) Si los cónyuges se han separado judicialmente
En este caso el cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa
tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su
modesta sustentación (175 c. c)
Sanciones que trae aparejada la infracción del deber de socorro.
1. Se configurará causal de divorcio y de separación judicial. Art.26 y 54 Nº 2
2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir separación judicial de bienes
.155 inc. 2
3. Podrá iniciarse el correspondiente juicio de alimentos. Debemos hacer presente
109
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual
crédito que uno de los ex presuntos cónyuges hubiere tenido en contra del otro, por
pensiones alimenticias devengadas, pero no pagadas a la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia. Esto por el efecto del matrimonio putativo.
3) Deber de ayuda mutua. Art.131 (Obligados a ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida)
Hernán Corral señala que es un concepto amplio y referido a los cuidados personales
y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente y que están contemplados
como una finalidad del matrimonio (artículo 102 c. c).
Sanciones:
1. Separación Total de bienes (155 inciso 2).
2. Se configura causal de divorcio y separación judicial. (26 y 54)
4) Deber de Respeto y Protección Recíproca. Articulo 131 c. c
Abarca tanto respeto y protección física como moral. El deber de protección
recíproca pareciera estar referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente
a una eventual agresión de terceros.
En caso de infracción habrá lugar a la separación judicial de bienes (155) y
separación judicial o divorcio (26 y 54 Nº 1)
5) Derecho Deber de vivir en el hogar común. Art. 133
Establecido en el art. 133, también constituye hoy día un deber recíproco. Los
cónyuges deben vivir en el hogar común, salvo que alguno de ellos tenga razones
graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocará al juez calificar las razones
graves que se invoquen.
En caso de infracción habrá lugar al divorcio o separación judicial. (26 y 54 Nº 1)
A juicio del profesor Ramos el concepto de” razones graves “para eximirse de cumplir
con este deber deberá ser analizado caso a caso por el juez, señalando a modo de
ejemplo la existencia de trastornos psiquiátricos.
6) Deber de Cohabitación:
Es distinto al derecho deber de vivir en el hogar común ya que el derecho de
cohabitación apunta a al derecho que tienen los cónyuges de mantener relaciones
sexuales entre sí.
Sanción que trae aparejada la infracción a este deber: Separación judicial o divorcio.
(26 y 54 Nº 2)
7) Auxilio y expensas para la litis: Está en el Art. 136 y regula dos situaciones:
“Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
110
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad
conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra,
si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren
insuficientes.”
1° Si uno de los cónyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o
de demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga,
tiene derecho a solicitar al otro de los cónyuges que le suministre lo necesario para
sostener su acción o defensa, cualesquiera fuere el régimen del matrimonio;
2° Si la mujer litiga en contra de su marido –por ejemplo al demandarle el pago de
una pensión alimenticia-, el último estará obligado a suministrarle expensas para la
litis, si el régimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos
que el marido probare que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el
patrimonio reservado (artículo 150) o alguno de los patrimonios especiales
que ésta administra con independencia del marido (artículos 166 y 167). A
contrario sensu, si fuere el marido casado en sociedad conyugal quien
demanda a su mujer por alimentos, no puede exigirle a ésta litis expensas,
y de igual forma, si los cónyuges estuvieren casados en régimen de
separación total de bienes o de participación en los gananciales, el cónyuge
demandante carece del derecho para reclamar que el cónyuge demandado
lo provea de expensas para la litis.
El artículo 136 sólo alude a tres de las cinco hipótesis actuales de separación legal
parcial de bienes. Hay dos más, previstas en el artículo 252, inciso 3° (cuando
corresponda a la mujer casada en sociedad conyugal ejercer el derecho legal de
goce sobre los bienes de su hijo no emancipado) y en el artículo 1724 (cuando a
cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado
con la condición de que los frutos de las cosas objeto de la gratuidad, no pertenezcan
a la sociedad conyugal, en cuyo caso, creemos que si fuere la mujer la beneficiaria,
a ella tocará administrar tales frutos y lo que con ellos obtenga), ambos del Código
Civil, que también, a juicio de Orrego, debieran considerarse, para desestimar la
petición de litis expensas que formule la mujer que demande a su marido.
8) Obligación eventual de pagar compensación económica.
Como se expresa en la varias veces citada sentencia del Tribunal Constitucional de
31 de diciembre de 2009, la compensación económica “sólo un deber más de un
cónyuge a favor del otro, que además es de cuantía variable según el caso concreto,
es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir sólo en caso de divorcio
(o nulidad).
9) Otros temas:
a) Situación de la mujer casada:
Hasta la dictación de la ley 18.802 la mujer casada en sociedad conyugal era
relativamente incapaz. Desde la entrada en vigencia de la ley se deroga tal
incapacidad y la mujer ya no requiere tal representación legal.
El problema se plantea en orden a que la mujer casada en sociedad conyugal, salvo
casos muy especiales (150, 166 y 167), no tiene bienes que administrar ya que
111
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
incluso los bienes que le son propios son administrados por el marido. Se llega a la
conclusión de que no obstante la modificación de la ley 18.802 la mujer nada gano
y sigue siendo, en la práctica incapaz, en este punto.
b) Contratos entre cónyuges:
No pueden celebrar contrato de:
• Compraventa (Art. 1796 → Norma Prohibitiva)
• Permuta (1900)
• Contrato de promesa por aplicación del Art. 1554 N º 2
• Tampoco pueden otorgarse donaciones irrevocables por aplicación del Art.
1138
Los demás contratos pueden celebrarse entre cónyuges, salvo exista prohibición
especial de la ley o sean contrarios al régimen económico del matrimonio.
II. Regímenes Económicos del Matrimonio
A. Concepto:
Es el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí
y respecto de terceros.
En doctrina se señala que estamos frente a un régimen de disciplinamiento ya que
se establece el sistema al cual se sujetarán las relaciones pecuniarias de los
cónyuges.
Los regímenes económicos regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges
entre sí y por lo tanto excluyen las relaciones económicas con los hijos.
B. Principales Regímenes Económicos:
I. La Comunidad de Bienes.
En este sistema todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio como
aquellos que adquieren durante él pasan a constituir un fondo común que pertenece
a ambos cónyuges y que se reparte entre ellos al tiempo de disolverse la sociedad
conyugal, en nuestro sistema.
“Aporte” : Bienes que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio. No
es sinónimo del aporte que se hace a la sociedad colectiva.
El sistema de comunidad de bienes se puede clasificar en:
1. Comunidad Absoluta
2. Comunidad Restringida
1. Comunidad Absoluta:
Todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio o adquieren durante el
ingresan al fondo común. Existe un solo patrimonio. Presenta el grave inconveniente
de que los cónyuges que aportan bienes al matrimonio pierden la mitad de ellos, en
favor del otro cónyuge, quien puede no haber aportado nada.
112
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
B. Comunidad Restringida:
Solo algunos bienes pasan al fondo común, manteniéndose el resto en el patrimonio
de cada uno de los cónyuges. Hay tres patrimonios: el común y el de cada uno de
los cónyuges. Al terminar la comunidad, los cónyuges retiran sus bienes personales
y los bienes comunes, después de pagarse las deudas, pasan a ser gananciales que
se dividen en partes iguales entre los cónyuges
El sistema de comunidad restringida se sub.-clasifica en:
1. Sistema de muebles y ganancias:
Integran el fondo común:
- Los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio y los que adquieren
a cualquier titulo durante el matrimonio.
- Además integran el fondo común los inmuebles adquiridos durante el matrimonio
y a título oneroso y todas las demás ganancias adquiridas por los cónyuges durante
el matrimonio a título oneroso
No integran el fondo común: los bienes inmuebles de que los cónyuges eran titulares
al tiempo de celebrar el matrimonio y los inmuebles adquiridos durante el
matrimonio a título gratuito.
2. Solo de Ganancias:
- Ingresan al haber común los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el
matrimonio a título oneroso
- Ingresan también los frutos que provengan de esos bienes y los que provengan de
los bienes propios de los cónyuges
- Los bienes raíces y muebles que los cónyuges tengan al momento de casarse o
los que adquieran a título gratuito durante el matrimonio, forman el haber propio de
cada cónyuge.
II. Separación de bienes.
No existe un patrimonio común, existen solo dos patrimonios que son los propios de
cada cónyuge y que son administrados libremente por cada uno de ellos.
III. Régimen de participación en los gananciales.
Consiste en que durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de
bienes, pero al tiempo de terminar el matrimonio se mira como si hubiera existido
entre ellos un régimen de comunidad.
Es un régimen que toma lo bueno de la separación de bienes (la administración
autónoma de cada patrimonio) y rechaza lo negativo (la falta de solidaridad al
terminar el matrimonio); a su vez de la comunidad se rechaza lo negativo, esto es,
la falta de autonomía en la administración y se toma lo positivo, esto es, la
solidaridad al terminar el matrimonio.
113
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
El régimen de participación en los gananciales puede ser:
1. De comunidad
2. Crediticio
1. De Comunidad: Al extinguirse el régimen se va a formar una comunidad integrada
por todos los bienes adquiridos por los cónyuges durante el matrimonio a título
oneroso y se van a dividir por mitades.
2. Crediticio: Al extinguirse el régimen se van a comparar las ganancias obtenidas
en cada patrimonio y luego se van a compensar generándose un crédito a favor del
que obtuvo menos ganancias.
IV. Comunidad de Administración
No hay un haber común, lo único común es la administración de los bienes. Se
caracteriza porque excluye la comunidad de bienes, es decir, cada cónyuge conserva
el dominio de los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos durante su
vigencia.
V. Sistema Dotal.
Hay dos clases de bienes:
a) Dotales:
Aquellos que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste pueda
hacer frente a las necesidades familiares.
b) Parafernales:
Aquellos que la mujer conserva en su poder, administra y goza a su arbitrio.
C. Régimen Chileno.
Originalmente el código civil consagró un sistema legal, obligatorio y único de
comunidad, pudiendo pactarse solamente una separación parcial de bienes y
además para acceder a la separación total de bienes se requería de una sentencia
judicial en casos de fraude del marido en la administración de bienes.
- Primera modificación al sistema:
Año 1925 (decreto ley 328). El DL 328 permitió pactar separación total de bienes en
las capitulaciones matrimoniales.
- Segunda modificación:
Año 1934, la ley 5521 creo el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad
conyugal (actual articulo 150 c. c)
- A partir de 1943 con la ley 7.612 se permitió pactar por una sola vez durante el
matrimonio la separación total de bienes.
- Con la ley 18.802 de 1989 se suprimió la incapacidad relativa que afectaba a la
114
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
mujer casada en sociedad conyugal, no obstante, la administración de los bienes
propios de la mujer casada en sociedad conyugal la mantuvo el marido.
- Con la ley 19.335 de 1994 se facultó a la mujer para concurrir y obtener del juez
autorización para celebrar ciertos actos jurídicos cuando el marido se hubiere
negado injustificadamente.
También con esta ley se introdujo en chile el Régimen de Participación en los
Gananciales en su modalidad crediticia y se estableció también un estatuto primario
común a todos los regímenes económicos y que se llamó de los bienes familiares.
En la actualidad existe un sistema que puede calificarse de alternativo por cuanto
permite optar entre tres regímenes, que a su vez es supletorio porque si nada se
dice habrá sociedad conyugal, y que también es convencional de libertad restringida
ya que durante el matrimonio los cónyuges pueden optar por ciertas alternativas
que la ley da.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
A. Definición:
Pueden definirse como los pactos celebrados por los contrayentes o cónyuges antes
del matrimonio, en el acto de su celebración o durante él, sobre aspectos
patrimoniales.
B. Clasificación:
Estas convenciones matrimoniales pueden clasificarse en:
1) Capitulaciones
2) Convenciones
1) Capitulaciones: Son aquellas convenciones de carácter patrimonial que celebran
los “esposos” antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración (1715).
2. Convenciones: Son pactos de carácter patrimonial que los cónyuges celebran
durante el matrimonio.
C. Características:
1. Son una convención:
Es decir, un acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.
Por ejemplo; será un contrato cuando el marido se obliga a dar a la mujer una
determinada pensión periódica.Art.1720 inciso 2 (crea derecho). Será solo una
convención cuando modifica el régimen económico del matrimonio.
2. Las capitulaciones no solo obligan a los cónyuges sino también a los terceros que
contratan con ellos. Ejemplo: Sociedad conyugal vende bien a un tercero la
compraventa requiere también autorización de la mujer para la enajenación.
115
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Se trata de un acto jurídico dependiente, es decir; es de la esencia de esta
institución que exista matrimonio. Así lo dispone expresamente el Art.1716 inc. 1
“Las capitulaciones matrimoniales solo valdrán entre las partes y respecto de
terceros desde el día de la celebración del matrimonio”.
4. Se trata de un acto jurídico solemne. El Art.1716 inc.1 señala que las
capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública y valdrán siempre
que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial. (Dos
solemnidades)
5. Por regla general una vez celebrado el matrimonio estas capitulaciones son
irrevocables e inmutables. Así por ejemplo el Art.1722 c. c señala que las escrituras
que alteren o adicionen las capitulaciones otorgadas antes del matrimonio no
valdrán si no cumplen con las solemnidades propias de las capitulaciones. En el
mismo sentido el Art. 1716 inciso 3 señala que celebrado el matrimonio las
capitulaciones no podrán alterarse ni aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, salvo en el caso del Art.1723 inc. 1 .
La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales tiene ciertas excepciones ( muy
importante):
1) Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir: Art. 1723
inc.1
a) El Régimen de Sociedad Conyugal por el de Participación en los Gananciales o el
de Separación Total de bienes.
b) También podrán sustituir el régimen de Separación Total de Bienes por el de
Participación en los Gananciales.
c) El régimen de Participación en los Gananciales puede sustituirse por el de
Separación Total de Bienes. Art.1792-1 inc.2
Conclusión: Si el régimen inicial No es sociedad conyugal, no se puede pactar este
régimen con posterioridad
2) Si contraen matrimonio dos personas del mismo sexo, éstas, “por el hecho del
matrimonio, se entenderán separadas totalmente de bienes”, sin perjuicio de la
facultad que les confiere el art. 1715 de optar por el régimen de participación en los
gananciales en las capitulaciones matrimoniales estipuladas antes del matrimonio o
de sustituir, durante la vigencia del matrimonio, el régimen de separación total de
bienes por el régimen de participación en los gananciales, de conformidad al art.
1723. Art 135 in218
3) Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados
de bienes a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la primera sección
de la comuna de Santiago y pacten en ese acto sociedad conyugal o participación
18
Agregado enero 2022
116
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
en los gananciales dejándose constancia de ello en dicha inscripción . Art. 135 inciso
3, este artículo es doblemente excepcional:
1. Permite modificar durante el matrimonio una capitulación matrimonial.
2. Permite pactar sociedad conyugal durante el matrimonio.
6. Las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio admiten modalidades.
En cambio las que se celebran en el acto del matrimonio o durante el mismo deben
ser puras y simples, así lo dice el Art.1723 inc. Final. Art.1715
D. Requisitos:
Requisitos generales de todo Acto Jurídico. Art.1445
Vamos a analizar en concreto dos:
1. La Capacidad:
a) Capitulaciones celebradas durante el matrimonio:
Solo pueden otorgarlas los cónyuges mayores de edad. 1723 inciso 1.
b) Capitulaciones:
La regla general es que las pueden celebrar todos aquellos que son hábiles para
contraer matrimonio. A contrario sensu solo son inhábiles para otorgar una
capitulación los incapaces absolutos. Sin perjuicio de ello la ley da ciertas reglas
especiales en relación con el incapaz relativo:
1. Menor hábil para contraer matrimonio (mayor 16 menor de 18 años) Art. 1721
inc.1
a) Requiere aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido
necesario para el matrimonio.
b) Cuando la capitulación tenga por objeto renunciar a los gananciales (facultad
que en todo caso sólo compete a la mujer) o enajenar bienes raíces o
gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres será siempre necesario que la
justicia autorice al menor.
2. Interdicto por disipación .Art.1721 inc.2
El interdicto necesitará de la autorización de su curador y en los demás se aplica la
regla del menor (autorización de la justicia para enajenar bienes raíces y constituir
gravámenes)
2. Las Solemnidades:
117
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a) Capitulaciones anteriores al matrimonio (1716 inciso 1):
1) Deben otorgarse por escritura pública.
2) Deben subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.
3) La subinscripción debe efectuarse al tiempo de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 días siguientes.
Se trata de solemnidades de validez y en consecuencia si no se cumplen la
capitulación adolece de nulidad.
Respecto del plazo de 30 días es un plazo fatal y de días corridos y en consecuencia
si transcurre el término sin que se efectúe la subinscripción caducarán las
capitulaciones. Art. 49-50 c.c.
En el caso del matrimonio celebrado en país extranjero el plazo de 30 días se contará
desde la fecha de inscripción del matrimonio en Chile (1716 inciso 2).
b) Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio Art. 1716 inc. 1 parte final
y 39 Nº 11 Ley de Registro Civil. En este caso basta con que el pacto conste en la
inscripción matrimonial, en caso contrario no tendrá valor alguno.
c) Convenciones durante el matrimonio:
Solemnidades:
1) Debe otorgarse por escritura pública.
2) La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.
3) La subinscripción solo puede practicarse dentro de los 30 días siguientes al
de la fecha de la escritura, también es un plazo fatal y de días corridos y su
sanción es la caducidad.
E. Contenido de la Capitulación matrimonial:
1. Capitulaciones anteriores al matrimonio:
Regla General: Prima la autonomía privada, puede hacerse todo aquello que no esté
expresamente prohibido.
Puntos importantes:
A) Estipulaciones expresamente prohibidas:
1) Las capitulaciones no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes. Por ejemplo no podría renunciarse a la acción de divorcio
o a la acción de separación judicial de bienes, o pactos de sucesión futura. Art.1717
2) Aquellas que van en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. Art.1717
118
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges
(art. 1717). Entre ellos, los derechos-deberes de fidelidad, socorro, asistencia, vida
común, respeto, etc.
Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones con respecto a
los descendientes comunes (art. 1717). Así, por ejemplo, no podría pactarse que el
padre se abstenga de intervenir en la crianza y educación de sus hijos (art. 229).
3) No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse matrimonio. Art.1721 inc. Final
4) Que los esposos del mismo sexo pacten régimen de sociedad conyugal.19
B) Estipulaciones expresamente permitidas:
1) Puede pactarse separación total o parcial de bienes o régimen de participación en
los gananciales o excepcionalmente sociedad conyugal Arts. 1720 inc. 1, 1792 -1
inc. 1 y 135 inc. 3
2) Puede acordarse que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma
de dinero o de una determinada pensión periódica. (1720 inciso 2). Importancia
→Esta estipulación origina o da lugar a la separación parcial de bienes.
3) Los esposos pueden hacerse donaciones de presente o de futuro las que reciben
el nombre de donaciones por causa de matrimonio, las que no necesitan de
insinuación toda vez que la ley a dispuesto un límite a su cuantía ya que no pueden
exceder de la cuarta parte de los bienes que el esposo aportare. (1786 y 1788 c. c).
4) La mujer podrá renunciar su derecho en los gananciales que resulten de la
administración de la sociedad conyugal por el marido siempre que esta renuncia se
haga antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad. (1719 inc1)
5) Pueden los esposos eximir de la sociedad conyugal cualquiera parte de sus bienes
muebles siempre que lo designen expresamente (1725 Nº 4 inc 2). (no entrarán al
haber relativo)
6) Pueden destinar valores propios de uno de los cónyuges para la adquisición de
bienes raíces o muebles que no ingresarán a la sociedad conyugal (1727 Nº 2).
2. Contenido de las capitulaciones que se celebren en el acto del matrimonio:
Solo podrá pactarse régimen de participación en los gananciales o separación de
bienes.
Art.1715 inc.2
Los esposos del mismo sexo podrán celebrar capitulaciones matrimoniales, pero en
caso alguno podrán pactar el régimen de sociedad conyugal. 20
19
20
Agregado 2022
Agregado enero 2022
119
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Contenido de las convenciones que se otorgan durante el matrimonio:
Puede sustituirse el régimen de sociedad conyugal por el de separación de bienes o
de participación en los gananciales.
También puede sustituirse la separación total de bienes por la participación en los
gananciales o puede sustituirse la participación en los gananciales por la separación
total de bienes.
Los que hayan contraído matrimonio en el extranjero podrán sustituir la separación
total de bienes por la sociedad conyugal o por el régimen de participación en los
gananciales.
Art. 1720 inc. 1
Art. 1702 – 1 inc.1
135 inc.3
Estatuto Primario de los Bienes Familiares.
Arts. 141 a 149
I. Generalidades
A. Concepto:
Son bienes muebles o inmuebles que por cumplir una función básica en relación con
la convivencia de la familia son especialmente protegidos por el legislador, con
independencia del régimen económico que exista entre los cónyuges.
La jurisprudencia ha fallado que la finalidad de esta institución es proteger al
cónyuge no propietario de las eventuales enajenaciones o gravámenes que el
dueño pueda hacer del inmueble que sirva de residencia principal a la familia y de
los muebles que lo guarnecen.
Esta institución se creó por la ley 19335 (Año 1994)
B. Características:
1) Esta institución responde al deber del Estado de proteger y fortalecer a la familia.
(Art. 1 Constitución), y al deber de ambos cónyuges de proveer a las necesidades
de la familia común. Art. 134
2) Los bienes que pueden afectarse como familiares pueden ser cosas corporales
como incorporales.
3) Se aplica cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio que exista
entre los cónyuges
4) La afectación de un bien como familiar no opera de pleno derecho. Por regla
general se necesita de declaración judicial y por excepción basta la declaración
unilateral de uno de los cónyuges.
120
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
5) La afectación es revocable ya sea por acuerdo de los cónyuges o por declaración
judicial, en este último caso cuando el bien pierde el carácter de familiar.
6) El bien continúa siendo familiar aun cuando termina el matrimonio sin perjuicio
del derecho a pedir la desafectación.
7) El bien familiar no puede existir sin matrimonio.
8) La calidad de familiar no altera el dominio del bien.
9) La declaración de bien familiar no transforma al bien afectado en
inembargable.
10) Las normas que regulan esta institución son de orden público, y, por lo tanto,
cualquier estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo son nulas
(artículo 149).
II. Que bienes pueden ser declarados familiares.
1) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia
principal a la familia. Art. 141 c. c. Notas Importantes:
1) Se trata de un inmueble por naturaleza (568)
2) Puede ser urbano o rural. En este último caso, se plantean dudas en cuanto a si
la afectación recae sobre todo el fundo o parcela, o solamente sobre la casa
patronal, donde la familia efectivamente reside. Se ha señalado que la ley no
contempla la afectación parcial de un inmueble.
3) Puede ser uno solo, “el” inmueble
4) Debe servir de residencia principal. Eso habrá que determinarlo caso a caso.
Jurisprudencialmente se ha rechazado la declaración sobre una casa de veraneo.
(aun cuando arrienden en Santiago). Un punto que resulta polémico, se refiere
al caso, dentro del marco de la Ley sobre violencia intrafamiliar, en que la mujer,
con sus hijos, abandonó el inmueble que servía de hogar a la familia y que
pertenece al marido. ¿Podría en tal caso pedir la afectación de la vivienda
abandonada, como familiar? René Ramos Pazos señala que, en esta hipótesis, la
mujer no puede demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar.
5) También la Corte Suprema ha fallado que solo para los efectos de esta institución
puede entenderse que hay familia aun cuando los cónyuges vivían separados y
no tengan hijos. No dice la ley qué se entiende por “familia”, pero del contexto
de las normas que regulan la institución, se desprende que supone el
matrimonio, aunque no necesariamente la existencia de hijos. Se presentará
un problema aquí, cuando marido y mujer vivan separados, cada uno de ellos
con alguno de los hijos. En tal caso, ¿cuál de los dos inmuebles sirve de residencia
121
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
principal para la familia? No habiendo ley que resuelva al punto, el juez debe
integrar esta laguna legal, recurriendo en último término a la equidad (artículo
170 número 5, del Código de Procedimiento Civil).
6) Ambos cónyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. Para
Hernán Corral, no se cumplirá este requisito si se trata de un bien de propiedad
común de uno de los cónyuges y de un tercero. Habría que descartar, entonces,
como inmueble susceptible de afectarse como familiar, aquél sobre el cuál uno
de los cónyuges sólo es titular de una cuota en el dominio, cualquiera fuere el
porcentaje de ella, cuando las restantes cuotas pertenecen a terceros. También
debiéramos descartar la hipótesis consistente en que ambos cónyuges sean
comuneros, junto con uno o más terceros. Por ende, el dominio debe ser
exclusivo de uno de los cónyuges o ambos ser copropietarios exclusivos del
mismo. Si se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deberá considerarse
a la mujer como no propietaria (artículo 1749, inciso 1º).
2) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia. Art.141 inc. 1
Notas Importantes:
1) La ley no hace referencia a la propiedad de estos bienes muebles, no obstante lo
cual se concluye que ellos deben ser de propiedad de alguno de los cónyuges
toda vez que el articulo 142 inc. 1 señala que para la celebración de ciertos actos
jurídicos sobre estos bienes se requerirá de la autorización del cónyuge no
propietario.
2) Para integrar el concepto de muebles que guarnecen el hogar la doctrina recurre
a la definición, por exclusión, que el artículo 574 inc. 2 realiza de los muebles de
una casa.
3) Se ha discutido si es necesario levantar un inventario solemne de estos bienes
muebles. En general se estima que sí desde un punto de vista de prudencia, ya
que otorga seguridad jurídica, pero un aspecto negativo de esto es que será
difícil incorporar los muebles que se adquieran en el futuro.
4) La ley no exige que la afectación de los bienes muebles sea conjunta con la del
inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Los bienes muebles
podrían afectarse como familiares, con independencia del inmueble que sirve de
residencia principal de la familia. Además, la sola afectación del último, no
implica que también queden afectados los muebles que lo guarnecen, si ello no
se pidió expresamente.
5) Es posible la afectación parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes muebles
que guarnecen la residencia principal de la familia.
6) Los muebles deben guarnecer la residencia principal de la familia, y no
necesariamente un inmueble de propiedad de los cónyuges, ya que la ley alude
a “la” residencia, no al inmueble de propiedad de uno de los cónyuges, pues en
122
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
tal caso, debió decir “...y los muebles que lo guarnecen...”. Podría ocurrir
entonces que la familia tenga su residencia principal en un inmueble de propiedad
de un tercero, caso en el cual también podrían afectarse como familiares los
muebles que lo guarnezcan
3) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de
un inmueble que sea residencia principal de la familia. Art.146 inc.1
Notas Importantes:
1) Si bien la ley habla de “los cónyuges “basta que uno solo tenga estas acciones
o derechos.
2) No importa el porcentaje de derechos ni el número de acciones ni el tipo de
sociedad de que se trate.
3) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a
la familia.
III. Afectación de un bien como familiar.
La afectación es una declaración precisa en orden a que determinados bienes son
familiares quedando, por lo tanto, ellos sujetos al estatuto especial que los regula.
La afectación de un bien como familiar puede ser de dos clases:
1) Afectación Judicial: Art.141 inc. 2
Esta forma de afectación se aplica respecto del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia y de los muebles que guarnecen el hogar.
a)
Procedimiento. Art. 141 inc. 2
El juez citará a los interesados a una audiencia preparatoria. Si en esa
audiencia preparatoria no hay oposición el juez resolverá en la misma audiencia. En
caso contrario o si el juez considerare que faltan antecedentes para resolver citará
a las partes a la audiencia de juicio.
Este procedimiento se rige conforme a las normas de los procedimientos ante
tribunales de familia.
El inciso 4 Art.141 agrega que para los efectos de la declaración judicial de
un bien como familiar los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
Respecto de la titularidad de la acción esta le corresponde únicamente al
cónyuge no propietario, excluyéndose al cónyuge propietario y a los hijos
comunes. Sin embargo, Orrego cree que le corresponde también al cónyuge
propietario.
Se ha discutido que ocurre si ambos cónyuges están de acuerdo en declarar
un bien como familiar
i)
Hernán Corral cree que en este caso de todas maneras se requiere declaración
judicial, aunque podría seguirse un procedimiento no contencioso.
123
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
ii)
Tomasello estima que el procedimiento siempre debe ser contencioso a fin de
dar garantías a los terceros de que no se está actuando en fraude a la ley. (cátedra
cree que esta es la posición correcta)
Dado que se trata de un derecho privativo de los cónyuges, la muerte de uno
de ellos hace caducar el derecho a pedir la declaración (con todo, en tal caso,
el Código Civil confiere al viudo o viuda los derechos consagrados en la regla décima
del artículo 1337). Pero la muerte de uno de los cónyuges no termina
necesariamente con la afectación que se perfeccionó en vida de ambos cónyuges.
b)
Declaración Provisoria como Bien Familiar. Art. 141 inc.
Señala la ley que con la sola interposición de la demanda (es decir, desde que
ingresa materialmente al tribunal competente) transformará provisoriamente en
familiar el bien de que se trate. Para estos efectos en la primera resolución que
dicte el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva esta
circunstancia y el conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del
decreto que de oficio le notificara el tribunal. Esta inscripción es gratis a
consecuencia del privilegio de pobreza. Nada se dispone sobre los inmuebles no
inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este último caso no se exigiría la
anotación, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de una solemnidad;
para otros, como Hernán Corral, sería necesario inscribir previamente el inmueble).
Se ha criticado el tenor de la ley, señalándose que ella debió establecer
medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y que en relación a los
inmuebles debió establecer la inoponibilidad de la afectación como bien familiar
mientras ella no fuera recogida en el registro inmobiliario. Como no se establece
lo anterior, en la práctica los acreedores hipotecarios, y en especial los Bancos que
financian operaciones hipotecarias, así como cualquiera otra persona que pretenda
contratar con el cónyuge propietario, exigen la comparecencia del cónyuge no
propietario a la escritura de constitución de hipoteca o de compraventa o de
arrendamiento, aunque no se trate del inmueble que sirve de residencia principal a
la familia, con el propósito que el cónyuge no propietario declare no haber pedido la
afectación del inmueble como bien familiar
A raíz de esta declaración provisoria surgen problemas de constitucionalidad
en orden a que se estaría vulnerando el debido proceso ya que el cónyuge
propietario no es notificado de la afectación del bien como familiar. (Art. 298 c.p.c.)
Como respuesta se dice que hay un interés superior, esto es, la familia.
La afectación provisoria cesará, si la sentencia en definitiva rechaza la
demanda. En tal caso, se estima que la declaración provisoria queda desprovista de
todo efecto, de modo retroactivo. En consecuencia, se validarán todos los actos de
disposición o administración realizados en el intertanto por el cónyuge propietario.
2) Afectación por Declaración Unilateral:
De acuerdo al Art.146 inc 3 la afectación de derechos o acciones se hará por
declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública.
Si se trata de acciones en sociedades anónimas, la escritura pública de afectación
debe inscribirse en el registro de accionistas de esa sociedad;
124
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Si se trata de sociedades de personas mercantiles (sociedades de responsabilidad
limitada y colectivas mercantiles), debe anotarse al margen de la inscripción del
extracto de constitución de la sociedad, realizada en el Registro de Comercio; y
Si se trata de sociedades colectivas civiles, afirma Corral que los derechos pueden
ser afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe
inscripción . En este caso, podría solicitarse una anotación marginal, en la matriz de
la escritura pública de constitución de la sociedad, si se hubiere celebrado el contrato
con esta solemnidad, formalizando así un requisito de publicidad.
3) Declaración Fraudulenta: Art. 141 inc. Final:
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que se
refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la
sanción penal que pudiere corresponder. A igual conclusión se habría llegado
aplicando las reglas generales en materia de responsabilidad extracontractual
(artículos 2314 y siguientes del Código Civil).
Se ha discutido porque el inciso final del Art.141 dice “en los casos a que se refiere
este artículo”, es decir se referiría a los muebles e inmuebles, sin embrago es lógico
que también se aplica en caso de declaración fraudulenta respecto de derechos y
acciones. Art.141 se aplica también en el Art. 146
IV. Efectos de la declaración de un bien como familiar.
A. Titularidad del dominio:
Por la declaración de un bien como familiar no se ve alterada la titularidad del
dominio, es decir, el bien familiar no se transforma en un bien común ni menos
pasa a ser propiedad del cónyuge no propietario o de los hijos.
Restricciones relativas a las facultades de administración y disposición del
bien familiar:
1. La ley restringe la realización de ciertos actos. Debemos distinguir:
A) Respecto del bien inmueble que sirve de residencia principal a la familia y de los
muebles que guarnecen el hogar:
Se aplica el Art.142 inc. 1 y por consiguiente:
a) Estos bienes no se pueden enajenar ni gravar voluntariamente.
b) No se puede prometer gravar o enajenar.
c) No se puede celebrar un contrato que conceda derechos personales de uso o
goce sobre un bien familiar (ejemplo: arrendamiento y comodato).
B) Respecto de los derechos o acciones que uno de los cónyuges tenga en una
sociedad que sea propietaria del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia. Se aplica el Art.146 inc. 2 y por consiguiente:
Se impide realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva,
que tenga relación con el bien familiar. Ejemplo: Se cita a reunión de directorio en
que se tratará la enajenación del bien familiar que sirve de residencia principal a la
125
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
familia; el socio cónyuge debe abstenerse de participar.
La doctrina se ha preguntado si a esta situación de los derechos y acciones son o
no aplicables las reglas del Art.142 inc. 1. La respuesta es que sí son aplicables las
restricciones del inciso primero del Art.142, esto por dos razones:
1) Porque el Art.146 inc. 1 señala “lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos
y acciones”, y en consecuencia las restricciones analizadas son también aplicables.
2) El Art. 146 inc. 2 señala que producida la afectación, se “requerirá a si mismo “,
es decir, se requerirá además para la realización de este acto en particular.
B. Forma de celebrar estos actos.
1) Con la autorización del cónyuge no propietario (142 inc1 parte primera).
- Esta autorización debe ser específica y otorgada por escrito o por escritura pública
si el acto lo requiriera.
- Esta autorización puede darse también interviniendo el cónyuge no propietario
directa y expresamente de cualquier modo en el mismo acto.
- Por último, esta autorización puede otorgarse por mandato el que debe ser especial
y constar por escrito o en escritura pública según sea el caso. (142 inciso 2). No
sirve mandato general de administración de bienes.
2) Autorización judicial en subsidio.
El Art. 144 señala que en los casos del Art.142 la voluntad del cónyuge no propietario
puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa del cónyuge
no propietario.
Existe una limitación en el sentido que la negativa del cónyuge no podrá ser
revocada por el juez cuando se haya fundado en el interés de la familia.
Rene Ramón Pazos estima que la autorización judicial subsidiaria no se aplica a los
derechos y acciones ello porque el Art. 144 es taxativo en orden a remitirse a los
casos del Art. 142 c. c.
Sanción:
En el caso en que falte la autorización. El Articulo 143 inc. 1 señala que el
cónyuge no propietario cuya voluntad no se haya expresado en conformidad a lo
previsto en el artículo 142 podrá pedir la rescisión (nulidad relativa) del acto.
También podría adolecer de nulidad relativa el acto sobre derechos y acciones
que no se haya autorizado, o sea el Art.143 inc.1 también se aplica a los derechos
y acciones. (Porque el Art.142 se aplica por Art. 146) De todos modos de acuerdo a
las reglas generales habría nulidad relativa. Art. 146 en relación al Art. 1682
El artículo 143 inciso 2 agrega que el adquirente de derechos sobre un bien
familiar cuando este es el inmueble que sirve de residencia principal de la familia
126
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
estará de mala fe (caso excepcional; presume la mala fe) para efecto de las
restituciones a que haya lugar por la declaración de nulidad. A juicio de Hernán
Corral es una presunción de derecho. Se presume la mala fe ya que la afectación
consta en la inscripción de dominio, consta en un registro público, por lo tanto, no
podía desconocerla. Por este motivo algunos autores sostienen que esta presunción
de mala fe también tiene lugar tratándose de derechos y acciones inscritos en un
registro público. En contrario se ha sostenido que como la presunción de mala fe es
excepcional y, por ende, no puede aplicarse por analogía el tercero no estaría
afectado por ella.
No señaló la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio para alegar la
nulidad relativa. El punto suscita dificultades, pues a diferencia de la nulidad
absoluta, donde hay una regla general (artículo 1683, 10 años contados desde la
fecha del acto o contrato), no existe una regla uniforme para el cómputo de los 4
años, tratándose de la nulidad relativa (artículo 1691). Ramos Pazos estima que el
plazo de prescripción correría desde la celebración del contrato, aunque no
fundamenta su conclusión. Eduardo Court, en cambio, opina que en esta materia,
debería seguirse la misma fórmula consagrada en el artículo 1792-4, para el
régimen de participación en los gananciales y se contaría desde el día en que el
cónyuge que alega la nulidad, tomó conocimiento del acto, rigiendo también la
limitación de 10 años, que contempla el artículo mencionado.
-
Corral sintetiza los alcances del artículo 143, en los siguientes términos:
Los terceros que contratan con el cónyuge propietario, aunque hayan procedido
de buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por
ejemplo si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la acción
de nulidad del acto o contrato;
Declarada la nulidad, el tercero quedará sujeto a las prestaciones o restituciones
mutuas y para ellas se le considerará de buena fe, salvo prueba en contrario;
Sólo en el caso de que el tercero hubiere adquirido un inmueble cuya declaración
de familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputará de mala fe, sin que
se admita prueba en contrario.
La nulidad judicialmente declarada dará acción reivindicatoria contra el tercero
subadquirente cuyo título derive del tercero que contrató a su vez con el cónyuge
propietario (aplicación de la regla general, de la nulidad, contenida en el artículo
1689). En este caso, estaríamos, sin embargo, ante una hipótesis que
permitiría deducir acción reivindicatoria no por el dueño (cónyuge
propietario) sino por quien no es dueño (cónyuge no propietario), lo que
suscita dudas en cuanto a la factibilidad de tal acción, pues pugnaría con el sistema
general del Código, que exige, como titular de dicha acción, al propietario.
C. Constitución de derechos de usufructo, uso y habitación sobre bienes
familiares.
Art. 147 inc. 1 señala que durante el matrimonio el juez podrá constituir
prudencialmente a favor del cónyuge no propietario derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares. Es requisito indispensable que previamente
127
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
se haya declarado como bien familiar. En ciertos casos, podría ser útil. Así, por
ejemplo, si el inmueble afectado como bien familiar contiene cabañas de turismo y
el cónyuge no propietario que pidió dicha afectación, tiene interés en explotarlas. Lo
mismo podría ocurrir, si se trata de un predio agrícola, ganadero o forestal.
En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les ponga
termino, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los
haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El juez podrá, en estos casos,
fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
Este efecto tiene los siguientes aspectos relevantes:
1. La declaración judicial que efectúa el tribunal servirá como titulo para todos los
efectos legales.
Art.147 inc.3 Esta resolución deberá inscribirse en el registro de hipotecas y
gravámenes (32 inc. 2 y 52Nº 1 del reglamento del conservador de bienes raíces).
En el caso que se decrete un usufructo sobre derechos o acciones la resolución
deberá inscribirse en el registro de comercio o de accionistas, según corresponda.
2. El gravamen puede constituirse después de declarada la nulidad o el divorcio,
pero siempre la afectación del bien como familiar deberá realizarse durante el
matrimonio.
Se ha estimado que si el matrimonio termina por muerte no habría lugar a la
constitución de los derechos de usufructo, uso o habitación ya que en vez de este
beneficio el articulo 1337 Nº 10 c. c
establece una atribución especial de un inmueble que ha servido de residencia
principal a la familia a favor del cónyuge sobreviviente, caso en el cual, a diferencia
de lo dispuesto en el título de los bienes familiares, esos derechos serán vitalicios.
3. Se trata de gravámenes limitados en el tiempo ya que el artículo 147 inciso 1
señala que la resolución deberá fijar el plazo que les pone termino.
4. Respecto de los acreedores Art. 147 inciso 4
Respecto de los acreedores que el cónyuge propietario tenía al tiempo de
la constitución de estos gravámenes ellos no se verán perjudicados. Por ende, estos
derechos reales de goce serán inoponibles a los acreedores cuyos créditos habían
nacido con antelación a la constitución de aquellos. Es razonable la hipótesis de
inoponibilidad, pues en caso contrario, los cónyuges podrían coludirse, para hacer
ilusorio, en la práctica, el crédito del acreedor; en cuanto a los acreedores cuyos
créditos hubieren nacido después de la constitución de estos derechos, éstos les
serán oponibles, provocando en la práctica, como señala Rosso, una
inembargabilidad fáctica. En efecto, “...de ser embargados los bienes familiares
sobre los cuales recaen los derechos reales (...) sólo podría subastarse la nuda
propiedad de los mismos, más no los derechos desmembrados que pudieran existir
a su respecto. Ante tal hipótesis, será muy improbable en la práctica que existan
postores con interés de adquirir el bien gravado. De esta manera, a pesar de no
haber declarado la ley inembargable los bienes familiares, la constitución judicial de
un derecho real sobre ellos produce una inembargabilidad fáctica, y a la vez velada,
al menos durante el plazo de duración que el tribunal haya establecido para los
128
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
respectivos derechos.”
a su vez la constitución de estos gravámenes no aprovechará a los acreedores
que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier tiempo. Se descarta por ende
el embargo de estos derechos (2465) y la posibilidad de ejercer, sobre ellos, la
acción oblicua o subrogatoria (artículo 2466).
5. Se ha discutido en doctrina si la constitución de estos gravámenes tiene o no el
carácter de alimentos.
Hay autores que estiman que no porque el artículo 11 de la ley 14.908 ya
regulaba en materia de alimentos la constitución de estos gravámenes y por lo tanto
no sería lógico que se volviera a regular con el mismo fin.
Hay autores, como Pablo Rodríguez, que estiman que estos gravámenes si
tienen una naturaleza alimenticia ya que expresamente el Art. 147 inc 1 señala
que el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos y las fuerza
patrimoniales de los cónyuges.
Problema de esta tesis según la cátedra : se podría pedir la terminación de
estos gravámenes dependiendo de la situación económica de los cónyuges, lo cual
pugna con la institución de los bienes familiares.
6. Por aplicación de las reglas generales el cónyuge beneficiado debe rendir caución
y levantar inventario solemne (813 y 775 c. c).
7. El derecho de uso y habitación es personalísimo y por lo tanto no puede cederse
ni transferirse. En cuanto al usufructo, de acuerdo con las reglas generales y salvo
que se haya dispuesto lo contrario (lo prohíbe el juez petición del propietario), éste
puede cederse y transferirse. El problema es que el cónyuge propietario podrá pedir
la desafectación del bien como familiar por cuanto el inmueble perdió o cambio su
destinación.
8. Para determinar los créditos de participación en los gananciales las atribuciones
de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cónyuges conforme al
artículo 147 serán valoradas prudencialmente por el juez. (1792-23 c. c).
9. Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si así pareciere equitativo
al juez. Así, señala Eduardo Court, el juez podría establecer, por ejemplo, que el
cónyuge beneficiario pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos. Por
ende, podría haber aquí una nueva diferencia con la hipótesis del artículo 1337, regla
10ª, pues ahí, los derechos que se constituyan a favor del cónyuge sobreviviente,
son gratuitos
10. Por regla general, son derechos que no generan contraprestación, pero pueden
ser remunerados, si el juez así lo establece.
V. Beneficio de excusión a favor del cónyuge beneficiado con la destinación
del bien como familiar.
Art.148
129
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
La constitución de un bien como familiar no lo transforma en inembargable sin
perjuicio de lo cual, con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado, la ley le
confiere beneficio de excusión de manera tal que si el es reconvenido por un
acreedor del cónyuge propietario puede exigir que antes de proceder contra el bien
familiar se persiga el crédito en otros bienes del deudor (148 c. c)
Las normas de la fianza son aplicables a este caso cuando corresponda.
Quien puede oponer el beneficio de excusión:
1. Cónyuge propietario. El acreedor se va a dirigir en contra de su deudor, que es el
cónyuge propietario. Por ello el artículo 148 inc 1 c. c habla de “los cónyuges”
reconvenidos.
2. Cónyuge no propietario. Hay que distinguir si la acción deducida es ejecutiva u
ordinaria.
a) Acción Ejecutiva: La solución la da el Art.148 inciso 2 en virtud del cual el
legislador ordena al juez que disponga la notificación personal del mandamiento de
ejecución y embargo al cónyuge no propietario.
b) Acción Ordinaria: También se exige la notificación del cónyuge no propietario por
aplicación del Art. 148 inc.1 que se refiere a “los cónyuges reconvenidos “.
Los cónyuges podrán oponer el beneficio de excusión a cualquier acreedor
que persiga bienes familiares. Como la ley no precisa el punto, Corral sostiene que
incluso podrá oponerse el beneficio a aquellos acreedores cuyos créditos se
constituyeron con anterioridad a la afectación de un bien del deudor como familiar.
En cuanto a la hipótesis de que el acreedor ejecutante sea el cónyuge no
propietario, pareciera que sería improcedente la oposición del beneficio por el
cónyuge propietario, atendido el tenor del artículo 148, inciso 2º, que alude a “un
tercero acreedor”, frase que excluiría, a juicio de Corral, a los cónyuges. En otras
palabras, en las demandas entre cónyuges, no procedería el beneficio de excusión.
Cabe plantearse qué acontece con el acreedor hipotecario o prendario. ¿Puede
oponérseles el beneficio de excusión? Del solo tenor de la ley, indica Corral, podría
concluirse positivamente, aunque las hipotecas o las prendas fueren anteriores a la
afectación del bien como familiar. Pero esta conclusión desnaturalizaría por completo
estas garantías reales, pues dejarían de ser “especiales”, al no poder hacerse
efectivas en los bienes específicos a los que afectan. Frente al absurdo al que
conduce la conclusión anterior, Hernán Corral señala que “…no queda más remedio
que excluir el beneficio de excusión cuando se trate de ejecutar garantías reales,
como la prenda o la hipoteca. Para ello invocaremos la especialidad de las normas
que configuran estos derechos reales, normas que deben prevalecer sobre un
precepto más general como el que establece el beneficio de excusión para los bienes
familiares”
Finalmente, en esta materia, Corral opina que el beneficio de excusión, tal
como está planteado en el artículo 148, pareciera no tener cabida en los juicios
ejecutivos especiales, cuyas regulaciones restringen al máximo las excepciones o
defensas de los ejecutados (por ejemplo, procedimientos de requerimiento
130
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
hipotecario de la Ley General de Bancos o el juicio ejecutivo para realizar la prenda
industrial o la prenda sin desplazamiento, etc
Oportunidad para oponer el beneficio:
Juicio Ordinario → Art.303 N.º 5 c.p.c. (dilatoria)
Juicio Ejecutivo → en la oposición a la ejecución Art. 464 N.º 5 c.p.c.
VI. Desafectación de un bien como familiar.
A) Convencional Art. 145 inciso 1
Los cónyuges de común acuerdo podrán desafectar un Bien Familiar y si se trata de
un inmueble dicha desafectación deberá constar por escritura pública anotada al
margen de la inscripción de dominio.
Si bien la ley no lo dice en el caso de los derechos y acciones, del Art.146, la doctrina
está de acuerdo en que deberán cumplirse las mismas solemnidades que para su
constitución o afectación e inscribirse en el registro de comercio o de accionistas
según sea el caso.
Tratándose de los bienes muebles, resulta indispensable que haya certeza respecto
al momento en que se produjo la desafectación, la que no es otorgada ni por el retiro
material de los muebles de la vivienda, ni por el simple acuerdo de los cónyuges.
Dicha certeza se obtendría por una escritura privada, en la que conste la
desafectación de los muebles.
B) Judicial Art. 145 inciso 2 y 3
1. El cónyuge propietario puede pedir la desafectación del bien familiar fundado en
que ya no está destinado a los fines a que se refiere el artículo 141, lo que deberá
probar.
2. No se refiere el artículo 145 a los derechos y acciones en sociedades, pero Corral
estima que, por analogía, debemos entender que podrá pedirse su desafectación
cuando se compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble o que éste
ya no sirve de residencia principal de la familia
3. Lo mismo se aplica en el caso que el matrimonio haya sido declarado nulo o haya
terminado por muerte o divorcio caso en el cual el propietario del Bien Familiar o
cualquiera de sus causahabientes deberá efectuar al juez la petición
correspondiente. Entonces, en cuanto a quiénes pueden pedir la desafectación,
distinguimos:
Si el matrimonio está vigente: sólo la puede pedir el cónyuge propietario (artículo
145, inciso 2º);
Si el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de divorcio:
puede solicitar la desafectación el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes (artículo 145, inciso 3º);
Si el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desafectación los
herederos o causahabientes del cónyuge fallecido (artículo 145, inciso 3º). La ley se
pone en el caso que el fallecido es el cónyuge propietario, caso en el cual sus
131
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
causahabientes estarán interesados en solicitar la desafectación. Aunque nada dijo
la ley en la otra hipótesis, o sea cuando muere el cónyuge no propietario, es evidente
que en tal supuesto el cónyuge sobreviviente estará interesado en obtener la
desafectación.
C) Caso especial de desafectación. No está en la ley, esta tercera forma la agrega
Hernán Corral. Consiste en la enajenación total, voluntaria (con autorización del
cónyuge no propietario) o forzada del bien familiar. Se pierde ipso facto la calidad
de bien familiar. Esta desafectación especial pudo haberse evitado si la ley hubiera
establecido una subrogación real ($ recibido por bien).
Señala Corral que la ley no impide que haya una reafectación del bien como familiar.
SOCIEDAD CONYUGAL
I. Generalidades.
A. Definición:
1. Pablo Rodríguez: Régimen patrimonial de bienes establecido en la ley que se
contrae por el solo hecho del matrimonio si no se pacta otro régimen diverso y que
tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges.
2. Arturo Alessandri: Sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el
solo hecho del matrimonio.
Ambas definiciones tienen como elemento común y se obtienen de conjugar los
Artículos:
- 135 inc. 1, y
- 1718.
En consecuencia, la Sociedad Conyugal comienza con el matrimonio siendo cualquier
estipulación en contrario nula. Excepción: único caso en que no comienza con el
matrimonio está en el Art. 135 inc.2
B. Naturaleza Jurídica de la Sociedad Conyugal.
1. La sociedad conyugal no es un contrato de sociedad por los siguientes motivos:
a) La Sociedad conyugal no tiene origen contractual, sino que legal.
b) En la sociedad conyugal solo pueden haber 2 “socios “y de distinto sexo.
c) No es un elemento de la esencia de la sociedad conyugal que los “socios “efectúen
un aporte.
d) La Sociedad, por regla, general es solo administrada por el marido.
132
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
e) En la sociedad conyugal las utilidades que se producen, llamadas gananciales,
por regla muy general se reparten por mitades.
f) La Sociedad Conyugal se inicia siempre con el matrimonio, no admite modalidades
y finaliza siempre por la muerte de uno de los cónyuges
g) La sociedad conyugal, aunque no exactamente, es una suerte de sociedad a título
universal.
(Las que están prohibidas respecto de la sociedad convencional)
2. La Sociedad Conyugal no es una comunidad:
a) El marido respecto de terceros es dueño de los bienes sociales como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio.
b) La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en los casos del articulo 145 c. c → debería decir 138 (Art.1752).
En el proyecto de ley del código civil de 1853 Andrés Bello expresamente señalo que
se descartaba el dominio por parte de la mujer de los bienes sociales durante la
sociedad conyugal.
c) La comunidad nace precisamente al tiempo en que se disuelve la sociedad
conyugal.
3. La sociedad Conyugal no forma una persona jurídica:
a) No se constituye una entidad distinta a los cónyuges.
b) Frente a los terceros solo existe el patrimonio del marido (1750-1752) y por lo
tanto no puede un tercero demandar directamente a la sociedad conyugal, aunque
sea ella la que en definitiva soporte la deuda.
4. ¿Qué es entonces la Sociedad Conyugal?
Es una institución sui generis; con característica propias, similar a un patrimonio de
afectación, esto es un conjunto de bienes determinados que se encuentran aplicados
a un fin preciso que en el caso es la satisfacción de las necesidades económicas de
la familia común existiendo un activo y un pasivo.
Cabe advertir que si quienes contraen matrimonio fueren personas del mismo sexo,
se entenderán separadas totalmente de bienes, a menos que optaren por el régimen
de participación en los gananciales. Estas personas, no podrán casarse bajo el
régimen de sociedad conyugal (arts. 135, inc. 3º y 1715, inc. 3º).21
21
Agregado enero 2022
133
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
II. Haber o Activo de la Sociedad Conyugal
A. Generalidades:
En nuestro derecho la sociedad conyugal es un sistema de ganancias y
adquisiciones, es decir, se trata de un sistema de comunidad restringida, de manera
que existen tres patrimonios:
- el de la sociedad
- y el de cada uno de los cónyuges.
Eventualmente, si la mujer ejerce una profesión, industria o comercio separado del
de su marido, se formará un cuarto patrimonio compuesto por los bienes por ella
adquiridos. Cada uno de estos patrimonios tiene un activo y un pasivo. El haber de
la sociedad conyugal admite una importante clasificación, atendiendo a la forma en
que los bienes entran a formar parte de ella. Hay bienes que entran
irrevocablemente a formar dicho haber y son, en general, los frutos y ganancias
producidos
y obtenidos durante el matrimonio: constituyen el haber absoluto y efectivo de la
sociedad conyugal. Hay otros bienes que si bien entran al haber social, el cónyuge
que los hizo ingresar conserva un crédito por el valor de los bienes referidos, que
hará efectivo al disolverse la sociedad conyugal y que se denomina “recompensa”.
Se entiende por activo (o haber) de la sociedad conyugal los bienes que la integran,
clasificándose de la siguiente manera:
a) Haber Absoluto: Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal en forma definitiva e irrevocable y que no dan derecho a recompensa.
b) Haber Relativo: (aparente o transitorio) Ingresan los bienes en forma provisional
generando a favor del cónyuge aportante un crédito por el valor del bien aportado
y se hace valer al tiempo de liquidarse la sociedad conyugal y se denomina, ese
crédito, recompensa.
Previo a estudiar que bienes en particular ingresan a cada uno de los haberes de la
sociedad conyugal es importante tener en cuenta los siguientes principios
generales:
1) Al haber absoluto de la sociedad conyugal ingresan todos los bienes
(muebles e inmuebles) que se adquieren durante el matrimonio producto
del trabajo o a título oneroso, razón por la cual se llama “sociedad de
gananciales”
2) Los bienes que se adquieren durante el matrimonio sin esfuerzo o a título
gratuito no ingresan al haber absoluto, sino que hay que distinguir:
a) Si se trata de un bien mueble ingresa al haber relativo generándose la
respectiva recompensa.
134
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
b) Los bienes inmuebles ingresan al haber propio del cónyuge que
corresponda.
3) Los bienes adquiridos antes del matrimonio no ingresan al haber
absoluto, sino que se aplican las reglas antes vistas (muebles e inmuebles)
Paralelamente, distinguimos un pasivo social y un pasivo personal del marido y de
la mujer. Pero tratándose del pasivo, la deuda puede ser personal del marido o de
la mujer y sin embargo estar obligada a su pago la sociedad, sin perjuicio de las
compensaciones correspondientes. Es distinta la situación según consideremos el
pasivo entre los cónyuges y respecto de terceros. Entre los cónyuges, es un
problema de contribución a la deuda. Respecto de terceros, es un problema de
obligación a la deuda. La contribución a la deuda, vale decir la determinación del
patrimonio que en definitiva soportará el gravamen, es una cuestión de relaciones
internas o privadas entre los cónyuges. La obligación a la deuda es una cuestión
entre la sociedad deudora y el tercero acreedor, y consiste en determinar si el
tercero acreedor tiene derecho a perseguir el patrimonio social o sólo puede accionar
contra el patrimonio personal de los cónyuges. El pasivo se encuentra reglamentado,
esencialmente, en el artículo 1740.
B. Haber Absoluto de la Sociedad Conyugal.
Que bienes en particular ingresan al Haber Absoluto:
1. Todos los bienes que son producto del trabajo de los cónyuges. Articulo
1725 Nº 1 c. c
Por lo tanto, integran este rubro las remuneraciones de los trabajadores, las
utilidades de cualquiera industria o comercio, los honorarios de los profesionales y
la remuneración de los tutores y curadores.
Aspectos importantes del Art.1725 Nº 1
a) ¿Época en que debe ejecutarse el trabajo?
Debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque se
pague después de su disolución. Si se prestó antes del matrimonio y se paga durante
su vigencia, este dinero será del cónyuge respectivo, y si entra a la sociedad, dará
lugar a una recompensa en su favor.
Una remuneración se encuentra devengada cuando existe el derecho a cobrarla aun
cuando ella no sea exigible. Agrega Pablo Rodríguez que el derecho a obtener el
pago de la prestación económica debe constituirse jurídicamente estando vigente la
sociedad conyugal.
El hincapié que hace la ley es en cuanto a la existencia de la remuneración o
emolumento y no a su exigibilidad. Así por ejemplo: al momento de contraer el
matrimonio un abogado tiene una gestión terminada y se la pagan durante la
vigencia de sociedad conyugal , esa remuneración no va a ingresar al haber absoluto
135
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
de la sociedad conyugal porque el emolumento se devengó antes de la sociedad
conyugal.
Este ejemplo sirve para afirmar que el trabajo que origina el emolumento debe
desarrollarse durante la sociedad conyugal. Esto último lleva a plantearse el
problema de que sucede cuando el trabajo es continuo y entonces se inicia antes del
matrimonio y concluye durante él.
Para dar respuesta a esto hay que distinguir:
a) Trabajos Divisibles
b) Trabajos Indivisibles.
a) Si el trabajo es divisible: corresponderá a la sociedad conyugal el honorario
devengado durante su vigencia y corresponderá al cónyuge aquella parte del
honorario devengado cuando era soltero, entrando al haber relativo, puesto que es
un bien mueble aportado al matrimonio.
Ejemplo: Juicio se cobra por tramos
Una parte del dinero se cobra al presentarse demanda (se encuentra soltero):
haber relativo.
Se casa en tiempo intermedio
Otra parte del honorario se cobra cuando se cita a las partes a oír sentencia:
sociedad conyugal.
b) Trabajos indivisibles: En esta situación el honorario se entenderá devengado
cuando el trabajo haya concluido, sin importar la existencia de anticipos y por lo
tanto esta remuneración ingresará al haber social o al haber propio dependiendo del
momento en que haya concluido el trabajo encomendado. (Anticipos: parte del
precio final)
b) ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias? Articulo 1433
Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen
pagarse. La donación remuneratoria es aquella liberalidad hecha en consideración a
servicios prestados al donante, generando estos servicios una deuda exigible en
razón de haberse prestado gratuitamente (por ejemplo, el abogado que realiza una
gestión gratis y que recibe un regalo de su cliente).
La solución a las donaciones remuneratorias da el artículo 1738 c. c, para
comprender este artículo se debe distinguir entre donaciones remuneratorias de
bienes muebles e inmuebles, y si éstas daban acción o no.
1) Donación Remuneratoria de Bienes Inmuebles:
a) Si ella daba acción: ingresará al haber absoluto hasta concurrencia de lo
que hubiere habido acción para pedir por ella y no más.
b) Si no daba acción: Ingresa al haber propio.
2) Donación Remuneratoria de Bienes Muebles:
a) Si daba acción: Ingresa al haber absoluto.
b) Si no da acción: Ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal y por lo
136
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
tanto se va a generar la correspondiente recompensa a favor del cónyuge donatario.
3)
Por último el articulo 1738 c. c agrega que si los servicios que fueron objeto
de la donación se prestaron antes del matrimonio entonces la donación no ingresa
al haber absoluto.
a) Si es inmueble: patrimonio del cónyuge que corresponda
b) Si es Mueble: al haber relativo.
c) Que pasa con los dineros obtenidos en el juego
Se van al haber absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos
de azar, destreza física o intelectual.
d) Que ocurre con los ingresos provenientes de la propiedad intelectual:
Arturo Alessandri señala que respecto del derecho de autor éste ingresará al haber
absoluto de la sociedad conyugal si se constituye durante la vigencia de ésta ; si se
constituye antes del matrimonio entonces ingresará al haber relativo toda vez que
se trata de un bien mueble .
Agrega que respecto de las utilidades que provienen del derecho de autor ellas
ingresarán al haber absoluto de la sociedad conyugal cuando se hayan generado
durante la vigencia de la sociedad.
El profesor Zoluaga refuta a Alessandri en el sentido de que el bien del derecho del
autor es un bien de uso exclusivo y que por lo tanto no podría ingresar a la Sociedad
Conyugal.
e) Remuneraciones percibidas por la mujer.
Si estas remuneraciones provienen de un trabajo, industria u oficio que la mujer
haya ejercido separada de su marido ella administrará tales recursos de acuerdo con
lo previsto en el Art. 150 que recoge el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal. Ojo, es distinto al patrimonio propio de la mujer.
De lo dicho puede inferirse que los bienes van a ser sociales ya que por regla general
al disolverse la sociedad conyugal los bienes que formaban parte del patrimonio
reservado de la mujer casada van a ingresar al haber de la sociedad confundiéndose
con los demás bienes, a menos que la mujer renuncie a los gananciales,
porque en tal caso se radican en su patrimonio los bienes que formaban parte de su
patrimonio reservado.
f) Otras indemnizaciones del trabajo.
Ingresan también al haber social real las jubilaciones y pensiones de retiro. Ellas
representan la remuneración que ganaba el trabajador. No siguen esta regla las
jubilaciones o pensiones de gracia, dado que son donaciones o gratuidades.
Ingresan igualmente al haber social real la indemnización por accidentes del trabajo
y la suma que se pague al trabajador por años de servicio, al ponerse término al
contrato de trabajo.
2. Los frutos de los bienes propios y sociales devengados durante la
sociedad conyugal.
137
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Articulo 1725 Nº 2
Aspectos importantes:
1) En principio podría parecer injusto que los frutos de los bienes propios de cada
uno de los cónyuges ingresen al haber de la sociedad conyugal, pero en la realidad
no existe tal injusticia; razones:
a) Los ingresos que provienen tanto de los bienes propios como de los bienes
sociales tienen un mismo fin fundamental que es el de solventar las necesidades de
la familia común.
b) Art. 1740 Nº 4: señala que la sociedad conyugal es obligada al pago de todas las
cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. Si la
sociedad va a asumir el costo de la reparación de esos bienes es justo que la misma
reciba sus frutos.
2) La ley se refiere a los frutos, esto es lo que la cosa produce regularmente y sin
menoscabar su naturaleza. Estos frutos pueden ser Naturales (Art. 644) o Civiles
(Art. 647).
Si proviene de un bien propio de uno de los cónyuges el modo de adquirir el
dominio, de la sociedad, es la ley, por ejemplo la renta de arrendamiento de un
bien raíz de uno de los cónyuges.
Respecto de los frutos que provienen de los bienes sociales la sociedad los
adquiere por accesión.
Los frutos deben devengarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Los
frutos naturales se devengan cuando están percibidos (645) y los civiles se
devengan día a día. (790)
3) El usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer. Arts.810 y 2466 inc3.
En estas dos disposiciones la ley da a entender que habría un usufructo legal de
manera que el marido estaría autorizado para percibir los frutos. En realidad no hay
tal usufructo por los siguientes motivos:
a) El marido no está obligado ni a levantar inventario ni a rendir caución.
b) Si el bien sale del poder de la mujer, el marido pierde el derecho de percibir los
frutos, concepto evidentemente contrario a la noción del derecho real de usufructo;
c) Si el marido fuere usufructuario, no tendría obligación de dividirse por mitades
con la mujer, los frutos existentes a la disolución de la sociedad conyugal; serían de
él exclusivamente.
d) El derecho del marido es un derecho personalísimo. En consecuencia, el marido
carece de la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). El
usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier título o arrendarse, salvo
prohibición del constituyente (art. 793).
e) El derecho legal de goce o “usufructo legal” es inembargable (art. 2466, inciso
138
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
final). El usufructo propiamente tal, es embargable,
f) Su duración está limitada por la ley: no puede extenderse más allá del momento
en que se disuelve la sociedad conyugal. El usufructo puede durar lo que dure la
vida del usufructuario.
g) Estas disposiciones fueron incluidas por Andrés Bello en el proyecto final del c.c.
y nunca fueron discutidas en los anteriores proyectos.
La doctrina está de acuerdo en que lo que el legislador hizo fui incluir un derecho
legal de goce a favor de la sociedad conyugal.
Problema: Art. 2466 inc. 3 dice que este derecho de usufructo es inembargable y
por lo tanto no puede ser objeto del derecho de prenda general. A su turno el
Art.1725 Nº 2 dice que los frutos que provienen de este “usufructo “ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal y por lo tanto ellos deberán responder de
las deudas sociales, entonces ¿Cómo conjugo el Art. 2466 inc 3 con el Art. 1725 Nº
2?
Soluciones:
a) Leopoldo Urrutia: El articulo 2466 es una norma de carácter excepcional y
entonces se aplicará en situaciones particulares como sucedería por ejemplo si la
mujer renuncia a los gananciales.
b) Aguirre y Fabrés: Creen que hay que distinguir el derecho de usufructo de los
frutos que la cosa produce, sostienen que el derecho de usufructo es inembargable
pero los frutos sí pueden ser embargados. Agregan que en todo caso el embargo no
podrá privar al marido de lo necesario para proveer las necesidades de la familia.
3. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso.
Art. 1725 Nº 5.
Aspectos Importantes:
1) En principio carece de importancia que el bien se adquiera a nombre del marido
o de la mujer y quien lo haya pagado, o que se inscriban a nombre de ésta última:
de todas maneras serán sociales.
2) Tampoco tiene, en principio, relevancia quien haya pagado el precio de ese bien.
Si el título es oneroso, el bien adquirido será social, sin perjuicio de la
recompensa a que pueda tener derecho el cónyuge dueño del dinero.
Excepcionalmente, no acontecerá lo anterior y el bien adquirido a título
oneroso ingresará al haber propio de uno de los cónyuges, cuando opera la
subrogación real de la que trataremos oportunamente.
Además si la mujer actúa en beneficio de su patrimonio reservado, entonces
el bien va a formar parte de ese patrimonio especial.
3) El titulo translaticio, en cuya virtud se adquiere el dominio, debe celebrarse
139
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
estando vigente la sociedad conyugal. Esta regla está contenida en el Art.1736
inc. 1 según el cual la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aun
cuando se haya adquirido a título oneroso cuando la causa o título de la adquisición
a precedido de ella.
Prima el título, haciendo excepción a las reglas generales de los derechos reales. Por
tanto, por ejemplo, si uno de los cónyuges, antes del matrimonio, compró un
inmueble, pero se inscribió después del matrimonio, será bien propio del cónyuge y
no bien social.
4) Caso especial Art. 1728
Durante la sociedad conyugal uno de los cónyuges adquiere a título oneroso un
terreno contiguo a una finca propia. El Art. 1728 no dice expresamente “a título
oneroso” pero se deduce de la expresión “que lo haga comunicable”, es decir a título
oneroso.
+ Si ambos predios conservan su individualidad, el nuevo terreno será social.
+ Si ambos predios han formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no
pueda desmembrarse sin grave daño, se formará una comunidad entre el cónyuge
y la sociedad conyugal, en la que ambos serán codueños del todo a prorrata de los
valores aportados al tiempo de la incorporación.
5) Caso especial del Art. 1729 c. c:
En este caso el cónyuge tenía una comunidad con otras personas y durante la
vigencia de la sociedad, a título oneroso, adquiere sus derechos.
La cuota que se adquiera, en lugar de ingresar al haber real, sigue la suerte indicada
en el caso del art. 1728. Por lo tanto, todo el bien (no sólo la cuota que se adquirió)
pasa a ser del dominio de una comunidad formada por la sociedad y el cónyuge, a
prorrata del valor de la cuota que perteneció a dicho cónyuge y de lo que costó
adquirir las cuotas de los restantes comuneros.
4. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos.
Art. 1730
El artículo 1730 dispone que “las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por
ambos se agregarán al haber social”. La constitución de la propiedad minera en Chile
se hace mediante una gestión judicial. Por lo mismo, ello representa una actividad
eco- nómica de cualquiera de los cónyuges que tiene como resultado la adquisición
de un derecho real. En consecuencia, se trata de un bien adquirido durante la
sociedad conyugal con el trabajo de uno de los cónyuges. Más aún, puede el
yacimiento minero descu- brirse fortuitamente o ser consecuencia de una actividad
constan te y proyectada. En ambos casos, deberá constituirse la propiedad minera,
mediando la tramitación de un procedimiento judicial al cual accederá uno de los
cónyuges como titular de este derecho. Nuestra ley, al decir “minas denunciadas”
ha querido, como es obvio, referirse a yacimientos mineros sobre los cuales se
constituye propiedad minera.
Si al momento de contraer matrimonio uno de los cónyuges es titular de una
propiedad minera, ella no ingresa a la sociedad conyugal (atendido su carácter de
inmueble), lo propio sucede si se adquiere a título gratuito por cualquiera de los
cónyuges du- rante la sociedad conyugal. Sólo pertenecerá a la sociedad si la
propiedad se constituye durante su vigencia o se adquiere a título oneroso en el
140
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
mismo período.22
No aplica lo anteriormente dicho en el caso que la mujer actúe dentro del patrimonio
reservado de la mujer casada en sociedad conyugal art 150.
5. El Tesoro
Art. 1731
La parte del tesoro que corresponda al dueño del sitio en que se encuentra
cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Artículos 625 y 626 en
relación con el articulo 1731 c. c.
C. Haber Relativo de la sociedad conyugal.
El haber aparente, llamado también “relativo”, es aquél integrado por aquellos
bienes que entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cónyuge
propietario un crédito contra la sociedad conyugal, que se hace efectivo a la época
de su disolución. Estas recompensas o créditos constituyen un bien que permanece
en el patrimonio personal de cada cónyuge mientras está vigente la sociedad
conyugal. Son, pues, un bien propio del cónyuge de que se trata.
1. El dinero o bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante
este a título gratuito Art. 1725 nº 3 y 4. Aunque el Art. No se refiere al haber
relativo se refiere a la “recompensa”.
Aspectos Importantes:
1) La ley se refiere a “bienes aportados” esto es los bienes que el cónyuge tenía al
tiempo de casarse, sin importar que los haya adquirido a título gratuito u oneroso.
Excepcionalmente, los bienes muebles adquiridos antes del matrimonio pueden
ingresar al haber propio, si los cónyuges así lo hubieren pactado en las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio (artículo 1725 número 4, inciso
2º).
2) La recompensa deberá ser pagada en dinero de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse
la recompensa.
La ley además faculta, en esta materia, al partidor para actuar según la equidad
natural (1734)).
3) Los números 3 y 4 del Art.1725 no señalan que la adquisición de estos bienes
durante el matrimonio deba ser a título gratuito ello se deduce de los siguientes
antecedentes:
- Articulo 1725 N º 5: Según el cual ingresan a la Sociedad Conyugal todos los bienes
adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, a contrario sensu si la adquisición
fue a título gratuito van a ingresar al haber relativo.
- Articulo 1732 inc. 2: Señala que si los bienes muebles han sido adquiridos título
gratuito se entenderá que pertenecen a la sociedad la que deberá al cónyuge la
22
Agregado enero 2020, Pablo Rodríguez, Regímenes Patrimoniales, pág 64
141
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
correspondiente recompensa.
- Articulo 1726 inc. 2: está redactado en similares términos que el Art.1732 inc.2
2. Donaciones Remuneratorias del Art.1433
Esta regla la encontramos en el artículo 1738 inc. 2 que señala. Si la donación
remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que
deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la
persona servida (por ej. si los honorarios se encuentran prescritos) o si los servicios
se prestaron antes de la sociedad.
3. El Tesoro (Arts. 625, 626 y 1731 c. c).
Del artículo 1731 c. c es posible obtener dos reglas:
El tesoro ingresa al Haber Relativo de la sociedad conyugal en los siguientes casos:
a) La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (art. 1731). Si uno de los
cónyuges descubre un tesoro en bienes de la sociedad conyugal o de un tercero, la
parte que corresponde al descubridor ingresará al haber relativo de la
sociedad conyugal (art. 1731). La parte que se asigna por la ley al descubridor no
ingresa al haber real, porque la ley asimila el hallazgo de un tesoro a una adquisición
a título gratuito; como se trata de bienes muebles, ingresan al haber relativo o
aparente de la sociedad conyugal.
b) Si el tesoro se encuentra en un bien perteneciente a uno de los cónyuges, la parte
que corresponde al dueño del suelo ingresará al haber relativo de la sociedad
conyugal.
4. Los bienes muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad
conyugal cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Art.
1736 inc. 1 y 3.
D. Haber propio de cada uno de los cónyuges.
Por exclusión digamos que el haber propio se compone de aquellos bienes que no
ingresan al haber absoluto ni al haber relativo de la sociedad conyugal.
a) Características más importantes:
1) Los aumentos y mejoras que se introduzcan en estos bienes pertenecen al
cónyuge propietario.
2) Desde la perspectiva de la perdida fortuita de la cosa el riesgo va a afectar solo
al cónyuge propietario (res perit domine)
3) La administración de estos bienes (Incluidos los bienes propios de la mujer)
corresponde al marido.
4) Los acreedores del cónyuge no propietario no pueden embargar los bienes
que forman parte del haber propio del otro cónyuge. (por ejemplo, diciendo que es
el marido quien administra estos bienes)
142
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
5) Disuelta la sociedad conyugal habrá lugar a la restitución en especie.
b) Bienes que ingresan al haber propio de los cónyuges.
1. Bienes inmuebles que uno de los cónyuges tiene al momento del
matrimonio.
Ello no está expresado así en el Código Civil, pero se deduce al interpretar a contrario
sensu el artículo 1725.
A este respecto debe tenerse en consideración que el artículo 1736 inc. 1 señala que
la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se
haya adquirido a título oneroso cuando la causa o título de la adquisición a
precedido a ella.
Orrego agrega que los esposos pueden haber estipulado, en sus capitulaciones
matrimoniales previas al matrimonio, que un inmueble aportado al matrimonio
ingrese al haber de la sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge aportante
la respectiva recompensa.
A continuación analizaremos los distintos casos del artículo 1736.
A) No pertenecerán a la sociedad conyugal las especies que uno de los cónyuges
poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que
las haya hecho verdaderamente suyas se complete o se verifique durante ella. (1736
Nº 1). Se pone en el supuesto que el cónyuge era poseedor de un inmueble, y
durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiere el dominio por prescripción o
transacción. Este inmueble debería entrar a la sociedad de acuerdo a las reglas
generales, pero por excepción hay que remitirse a la causa que es anterior a la
sociedad.
El artículo 1736 numero 1 contempla dos situaciones:
a) El cónyuge posee un bien raíz antes del matrimonio pero la prescripción con
que adquiere el dominio se verifica durante la vigencia de la sociedad
conyugal. La sentencia que acoge la prescripción tiene el carácter de
declarativa y, por lo tanto, solo va a decir que el cónyuge era dueño desde
el momento en que comenzó a prescribir.
b) El título de la adquisición es la transacción y este título por regla general es
también declarativo y no constitutivo de derechos, de manera tal que en la
transacción se reconocen derechos preexistentes. Si es título declarativo,
opera con efecto retroactivo, atribuyendo el domino al cónyuge respectivo y
no al haber real.
B) Los bienes que se poseían antes de la sociedad conyugal por un título vicioso,
pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio
legal. (1736 Nº 2). La ratificación, opera tratándose de la nulidad relativa, sanea el
contrato, entendiéndose que éste nunca adoleció de vicio alguno. La expresión “…o
143
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
por otro remedio legal”, la entendemos referida a la prescripción de las acciones de
nulidad, tanto absoluta como relativa, que “purgan” el vicio que afectaba al contrato
o título respectivo.
C) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación. (1736 Nº 3). Se trata de que un
cónyuge de soltero vendió un bien raíz (o celebró respecto de él cualquier otro título
traslaticio). Posteriormente, cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio de
que se trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio
en virtud del efecto propio de la nulidad o resolución. En este caso, el bien a pesar
de adquirirse durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cónyuge
que había celebrado el contrato que se anuló o resolvió. Este número se pone
también en el caso de que un bien raíz que el cónyuge había donado de soltero,
vuelva a su patrimonio por revocarse la donación. Si bien la revocación se realiza
citando ya está casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber
propio, porque, como dice Somarriva, la revocación por ingratitud o en el caso del
art. 1187, al igual que la nulidad o resolución, operan retroactivamente, como se
desprende de los arts. 1429 y 1432
D) Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los
cónyuges la posesión pacífica. (1736 Nº 4)
En esta situación la sentencia que rechaza la demanda interpuesta en contra del
cónyuge propietario se limitará a declarar el derecho de dominio. Por este motivo el
artículo 703 inc. 5 señala que las sentencias judiciales pronunciadas sobre
derechos litigiosos no forman un nuevo título para legitimar la posesión. La
sentencia que reconoce el derecho del cónyuge es declarativa del dominio
preexistente.
E) No pertenecerá a la sociedad conyugal el derecho de usufructo que se consolida
con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge. Los frutos solos pertenecerán a
la sociedad. De no existir esta excepción, el cónyuge tendría la nuda propiedad en
su haber propio y el usufructo ingresaría al haber real. Ejemplo: Cónyuge estando
soltero adquiere la nuda propiedad de un bien y durante la sociedad conyugal se
consolida la nuda propiedad con el usufructo, quedando, entonces, el dominio pleno
en el patrimonio del cónyuge.
En doctrina se ha discutido que debe entenderse por “Consolidación “:
- Arturo Alessandri: señala que el articulo 1736 N.º 5 no distingue la causa por la
cual se verifica la consolidación y por lo tanto ésta puede ser a título gratuito u
oneroso.
- Profesor Barriga: dice que esta consolidación deberá ser a título gratuito ya que
en caso contrario por aplicación del artículo 1725 Nº 5 deberá ingresar al haber
absoluto.
F) Lo que se paga (debe tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cónyuges por
capitales de créditos constituidos antes del matrimonio pertenecerá al cónyuge
acreedor y lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges
antes del matrimonio y pagados después. (1736 Nº 6) Por ejemplo, una dación en
144
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
pago que recae en un inmueble.
G) Pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud
de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a
ella siempre que la promesa conste de un instrumento público o privado cuya
fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703. (1736 N.º 7)
Doctrinariamente se critica la sola mención del articulo 1703 c. c ya que también
debiera incluirse el Art. 419 C. O. T (anotación en el repertorio)
Aspectos importantes del artículo 1736:
- La enumeración que acabamos de ver no es taxativa ya que el inc. 2 señala “por
consiguiente”
- Lo anterior quiere decir que siempre que la causa o título de la adquisición sea
anterior al matrimonio el bien raíz ingresará al haber propio del cónyuge aunque la
adquisición propiamente tal se verifique durante la vigencia de la sociedad conyugal
- Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge éste deberá la
recompensa respectiva (1736 inc.3)
- Si los casos referidos en el Art. 1736 c.c. u otros recaen sobre bienes muebles
éstos van a ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá al
cónyuge adquirente la correspondiente recompensa. Art. 1736 inc
2. Inmuebles adquiridos a titulo gratuito por uno de los cónyuges durante
la vigencia del matrimonio.
Esta regla está en dos artículos:
- 1726 inciso 1
- 1732 inciso 1
La parte final del inciso primero de ambos artículos tiene gran importancia práctica,
porque resuelve el problema de las donaciones conjuntas. La donación hecha a un
cónyuge, aunque sea hecha en consideración al otro, incrementa su haber propio, y
la misma regla se aplica a otras gratuidades, como las herencias o legados.
Si la donación fuere hecha a los dos cónyuges, incrementará el haber de cada uno.
Igual ocurrirá con las herencias y legados.
3. Los bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad conyugal
en las capitulaciones matrimoniales. Art.1725 Nº 4 inc. 2
4. Los aumentos que experimentan los bienes propios de los cónyuges.
Art.1727 Nº 3
Esta disposición incluye dos casos:
a) Aquel en que el aumento proviene de causas naturales (por ej: aluvión) con
independencia de la industria humana, situación en la cual no se debe recompensa
a la sociedad (1771 inc 2).
145
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
b) Caso en que el aumento proviene de la mano del hombre (por ej: edificación,
plantación) situación en la que sí se debe recompensa a la sociedad (1746).
Esta situación tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de
propiedad de uno de los cónyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad
conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio
del cónyuge, no es un bien social, aunque el edificio tenga mayor valor que el
terreno. lo que corrientemente ocurre hoy día con la tendencia de construir edificios
de altura.
5. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a
valores. Articulo 1727 Nº 1 y 2
Estamos en presencia de una subrogación real, es decir aquella en que una cosa
pasa a ocupar el lugar jurídico de otra sustituyéndola. (1733) Su fundamento
se encuentra en la equidad, pues si se vende un inmueble propio de uno de los
cónyuges para comprar otro, el adquirido le debería pertenecer en las mismas
condiciones.
Ejemplo: Juan estando soltero compra una casa en Santiago, casado por razones de
trabajo se traslada a la ciudad de Arica y vende la propiedad de Santiago. Con
dinero de la venta compra casa en Arica.
Por tratarse de una ficción, se entiende que el inmueble de Arica pasa a ocupar el
lugar jurídico del inmueble de Santiago. La propiedad de Arica se mantiene en el
haber propio del cónyuge.
La subrogación es una excepción a la regla del articulo 1725 N.º 5 ya que no
obstante haberse adquirido un Bien a título oneroso durante la sociedad éste ingresa
al haber propio del cónyuge. Así por lo demás se desprende del encabezado del
artículo 1727 inc. 1
La subrogación puede ser de dos clases:
A) De Inmueble a Inmueble.
B) De Inmueble a Valores.
Nada dijo la ley respecto a subrogar muebles por otros muebles (artículo 1733).
Arturo Alessandri Rodríguez, dado el silencio del legislador, niega tal
posibilidad.
Pablo Rodríguez Grez la admite, atendido lo dispuesto en el artículo 1727
número 2 del Código Civil, que reza: “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725
no entrarán a componer el haber social: (...) 2º Las cosas compradas con valores
propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”. Como el precepto no
distingue entre muebles e inmuebles, sino que alude a “Las cosas”, P. Rodríguez
concluye que se refiere la ley tanto a muebles como inmuebles.
146
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
A) Subrogación de Inmueble a Inmueble.
Consiste en la venta o cambio de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges
por otro que se adquiere durante el matrimonio y que toma la misma situación
jurídica del anterior.
Esta subrogación puede adoptar dos formas:
i) Por Permuta:
Requisitos de procedencia:
1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble.
2. Que durante la sociedad conyugal se permute ese inmueble por otro de propiedad
de un tercero.
La permuta no puede llevarse a cabo con un bien inmueble del otro cónyuge por
aplicación de los artículos 1796 y 1900 c. c.
3. Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar (1733
inc1 parte final)
4. Que se obtenga la autorización de la mujer cuando la permuta se realice respecto
de bienes de su propiedad (1733 inc. 7).
5. Que exista una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que
se recibe (1733 inciso 6).
Aun cuando la ley hable de “recompensa “el bien ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal ello porque si no hay subrogación volvemos a la regla general
del articulo 1725 Nº 5
Ejemplos de esta proporcionalidad:
- Cónyuge dueño de un bien raíz que vale $3.000.000 y se permuta por uno que
vale $5.000.000.
El saldo a favor o en contra de la sociedad es de $2.000.000 y la mitad del valor de
la finca que se recibe es de $2.500.000 caso en el cual hay subrogación porque el
saldo en contra de la sociedad es inferior a la mitad del valor del inmueble que se
recibe.
- Cónyuge dueño de un inmueble que vale $2.000.000 y se permuta por otro que
vale $6.000.000.
En este caso no habrá subrogación porque el saldo en contra de la sociedad, que
asciende a $4.000.000, excede a la mitad del valor de la finca que se recibe
($3.000.000)
ii) Subrogación por ventas y compras sucesivas:
En este caso la subrogación opera porque con el precio obtenido de la venta de un
inmueble propio de uno de los cónyuges se adquiere otro inmueble que pasa a
ocupar el mismo lugar jurídico que el anterior.
Requisitos de procedencia:
147
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. Que uno de cónyuges sea dueño de un bien raíz.
2. Que este bien raíz se venda y con el producto de esa venta se compra otro
inmueble.
3. Que en la escritura de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.
4. Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se
vende y del bien raíz que se compra.
5. Si el bien que se vende es propio de la mujer deberá obtenerse su autorización.
La doctrina incluye en la “Subrogación por Compras y Ventas sucesivas” la
“Subrogación por anticipación”
Subrogación por Anticipación:
Consiste en que durante el matrimonio uno de los cónyuges adquiere un Bien Raíz,
por ejemplo a crédito. Con posterioridad a ello se vende un bien raíz que era propio
de uno de los cónyuges y el dinero de la venta se destina a pagar el monto del
crédito que había servido para pagar el inmueble.
Pablo Rodríguez cree que es posible la subrogación por anticipación, porque
según él lo que la ley exige es que la compra se realice con ánimo de subrogar y no
que se realice necesariamente con los fondos provenientes de la venta.
Alessandri
la subrogación es de carácter excepcional y por lo tanto la
interpretación de las normas que la regulan debe ser restrictiva sin que pueda
dársele mayor amplitud que la que naturalmente tiene.
B. Subrogación de Inmueble a Valores.
Requisitos:
1. Que se compre un Bien Raíz con valores propios de uno de los cónyuges destinado
a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio. Art.1727 Nº 2 Llama la atención en la forma verbal "compradas", pues
ello nos está demostrando que no hay en este caso, subrogación por permuta.
Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicación del aforismo "donde existe la
misma razón debe existir la misma disposición” no habría inconvenientes en aceptar
en este caso la subrogación por permuta.
Se ha resuelto por la jurisprudencia que si los valores propios provienen de una
asignación testamentaria -por ejemplo, un legado-, también habrá subrogación,
porque aun cuando no se trata de una donación, ambas son liberalidades, y donde
existe la misma razón debe existir la misma disposición.
2. Que se deje constancia en la escritura de compra que ella se hace con el
dinero proveniente de dichos valores y que dicha compra se hace con el
ánimo de subrogar. (1733 inc 2).
148
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Que exista cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se
adquiere
4. Si la subrogación se hace en inmuebles de la mujer se requiere su autorización.
* Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien
subrogado y subrogante son diferentes. Art. 1733 inc. 3, 4 y 5. La ley exige en
todos los casos “cierta proporcionalidad”. La ley acepta un margen de desproporción
entre el valor del inmueble propio y el subrogado o entre los valores propios y el
inmueble adquirido por ellos. Esta desproporción puede llegar hasta el monto
señalado en el art. 1733, 6º, y se determina comparando la diferencia de valor entre
los bienes subrogados y el inmueble que se adquiere. Pueden darse diversas
situaciones:
1. Que no haya subrogación cuando no se respete la proporcionalidad que
exige el inciso 6 del artículo 1733.
Si este saldo o diferencia de calor excede a la mitad del precio del inmueble que se
adquiere, no habrá subrogación. Así, por ejemplo, si el predio propio vale $
20.000.000.- y el inmueble adquirido $ 50.000.000.-, el saldo es de $ 30.000.000., que excede a la mitad del valor del predio adquirido, que es de $ 25.000.000. Esta
situación a su vez trae 2 consecuencias:
a) El bien adquirido ingresara al haber absoluto por cuanto se vuelve a la regla
general del Art.1725 Nº 5 c. c.
b) El cónyuge dueño del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio
de la finca enajenada conservando su derecho a efectuar la subrogación
comprando otro inmueble. Este es un caso excepcional en que un bien del haber
absoluto genera recompensa. Art. 1733 inc.6 parte final
2. Produciéndose la subrogación por permuta o por compra el bien que se
adquiere es de menor valor que el inmueble o valores que se enajenaron.
A este respecto el Art. 1733 inc 4 lo dice en los siguientes términos: “si
permutándose 2 fincas se recibe un saldo en dinero la sociedad deberá
recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare
un saldo la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad”
Como el bien que se adquiere es de menor valor que el bien que se enajenó se
produce una diferencia, y puede que esa diferencia la complete el otro permutante
en dinero. Ese dinero lo va a percibir la sociedad. Entonces para el cónyuge
propietario surge una recompensa ya que su patrimonio quedó disminuido a
consecuencia de la subrogación.
Ejemplo:
- Se vende bien que vale 10
- Bien adquirido vale 7
Diferencia ($3) → Paga esta diferencia el tercero que percibe la sociedad
149
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Produciéndose la subrogación el bien que se adquiere es de mayor valor
que el inmueble o valores que se enajenaron. (“si por el contrario se pagare un
saldo”)
Si la sociedad conyugal pagare al tercero el saldo de la diferencia de precio el
cónyuge tendrá que pagar a la sociedad conyugal una recompensa porque él
cónyuge se enriqueció:
Recibió un bien que valía 10 y enajenó uno que valía 7 y la diferencia la pagó la
sociedad.
E. Normas probatorias sobre el dominio de los bienes.
En esta materia la ley establece cuatro clases de presunciones:
1. Presunción Legal de Dominio Social Art. 1739 inc 1
Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos
y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad
o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca
o se pruebe lo contrario. Esta presunción es de gran utilidad para los acreedores,
pues no están obligados a probar que los bienes que persiguen son sociales,
presumiendo la ley tal carácter. De esta manera se asegura que ninguno de los
cónyuges sustraiga bienes del activo de la sociedad conyugal en provecho propio.
Esta presunción debe vincularse con la sanción que establece el artículo 1768 del
Código Civil, que preceptúa que “aquel de los cónyuges o sus herederos que
dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su
porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”. Cabe precisar
que esta sanción deberá aplicarla el partidor (liquidador de la sociedad conyugal),
por tratarse de una pena civil.23
Para efectos de acreditar que un bien determinado no es de la sociedad conyugal,
es decir al que no se le aplica la presunción referida (1739 inc. 1) es posible recurrir
a todos los medios de prueba que establece la ley. En todo caso en esta materia el
código civil se refiere en particular a la confesión, dando dos reglas:
a) 1739 inc 2: Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o
debérsele una cosa , ni la confesión del otro , ni ambas juntas , se estimarán
suficiente prueba , aunque se haga bajo juramento .
b) 1739 inc 3: La confesión, no obstante, se mirará como una donación
revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su
parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
2. Presunción de Derecho a favor de los terceros que contratan con los cónyuges
Art. 1739 inciso 4
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con
23
Agregado enero 2020, Pablo Rodríguez, Regímenes Patrimoniales, pág 71
150
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos
pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que
el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradición del
bien respectivo.
Agrega la ley en el artículo 1739 inc. 5 que no se presumirá la buena fe del tercero
cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un
registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades
anónimas, naves, aeronaves, etc.
Las normas anteriores buscan proteger a los terceros que de buena fe contratan con
uno de los cónyuges; dicha buena fe no podría invocarse, si la bien figura en un
registro público a nombre del otro cónyuge. Ejemplo: una tercera compra a una
mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la
correspondiente tradición. Esos bienes son sociales y por ende la mujer no podría
disponer de ellos. Por la misma razón, tales ventas son inoponibles a la sociedad
conyugal, y el marido podría
reivindicarlos. Sin embargo, el código, con el claro propósito de proteger a los
terceros de buena fe que contrataron con la mujer, establece que "quedarán a
cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es
social". En el fondo, con esta frase "quedarán a cubierto de toda reclamación”
presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo podía
venderlo. Para que opere esta situación tan excepcional, se deben cumplir los
siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradición del bien (justamente este requisito es el que
justifica la buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción.
3. Presunción Legal de Adquisición de Bienes con Bienes Sociales. Art.1739 inc. 6
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges
después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se ha
adquirido con bienes sociales.
El cónyuge deberá, por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
Puede acreditar que adquirió los bienes con dineros o valores provenientes de su
haber propio y no de la sociedad conyugal, si no logra acreditar esta circunstancia
deberá recompensa a la sociedad.
4. La consagrada en el artículo 1737, que dispone: “Se reputan adquiridos durante
la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges,
y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no
haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su
adquisición o goce”. Esta presunción se hace extensiva a los frutos: “Los frutos que
sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad,
y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se
mirarán como pertenecientes a la sociedad”. Como puede observarse, aquí se trata
de bienes que no estaban en poder de ninguno de los cónyuges, por haberse dilatado indebidamente (sea por ignorancia o impedimento injusto) su adquisición o
151
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
haberse restituido a uno de los cónyuges después de extinguida la sociedad de
bienes. En este caso corresponde al partidor determinar qué bienes están en esta
situación. Pero si en esta materia se comprometen derechos o pretensiones de un
tercero, será la justicia ordinaria la encargada de avocarse y resolver este conflicto.24
III. Pasivo de la Sociedad Conyugal.
Desde el punto de vista del tercero acreedor, no hay pasivo social, porque a su
respecto la sociedad conyugal no existe. El acreedor puede perseguir el patrimonio
del marido o si corresponde los bienes propios de la mujer, pero no le es posible
demandar el cumplimiento de su crédito en el patrimonio social, porque éste se
confunde con el del marido (art. 1750).
La cuestión consiste entonces en determinar cuáles son las deudas que el tercero
puede perseguir en el patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cuáles
puede perseguir, además, en el patrimonio de la mujer.
Al analizar el pasivo de la sociedad conyugal vamos a distinguir dos clases de
pasivos:
1. Pasivo Real:
Una deuda ingresa al pasivo real de la sociedad conyugal cuando ésta debe pagarla
sin derecho a recompensa. En otras palabras, la deuda desde la perspectiva de
“la obligación a la deuda” como desde el punto de vista de “la contribución a la
deuda” es social, de manera tal que la sociedad conyugal paga y soporta el pago.
2. Pasivo Aparente o Relativo:
Se trata de aquellas deudas que la sociedad debe pagar, pero no soportar ya que
al tiempo de disolverse la sociedad conyugal el cónyuge de que se trate deberá a la
sociedad una recompensa. La deuda desde la perspectiva de “la obligación a la
deuda” es social, pero desde la perspectiva de “la contribución a la deuda” será del
cónyuge que ha contratado.
De lo señalado es posible concluir que el pasivo de la sociedad conyugal se puede
analizar desde dos perspectivas:
a) Obligación a las deudas: apunta a relación con los terceros, es decir a quien
puede demandar el acreedor, que bienes puede embargar y en definitiva quien es
su deudor.
b) Contribución a las deudas: apunta a las relaciones internas de los cónyuges
entre sí, es decir quien en definitiva al disolverse la sociedad conyugal deberá
soportar la deuda.
Para el estudio pormenorizado del pasivo de la sociedad conyugal es necesario
recordar que si éste es el régimen económico entre los cónyuges es posible distinguir
diversos patrimonios.
24
Agregado enero 2020, Pablo Rodríguez, Regímenes Patrimoniales, pág 71
152
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1.
2.
3.
4.
5.
Haber propio del marido (a)
Haber Social (b)
Haber propio de la mujer (c)
Patrimonio reservado de la mujer (d)
Patrimonios especiales de los Arts. 166 y 167 (e)
A. OBLIGACION A LAS DEUDAS. Contra que patrimonio se podrá dirigir el tercero
acreedor.
1) Deudas de que responden el patrimonio del marido y el patrimonio de la
sociedad conyugal (a y b)
Frente a los terceros no existe la sociedad conyugal y por lo tanto los acreedores
van a demandar directamente al marido en virtud de lo dispuesto en el Art.1750
inciso 1 c.c :
“El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos
y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la
sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como
los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia
de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. “
En esta situación se incluyen las siguientes deudas:
1) Las contraídas por el marido o por la mujer con autorización del marido o de la
justicia en subsidio (1740 Nº 2 primera parte).
2) Obligaciones contraídas por el marido antes de la vigencia de la sociedad conyugal
(1740 Nº 3)
3) Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido.
En este numeral existen dos excepciones (es decir no responden patrimonios a y b):
a) Cuando el contrato celebrado por la mujer en ejercicio de este mandato
ha cedido en su utilidad personal. Por ejemplo si ella a pagado deudas propias
anteriores al matrimonio. (1750 inc 2).
b) Cuando la mujer mandataria contrata a su propio nombre en los términos
del artículo 2151 c. c (1751 inc 2).
4) Las obligaciones que emanen de los contratos celebrados por el marido y la
mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el
marido (1751 inc 3). El Art.1751 inc. 3 tiene 2 excepciones:
a) Si el contrato que se ha celebrado ha cedido en utilidad personal de la
mujer. Arts. 1751 inc 3 y 1750 inc. 2
b) Que la mujer administre bienes parcialmente separada de su marido
Arts.1751 inc 3, 137 inc 1, 150, 166 y 167
5) Las deudas que provengan de las compras que haga la mujer al fiado de objetos
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. (137 inc 2
parte primera)
153
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
6) Las deudas contraídas por la mujer con autorización de la justicia cuando el
marido está impedido y de la demora se siguiere perjuicio. (138 inc. 2 y 3)
2) Obligaciones que comprometen el patrimonio del marido, el haber social
y el haber propio de la mujer (a, b y c)
Se incluyen las siguientes deudas:
1) Aquellas deudas contraídas por la mujer antes de la sociedad conyugal. (1740 Nº
3). Estas deudas deben pagarse por la sociedad conyugal -art. 1740 número 3: “La
sociedad es obligada al pago: (…) 3º. De las deudas personales de cada uno de los
cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta
invierta en ello”-, pero pueden perseguirse también sobre los bienes propios de la
mujer -art. 1750, inciso 2º: “Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus
derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos
con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal
de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.”. Esta última
disposición es una consecuencia del derecho de prenda general que tiene el acreedor
sobre todos los bienes de su deudor.
Si el patrimonio de la mujer estaba afecto al cumplimiento de la obligación mientras
se encontraba soltera, no hay razón para que deje de estarlo por un hecho ajeno a
la obligación, como es el contraer matrimonio la deudora. De lo contrario, habría
que aceptar que el matrimonio es un modo sui géneris de extinguir las obligaciones.
Se comprenden también en este grupo las deudas propiamente personales de la
mujer en todo lo que cedan en beneficio del marido o de la sociedad.
2) Obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad conyugal que ceden en
utilidad de la mujer (1750 inc 2). Serán de este tipo, por el ejemplo, las obligaciones
contraídas por el marido para pagar las deudas de la mujer anteriores al matrimonio,
o aquella deuda contraída por el marido para pagar los estudios universitarios de la
mujer.
3) Las obligaciones provenientes de delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer
(1740 Nº 3 y 1748). Art. 1748 cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la
sociedad conyugal por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave,
y por el pago que ella hiciere de las multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algún delito o cuasidelito.
Cesar Frigerio discute lo antes dicho ya que la ley 18.802 derogó en el inciso 4 del
artículo 2320 la responsabilidad del marido por hechos de la mujer.
A consecuencia de esta derogación, según este autor, la mujer debe responder
por la comisión de un delito o cuasidelito.
Hernán Corral refuta a Frigerio señalando que la ley 18.802 lo que hizo fue derogar
la presunción simplemente legal del Art. 2320 inc 4 de manera que nada impide que
una vez acreditada la culpa de la mujer el acreedor pueda dirigirse contra el marido.
154
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
4) Obligaciones que afectan a la mujer y que emanan exclusivamente de la ley.
Como ocurre por ejemplo con los alimentos que debe a quien le hizo una donación
cuantiosa (321 Nº 5), o cuando una obligación tenga por fuente un cuasicontrato,
lo que deba la mujer a los otros comuneros, por las reparaciones hechas en la cosa
que se posea proindiviso o cuando sea condenada a la restitución de lo no debido.
5)Compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados
al consumo ordinario de la familia, cuando de ellos se obtuviere un beneficio
particular comprendiendo en este “beneficio particular” el de la familia común ,en
la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de esta. (137 inc
2 y 134).
3) Deudas de que responde el marido (a)
Estamos en un caso de excepción a lo dispuesto en el Art.1750 inc 1 ya que el
patrimonio del marido no se confunde con el de la sociedad conyugal.
El único caso en que esto sucede está regulado en el Art.1749 que se refiere al caso
en que el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera
otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros.
4) Obligaciones que solo dan acción contra los bienes propios de la mujer
(c).
1) Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer el juez podrá autorizarla para actuar
por sí misma , previa audiencia a la que será citado el marido .
En tal caso, la mujer obligará los bienes de su patrimonio (c) y, en el caso de
existir, obligaría también los bienes que conforman el patrimonio reservado o
especiales de los Arts. 150, 166 y 167 y no obligará ni el haber social (b) ni los
bienes del marido (a) salvo que la sociedad o el marido reporten un beneficio
de ese acto.
2) Si la mujer ejerciera la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y
en tal ejercicio se constituyera como aval, codeudora solidaria o fiadora u otorgare
cualquier otra caución respecto de terceros obligará los bienes de su patrimonio
propio y en el evento de existir los bienes de su patrimonio reservado y los bienes
que administra parcialmente separada del marido. (1759 inc 6)
En este mismo caso para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la
justicia dada con conocimiento de causa. (1759 inc 6).
B. CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS:
Consiste en determinar quién en definitiva soportará las deudas. Después de
pagada la deuda al tercero, hay que determinar a qué patrimonio debe imputarse
en definitiva. Esta es una cuestión interna, que concierne a los cónyuges solamente.
Se plantea al momento de la disolución de la sociedad conyugal.
155
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
El principio general es que todas las deudas contraídas durante la vigencia de la
sociedad conyugal por el marido o por la mujer, con mandato especial o general de
éste, son deudas sociales (art. 1740 número 2). La excepción entonces es que estas
deudas graviten en el patrimonio del marido o de la mujer.
De lo señalado se infiere que hay deudas que la sociedad paga provisionalmente,
pero de cuyo monto tiene derecho a reembolsarse, y que hay deudas que pesan
sobre el patrimonio social, sin derecho a reembolso o recompensa. Distinguimos por
tanto en la sociedad conyugal un pasivo definitivo o real y un pasivo Provisorio o
aparente. El definitivo, está formado por las deudas sociales; el provisorio, por las
deudas personales de cada cónyuge, que la sociedad pagó en su oportunidad.
1. Pasivo Real o Definitivo: Paga la sociedad y no genera recompensa.
1) La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las pensiones e intereses
que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se
devenguen durante la sociedad Art. 1740 N º 1
Aspectos importantes (del Art. 1740 Nº 1)
a) La ley utiliza la expresión “devengados“ con lo cual quiere significarse que la
pensión o renta haya nacido o se haya hecho jurídicamente exigible durante el
matrimonio.
b) No se incluyen las amortizaciones o pagos de capital. (Solo pensiones e intereses)
c) La expresión “pensión “comprende genéricamente toda clase de prestaciones
periódicas
Por ejemplo una renta de arrendamiento que se devengue durante la
Sociedad Conyugal o el pago de una renta vitalicia que se hubiera constituido por
cualquiera de los cónyuges antes del matrimonio, el cánon anual a pagar por el
censo que grave un inmueble de uno de los cónyuges. Recíprocamente las rentas
de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al activo
absoluto.
En cuanto a los intereses por ej: los intereses de un mutuo contraído por uno
de los cónyuges antes del matrimonio, los intereses de saldos de precios por
adquisiciones hechas por un cónyuge, etc.
Esta obligación viene a ser la contrapartida, del derecho de la sociedad para
aprovecharse de los frutos de los bienes propios (art. 1725 número 2).
2) La sociedad es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas durante
el matrimonio por el marido o la mujer con autorización del marido o de la justicia
en subsidio. Art. 1740 Nº 2
Se excluyen de este numeral las deudas y obligaciones contraídas por el
marido o la mujer cuando son personales del uno o del otro, y son tales las
derivadas de actos o contratos que reportan un beneficio exclusivo al cónyuge que
los celebró, beneficio que recibe sin que haya texto legal que obligue a la
sociedad a proporcionárselo. Dichas obligaciones pueden ser cobradas a la
156
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
sociedad, pero ésta tendrá derecho a recompensa contra el cónyuge
respectivo.
Ejemplo: aquellas contraídas para el establecimiento de un hijo de un matrimonio
anterior.
Hay una diferencia importante entre el Nº 1 y Nº 2 del Art. 1740 c. c.
En el caso de las obligaciones referidas en el Art.1740 N º1: estas pueden
haberse contraído antes o durante el matrimonio pero deberán devengarse durante
la vigencia de la sociedad conyugal.
En cambio en la situación del Art. 1740 Nº 2: se trata de obligaciones
constituidas durante el matrimonio y a raíz de ello entonces se excluyen aquellas
obligaciones contraídas en beneficio personal de uno de los cónyuges. En otras
palabras, en el Nº 2 la deuda necesariamente deberá ser de naturaleza social y no
personal. A raíz de lo anterior se van a incluir las siguientes obligaciones:
a) Deudas contraídas por el marido.
b) Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido
c) Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial en el caso del Art.138
c. c.
d) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido
Art.1751 inc.1
e) Aquellas deudas contraídas por la mujer conjuntamente con el marido o en
forma solidaria o subsidiaria. Art.1751 inc 3
f) Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes
muebles destinados al consumo ordinario de la familia. Art. 137 inc 2
3) La sociedad conyugal es obligada al pago del lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido. Art. 1740 Nº 2 inc 2
El “Lasto” o Lastar es suplir lo que alguien debe pagar, con el derecho de
reintegrarse. Es decir, es el pago de una deuda ajena que puede o no generar
reembolso. Si se paga una obligación caucionada con una fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido, debemos distinguir el objeto por el cual se constituyó la
garantía, para saber qué deuda se pagó:
a) Que el lasto tenga por finalidad solucionar garantías constituidas para asegurar
obligaciones sociales, caso en el cual evidentemente el pago corresponderá a la
sociedad.
b) Si el marido con autorización de la mujer garantiza una deuda ajena el lasto
corresponde a la sociedad y entonces ella se subrogará en los derechos del acreedor
para repetir contra el tercero en conformidad al Art. 1610 c. c
157
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
c) El marido garantiza una deuda personal de uno de los cónyuges, el lasto lo pagará
la sociedad pero se generará una recompensa en contra del cónyuge deudor, de
manera tal que esa deuda no ingresa al pasivo real sino que al pasivo aparente o
relativo.
4) La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. Art. 1740 Nº 4
Se entienden por cargas usufructuarias las expensas ordinarias de conservación y
cultivo; las pensiones, cánones y, en general, las cargas periódicas con que hubiere
sido gravada la cosa con antelación; el pago de los impuestos periódicos fiscales y
municipales. Estas reglas se establecen en los arts. 795 y 796, en el usufructo y que
imponen estas cargas al usufructuario, razón por la cual se llaman “cargas
usufructuarias”. Se excluyen las obras y reparaciones mayores. Art. 798 c. c
Ejemplos. El pago de contribuciones de bienes raíces es una carga usufructuaria.
Por ello, la sociedad conyugal está obligada a su pago, sea que correspondan al bien
propio de un cónyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. En
cambio, si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparación mayor y por
ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, lo debe hacer la
sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1716).
Es lógico que la sociedad conyugal las soporte, porque ella goza de los frutos
producidos por los bienes propios de los cónyuges, de los que, en cierta forma, es
usufructuaria. Esta disposición también es una contrapartida al Art.1725 Nº 2.
5) La sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cónyuges y
del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de
toda otra carga de familia. Art. 1740 N º 5 inc. 1. A juicio de Pablo Rodríguez esta
es la obligación principal de la sociedad conyugal y es ella la que justifica la
existencia de la comunidad de bienes.
Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges;
b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes, y
c) Gastos para atender toda otra carga de familia.
a) GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES. Si las remuneraciones que
obtienen los cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art.
1725, N° 1), resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea
también de cargo de la sociedad conyugal.
b) GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS
DESCENDIENTES COMUNES. El art. 1740, en esta parte, debe ser concordado con
el art. 230 del Código Civil, en cuanto dicha norma señala que "Los gastos de crianza,
educación establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal “.
En relación con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento –que
de las dos maneras pueden llamarse –, comprenden la alimentación, habitación,
158
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
vestido, atención de salud, etc. Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que,
según el art. 224, toca de consuno a los padres... "el cuidado personal de la crianza
y educación de sus hijos".
Respecto a los gastos de educación, comprenden los que demande la
enseñanza básica, media, profesional o universitaria, el Art. 1744 inc 1 señala que
las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común,
y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales. Es
decir pertenecen a la sociedad, que es la regla general; salvo que constare de un
modo autentico que el marido o la mujer o ambos de consuno han querido que esas
expensas se saquen de sus bienes propios.
En todo caso en el evento que el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su
establecimiento, y en caso necesario los de su crianza y educación, podrán sacarse
de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. Art. 231.
Esta norma debe relacionarse con el Art. 1744 inc 3 según el cual si el descendiente
tuviere bienes propios las expensas extraordinarias se imputarán a sus bienes,
en cuanto cupieren, y le hubieren sido efectivamente útiles. Lo anterior se aplica en
la medida que no conste de un modo autentico que el marido o la mujer o ambos
de consuno han querido hacerlas con sus propios bienes. Es decir, Los gastos
extraordinarios de educación, deberán pagarse con los bienes propios del hijo, si los
tuviere, y sólo en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles.
Los gastos ordinarios, según Alessandri son los que demande la educación normal y
corriente del hijo, atendida la posición social de los padres, como el pago de los
colegios y de la universidad o
instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que
necesite, de los profesores que le den lecciones en su hogar. Serían gastos
extraordinarios los que salgan de ese límite, como el envío a estudiar al extranjero.
Art. 230 - Art. 1740 Nº 5 - Art. 1744 inc 1 → de la Sociedad, Regla General
Art. 231 – Art. 1744 inc 3 parte primera → con bienes propios del hijo, Excepción
Art. 1744 inc 3 parte final → con bienes propios del marido o mujer, Contra
excepción
En relación con los gastos de establecimiento de los descendientes
comunes, cabe señalar que tienen este carácter "los necesarios para dar al hijo un
estado o colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como
los que demanden el matrimonio o profesión religiosa, su ingreso a un servicio
público o particular, la instalación de su oficina o taller, etc.". Estos gastos van a ser
de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios (art.
231) y cuando, además, no constare de un modo auténtico que marido, mujer o
ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744,
inc. 1°).
159
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
c) GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El art. 1740 en el inc. 2°
de su numeral 5° prescribe que "se mirarán como carga de familia los alimentos que
uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". De manera que,
según esta norma, los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los
hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del
matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a
recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la sociedad
conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.
6) La sociedad es obligada a los pagos que una vez o periódicamente se hagan a
la mujer para que ella pueda disponer a su arbitrio siempre que ello se hubiere
dispuesto así en las capitulaciones matrimoniales y no se le haya imputado
expresamente esa carga al marido Art. 1740 Nº 5 inc final y Art. 1720 inc 2 . Se
trata de un pacto efectuado en las capitulaciones matrimoniales, en cuya virtud la
mujer podrá disponer a su arbitrio de los dineros. Con todo, si en las capitulaciones
matrimoniales se impuso la obligación al marido, de él será la obligación de solventar
este gasto, y si paga con dineros de la sociedad, ésta tendrá derecho a recompensa
en contra del marido.
2. Pasivo Relativo o Provisorio.
Regla General Art. 1740 Nº 3
Lo constituyen aquellas deudas que la sociedad está obligada a pagar durante su
vigencia pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del
cónyuge respectivo que se hará efectivo al tiempo de la disolución y
liquidación de la sociedad conyugal.
La regla general en esta materia nos la da el Art. 1740 Nº 3 en el sentido de que la
sociedad conyugal es obligada al pago de las deudas personales de cada uno
de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo
que ésta invierta en ello.
La ley no ha definido el concepto de “obligaciones personales” sin perjuicio de lo cual
es posible dar los siguientes ejemplos:
a) Las deudas contraídas por los cónyuges con anterioridad al matrimonio.
b) Las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal pero que ceden
en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges como por ejemplo aquellas que tienen
por finalidad establecer a los hijos de un matrimonio anterior.
c) Aquellas deudas provenientes de actos o contratos que han cedido en beneficio
exclusivo de uno de los cónyuges. (Art. 137 , 1750 y 1751 c. c ) .
160
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
d) Deudas que provienen de multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado alguno de los cónyuges por algún delito o cuasidelito. (Art. 1748 segunda
parte). Desde el punto de vista de la “contribución a las deudas”, es decir en las
relaciones entre los cónyuges, la indemnización que ha debido pagar la sociedad
origina siempre derecho a recompensa, por tratarse de una deuda personal del
cónyuge que cometió el ilícito.
e) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por
uno de los cónyuges y todos los costos destinados a la adquisición de los bienes.
(Art.1745 inc 3)
f) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en
la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a
cualquiera de los cónyuges .Art.1745 inc 1. Se presumirán erogados por la sociedad
a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar Art. 1745 inc 1.
g) Las expensas que aumenten el valor de los bienes propios de los cónyuges
siempre que subsista el aumento de valor a la fecha de disolución de la sociedad.
(Art. 1746). Si el aumento del valor excede el valor de las expensas, se deberá sólo
lo invertido en éstas (así, por ejemplo, si se invierten 10 millones de pesos para
ampliar un inmueble, pero gracias a dichos arreglos, el predio aumenta su valor
comercial en 20 millones de pesos, se debe la primera suma).
h) Toda erogación gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común (Art. 1747). Sólo pueden hacerse con cargo al haber social
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o aquellas hechas
para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo
a dicho haber (art. 1742). Del tenor de los art. 1744 y 1747, se deduce a contrario
sensu que la erogación gratuita y cuantiosa hecha a un descendiente común, es
deuda social, pesando sobre el pasivo real.
i) Cuando producida una subrogación el bien que se adquiere es de mayor valor que
el inmueble o los valores que se enajenaron y ha debido pagarse el saldo. (Art. 1733
inc. 4). Así, por ejemplo, el inmueble que pertenecía al cónyuge se vendió en 50
millones de pesos y se compró otro en 60 millones, los 10 millones financiados por
la sociedad deberán ser reembolsados por el cónyuge adquirente del inmueble, al
momento de disolverse la comunidad.
C. LAS RECOMPENSAS.
1. Definición:
Manuel Somarriva: “Conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen
valer al momento de liquidar la sociedad conyugal a fin de que cada cónyuge
aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponden”
161
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van
generando créditos o recompensas sea de uno de los cónyuges en favor de la
sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cónyuges,
sea, por último, de un cónyuge en favor del otro. Así ocurre, por ejemplo, cuando el
cónyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo
relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crédito
en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cónyuge adquiere durante
la vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a título gratuito. Por otra parte,
mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas
personales de los cónyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa,
es decir, el cónyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la
sociedad termina.
Las finalidades que persigue la recompensa son:
1) Evitar un enriquecimiento injusto: ya que a través de las recompensas se
busca mantener un cierto equilibrio económico o patrimonial de los cónyuges entre
sí y respecto de la sociedad conyugal.
2) Las recompensas ayudan a evitar, entre otros mecanismos que establece la ley,
que los cónyuges se hagan donaciones simuladas entre sí en perjuicio de los
acreedores y de terceros.
3) Se busca también proteger a la mujer respecto de los abusos que pueda cometer
el marido como administrador de la sociedad conyugal.
4) Se ha discutido se las recompensas son o no renunciables:
• Alessandri: Cree que sí, porque es posible renunciar a los gananciales y por lo
tanto no ve razón por la que no pueda renunciarse a las recompensas. Agrega
que una vez que se determinan ellas constituyen un crédito igual que cualquier
otro
•
Pablo Rodríguez: También estima que pueden renunciarse siempre que ello se
haga después de disuelta la sociedad conyugal ya que antes vamos a estar frente
a una mera expectativa.
•
Hernán Corral: Estima que no es posible renunciar a las recompensas ya que se
trata de normas de orden público, por tanto, irrenunciables, y porque se trata de
una estipulación que va en detrimento de un derecho que la ley establece a favor
de los cónyuges. Art.1717
2. Determinación de las Recompensas:
Se deben distinguir tres situaciones:
1) Recompensas que los cónyuges adeudan a la sociedad.
162
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Uno de los cónyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas
razones:
aPor el pago de una deuda personal. (Art.1740 Nº 3). La recompensa es
equivalente a lo que desembolsó la sociedad, sin abonar los intereses devengados
durante el matrimonio, porque tales intereses son de cargo de la sociedad sin
derecho a recompensa (art. 1740 número 1). En todo caso, la suma a pagar deberá
reajustarse, en la forma establecida en el art. 1734.
bPorque durante la sociedad conyugal el cónyuge adquiere un bien raíz
subrogándolo a otro inmueble propio o a valores y el valor del bien adquirido es
mayor al del bien que se subrogó
(Art. 1733 inc 4).
cPor las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de propiedad
de cualquiera de los cónyuges, siempre que dichas expensas hayan aumentado el
valor de los bienes, y dicho valor exista al tiempo de disolución de la sociedad (Art.
1746). El monto de la recompensa se determina de la siguiente forma:
a) La recompensa equivale al desembolso efectuado, no al aumento de valor
real. Si este aumento de valor excede al desembolso, sólo se adeudará lo
efectivamente gastado.
b) El aumento de valor debe subsistir a la época de la disolución de la
sociedad. No dan lugar a recompensa las cargas o reparaciones usufructuarias
hechas en los bienes de los cónyuges, que son de cargo de la sociedad sin derecho
a recompensa, y el aumento de valor de los bienes propios que se deba a causas
naturales.
dPorque el cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas
hereditarias o testamentarias y / o los costos de adquisición. (Art.1745 inc 3)
ePor toda erogación gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común, por excepción no se debe recompensa en este caso en dos
situaciones:
a) Cuando la donación es de poca monta atendidas las fuerzas del haber
social.
b) Cuando la donación ha sido para un objeto de eminente piedad o
beneficencia y sin causar un grave menoscabo al haber Art. 1735 , Art. 1732
fPorque la sociedad pago una multa o indemnización generada por un delito
o cuasidelito de uno de los cónyuges (Art. 1748).
gPorque con dolo o culpa grave un cónyuge causó un perjuicio a la sociedad.
(Art. 1748). Dado que estamos ante culpa extracontractual, corresponderá
probar los elementos de la indemnización, incluyendo el dolo o la culpa
grave, a quien alega haber sufrido el daño.
h-
Por precios, saldos, costas judiciales y expensas que se hicieren en la
163
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera
de los cónyuges y por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que
ella cubra, anexas a la adquisición de una herencia que se les defiera (art. 1745).
De conformidad con el art. 1740 número 3, estos gastos se presumen efectuados
por la sociedad, pero el cónyuge puede probar que los cubrió con bienes propios o
con los mismos bienes hereditarios. (Art.1745)
iPorque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se adquirió
un bien a título oneroso. (Art.1739 inc final) caso en que se adeuda recompensa a
la sociedad por el precio de adquisición del bien, a menos que se pruebe que fue
adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739,
inciso final)
2) Recompensas que adeuda la sociedad a uno de los cónyuges.
1. Por las especies muebles o dinero que uno de los cónyuges aportó a la sociedad
conyugal o adquirió durante ella a título gratuito. ( 1725 n3 y 4) La sociedad
conyugal debe recompensar a los cónyuges, cuando incrementa su patrimonio con
bienes.
2. Porque durante la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de los cónyuges,
salvo que hubiere habido subrogación o que con el precio recibido se haya pagado
una deuda personal de uno de los cónyuges (Art. 1741). Así lo dice el art. 1741:
"Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por
el precio al cónyuge vendedor, salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la
subrogación de que habla el art. 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya
era la cosa vendida; corno en el pago de sus deudas personales, o en el
establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior".
3. Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación y el bien adquirido era
de menor valor que el bien subrogado. (Art. 1733 inc 3, 4 y 5).
4.
Cuando las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un
descendiente común o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de
bienes propios de uno de los cónyuges sin que apareciere ánimo de éste en
soportarla ( Art. 1744 inc 1 ).
5. Pago de deudas sociales con bienes propios: Hay lugar a recompensa contra la
sociedad, cuando uno de los cónyuges paga deudas sociales con sus bienes propios.
6. Enriquecimiento sin causa. Debe la sociedad recompensa al cónyuge, cuando la
primera obtiene un provecho injustificado con los bienes propios de éste. Así
ocurrirá, por ejemplo, si un edificio propio del cónyuge se demoliera y la sociedad
recibiera el precio de los materiales, o si se vendiere leña que proviene de un bosque
propio del cónyuge.
Habrá lugar a la recompensa siempre que el provecho no consista en frutos naturales
de los bienes propios (como sería la explotación racional del bosque, sin menoscabo
164
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
de su sustancia), ya que en tal caso, se trataría de bienes sociales (art. 1725 número
2).
3) Recompensas que se adeudan los cónyuges entre sí.
Un cónyuge va a deber recompensa al otro cuando se ha beneficiado indebidamente
a su costa. Ejemplos:
1. Cuando con bienes de uno de los cónyuges se pagan deudas personales del otro.
2. Cuando con bienes propios de un cónyuge se hicieren reparaciones o mejoras en
un bien del otro cónyuge.
3. Cuando un cónyuge con dolo o culpa grave causare daño en los bienes del otro.
(Art.1771 inc 1) ej : lo incendiare. Sin embargo, la regla general es que las pérdidas
o deterioros ocurridos en los bienes propios de un cónyuge deberá sufrirlos él,
porque las cosas se pierden para su dueño.
4. Venta de bienes propios. La enajenación de bienes propios de un cónyuge da
lugar a recompensa en su favor cuando, durante la vigencia de la sociedad conyugal,
se destina el producido de tales bienes a la adquisición de bienes para el otro
cónyuge o a la reparación de bienes del otro cónyuge.
3. Prueba de las recompensas.
Se aplicará la regla general del Art. 1698 y por lo tanto corresponderá acreditar la
existencia y el monto de la recompensa al cónyuge que la alegue.
Se admite cualquier medio de prueba, pero la confesión, tiene un tratamiento
especial en esta materia: Art. 1739 inc 2 y 3.
4) Pago de las recompensas.
Aspectos importantes:
1. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al momento
de originarse la recompensa. El partidor está facultado para aplicar la equidad
natural.
Cabe consignar que la Ley número 18.802, hizo reajustables las recompensas,
modificando el principio nominalista vigente en el CC. y solucionando así los
inconvenientes de la inflación (art. 1734). Será al partidor a quien corresponda fijar
el monto de la recompensa en conformidad a las normas de la equidad. En otras
palabras, no hay un sistema de reajustabilidad establecido en la ley, debiendo en
cada caso fijar la forma de reajustar las recompensas.
Hernán Corral cree que si los cónyuges actúan de consuno podría aceptarse una
dación en pago de las recompensas.
165
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. La ley establece una preferencia especial a favor de la mujer (Art. 1733).
3. Sin perjuicio de que la mujer renuncie a los gananciales ella conserva sus
derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (Art. 1784).
IV. Administración de la Sociedad Conyugal.
La administración puede ser:
A. Ordinaria
B. Extraordinaria.
A. La administración Ordinaria: corresponde únicamente, salvo una excepción, al
marido, tanto de los bienes propios como de los bienes propios de la mujer.
Cabe indicar que la Ley número 18.802, al modificar el art. 145 (actual art. 138),
introdujo una situación novedosa: excepcionalmente, la mujer tendrá a su cargo la
administración ordinaria, cuando el impedimento del marido no fuere de larga e
indefinida duración.
B. La administración Extraordinaria: se produce toda vez que el marido es declarado
en interdicción, o bien ha estado un largo tiempo ausente o sin comunicación con su
familia. En estos casos se nombrará a un curador que puede o no ser la mujer.
A. Administración Ordinaria de la Sociedad Conyugal.
La función administrativa comprende 2 actividades diversas:
a) El manejo de los negocios sociales
b) La administración de los bienes propios de la mujer, salvo que exista separación
parcial de bienes.
1. Titularidad de esta administración.
Corresponde únicamente al marido capaz, tal como se desprende de las siguientes
disposiciones.
a) Art. 1749 inc.1: El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de la mujer.
b) Art.1750 inc. 1: El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera
que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir los bienes de
éste como los sociales.
c) Art. 1753: Los frutos de los bienes propios de la mujer se entienden
166
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio.
d) Art. 1752: La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo el caso del Art. 138 (dice 145).
e) Art.1754 inc. final: La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, salvo en los casos del Art. 138 y 138 bis.
De todos estos artículos pareciera que el marido es dueño de los bienes sociales, no
obstante, lo cual en la realidad, y luego de una serie de modificaciones legales, esta
situación se ha ido transformando e incluso se ha llegado a hablar de una
“coadministración” de la mujer ya que ella tiene injerencia en la mayoría de
actos de administración que se realizan durante la sociedad conyugal.
2. Características.
1. Se trata de normas de orden público y por lo tanto los cónyuges de consuno no
pueden alterar estas reglas.
2. Las limitaciones a las facultades de administración del marido son excepcionales,
por lo tanto su interpretación debe ser restrictiva.
3. El marido responderá de los daños que cause con dolo o culpa grave durante su
administración.
4. La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en caso de mala
administración del marido.
5. El administrador no está obligado a rendir cuenta de su administración, situación
que se discute respecto de los bienes propios de la mujer.
6. Los créditos que se originen para la mujer con ocasión de la administración del
marido son créditos privilegiados (cuarta clase, Art. 2481 Nº 3).
3. Limitaciones a esta administración.
Respecto de la administración de los bienes propios del marido no hay
restricciones, conserva las mismas facultades que tenía sobre dichos bienes siendo
soltero, con dos salvedades:
1) los frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a las
limitaciones de administración;
2) algunos de sus bienes pueden quedar afectados como bienes familiares.
Existen restricciones respecto de los bienes sociales y propios de la mujer.
167
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
I. Limitaciones a la administración de los bienes sociales.
Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y
2) Las impuestas por el Título XXII del Libro IV del Código Civil.
1) LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS EN LAS
CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situación se da, por ejemplo, en el caso
que los cónyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el art. 1720 irle. 2°,
estipularen que la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de
los esposos no pueden tener una amplitud tan grande que se llegare por esta vía a
privar al marido de la administración de los bienes sociales o propios de la mujer,
pues si así ocurriere, tal pacto adolecería de objeto ilícito atendido lo dispuesto en
el art. 1717 y por ello sería absolutamente nulo (art. 1682, en relación con el art.
1466 y
con el art. 1717).
2) LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS EN EL TÍTULO
XXII DEL LIBRO IV.
Punto de vista histórico: en su origen el Código Civil entendía que el marido era el
dueño absoluto de los bienes sociales y, por lo tanto, no existían limitaciones a su
facultad de administración.
Las limitaciones se introdujeron por la ley 10.271 y por la ley 18.802. Así viene a
resultar que hoy día de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorización
de la mujer para celebrar los siguientes actos jurídicos:
a) Que actos de administración se limitan:
1. La enajenación o gravamen voluntario de los bienes raíces sociales (Art.1749
inc 3). La limitación se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las decretadas
por la justicia en juicios ejecutivos o de quiebra.
No quedaría comprendido en estas limitaciones la enajenación de un bien
mueble.
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa sociedad es
dueña de un bien raíz, no se requiere de la autorización de la mujer para que se
pueda enajenar el bien, pues en tal caso el bien es de la sociedad civil o comercial
de que se trate y no de la sociedad conyugal, a menos que se haya declarado bien
familiar.
Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la
autorización de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo
si se decreta un usufructo sobre un bien raíz social como forma de pagar una pensión
alimenticia, de acuerdo al art. 11 de la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias.
2. La promesa de enajenar o gravar bienes raíces sociales. (Art.1749 inc 3).
3. La enajenación o gravamen voluntario o la promesa de enajenar o gravar los
derechos hereditarios de la mujer. (Art. 1749).
168
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
en las actas de las sesiones conjuntas de las comisiones legislativas se dejó
constancia de que la limitación se extendía a todos los derechos hereditarios de la
mujer, aunque no comprendieran inmuebles
A juicio de Orrego en realidad, éste caso no debió incluirse en el artículo 1749,
pues no se trata de un bien de la sociedad conyugal, sino de la mujer. Ramos Pazos
opina distinto puesto que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la
mujer, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por
ello al haber relativo de la sociedad conyugal.
4. Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, muebles o inmuebles,
salvo en el caso del Art. 1735 que son donaciones de poca monta atendida la fuerza
del haber social (Art.1749 inc 4)
5. No puede el marido dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces
sociales urbanos por más de 5 años, ni los rústicos por más de 8, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido. (Art. 749 inc 4). Ramos Pazos opina que
también se incluye el contrato de comodato sobre un inmueble social.
6. Actos por medio de los cuales el marido se constituye aval, codeudor solidario,
fiador u otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por
terceros. (Art. 1749 inc 5).
Esta situación ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebración
de un contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o
subsidiaria. Así ocurre con la celebración de una sociedad colectiva mercantil (art.
370 del Código de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: ¿debe la mujer
autorizar la celebración de este contrato? Situación parecida se presenta cuando se
endosa una letra de cambio o un cheque, en que de acuerdo al art. 25 de la Ley N°
18.092 surge responsabilidad solidaria para el endosante. ¿Significa entonces que
tales endosos debe también autorizarlos la mujer para que las obligaciones
provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas en los bienes sociales?. P.
Rodríguez opina que en estos casos la responsabilidad solidaria del marido deriva
de un acto jurídico que no requiere de la autorización de la mujer para ejecutarlo.
7. Las subrogaciones que se hagan en bienes propios de la mujer. (Art. 1733 inciso
final).
b) Autorización de la mujer.
En todos los casos recién señalados la mujer debe prestar su autorización al marido,
si ello no ocurre se aplicarán las sanciones que veremos.
A. Forma en que debe darse la autorización de la mujer (Art. 1749 inc 7).
1. Ella debe ser específica: es decir debe otorgarse para un acto jurídico
determinado refiriéndose precisamente al acto de que se trata. No es suficiente una
autorización genérica o en que no se describa o individualice el acto de que se trata.
Así, por ejemplo, la mujer debe autorizar la enajenación del inmueble ubicado en tal
parte, inscrito a fojas tanto número tanto año tanto, no siendo idónea una
169
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
autorización genérica, para enajenar todos los inmuebles que pertenecen o
pertenezcan en el futuro a la sociedad, sin que ellos sean debidamente
singularizados. Aún más, se ha dicho que si se trata de una compraventa, la
autorización debiera señalar un precio mínimo de venta. Todo lo anterior carece de
importancia, si la mujer comparece al acto mismo de venta, pero cobra
trascendencia, si su autorización la otorga por instrumento separado o a través de
un mandatario.
Problema: ¿Puede el marido constituir una hipoteca con garantía general? o, dicho
de otro modo, ¿cómo se concilia la exigencia de que la autorización debe ser
específica, con la institución de la hipoteca garantía general, que se caracteriza
porque se constituye la hipoteca para garantizar obligaciones de monto
indeterminado, que se van contrayendo a futuro?
Fernando Rozas sostiene que lo que se quiso evitar fue que la mujer,
presionada por su marido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiera hasta
dónde se comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en
hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta
autorización sería genérica, no específica, y no cumpliría con lo que dispone el art.
1749, al respecto. Por el contrario, una autorización en que se determine el bien que
puede darse en hipoteca y en que se señala el deudor en favor de quien se
constituye, parece específica, aunque permita la cláusula garantía general.
Pablo Rodríguez sostiene que la expresión “la autorización de la mujer deberá
ser específica” significa que la caución debe ser autorizada por la mujer, sin que ella
pueda genéricamente conferir autorización al marido para que constituya cauciones
en favor de terceros, ya sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior.
Es evidente que esta autorización no se opone a la constitución de una garantía
general para caucionar obligaciones presentes o futuras. Lo que la mujer autoriza
es la caución y no las obligaciones específicas que ella cubre, cuando tiene la
modalidad aludida.
2. Debe ser solemne: la autorización debe otorgarse por escrito o por escritura
pública si el acto que se quiere ejecutar exigiere esta solemnidad. Así, por ejemplo,
Si se da la autorización para vender o hipotecar un bien raíz, debe darse por escritura
pública; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa sobre un
bien raíz social o para dar en arriendo un bien raíz social, bastará con que se dé por
escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pública. En todo
caso la autorización puede ser dada por la mujer interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto.
3. La autorización puede prestarse por medio de mandato, este debe ser
especial y deberá constar por escrito o por escritura pública según el caso.
4. La autorización debe ser previa o coetánea al acto. La autorización de la
mujer otorgada con
posterioridad constituiría una ratificación.
B. Forma de suplir la autorización de la mujer. Art.1749 inc 8
170
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Puede ser suplida por el juez con conocimiento de causa y con citación de ella
en los siguientes casos:
1. Cuando la mujer se negare injustificadamente a prestar la autorización. La ley no
quiere que la mujer pueda oponerse a la autorización sin razones valederas, por
eso, si ella no quiere darla, deberá resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta
qué punto son justificadas sus razones. Ej: si la propiedad que se pretende enajenar
sirve de casa habitación a la mujer casada –demandada por el marido para obtener
que el juez supla la autorización de ella por negativa de ésta donde vive con sus
hijos comunes, existe en la misma un negocio de peluquería que le produce una
renta determinada y constituye tal inmueble el único bien raíz de propiedad de la
sociedad conyugal, debe concluirse que la cónyuge se opone justificadamente a
otorgar la autorización que se le solicita.
2. En caso de que la mujer tenga algún tipo de impedimento como el de ser menor
de edad, demente, ausencia real o aparente u otro y de la demora se siguiere
perjuicio.
3. En ningún caso podrá suplirse la autorización de la mujer cuando ella se opusiere
a la donación de bienes sociales.
Si bien el art. 1749 exige la autorización de la mujer para la enajenación y
no hay tal mientras no se haga la respectiva tradición, hay que entender que la
autorización deberá darse para la celebración del respectivo título
traslaticio que antecede a la tradición. Sostiene Alessandri que la autorización
de la mujer se requiere para el acto jurídico en virtud del cual se haga la tradición y
no para ésta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que para que valga
la tradición se requiere un título de esta especie (art. 675). La tradición no es sino
la consecuencia necesaria de él, la forma de hacer el pago de la obligación contraída
por el marido, y como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes
contratantes, celebrado el contrato, el marido no podría eludir la tradición de la cosa
sobre que versa. Es pues el contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse
con autorización de la mujer.
RESCILIACIÓN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAÍZ SOCIAL. En relación con la
limitación que tiene el marido para enajenar bienes raíces sociales, debe apegarse
que hay reiterada jurisprudencia en el sentido de que también debe la mujer prestar
su autorización para resciliar la compraventa de un bien raíz social, ya que el art.
1567 al tratar de la resciliación exige capacidad de disposición, y claramente no la
tendría el marido si la mujer no lo autoriza.
C. Sanción a la falta de autorización.
1. Regla General: Nulidad Relativa
Toda vez que el acto ha sido celebrado con ausencia de requisitos que la ley
prescribe en atención a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran
Art. 1682 y 1757 inc 1
171
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Respecto de esta nulidad la ley da ciertas reglas especiales:
a) La nulidad podrá hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios (1752 inc
2).
b) El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la
sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus
herederos.( importante distinción en relación a la regla general de nulidad relativa
del art1691)
c) En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años desde
la celebración del contrato.
d) Si el tercero que adquirió el bien de manos del marido aún conserva la cosa, la
sentencia de nulidad lo afectará, pues la demanda de nulidad se interpondrá por la
mujer en contra del marido y de su adquirente. En cambio, si el adquirente hubiere
a su vez enajenado la cosa, la mujer tendría que deducir la acción de nulidad y
también la acción reivindicatoria. En cuanto a esta posibilidad de que la mujer
pueda deducir acción reivindicatoria, contra el tercero que hubiere adquirido el bien
social de manos del primer comprador o de otro posterior, del marido, sería
necesario que previamente se decrete la separación judicial de bienes (artículo 155)
y por ende expire la sociedad conyugal. En efecto, vigente la sociedad conyugal,
frente a los terceros, el marido se mira como dueño exclusivo de los bienes sociales
(artículo 1750). Fallaría entonces el requisito indispensable para que prospere la
acción reivindicatoria: que el reivindicante sea dueño de la cosa. Disuelta que sea la
sociedad conyugal, la mujer será titular de derechos equivalentes al 50% de la cosa,
y tendrá entonces legitimación activa para interponer la acción reivindicatoria.
2. Segunda sanción:
En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia de los bienes raíces
sociales el contrato regirá solo por el tiempo señalado en el Art. 1749 inc 6, es decir
la sanción es la inoponibilidad del exceso de tiempo. (Art.1757 inc 1).
Considerando lo anterior, habría que preguntarse cuál debiera ser la acción de la
mujer o de sus herederos o cesionarios para invocar la inoponibilidad. Orrego cree
que debe demandarse la restitución del inmueble, por haber expirado el contrato.
Ahora bien, estando vigente la sociedad conyugal, podría estimarse que carece la
mujer o sus causahabientes de legitimación activa, pues ella no fue parte del
contrato de arrendamiento y no puede tampoco considerársele dueña de una cuota
en el inmueble, pues el artículo 1750 del Código Civil le atribuye al marido el dominio
de los bienes sociales, respecto de terceros.
Por ello, parece prudente que previamente demande y obtenga la terminación de la
sociedad conyugal, fundándose en la causal de separación de hecho –si fuere el
caso- (artículo 155, inciso 3º del Código Civil), o en la causal de administración
fraudulenta del marido (artículo 155, inciso 1º del Código Civil), cuyo sería el caso,
pues el marido, a sabiendas, ha procedido sin obtener la autorización de su mujer.
Luego, disuelta la sociedad conyugal, será copropietaria del inmueble cuya
restitución demanda, debiendo en tal hipótesis prosperar la acción.
172
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Tercera sanción:
Si el marido ha constituido cauciones para garantizar obligaciones de terceros la
sanción consiste en que solo obligará sus bienes propios, o sea la sanción será la
inoponibilidad del acto a la sociedad conyugal y a la mujer (Art.1749 inc 5).
Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una caución otorgada por el
marido sin la autorización de la mujer, la forma de reclamar de esta situación es
pidiendo se excluya el bien del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 519,
inc. 2º del Código de Procedimiento Civil, es decir, que el comunero se oponga al
embargo sobre la cosa común embargada, conforme al procedimiento de la tercería
de dominio.
En los dos casos anteriores la inoponibilidad podrá hacerse valer por la mujer, sus
herederos o cesionarios. (1757 inc 2).
D. Mujer y contrato de sociedad.
1. Que ocurre cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas, es
decir, soltera celebra un contrato de sociedad.
Los derechos en la sociedad de que la mujer es titular en su carácter de socia son
bienes muebles, de manera que ellos ingresan al haber relativo de la sociedad
conyugal. Art. 1725 N º 4. Los administra el marido. Como esta situación puede no
convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse
la sociedad se pueda acordar que, si ésta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto
constituye la forma como los socios pueden protegerse de la injerencia de un tercero
–el marido– en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del
art. 1749 inc. 2°
En este sentido el Art. 1749 inc. 2 señala que como administrador de la sociedad
conyugal el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150
c. c (que la mujer tenga patrimonio reservado)
Es importante tener presente que el marido no ejerce estos derechos como
representante de la mujer, sino que en su calidad de administrador de la
sociedad conyugal.
Puede suceder que la mujer sea la administradora de la sociedad civil o comercial
antes de casarse, circunstancia que no se ve alterada por el hecho de casarse en
sociedad conyugal, por dos razones:
a) Porque el matrimonio no es causal de determinación del mandato.
b) Porque la ley 18.802 derogó la incapacidad relativa de la mujer casada en
sociedad conyugal de manera tal que no hay un impedimento en ese sentido.
El Art. 1749 inc. 2 termina diciendo “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150”,
en realidad es difícil imaginarse como puede darse esta situación ya que el Art. 150
173
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
recoge el patrimonio reservado de la mujer casada y en la situación que analizamos
la mujer ingresa a una sociedad de personas antes del matrimonio.
2. Que ocurre cuando la mujer después de casarse o durante el matrimonio celebra
un contrato de sociedad.
Pueden plantearse aquí distintas hipótesis:
a) Si la mujer tiene un patrimonio reservado, del Art. 150, y actúa dentro de él: No
hay problema, se rige por las reglas del Art. 150.
b) Si la mujer carece de patrimonio reservado: Ella es plenamente capaz y por lo
tanto no existe inconveniente para que celebre un contrato de sociedad. Los artículos
349 inc 2 del Código de Comercio y 4 inc 3 de la ley sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada exigen que el marido autorice a la mujer casada en
sociedad conyugal para celebrar el contrato de sociedad.
Los autores están de acuerdo en que luego de la dictación de la ley 18.802 esas
exigencias están tácitamente derogadas desde el momento de que la mujer casada
en sociedad conyugal hoy es plenamente capaz.
Como la mujer no administra ordinariamente sus bienes propios ella deberá contar
con la autorización del marido para concretar el aporte a que se había
obligado (con la sociedad) y en caso de que no pueda efectuar ese aporte los demás
socios tendrán derecho a dar la sociedad por disuelta de acuerdo al Art. 2101 c. c
A este respecto Fernando Rozas Vial al comentar las modificaciones de la ley 18.802
plantea que si el marido consiente en el aporte y efectúa él la tradición entonces el
adquiere la calidad de socio en esa sociedad. Tesis errada según la cátedra porque
estamos en presencia de un contrato intuito persona
3. Caso en que la mujer administre separadamente ciertos bienes (separación
parcial de bienes) Situación en la cual ella va a obligar únicamente esos bienes. Arts.
166, 167 y 137 inc. 1
E. Casos en que la mujer participa en la administración ordinaria de
sociales y los obliga:
los bienes
1. Cuando la mujer hace compras al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia. (137 inc. 2)
2. En el caso de impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida
duración y de la demora se siguiere perjuicio la mujer podrá intervenir en la
administración de los bienes sociales y de los suyos que administre el marido con
autorización del juez con conocimiento de causa. (138 inc 2). Si fuere de larga o
indefinida duración entran a jugar las reglas de la administración extraordinaria.
3. Cuando la mujer actúa con un mandato general o especial del marido y en su
174
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
representación, caso en el cual obligará los bienes sociales y los de su cónyuge.
(1751).
En el evento que la mujer en el ejercicio del mandato actúa a nombre propio o
que el acto que ella celebre sea en su utilidad personal va a obligar únicamente
los bienes que administre en conformidad a los Arts. 150, 166 y 167
Sí se da alguna de estas situaciones (a nombre propio, utilidad personal) y no existe
ninguno de estos patrimonios, René Ramos sostiene que obligaría sus bienes
propios. Se estima dudosa la solución de René Ramos porque esos bienes son
administrados por el marido.
4. Casos en que el marido y la mujer se obligan de consuno o en que la mujer se
obliga solidaria o subsidiariamente con el marido (1751 inc final).
5. Caso en que la mujer disponga por causa de muerte de una especie que pertenece
a la sociedad conyugal (1743). Si en la liquidación de la sociedad conyugal la especie
legada se adjudica a los herederos del testador, el asignatario podrá reclamarla en
especie; si se adjudica al otro cónyuge, el asignatario sólo podrá reclamar su valor.
Este artículo constituye una excepción al art. 1107 ya que el legado de especie
que no es del testador adolece de nulidad.
Sería un legado de especie ajena por aplicación de:
Art. 1749 inc 1
Art. 1750 inc 1
Art. 1752
6. Rene Ramos agrega que en el art. 1739 los incs. 4º y 5º. puede dares la siguiente
situación Dice el primero: "Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten
a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos –los cónyuges– pudieran intentar fundada en que el bien es
social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge con-tratante haya hecho al tercero
de buena fe la entrega o tradición del bien respectivo". Ejemplo: un tercero compra
a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la
correspondiente tradición. Esos bienes son sociales y por ende la mujer no podría
disponer de ellos. Por la misma razón, tales ventas son inoponibles a la sociedad
conyugal, y el marido podría
reivindicarlos. Sin embargo, el código, con el claro propósito de proteger a los
terceros de buena fe que contrataron con la mujer, establece que "quedarán a
cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es
social". En el fondo, con esta frase "quedarán a cubierto de toda reclamación”
presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo podía
venderlo. Para que opere esta situación tan excepcional, se deben cumplir los
siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradición del bien (justamente este requisito es el que
justifica la buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción, pues sí así fuere y el
bien está inscrito a nombre del marido, desaparece la presunción de buena fe, desde
que el tercero tenía la forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739, inc.
175
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
5)). Contrario sensu, si el bien está inscrito a nombre de la mujer –situación muy
corriente en el caso de los automóviles–) la mujer lo vende, el tercero adquirente
queda a cubierto de toda reclamación del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un automóvil, o acciones de una
sociedad anónima, o una nave o aeronave –todos bienes sujetos a régimen de
inscripción–, tal venta es inoponible a la sociedad y el marido podría reivindicarlos,
siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si están
inscritos a nombre de la mujer, no cabe la acción reivindicatoria del marido.
F.
Correctivos y ventajas que corresponden a la mujer.
Frente a las facultades casi absolutas que la ley confiere al marido, se otorgan a la
mujer ciertas medidas de defensa, que constituyen una manifestación del principio
de protección del cónyuge más débil. Son las siguientes:
a) La mujer puede impedir los actos de mala administración o de administración
fraudulenta, solicitando la separación judicial de bienes. Además el art. 155,
permitiendo a la mujer pedir la separación de bienes, ante el riesgo inminente del
mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administración errónea o descuidada. En este caso, el marido
podrá sin embargo oponerse a la separación, caucionando suficientemente los
intereses de la mujer. Se trata de un correctivo.
b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado “beneficio de
emolumento”, en virtud del cual sólo responde de las deudas sociales hasta
concurrencia de lo que recibe por gananciales (art. 1777). Se trata de una ventaja.
c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna
deuda social (arts. 1781 a 1785). Se trata de una ventaja.
d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la
sociedad, y este crédito aún puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido
(artículo 1773). Es una ventaja.
e) La mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase para perseguir la
responsabilidad del marido, que le permite pagarse con preferencia a los acreedores
valistas, con los bienes sociales y los de su marido (artículo 2481 número 3). Es una
ventaja.
f) La ley ha excluido de la administración del marido, ciertos bienes que por su
naturaleza deberían ser sociales, sometiéndolos a un estatuto especial: ellos son los
bienes que forman el patrimonio reservado de la mujer y los demás bienes respecto
de los cuales la ley la considera parcialmente separada de bienes (artículos 166,
167, 252 y 1724). Es un correctivo.
g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su
marido por los actos dolosos de su administración, que constituyan delito; puede
perseguir también civilmente la nulidad de los actos simulados o aparentes que el
176
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
marido hubiera realizado para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por
los perjuicios que se le ocasionaren por los delitos o cuasidelitos cometidos por el
marido durante la administración. Es un correctivo.
II. Limitaciones en la administración de los bienes propios de la mujer.
En virtud del Art. 1749 inc. 1 y 1754 inc. final el marido es el jefe de la
sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los propios de su
mujer, de manera tal que la mujer no puede realizar una serie de actos jurídicos
sobre sus bienes durante la vigencia de sociedad conyugal, salvo en los casos de los
artículos 138 y 138 bis. En consecuencia; la mujer conserva el dominio sobre sus
bienes propios, pero no tiene la facultad de administrarlo. El fundamento de lo que
hemos señalado no se encuentra es la incapacidad relativa de la mujer casada en
sociedad conyugal porque ella ya no existe, sino que se fundamenta en la
circunstancia de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber
social por el derecho de goce del marido de acuerdo al Art. 1725 Nº 2
Las facultades que tiene el marido en la administración de estos bienes son
más limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aquí está
administrando bienes ajenos.
A juicio de Ramos Pazos en este caso el marido responde hasta de la culpa
leve. No hay ninguna norma que lo diga en forma expresa, pero ésa es la regla que,
en cada caso, va sentando
el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. Así lo prueban diversas
disposiciones del Código (arts. 256, inc. 1°; 391; 1299; 2129, relativos al padre de
familia, tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente).
Tratándose de la administración de estos bienes, la mujer podría obligarlo a
rendir cuenta de su administración. Así lo afirma Somarriva , aunque ninguna ley lo
establezca, desde que constituye un principio general de derecho que quien
administra bienes ajenos quede obligado a rendir cuenta, , sin perjuicio de responder
de los daños que irrogue con dolo o culpa grave a los bienes de su cónyuge. Art.
1771 inc 1
Claudia Schmith sostuvo que el Art. 1754 inc final es inconstitucional y ello
por que impone una discriminación arbitraria y, por lo tanto, infringe el Art. 19 Nº
2 de la Constitución.
Ello no es así, por los siguientes motivos:
1. La mujer a lo menos tácitamente optó por el régimen de sociedad conyugal al no
celebrar en las capitulaciones matrimoniales un régimen distinto y en consecuencia
acepto las limitaciones que por la sociedad conyugal se le imponen a sus bienes
propios.
2. Así mismo la norma constitucional sanciona la discriminación arbitraria, pero en
este caso en particular la discriminación tiene una justificación y se encuentra en
que el marido debe administrar los bienes de la mujer a fin de obtener de ellos
frutos y solventar las necesidades de la familia común.
a) Actos que el marido ejecuta por sí solo sobre bienes propios de la mujer.
177
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. Todos los actos de mera administración, es decir los destinados a la conservación,
explotación y aprovechamiento de esos bienes, como las reparaciones necesarias,
cobro de rentas, contratación
de seguros, la interrupción de prescripciones, el pago de impuestos y contribuciones,
etc.
2. El marido puede percibir los pagos que se le hacen a la mujer de todos los créditos
adeudados a ella antes del matrimonio.
3. El marido puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes raíces
de la mujer por un plazo inferior al señalado en el Art. 1756 c. c.
4. Adquisición de bienes raíces. Puede el marido adquirir por sí solo bienes
inmuebles para su mujer, que sean objeto de subrogación. De no haber subrogación,
la adquisición será para la sociedad conyugal.
5. Adquisición de bienes muebles. Puede el marido adquirir bienes muebles para
su mujer, por el precio y en las condiciones que estime convenientes (para ello, será
necesario haber destinado una suma en las capitulaciones matrimoniales).
b) Actos que se limitan o limitación a la facultad de administración del marido. El
marido puede celebrarlos pero necesita consentimiento de la mujer.
1. Respecto de la enajenación o gravamen de los bienes raíces de la mujer. (1754
inc 1).
2. Está limitado también para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer
que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie. (1755).
Aspectos importantes:
a) Articulo 1755 habla “otros bienes de la mujer “evidentemente son los bienes
muebles porque los inmuebles están tratados en el Art. 1754 inc 1 c.c.
b) El marido está obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que
fueron excluidos de la sociedad conyugal en virtud del Art. 1725 Nº 4 inc 2. También
los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o mercantil, se casó.
c) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que
la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio debidamente
tasados para que el marido los restituya en especie o en valor a elección de la mujer.
3. El marido no puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los predios
rústicos de la mujer por más de 8 años ni de los urbanos por más de 5 incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido (1756 inc 1).
178
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
4. Respecto de la subrogación en bienes propios de la mujer (1733 inc final). La
subrogación que haga el marido en los bienes propios de su mujer, debe ser
autorizada por ésta (art. 1733).
5. Respecto de la aceptación o repudiación de una herencia o legado. (1225 inc 4).
"El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta
autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art. 1749”. La
sanción es la nulidad relativa de esa aceptación o repudiación, por tratarse de la
omisión de un requisito establecido en favor de la mujer.
6. Respecto de la aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer (1411
inc final en relación con el Art. 1225 inc 4).
7. Respecto del nombramiento de partidor tratándose de bienes en que tenga interés
la mujer (1320). El marido no puede proceder a nombrar partidor de los bienes en
que su mujer sea comunera, sean raíces o muebles, sin el consentimiento de ella,
que podrá ser suplido por el juez en caso de impedimento (art. 1326, 2º).
A juicio de Ramos Pazos la mujer también puede por si misma iniciar una acción
para nombrar al partidor, dado que desde que entró en vigencia la Ley N° 18.802,
es plenamente capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de
designación de partidor es la forma de hacer efectiva la acción de partición.
8. Para provocar la partición de bienes en que tenga parte la mujer. (1322 inc 2).
El marido no puede provocar la partición en que tenga interés la mujer, sin su
consentimiento (art. 1322, 2º). No será necesaria esta autorización, cuando la
partición ha sido provocada por otro copartícipe, ya que la exigencia legal sólo opera
cuando la iniciativa de la partición parte en la mujer.
Ramos Pazos opina que también la mujer puede pedir por sí sola la partición de los
bienes en que tenga interés.
9.
Enajenación y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer. De
conformidad a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 1749 del Código Civil, el
marido no podrá enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer, sin su
autorización. Nótese que ha de ser de todas formas el marido quien enajene o grave
los derechos hereditarios, y no la mujer, sin perjuicio que ésta debe autorizar el
acto. En este caso, no se trata de enajenar o gravar bienes muebles o inmuebles,
aunque la herencia sobre la que recae el derecho de herencia los contenga, sino que
el derecho de herencia en sí mismo, es decir, considerado como una universalidad
jurídica que escapa a la clasificación de muebles e inmuebles.
c) Autorización de la mujer.
Para celebrar los actos antes señalados el marido debe contar con la autorización de
la mujer. EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIÓN. No obstante tratarse de
bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido
en su condición de administrador de los bienes de su mujer. Esta última sólo presta
su consentimiento en los términos que señala el art. 1754.
179
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. Enajenación o gravamen de bienes raíces (1754 inc 2):
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto.
2. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia de bienes raíces; Se
aplica el Art. 1749 inc 7 y 8 (1756 inc 2).
3. En la aceptación o rechazo de una herencia legado o donación la autorización de
la mujer debe darse en conformidad a lo dispuesto en el Art. 1749 inc 7 y 8. Art.1225
inc 4 en relación con el Art. 1411.
4. En los demás casos la autorización de la mujer no requiere de exigencias
especiales.
d) Autorización supletoria de la justicia.
1. Enajenación o gravamen de bienes raíces (1754 inc 3).
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare
imposibilitada de manifestar su voluntad. No procede frente a negativa injustificada.
2. Enajenación o gravamen de bienes muebles. (1755 parte final). El consentimiento
de la mujer podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada
de manifestar su voluntad. No procede frente a negativa injustificada.
3. En el caso del arrendamiento o cesión de la tenencia se aplica el Art. 1749 inc 7
y 8 y, por lo tanto, la autorización del juez procede tanto frente a la imposibilidad
como a la negativa de la mujer (1756 inc 2). (Diferencia con dos casos anteriores
acá es frente a negativa e imposibilidad)
4. Para provocar la partición procede la autorización subsidiaria de la justicia cuando
la mujer estuviera imposibilitada de dar su consentimiento. (1322 inc 2).
5. Respecto del nombramiento de partidor procede la autorización de la justicia en
subsidio. (1326 inc 2). La doctrina estima que en este caso procedería la autorización
supletoria solo en caso de imposibilidad ya que la mujer es dueña de sus bienes
propios.
6. En cuanto a la subrogación la ley nada dice pero podríamos asimilarlo a la
enajenación de bienes raíces y aplicar el Art. 1754 y, por lo tanto, la autorización
supletoria de la justicia es solo en el caso de imposibilidad.
e) Sanción por falta de autorización
Si el marido actúa sin los requisitos anteriormente vistos.
Regla General → La regla general es la Nulidad Relativa, ya que se trata de
la infracción a un requisito impuesto por la ley en atención al estado o calidad de las
180
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
personas que intervienen. Art. 1757 inc. 1 , Art. 1682
Pablo Rodríguez estima que en los casos de enajenación o gravamen de
Bienes Raíces o Bienes Inmuebles el acto será inexistente o adolecerá de
nulidad absoluta.
Lo anterior se debe a que el Art. 1754 inc 1 y 1755 exigen la voluntad o el
consentimiento de la mujer; esto es un requisito de existencia del acto jurídico,
esto es de toda lógica si pensamos que lo que se va a gravar o enajenar es un bien
propio de la mujer. Agrega, Pablo Rodríguez, que la sanción será la nulidad relativa
cuando se hubiere omitido alguno de los requisitos del Art. 1754 inc 2
Excepción: Por excepción en el caso del arrendamiento y de la cesión de la
tenencia material la sanción no será la nulidad relativa sino que la Inoponibilidad
ya que el contrato durará solo el tiempo referido en la ley. Art. 1757 inc 2
En el caso que se efectué una subrogación sobre un bien propio de la mujer
sin su autorización el efecto que se producirá es que el inmueble ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal y se genera recompensa a favor de ella.
(Bien raíz adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal).
Como ingresa al haber absoluto, normalmente no se generaría recompensa, pero
en esta situación especial , en que falta la autorización de la mujer en la subrogación,
sí se genera.
f) Intervención de la mujer en la administración ordinaria de sus bienes propios.
1. Regla general: Art. 1754 inc final. La mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administra el
marido. Es decir, la regla general es que la mujer no interviene en la administración
de sus bienes, puesto que los administra el marido.
2. Por Excepción: La mujer puede intervenir en la administración ordinaria de sus
bienes propios en los casos de los artículos 138 y 138 bis.
1. Articulo 138 inc 2: La primera situación se refiere al caso de que el marido se
encuentre impedido,
siempre que el impedimento no fuere de larga e
indefinida duración; en este caso la mujer podrá actuar respecto de los bienes
del marido, de la sociedad y de los suyos que administre el marido, con autorización
del juez, con conocimiento de causa y siempre que de la demora se siguiere
perjuicio.
2. Artículo 138 bis inc. 1: caso en que el marido se niega injustificadamente a
ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la
mujer, caso en el cual el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma previa
audiencia a la que será citado el marido. En todo caso, la mujer sólo puede recurrir
al juez cuando se trate de actos que conciernen exclusivamente a sus bienes y no a
los sociales.
El art. 138 bis dispone también que podrá la mujer recurrir a la justicia en caso de
negativa del marido para nombrar partidor, provocar la partición o concurrir a ella
cuando la mujer tenga parte en la herencia. Llama la atención -al decir de Hernán
181
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Corral-, el que se permita a la mujer pedir autorización para “concurrir” a una
partición -se entiende- ya provocada. Seguramente, la ley se está poniendo en el
caso de una partición que ha sido provocada por otro coasignatario, y en la que el
marido se niega a participar como administrador de los bienes propios de la mujer.
Agrega Corral que resulta criticable que el nuevo art. 138 bis se refiera sólo a la
partición de bienes “hereditarios”, sin que haya resuelto la situación de otras
comunidades en las que participe la mujer. Por analogía, debiera propiciarse la
misma solución, máxime si el art. 2313 somete la división de toda comunidad a las
reglas de la partición de la herencia. Se trata de un ejemplo de interpretación
extensiva de la ley.
La mujer, al actuar autorizada por la justicia pero contra la voluntad del marido,
obligará sólo sus bienes propios, incluyendo los activos de sus patrimonios
reservados o especiales de los arts. 150, 166, 167 y 252. Los bienes sociales
y los bienes propios del marido sólo resultan obligados hasta concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido hubieran obtenido del acto (art. 138 bis, 2º),
lo que tendrá que acreditar el acreedor.
Sanción:
Se ha discutido cual es la sanción de los actos realizados por la mujer sobre sus
bienes propios sin autorización de la justicia. Ej: la mujer enajena directamente un
bien propio.
Fernando Rozas: Nulidad Absoluta, fundamento:
i)
Art.1754 inc final es una norma prohibitiva y, por lo tanto, la sanción es la
Nulidad Absoluta. También agregaba que el Art. 1757 inc. 1° al establecer la nulidad
relativa como sanción indica que ella procederá respecto de aquellos actos en que
no se hayan cumplido los requisitos del Art. 1754 y el Art. 1754 inc. Final no
contiene ningún requisito y precisamente lo que sanciona el Art. 1757 inc. 1 es la
omisión de requisitos.
ii)
La nulidad relativa del artículo 1757 está establecida en interés de la mujer y
no de su marido. Ahora bien, si la nulidad relativa del artículo 1757 se concede a la
mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes
sin intervención del marido, porque se daría el absurdo de que quien concurre en el
vicio sería la titular de la acción.
iii)
En el evento de aceptarse la tesis de la nulidad absoluta, no puede ser llevada
a extremos absurdos, ya que en algún momento se ha pretendido, por ejemplo, que
si en una escritura de compraventa comparece como vendedora la mujer e
interviene el marido dando su autorización, tal acto adolecería de nulidad absoluta
porque se estaría invirtiendo el estatuto jurídico establecido en el artículo 1754 del
Código Civil. Este acto es totalmente válido, ya que en ese caso el marido da su
autorización, no ya en su calidad de representante legal de la mujer, sino en su
calidad de administrador de los bienes propios de ésta. De hecho, el marido, sin
necesidad de intervenir directamente en la celebración del acto, conforme a las
reglas generales, perfectamente, podría conferir un mandato a la mujer para que lo
ejecute; en consecuencia, con mayor razón, debe concluirse que el acto es válido si
él interviene expresa y directamente dando su autorización o, mejor dicho,
facultándola para celebrar el acto.
182
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
En la hipótesis de aceptar que la sanción es la nulidad absoluta, llegaríamos a la
conclusión que no habría personas con legitimación activa. En efecto, no podría
demandar la nulidad absoluta la mujer que hubiere celebrado el contrato, pues a
ella se le aplicaría la restricción establecida en el artículo 1683, al advertirse ahí que
no puede alegarse la nulidad absoluta por aquél que ha ejecutado o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El marido
tampoco podría accionar, pues si compareció al contrato ratificando lo actuado por
su mujer, hizo suyo dicho contrato, y en consecuencia, le afectaría igual
impedimento para demandar la nulidad. En cuanto a los herederos o cesionarios del
marido o de la mujer, los tribunales han señalado, mayoritariamente, que no pueden
alegar la nulidad en la hipótesis planteada, por dos razones fundamentales:
El causante o cedente no tenía tal derecho, y por lo tanto, mal pudo transmitirlo
o transferirlo;
Se tiene presente también que cuando un incapaz incurre en dolo, ni éste ni sus
herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad (artículo 1685 del Código Civil).
Por ende, con mayor razón no podrían alegarla los herederos o cesionarios de una
persona capaz.
Pablo Rodríguez: Nulidad Relativa, 2 motivos fundamentales:
a) El Art. 1754 inc. Final es una norma imperativa, no prohibitiva ya que contiene
2 casos de excepción. Además, sostiene que el art 1754 in final era prohibitivo antes
de la reforma de la Ley número 19.335 que modificó el 138 bis. La norma, entonces,
era prohibitiva, ya que la mujer no podía ejecutar ninguno de los actos referidos en
el inciso final del artículo 1754, bajo ningún supuesto. La situación, en el día de hoy,
ha variado, fruto de la reforma introducida en el artículo 138 bis. En efecto, dicho
artículo hace posible que la mujer, sin ejercer la administración ordinaria ni
extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o celebre contratos respecto
de sus bienes propios, por la negativa ‘injustificada’ del marido y previa autorización
del juez. De este modo, una norma prohibitiva ha devenido en imperativa y, por
ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.
b) La Nulidad Relativa es la regla general en este tipo de sanciones.
Sólo podrán hacerla valer la mujer (entendiéndose también que además de
la posibilidad de accionar la mujer, podrá actuar por ella el marido, como
administrador de sus bienes, cuando ella misma hubiere celebrado el contrato que
adolece del vicio de nulidad relativa y precisamente por la causal de haber actuado
personalmente la mujer y no el marido), sus herederos o cesionarios.
Aquellos contratos celebrados directamente por la mujer casada en sociedad
conyugal y que inciden en sus bienes propios, adolecen de nulidad relativa, saneable
por la ratificación que de aquél contrato, pueda hacer el marido, entendiéndose que
si éste compareció “presente al acto” o de cualquier otra forma, se ha purgado el
vicio.
B. Administración Extraordinaria
1. Generalidades.
183
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a) Definición:
Arturo Alessandri: Aquella que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus
bienes, por incapacidad o por ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso.
Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza un curador del
marido o de sus bienes, que puede o no se la mujer. Lo normal será que la curadora
sea la mujer y por ello le corresponda la administración extraordinaria.
b) Fundamentos de texto de la administración extraordinaria:
1. Art. 138 inc. 1: Si por impedimento de larga o indefinida duración como el de
interdicción, prolongada ausencia o desaparecimiento se suspende la administración
del marido se observará lo dispuesto en el párrafo IV del título de la sociedad
conyugal.
2. Art. 1758 inc. 1: La mujer que en caso de interdicción del marido, o por larga
ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora
del marido o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración
de la sociedad conyugal.
3. Art. 1758 inc. 2: Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad
conyugal.
c) En qué casos procede la administración extraordinaria:
Procederá en aquellas situaciones en que se hubiere designado un curador al
marido, lo que puede ocurrir en los siguientes casos:
1. El Marido es menor de 18 años. Dispone el art. 139 que el marido menor de edad
necesita de un
curador para administrar la sociedad conyugal. La cuestión consiste en determinar
si la mujer puede ser curadora del marido menor de edad. Estima Rossel que la regla
general hoy en día es que la mujer podrá ser siempre curadora de su marido, salvo
que haya una disposición legal que lo prohíba expresamente, como en el caso del
marido disipador (art. 450). Por tanto, la mujer podrá ser curadora del marido menor
de edad, después de ser llamadas las personas que indica el art. 367. Nombrada
curadora a falta de las personas que señala el artículo 367, tendrá la mujer la
administración de la sociedad conyugal.
2. El Marido es declarado en interdicción (demencia, sordomudez o disipación)
3. El Marido ha sido declarado ausente en los términos del Art. 473.
El art. 473 señala por su parte los requisitos necesarios para que un ausente sea
sometido a curatela:
* ignorancia de su paradero;
* la falta de comunicación con los suyos;
* el perjuicio grave causado por esta ausencia al mismo ausente o a terceros; y
184
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
* el hecho de que el ausente no haya dejado apoderados o que sólo los haya
constituido para negocios especiales. En otras palabras, que no haya dejado
mandatarios generales.
Por su parte, el art. 475 confiere esta curatela, en primer lugar, a la mujer, al
remitirse al art. 462.
En caso de que la ausencia no dure lo suficiente como para justificar la curatela, el
art. 138, 2º, prescribe que la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido,
los sociales y los suyos que administra el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. En este caso,
como lo señalamos oportunamente, no hay administración extraordinaria sino
ordinaria.
En los dos primeros casos se designa un curador general, en el tercer caso
(ausencia) se designa un curador de bienes.
d) Características de esta administración:
1. Cumplidos los requisitos recién señalados, y discernida la curatela (el
discernimiento supone que se ha rendido la fianza o caución y realizado el inventario
solemne: art. 374), el curador asume la administración extraordinaria de pleno
derecho, sin necesidad de declaración judicial.
2. Esta administración es ejercida por un curador.
3. El curador estará obligado a rendir cuenta de su gestión, a diferencia de lo que
sucede con el marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal. Art.
415
4. El curador responde de culpa leve, a diferencia de lo que sucede con el marido en
la administración ordinaria quien responde de culpa grave o dolo.
5. El crédito del marido contra el curador que ejerza la administración extraordinaria,
goza de un privilegio de la 4ª clase, Art. 2481 N º 5 y Art. 2483.
2. Titularidad
a) Cuando la administración extraordinaria corresponde a la mujer: La mujer puede
ser designada curadora del marido en los siguientes casos:
1. Por demencia .Art. 462 N° 1, Art. 463 y Art. 1758 inc. 1
2. Por sordomudez, cuando el sordo o sordomudo no puede darse a entender
claramente.
Art. 470 en relación a los Arts. 462 N° 1, 463 y 1758 inc. 1
3. Cuando el marido ha estado largamente ausente sin comunicarse con su familia.
185
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Art. 465 en relación con los Arts. 462 N° 1, 463 y 1758 inc. 1°.
4. Menor de edad.
El Art. 139 señala que el marido menor de edad necesita de curador para la
administración de la sociedad conyugal. A este respecto el Art. 367 no llama al
cónyuge a la curatela de su marido menor de edad; razón por la cual la mujer puede
ser designada como curadora, pero se tratará de una curaduría dativa y no legítima.
Art. 353.
b) Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero.
1. Cuando la mujer sea incapaz
Hay un caso especial de incapacidad que está en el Art. 450 inc. 1 según el cual
ningún cónyuge podrá ser curador de otro declarado disipador.
2. Cuando la mujer ha sido llamada a la guarda pero se excusa de ejercerla
3. Cuando el marido sea menor de edad y la guarda se difiere a otro pariente de
acuerdo al Art. 367 y no al cónyuge. Respecto del marido menor de edad, cuando
una de las personas que indica el artículo 367, llamadas a la guarda legítima del
menor con preferencia de la mujer, acepta.
En estos tres casos, el curador del marido administrará también la sociedad
conyugal, conforme a las reglas establecidas para la administración de los curadores.
c) Derecho especial de la mujer Art. 1762
Se refiere al caso en que la mujer no quiere tomar sobre sí la administración de la
sociedad conyugal ni someterse a la dirección del tercero, en esta situación la ley la
faculta para pedir la separación de bienes.
En similares términos está el Art. 450 inc. 2.
Requisitos para ejercer este derecho:
1. Que la mujer sea mayor de edad. Si fuere menor, no tendría razón de ser la
separación de bienes, ya que la mujer no podría administrar su patrimonio y debería
someterse a la autoridad de un curador.
2. Que la curaduría del marido no se deba a su menor edad, ello por 2 razones
fundamentales:
a) Esta curaduría es eminentemente transitoria (Máximo 2 años) y, por lo tanto, no
tiene sentido que haya lugar a la separación de bienes.
b) El Art. 1762 se refiere sólo a los casos del Art. 1758 que trata de la ausencia y
de la interdicción y no de la minoría de edad que está regulada en el Art. 139. En
efecto, dado que el derecho de la mujer para pedir la separación de bienes constituye
una excepción a las normas generales, sólo puede ejercitarse cuando la ley
expresamente lo autoriza. Tratándose del marido disipador, establece el derecho a
pedir la separación de bienes el art. 450; en el caso del marido demente, el art.
463; tratándose del sordo o sordomudo, el art. 470; y en el caso del marido ausente,
186
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
el art. 477, en relación con los arts. 1758 y 1762. Nada dice la ley respecto del
marido menor, de manera que puede concluirse que no le asiste a la mujer el
derecho en análisis.
3. Facultades que se confieren al administrador extraordinario
Se debe atender a quien ejerce la titularidad de la administración:
a) Cuando la ejerce un tercero:
Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los
guardadores en conformidad a las disposiciones del Título XIX del Libro 1 del Código
Civil. Estará sujeto, por lo tanto, a todas las restricciones allí indicadas, deberá llevar
cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos
administrativos día a día (artículo 415), y responderá de culpa leve.25
Vamos a aplicar las normas generales relativas a las guardas de los Arts. 390 a 427
y los Arts. 487 a 490 en el caso de la ausencia.
b) Cuando la ejerce la mujer:
b.1). Respecto de bienes propios de la mujer: No hay restricciones, puesto que es
plenamente capaz.
b.2) Respecto de los bienes sociales
- Regla general:
La mujer que tenga la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
administra con iguales facultades que el marido. Art. 1759 inc. 1. En
consecuencia, todos los actos y contratos de la mujer administradora que no le
estuvieren vedados se mirarán como actos y contratos del marido y obligarán,
en consecuencia, a la sociedad y al marido, salvo en cuanto apareciere o se probare
que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer, Art. 1760.
- Restricciones que tiene la mujer
La mujer está impedida de celebrar una serie de actos y contratos. Como la causa
de la administración extraordinaria es la existencia de un impedimento respecto del
marido la autorización para que la mujer pueda válidamente ejecutar estos actos o
celebrar estos contratos la confiere el juez con conocimiento de causa. Art.
1759 inc. 2. Además, la mujer no se hace dueña de los frutos que produzcan los
bienes propios del marido.
Limitaciones impuestas por la ley:
1. No puede gravar ni enajenar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
bienes raíces sociales, Art. 1759 inc. 2
2. No puede disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales salvo el caso
25
agregado julio 2019, Pablo Rodriguez
187
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
del Art. 1735. Art. 1759 inc. 3.
3. Tampoco puede constituirse en aval o deudora solidaria, fiadora u otorgar
cualquier otra caución respecto de terceros, Art. 1759 inc. 6
4. La mujer requiere de autorización para dar en arriendo o ceder la tenencia de los
bienes raíces sociales traspasando los límites que señala el Art. 1749 inc. 4°. Art.
1761.
Sanciones:
Si la mujer administradora celebra alguno de estos actos sin contar con la
autorización de la justicia
1. En los casos 1° y 2°: Nulidad Relativa, concediéndose la acción al marido, sus
herederos o cesionarios.
El cuadrienio para pedir la nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó
la curaduría, pero en ningún caso se podrá pedir la nulidad pasados 10 años desde
la celebración del acto o contrato, Art. 1759 inc. 4 y 5.
2. En el caso 3: la mujer obligará sus bienes propios y lo que administre en
conformidad a los Arts. 150, 166 y 167. (Art. 1759 inc. 6)
3. 4° caso: la sanción será la inoponibilidad al marido o a sus herederos de esos
contratos más allá de los plazos señalados en la ley, Art. 1761 inc. 1°
Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la administración
extraordinaria.
Distinguimos según si la mujer actuó dentro o fuera de las limitaciones
precedentemente estudiadas:
a) Si actúa dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las
consecuencias y efectos de los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos se
mirarán como ejecutados por el marido y obligarán a la sociedad y al marido, a
menos que se pruebe que tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer.
b) Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecerán de nulidad
relativa y su patrimonio quedará obligado a las indemnizaciones y restituciones
derivadas de la nulidad (art. 1759, 4º); o serán inoponibles al marido o a sus
herederos, según los casos.
- Que ocurre con los bienes propios del marido (Art. 1759 inc. 7)
En la administración de los bienes propios del marido se aplicarán las normas de la
curaduría.
Lo anterior es importante porque por ejemplo para vender bienes raíces o bienes
muebles preciosos del marido la mujer requerirá autorización judicial y la
venta deberá hacerse en pública subasta. Arts. 393 y 394.
4. Qué ocurre en caso de existir una quiebra
188
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Art. 64 de la ley 18175.
Declarada la quiebra del marido éste es privado de la administración de sus bienes
y la ejerce el síndico. Como los bienes del marido y los de la sociedad conyugal se
confunden el síndico toma la administración de ambos, tanto de los bienes del
marido como de los bienes sociales.
No obstante, lo anterior el marido seguirá administrando los bienes propios de la
mujer, sujeto a la intervención del síndico y ello mientras se mantenga el usufructo
del marido sobre estos bienes.
La mujer podrá pedir la separación judicial de estos bienes, Art. 155
De los frutos de los bienes que administra el síndico se extraerá una cuota destinada
a solventar las necesidades del fallido y de su familia considerando la calidad de la
situación socioeconómica y la cuantía de los bienes.
Si la quiebra se declara respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, ella sólo
comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de una eventual responsabilidad que
pudiere caber al marido o a la sociedad conyugal. Art. 48 la ley de quiebras.
En este caso la mujer cesará en su calidad de curadora, Art. 494
5. Término de la administración extraordinaria
El Art. 1763 prescribe que cesando la causa de la administración extraordinaria de
que hablan los artículos precedentes recobrará el marido sus facultades
administrativas previo decreto judicial.
Es decir, cuando el marido llega a la mayor edad, o cuando el interdicto por
demencia, prodigalidad, sordera o sordomudez, es rehabilitado, o cuando el marido
ausente regresa o fallece; o cuando se concede la posesión provisoria de sus bienes;
o cuando instituye una persona con poder suficiente para que se haga cargo de sus
negocios.
Alessandri estima que no se requiere de decreto judicial cuando la curaduría tuvo
como causa la menor edad del marido ya que esta situación está regulada en el Art.
139 y no “en los artículos precedentes” como lo señala el Art. 1763.
V. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal puede disolverse:
- Por causas propias: que no afectan el vínculo matrimonial, o
- Por efecto de la disolución del matrimonio.
A) Causales
1. Por la disolución del matrimonio. Art. 1764 N° 1
El Art. 42 de la LMC contempla 4 causales de terminación del matrimonio.
189
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
En el caso de disolución de la sociedad conyugal se incluye solamente la muerte
natural y el divorcio.
- Muerte Natural: extingue el matrimonio porque extingue la personalidad. Muerto
uno de los cónyuges, termina la sociedad conyugal, sin perjuicio de su liquidación,
entre el cónyuge sobreviviente y los otros herederos del cónyuge fallecido. Un
régimen de comunidad, entendida como cuasicontrato, sustituirá al de sociedad
conyugal. No vale el pacto por el cual se estipule que la sociedad conyugal se
mantendrá, no obstante la muerte de uno de los cónyuges. Tampoco se entenderá
subsistir ésta, por el hecho de mantener en indivisión los bienes que pertenecían a
la sociedad: su disolución se produce de modo definitivo e irrevocable, a la muerte
de uno de los cónyuges
- Divorcio: Art. 60 de la LMC
El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio.
El Art. 1764 N° 1 no se aplica a la muerte presunta ya que ella está tratada en la
causal N° 2. Tampoco se aplica el Art. 1764 N° 1 a la declaración de nulidad del
matrimonio ya que ésta no disuelve la sociedad conyugal por cuanto se reputa no
haber existido jamás el matrimonio toda vez que el efecto de la nulidad del
matrimonio es retrotraer a las partes al estado en que se encontraban antes de
contraer el matrimonio.
2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges. Art. 1764 N° 2
El Art. 84 inc. 1° señala que en virtud del decreto de posesión provisoria
quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los
gananciales según cual hubiera habido con el desaparecido. Importante: La dictación
del decreto de posesión provisoria no disuelve el matrimonio. Tampoco disuelve
el matrimonio la dictación del decreto que concede la posesión definitiva de los
bienes a menos que concurran las circunstancias previstas en el Art. 43 de la LMC.
Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde
el nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código Civil, que
establece que en este caso, se concederá directamente la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido);
Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida
grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de
ella (en relación al artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual también se
concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido);
Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en
la sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del
Código Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las
190
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
últimas noticias);
Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso
de la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de 3 meses (artículo
81 número 8 del Código Civil);
Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso
de un sismo o catástrofe que no apareciere dentro de 6 meses (artículo 81 número
9 del Código Civil)
Si bien la sociedad conyugal se disuelve una vez que se dicta el decreto de posesión
provisoria, la sociedad se reputará disuelta realmente el día fijado por el juez
como día presuntivo de la muerte, esto es el primer día del último bienio contado
desde la fecha de las últimas noticias por regla general.
Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce
que la disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte
presunta, transcurren los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario
que se dicte el decreto de posesión definitiva o que se dicte otra resolución judicial
que declare la disolución del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e
Identificación, por ende, a solicitud del interesado, deberá practicar la pertinente
subinscripción, dejando constancia que terminó el matrimonio, si al presentar la
solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales.
La declaración de muerte presunta, usualmente, da lugar a una comunidad
hereditaria formada por los hijos y el cónyuge sobreviviente Disuelta la sociedad
conyugal en los casos señalados a propósito de la muerte presunta, se procede a su
liquidación. El patrimonio que se liquida no es el que existe al momento de
la disolución, sino el existente al declararse la muerte presunta (art. 85 del
CC).
Así, por ejemplo, si desaparece una persona y las últimas noticias de su paradero
se tienen el día 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como día
presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero el decreto de posesión
provisoria no podrá ser anterior al 20 de septiembre de 1992 (salvo las excepciones
ya mencionadas), pues en esa fecha se cumplen los 5 años desde las últimas
noticias. De manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el otro
cónyuge hubiere comprado un bien, no entrará en la liquidación, pues se trata de
un bien propio suyo.
Si se dicta el decreto de posesión provisoria y el desaparecido reaparece:
I)
A juicio de Pablo Rodríguez jamás se restaura la sociedad conyugal, ello
fundado el Art. 165 N° 1, en el sentido que producida la separación de bienes ella
es irrevocable.
II)
Rossel: estima que si el desaparecido reaparece antes de que se dicte el
decreto de posesión definitiva debe reanudarse la sociedad conyugal por cuanto
los efectos del decreto de posesión provisoria constituyen un estado transitorio.
191
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Por la sentencia de separación judicial. Art. 1764 N° 3, primera parte.
El Art. 34 LMC establece que por la separación judicial termina la sociedad conyugal
o el régimen de participación en los gananciales que hubiere habido entre los
cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 147 del código civil.
En el evento de existir reconciliación entre los cónyuges no se renueva la sociedad
conyugal ya que en esta materia se aplica el Art. 165 en relación con el Art. 178.
A consecuencia de esta sentencia, entonces, se restituyen a la mujer sus bienes (sus
bienes propios que el marido estaba administrando) y se dispone de los gananciales
como en el caso de la disolución por causa de muerte (bienes sociales).
En virtud de esta causal, el régimen de sociedad conyugal es sustituido por el
régimen de separación de bienes, lo que no ocurre en los dos casos anteriores, en
los cuales una comunidad reemplaza a la sociedad conyugal.
4. Por la sentencia que declara la separación total de bienes. Art. 1764 Nº 3
parte final.
En este sentido el Art.158 inc. 2 prescribe que una vez decretada la separación se
procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del
crédito de participación en los gananciales según cual fuere el régimen a que se
pone término.
Todos los autores están de acuerdo en que, en este caso, la disolución de la sociedad
conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de
los cónyuges como de terceros —aunque éstos no conozcan la sentencia que decretó
la separación— en el momento mismo en que ejecutoriada ella, se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial (art. 4°, N° 4°, de la Ley sobre
Registro Civil), sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y
aunque los cónyuges no procedan a su liquidación y continúen en indivisión
Si la separación es parcial continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos
en ella. Art. 1764 N° 3 parte final.
5. Por la declaración de nulidad del matrimonio. Art. 1764 N° 4
Por regla general la nulidad del matrimonio no disuelve la sociedad conyugal ya que
se reputa no haber existido jamás. El matrimonio simplemente nulo no origina
sociedad conyugal
Esta causal se aplicará sólo cuando el matrimonio que se anula sea putativo,
situación en la que subsistirá la sociedad conyugal mientras los cónyuges conserven
la buena fe, y cuando cese ésta se disolverá la sociedad conyugal porque la ley
entonces extingue sus efectos civiles y no antes.
6. Por el pacto de participación en los gananciales. Art. 1764 N° 5
En este sentido el Art. 1792-1 inc. 2 señala que los cónyuges podrán con sujeción a
lo dispuesto en el Art. 1723 sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de
participación en los gananciales.
192
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
7. Por el pacto de separación total de bienes. Art. 1764 N° 5.
El Art. 1723 inc 1 parte primera dispone que durante el matrimonio los cónyuges
mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de
participación en los gananciales o el de separación total de bienes. Una vez pactada
la separación total de bienes ella no puede dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges, Art. 1723 inc. 2 parte final.
B) EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1. Se genera entre los cónyuges o en su caso entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del desaparecido una comunidad, comunidad que tiene la particularidad
de ser a título universal ya que recae sobre la totalidad de un patrimonio,
con un activo y un pasivo.
Se ha resuelto que procede la tercería de dominio deducida por un comunero para
oponerse al embargo de la cosa común por deuda de uno de los comuneros,
pudiendo el acreedor dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad
corresponda al deudor o exigir que con su intervención se liquide la comunidad, de
acuerdo con el art. 524 del Código de Procedimiento Civil"
En el activo de la comunidad se incluirán los siguientes bienes:
a)
Todos los bienes sociales ya sea que formen parte del haber absoluto o del
haber relativo.
b)
Los bienes provenientes del patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal, salvo que ella hubiere renunciado a los gananciales.
c)
Todos los frutos de los bienes que la mujer administre en conformidad a los
Arts. 166 y 167, y todos los bienes que con ellos adquirió, salvo que la mujer hubiere
renunciado a los gananciales.
Pasivo:
Todas las deudas sociales, incluidas las del patrimonio reservado de la mujer salvo
que hubiere renunciado a los gananciales.
2. Cesará la administración ordinaria del marido pasando la comunidad a ser
administrada por los comuneros conforme a las reglas generales de los Arts. 2305
y 2081; de ahí entonces la afirmación de que el marido vive como dueño y muere
como socio.
A consecuencia de esto la mujer recuperará la administración de sus bienes propios
y por último en el caso de existir administración extraordinaria esta cesará.
De lo señalado, se concluye que el marido no podrá ya enajenar los bienes muebles
de la comunidad y si lo hiciere, no venderá sino su cuota, quedando a salvo el
derecho de la mujer o de sus herederos para reivindicar la cuota de ellos que no ha
sido vendida por su dueño (artículo 892).
Por su parte, la mujer podrá enajenar libremente sus bienes propios, cuya
193
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
administración ha recuperado.
3. Se fija el activo y pasivo de un modo irrevocable, sin perjuicio que el derecho de
los cónyuges pueda alterarse por compras posteriores, Art. 1739 inc final. Los bienes
que se adquieran después de la disolución no serán de esta comunidad sino del
cónyuge adquirente, salvo que la adquisición se haga de consuno. Sin embargo, en
caso de duda el cónyuge adquirente deberá probar que el bien le pertenece sólo a
él, atendida la presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal, establecida
en el último inciso del art. 1739, respecto de los bienes muebles que cualquiera de
los cónyuges adquiera a título oneroso una vez disuelta la sociedad conyugal y antes
de su liquidación.
Si el bien se adquiere después de disuelta la sociedad conyugal, pero en
virtud de un título anterior, tal bien ingresa a la masa común, por aplicación
del principio establecido en el art. 1736, inc. 1°.
A su vez, las obligaciones contraídas por el marido o por la mujer después de la
disolución sólo pueden perseguirse sobre los bienes que tenga el respectivo deudor
y también sobre las cuotas que tengan en los bienes comunes. Por ello, si por una
deuda de este tipo se embargaren bienes comunes, el otro cónyuge (o sus
herederos) podrá plantear la correspondiente tercería de dominio, para que se
restrinja el embargo a la cuota que corresponda.
4. Cesa el derecho legal de goce sobre los bienes propios de cada cónyuge
En este punto hay 2 aspectos importantes:
a) Los frutos pendientes al tiempo de la restitución y todos los percibidos
desde la disolución de la sociedad pertenecerán al dueño de las respectivas
especies, Art. 1772 inc. 1
b) Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde
la disolución de la sociedad, Art. 1772 inc. 2
Por ello, si la sociedad se disuelve un día 15 de agosto, por ejemplo, la renta de
arriendo de un bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma
siguiente: la correspondiente a los primeros quince días ingresa la masa común; la
proveniente de los últimos quince días incrementa el haber del cónyuge dueño.
5. Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.
6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales puede hacerlo ahora.
7. Se incrementa de inmediato y de pleno derecho el derecho de prenda de la mujer
con los gananciales (aumenta patrimonio de la mujer)
Y como efecto contrario, va a disminuir el patrimonio del marido ya que no es dueño
de los bienes respecto de terceros.
Explicación (no lo dictó, apuntes):
El marido es dueño de los bienes frente a terceros, condal disolución se materializa
crédito de la mujer, los bienes son de ella, ya no administra el marido por tanto ya
194
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
no es dueño (no se presume dueño frente a terceros), aumenta patrimonio de la
mujer → Derecho de prenda de los acreedores en más bienes y disminuye patrimonio
del marido (salieron bienes)
8. Nace la acción de partición respecto de los cónyuges o de sus herederos.
VI RENUNCIA A LOS GANANCIALES
a) Definición
Entendemos por tal el acto jurídico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta
su voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad
conyugal.
La renuncia a los gananciales es un importante mecanismo que la ley ha previsto
con la finalidad de proteger a la mujer frente a la administración que hace el marido
de la sociedad conyugal. A este respecto la mujer o sus herederos mayores de edad
pueden abdicar o renunciar a todos los derechos sobre los bienes de la sociedad
conyugal a cambio de una absoluta irresponsabilidad en las deudas sociales.
El marido, atendido el fin que persigue esta institución, no puede renunciar a los
gananciales ya que se estaría aprovechando de su propia negligencia; sin perjuicio
de lo cual atendido a lo dispuesto en el Art. 12 c.c. el marido podría renunciar a sus
derechos sobre los bienes sociales; lo que constituiría una donación del marido en
favor de su mujer.
b) Oportunidad en que se puede renunciar a los gananciales
1. Puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales, Art. 1719. Si la mujer fuere
menor de edad requiere de autorización judicial, Art. 1721 inc. 1. Si la renuncia se
hiciere en las capitulaciones matrimoniales, el marido será dueño de los bienes
sociales no sólo respecto a terceros, sino también respecto a la mujer (art. 1783).
2. La mujer puede renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal,
Art. 1781.
Si la mujer o sus herederos fueren menores de edad requerirán también de
autorización judicial.
Para que la renuncia a los gananciales sea válida es necesario que no haya entrado
en poder de la mujer ninguna parte del haber social a título de gananciales, Art.
1782 inc. 1. Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a título de gananciales
importa la aceptación de los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se
pueden renunciar.
c) Características:
1. Acto jurídico unilateral, no es un contrato. Requiere únicamente de la voluntad
de la mujer o de sus herederos.
2. Si la renuncia se realiza antes del matrimonio es solemne ya que las
capitulaciones matrimoniales también lo son.
195
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Si la renuncia se realiza una vez disuelta la sociedad conyugal es consensual.
Idealmente, la renuncia debiera constar en la escritura pública que contiene el pacto
de separación total de bienes, o si fuere otra la causal de disolución, en escritura
pública especialmente otorgada para estos efectos. De esta forma, se evitan las
dificultades probatorias que pudieren ocasionarse ante una renuncia que no consta
documentalmente.
3. En un acto jurídico puro y simple, se aplica a este respecto por analogía el Art.
1227, según el cual no se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o
desde cierto día. Alessandri estima que la mujer o sus herederos podrían ser
obligados, a petición del marido, de sus herederos o de cualquier otro interesado a
que manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar.
4. Es irrevocable, es decir, una vez hecha la renuncia ella no puede rescindirse a
menos de probarse que la mujer o sus herederos han renunciado a consecuencia de
un engaño o de un error justificable acerca del verdadero estado de los negocios
sociales, Art. 1782 inc. 2.
5. La renuncia que haga la mujer debe ser total; la que hagan sus herederos puede
ser parcial y por lo tanto si solo una parte de los herederos de la mujer renuncian
las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido, Art. 1785.
6. Es un derecho irrenunciable, ya que se trata de normas de orden público.
7. Es un derecho absoluto que puede ejercerse sin necesidad de que la mujer o sus
herederos motiven la actuación.
8. Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia:
* la mujer mayor, renuncia libremente;
* la mujer menor o sus herederos, requieren autorización de la justicia (art. 1781);
* si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deberá proceder por
medio de curador.
Recordemos que si la renuncia se efectúa en las capitulaciones matrimoniales, la
menor debe proceder con aprobación de la persona o personas cuyo asenso es
necesario para contraer matrimonio y con autorización judicial (art. 1721).
9.
Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de
separación de bienes establecido en el art. 1723, puede hacerse la renuncia en la
misma escritura pública en que los cónyuges se separan de bienes.
d) Forma como se hace esta renuncia
La voluntad de la mujer puede expresarse por cualquier medio, es decir, puede
expresarse en forma expresa o tácita.
Renunciará tácitamente, por ejemplo, cuando no han entrado en su poder ninguna
parte del haber social a título de gananciales, Art. 1782 inc. 1. Ej: la mujer después
de disuelta la sociedad conyugal, enajena un bien que era parte de su patrimonio
reservado, no obstante que con motivo de la disolución tal bien debe ingresar a la
196
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
masa común. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta está manifestando
su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica renunciarlos.
Cuando hay bienes raíces, lo corriente será que la mujer haga la renuncia en forma
expresa, en escritura pública, que anotará en el registro de Propiedad del
Conservatorio de Bienes Raíces, al margen de la inscripción de dominio. No es
necesario practicar una nueva inscripción del bien a nombre de la mujer, por cuanto
el acto de renuncia no constituye un título nuevo.
En principio el silencio de la mujer implica que ella acepta los gananciales, por cuanto
esta es la regla general, sin embargo en esta situación se entenderá que la mujer
acepta con beneficio de inventario, Art. 1767.
e) Efectos de la renuncia a los gananciales:
1. Cuando la renuncia se produce antes del matrimonio: de todos modos habrá
sociedad conyugal y por lo tanto los frutos de los bienes propios de la mujer
ingresarán a la sociedad conyugal.
2. La mujer pierde todo derecho a los bienes que comprenden los gananciales y por
lo tanto los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aún
respecto de ella, Art. 1783.
Recordemos que durante la vigencia de la sociedad esta identificación era sólo
respecto de terceros, Arts. 1749 inc. 1 y 1750.
3. En el caso de que hubiere existido patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal, los bienes le pertenecerán a ella exclusivamente, no ingresarán
a los gananciales. Art. 150 inc 7
4. Si la mujer administraba separadamente de su marido ciertos bienes de acuerdo
con los Arts. 166 y 167, los frutos que de ellos hayan provenido le pertenecerán a
ella exclusivamente.
5. No obstante la renuncia a los gananciales la mujer conserva sus derechos y
obligaciones sobre las recompensas e indemnizaciones a que haya lugar, Art. 1784.
Es decir, con la renuncia la mujer se desliga de toda responsabilidad en el pasivo
social, que sólo será cubierto por el marido, sin derecho a reintegro alguno contra
la mujer. Lo anterior no significa que la mujer se libere:
de sus deudas personales;
de las deudas que afecten sus bienes reservados; y
de las recompensas que adeude a la sociedad o al marido.
f) Rescisión de la Renuncia. Art. 1728 incs. 2 y 3
a) Causales:
Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los siguientes
casos:
197
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a) Si la renuncia se obtuvo por engaño, o sea dolosamente;
b) Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782,
estableciendo que basta para rescindir la renuncia un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales;
c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciaría la renuncia por
tratarse de una declaración de voluntad como cualquier otra.
d) Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la
mujer incapaz.
e) si la renuncia a los gananciales es en fraude a los derechos de los acreedores,
éstos podrán impugnar la renuncia ejerciendo la acción pauliana o revocatoria .Art.
2468
b) Plazos:
a) Dolo o Error: 4 años contados desde la disolución de la sociedad, Art.1782 inc.
3. Apunta Rossel que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse mucho
después de la disolución de la sociedad. Podría ocurrir, entonces, que si la mujer o
sus herederos renuncian después de transcurridos los cuatro años contados desde
la disolución, no habría acción para intentar rescindir dicha renuncia, aunque ella se
hubiere obtenido por dolo, fuerza o a consecuencia del error. En realidad, más lógico
habría resultado que el plazo se hubiese contado desde la renuncia, pues en tal
momento se produjo el vicio que afectó la voluntad.
b) Fuerza: podrá impugnarse dentro de 4 años contados desde que ha cesado la
violencia
c) Acción Pauliana: el plazo es de 1 año contado desde la renuncia, Art. 2468 inc.
3
G. Aceptación de los gananciales
Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, se
entenderá que los acepta con beneficio de inventario. A pesar de que el Código Civil
no reglamenta la aceptación de los gananciales y sus efectos (dado que se trata de
la situación normal), pueden señalarse las siguientes reglas:
a) La aceptación puede ser expresa, tácita o presunta (art. 1767). Puesto que la
aceptación expresa no es un acto solemne, aplicando por analogía las reglas de la
herencia, se podrá hacer en escritura pública o privada o en un acto de tramitación
judicial (art. 1242).
La aceptación tácita resulta de la ejecución de actos que presupongan la calidad de
socio de la sociedad conyugal, como por ejemplo si los cónyuges o ex cónyuges
venden en conjunto un bien de la comunidad; o si cualquiera de ellos pide la
liquidación de la misma; también implica aceptación tácita la incorporación al
patrimonio de cualquiera parte de los gananciales (art. 1782).
La aceptación presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales en
las oportunidades establecidas por la ley; esta actitud negativa se presume
198
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
aceptación (art. 1767).
b) La aceptación de los gananciales no requiere autorización judicial. En todo caso,
si la mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podrá aceptar los gananciales
por sí misma; deberá actuar en la liquidación de la sociedad conyugal representada
por su respectivo curador.
c) La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales:
se desprende lo anterior del art. 1782, que establece que si entra al patrimonio de
la mujer cualquier parte del haber social, ya no podrá renunciar a los gananciales.
En otras palabras, se entienden totalmente aceptados.
d) La aceptación opera retroactivamente: se entiende hecha el día de la disolución
de la sociedad (lo mismo ocurre tratándose de la aceptación de una herencia:
artículo 1239).
e) Los gananciales se entienden siempre aceptados por la mujer con beneficio de
inventario: art. 1767. La mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de
lo que recibe a título de gananciales (art. 1777). Esta limitación de responsabilidad,
se denomina “beneficio de emolumento”.
f) La aceptación de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un vicio
de la voluntad.
VII LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
A. Definición
Pablo Rodríguez: la define como un proceso complejo destinado a fijar los derechos
de cada uno de los cónyuges o de sus herederos asignándoles los bienes que les
correspondan en razón de las recompensas y de los gananciales.
Manuel Somarriva: señala que se trata del conjunto de operaciones que tiene por
objeto establecer si existen o no gananciales y en caso afirmativo partirlos por
mitades entre los cónyuges; reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a
los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la
sociedad conyugal.
Comprende el conjunto de operaciones destinadas a tres objetivos:
* separar los bienes de los cónyuges y de la sociedad;
* dividir las utilidades llamadas gananciales; y
* reglamentar el pago de las deudas.
Una vez disuelta la sociedad conyugal por el solo ministerio de la ley se forma una
comunidad de bienes, que luego será necesario partirla y para estos efectos el Art.
1776 señala que la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para
la partición de los bienes hereditarios.
199
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Cabe consignar que si la mujer llega a ser heredera universal y exclusiva de su
marido (dos condiciones que no necesariamente convergen), no hay necesidad de
proceder a la liquidación de la sociedad, pues la mujer reúne en su persona la calidad
de todos los interesados en la liquidación. Así lo resolvió la Corte Suprema.
Tampoco se procederá a liquidar la sociedad conyugal, si la mujer o sus herederos
renuncian a los gananciales.
B. Oportunidad
La ley no obliga a efectuar una inmediata liquidación, es decir se puede permanecer
en estado de indivisión todo el tiempo que se desee sin perjuicio del derecho del
comunero a pedir la división del haber común. Art. 1317.
Lo más óptimo es proceder a la liquidación lo antes posible a fin de evitar problemas
de carácter patrimonial
C. Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal
1. La facción de un inventario y tasación
2. Debe determinarse cuál es la masa partible, que es lo que se va a dividir, que
bienes forman la comunidad, y ello tiene distintas etapas:
a) Formación de un acervo común de bienes
b) Deducción o retiro de los bienes propios de cada cónyuge o formación de un
acervo líquido.
c) Liquidación y pago de las recompensas
d) Y en cuarto lugar la deducción del pasivo que puede hacerse en este momento
o más adelante.
3. División del activo
4. División del pasivo, siempre que no se haya hecho en la segunda etapa cuarta
fase
5. Adjudicación de los bienes.
1. Facción inventario solemne:
El Artículo 1765 dispone que disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente
a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o
de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa
de muerte
A. Oportunidad:
200
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
El articulo 1765 habla de “inmediatamente “no obstante lo cual no fija un plazo
cierto. Los autores están de acuerdo en que el espíritu del legislador es que esto se
lleve a cabo en el menor tiempo posible según las circunstancias del caso. No existe
una sanción especial a este respecto.
B. Que bienes deben inventariarse:
1. Bienes Sociales.
2. Bienes propios de cada cónyuge.
3. Bienes reservados salvo que la mujer o sus herederos hayan renunciado a los
gananciales.
4. Los frutos de los bienes que la mujer administre separadamente ( 166 y 167),
salvo que ella o sus herederos hayan renunciado a los gananciales.
5. Los bienes que al tiempo de disolverse la sociedad conyugal se encontraban en
poder del marido o de la mujer.
C. Forma en que se practica el inventario:
1) Articulo 1765 se remite en esta materia a las normas sobre sucesión por causa
de muerte y en particular al artículo 1225 Código Civil, este último a su vez se remite
a las normas sobre tutores y curadores; Arts.382 y siguientes.
Dice el art. 382: "El inventario hará relación de todos los bienes raíces y
muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno,
o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con
expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias
para poner a cubierto la responsabilidad del guardador".
El art. 384 agrega que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no
fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre
las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como
a las otras".
El hecho de señalar bienes en el inventario no constituye prueba de
su dominio. Así lo consigna el art. 385.
Finalmente, si con posterioridad a la confección del inventario aparecieren
nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383).
2) El inventario puede ser simple o solemne.
Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y cumpliendo con las solemnidades previstas en la ley. Art. 858 c. p.
c.
3) Distinguimos según la condición de los partícipes de la sociedad que se liquidará:
a) Si hay cónyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhábiles:
201
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
deberá hacerse inventario y tasación solemne. Si así no se hiciere, el que omitió la
formalidad responderá de todo perjuicio y además deberá legalizar el inventario lo
antes posible; la omisión, como vemos, no invalida la liquidación, sin perjuicio de la
sanción de indemnizar los perjuicios (art. 1766, 2º). Pablo Rodríguez: a su juicio
estamos frente a una acción ordinaria de perjuicios y, por tanto, prescribe en el
plazo de 5 años.
b) Si los partícipes de la liquidación son capaces, no es necesario hacer inventario y
tasación solemne; sin embargo, como el inventario simple no es más que un
instrumento privado, sólo tendrá valor en juicio contra el cónyuge, los herederos y
los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado (art. 1766, 1º). Es
decir, será inoponible.
La sanción de inoponibilidad establecida en el inc. 1º del art. 1766 del Código
Civil sólo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en que se
efectúe el inventario y tasación de los bienes que formaban parte del patrimonio de
la sociedad conyugal
También resulta útil la facción de inventario solemne para que la mujer pueda probar
y gozar del beneficio de emolumento (1777 inc 2).
A juicio de Ramón Domínguez Águila no es aplicable el Art. 1776 cuando
durante el matrimonio se pactó separación total de bienes ello porque el Art. 1723,
que regula la Separación Total de Bienes, exige que este pacto se otorgue por
escritura pública con lo cual se cumple con la solemnidad que exige el Art. 1766.
4) Contenido del inventario.
Debe comprender una relación completa de los bienes sociales y además de los
bienes propios de los cónyuges. De ahí que el art. 1765 aluda a “todos los bienes
que (la sociedad) usufructuaba o de que era responsable”.
Deberá comprender también los bienes reservados que pasan a ser gananciales, al
disolverse la sociedad. No ingresarán sin embargo aquellos otros bienes que la mujer
administra como separada de bienes, porque ellos no pueden formar parte de las
operaciones de liquidación.
D. Forma de practicar la tasación.
1. Artículo 1765 se remite a las normas sobre sucesión por causa de muerte y en
este caso en particular al Art. 1335 según el cual la tasación se hará por peritos
salvo que los consignatarios legitima y unánimemente hayan convenido en otro valor
para los bienes, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.
Cuando la ley se refiere a “legítimamente “lo que está exigiendo es que entre los
coasignatarios no existen incapaces.
2. No obstante lo anterior el Art. 657 c.p.c. modificó el Art. 1335 del Código
Civil, ya que no se requiere de tasación solemne aun cuando entre los
interesados haya incapaces cuando se cumplan con los requisitos que
establece el art.
Artículo 657 c. p .c Podrá, sin embargo, omitirse la tasación por peritos si el valor
de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes,
202
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
aun cuando haya entre aquéllas incapaces en los siguientes casos:
a) Que en los autos haya antecedentes que justifiquen la apreciación hecha
por las partes. La ley no los indicó, pero se entiende que se trata de
documentos públicos o privados que existan o se hayan incorporado al
expediente particional. Tales son, entre otros, las tasaciones periciales
hechas por instituciones bancarias o de previsión; el avalúo fiscal, el precio
de venta de una propiedad similar y vecina, un contrato de arrendamiento de
reciente fecha.” Cabe indicar que la expresión “autos” no debemos entenderla
sólo como referida al juicio de partición, sino que también a la propia escritura
pública de partición, como ha concluido nuestra jurisprudencia.
b) Que se trate de Bienes Muebles, o
c) Que se trate de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños. Es decir, se venderán en pública subasta
3) De acuerdo con el Art. 1766 tienen un valor probatorio distinto la tasación simple
de la solemne.
Art. 1766 inc 1
4) De acuerdo con el Art. 1766 inciso 2 si se omite la tasación solemne a quien ello
sea imputable responderá de los perjuicios cuando entre los coasignatarios haya
incapaces o personas que no pueden administrar libremente sus bienes.
Tasación solemne: regulada en los Arts.895 y siguientes c.p.c.
E. Distracción u ocultación dolosa de los bienes sociales.
El Artículo 1768 señala que aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente
hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la
misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.
Aspectos importantes:
1. Qué entendemos por distracción:
Los autores señalan que se trata del caso en que se sustrae un Bien Social para
apropiarlo en forma exclusiva y en perjuicio de sus acreedores, herederos o cónyuge
2. Que entendemos por ocultamiento
Con el objeto de perjudicar el cónyuge esconde o hace desaparecer un bien social o
silencia o niega su existencia no obstante que lo conoce o lo tiene en su poder.
3. Cuál es la sanción que contempla el artículo 1768 c. c.
1. Arturo Alessandri: Estima que ella consiste en que debe restituirse la cosa
distraída u ocultada mas su valor en dinero. (Postura con más adeptos). Ejemplo:
el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile con un valor de $ 3.500 cada una.
La sanción sería que dicho cónyuge pierde su derecho a las acciones y está obligado
203
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a restituirlas dobladas, es decir, la acción más su valor, esto es. $ 3.500.
2. Amunategui: Señalaba que solo se pierde la porción que correspondía al cónyuge
culpable.
3. Pablo Rodríguez: Señala que la especie distraída u ocultada será de dominio del
cónyuge inocente y el culpable debe integrar a la comunidad el valor de la misma
doblada.
Que pasa con las normas sobre Prescripción en este delito civil del Art., 1768:
Arturo Alessandri : estima que se aplica la regla general del Art. 2515 del
Código Civil y por lo tanto la acción prescribirá en 5 años contados desde la
distracción u ocultamiento.
Somarriva y Pablo Rodríguez : estiman que estamos en presencia un hecho
ilícito y por ende hay que aplicar las normas sobre responsabilidad extracontractual
y especialmente el artículo 2332, por lo tanto el plazo sería de 4 años contados
desde la perpetración del acto.
2. Determinación de la masa partible.
a) Formación del acervo bruto o común de bienes:
Todos los bienes muebles e inmuebles que existan en poder de los cónyuges
al disolverse
la sociedad, sean propios, sociales o reservados de la mujer. Con ello, se da
aplicación práctica al art. 1739, que establece una presunción de dominio a favor de
la sociedad respecto de toda cantidad de dinero y cosas fungibles y de toda especie
de crédito o derecho que exista en poder de cualquiera de los cónyuges al disolverse
la sociedad y de los se adquieran entre ese momento y su liquidación.
También se va formar un cuerpo común de frutos que incluye aquellos que
provengan de los bienes ya señalados y también los provenientes de los bienes que
la mujer administraba separadamente de acuerdo con los artículos 166 y 167.
Asimismo se acumularán imaginariamente, o sea en valores al haber social
todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad por
vía de recompensa o indemnización (1769 c. c).
La acumulación procede aunque ambos cónyuges adeuden recompensas a la
sociedad. No cabe compensar entre ellos las recompensas y acumular sólo el saldo.
b) Segunda operación: Deducir los bienes propios: Hay que “pulir” el acervo ilíquido
y formar un acervo líquido.
Formado el acervo bruto de acuerdo con las operaciones anteriores, es necesario
transformarlo en un acervo líquido para lo cual cada uno de los cónyuges o sus
herederos tendrá derecho a deducir del acervo bruto las siguientes clases de bienes
que están referidas en el Art. 1770 inc 1:
204
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenecen: Se trata de bienes propios, no
bienes que se tenían en copropiedad con el otro cónyuge.
* Aspectos importantes:
a. El retiro lo hace cada cónyuge a titulo de dueño ya que se trata de bienes propios,
y este retiro se hace materialmente.
b. Los bienes se retiran en el estado en que se encuentran aplicándose los artículos
1746 y 1771 respecto de los aumentos o deterioros de la cosa.
Los aumentos que experimenten las especies por causas naturales,
aprovechan al cónyuge propietario, sin que éste adeude indemnización alguna a la
sociedad (art. 1771, inciso 2º). Esto es una justa contrapartida, al hecho de soportar
el cónyuge propietario las pérdidas o deterioros, salvo que se debieren a dolo o culpa
grave del otro cónyuge, caso en el cual el responsable deberá la correspondiente
indemnización (art. 1771, inciso 1º).
Pero por los aumentos que se deban a la industria humana (es decir, por
mejoras), se deberá recompensa a la sociedad (art. 1746).
c. Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de su restitución
y también los frutos percibidos desde el momento de la disolución (1772 inc 1).
d. ¿En qué plazo se restituyren? Tan pronto como fuere posible después de la
terminación del inventario y del avalúo. (1770 inc 2 primera parte).
e. Por regla general los bienes se restituyen al cónyuge propietario, pero por
excepción en dos casos se restituye al cónyuge no propietario:
a) Si el cónyuge sobreviviente y no propietario era heredero del cónyuge difunto.
b) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, es
decir para que ella efectúe sus deducciones; en esta situación la mujer podrá
dirigirse contra los bienes propios del marido que sean elegidos de común
acuerdo o por el juez en subsidio.
2) Los precios, saldos, y recompensas que constituyen el resto de su haber.
Frecuentemente, la sociedad debe recompensa a los cónyuges y éstos también se
la deben a la sociedad. Si los cónyuges son en definitiva deudores de la sociedad,
la deuda se acumulará imaginariamente al haber social (art. 1769). Si el cónyuge
es en definitiva acreedor de la sociedad, procede efectuar la
correspondiente deducción del acervo bruto.
* Aspectos importantes respecto del retiro de precios, saldos y recompensas:
a. Estos retiros los hace el cónyuge a título de acreedor de la sociedad conyugal.
b. Estos retiros se hacen efectivo pagándose directamente con bienes sociales
siguiendo el siguiente orden: Primero dinero y bienes muebles y subsidiariamente
bienes inmuebles (1773 inc. 1).
205
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Lo que se viene diciendo constituye una excepción a las reglas generales,
puesto que lo normal es que el acreedor persiga su crédito en los bienes del deudor,
exigiendo se vendan en pública subasta para pagarse con su producido (art. 2469).
La excepción se explica por varias razones:
a) porque el acreedor es también comunero en el bien;
b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los cónyuges puede
interesar conservar, y
c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que además causaría gastos.
Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales,
puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el
producido del remate, según las reglas generales. También, pueden ellos acordar
que no se respete el orden de prelación que indica el art. 1773.
c. Cuando el retiro se hace efectivo sobre bienes sociales estaremos en presencia
de una adjudicación ya que el pago se hace efectivo con bienes que
pertenecen a ambos cónyuges en condominio.
Si no hubiere bienes suficientes entonces la recompensa se pagará con los bienes
propios del marido y entonces habrá una dación en pago.
d. Sólo puede hacerla el cónyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o
recompensa proveniente de la indivisión. De modo que los créditos extraños a la
indivisión, como los que los
herederos pudieren tener entre sí por otras razones, no autorizan esta deducción.
. Plazo: Estos retiros deberán efectuarse dentro de un año contado desde la fecha
en que se haya terminado de efectuar el inventario y tasación. Puede el juez ampliar
o restringir este plazo a petición de los interesados previo conocimiento de causa.
(1770 inciso 2).
Derechos especiales de la mujer:
a) La mujer hará antes que el marido los retiros y deducciones a que nos hemos
referido en lo precedente (1773). Por lo tanto, el marido cobrará su saldo de
recompensa una vez que la mujer se haya pagado.
b) No siendo suficiente los bienes de la sociedad la mujer podrá hacer las
deducciones que le correspondan sobre los bienes del marido elegidos de común
acuerdo o por el juez en subsidio. (1773 inc. 2). Habrá una dación en pago y el
título será entonces traslaticio y no declarativo de dominio.
c) La mujer goza de un crédito privilegiado de la cuarta clase. (2481 Nº 3). Se ha
impugnado el alcance de este privilegio, sosteniendo algunos que no puede hacerse
efectivo sobre los bienes sociales, sino sólo sobre los bienes propios del marido.
Opina Rossel que el privilegio se ejercita sobre ambas clases de bienes, como lo
prueba la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Además, disuelta la
sociedad conyugal desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y
del marido, de manera que la ley, al hablar de “bienes del marido”, involucra los que
206
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
fueron bienes sociales en la parte que pasan a ser del marido. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia.
c) Tercera operación: Liquidación y pago de las recompensas:
En el caso que la sociedad deba recompensas a los cónyuges o éstos a aquella
contablemente va a existir entre ambos una verdadera “cuenta corriente “que será
necesario liquidar de la siguiente manera:
1. Si practicada la liquidación resulta un saldo favorable para el cónyuge este hará
la respectiva deducción de acuerdo con las reglas vistas (1770- 1773).
2. Si efectuada la liquidación de la “cuenta corriente “ella arroja un saldo contra el
cónyuge (es decir a favor de la sociedad) este valor se acumulará imaginariamente
al haber social (1769).
d) Cuarta operación: Deducción del pasivo común:
Del acervo liquido podrá deducirse (no necesariamente pagarse pudiendo, si
así lo desean, prescindir del pasivo y repartir sólo el activo) el pasivo social con lo
cual se determinará si existen o no ganancias y, en consecuencia, si la sociedad es
o no solvente.
Si en este momento se hace la deducción del pasivo el partidor no lo hace
materialmente ( no pagará en este momento), lo hará contablemente; abre una
cuenta en el balance que se llama “hijuela pagadora de cuentas” , lo hará según las
reglas de la sucesión por causa de muerte. Arts.1336 y 1286. En la práctica,
conviene pagarlo, pues en tal caso sólo se dividirán los bienes. Si no se paga, habrá
que dividir también el pasivo entre los cónyuges.
Sólo se toman en cuenta las deudas sociales, no las personales de los
cónyuges, pues éstas afectan el patrimonio de cada cual, no el de la sociedad.
.
De acuerdo con las normas sobre sucesión por causa de muerte los cónyuges
podrán acordar la forma en cómo se van a repartir las deudas, acuerdos que son
inoponible a los acreedores a menos que ellos acepten.
3. División del activo o de los gananciales.
Arturo Alessandri define los gananciales como el residuo que queda después de que
los cónyuges han sacado sus bienes propios y los saldos, precios y recompensas que
constituyen el resto de su haber y han pagado el pasivo común o separado los
bienes necesarios para hacerlo.
La Regla General la da el Art. 1774 según el cual ejecutadas las antedichas
deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuge. Esta regla
general tiene algunas excepciones:
207
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. Cuando ha existido distracción u ocultación dolosa de bienes sociales. Art. 1768
2. Cuando la mujer o sus herederos mayores de edad han renunciado a los
gananciales (1785).
3. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se ha pactado una división distinta.
A juicio de Fernando Fueyo esta estipulación es válida aplicando un criterio a fortiori,
es decir si en las capitulaciones matrimoniales puede renunciar a los gananciales (lo
más) podrá también pactar una forma de división distinto (lo menos)
Hernán Corral refuta esta interpretación ya que a su juicio el artículo 1774 es una
norma de orden público, de manera que su interpretación debe ser restrictiva no
quedando al arbitrio de los cónyuges. Pablo Rodriguez adhiere a esta última.
4. Si uno o más herederos de la mujer renuncian a la porción de los gananciales que
le corresponden a ella, caso en el cual dicha porción acrecerá al marido. (1773).
4. División del pasivo:
Si el pasivo no hubiere sido pagado, debe también dividirse entre los cónyuges de
conformidad a las siguientes reglas:
A. Obligación a las deudas:
1. Respecto del marido: El marido es el responsable del total de las deudas de la
sociedad, salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de esas
deudas, conforme con el Art.1777 (1778). Esta regla tiene las siguientes
excepciones:
+ Las deudas personales de la mujer pueden perseguirse en los bienes propios de
ésta;
+ Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor podrá perseguir su pago
indistintamente en el patrimonio del marido y en el de la mujer.
+ La obligación caucionada con hipoteca o prenda, se hará efectiva en contra del
cónyuge adjudicatario del bien gravado (art. 1779).
2. Respecto de la mujer: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad,
sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. (1777 inc 1). Ella está obligada
frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibió a título de gananciales. De
manera que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el
beneficio de emolumento y defenderse alegando que ella no responde de la deuda
sino hasta el monto de lo que recibió a título de gananciales.
TÍTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEI. MARIDO. En el caso que la deuda contraída
por el marido constare de un título ejecutivo, una letra de cambio o pagaré firmado
por el Marido ante notario, cabe preguntarse si este título puede hacerse efectivo
contra de la mujer una vez disuelta la Sociedad Conyugal. Ramos Pazos opinión ello
no es posible, pues una cosa es la obligación o responsabilidad al pago de una deuda
y otra distinta es la vía para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad
conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte en la deuda (art.
1777 inc . 1º), pero no se le puede perseguir ejecutivamente. Si existe un título
208
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
ejecutivo en contra del marido. disuelta la sociedad conyugal no se puede proceder
ejecutivamente en contra de la mujer porque del título mismo no aparece que esa
mujer sea la cónyuge de la persona que figura en el título, ni tampoco que tal
matrimonio se encuentra disuelto. Los títulos ejecutivos en contra de una persona
no pueden hacerse valer en contra de otra, porque por si mismos no son suficientes
para autorizar el procedimiento de ejecución y por otra parte. no es admisible la
"yuxtaposición de títulos” (que se junten dos instrumentos para configurar un título
ejecutivo). El único caso en que la ley admite que un título ejecutivo se puede hacer
valer en contra de una persona diferente es el del art. 1377. Y realmente tampoco
es excepción, porque los herederos representan al causante
B. Contribución a las deudas:
Consiste en determinar en definitiva en qué medida va a soportar cada cónyuge la
deuda social.
Regla General: La regla general es que cada cónyuge deberá soportar la mitad
de las deudas sociales, lo que se desprende de conjugar los artículos 1777 y 1778.
Esta regla general tiene 3 excepciones:
1) Los cónyuges acuerdan un reparto diferente. Ello es pertinente en la especie
por aplicación de las normas sobre sucesión por causa de muerte, Arts. 1340
y 1359 en relación con el artículo 1776. El acreedor no está obligado a
respetar la división que los cónyuges hagan de las deudas sociales, porque la
liquidación de la sociedad conyugal no es un modo de extinguir las
obligaciones ni supone una especie de novación por cambio de deudor
2) Cuando se trate de la deuda personal de un cónyuge. Cuando la sociedad
paga una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho de
recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma soporte en
definitiva el pago total.
3) Por el beneficio de emolumento.
Beneficio de emolumento: Art. 1777
a) Definición:
Es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y/o
contribución a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de
gananciales, es decir hasta la mitad del provecho o emolumento que obtuvo de la
sociedad.
Aun cuando tiene reglas diferentes en su concepción es similar al beneficio de
inventario, en cuanto a que ambos institutos tienen por objeto limitar la
responsabilidad, del heredero en el beneficio de inventario y de la mujer en el del
beneficio de emolumento
b) Fundamento:
El beneficio de emolumento es una contrapartida al derecho que tiene el marido de
209
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
administrar la sociedad conyugal la mujer no puede a través de una capitulación
matrimonial renunciar al beneficio de emolumento (1717) aunque sí puede
efectuar esta renuncia una vez disuelta la sociedad conyugal.
c) Procedencia de este beneficio: (1777 inciso 2).
Para hacer uso de este derecho bastará que la mujer pruebe el exceso que se le
cobra, esto es que la deuda excede a su mitad de gananciales, para ello la mujer
utilizará el inventario o la tasación u otros documentos auténticos. La prueba sólo
puede consistir en instrumentos públicos —ése es el significado de documentos
auténticos, según el art. 1699—, de manera que no es admisible ni la prueba de
testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado, pero sólo respecto del
acreedor que lo aprobó y firmó (art. 1766). Ha dicho la jurisprudencia que: "al no
probar la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el exceso de
la contribución a que alude el art. 1777 del Código Civil, debe responder por el total
de la obligación materia de la demanda"
d) A quien se opone el beneficio.
1. A un acreedor de la sociedad, jamás a un acreedor personal de la mujer.
2. Se puede oponer también al marido; por vía de acción o de excepción.
En el primer caso se ejercerá por vía de acción cuando la mujer haya pagado
una deuda social que exceda su mitad de gananciales
Será oponible por vía de excepción cuando el marido haya pagado la deuda
social y él exija por vía de reembolso más de la mitad de sus gananciales.
e) ¿Que se entiende por mitad de gananciales?
Lo importante en este punto es tener claro que la mujer no responde con los bienes
adjudicados en su mitad de gananciales, por el contrario ella responderá con todos
sus bienes pero limitado al valor que en la partición se le asignó a su mitad
de gananciales.
Alessandri da como ejemplo que si la mujer recibió mil pesos como mitad de
gananciales, responde hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le
enteraron valgan, al tiempo de la demanda del acreedor, quinientos o dos mil pesos
C. Obligaciones Prendarías e Hipotecarias. (1779-1526 Nº 1).
Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre
una especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la
sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo
que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el
reintegro de todo lo que pagare.
El Art. 1779 tiene su razón de ser en que la prenda e hipoteca son indivisibles y por
lo tanto el acreedor va a demandar por el total a aquel de los cónyuges a quien se
haya adjudicado el bien hipotecado o empeñado.
Si la deuda es social → cónyuge se dirige por la mitad.
210
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Si era personal → el cónyuge podrá dirigirse por el reintegro del total.
VIII. Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.
Art. 150 c. c
Algunos autores tratan esta materia bajo el título de “regímenes anexos a la
sociedad conyugal. “, refiriéndose así a 3 tipos de situaciones diversas pero que
giran en función de la sociedad conyugal o que suponen su existencia., dentro de
estas tres situaciones estos autores incluyen los casos de los artículos 150, 166 y
167 c. c; estos dos últimos nosotros lo vamos a estudiar al tiempo de analizar el
régimen de separación de bienes.
1. Generalidades.
A. Antecedentes:
Esta institución no se encontraba en el Código Civil al tiempo en que éste entró en
vigencia, se incorporó al código luego de una ley francesa de 1907, se incorporó por
el Decreto Ley 328 de 1925.
Luego de un trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se modificó
el patrimonio reservado a través de la ley 5521 del año 1934 y luego tuvo una
modificación importante con la ley 18.802 del año 1989.
El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina “patrimonio
reservado”. Esta expresión es más general que la de “peculio profesional o
industrial”, porque el patrimonio reservado no sólo está compuesto por el producto
del trabajo de la mujer, sino también por los bienes adquiridos por ésta con dichos
productos.
B. Definición:
1. Pablo Rodríguez: Conjunto de bienes que la mujer obtiene con el fruto de su
trabajo separado del marido y los bienes que con ellos adquiere todos los cuales se
presumen pertenecerles exclusivamente durante la sociedad conyugal sin perjuicio
de incorporarse al activo de este si la mujer no renuncia a los gananciales.
2. A. Alessandri: Son bienes reservados los que la mujer obtiene con su trabajo
separado del marido y lo que con ellos adquiere.
C. Características:
a) Forman un patrimonio especial con un activo y con un pasivo, un administrador
y con un destino específico establecido en la ley.
b) Son bienes sociales porque provienen del trabajo de uno de los cónyuges (1725
Nº 1) ; no obstante lo cual se sustraen de la administración del marido por cuanto
son administrados por la mujer . La mayor prueba de que son sociales está en que
a la disolución de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos
que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales.
211
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
c) El patrimonio reservado opera de pleno derecho por la sola circunstancia de
reunirse las exigencias que la ley establece, siempre que los cónyuges estén
casados en sociedad conyugal.
d) Es una institución de orden público; por ello el Art. 150 inciso 2 utiliza la
expresión “no obstante cualquier estipulación en contrario”
e) Es una protección que la ley confiere a la mujer que trabaja y por lo tanto solo le
corresponde a ella jamás al marido.
f) Origina separación legal y parcial de bienes.
g) El patrimonio reservado lo tiene cualquier mujer aun cuando sea incapaz.
h) En el ámbito judicial, la mujer puede comparecer libremente en juicio en defensa
de su patrimonio reservado, sea como demandante o como demandada. Los
acreedores deberán dirigir su acción contra la mujer.
2. Requisitos:
1. Que la mujer ejecute un trabajo remunerado:
La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer, en otras palabras,
si la mujer adquiere bienes de otra fuente por ejemplo de una herencia o legado
esos bienes no ingresarán al patrimonio reservado. Es decir cuando la ley se refiere
al empleo, profesión, industria u oficio se está colocando en el supuesto de que la
mujer desarrolle una actividad económica. Las labores domésticas que haga en el
hogar o los servicios de beneficencia que realice no van a generar bienes reservados.
Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrícola,
comercial, profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de bienes
reservados.
Si bien la ley expresamente no se refiere al trabajo remunerado, ello se infiere del
Art. 150 inc 2 al decir “y de lo que en ellos obtenga “. Lo importante entonces es
que debe existir una relación causal al distinguir entre la remuneración que se
obtenga y el trabajo que se desarrolla.
2. El trabajo debe ejecutarse durante el matrimonio:
Es decir será necesario determinar el momento en que la mujer presto el servicio,
no en el cual recibió la remuneración. De esta manera, entonces, si una mujer
soltera realizó un trabajo o prestó un servicio la remuneración que de ello obtenga
no ingresará al patrimonio reservado, sino que seguirán la suerte que les
corresponda de acuerdo al derecho común.
No altera lo anterior la circunstancia de que la mujer trabaje un tiempo y luego deje
de hacerlo, el hecho de que la mujer deje de trabajar no implica de que a su vez
termine este patrimonio reservado, ella continuará administrándolo. Lo anterior se
desprende del artículo 150 inciso 4 parte final: “que ejerce o ha ejercido ………”. Es
corriente que la mujer trabaje algunos años después de
casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar.
212
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Este trabajo debe realizarlo la mujer separada de su marido:
Entonces hay que determinar si ha habido o no colaboración del marido a la mujer,
en otras palabras, si ha habido ayuda directa o indirecta entre ambos. Lo que
importa es si hay o no colaboración y ayuda directa, personal y privada entre ellos.
Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le
impone el art. 131 del C.C., prestándole cooperación en las
labores agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende
el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando éste no
puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografía sus escritos o trabaja
en colaboración con su marido, como si ambos escriben una obra en común, o si,
teniendo una misma profesión, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el art. 150:
los bienes que adquiere quedarán sometidos a la administración del marido, de
acuerdo con el derecho común (arts. 1725, N° 1, y 1749). Lo mismo sucederá si es
el marido quien coopera en idéntica forma a la industria, comercio o profesión de la
mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo
separado y bienes reservados.
Carece de importancia que el marido y a mujer realicen un mismo giro o actividad,
tampoco importa si reciben una misma o única remuneración o ella sea dividida o
separada.(por ejemplo trabajan en el mismo lugar y se les hace un mismo cheque)
En definitiva, éste es un requisito complejo que tendrá que ser ponderado en cada
caso por los tribunales
4. Debe existir sociedad conyugal.
3. Activo del patrimonio reservado. Bienes que lo integran.
1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer.
En términos generales se trata de utilidades que obtenga la mujer en la explotación
de un negocio cualquiera. También quedan comprendidos en este concepto los
desahucios, indemnizaciones por accidentes de trabajo o por término de contrato de
trabajo; las utilidades que obtenga la mujer con una explotación minera o agrícola.
2. Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.
Se incluyen los bienes muebles o inmuebles, corporales e incorporales, se incluyen
las indemnizaciones que la mujer perciba por los daños que se irroguen a esos bienes
y también indemnizaciones que provengan de la expropiación de dichos bienes.
Así, por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un departamento, ese
departamento es un bien
reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que
contempla la parte final del inc. 4° del art. 150, que tiene una finalidad
puramente probatoria
3. Frutos que provengan de los bienes producto del trabajo y de los bienes adquiridos
con esos productos. Se incluyen tanto los frutos civiles como los naturales.
4. Bienes que se adquieran con los precios obtenidos en la venta de los bienes que
213
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
forman parte del patrimonio reservado y los precios mismos.
4. Pasivo del Patrimonio Reservado:
Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas se
pueden hacer efectivas en este patrimonio
1. Deudas de la mujer que se ejecutan en el patrimonio reservado:
a) Aquellas provenientes de los actos y contratos que la mujer ejecute dentro
de su patrimonio reservado. Estas obligaciones no pueden perseguirse en los
bienes propios de la mujer, que administra el marido como jefe de la sociedad
conyugal. Si la ley así lo hubiera autorizado, el derecho de administración y usufructo
del marido sobre tales bienes, se tornaría ilusorio
b) Aquellas obligaciones que provengan de actos y contratos ejecutados por
la mujer aunque ella haya actuado fuera del patrimonio reservado. Así se desprende
artículo 137 inciso 1 según el cual los actos y contratos de la mujer casada en
sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a
los artículos 150, 166 y 167.
De manera que si, por ejemplo, la mujer compra un automóvil y se obliga a pagar
su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su crédito en sus bienes
reservados, aunque la mujer no haya comprado el automóvil con el producto de su
trabajo.
c) Se incluyen también aquellas deudas provenientes de actos y contratos
celebrados por la mujer respecto de un bien propio, siempre que la mujer haya
actuado previa autorización de la justicia frente a una negativa injustificada del
marido (138 bis).
d.) Aquellas obligaciones que han sido contraídas por el marido cuando se
pruebe que el acto o contrato por él realizo ha cedido en utilidad de la mujer o de
la familia común. (150 inc, 6 parte final).
2. Deudas de la mujer que se ejecutan en el patrimonio reservado y en otros
patrimonios. (150 inciso 5.)
a) Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,
obligaran los bienes comprendidos en ella y los que administrare con arreglo a las
disposiciones de los artículos 166 y 167.
b) Caso en que los bienes del marido responden de las deudas contraídas por la
mujer en su patrimonio reservado (161 inciso 2 y 3):
1) Cuando el marido accede como fiador o de otro modo a las obligaciones
contraídas por la mujer.
2) Cuando el marido ha reportado un beneficio de las obligaciones contraídas
214
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
comprendiéndose en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de
derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.
3. Obligaciones personales de la mujer:
La Regla General del pasivo del patrimonio reservado es que se ejecutan en él las
deudas contraídas en ejercicio del patrimonio reservado.
Pero que ocurre con las deudas contraídas con anterioridad al matrimonio, con
aquellas que provienen de un delito o cuasidelito en que la mujer ha incurrido o que
haya contraído respecto de sus bienes propios previa autorización del juez por
negativa injustificada del marido.
¿Estas obligaciones personales pueden satisfacerse (pagarse) con bienes que
forman parte del patrimonio reservado?
Antes de la ley 18.802 del año 1989 el Art. 150 inc. 7 del c.c. disponía que
“las obligaciones personales de la mujer podrán perseguirse también sobre
los bienes comprendidos en dicha administración” (patrimonio reservado).
La ley 18.802 suprimió este inciso 7 de lo cual se desprende que las obligaciones
personales de la mujer no pueden solventarse con los bienes provenientes
de este patrimonio reservado siendo entonces estas obligaciones de cargo de la
sociedad conyugal en conformidad al artículo 1740 Nº 3 del c. c.
Pablo Rodríguez sostiene que de todos modos el patrimonio reservado responde de
las deudas personales por los siguientes antecedentes:
1. Articulo 137 incisos 1 c. c: Demuestra que el espíritu del legislador es que la
mujer responda de sus obligaciones personales con todos los bienes que componen
los patrimonios referidos en los artículos 150, 166 y 167 c. c.
2. No será justo, por ejemplo, que las indemnizaciones provenientes de delitos o
cuasidelitos cometidos por la mujer fueran solventados por la sociedad conyugal y
no por los bienes reservados de la mujer cuando ellos existieren. Si la mujer tiene
patrimonio reservado ¿Por qué no puede responder de estas obligaciones con él?.
E. Administración del patrimonio reservado.
Ella corresponde a la mujer con amplias facultades y poderes ya que la ley, para
estos efectos, la considera como separada de bienes (Art. 150 inc. 2) incluso
más, si la mujer es menor de edad no requiere que para esta administración
se le designe un curador tal como se desprende del Art. 150 inciso 2 al
señalar: “La mujer casada de cualquier edad “.
Sin perjuicio de lo anterior el Art. 150 inc. 2 establece una limitación o excepción,
en orden a que si la mujer es menor de 18 años necesitara autorización judicial con
conocimiento de causa para enajenar o gravar bienes raíces.
En términos generales el marido no tiene intervención en la administración del
215
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
patrimonio reservado salvo los siguientes casos:
1. Si la mujer le confiere al marido un mandato, caso en el cual queda obligado a la
mujer como simple mandatario. (Art. 162).
2. En el evento en que por incapacidad de la mujer, demencia o sordomudez o por
encontrarse ella ausente en los términos del Art. 473 sea el marido designado
como su curador. No debe olvidarse que si la incapacidad se refiere a la disipación
no puede un cónyuge ser curador del otro (450). Es importante tener presente que
en la situación que estamos estudiando no rige para el marido la incapacidad del
art. 503 del Código Civil, que impide a un cónyuge ser curador del otro cuando están
separados totalmente de bienes. Ello, porque la prohibición sólo opera para la
separación total de bienes, que no es el caso del art. 150, en que sólo hay separación
parcial de
bienes.
3. Una limitación puede originarse para la disposición o constitución de gravámenes
sobre un inmueble perteneciente al patrimonio reservado, cuando dicho bien raíz se
declare “bien familiar”, a petición del marido, en la medida que sirva de residencia
principal de la familia. En tal caso, se requerirá el consentimiento del marido, para
enajenar o gravar o arrendar el inmueble. Igual puede acontecer con los muebles
que guarnecen el hogar común.
F. Prueba del Patrimonio Reservado
Por ser la institución de los bienes reservados una institución excepcional, quien
alegue la existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un
determinado bien es reservado deberá probarlo. Así viene a resultar que la prueba
puede referirse a dos aspectos: A) existencia del patrimonio reservado y que se
actuó dentro de ese patrimonio, y B) que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
1) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro de él:
La prueba del patrimonio reservado es un elemento de gran importancia. Sin un
sistema de prueba adecuado, los terceros no contratarían con la mujer, o exigirían
la concurrencia del marido en el acto o contrato, tornando ineficaz la institución. Si
la mujer necesita concluir un acto o contrato (por ejemplo abrir una cuenta corriente,
hipotecar, etc.), pueden suscitarse dudas sobre si puede o no ejecutar el acto
jurídico.
Esta prueba puede interesar a la mujer, por ejemplo si ella demanda el cumplimiento
de un contrato celebrado en dicha administración, o puede interesar al marido, por
ejemplo si un tercero lo demanda a él por una obligación contraída en esa
administración o en ese patrimonio, o puede interesar a un tercero que contrate
con la mujer cuando se pretenda por la mujer o el marido atacar la validez del acto
celebrado al amparo del art. 150, alegándose la supuesta insuficiencia de las
facultades de la mujer o la inexistencia de su patrimonio reservado.
-
A este respecto el código no plantea reglas probatorias especiales cuando la
216
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
prueba le interesa al marido o a la mujer. La mujer deberá probar cuando se
desconocen sus facultades para gestionar los bienes reservados. Como la regla
general es que la mujer casada en sociedad conyugal carezca de facultades de
administración y disposición sobre sus bienes, acreditar la existencia del patrimonio
reservado es una situación excepcional, que debe ser probada por la mujer. La mujer
no se favorece con la presunción del 150 in4, por lo que si a ella interesa la prueba,
tendrá que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la
prueba de testigos, por cuanto se trata de probar hechos. Podrá probar su
patrimonio reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial,
con un decreto de nombramiento, etc.
En cambio respecto de los terceros el art. 150 inc 4 establece una presunción
de derecho en virtud del cual el tercero queda cubierto de toda reclamación que
pueda interponer la mujer o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del artículo 150. La
ley no admite que se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejercía ni
había ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesión o industria separados
de su marido.
Los requisitos para que opere esta presunción de derecho son:
1. Que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido
esté o pueda estar obligado a restituir en especie (es decir, que no sea de aquellos
indicados en los arts. 1754 y 1755). Así, el tercero deberá concluir que el bien no
puede ser reservado, cuando, por ejemplo, fue adquirido a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal o a título oneroso antes del matrimonio, o si se
trata de bienes muebles excluidos de la comunidad en las capitulaciones
matrimoniales.
2. Que la mujer acredite, mediante instrumento público o privado, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separada de los de su marido.
Lo importante es que los documentos por si solos logren acreditar el trabajo
separado de la mujer, como por ejemplo una patente profesional o un contrato de
trabajo. Un título profesional por sí solo no es prueba suficiente, porque no acredita
que la mujer efectivamente ejerza la profesión a que tal título se refiere
También es importante que del tenor literal de la norma se desprenda que un solo
documento no es prueba suficiente. Sin embargo, según Ramos Pazos, esto no
tendría ningún sentido, desde que con un solo instrumento se puede probar el
trabajo separado de la mujer.
3. El contrato de que se trate debe constar por escrito.
4. En el acto o contrato debe hacerse referencia a los documentos que prueben que
la mujer ejerce un trabajo separada de su marido. (en la práctica, ellos se insertan
al final del instrumento). Cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio
reservado, por ejemplo, comprando una propiedad, habrá de tomarse la precaución
de insertar en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben el
trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer actúa dentro de sus bienes
reservados. Y no basta, porque al no insertarse el instrumento, no opera la
presunción, y los terceros que contrataron con ella pueden verse expuestos a que
217
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
el marido o la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que no
había patrimonio reservado.
5. La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio
reservado y que la mujer actuó dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega
la nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro
vicio del consentimiento, no opera tal presunción. Tampoco sirve la presunción para
probar que un determinado bien es reservado
Concurriendo estos requisitos, se presume de derecho la suficiencia de facultad de
la mujer para ejecutar o celebrar el acto jurídico y no podrá prosperar la acción de
nulidad en la que pretenda invocarse que la mujer actuó fuera del ámbito de su
patrimonio reservado. De faltar alguno de los requisitos, el tercero, si bien no estará
favorecido por la presunción, podrá acudir a los medios ordinarios de prueba para
acreditar que el acto fue realizado por la mujer dentro del ámbito de su patrimonio
reservado.
2) Prueba de que un determinado bien forma parte del patrimonio reservado.
El Art. 150 inc. 3 señala que incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido
como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a
este artículo. En otras palabras la carga de la prueba la tiene la mujer, y por
consiguiente si no logra satisfacer dicha carga se entenderá que dichos bienes son
de la sociedad conyugal por cuanto fueron adquiridos durante el matrimonio a título
oneroso.
Para estos efectos la mujer podrá utilizar todos los medios de prueba establecidos
por la ley. Si bien el inc. 3° establece que la mujer podrá servirse de todos los
medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de
la confesión atendido lo dicho en el inc. 2° del art. 1739: "ni la declaración de uno
de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro,
ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento".
Sin embargo el exceso de rigor puede llegar a ser contraproducente, pues la prueba
puede llegar a tornarse imposible, ya que es difícil y sin duda no es lo usual que la
mujer mientras dure su patrimonio reservado lleve una verdadera contabilidad, y
vaya guardando todos los comprobantes de sus ingresos y gastos.
La corte resolvió el caso de una mujer casada en sociedad conyugal y separada de
hecho durante un largo tiempo, que adquirió un bien raíz sin indicar que lo hacía
dentro de su patrimonio reservado. Se admitió que la mujer pudiera acreditar
posteriormente con diversas pruebas que el bien tenía la condición de reservado.
G. Efectos de la disolución de la sociedad conyugal en el patrimonio reservado:
1. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales.
En este caso los bienes que forman parte del patrimonio reservado recobran su
condición natural y por lo tanto se van a sumar a la partición de los gananciales, es
decir se van a incluir como bienes de la sociedad conyugal (150 inc 7).
De todos modos es importante tener presente que los actos o contratos ejecutados
218
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
por la mujer con anterioridad son válidos y, por lo tanto, los acreedores podrán
perseguir su cumplimiento tanto en los bienes del patrimonio reservado
como en los que corresponde a la mujer a título de gananciales.
Atendido lo anterior el Art. 150 inc 8 consagra un beneficio de emolumento a favor
del marido señalando que si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, el
marido responde de esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad
de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Para gozar de este
beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige de acuerdo al
Art.1777.
Este beneficio e emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando
lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes
reservados con que se ha beneficiado, como a la mujer, cuando ésta pagare
una deuda contraída en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la
mitad de lo pagado, podría éste defenderse alegando que lo
que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con los bienes
reservados.
En los siguientes casos, podrá exigirse al marido una cuota mayor en las obligaciones
del pasivo del patrimonio reservado:
* cuando no pueda probar el exceso de contribución que se le exige;
* cuando renuncia al beneficio de emolumento;
* cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y
* cuando garantizó la obligación de la mujer con prenda o hipoteca o cuando dicha
obligación cedió en su exclusivo beneficio o en el de la familia común.
2. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.
a) Los bienes reservados no se suman a los gananciales ni a los bienes de la sociedad
conyugal y por lo tanto la mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueños
de esos bienes.
b) El marido no responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en ejercicio
de su administración separada. (150 inc. 7 parte 2 )
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no podrán perseguir los bienes
reservados, a menos que la obligación contraída por el marido, hubiere cedido en
utilidad de la mujer.
Segundo Régimen económico del matrimonio:
SEPARACIÓN DE BIENES.
I. Generalidades.
Dispone al efecto el artículo 152 del Código Civil: “Separación de bienes es la que
se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por
disposición de la ley, o por convención de las partes.” Como se desprende del
precepto citado, no debemos confundir la separación de bienes, con la separación
219
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
judicial, mucho más radical que la primera, y que estudiamos en el capítulo relativo
a La Familia y el matrimonio.
1. Características:
Lo más importante es que cada cónyuge es titular de un patrimonio y lo administra
con total libertad, de manera que cada cónyuge se beneficia o perjudica de sus
propios actos o contratos que no afectarán el patrimonio del otro cónyuge (Art. 159
inc.1 y 173 ).
2. Clasificación:
a) Atendiendo a su fuente:
1. Judicial.
2. Legal.
3. Convencional.
b. Según su extensión:
1. Total
2. Parcial.
- La separación de bienes legal y convencional pueden ser total o parcial.
- La separación de bienes judicial es siempre total.
- La separación parcial de bienes se refiere siempre a solo una parte de los bienes
de la mujer, ello porque se trata de una forma de limitar la sociedad conyugal y a
raíz de esto es que algunos autores la incluyen dentro del título “regímenes anexos
a la sociedad conyugal”
II. Separación judicial de bienes.
A. Generalidades:
1. Concepto:
El Art. 152 del Código Civil señala que es aquella que se efectúa sin separación
judicial, en virtud de un decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o
por convención de las partes. En otras palabras la separación judicial, en este caso,
se produce a consecuencia de la dictación de una sentencia judicial en un juicio
seguido por la mujer en contra de su marido.
2. Características más importantes:
1. Por Regla General la separación judicial compete a la mujer, ello como
contrapartida al derecho que tiene el marido a la administración de la sociedad
conyugal. Esta regla general, luego de la dictación de la ley 19.335, tiene dos
excepciones:
a) Cuando el régimen económico del matrimonio sea la Participación en los
220
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Gananciales y se cambie al de Separación total de Bienes, ya que en tal caso lo que
en los artículos 152 a 157 se dice del marido o de la mujer se aplica indistintamente
a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales (158 inciso 1).
b) Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes si el otro obligado
al pago de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes hubiere
sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el artículo 14 (Art. 19 de la
Ley 14.908.), es decir, arresto y multa.
Pablo Rodríguez G. sostiene que esta causal "debe ser apreciada por el
tribunal y declararse la separación de bienes siempre que ella corresponda a dos o
más apremios alimenticios cuando ha habido culpa o dolo del alimentante"
Como advierte Hernán Corral, la Ley Nº 19.335, al modificar el art. 19 de la
Ley Nº 14.908 (en el sentido que también podrá pedirse la separación de bienes
cuando no se paguen pensiones alimenticias decretadas en favor de los hijos
comunes), incurre en el error de señalar que “ambos cónyuges” podrán pedir la
separación judicial de bienes, en circunstancias que el CC. sólo otorga este derecho
a la mujer. Haciendo un esfuerzo de interpretación integradora, señala este autor
que podría circunscribirse la facultad del marido para pedir la separación de bienes
en el caso del art. 19 de la Ley Nº 14.908, al régimen de participación en los
gananciales (para sustituirlo por el de separación de bienes), manteniendo la
exclusividad del derecho de la mujer respecto de la sociedad conyugal. Lo anterior,
porque el error parece deberse a una inadvertencia en la tramitación del proyecto
En otras palabras la acción para solicitar la separación de bienes corresponde a la
mujer y excepcionalmente al marido.
2. La separación judicial es siempre total.
3. Es una facultad irrenunciable para la mujer o para el otro cónyuge si
correspondiere, así lo dice el Art.153 c. c.
4. Es un derecho o facultad imprescriptible, toda vez que ella dura mientras se
mantenga la sociedad conyugal o el régimen de Participación en los Gananciales.
5. Solo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.
6. Una vez decretada por sentencia judicial es irrevocable, y por lo tanto no puede
quedar sin efecto ni por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial (Art.165
inc 1).
7. Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes debe ser autorizada
por un curador especial (Art. 154).
B. Causales que autorizan a solicitar la separación de bienes
1. Rechazo de la mujer a tomar sobre sí la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal, y negativa a someterse a un curador. (1762). La cuestión se
tramitará ante el juez de familia (artículo 8, número 14, letra a), Ley número
19.968).
221
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. Cuando concurran las circunstancias previstas en los artículos 14 y 19 de la Ley
14.908.
3. Insolvencia del marido (155 inc 1). Está en insolvencia quien no puede cumplir
sus obligaciones por insuficiencia de su activo. No es necesaria la declaración de
quiebra (art. 155, 1º). Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el
pasivo del marido es superior a su activo.
4. Por administración fraudulenta del marido (155 inc 1 parte 2). Procederá la
separación, cuando el marido administra fraudulentamente, ya sean los bienes
sociales o sus bienes propios o los de la mujer. Actos fraudulentos serán aquellos
realizados por el marido con el fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales
o en sus expectativas de gananciales.
La administración fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de
un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separación de
bienes.
Podrá invocarse en este caso la confesión del marido, pues el art. 157 no se refiere
a la administración fraudulenta.
Esta causal es irrenunciable. Si la mujer renunciare a pedir separación de bienes por
esta causal, estaríamos ante la condonación del dolo futuro, prohibida por la ley
(art. 1465). Tampoco puede el marido en este caso enervar la acción de la mujer,
rindiendo cauciones para asegurar sus intereses.
Ramos Pazos opina que sería administración fraudulenta el hecho de que el marido
sistemáticamente compre bienes raíces de valor importante a nombre de sus hijos
menores, que definitivamente por su edad carecen de bienes, y posteriormente los
venda, por cuanto al actuar de ese modo evita que los bienes ingresen al activo
absoluto de la sociedad conyugal y se prescinde además de la autorización de la
mujer para la enajenación, todo lo cual va a significar a la postre perjuicio para esta
última desde que esos bienes no ingresarán a los gananciales.
5. Si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen los
artículos 131 y 134 (155 inc 2 primera parte). Se trata especialmente de los deberes
establecidos en relación a la persona de los cónyuges: fidelidad, socorro mutuo,
respeto.
6. Si el marido por su culpa incurre en alguna causal de separación judicial según
los términos de la LMC (155 inciso 2 primera parte).
7. Si los negocios del marido se hallan en mal estado a consecuencia de
especulaciones aventureras o de una administración errónea o descuidada. Esta
causal se configura también cuando exista un riesgo inminente en orden a que
los negocios del marido se encontrarán en mal estado.
En todos estos casos la ley confiere al marido la posibilidad de oponerse a la
separación pero para ello será menester prestar fianza o hipoteca que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer. (155 inc. final.)
La garantía ha de ser suficiente: no sólo debe asegurar la restitución de los bienes
propios de la mujer que administra el marido, sino las recompensas y posibles
222
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
gananciales.
8. Cuando exista ausencia injustificada del marido por más de 1 año.
9. Ante la separación de hecho de los cónyuges.
En este caso, se ha concluido que la separación de hecho ha de haberse prolongado
también por un año al menos. (Art. 155 inc. 3)
10. Ante la interdicción del marido por disipación.
La Ley Nº 19.585 agregó un inciso 2º al art. 450, estableciendo que la mujer casada
en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curaduría tendrá derecho
para pedir separación de bienes, si es mayor de 18 años o después de la interdicción
los cumpliere.
C. Procedimiento:
A partir de la entrada en vigencia de los Tribunales de Familia esta materia queda
sujeta al procedimiento que esta ley establece.
1) Medidas precautorias:
Artículo 156 inciso 1: Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición
de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los
intereses de ésta, mientras dure el juicio.
Este Art. es menos exigente que la norma general del Art. 298 C. P. C ya que
éste último exige que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama. Es decir el Art. 156 inc. 1 del c.c.
hace excepción al Art. 298 C.P.C.
2) Medidas prejudiciales:
Cuando la causal invocada sea la separación de hecho o la ausencia del marido podrá
el juez, en cualquier tiempo, procediendo con conocimiento de causa, tomar las
mismas providencias antes indicadas aun antes de demandarse la separación de
bienes. En este caso el juez le exigirá a la mujer caución de resultas si lo estima
conveniente.(156 inc.2)
3) Prueba:
En el juicio correspondiente la mujer podrá valerse de todos los medios de prueba
que la ley establece con una sola limitación que se encuentra en el artículo 157 c.c.
en virtud del cual cuando la causal invocada sea el mal estado de los negocios del
marido la confesión de éste no hace prueba.
D. Efectos.
1. Una vez decretada la separación judicial de bienes ella produce la disolución de
la sociedad conyugal (1764 Nº 3) y la terminación del Régimen de Participación en
los gananciales (1792-27 Nº 5). En similares términos lo plantea el artículo 158
inciso 2 en virtud del cual una vez decretada la separación , se procederá a la división
de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación
223
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone termino.
La sentencia que decreta la separación judicial no tiene efectos retroactivos sino que
se pronuncia hacia el futuro.
2. La mujer recupera la administración de sus bienes propios y la administración de
los que recibe a título de gananciales (159 inc 1 y 173 inc 1).
3. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de
la familia común a proporción de sus facultades, y en caso de ser necesario el Juez
regulará esta contribución (160).
4. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna
parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario.
(162).
5. En el evento de que los cónyuges fueren incapaces se les dará para la
administración de sus bienes un curador, quien no puede ser el otro cónyuge
(163 en relación con el 1503 inc 1).
6. Decretada la separación judicial ella es irrevocable y no podrá quedar sin efecto
ni por resolución judicial, ni por acuerdo de los cónyuges (165 inciso 1).
7. Por regla general los acreedores de la mujer separada de bienes solo tendrán
acción sobre los bienes de la mujer respecto de los actos o contratos que ella haya
válidamente celebrado.
Por excepción pueden los acreedores dirigirse contra los bienes del marido en los
siguientes casos: Art.161
a. Cuando el marido ha accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones
contraídas por la mujer.
b. Cuando el acto o contrato ha reportado un beneficio ya sea al marido o a la familia
común, en esta última situación en la parte en que de derecho haya él debido
proveer a las necesidades de ésta.
8. Subsiste el matrimonio.
IRREVOCABILIDAD DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.
La ley Nº 18.802, suprimió la posibilidad de volver al régimen de sociedad conyugal,
habiendo operado la separación judicial de bienes, al derogar el art. 164 y establecer
el art. 165 la irrevocabilidad de dicha separación, la que no podrá quedar sin efecto
ni por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Con todo, la cuestión reconoce dos excepciones, que derivan del artículo 40 de la
Ley 19.947, y del propio artículo 165 del Código Civil, modificado por la Ley de
Matrimonio Civil.
En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, la reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni
el régimen de participación en los gananciales, que hubiere existido entre los
cónyuges, al momento de producirse la separación judicial. Los cónyuges quedan
224
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
irrevocablemente separados de bienes. Sin embargo, respecto al segundo
régimen, los cónyuges podrán volver a pactarlo, con sujeción a lo dispuesto
en el artículo 1723 del Código Civil, vale decir, estipulándolo a través de una
escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
matrimonio, en el plazo fatal de treinta días, contado desde la celebración del pacto.
De no cumplirse con este requisito, la estipulación no surtirá efectos ni entre las
partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin efecto por acuerdo
de los cónyuges.
Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del artículo
1723 del Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo
puede estipularse por una sola vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para
recurrir nuevamente a dicha norma con la intención de sustituir el régimen
patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley
de Matrimonio Civil, podrá emplearse por segunda vez, el artículo 1723 del Código
Civil, para pactar nuevamente el régimen de participación en los gananciales. La
excepción se justifica, pues el primero de los pactos no expiró por voluntad de los
cónyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declaró separados
judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, se modificó el artículo 165 del Código Civil, que consagraba la irrevocabilidad
de la separación de bienes. Al modificar este precepto, se agregó una segunda
excepción al principio en virtud del cual el artículo 1723 sólo puede emplearse por
una sola vez, pues a la excepción ya referida, que se desprende del artículo 40 de
la Ley de Matrimonio Civil, se adiciona el caso en que la separación de bienes hubiere
sido convencional, caso en el cual, los cónyuges podrán dejarla sin efecto,
adscribiéndose, por una sola vez, el régimen de participación en los gananciales. Las
reglas pueden sintetizarse en los siguientes términos:
Si se trata de la separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial,
ésta, en principio, es irrevocable. No podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial;
Si se trata de la separación de bienes efectuada por disposición de la ley, será
irrevocable;
Si se trata de una separación convencional de bienes, los cónyuges, por una sola
vez, podrán pactar el régimen de participación en los gananciales, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil;
Lo mismo ocurrirá, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil.
III. Separación Legal de Bienes.
A. Generalidades.
a. Concepto:
El concepto está en el artículo 152 según el cual separación de bienes es la que se
efectúa sin separación judicial por disposición de la ley. La separación legal puede
ser de dos clases:
a) Total:
Que se produce cuando existe separación judicial (como sinónimo de ruptura
matrimonial), en los términos de la ley de matrimonio civil
225
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Cónyuges casados en el extranjeo: Además esta separación total se produce
en el caso del Art.135 inc 2 C. C
b) Parcial:
Se puede producir cuando:
a. Existe Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. (150).
b. Cuando existe uno de los patrimonios especiales consagrado en los artículos 166
y 167 c. c.
c. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el art. 252, inciso 3º.
d. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el artículo 1724.
B. Separación Legal Total de Bienes
1. Separación Judicial Cónyuges:
El artículo 34 de la LMC dispone que por la separación judicial termina la sociedad
conyugal o el R. P. G que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 147 del Código Civil
La doctrina señala que estamos en presencia de un caso de separación legal y no
Judicial por que los cónyuges no han litigado sobre la separación de bienes, sino que
ésta es un efecto que el legislador previó o estableció para el caso que el juez decrete
la separación judicial a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil.
Efectos que produce esta separación legal total.
1. La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la decreta (32 inciso 1 LMC).
2. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno de otro en los términos del Art. 159 (173 inc. 1)
3. En el caso de existir reconciliación entre los cónyuges o reanudación de la vida
en común entre ellos , luego de haberse decretado la separación judicial no revive
la sociedad conyugal ni el Régimen de Participación en los Gananciales (178
c.c., 165 c.c. y 40 LMC ), pero puede pactarse por una vez este último.
4. Se aplican a este caso los artículos 160, 161, 162 y 163 del c.c.
2. - Separación de bienes establecida en el art. 135, inc. 2.26
Dispone esta norma que si contraen matrimonio dos personas del mismo sexo,
éstas, “por el hecho del matrimonio, se entenderán separadas totalmente de
bienes”, sin perjuicio de la facultad que les confiere el art. 1715 de optar por el
régimen de participación en los gananciales en las capitulaciones matrimoniales
estipuladas antes del matrimonio o de sustituir, durante la vigencia del matrimonio,
el régimen de separación total de bienes por el
26
Agregado 2022
226
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
régimen de participación en los gananciales, de conformidad al art. 1723.
3. Separación de bienes establecida en el art 135 in 3. Personas que se han casado
en el extranjero.
a. Se ha contraído matrimonio en el extranjero.
b. Al inscribirse dicho matrimonio en Chile en el registro de la primera sección de la
Comuna de Santiago, los cónyuges no pactan, en ese momento, ni Sociedad
Conyugal ni Participación en los gananciales, debiendo dejarse constancia de ello en
la inscripción.
Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la sociedad conyugal
puede comenzar con posterioridad al matrimonio
En este caso va a cobrar aplicación la regla general del Art.16 inc 3 del C. C ya que
sin importar el régimen económico que le corresponda a los cónyuges según la ley
extranjera en Chile ellos se van a mirar como separados de bienes.
c. Pero si quienes se casaron en el extranjero fueren personas del mismo sexo, sólo
podrán pactar régimen de participación en los gananciales.27
La aplicación del artículo 135 inc 2 c.c. ha traído ciertas dudas en doctrina:
1. Si el artículo 135 inciso 2 se aplica a los casados en el extranjero que se domicilian
en Chile o si también se aplica a los que se encuentran en el país en forma
transitoria.
- Rene Ramos: Estima que se aplica a ambas situaciones por los siguientes motivos:
a) La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Republica, inclusos los
extranjeros.
b) El legislador no estableció ninguna restricción ni distinción a este respecto.
2. Qué ocurre si al tiempo de inscribirse el matrimonio celebrado en el extranjero se
pacta sociedad conyugal ¿ella opera o no con efectos retroactivos?
En general la doctrina estima que la Sociedad Conyugal opera solo hacia el futuro,
por cuanto las instituciones jurídicas producen efectos retroactivos porque una ley
expresamente así lo ha establecido.
3. Importante ¿El artículo 135 inc. 2 se aplica a todos quienes se casan en el
extranjero incluido los chilenos?
El Art. 135 inc.2 no se aplica a los chilenos que se casan en el extranjero ello en
virtud del Art.15 inc. 2 del c.c. que es el caso excepcional de aplicación
extraterritorial de las leyes patrias, de manera que el chileno que se casa en el
extranjero, y por ende, si nada dicen al momento de inscribir su matrimonio
en Chile, se entenderán casados bajo el régimen de sociedad conyugal, salvo
27
Agregado 2022
227
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
que pacte la Separación de bienes o régimen de participación en los gananciales. (
135 inciso 1 ).
Con anterioridad, el inc. 2° del art. 135 decía: "Los que se hayan casado en país
extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes,
siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya
habido entre ellos sociedad de bienes".
La diferencia entre la disposición antigua y la nueva es sustancial. Bajo el imperio
del anterior art. 135, los casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en
Chile se entendían se-parados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las
cuales se casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De manera que
frente a un matrimonio verificado en el extranjero, para saber qué régimen
matrimonial tenían en Chile, había que estudiar si en el país en que se habían casado
había o no sociedad de bienes, qué tipo de sociedad y si se habían casado de acuerdo
a ese régimen. No era entonces una tarea fácil, pues suponía el estudio de la
legislación extranjera. Y más se complicaba el cuadro, porque aun existiendo
sociedad de bienes, era necesario estudiar su
naturaleza para saber si era semejante a la sociedad de bienes chilena.
Con la modificación introducida por la Ley N° 18.802, cambió radicalmente la
situación. Las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de
bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de
bienes o participación en los gananciales,
Jurisprudencia Aplicación del inciso 2º del artículo 135 sólo a los extranjeros. De
acuerdo con el inciso 2º del artículo 135 del Código Civil, "los que se hayan casado
en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de
bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no
haya
habido
entre
ellos
sociedad
de
bienes".
Para determinar a quiénes comprende esta disposición es preciso recordar que el
Código Civil, antes de las reformas, aceptaba para los matrimonios celebrados en el
país, como único régimen, el de la comunidad de bienes denominado sociedad
conyugal (que es una sociedad universal de gananciales); obvio es entonces que el
inciso 2º del artículo 135 no cabía aplicarlo a los chilenos que se casaran en el
extranjero, pues de lo contrario quedarían en una situación distinta de la que
tendrían si celebraran el matrimonio en Chile, y el legislador habría permitido burlar
fácilmente sus disposiciones con sólo ausentarse del país para contraer el vínculo en
otro que no consagrara el único régimen permitido entonces en Chile.
Ateniéndose a los principios que sobre estatuto personal de los chilenos señala el
artículo 15 del Código Civil, el inciso 2º del mencionado artículo 135 debe
interpretarse como establecido para el matrimonio de extranjeros realizado fuera
del país y no para el que se contrae entre dos chilenos fuera de nuestro territorio.
Así fluye del espíritu y el contexto de la legislación, sin que sea dable sostener otra
interpretación por el hecho de que después de las reformas pueda pactarse desde
un comienzo, al celebrarse el matrimonio, separación de bienes, siempre que se
haga expresamente, cosa que al entrar en vigencia el Código no se podía hacer,
conforme
a
lo
dispuesto
en
los
artículos
15
y
135.
228
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
El matrimonio de dos chilenos celebrado en el extranjero (sin que pactaran
convenciones matrimoniales) queda sujeto al régimen de la sociedad
conyugal y, por ende, la hipoteca constituida por el marido sobre un bien social,
sin autorización de la mujer, adolece de nulidad relativa (C. Civil, art. 1757).
C.Suprema, 7 agosto 1985.
4. ¿Por qué el art 135 in 2 contempla la separación de bienes como régimen
supletorio y no sociedad conyugal? A juicio de Ambrosio Rodríguez se debe a que
el régimen de sociedad conyugal es muy poco frecuente en el mundo, y no es
homologable a otros sistemas extranjeros.
Entonces, para efectos prácticos, se optó por la separación de bienes, porque tiene
aplicación genérica y es más fácil de operar. Los demás sistemas exigen examinar
acto a acto, quién y con quién se debe realizar, etc.
Sin embargo, se puede presentar un problema: en el otro país, en donde se casaron,
siguen casados bajo el sistema de dicho país. Podría darse un problema de
Duplicidad de régimen matrimonial.
Otro punto a estudiar es qué ocurre si el matrimonio celebrado en el extranjero no
se inscribe en chile. Dicha inscripción no afecta la validez del matrimonio celebrado
en el extranjero. Sin embargo, si dicho matrimonio no se inscribe en Chile no podrá
ser válido en juicio, según el artículo 8° de la Ley N° 4808, sobre registro civil.
4.- Separación de bienes a consecuencia de la sentencia que declara la muerte
presunta de uno de los cónyuges. 28
Uno de los efectos de la sentencia que declara presuntivamente muerta a una
persona, a partir de la cual por regla general se inicia el período de posesión
provisoria, es poner término al régimen de sociedad conyugal o de participación en
los gananciales que haya existido en el matrimonio del desaparecido (art. 84 del
Código Civil). Por ende, durante todo este período de posesión provisoria, y hasta
que se produzca el término del matrimonio, el régimen de bienes será, por el solo
ministerio de la ley, el de separación total. Al igual que en el primer caso, este es
un caso de separación legal y no judicial, porque si bien existe una sentencia, ella
no tiene como objetivo declarar la separación de bienes, siendo ésta una
consecuencia legal de aquella.
C. Separación legal parcial.
1. Patrimonio reservado de la mujer casada en Sociedad Conyugal:
(estudiado)
2. Liberalidades dejadas a la mujer .Art. 166 c.c.
28
Agregado 2022, orrego
229
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
A. Generalidades:
Se refiere, este caso, a las donaciones, herencias o legados hechos a la mujer con
la condición de que su administración no la tenga el marido. Se trata entonces de
actos jurídicos gratuitos sujetos a condición de manera tal que para que sus efectos
se materialicen es necesario que se produzca u origine una separación parcial de
bienes.
Atendido a que esta separación ha sido prevista por la ley se estima que es en un
caso de separación legal, no obstante que desde la perspectiva de la fuente remota
ella se origina en este acto jurídico gratuito.
Pablo Rodríguez asimila la situación prevista en el Art.1724 al caso regulado en el
Art. 166; para efectuar esta asimilación señala que si el marido no tiene derecho a
percibir los frutos que provengan de los bienes propios de la mujer es porque en la
realidad tampoco tiene la administración respecto de esos mismos bienes y por lo
tanto se va a aplicar el sistema recogido en el Art. 166 c.c.
B. Requisitos del Art. 166.
1. Que se trate de bienes comprendidos en una donación, herencia o legados hechos
a la mujer casada.
2. Que el autor de dicha liberalidad los haya dejado a la mujer con la condición
precisa de que las cosas donadas, heredadas o legadas no sean administradas por
el marido.
3. Que la mujer casada acepte la donación, herencia o legado.
4. Que el régimen económico del matrimonio sea la Sociedad Conyugal.
C. Efectos.
1. La mujer administra estos bienes con independencia del marido ( 166 Nº 1 , 173
y 159 ) .
2. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a
proporción de sus facultades y en caso de haber disputa el juez reglara la
contribución ( 160, 166 Nº 1 y 134 ) .
3. Los actos o contratos que la mujer ejecute dentro de esta administración solo
darán acción sobre los bienes que componen este patrimonio.
A juicio de la cátedra también dan acción respecto de los bienes que conforman el
Patrimonio Reservado y los bienes a que se refiere el Art.167 si existieren, pero no
darán acción contra los bienes del marido sino de acuerdo a lo previsto en el Art.
161 ( 166 Nº 1 ) .
4. Los acreedores del marido no tendrán acción contra los bienes que la mujer
administra en este Patrimonio Separado a menos que probaren que el contrato cedió
230
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
en utilidad de la mujer o de la familia común (artículo 166 numero 2).
5. Estos bienes van a responder en los casos que la mujer haya ejecutado un acto
o celebrado un contrato respecto del bien propio administrado por el marido siempre
que ella haya sido autorizada por la justicia frente a una negativa injustificada del
marido. (138 Bis).
6. Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes el
responderá frente a ella como simple mandatario (Arts. 166 Nº 1 y 162 ).
7. Si la mujer fuere incapaz se le dará un curador para que administre sus bienes,
sin aplicarse el Art. 503 ya que estamos en presencia de un caso de separación
parcial de bienes.
(166 Nº 1 y 163).
8. Los frutos de los bienes que administra la mujer, y todo lo que con ellos adquiera,
le pertenecerán; pero disuelta la sociedad conyugal, dichos frutos y bienes
incrementarán el haber social, a menos que la mujer renuncie a sus gananciales. Lo
anterior, dado que se aplican al efecto las mismas reglas que respecto del patrimonio
reservado (art. 166 Nº 3). En todo caso, cabe advertir que la regla anterior sólo se
aplica a los frutos y a las cosas que con ellos adquiera, pero no afecta a los bienes
donados, heredados o legados, los que permanecerán en el dominio de la mujer: se
trata de bienes propios, que no entran al haber social aunque la mujer acepte los
gananciales.
9. Disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en ejercicio
de esta administración separada podrán ser perseguidas sobre todos sus bienes (166
Nº1 parte final ).
3. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el art. 252, inciso
3º.
Si la patria potestad se ejerciere por la madre y en virtud de la misma ejerciera el
derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, establecido en los artículos 250 y
siguientes del Código Civil, y si ésta estuviere casada en sociedad conyugal, se
considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en
él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del art. 150.
4.
Caso de separación parcial de bienes, establecido en el artículo 1724.
Establece el artículo 1724 que si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una
donación o se dejare una herencia o legado con la condición impuesta por el donante
o testador de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no
pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, con una excepción: no
valdrá, si los bienes han sido donados o asignados a título de legítima rigorosa (lo
que se explica, ya que esta asignación forzosa no puede ser objeto de condición,
plazo, modo o gravamen alguno, conforme lo establece el artículo 1192).
231
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Así las cosas, dado que los frutos no ingresarán al haber de la sociedad conyugal,
forman un patrimonio separado, que administra el cónyuge beneficiario de la
liberalidad. Se trata de una excepción a la regla general, en virtud de la cual los
frutos de los bienes propios de los cónyuges, ingresan al haber real de la sociedad
conyugal.
IV. Separación Convencional de Bienes.
A. Separación convencional total.
1. Generalidades.
La definición está también en el Art. 152 según el cual la separación de bienes es la
que se efectúa sin separación judicial por convención de las partes.
La separación convencional de bienes se puede pactar en 3 momentos:
a) Antes del matrimonio por medio de una capitulación matrimonial (Art.
1720 inc. 1).
b) En el acto del matrimonio en una capitulación matrimonial ( 1715 inc 2
c.c. y 38 inc 2 de la Ley de Registro Civil )
c) Durante el matrimonio por medio de una convención matrimonial (1723).
2. Pacto de separación total de bienes, regulado en el Art.1723. ( ojo muy
importante)
Señala el Art. 1723 inc. 1 que durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad
podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de separación total.
a) Requisitos:
1) El pacto debe ser celebrado por cónyuges mayores de edad.
Frente a la infracción de este requisitito hay una discusión en cuanto a su sanción.
Algunos plantean que sería la Nulidad Absoluta ya que se trata de una norma
prohibitiva , otros señalan que la sanción es la regla general de la Nulidad Relativa
ya que la exigencia del Art. 1723 atiende al estado o calidad de las personas que
intervienen en el acto o contrato ( esta es la postura más aceptada ).
2) Pacto debe otorgarse por escritura pública. (1723 inciso 2).
La importancia de esta escritura pública es que el legislador autoriza expresamente
a los cónyuges para que en ella procedan a la liquidación de la sociedad conyugal y
a celebrar cualesquiera otros pactos que estén permitidos a los cónyuges separados
de bienes (1723 inciso 3.)
En virtud del artículo 1766 del Código Civil para los efectos de proceder a la
liquidación de la Sociedad Conyugal se requiere de un inventario solemne. (En razón
del artículo 1723 inciso 2 es que citamos la opinión de Ramón Domínguez Águila en
el evento que la liquidación de la Sociedad Conyugal se lleve a cabo en la misma
232
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
escritura pública, no será menester el inventario solemne por cuanto la solemnidad
la da la misma escritura pública)
3) Otorgada la escritura pública ella debe subinscribirse al margen de la inscripción
matrimonial
(1723 inciso 2).
Tratándose de un matrimonio celebrado en el extranjero y que no se encuentre
inscrito en Chile será menester proceder previamente a su inscripción en el registro
de la primera sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial
civil el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
4) La subinscripción antes referida solo podrá efectuarse dentro de los 30 días
siguientes a la fecha en que se otorgó la escritura pública en que se pacto la
separación.(1723 inc. 2)
Se trata de un plazo fatal ya que la ley dice “dentro de “y, por lo tanto, se aplica el
Art. 50 del código civil. En este caso si no se subinscribe dentro del plazo antes
referido habrá caducado la capitulación matrimonial. En general los autores
(Alessandri Besa, Abeliuk, Rodríguez, Lira) reducen esta sanción a la
nulidad del pacto.
En todo caso, las convenciones sólo serán validas y eficaces desde el momento en
que se subinscriba la escritura dentro de plazo. El pacto, por ende, en cuanto a sus
efectos, no se retrotrae a la fecha en que se estipuló. Los efectos sólo se producirán
a partir de la fecha de subinscripción.
5) Si uno de los cónyuges es comerciante el pacto deberá inscribirse en el registro
de comercio.
b. Características del pacto que regula el Art. 1723
1. El pacto de separación de bienes no admite modalidades y es irrevocable, en lo
que respecta a la imposibilidad de volver a la sociedad conyugal. No es irrevocable
sin embargo, en lo que respecta a sustituir la separación de bienes por el régimen
de participación en los gananciales, o en lo que respecta a volver a pactar el régimen
de participación en los gananciales, cuando dicho régimen hubiere expirado a
consecuencia de la sentencia que declaró judicialmente separados a los cónyuges
(artículo 165 del Código Civil y artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, ya
analizados).
2. Este pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno (1723 inc. final).
3.Este pacto no podrá perjudicar de manera alguna los derechos válidamente
adquirido por terceros respecto del marido o de la mujer (1723 inciso 2).
4.Es un acto jurídico solmene.
c. Efectos de la separación convencional de bienes.
233
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Son los mismos que ya estudiamos para la separación judicial con la salvedad de
que en el caso de la separación convencional el marido puede ser designado como
curador de la mujer incapaz, excepción consagrada expresamente en el Art. 503 inc.
2.
B. Separación Convencional Parcial.
Ella puede pactarse solo antes del matrimonio por medio de una capitulación
matrimonial
(1720 inc. 1).
Los casos en que puede producirse esta separación convencional parcial son los
siguientes:
1. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
administrará separadamente alguna parte de sus bienes.
2. Se puede estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma
de dinero, o de una determinada pensión periódica, pacto que producirá los efectos
que señala el artículo 167.
(1720 inciso 2).
A juicio de Hernán Corral si en las capitulaciones matrimoniales se eximen de la
comunión cualquiera parte de las especies muebles de los cónyuges (1725 N.º 4 inc
2) asignando esos bienes a la mujer estaremos en presencia de los bienes muebles
administrados por el marido (bienes propios de la mujer) sin que se configure un
caso de separación convencional de bienes, ya que para que esto último suceda es
necesario que la administración de los bienes le corresponda a la mujer.
El efecto de la separación convencional parcial lo regula el Art.167 haciendo aplicable
las normas del Art. 166, por lo que nos remitimos a ellas.
Régimen de Participación en los gananciales
I. Generalidades.
A. Antecedentes.
Este régimen fue incorporado a nuestra legislación por medio de la ley 19.335 de 23
de Septiembre de 1994 la que entró en vigencia el 24 de diciembre de 1994.
Las fuentes formales de este régimen son una ley francesa de 1965, una ley Alemana
de 1957 además de los códigos civiles de Perú, España y Québec.
Este régimen surge como una forma de reconocimiento de los cambios que ha
experimentado la sociedad moderna y en particular el ingreso de la mujer al mundo
laboral y el término de lo que antiguamente se llamaba la “potestad marital” que
importaba una subordinación absoluta de la mujer al marido.
En consecuencia este régimen lo que busca es armonizar la plena capacidad e
independencia económica de los cónyuges con la convivencia que implica la vida
matrimonial.
En otras palabras se persigue articular los intereses del marido y de la mujer en la
234
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
vida económica del matrimonio; de manera de procurar que lo obtenido por ellos
durante el matrimonio aproveche a ambos en forma equitativa; partiendo del
principio de que la convivencia es fuente importante del éxito económico que
cualquiera de los cónyuges obtenga durante el matrimonio.
Permite este régimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los
inconvenientes de la comunidad. Asimismo, da participación a la mujer en las
utilidades producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente más grave
del régimen de separación, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de
producir por sus afanes domésticos, pierde toda expectativa en participar en las
utilidades obtenidas por el marido, las que no pocas veces la mujer contribuyó a
formar.
Se afirma que si bien este régimen es el que más ventajas ofrece desde un punto
de vista abstracto, en la práctica coloca en peor situación al cónyuge que trabaja,
produce y ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto de su actividad. El
primero deberá contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que
nada tiene. Puede constituir, por ende, un seguro a favor de la desidia y de la
imprevisión.
B. Definiciones.
Pablo Rodríguez Grez a la luz del artículo 1792-2 lo define como el régimen
patrimonial en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus
bienes sin otras restricciones que aquellas consagradas en la ley, debiendo al
momento de su extinción compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a título
oneroso configurándose entonces un crédito en dinero a favor de aquel que obtuvo
menos ganancias de modo que ambos cónyuges participan por mitades en el
excedente.
De esta definición es posible extraer los siguientes elementos esenciales:
a) Los cónyuges conservan la facultad de administrar libremente su patrimonio
sujetos a ciertas restricciones que la ley establece bajo sanción de nulidad o de
inoponibilidad.
b) Al momento de extinguirse el régimen se deberán determinar las utilidades netas
que obtuvo cada cónyuge, a título oneroso, durante la vigencia del régimen y
compensarse los gananciales obtenidos por uno y otro cónyuge.
c) De la compensación referida surge un crédito en dinero a favor de aquel de los
cónyuges que recibió menos utilidades y por la diferencia respectiva.
C. Características principales de este régimen:
a) Es un Régimen económico reglado y cuyas normas son de orden público.
b) Es un Régimen económico alternativo a la Sociedad Conyugal y a la Separación
de Bienes.
c) Se trata de un Régimen convencional, ya que requiere del acuerdo de los
235
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
cónyuges para su nacimiento
d) Es un régimen de participación en los gananciales restringido, ya que considera
solamente bienes muebles o inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título
oneroso (ganancias)
e) Es un sistema crediticio, toda vez que al final del régimen opera entre los
cónyuges una compensación en los patrimonios originándose, a raíz de ello, un
crédito a favor de aquel que hubiere resultado más perjudicado.
Hay autores, como Claudia Schmidt, que hablan de “crédito compensatorio” (lo
denominan así) ya que el mismo está destinado a equilibrar en forma definitiva el
beneficio que a cada cónyuge corresponde.
f) Durante su vigencia, los cónyuges están separados de bienes: dispone el artículo
1792-2 que durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, los
patrimonios de los cónyuges se mantienen separados. En consecuencia, cada uno
de los cónyuges administra libremente lo suyo (con la limitación que apuntaremos
respecto al otorgamiento de cauciones personales y teniendo presente la institución
de los bienes familiares).
D. Clasificación.
En doctrina se reconocen 2 grandes sistemas de participación en los gananciales.
A. Sistema de comunidad diferida:
Al extinguirse el régimen se forma entre los cónyuges, o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto una comunidad respecto de todos
y cada uno de los bienes que los cónyuges adquirieron durante el matrimonio a título
oneroso. Esta comunidad luego se divide por mitades.
B. Sistema crediticio, o de participación con compensación de beneficios:
Este consiste en que al extinguirse el régimen el cónyuge que ha adquirido bienes a
título oneroso por un menor valor tiene un crédito de participación en contra del otro
cónyuge a objeto de que ambos logren u obtengan los mismos beneficios a título de
gananciales.
La Ley 19.335 opto por el sistema crediticio y, por lo tanto, durante la vigencia del
régimen y luego de su extinción los patrimonios de ambos cónyuges se mantienen
separadamente, no formándose jamás una comunidad entre ellos.
Lo anterior se desprende del artículo 1792-5 inciso 1 el que señala que a la disolución
del régimen de participación en los gananciales los patrimonios de los cónyuges
permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes (herederos)
plenas facultades de administración y disposición de sus bienes.
II. Inicio del régimen de participación en los gananciales.
1. Forma de acceso normal.
236
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a) Se puede pactar este régimen en las capitulaciones matrimoniales que celebren
los esposos antes del matrimonio (1792-1 inc1).
b) Se puede pactar también por medio de una capitulación matrimonial en el acto
del matrimonio.
(1792-1 inc. 1 en relación con 1715 inc. 2 c.c. y 38 inc. Ley registro civil)
c) Se puede acceder también a este régimen durante el matrimonio, caso en el cual
los cónyuges celebran una convención matrimonial por medio de la cual sustituyen
el régimen de Sociedad Conyugal o el de Separación total de bienes por el de
Participación en los Gananciales.
(1723 y 1792-1 inc.2)
2. Matrimonio celebrado en el extranjero:
El Art. 135 inc. 3 señala que en el caso de cónyuges que hayan contraído matrimonio
en el extranjero ellos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales
al tiempo de inscribirse en Chile ese matrimonio, dejándose constancia de ello en la
inscripción.
Esta norma debe armonizarse con la del artículo 1723, inciso 4, que permite pactar
participación en los gananciales por escritura pública subinscrita al margen de la
inscripción matrimonial, a matrimonios celebrados en el extranjero.
3. Inventario.
Como es necesario comparar al final del régimen la participación de cada uno de los
cónyuges resulta fundamental conocer de qué bienes eran titulares los cónyuges al
momento de casarse, para tales efectos el artículo 1792-11 dispone que los
cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un
inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
III. Administración de los patrimonios.
1. Regla general: La regla general es que durante el matrimonio cada cónyuge
administra en forma separada e independiente sus bienes, conservando la facultad
de disponer libremente de ellos y la de usar y gozar. Tal regla se encuentra
consagrada en el Art. 1792-2 inciso 1 primera parte.
La doctrina estima que se trata de una norma de orden público toda vez que
constituye un elemento de la esencia del régimen y por lo tanto no pueden las partes
convencionalmente alterar esta regla.
2. Restricciones:
Sin perjuicio de lo anterior existen restricciones (1792-3):
a) Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales para garantizar
obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Esta autorización
se sujetará a lo establecido en los artículos 142 inciso 2 y 144 es decir; ella debe
conferirse en forma expresa y directa.
237
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
No existe razón, en doctrina, por las cuales la limitación se restrinja solo a las
cauciones personales y no se extienda también a las cauciones reales. Dado que la
limitación se refiere a las cauciones personales, los cónyuges pueden constituir
cauciones reales sin restricciones, incluso para caucionar obligaciones de terceros.
En este punto, encontramos una nueva diferencia entre el régimen de participación
en los gananciales y la sociedad conyugal, pues en la última, la limitación también
abarca la constitución de cauciones reales, cuando se garantizan deudas de terceros.
En el caso de infringirse esta disposición la sanción es la nulidad relativa del acto
o contrato y el cuadrienio para impetrarla se contará desde el día en que el
cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningún caso podrá
perseguirse pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato (1792-4). Esta
fórmula para computar el plazo ha sido criticada por la doctrina, pues “introduce un
nuevo factor de incertidumbre jurídica”.
b) El artículo 1792-2 inc. 2 se remite a las limitaciones señaladas en el párrafo I del
Título VI del Libro Primero del Código Civil.
El párrafo I antes referido dice relación con los derechos y deberes de los cónyuges
razón por la cual se estima en doctrina que esta limitación o restricción es una
verdadera impropiedad del legislador, ya que estos derechos y deberes tendrán
aplicación cualquiera que sea el régimen económico que exista entre los cónyuges
y porque no dicen relación con la administración y gestión de los bienes.
La verdadera restricción está en el párrafo 2, Titulo VI del Libro I del Código Civil
referido a los Bienes Familiares ya que en esta institución sí se limitan las
facultades de administración de los cónyuges cualquiera que sea el régimen
económico que exista entre ellos.
c) Esta tercera restricción la agrega Pablo Rodríguez, se remite a los actos
enumerados en el Art. 1792-15 ya que el tratamiento que el legislador dio estos
actos o contratos importa que ellos son inoponibles por cuanto la ley dispone una
acumulación imaginaria del monto de la disminución que dichos actos o contratos
han provocado en el patrimonio del cónyuge que lo celebró.
3) Mutabilidad del régimen de participación en los gananciales y de los regímenes
matrimoniales en general.
Debemos distinguir entre aquellas mutaciones admisibles y aquellas inadmisibles.
1.- Mutaciones admisibles.
Las variaciones del régimen de participación en los gananciales, son las siguientes:
a) La sociedad conyugal puede ser sustituida por un pacto de separación total o de
participación en los gananciales (artículo 1723, inciso 1º y artículo 1792-1; artículo
1764 Nº 5);
b) La separación total pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida
por el régimen de participación en los gananciales pactado durante el matrimonio
(artículo 1723, inciso 1º y artículo 1792-1);
c) El régimen de participación en los gananciales pactado antes o en el acto del
matrimonio puede ser sustituido por un pacto de separación total de bienes acordado
238
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
durante el matrimonio (artículo 1792-1, inciso 3º y artículo 1792-27).
d) La sociedad conyugal vigente en un matrimonio celebrado en el extranjero, puede
sustituirse por el régimen de separación total de bienes (en el silencio de los
cónyuges) o por el régimen de participación en los gananciales, si así se pactare, al
momento de inscribir el matrimonio en Chile. En la misma oportunidad, podría
sustituirse el régimen de participación en los gananciales vigente en el matrimonio
celebrado en el extranjero, por el régimen de separación total de bienes (en el
silencio de los cónyuges) o por el régimen de sociedad conyugal (artículo 135, inciso
2), si así se pactare.
e) El régimen de participación en los gananciales que hubiere expirado a
consecuencia de la sentencia que declaró a los cónyuges separados judicialmente,
podrá volver a pactarse por una sola vez, de conformidad al artículo 1723 del Código
Civil, si los cónyuges reanudan la vida en común (artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil); aquí, entonces, hubo régimen de participación en los gananciales, después
separación total de bienes (como una consecuencia de la sentencia que declaró la
separación judicial de los cónyuges) y, finalmente, otra vez régimen de participación
en los gananciales, si los cónyuges así lo estipulan (la secuencia descrita podría ser
de cuatro fases, si el régimen de inicio hubiere sido el de sociedad conyugal);
f) El régimen de separación total de bienes, acordado convencionalmente por los
cónyuges durante el matrimonio, podrá sustituirse por una sola vez, por el régimen
de participación en los gananciales, de conformidad al artículo 1723 del Código Civil
(artículo 165, inciso 2° del Código Civil).
2.- Mutaciones inadmisibles.
No se admiten por la ley las siguientes mutaciones:
a) No puede sustituirse el régimen de separación total por el de sociedad conyugal
(con la salvedad del artículo 135, inciso 2);
b) No puede sustituirse el régimen de participación en los gananciales por el de
sociedad conyugal (con la salvedad del artículo 135, inciso 2);
c) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de separación total pactado
durante el matrimonio, salvo si se trata de pactar el régimen de participación en los
gananciales, por una sola vez;
d) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de participación en los
gananciales pactado durante el matrimonio (salvo, si se declarar la separación
judicial de los cónyuges).
Los casos señalados en las letras a) y b), responden al principio de que la
sociedad conyugal, sólo es un régimen de inicio, o sea, o existe desde un comienzo,
o ya no puede existir (salvo, si se trata de aquellos que habiéndose casado en el
extranjero bajo el régimen de separación total de bienes o de participación en los
gananciales u otro no consagrado en la ley chilena, pactaren sociedad conyugal al
momento de subinscribir el matrimonio en Chile, de acuerdo al inciso 2° del artículo
135 del Código Civil).
Los casos señalados en las letras c) y d), responden al principio de que el
régimen que se estipule durante el matrimonio, en ejercicio del artículo 1723,
ya no puede alterarse, por regla general. En otras palabras, empleado que sea
el artículo 1723 por los cónyuges, se agotan las posibilidades de recurrir a él
239
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
nuevamente.
Distinta es la opinión de René Ramos Pazos. Al plantear la hipótesis de los cónyuges
casados en régimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho
separación de bienes (se entiende durante el matrimonio, a través del pacto previsto
en el artículo 1723), se pregunta a continuación: “¿podrían sustituir esa separación
por el régimen de participación en los gananciales? (se entiende, recurriendo ahora
por segunda vez al pacto consagrado en el artículo 1723) Hay dos soluciones
posibles al problema:
a) Una primera, según la cual ello no se puede hacer en razón de que el artículo
1723 inciso 2º prescribe que este pacto „no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges‟. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad
del régimen matrimonial consagrado en el artículo 1716 inciso final.
b) Pero también puede estimarse que ello sería factible, en razón de que para la
recta interpretación de la frase final del inciso 2º del artículo 1723 –„no podrá
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges‟- debe tenerse
presente que ella ya se encontraba en el artículo 1723 con anterioridad a la Ley
19.335, siendo entonces su significación muy clara en orden a que si los cónyuges
habían sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separación total de bienes,
les estaba vedado volver al régimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos
ocupa el problema es distinto: los cónyuges se casaron en régimen de sociedad
conyugal, hicieron uso del artículo 1723 y sustituyeron ese régimen por el de
separación de bienes. Ahora, encontrándose
casados en separación de bienes, desean sustituirlo por el de participación en los
gananciales. Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo
al régimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad
al artículo 1723 para reemplazar el régimen de separación de bienes por el de
participación en los gananciales. Y esta situación no está prohibida por la ley.
Hay sin embargo, dos excepciones al principio en virtud del cual los cónyuges
sólo pueden recurrir por una sola vez al artículo 1723. Son los casos contemplados
en el artículo 165 del Código Civil y en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
que estudiamos a propósito de la Separación de Bienes. Ciertamente, el pacto de
participación en los gananciales, aún el realizado durante el matrimonio, será
sustituido por la separación total de bienes, en el caso de dictarse una sentencia de
separación judicial de los cónyuges o de separación de bienes (artículo 1792-27
números 4 y 5). Pero en estos supuestos, la sustitución no opera por voluntad de
los cónyuges, sino por mandato de la ley, a consecuencia de una resolución judicial.
IV. Terminación del Régimen.
a. Causales:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges.
2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, conforme al Art.84 inc. 1
c.c., el término del régimen se produce con la dictación del decreto de posesión
provisoria de los bienes del desaparecido.
240
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Por la Nulidad del matrimonio; opera solo cuando hay un matrimonio putativo
ya que si el matrimonio es simplemente nulo se reputará no haber existido jamás y
por lo tanto no habrá régimen de participación en los gananciales.
4. Por Sentencia de Divorcio (60 LMC) ya que el divorcio pone fin a las obligaciones
y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se fundan en la
existencia del matrimonio.
5. Por la separación judicial de los cónyuges (34 LMC). Los cónyuges separados
judicialmente se considerarán separados totalmente de bienes. Tal régimen será
irrevocable, en principio (según hemos estudiado, excepcionalmente podrán volver
a pactar el régimen de participación en los gananciales, artículo 165 del Código Civil
y artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil) y no se alterará aunque medie
reanudación de la vida en común que extinga el estado de separación judicial
(artículos 40 de la Ley de Matrimonio Civil y 178 y 165 del Código Civil).
6. Por la sentencia que declara la separación de bienes (158).
7. Por el pacto de separación total de bienes. (1723)
b. Efectos:
1. A la disolución del régimen los patrimonios de los cónyuges se mantendrán
separados conservando los cónyuges o sus herederos plenas facultades de
administración y disposición de sus bienes (1792-5 inc 1).
Por excepción se presumen comunes (hay comunidad) los bienes muebles
adquiridos durante el régimen, salvo los de uso personal de los cónyuges. Se
trata de una presunción simplemente legal, la que admite prueba en contrario, y
debe fundarse en antecedentes escritos (1792-12), por lo que no bastará ni la
prueba testifical ni la confesión (cabe señalar que en la sociedad conyugal, el artículo
1739 no exige que la prueba se funde en antecedentes escritos). La prueba contraria
debe ser producida por el cónyuge (o sus causahabientes) que aleguen dominio
exclusivo o por los terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes derivados
de actos del cónyuge que suponían propietario.
Si la presunción no es destruida, se formará un cuasicontrato de
comunidad, que deberá liquidarse de conformidad a las reglas generales.
2. Se procederá a la determinación de los gananciales obtenidos durante la vigencia
del régimen. (1792-5 inciso 2).
3. Se procederá a compensar el valor de los gananciales obtenidos por cada uno de
los cónyuges, tendiendo éstos derecho a participar por mitades del excedente.
(1792-2 inc 1 parte final).
4. Surge un crédito a favor del cónyuge que ha obtenido menos gananciales (1792
-20).
241
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
V. Determinación de los Gananciales.
A. Concepto de Gananciales.
El Art. 1792- 6 inc 1 señala que se entiende por gananciales la diferencia de valor
neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
Se trata, en consecuencia, de un concepto contable al cual se llega por medio de
ciertas operaciones que se encuentran definidas en la ley.
En el concepto de gananciales se consideran aquellas utilidades provenientes de
títulos onerosos, en otras palabras cuando reste el patrimonio originario al final
excluyo los bienes adquiridos a título gratuito.
La diferencia entre el patrimonio originario y el final necesariamente debe ser
positiva ya que en caso contrario no se van a generar gananciales.
B. Determinación del Patrimonio Originario.
1. Concepto:
Artículo 1792-6 inciso 2 del Código Civil: Se entiende por patrimonio originario de
cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación en
los gananciales descontadas sus cargas.
El valor será neto, es decir al valor general de los bienes se descuentan las
obligaciones.
Para determinar el patrimonio originario será necesario que se elabore un inventario
y que sea tasado.
Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario
se estimará carente de valor.
2. Que bienes integran este patrimonio originario
Lo componen todos los bienes de que el cónyuge sea titular al tiempo de iniciarse el
régimen (1792-7 inciso 1 primera parte).
Sin perjuicio de lo anterior no se van a integrar al patrimonio originario, y por lo
tanto se van a considerar o se van a incluir en la participación que se genere durante
el régimen, los siguientes bienes (1792-9):
a. Los frutos, incluso aquellos que provengan de bienes originarios. Para el
legislador los frutos siempre van a redituar a favor de ambos cónyuges. La solución
no podía ser distinta, ya que los frutos son ganancias producidas durante la vigencia
del régimen. Se entiende que se trata de los frutos percibidos durante la vigencia
del régimen.
b. Minas denunciadas por uno de los cónyuges durante el régimen. Situación
análoga al artículo 1730 en materia de Sociedad Conyugal.
c. Donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción
contra la persona servida. Si la donación daba acción es porque el servicio se
prestó por una actividad que debía remunerarse.
3. Bienes que se agregan al patrimonio originario.
Se trata de bienes que se adquieren durante el régimen y por lo tanto, en principio,
242
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
debieran ser considerados como gananciales, no obstante lo cual la ley ordena su
incorporación al patrimonio originario y se trata de los siguientes casos:
A. Las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen
deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (1792-7 inc 2). ). Por ende, sólo
se considerará el valor de aquello que es propiamente una liberalidad. Dentro de la
expresión “cargas”, entendemos las cargas modales propiamente tales, las deudas
hereditarias o testamentarias, los impuestos, y en general, todo otro valor que debe
pagar el cónyuge beneficiado con la liberalidad.
B. Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen a título oneroso cuando la
causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de participación en
los gananciales. (1792-8, análogo a 1736 en materia de sociedad conyugal).
Algunos de los ejemplos que da la ley:
a) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya
convenido durante la vigencia del régimen de bienes. La norma se explica, porque
tanto la prescripción como la transacción que recaen en la cosa de la que se estaba
en posesión, operan con efecto retroactivo, pues la sentencia que declara la primera,
se retrotrae al momento en que se inició la posesión
b) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen.
c) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación.
d) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los
cónyuges durante la vigencia del régimen (artículo 1792-8 Nº 4, norma idéntica a
la del artículo 1736 Nº 4, respecto de la sociedad conyugal). Se entiende por “bienes
litigiosos”, para estos efectos, aquellos cuya propiedad era objeto de un juicio, que
ha sido ganado en definitiva por uno de los cónyuges.
5º El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cónyuge (artículo 1792-8 Nº 5, norma idéntica a la del artículo
1736 Nº 5, respecto de la sociedad conyugal). Extinguido el usufructo, el uso y goce
se radican ahora en el patrimonio del cónyuge nudo propietario, quien pasa a ser
pleno propietario.
6º Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos
antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados
antes y pagados después (artículo 1792-8 Nº 6, norma idéntica a la del artículo 1736
Nº 6, respecto de la sociedad conyugal). El pago que recibe el cónyuge debe ser:
Por concepto de capital, y no de intereses, por regla general;
Excepcionalmente lo será a título de intereses, pero siempre y cuando se trate de
intereses que se devengaron antes del inicio del régimen (o sea, que se hicieron
exigibles), pero que se pagan después de iniciado éste; si se trata de intereses
243
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
devengados después de comenzado el régimen, deben incorporarse al patrimonio
final, según ya lo expresamos (artículo 1792-9).
7º La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los
bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa (artículo 1792-8 Nº 7, norma
similar a la del artículo 1736 Nº 7, respecto de la sociedad conyugal).
Como bien señala Hernán Corral, la redacción de este numeral es poco feliz.
Es obvio que con el se pretende que se computen en el patrimonio originario los
bienes adquiridos durante el régimen en virtud de contratos de promesa de
compraventa suscritos con anterioridad a él. Pero la norma resulta de difícil
interpretación, pues habla de agregar “la proporción del precio” y no especifica a
qué proporción se refiere. Lo más simple hubiera sido – concluye Corral- acumular
el valor de la parte del precio pagada con anterioridad, pero la ley habla de
“proporción” y no de “porción”. Una interpretación que a juicio de Corral pueda
respetar esta exigencia, y que parece razonable, sería entender que lo que se
acumula no es el valor total del bien adquirido, sino el valor proporcional de éste en
relación con la parte del precio que hubiere sido pagada con anterioridad al inicio
del régimen. Es decir, si se pagó anticipadamente un tercio del precio, al patrimonio
originario deberá acumularse un tercio, pero no del precio, sino del valor del bien a
la fecha de su adquisición efectiva.
Cabe indicar que la ley no exige, como en el artículo 1736 Nº 7 respecto de
la sociedad conyugal, que la promesa conste de instrumento público o privado cuya
fecha sea oponible a terceros, pero ello debe entenderse implícito, a juicio de Hernán
Corral, atendido el requisito general de toda promesa de constar por escrito (artículo
1554 Nº 1) y la norma probatoria general del artículo 1703, en cuanto a la fecha
cierta de los instrumentos privados. René Ramos Pazos no concluye en términos tan
categóricos, limitándose a advertir que “llama la atención, sin embargo, que el
número 7 (del artículo 1792-8) no haya adoptado en el caso de las promesas, la
precaución –que sí tomó el artículo 1736 número 7- de que tuvieran que constar en
un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros.” Por lo tanto, cree que no se debe exigir esta formalidad.
Otra diferencia que cabe destacar entre el número 7 del artículo 1736 y el
número 7 artículo 1792-8, dice relación a que el primero, se refiere sólo a los bienes
inmuebles (atendido lo dispuesto en el último inciso del artículo 1736), mientras que
el segundo se refiere tanto a los bienes muebles como inmuebles (pues el precepto
no hace distingo alguno).
C. Cuando los cónyuges han adquirido en conjunto y a título gratuito un mismo bien.
En este caso los derechos que corresponden a cada uno de los cónyuges se
agregarán a los respectivos patrimonios originarios en la proporción que establezca
el correspondiente titulo respectivo o en partes iguales si el título nada dice en ese
sentido. (1792-10).
4. Deducciones (1792 – 7 inciso 1).
Del valor total de los bienes de que el cónyuge es titular al tiempo de iniciarse el
régimen se deducirá el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esta
244
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
misma fecha.
Si el valor total de dichas obligaciones excede al valor total de los bienes entonces
se entiende que el patrimonio es carente de valor.
Estima Hernán Corral que podría inferirse que la norma se refiere sólo a deudas
líquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero. De lo contrario, no podría
efectuarse la deducción ordenada por la ley. Pero el mismo autor agrega que
también debe tenerse en cuenta que una deuda que al momento de iniciarse el
régimen era ilíquida o no exigible, puede llegar a serlo durante la vigencia de él y
tal determinación operar con efecto retroactivo. De este modo, si se cumple la
condición suspensiva, la obligación nacerá con efecto retroactivo y se reputará
existente al momento de celebrarse el contrato. Lo mismo acontece con una deuda
ilíquida que posteriormente es liquidada.
5. Prueba de los bienes que componen el patrimonio originario (1792- 11).
Se prueba a través de inventario simple elaborado por los cónyuges al
tiempo de iniciar el régimen. Aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende
que cada inventario será suscrito por ambos cónyuges; también podría tratarse de
un solo instrumento para ambos, desglosando el inventario de cada uno.
A falta de inventario el patrimonio originario puede probarse por medio de
otros instrumentos como registros, facturas, o títulos de crédito.
Solo por excepción serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra
que atendidas las circunstancias el cónyuge no estuvo en situación de procurarse un
instrumento.
Como es obvio, el inventario no podrá servir de prueba, tratándose de
aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del régimen y que no obstante se
incorporan al patrimonio originario (por ejemplo, según veíamos, los adquiridos a
título gratuito). En este caso, para probar su adquisición, se deberán ocupar las
pruebas supletorias que acabamos de mencionar.
Las normas probatorias, que afectan sin duda a los cónyuges, parecieran no
ser oponibles a terceros. Desde ya, consignemos que el inventario sólo sería
oponible a los terceros que lo hayan aprobado y firmado (aplicando el mismo
principio que para la liquidación de la sociedad conyugal, consagra el artículo 1766).
En cuanto a la confesión del otro cónyuge, advierte Hernán Corral que la ley
no la excluye expresamente, de manera que, en su opinión, sería procedente entre
cónyuges (se aplicaría por ende un criterio diverso al de la sociedad conyugal:
artículo 1739, inciso 2º). En cambio, la confesión no sería plena prueba, contra los
eventuales acreedores, por aplicación del artículo 2485, que establece, en cuanto al
privilegio de cuarta clase reconocido al crédito de gananciales, que la confesión de
alguno de los cónyuges no hará prueba por sí sola contra los acreedores.
C. Determinación del Patrimonio Final.
1. Concepto: Art. 1792-6 inciso 2:
Patrimonio final es el que existe al término del régimen de participación en los
gananciales.
2. Que bienes integran el patrimonio final:
Todos los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el
régimen.
245
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
En el patrimonio final también se van a incluir los bienes del patrimonio originario
de que el cónyuge siga siendo dueño aunque ellos no van a ser considerados como
una ganancia.
La ley se preocupa de disponer que las comunidades entre los cónyuges sobre ciertos
bienes deben ser consideradas para establecer el patrimonio final. En una norma de
redacción defectuosa (artículo 1792-10), dispone la ley que los cónyuges son
comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título
oneroso. Como señala Hernán Corral, la norma es inútil y perturbadora, ya que da
pie para preguntarse, a contrario sensu, si los bienes adquiridos en comunidad a
título gratuito, no se rigen por las reglas generales. Como la conclusión anterior sería
absurda, debe concluirse que toda comunidad, cualquiera sea el título de
adquisición, gratuito u oneroso, se computará también, si subsiste al término del
régimen en el patrimonio final de cada cónyuge en la parte que de derecho
corresponda. Dado que el mismo artículo 1792-10 ordena computar la parte
adquirida gratuitamente en el patrimonio originario, el cónyuge no presentará
gananciales por este concepto
3. Que bienes se agregan al patrimonio final (1792-15):
En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de
las disminuciones de su activo consecuencia de los actos, ejecutados durante la
vigencia del régimen, que señala el Art. 1792-15 Nº 1, 2 y 3
La razón de estas agregaciones se encuentra en el interés del legislador de proteger
al otro cónyuge toda vez que en términos generales se trata de actos que importan
fraude o persiguen solo la utilidad del cónyuge que los realiza.
Esta protección se materializa en que al agregarse imaginariamente estos valores al
Patrimonio Final aumentara la diferencia con el Patrimonio Originario y, por lo tanto,
serán mayores los gananciales y también el crédito que se origina.
Pablo Rodríguez plantea que los casos del 1792-15 son de inoponibilidad al otro
cónyuge.
Las agregaciones serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación. En otras palabras, el importe acumulable será el valor
en dinero que tendrían las cosas al momento del término del régimen, pero
considerando su estado en la época en que fueron enajenadas.
- Requisitos para que proceda esta agregación
1. Que se haya disminuido el patrimonio final.
2. Que el acto se haya ejecutado durante el régimen.
3. Que el acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge (1792- 15 inc final).
- Actos que dan lugar a esta agregación.
1. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. Se
exceptúan sólo las liberalidades de uso (por ejemplo, regalos de cumpleaños,
matrimonio, etc.) y las que tuvieron por objeto el cumplimiento de deberes morales
(la norma es muy amplia, abarcando desde una donación efectuada a una institución
de caridad, hasta aquella que se realiza a quien en el pasado, ayudó
246
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
significativamente al donante, cuando se encontraba desprovisto de fortuna). De
todas formas, la ley se refiere “al cumplimiento proporcionado” de los deberes
morales o de los usos sociales, de manera que, según el caso, habrá que considerar
la fuerza del patrimonio del donante
y las circunstancias que expliquen el acto de liberalidad.
2. Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidación en perjuicio del otro
cónyuge.
3. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una
renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. En este último caso se excluyen
las rentas vitalicias convenidas al amparo del DL 3.500, salvo la cotización adicional
voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuenta de
ahorro.
c. Ocultación o distracción de bienes (1792- 18).
Señala el Art. 1792-18 que si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los
gananciales oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio
final el doble del valor de aquellos o éstas (igual al 1768 en materia de Sociedad
Conyugal).
La ocultación consiste en hacer desaparecer un bien del patrimonio propio. La
distracción, en términos estrictos, consiste en la desviación de bienes que
corresponden a otra persona hacia el propio patrimonio, situación que no parece
corresponder a la palabra empleada en el artículo 1792-18, pues resultaría absurdo
que uno de los cónyuges aumente artificialmente su patrimonio y con ello sus
gananciales, pues en tal caso, se verá perjudicado, frente al otro cónyuge. Por ende,
parece lógico concluir que en este caso, la expresión “distraer” no es más que un
sinónimo de “ocultar”. La simulación de obligaciones no es más que la creación
ficticia de una deuda, a fin de
disminuir el activo del patrimonio.
La sanción prevista por la ley para el cónyuge infractor, consiste en obligarlo a
sumar, a su patrimonio final, el doble del valor de los bienes que se distraen u
ocultan o de las supuestas deudas. Se trata de una norma similar a la del artículo
1768, respecto de la sociedad conyugal, aunque en este último caso, la sanción es
más rigurosa, pues además de la restitución doblada, dispone la pérdida de los
derechos que correspondían al culpable en la cosa distraída u ocultada.
Aunque el artículo 1792-18 se refiere sólo a los cónyuges y no menciona a los
herederos (a diferencia del artículo 1768), es razonable estimar que la sanción
también procederá si son éstos los que intentan disminuir los gananciales del difunto
en perjuicio del cónyuge sobreviviente.
En cuanto a la prescripción de la acción destinada a hacer efectiva la sanción, Ramos
Pazos opina que debiera aplicarse el artículo 2332, esto es, la regla concerniente a
la responsabilidad extracontractual, pues estaríamos ante un hecho ilícito . Por ende,
prescribiría la acción en cuatro años, contados desde el acto que supuso la
distracción, ocultación o simulación.
247
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
4. Deducciones (1792- 14).
El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea dueño al momento de terminar el régimen el valor total de las obligaciones que
tenga en esa misma fecha.
Se deducen, incluso, las obligaciones que un cónyuge tenga respecto del otro, ya
que conforme al artículo 1792-19, inciso final, la existencia del crédito de
participación “será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges”.
5. Prueba (1792-16).
a) La prueba es a través de un inventario simple valorado de los bienes y
obligaciones que componen el patrimonio final de cada cónyuge.
b) El plazo para confeccionar el inventario es de 3 meses contados desde el término
del régimen.
El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por el mismo tiempo
c) El inventario simple firmado por el cónyuge hará prueba a favor de otro para
determinar su patrimonio final. En todo caso, de conformidad a las normas generales
acerca del valor probatorio de los instrumentos privados en juicio, el inventario
deberá estar reconocido o mandado tener por reconocido (artículo 1702 del Código
Civil y artículo 346 del Código de Procedimiento Civil)
d) Cualquiera de los cónyuges puede objetar el inventario realizado por el otro
alegando que el mismo no es fidedigno. La objeción podría fundarse en haberse
omitido bienes, o haberse subvalorado algunos bienes, o haber sobrevalorado
deudas, etc. Aunque la ley se refiere sólo a esta hipótesis (“no es fidedigno”), no
habría inconveniente, aplicando reglas generales, para objetar el inventario por falta
de autenticidad o por defectos de confección (por ejemplo, si no estuviere firmado).
Objetado que sea el inventario, total o parcialmente, la composición o valoración
efectiva del patrimonio final podrá probarse con todos los medios de prueba
admisibles. En cuanto a la confesión de uno de los cónyuges, habría que aplicar la
misma fórmula que respecto a la prueba del patrimonio originario.
e) Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario solemne de
acuerdo al código de procedimiento civil y requerir las medidas precautorias que
procedan. En este caso, el inventario constituirá plena prueba, por tratarse de un
instrumento público.
f) Si el régimen termina por muerte de uno de los cónyuges, la obligación pesará
sobre sus herederos o causahabientes.
D. Avaluación de los bienes.
1. Avaluación de los bienes que conforman el patrimonio originario (1792 -13).
Los bienes se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del
régimen o de su adquisición. Por lo anterior dicho precio será prudencialmente
actualizado a la fecha de terminación del régimen.
248
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
La valoración podrá ser hecha:
por los cónyuges, lo que por cierto constituye la hipótesis usual;
por un tercero designado por ellos (norma similar a la determinación del precio,
en la compraventa); o
por el juez, en subsidio. En este último caso, debemos entender que la valoración
judicial se efectuará en el juicio incoado para la determinación del crédito de
participación en los gananciales, de acuerdo al artículo 1792-26.
Las mismas reglas rigen para la valoración del pasivo.
2. Avaluación del Patrimonio final. (1792- 17).
Los bienes se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen;
lo mismo se aplica respecto de los bienes referidos en el artículo 1792- 15.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges, por un tercero designado por ellos
o en subsidio por el juez.
Las mismas reglas se aplican para valorizar el pasivo.
E. Comparación de los patrimonios.
Para la determinación de los gananciales es necesario comparar el Patrimonio
Originario con el Patrimonio Final operación de la cual pueden surgir distintas
situaciones:
1. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario solo el soportará
las perdidas, las que en consecuencia no se comparten. Ejemplo: el cónyuge A tiene
un patrimonio originario avaluado en $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $
13.000.000.- El cónyuge B tiene un patrimonio originario avaluado en $
14.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.- En este caso, las pérdidas no
se comparten; cada cónyuge deberá enfrentar separadamente las obligaciones que
contrajo durante la vigencia del régimen. En este aspecto, el régimen parece menos
solidario que el de la sociedad conyugal, en el cual, sin perjuicio del beneficio de
emolumento de que goza la mujer, el pasivo social es soportado por ambos
cónyuges.
2. Si solo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales el otro participará de la mitad
de su valor. En este caso, aquél de los cónyuges que obtuvo ganancias, deberá
compartir con el otro la mitad de las mismas. Así, por ejemplo, el cónyuge A tiene
un patrimonio originario de $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.; y el cónyuge B tiene un patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio
final de $ 40.000.000.- Las ganancias obtenidas por el cónyuge B, ascendentes a $
20.000.000.-, deberán compartirse con el cónyuge A, quien tiene un crédito de $
10.000.000.- contra el cónyuge B.
3. Ambos cónyuges obtienen gananciales. Caso en el cual estos se van a compensar
hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere tenido menos
gananciales tendrá derecho a que el otro cónyuge le pague a titulo de participación
la mitad del excedente.
Ejemplo: el cónyuge A tiene un patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un
patrimonio final de $ 80.000.000.- El cónyuge B tiene un patrimonio originario de $
249
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
10.000.000.- y un patrimonio final de $ 30.000.000.- Para determinar a cuánto
asciende el crédito de participación en los gananciales, ejecutamos la siguiente
operación:
Debemos compensar primero los gananciales obtenidos por ambos, es decir,
la suma de $ 60.000.000.- obtenidos por el cónyuge A con la suma de $
20.000.000.- obtenidos por el cónyuge B.
Efectuada la compensación, surge una diferencia de $ 40.000.000.-, que
corresponde a las mayores ganancias obtenidas por el cónyuge A;
El cónyuge B, entonces, tiene derecho a la mitad de esta diferencia, esto es,
tiene derecho a $ 20.000.000.De esta forma, ambos cónyuges obtienen, en definitiva, gananciales por $
40.000.000.- El cónyuge A había ganado $ 60.000.000.-, pero baja a $ 40.000.000., pues debió entregar $ 20.000.000.- al cónyuge B. Este, a su vez, había ganado $
20.000.000.-, pero obtiene otros $ 20.000.000.- del cónyuge A.
Se pregunta Hernán Corral si es o no posible que los cónyuges, de común
acuerdo, puedan alterar la participación por iguales partes, al momento de pactar el
régimen. Del tenor imperativo de los artículos 1792-2 y 1792-19, pareciera, dice
este autor, que la respuesta ha de ser negativa. Parece razonable tal conclusión,
considerando además que prohibió el artículo 1792-20 la renuncia anticipada por
alguno de los cónyuges a su crédito de participación, renuncia que total o
parcialmente podría operar de manera anticipada, si los cónyuges tuvieren la
libertad para alterar la regla de distribución de los gananciales prevista en el Código
Civil. Se trataría entonces de una norma de orden público.
Pablo Rodríguez Grez concuerda con Corral, señalando al efecto: “¿Pueden
los cónyuges, en este caso (se refiere al caso en que se celebra por los cónyuges el
pacto consagrado en el artículo 1723) alterar la participación paritaria dispuesta en
la ley? Es indudable que ello no es posible, atendido el inciso final del artículo 1723
(que reza: “Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2º del artículo 1715,
no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno”). En consecuencia,
los pactos que se celebren entre los cónyuges que sustituyen la sociedad conyugal
o la separación de bienes por la participación en los gananciales deben ser puros y
simples y no afectar las bases del sistema.” Recordemos que distinta es la solución
en el ámbito de la sociedad conyugal, en la que la mujer puede renunciar a los
gananciales al pactar capitulaciones matrimoniales; y en la que también se podría
pactar una distribución no paritaria de gananciales, siempre que ello conste en las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio.
VI. Crédito de participación en los gananciales
A. Generalidades.
1. Concepto:
Rene Ramos: Aquel que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del Régimen de
Participación en los Gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del
otro cónyuge con el objeto de que este último le pague en dinero efectivo a título
de participación la mitad del exceso.
250
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. Características.
a) Se origina al término del régimen de bienes (1792-20).
La ley prohíbe cualquier convención o contrato respecto de este crédito, así como
su renuncia antes del término del Régimen de Participación en los Gananciales. La
infracción a esta prohibición, conforme a las normas generales (artículos 10, 1466
y 1682) ocasionará nulidad absoluta.
De la redacción de la norma (convención o contrato) pareciera que no incluye actos
jurídicos unilaterales de disposición como por ejemplo un testamento.
b) Se trata de un crédito que es necesario liquidar. Si bien el crédito se origina al
término del régimen su determinación se obtendrá solo una vez que se liquiden los
gananciales.
c) Durante la vigencia del régimen el crédito solo es eventual y por lo tanto, a juicio
de Hernán Corral, también es incomerciable.
d) Es prescriptible.
e) Por regla general es puro y simple, por excepción se puede fijar un plazo para su
pago (1792- 21).
f) Debe pagarse en dinero, salvo que los cónyuges acuerden una dación en pago
(1792- 22).
g) Es un crédito que goza de preferencia de la cuarta clase (2481 Nº 3).
h) Crédito independiente de otras obligaciones que existan entre los cónyuges y, por
lo tanto, podría ser compensado con una de ellas. (1792-19 inciso final).
i) Es un derecho renunciable y transferible: lo anterior, siempre y cuando hubiere
finalizado el régimen.
j) Es un derecho transmisible: y lo es, aun cuando sea la muerte del titular la que
produzca la disolución del régimen.
B. Liquidación del crédito.
Puede ser en primer lugar:
1. De común acuerdo.
No existe impedimento para que los cónyuges actuando de consuno liquiden el
crédito, incluso si el régimen termina por el pacto de separación total de bienes
puede hacerse la liquidación en la escritura a que se refiere el Art. 1723.
2. Judicial (1792-26).
En este caso la acción para pedir la liquidación del crédito se tramita breve
y sumariamente (juicio sumario, no queda bajo la competencia de los
tribunales de familia), en principio son competentes los tribunales ordinarios de
justicia, en doctrina se acepta que se someta a arbitraje puesto que no se
251
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
comprende dentro de las materias de arbitraje prohibido. Lo anterior, sin perjuicio
de la posibilidad de pedir los cónyuges, de común acuerdo, la liquidación del crédito,
en el respectivo juicio de separación judicial, de divorcio o de nulidad de matrimonio.
En el evento de que existiera una atribución de derechos sobre los bienes
familiares efectuada de acuerdo al Art. 147 del c. c al momento de determinar el
crédito de Participación en los Gananciales dichas atribuciones serán
prudencialmente valoradas por el juez (1792-23). Esto se verificará en la medida en
que los derechos reales constituidos se mantengan después de la expiración del
régimen de participación.
Prescripción de la acción para pedir la liquidación del crédito de participación
en los gananciales y de la acción para cobrar el crédito ya determinado.
a)
Acción para pedir la liquidación del crédito de participación en los gananciales.
La acción para pedir la liquidación del crédito prescribe en el plazo de cinco años,
contados desde la terminación del régimen. En cuanto a la eventual suspensión del
plazo de prescripción extintiva antes señalado, cabe distinguir:
No se suspende entre cónyuges, importante excepción al 2509 in final.
Con todo, la doctrina se ha preguntado si opera la suspensión, cuando se trata de
un cónyuge menor de edad; en principio, la respuesta debiera ser negativa,
considerando que la ley no distingue. Sin embargo, tampoco es razonable concluir
que la prescripción corra contra un incapaz, pues ello contraviene el principio
fundamental que se desprende del artículo 2509, en cuanto a que “al impedido o
incapaz no le corre plazo”. Por ello, César Frigerio afirma que “si puede suspenderse
a favor de los herederos menores del cónyuge fallecido, con mayor razón debiera
suspenderse también a favor del cónyuge menor de edad, lo cual es perfectamente
posible, atendida la edad mínima exigible para contraer matrimonio. En tal caso, el
cónyuge menor deberá estar bajo curaduría y entonces cabría a su respecto la
suspensión de la prescripción, conforme lo dispuesto en el artículo 2520 en relación
con el Nº 1 del artículo 2509.
Sí se suspende respecto de los herederos menores de edad (artículo
1792-26). En este último caso, no aclara la ley si la suspensión será indefinida hasta
que los herederos alcancen la mayoría de edad, de manera que pareciera procedente
aplicar las reglas generales, no extendiéndose más allá de los diez años, contados
desde el término del régimen (artículo 2520).
b)
Acción para cobrar el crédito ya determinado. Nada dijo la ley respecto de la
prescripción de la acción para exigir el pago del crédito ya determinado convencional
o judicialmente, pero aplicando las reglas generales de la prescripción, se concluye
que el plazo será de tres o cinco años. El plazo se contará:
En el caso de liquidación judicial, desde que quede a firme la sentencia que
liquidó el crédito;
En el caso de liquidación convencional, desde el vencimiento del plazo que se
haya fijado para su pago.
En otras palabras, desde que la deuda se haya hecho exigible.
252
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
C. Cumplimiento del crédito.
1. Forma de pago.
Regla General : El crédito de Participación en los Gananciales debe pagarse
en dinero, no obstante lo cual los cónyuges o sus herederos pueden acordar daciones
en pago (1792-21 inc 1 y 1792-22).
Si se ha pactado una dación en pago y la cosa dada en pago es evicta
entonces renacerá el crédito de Participación en los Gananciales a menos que el
cónyuge haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo (1792-22
inciso 2). El Art. 1792 -22 inc 2 sirve como fundamento para afirmar que cuando los
cónyuges o sus herederos pactan una dación en pago no hay novación por
cambio de objeto, ya que si así fuere en el evento de ser evicta la cosa no podría
renacer el crédito ya que la novación habría extinguido la obligación. Recordemos
que aquellos que ven en la dación en pago una novación por cambio de objeto,
concluyen que la evicción sobreviviente no puede hacer renacer el primitivo derecho,
irrevocablemente extinguido. En cambio, para los efectos de la institución en
estudio, se ve en la dación en pago una modalidad del pago, de manera que si la
cosa con que se pagó no pertenecía al deudor y fue evicta estando en manos del
acreedor, el crédito sigue vigente, para todos los efectos legales, con todos sus
accesorios (así, por ejemplo, si el marido era deudor del crédito de participación en
los gananciales y pactó con su mujer un plazo de seis meses para pagar, y al hacerlo,
el suegro de ésta se constituyó en codeudor solidario de su hijo, tal condición se
mantiene después de producida la evicción, pues la obligación no ha sido extinguida;
distinto habría sido el resultado, si la dación en pago hubiere supuesto una novación
objetiva por cambio de objeto, habida cuenta de lo dispuesto en los artículos 1519
y 1645 del Código Civil)
2. Oportunidad en que debe efectuarse el pago (1792-21).
Regla General : el crédito de participación en los gananciales es puro y simple y por
lo mismo deberá pagarse tan pronto se haya liquidado el crédito, sin plazo.
Sin perjuicio de lo anterior la ley faculta al juez para que, reuniéndose ciertos
requisitos, fije un plazo no superior a un año dentro del cual se puede solucionar el
crédito de participación en los gananciales.
Requisitos son los siguientes:
a) Que el pago inmediato del crédito ocasione un grave perjuicio al cónyuge o a los
hijos comunes.
b) Que la circunstancia anterior sea debidamente acreditada.
c) Que el crédito se exprese en UTM
d) Que se garantice por el cónyuge deudor o por un tercero que el cónyuge acreedor
quedará de todos modos indemne.
e) Que el plazo que se conceda por el juez no exceda de 1 año.
Pablo Rodríguez cree que este plazo se puede prorrogar. La Cátedra sostiene que
no es posible esta prórroga ya que no se ajusta al espíritu del Art. 1792-21
253
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3. Ejecución del crédito (1792-24).
La ley ha establecido un orden respecto de los bienes del cónyuge deudor que
pueden ser perseguidos por el cónyuge acreedor;
- Así en primer término puede dirigirse contra el dinero, si éste fuere insuficiente
entonces perseguirá:
- los bienes muebles,
- los inmuebles.
Si se ejerciere la acción sobre un bien que tuviere la calidad de familiar, se plantea
la duda de si el cónyuge deudor puede oponer el beneficio de excusión al cónyuge
acreedor (artículo 148). Este beneficio no pareciera aplicable a los créditos entre
cónyuges, por lo que no procedería invocarlo en contra de la demanda que persigue
el pago del crédito de participación.
Para perseguir estos bienes el cónyuge acreedor tendrá una acción que podrá ser
ejecutiva u ordinaria y entonces prescribirá en 3 o 5 años según corresponda.
- A falta o insuficiencia de todos los bienes antes señalados el cónyuge acreedor
podrá perseguir el pago de su crédito en todos los bienes que hubieren sido objeto
de una donación entre vivos efectuada sin su consentimiento, o podrá dirigirse en
contra de los bienes que hubieran sido enajenados en fraude a sus derechos. En el
primer caso la ley confiere al cónyuge acreedor una acción de inoficiosa
donación y en el segundo caso una acción pauliana.
a) En el evento que se ejerza la acción de inoficiosa donación deberá procederse en
contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto
es; principiando por las más recientes.
b) En cuanto a la prescripción de estas acciones, no cabe ninguna duda que la acción
de inoficiosa donación prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del
acto, ello porque así lo dice expresamente la ley en el Art. 1792-24 inc. 2 última
línea. El problema se plantea con la acción pauliana o revocatoria. Hay dos opiniones
al respecto:
1. Rene Ramos: estima que se deben aplicar las reglas generales y por lo tanto la
acción prescribirá en el plazo de 1 año contado desde la fecha del acto o
contrato (2468 Nº 3).
2. Hernán Corral: estima que el Art. 1792- 24 inc. 2 contempla una acción
revocatoria especial propia del derecho de familia y, por lo tanto, habrá que estarse
al plazo de prescripción de 4 años contados desde la fecha del acto que se
pretende revocar, según se deja en claro en la parte final del precepto.
4. Concurrencia del crédito de participación en los gananciales con otros acreedores.
Hay 2 reglas:
254
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a) Respecto de los acreedores cuyos créditos tengan su origen con anterioridad al
término del régimen: Ellos preferirán al crédito de Participación en los Gananciales.
(17982-25). Esta preferencia general viene a complementar la enunciación del
artículo 1723 inciso 2°, en cuanto a que no se perjudicará los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto de uno de los cónyuges. También se aplicaría a los
créditos que posea un cónyuge en contra del otro, ya que el artículo 1792-19, inciso
final, dispone que el crédito de participación será sin perjuicio de otros créditos entre
los cónyuges.
b) Respecto de los acreedores cuyos créditos se han originado con posterioridad al
término del régimen: Habrá que considerar que el crédito de Participación en los
Gananciales es preferente. En este caso, dispone el artículo 2481 Nº 3 que el crédito
de participación en los gananciales tendrá una preferencia de cuarta clase. Cabe
notar que aquí, la preferencia no corresponderá sólo a la mujer, como acontece en
la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cónyuges.
D. Crédito de Participación en los Gananciales e Impuesto a la Renta
1. De acuerdo con el Art. 17 Nº 30 de la LIR no constituyen rentas la parte de los
gananciales que uno de los cónyuges, sus herederos o cesionarios perciba del otro
cónyuge, sus herederos o cesionarios como consecuencia del término del régimen
de participación en los gananciales.
2. Art. 53 de la LIR: los cónyuges que se hallen casados bajo el régimen de
Participación en los Gananciales declararán sus rentas en forma independiente
E. Norma transitoria.
La ley nada dijo acerca de si las personas casadas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley 19.335 pueden o no pactar este régimen. Hernán Corral estima
que sí es posible por aplicación de la Ley de efectos retroactivos y en tal caso el
régimen deberá pactarse en la forma establecida en el Art. 1723 y 135.
El mismo autor hace la salvedad de que, conforme al Art. 1723 inc 2 parte final, las
personas que hayan pactado anteriormente separación total de bienes durante su
matrimonio no podrán en ejercicio del mismo artículo pactar ahora régimen de
participación en los gananciales.
F. Pactos lícitos y pactos prohibidos, en el régimen de participación en los
gananciales.
A juicio de Pablo Rodríguez Grez, los siguientes serían, respectivamente, pactos
lícitos y pactos prohibidos, en relación al régimen de participación en los gananciales.
1.- Pactos lícitos.
a) Los cónyuges pueden convenir que un determinado bien, que por disposición de
la ley, debe incorporarse al patrimonio originario, sea, sin embargo, considerado
ganancial. Así, por ejemplo, cualquiera de los bienes a que se refiere el artículo
255
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1792-8, que se incorporan, conforme a dicho precepto, al patrimonio originario, por
ser la causa o título de la adquisición anterior al inicio del régimen, podrían
incorporarse al patrimonio final del cónyuge respectivo. De igual forma, podrían
convenir los cónyuges que un bien adquirido a título gratuito, durante la vigencia
del régimen, se incorpore al patrimonio final del cónyuge adquirente, en lugar de
ingresar al patrimonio originario, como lo establece el artículo 1792-7, inciso 2º.
Tres razones da Rodríguez Grez, para reconocer la legitimidad de este pacto:
* No está prohibido por la ley;
* No afecta derechos de terceros; y
* No altera el régimen de dominio, durante la vigencia del régimen de participación
en los gananciales.
b) Los esposos o cónyuges pueden establecer el patrimonio originario de cada uno,
mediante la facción de un inventario realizado de consuno. Nada impide hacerlo,
habida cuenta del tenor del artículo 1792-11.
c) Los cónyuges pueden pactar que alguno de los actos a que se refiere el artículo
1792-15, -casos de inoponibilidad-, no tengan este carácter. El inciso final del
precepto, señala, en efecto, que “Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto
hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.” Un pacto de esta naturaleza, supondría
entonces que el acto quedaría a firme, y que los bienes enajenados no se agregarían
imaginariamente al patrimonio final del cónyuge que los hubiere enajenado. Con
todo, hay una importante limitación en esta materia: ninguno de los cónyuges puede
renunciar anticipadamente –antes de la celebración del contrato- a pedir la
declaración de nulidad de que pueda adolecer la respectiva enajenación.
d) Pueden los esposos o cónyuges pactar que la valoración del patrimonio originario
y del patrimonio final, sea hecha por una determinada persona, o siguiendo un
determinado procedimiento (artículos 1792-13 inciso 2º y 1792-17 inciso 3º).
e) Pueden los esposos o los cónyuges pactar que al término del régimen de
participación en los gananciales, se levantará inventario solemne o simple por un
tercero, quien podrá haberse designado previamente o al momento de concluir el
régimen.
f) Pueden los esposos o cónyuges someter a arbitraje toda cuestión que se promueva
durante la vigencia del régimen o a su terminación, sin limitación alguna. El pacto
podría celebrarse antes o después del término del régimen.
2.- Pactos nulos.
a) Aquellos en que los esposos o los cónyuges convengan en que la participación
sea anterior al matrimonio o se extienda más allá del matrimonio. Dicho pacto sería
ilícito, por dos razones:
* Tratándose de un régimen patrimonial, éste sólo puede tener fuerza vinculante a
condición que los afectados estén ligados por el vínculo matrimonial; y
* La misma consecuencia se establece en el artículo 1721, inciso final, respecto a
las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando su régimen
256
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
patrimonial es la sociedad conyugal. Aunque no lo dice Pablo Rodríguez, entendemos
que aquí se aplica el aforismo “donde existe la misma razón, rige la misma
disposición”, operando una interpretación por analogía.
b) No pueden los esposos o cónyuges, alterar el porcentaje de participación en los
gananciales, esto es, la mitad del excedente para cada uno. El artículo 1792-19 es
de orden público, a diferencia de lo que acontece en la sociedad conyugal, donde
nada impide que los esposos convengan, en las capitulaciones previas al
matrimonio, que la mujer renuncia a los gananciales (artículo 1719), aunque
conviene aclarar, señala Rodríguez Grez, que en la sociedad conyugal no se puede
fijar una distribución distinta de los gananciales, porque la renuncia que hace la
mujer siempre es total.
c) No pueden los esposos o cónyuges convenir que quedan autorizados para otorgar
cauciones personales, sin que sea necesario el consentimiento del otro cónyuge.
Ello, porque esta autorización está sometida a los artículos 142, inciso 2º y 144,
normas correspondientes a “Los Bienes Familiares”, de orden público.
d) No puede convenirse que el patrimonio originario sea diverso del configurado en
los artículos 1792-7, 1792-8, 1792-9 y 1792-10. Así, por ejemplo, es ilícito estipular
que los frutos de los bienes que componen el patrimonio originario se incorporen a
éste y no al activo final. A propósito de este pacto, Rodríguez Grez, según
entendemos, pareciera decir que no puede aumentarse, por voluntad de los esposos
o cónyuges, el patrimonio originario, en desmedro del patrimonio final, pero sí podría
ocurrir lo contrario, esto es, que a consecuencia de un pacto, disminuya el
patrimonio originario y aumente el patrimonio final, según se desprende del primer
caso de pacto lícito, señalado en la letra a) del Nº 1 precedente.
e) No puede estipularse válidamente, en forma anticipada, que los actos a que se
refiere el artículo 1792-15 serán considerados oponibles y/o no estarán afectos a
nulidad. Ello implicaría, además, en el caso del Nº 2 del artículo 1792-15, una
condonación anticipada del dolo futuro, lo que, bien sabemos, constituye un caso de
objeto ilícito. Pero nada impide que la estipulación sea posterior a la celebración del
acto o contrato, pacto lícito, según lo expresado en la letra c) del Nº 1.
f) No puede convenirse que se deja a una de las partes:
* La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio originario;
* La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio final;
* La valoración de los patrimonios originario y final;
* La determinación de los gananciales; o
* La determinación del crédito de participación.
g) No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la facción de inventario
solemne al terminar el régimen de participación en los gananciales (artículo 179216, inciso 3º). Se trata del cónyuge que no está conforme con el inventario simple
presentado por el otro de los cónyuges. Nada dice Rodríguez Grez acerca del
eventual pacto, en virtud del cual se renuncia anticipadamente a impetrar medidas
precautorias, según lo indicado en el mismo inciso recién citado, pero nos parece
que también sería ilícito, pues dichas medidas precautorias, al igual que el inventario
257
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
solemne, apuntan a asegurar la integridad del patrimonio final del cónyuge de quien
se duda acerca de la información que ha proporcionado.
h) No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la presunción consagrada
en el artículo 1792-12, concerniente a que se presumen comunes, los bienes
muebles adquiridos durante el régimen.
i) No puede estipularse válidamente y en forma anticipada que se renuncia a pedir
que se imponga la sanción consagrada en el artículo 1792-18, cuando uno de los
cónyuges ocultó o distrajo bienes o simuló obligaciones, porque ello implicaría la
condonación del dolo futuro.
j) No puede celebrarse pacto alguno, durante la vigencia del régimen, concerniente
al crédito de participación en los gananciales (artículo 1792-20, inciso 2º).
k) No puede estipularse modalidad alguna respecto del crédito de participación en
los gananciales, antes de su determinación (artículo 1792-21, inciso 1º).
l) Aunque no lo señala Rodríguez Grez, tampoco sería lícito el pacto en virtud del
cual se estipule, anticipadamente, que el crédito no se pagará en dinero (artículo
1792-21, inciso 1°).
m) No se puede pactar que el cónyuge deudor, renuncia anticipadamente a su
derecho a pedir un plazo –no superior a un año y cuando se cumplan las
circunstancias previstas en el artículo 1792-21-, para el pago del crédito de
participación en los gananciales.
n) No puede convenirse que no serán valoradas las atribuciones de derechos sobre
bienes familiares (artículo 1792-23).
ñ) No puede renunciarse anticipadamente la acción de inoficiosa donación (artículo
1792-24, inciso 2º).
o) No pueden los esposos ni los cónyuges alterar los plazos de prescripción
establecidos en la ley.
G. Algunas críticas formuladas al régimen.
Algunos autores han formulado críticas al régimen de participación en los
gananciales, poniendo énfasis en el hecho que no se obtiene con su normativa, la
finalidad que tuvo en cuenta el legislador, al promulgarla: mejorar la situación de la
mujer casada, desde un punto de vista patrimonial o al menos maximizar el principio
de igualdad entre los cónyuges. En efecto, frente a la interrogante acerca de si el
régimen en comento beneficia realmente a la mujer casada, se ha sostenido:
a) El régimen beneficiaría sólo a la mujer casada que posee bienes al momento de
contraer matrimonio o que durante el matrimonio los adquiera, especialmente por
258
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
un título lucrativo. Dichos bienes, propios, podrán ser administrados y enajenados
libremente por la mujer que se acoja al régimen de participación en los gananciales.
En cambio, en el ámbito de la sociedad conyugal, dichos bienes son administrados
por el marido (artículo 1754).
b) ¿Beneficia el régimen a la mujer casada que se dedica exclusivamente a las
labores del hogar común? Sí, porque al término del régimen, tendrá derecho a la
mitad de las ganancias que obtenga el marido. No, a juicio de algunos, porque al
término del régimen, sólo tendrá contra su marido un crédito o derecho personal,
las más de las veces ilusorio.
c) ¿Beneficia el régimen a la mujer que realiza una actividad remunerada separada
de su marido? No, porque si actúa en el ámbito del artículo 150, puede renunciar a
los gananciales y optar por conservar para su exclusivo peculio los bienes que
hubiere adquirido por su trabajo. En el régimen de participación en los gananciales,
en cambio, los bienes que hubiere adquirido a título oneroso integrarán su
patrimonio final, sin posibilidad de sustraerlos a dicha determinación. En otras
palabras, no puede renunciar a los gananciales.
d) Se enfatiza que el régimen adolece de poco sentido de solidaridad patrimonial, al
estar ausentes las recompensas. Además, a su término transforma a un cónyuge en
acreedor del otro, lo que no se condice con la naturaleza de la institución
matrimonial, en la que se genera una comunidad de bienes y de vida. Asimismo, se
hace presente la inconveniencia de haber permitido que el crédito del cónyuge por
la parte no compensada de gananciales, pueda cederse, lo que implica admitir a un
tercero como eventual acreedor, en un ajuste patrimonial que sólo debería
involucrar a los cónyuges.
e) ¿Protege el régimen a los terceros acreedores? No, puesto que el artículo 179212, al término del régimen, presume comunes los bienes muebles adquiridos
durante él, salvo aquellos de uso personal de los cónyuges. Para romper la
presunción, los terceros deberán acreditar, en base a un antecedente escrito, que el
bien mueble de que se trate es de uno u otro cónyuge, exclusivamente. Se visualiza
la dificultad probatoria.
f) Para quienes creen que el artículo 1723 puede utilizarse más de una vez , la
instauración del régimen de participación en los gananciales “ha alterado
gravemente el principio fundamental, que exige que en materia de regímenes
patrimoniales exista inmutabilidad de los mismos. Al permitirse que los cónyuges
sustituyan la sociedad conyugal por el régimen de separación de bienes y éste por
el de participación, se ha afectado la certidumbre que requieren las relaciones con
los terceros acreedores;”
FILIACIÓN29.
29
Modificado enero 2022, Orrego
259
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
I. Generalidades.
A. Conceptos Previos:
Genéricamente podemos decir que la filiación es:
“La Relación de parentesco que existe entre 2 personas, una de las cuales es el
padre o la madre de la otra”
Enrique Rossel: Vinculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y
que consiste en la relación de parentesco establecida en la ley entre un ascendiente
y su inmediato descendiente o sea su descendiente en primer grado.
Fundamento:
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre que existe entre los
progenitores y el hijo proveniente de las relaciones sexuales matrimoniales o
extramatrimoniales, haciendo excepción a esta regla la filiación adoptiva.
Cuando hablamos de filiación hay dos teorías que entran en juego que son los
aspectos biológicos y sociológicos.
1) Aspectos Biológicos: Se plantea que la filiación es un hecho pre-jurídico y natural
que el Estado se limita a reconocer y que en virtud de ese reconocimiento produce
una serie de consecuencias jurídicas como son los derechos y deberes entre los
padres e hijos.
2) Postura Sociológica: Lo relevante no es el vínculo de sangre entre generante y
generado, sino que la relación social que se asume entre los sujetos, la cual se
caracteriza por una voluntad de acogida también llamada “correspondencia
paternal”. Pone atención a circunstancias externas que rodean al padre e hijo.
Nuestro sistema de filiación tuvo una profunda modificación con la Ley 19.585, en
la discusión de esta ley se planteó la pugna entre la postura biológica y sociológica.
Del análisis del estatuto de filiación es posible concluir que nuestro derecho se
encuentra precedido por el criterio de generación biológica, como se desprende por
ejemplo de la definición del parentesco por consanguinidad que recalca la idea de
descendencia (Art.28 c.c.), otro ejemplo es la declaración que hace el Art. 195 c. c
en orden a que la ley permite la investigación de la verdadera paternidad o
maternidad.
No obstante, estos ejemplos el legislador no pudo desconocer que la filiación tiene
también aspectos sociológicos lo cual se ve reflejado por ejemplo en el Art. 201 c. c
que hace prevalecer la posesión notoria del estado civil de hijo debidamente
acreditada, o el Art. 182 inc. 2 que impide que la filiación originada mediante
técnicas de reproducción asistida sea luego impugnada. (o se reclame una distinta)
Excepcionalmente, existe filiación sin relaciones de sangre en dos casos:
i.- Tratándose de la filiación adoptiva.
ii.- En el caso en que se determine una relación de filiación respecto de un segundo
padre o de una segunda madre. Este segundo progenitor, del mismo sexo, no tiene
260
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
como fundamento de la filiación de su hijo o hija una relación sanguínea, sino que
se funda en el reconocimiento hecho por el segundo padre o por la segunda madre
o en una sentencia que declara la adopción.
De ahí que el art. 34 del Código Civil, refiriéndose a los progenitores del hijo o de la
hija, exprese: “Los padres y las madres de una persona son sus progenitores,
respecto de los cuales se ha determinado una relación de filiación. Se entenderán
como tales a su madre y/o padre, sus dos madres, o sus dos padres. / Las leyes u
otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones padre y madre, o bien
padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos los
progenitores, sin distinción de sexo, identidad de género u orientación sexual, salvo
que por el contexto o por disposición expresa se deba entender lo contrario”.
El tenor de este precepto fue fijado por la Ley Nº 21.400, que “Modifica diversos
cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio entre
personas del mismo sexo”, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2021,
con vigencia a partir del 11 de marzo de 2022.
El progenitor de una persona, entonces, es aquel respecto del cual “se ha
determinado una relación de filiación”. La palabra “progenitor”, ha reemplazado a
las expresiones “padre” y “madre”, en el Código Civil chileno. Ello se explica, porque
de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la palabra tiene tres entradas:
“pariente en línea recta ascendente de una persona”; “ser vivo que origina a otro”;
y “El padre y la madre”. En la situación tradicional, que fue la que tuvo en mente
Andrés Bello, las tres acepciones operaban simultáneamente. Hoy, sin embargo, la
primera de estas acepciones puede presentarse con autonomía de la segunda. Otro
tanto puede decirse de la tercera acepción: se puede ser padre o madre de una
persona, sin haberla engendrado.
Jurídicamente, entonces, la palabra “progenitor” se ha separado del hecho de la
procreación. Una persona será progenitora de otra, en la medida en que se haya
determinado la filiación, de conformidad a lo previsto en la ley, y aunque la primera
no hubiese engendrado a la segunda. Ahora bien, ¿qué parentesco es el que se
origina entre el padre o madre que reconoce a un hijo que no ha sido engendrado
por el primero? Por cierto, no es parentesco por consanguinidad. Menos aún por
afinidad. Se trata entonces de un parentesco de origen legal, que se suma a las dos
clases de parentesco tradicionales.
En consecuencia, a partir de esta última fecha, el Derecho chileno admite la
posibilidad de que un hijo o una hija, tenga:
i.- Un padre y una madre.
ii.- Sólo un padre.
iii.- Sólo una madre.
iv.- Dos padres.
v.- Dos madres. Desde ya, consideramos que una persona podría tener dos madres,
en los siguientes casos:
i.- Cuando al momento de nacer el niño o la niña, la madre que da a luz
estuviere casada con otra mujer. En tal caso, la filiación matrimonial se entenderá
originada respecto de la madre gestante, por el solo ministerio de la ley, de
261
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
conformidad a lo previsto en el art. 183, inc. 1º del Código Civil, que expresa: “La
maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil”
En cuanto a la madre “no gestante”, es decir la “segunda” madre, ella tendrá
que reconocer al hijo que la primera ha dado a luz. ¿Por qué esta segunda madre o
madre no gestante debiera reconocer al hijo que gestó y dio a luz su cónyuge?
Porque respecto de esta segunda madre, no puede aplicarse lo previsto en el art.
185, inc. 1º. Esta última norma, establece cuándo se origina la filiación matrimonial:
“La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el
matrimonio de sus progenitores, con tal que la maternidad o la paternidad de ambos
estén establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184,
respectivamente”. Adicionalmente, se presentará aquí una situación anómala en lo
que se refiere a la filiación que el hijo tenga con esta segunda madre, pues en
estricto rigor, no podría ser calificada de “matrimonial”. En efecto, como lo ha hecho
notar, con razón, el profesor Hernán Corral, “si están casadas, el problema es que
esta filiación no podrá calificarse de matrimonial, ya que conforme al citado art. 185
la filiación matrimonial queda determinada conforme a los arts. 183 y 184, pero este
último se refiere a la presunción de paternidad que sólo se aplica tratándose de
cónyuges de sexo diferente”.
Dicho en otras palabras: la filiación de esta segunda madre no puede considerarse
“matrimonial”, porque conforme al art. 185, para serlo, o bien se fundamenta en el
art. 183, o bien en el art. 184. Y ocurre que ninguno de los dos puede aplicarse para
el caso de la segunda madre. No opera el art. 183, porque éste precepto sólo se
refiere a la “madre gestante”, es decir a la que dio a luz al niño. Tampoco opera el
art. 184, porque esta norma se refiere sólo al padre, en el caso de un matrimonio
de personas de distinto sexo. Decimos que se trata de una situación “anómala”,
pues el hijo tendría filiación matrimonial respecto de su madre gestante, y no
matrimonial respecto de la segunda madre que lo ha reconocido.
ii.- Cuando la filiación del hijo o de la hija se encuentra determinada sólo
respecto de su madre biológica, y después, otra mujer también reconoce al hijo o
hija como segunda madre. En este caso, la maternidad de la madre gestante, quedó
determinada al momento del parto, de conformidad al art. 183, inc. 1º, ya citado.
En cuanto a la maternidad de la segunda madre, ella quedará determinada por el
“reconocimiento”, de conformidad a los art. 186 y 187. Si esta segunda madre se
casa después con la madre gestante, quedará determinada la filiación matrimonial
del hijo respecto de ambas, conforme al art. 185, inc. 2º. No se presenta aquí la
anomalía mencionada en el primer caso respecto de la filiación matrimonial.
iii.- Cuando dos mujeres, se someten a un procedimiento de reproducción
humada asistida. En este caso, habría que precisar que la maternidad de la madre
no gestante quedará determinada sin necesidad de reconocimiento, en la medida
que ella hubiere donado óvulos a la madre gestante y esto constare en los
antecedentes médicos del procedimiento de fecundación asistida. En efecto, en este
caso, operaría el art. 182, pues debiéramos considerar a la madre no gestante como
parte de “las dos personas que se hayan sometido” a dichas técnicas reproductivas.
En cambio, si la segunda madre no fuere donante de óvulos, tendría que reconocer
262
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
al niño gestado por la primera, pues aquella no podría considerarse dentro de las
personas que se hayan sometidas a las técnicas aludidas. Operarían entonces los
arts. 186 y 187 y no el 182.
iv.- Cuando adopten a un menor dos mujeres casadas entre sí. En este caso,
la filiación será matrimonial. No hay impedimento para que dos mujeres casadas
entre sí puedan adoptar, pues el art. 20 de la Ley Nº 19.620 sobre Adopción de
Menores, señala que podrá otorgarse la adopción “a los cónyuges chilenos o
extranjeros”, sin distinguir si se trata de cónyuges de distinto o del mismo sexo.
A su vez, una persona podría tener dos padres, en los siguientes casos:
i.- Cuando el hijo o hija se encuentra reconocido sólo por su padre, y después, otro
varón también reconoce al hijo o hija como segundo padre, de conformidad a los
arts. 186 y 187. En este caso, la filiación será no matrimonial. Pero si con
posterioridad dichos varones se casan entre sí, la filiación del hijo será matrimonial,
de conformidad al art. 185, inc. 2º.
ii.- Cuando adopten a un menor dos varones casados entre sí. La filiación será
matrimonial. Nos remitimos a lo dicho acerca de la Ley Nº 19.620. En todo caso, se
desprende del citado art. 34, que en ningún caso una persona podría tener tres o
más progenitores. Por ende, si estuviere determinada la filiación respecto de dos
padres o de dos madres, la mujer que hubiere dado a luz, en el primer caso, o el
varón que fuere el padre biológico, en el segundo caso, podría impugnar la filiación
y reclamar la que deriva del parto o de la procreación, cuando fuere posible
(veremos que no lo es en el caso del art. 182 del Código Civil).
B. Principios fundamentales del estatuto de filiación.
Nuestro estatuto de filiación tiene básicamente tres principios fundamentales:
1. Igualdad entre los hijos (Art. 33 c.c.). La ley considera iguales a todos los hijos.
Desde luego que esta declaración recoge un principio superior; contemplado en el
Art. 1 de la Constitución en orden a que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.
Cumpliendo con este principio la ley 19.585 suprimió las diferencias que antes
existían entre los hijos:
- Legítimos
- Legitimados,
- Naturales, y
- Simplemente ilegítimos
El artículo 33 del código civil establece “tienen el estado civil de hijos respecto de
una persona, aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las
reglas previstas por el título VII del libro I del CC. La ley considera iguales a todos
los hijos”.
Este principio también lo encontramos en la convención americana sobre derechos
humanos de 1969 establece en su art 24: “igualdad ante la ley”. Todas las personas
263
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley.
De lo expuesto se infiere que las reglas del título VII del libro I del cc deben aplicarse
en iguales condiciones a todos los hijos de filiación determinada. Ello representa el
verdadero sentido y alcance del art 33 del cc, y de lo establecido en el art 5º y 19
nº2 de la CPR.
Las bases de la institucionalidad establecen que las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos. A su vez el inc 2 del art 5 de la cpr establece que el ejercicio
de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución , así como por los
tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes. A su vez,
el art 19 nº2 de la CPR asegura a todas las personas “ la igualdad ante la ley: en
chile no hay persona ni grupos privilegiados. En chile no hay esclavos y el que pise
su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
A este respecto El tribunal constitucional ha afirmado que la igualdad ante la ley “se
traduce entre otras expresiones, en los caracteres de generalidad y abstracción
característicos de este tipo de normas, lo cual supone que todos los gobernados son
destinatarios de ellas”. Agrega que “ en el marco protector de la garantía normativa
de la igualdad se garantiza la protección constitucional de la igualdad “ en la ley”,
prohibiendo que el legislador, en uso de sus potestades normativas, o cualquier otro
órgano del estado, establezca diferencias entre las personas y respecto de
situaciones o finalidades que tengan una motivación, utilicen medios o bien
reproduzcan un resultado de carácter arbitrario, pues el constituyente no prohibió
toda desigualdad ante la ley, sino que, optando por una fórmula de otro tipo, se
inclinó por establecer como límite la arbitrariedad, prohibiendo toda discriminación
arbitraria”.
La igual protección en el ejercicio de los derechos se traduce, fundamentalmente en
que “todos quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo los
tribunales de cualquier naturaleza, para la protección de sus derechos, se
encuentren en un plano de igualdad jurídica, sin que existan privilegios o fueros
especiales en razón de nacionalidad, raza, sexo, condición social o situación
económica y sin que sean admisibles discriminaciones arbitrarias, es decir, odiosas,
injustas o irracionales.
De acuerdo con el diccionario de la real academia española, “arbitrario” es adjetivo
que significa “que depende del arbitrio”. Por su parte arbitrio es, entre otras
acepciones, “voluntad no gobernada por la razón, sino por el mero capricho”. Y
arbitrariedad es “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado
por la sola voluntad o el capricho”.
Sobre este punto la corte suprema ha fallado que la “ igualdad ante la ley es el
sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto
jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de
sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que,
en una serie de ámbitos, la ley pueda diferencias entre grupos, siempre y cuando
no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no
tenga una justificación racional”.
Entre las ideas matrices del proyecto que más tarde se transformó en la ley 19585
264
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
de 1998 se encuentran : la de dar concreción legal a los principios constitucionales
que reconocen y aseguran la plena igualdad de todas las personas ante la ley, y
prohíben consecuencialmente, el establecimiento de diferencias arbitrarias, ni por
ley ni por autoridad alguna, y la de consagrar el principio de la libre investigación de
la paternidad y de la maternidad, permitiendo al hijo el ejercicio de la acción de
reclamación del estado filiativo en términos amplios, apoyada por toda la gama de
pruebas que admite la ley, incluidas las biológicas. Es importante mencionar que
este propósito se alteró sustancialmente al agregarse el nuevo art 182 c.c.
al proyecto de ley del congreso nacional, precepto que no estaba
contemplado en el mensaje del ejecutivo. Esta nueva disposición impide al
hijo nacido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida impugnar la filiación determinada de acuerdo con esa norma o de
reclamar una distinta. La incorporación de este art crea una discriminación
flagrante en contra de estos hijos.
Por excepción si la filiación a sido declarada judicialmente contra la oposición del
padre o la madre aquel o ésta quedará privado de los derechos que la ley les confiere
respecto de la persona y bienes de su hijo o de sus descendientes, pero conservarán
las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de sus hijos o sus
descendientes comunes (203).
2. Interés superior del hijo.
Diversos preceptos del cc incorporado por la ley 19.585 recogen este principio. De
acuerdo al criterio recién indicado, el niño aparece como titular de derechos
autónomos, susceptibles si fuere necesario, de ser ejercidos contra sus padres. Este
principio consiste en el reconocimiento pleno de sus derechos y deberes y constituye
un principio general del Derecho. La proyección del interés superior del hijo se
advierte en el inº2 del art 242 del cc, relativo a los derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos, que establece: “en todo caso, para adoptar sus resoluciones
el juez atenderá, como consideración primordial, el interés superior del hijo, y tendrá
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”.
Igualmente se manifiesta en el derecho a mantener una relación directa y regular
con la persona que no lo tiene bajo su cuidado, pues esta se puede restringir o
suspender cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo ( 229 in 2) .
También se aprecia en la facultad de los padre de corregir a sus hijos, pues ella tiene
como limitación todo cuanto menoscabe su salud o el desarrollo personal de los hijos
( 234 del cc) . lo propio acontece en el discernimiento de la patria potestad por el
juez.
En resumen, se subraya la idea que se tiene del menor como sujeto de derecho,
como persona digna de respeto y consideración, a la cual se le reconocen sus
derechos y autonomía futura.
La convención de derechos del niño señala que se entiende por niño todo ser humano
menor de 18 años de edad. Esta misma convención establece “ en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos , una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño”. Este principio no sería respetado por el art 182 del cc.
265
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
El derecho a ser oído también se encuentra recogido en la Ley de Tribunales de
Familia. Lo que ha sido objeto de discusión, no es el derecho en cuestión, sino desde
que edad el niño va a ser oído. Este derecho se puede hacer efectivo desde muy
temprana edad con herramientas psicólogas que posibilitan esta opción y que
permiten detectar un serie de cosas, por ejemplo, permiten determinar si el niño ha
sido abusado o no. Esto se puede hacer efectivo en nuestro país porque en los
tribunales de familia existen una serie de unidades anexas, dentro de las cuales se
encontramos a los consejeros técnicos, y algunos de ellos son psicólogos, personas
que se encuentran capacitadas para aplicar estas técnicas.
¿En qué instancia debe ser oído el niño?
Primero que todo, el niño debe ser oído en el seno familiar. El problema es que no
siempre aquí hay personas capacitadas para que el niño sea oído como se debe en
orden a la forma en que está consagrado este derecho. En la familia hay que
escuchar a los hijos, lo que necesariamente importa la capacidad de
autodeterminación de los niños.
Respecto de los un procedimiento, los niños deberán ser oídos en sede judicial, ya
que tiene el derecho a ser oídos. Respecto de lo que declare o diga el niño, no es
ley para el juez, sin embargo, el juez debe considerarlo a fin de propender a su
interés superior.
3. Libre investigación de la paternidad y maternidad.
En este sentido el Art. 195 inc 1 señala que la ley posibilita la investigación de la
paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos
que siguen.
Este principio está tomado de la convención de derechos del niño y de la convención
americana sobre derechos humanos. Se reconoce el derecho de toda persona a
saber cuál es su origen, lo cual comprende el derecho a conocer quiénes son sus
padres. El derecho a conocer la propia identidad implica, en materia de filiación,
hacer prevalecer la verdad biológica por sobre la verdad formal o sociológica. De
acuerdo con este principio que se examina, en las acciones de filiación, se expresa
“ la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad art 195”.
En armonía con lo recién dicho, el art 198 del cc dispone: “la maternidad y la
paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de
oficio o a petición de parte”. Por su parte, el art 199 del cc se ocupa de las pruebas
de carácter biológico.
Desde la perspectiva de las acciones de estado, de reclamación o de impugnación o
de ambas, se ve que en ellas se privilegia la verdad biológica. Por la razón anotada,
el derecho de reclamar la verdadera filiación es imprescriptible e irrenunciable (195
in 2 cc) . Alcanza especial significación la negativa a someterse al peritaje biológico.
El inciso 4 del art 199 incorporado por la ley 20.030 dispone que “ la negativa
injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente
la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda”.
El derecho a conocer la propia identidad encuentra excepciones en los siguientes
casos: a) cuando la ley hace prevalecer la posesión notoria del estado civil versus la
verdad biológica. Con todo, el juez puede preferir esta última en función de la
conveniencia del hijo (art 201 cc) y b) tratándose de las técnicas de reproducción
humana asistida, en las cuales se prefiere la verdad formal (182 cc). Respecto del
derecho a la identidad, la convención sobre derechos del niño prescribe “los estados
266
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad
incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad a la ley sin
injerencias ilícitas”. A su vez, el pacto de san José de costa rica prescribe “que toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la
presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. En este punto, el derecho al acceso
a la justicia no sería respetado por el art 182 del c.c. y contraviene el art 5 de la
CPR.
Los atributos de la personalidad resguardados por el derecho a la identidad son el
nombre, la nacionalidad, el origen de la persona, las relaciones de familia ( que
comprenden el cuidado personal del hijo, patria potestad, la educación y formación
del hijo), y los derechos patrimoniales de familia, tales como el derecho de alimentos
y los derechos sucesorios Dichos atributos no pueden reclamarse por el hijo en
contra de su verdadero padre o madre por impedírselo el art 182 cc.
C. Clasificación de la Filiación.
No obstante que conforme al art. 33 del Código Civil se considera iguales a todos
los hijos, es posible distinguir diversas clases de filiaciones:
a) Filiación determinada e indeterminada (art. 37). Filiación determinada es aquella
que tiene reconocimiento jurídico, sea respecto de ambos progenitores, sea respecto
de uno de ellos. Filiación indeterminada es aquella que a pesar de existir en la
realidad, no ha sido reconocida por el Derecho respecto de ninguno de los
progenitores.
b) La filiación determinada se clasifica a su vez en filiación determinada por
naturaleza, adoptiva (art. 179) y determinada en favor de un segundo padre o una
segunda madre.
La filiación por naturaleza es aquella que se origina por vínculos de sangre.
La filiación adoptiva es aquella regulada por la Ley Nº 19.620 sobre adopción de
menores. La filiación determinada en favor de un segundo padre o de una segunda
madre, es aquella creada por la Ley Nº 21.400, ya citada.
c) La filiación determinada por naturaleza se clasifica a su vez en filiación
matrimonial y no matrimonial.
La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los progenitores al tiempo
de la concepción o del nacimiento del hijo (art. 180, inc. 1º).
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos progenitores contraen matrimonio
con posterioridad a su nacimiento, siempre que la filiación haya estado previamente
determinada por los medios que este Código establece respecto de quienes contraen
matrimonio, o bien se determine por reconocimiento realizado por ambos
progenitores en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita
por el art. 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posterioridad
del hijo fallecido (art. 180, inc. 2º, que recoge los casos de legitimación de pleno
derecho, en la antigua nomenclatura del Código Civil).
267
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Cabe agregar dentro de los casos de filiación matrimonial, el contemplado en el art.
51 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, los hijos concebidos durante el
matrimonio nulo. Finalmente, también debemos incluir entre los hijos que ostentan
filiación matrimonial aquellos beneficiados con la adopción, de conformidad a la Ley
Nº 19.620.
Sintetizando, gozan de filiación matrimonial:
i.- Los hijos concebidos durante el matrimonio válido de sus progenitores.
ii.- Los hijos concebidos antes del matrimonio válido de sus progenitores y nacidos
durante el mismo.
iii.- Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio válido de sus progenitores,
cuya filiación hubiere estado determinada respecto de ambos progenitores al
momento de contraer éstos matrimonio.
iv.- Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus progenitores, cuya
filiación es reconocida por éstos al momento de contraer matrimonio.
v.- Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus progenitores, cuya
filiación es reconocida por éstos durante la vigencia del matrimonio.
vi.- Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en el
caso del matrimonio nulo;
vii.- Los hijos que han sido beneficiados con la adopción, conforme a la Ley Nº
19.620. En los demás casos, la filiación es no matrimonial (art. 180, inc. 3º).
Vistas estas cuatro situaciones se distingue:
a) Filiación originaria o innata (Nº i y ii)
b) Filiación sobreviviente o adquirida (las restantes)
d. Filiación del hijo concebido por técnicas de reproducción humana asistida o
“filiación tecnológica”. Así la denomina Hernán Corral T.
Se trata de aquella que tiene el hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida. Se encuentra regulada en el art. 182: “La filiación
del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida,
quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas.
/ No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta”. El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:
i.- La filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan
sometido a ellas. Cabe destacar al respecto que antes de la modificación a este art.
por la Ley Nº 21.400, el precepto aludía “al hombre y la mujer” que se habían
sometido a estas técnicas de reproducción asistida. Después de la reforma, la norma
se refiere a “las dos personas que se hayan sometido a ellas”. Con este cambio, el
hijo que nazca por aplicación de las mencionadas técnicas, podrá tener dos madres,
cuando ambas están casadas entre sí y una fuere la madre gestante y la otra la
madre donante de óvulos: el hijo tendrá filiación matrimonial respecto de ambas
268
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
madres. Pero en nuestra opinión, dado que la legislación chilena no permitiría la
figura conocida como “vientre de alquiler”, no sería posible que dos varones que han
celebrado entre sí matrimonio, puedan reclamar su calidad de progenitores del niño
que uno de ellos tenga con la mujer que haya dado a luz. Sólo uno de ellos puede
ser padre. Con todo, admitimos que la cuestión concerniente a los “vientres de
alquiler” se prestará a dudas. Como expresa el profesor Hernán Corral, “lo que es
más complejo es que al modificarse [por la Ley Nº 21.400] el texto del inciso primero
[del art. 182] y excluir que ellas se apliquen sólo a parejas de mujeres, sino que a
dos personas sin distinción de sexo se está implícitamente declarando legal el
arriendo de útero o maternidad por subrogación, ya sea ‘altruista’ (gratuita) o
remunerada (onerosa). Podría decirse que se trata [solamente] de dos personas que
se han sometido a la técnica, pero no es así ya que también en la inseminación
artificial o fecundación in vitro existe la intervención de un tercero: el aportante del
semen. ¿Por qué entonces no se admitiría que una mujer arrendara o prestara su
útero para gestar un hijo por encargo? Y esto no sólo para una pareja de varones,
que como es sabido no pueden gestar ni alumbrar un niño, sino también para una
pareja heterosexual en que la madre no puede o no quiere gestar un hijo y encarga
la gestación a una tercera mujer mediante contrato”.
ii.- No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente
por aquellos que se sometieron a las técnicas de reproducción asistida, ni reclamarse
una distinta por terceros (por ejemplo, el tercero que alegue haber donado los
espermios que permitieron la fecundación o la tercera que alegue haber donado
óvulos para la gestación, salvo que ésta última fuere una de las personas que se
sometieron a las técnicas reproductivas, conforme al inc. 1º del art. 182). ¿Podría
el propio hijo accionar, para conocer su identidad biológica? Nada lo impide, pues el
precepto priva de acción al donante, pero nada dice respecto del hijo. Así lo entiende
el profesor Hernán Corral: “surge la duda si estará vedado o no al niño así concebido
buscar quién ha sido su progenitor biológico, y al parecer, dado lo previsto en la ley
Nº 19.620 de adopción, la Convención de Derechos del Niño, y el principio general
de la misma reforma de la ley Nº 19.585 que es la libertad de investigar paternidad
y maternidad, debiera concluirse que al menos para conocer su identidad el hijo así
concebido tiene derecho a conocer a su progenitor biológico, aunque ello no
constituya vínculo de paternidad”.6 Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por
ejemplo, en España), sería recomendable que se promulgue una ley especial sobre
esta materia, de suyo delicada, por las implicancias religiosas, jurídicas y morales
que contiene.
Hay dudas sobre la constitucionalidad del art. 182. Ello, porque como lo veíamos
recién, en conformidad al art. 7° de la Convención sobre los Derechos del Niño
(vigente para Chile desde el 12 de septiembre de 1990), todo niño tiene el derecho,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe olvidarse que el art.
5° de la Carta Fundamental establece como límite al ejercicio de la soberanía del
Estado el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
entre los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a conocer sus
propias raíces (derecho a la identidad).
269
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
e. Filiación adoptiva.
El Art.179 inc 2 señala que la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y
la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. Nos
remite entonces, este Art., al Art. 37 de la Ley 19.620 el que señala que la adopción
confiere al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes y extingue sus vínculos de
filiación de origen , para todos los efectos civiles, salvo en lo que se refiere a los
impedimentos para contraer matrimonio.
Categorías de hijos. De las distintas clases de filiación, se desprenden las siguientes
categorías de hijos:
a) Hijos de filiación determinada;
b) Hijos de filiación indeterminada;
c) Hijos de filiación matrimonial;
d) Hijos de filiación no matrimonial;
e) Hijos de filiación tecnológica.
II. Determinación de la Filiación.
A. Filiación matrimonial.
Esta forma de filiación se caracteriza por el vínculo que une a los progenitores del
hijo, ya sea que estos se hallen casados al tiempo de la concepción o nacimiento del
hijo o pasen a estar casados con posterioridad a su nacimiento. (180 inc. 1 y 2).
De lo dicho se desprende la clasificación de la filiación matrimonial en originaria y
adquirida:
* Elementos de la Filiación matrimonial de origen:
1. Determinación de la maternidad de la cónyuge.
2. Matrimonio
3. Concepción o nacimiento dentro del matrimonio
4. Paternidad del marido
1. Determinación de la maternidad de la mujer:
La maternidad se determina en la forma que señala el Art.183, esto es, en primer
lugar, por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que
lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. Esta disposición debe
relacionarse con el Art. 31 N º 3 y 4 de la Ley de Registro Civil que establece los
requisitos que debe contener la inscripción de nacimiento.
La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya parido,
haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que pasa por suyo sea realmente
el producto de ese parto (identidad del parto). Por ello la determinación de la
maternidad supone la concurrencia de ambos requisitos. Si además se deja
constancia de estos hechos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley entiende
que la maternidad queda suficientemente acreditada.
Naturalmente que si la maternidad así establecida no corresponde a la realidad,
tanto la madre como el hijo podrán impugnarla.
Si la maternidad no queda determinada en la forma señalada, sea porque la
270
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
declaración del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea porque no
constan en la inscripción las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe
comprobante del parto, la determinación de la maternidad solo podrá hacerse por
reconocimiento de la madre o por sentencia en juicio de filiación.
En 1er lugar → Por el Parto
Segundo → Por el Reconocimiento de la madre.
Tercero → Por Sentencia judicial dictada en juicio de filiación.
Si la madre estuviere casada con una mujer, ¿debe entenderse a ésta también como
madre del niño? Orrego dice que no sería así, según lo expuesto. La madre no
gestora, deberá reconocer al hijo gestado por la primera. Pero lo anterior no
impediría, ciertamente, que el varón que haya engendrado al niño, pueda impugnar
esta segunda maternidad y solicitar que se le declare como progenitor. Con todo,
en un caso ello no será posible: en la hipótesis del art. 182 del Código Civil, a la que
hicimos referencia.
2. Matrimonio
El matrimonio que produce la filiación matrimonial no es solo el válido, sino que
también el nulo pero putativo aun cuando no haya habido buena fe o justa causa de
error por parte de ninguno de los cónyuges. Art. 51 LMC
3. Concepción o nacimiento dentro del matrimonio.
El nacimiento debe ser posterior al matrimonio, y si éste ha terminado entonces la
concepción deberá ser anterior a la terminación del matrimonio. Se puede colegir la
época de la concepción por la presunción de derecho del Art. 76 c. c
4. Paternidad del cónyuge.
En general concurriendo todos los elementos antes referidos la determinación de la
filiación matrimonial de origen queda completada por la presunción legal de que
tratándose de cónyuges de distinto sexo, el marido de la mujer es el padre de la
criatura nacida. Art. 185 inciso 1, 184 inc 1.
Si no se puede aplicar esta presunción será necesaria que la paternidad sea
acreditada judicialmente.
Formas de determinar la filiación matrimonial de origen.
Puede ser:
1. Extrajudicial
2. Judicial
1. Extrajudicial
La materia se contempla en el art. 184 del Código Civil, del siguiente tenor:
271
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
“Tratándose de cónyuges de distinto sexo, se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes
a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. / No se aplicará esta
presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al
tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá
en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el
marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de
nacido. / Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido
trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la
inscripción de nacimiento del hijo. / Si la mujer contrae sucesivamente dos
matrimonios y da a luz un niño después de celebrado el segundo, se presumirá hijo
del actual marido, cualquiera que sea el plazo que haya transcurrido desde la
disolución del primer matrimonio, sin perjuicio del derecho del actual marido para
desconocer esta paternidad si se dan los supuestos previstos en el inciso segundo.
Desconocida así la paternidad, se presumirá padre al marido del antecedente
matrimonio, siempre que el niño haya nacido dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución. / La paternidad así determinada o desconocida podrá ser
impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas
en el Título VIII”.
Así las cosas, tratándose de cónyuges de distinto sexo, se presumen hijos del
marido:
i.- Los nacidos después de la celebración del matrimonio;
ii.- Los nacidos dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación
judicial de los cónyuges.
iii.- Los nacidos 300 días después de decretada la separación judicial de los
cónyuges, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición
de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
No se aplicará la presunción si la criatura nace antes de los 180 días subsiguientes
al matrimonio, siempre que se presenten las siguientes condiciones:
i.- Que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez al tiempo de casarse; y
ii.- Que el marido desconozca judicialmente su paternidad. En este caso, el marido
deberá interponer su acción en el plazo y forma que se expresa en los arts. 212 y
siguientes, esto es, conforme a las reglas de las acciones de impugnación. Sin
embargo, el marido no podrá ejercer la acción si por actos positivos ha reconocido
al hijo después de nacido.
La circunstancia de que la ley confiera al marido acción en el supuesto de que el
niño nazca antes de cumplirse los 180 días subsiguientes al matrimonio dice relación
con la presunción relativa a la época en que pudo presumirse la concepción,
contemplada en el art. 76 del Código Civil. Advierte nuestra doctrina que esta acción
del marido, si bien se tramitará conforme a las reglas de las acciones de
impugnación, no tiene tal naturaleza. En efecto, se le ha llamado “acción de
desconocimiento de la paternidad”. Como señala Ramos Pazos, la distinción entre
“impugnación” y “desconocimiento” de la paternidad está explícitamente formulada
272
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
en el art. 184: en el inc. 2º, se alude a la acción de desconocimiento; en el inc. 4º,
a la acción de impugnación. Lo mismo ocurre en el art. 6, Nºs. 2 y 3, de la Ley sobre
Registro Civil, que dispone: “Se subinscribirán al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: (…) 2º. Las sentencias
que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes
de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio; 3º. Las sentencias
que determinan la filiación, o que dan lugar a la impugnación de la filiación
determinada”.
Hernán Corral afirma por su parte que la coincidencia de los plazos y forma de
interposición no convierte a la acción de desconocimiento en una acción de
impugnación. En el caso de la acción de desconocimiento, lo que se pide al juez no
es que compruebe la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que
constate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el marido
ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoció al hijo por actos
positivos. Como se trata de hechos negativos –agrega Corral-, la carga de la prueba
recaerá en el demandado (el hijo, por sí o representado). De esta manera, como
expresa Ramos Pazos, será el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó
con conocimiento del estado de preñez de su madre o que por actos positivos, lo
reconoció como tal. Ahora bien, ¿en el juicio incoado a consecuencia de esta acción
deducida por el marido, podría el hijo sostener que él sí tiene tal calidad, y que ella
se acredite recurriendo, por ejemplo, a la pericia biológica consistente en examen
de ADN al demandante y al demandado? Pareciera necesario para ello que la madre
del hijo, en su calidad de representante legal de éste, deduzca en contra de su
marido una demanda reconvencional de reclamación de paternidad. Esta última
acción, que en principio no es necesaria cuando el hijo nace en el seno de un
matrimonio, aquí sí resultaría imprescindible, si el marido interpuso su acción de
desconocimiento y la parte demandada (la madre, en su calidad de representante
legal del hijo desconocido), no logra enervarla probando que su marido tenía
conocimiento del embarazo al momento de casarse
2. Judicial (185 inc final).
La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio
de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
En el mismo sentido se encuentra el art. 184 inc final en orden a que en aquellos
casos en que no se aplique la presunción de paternidad por desconocimiento o por
separación judicial podrá pedirse la determinación judicial de ella.
-
Formas de determinación de la filiación matrimonial adquirida.
1. Hijos de filiación no matrimonial cuyos padres se casan.
Articulo 185 inc 2: Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus progenitores, la
filiación matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio,
siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al
artículo 186
273
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. Hijos de filiación no determinada cuyos progenitores se casan y los reconocen en
el acto del matrimonio.
Articulo 38 Ley de Registro Civil: En el acto del matrimonio o de requerir la
inscripción a que se refiere el artículo 20 de la LMC podrán los contrayentes
reconocer hijos habidos con anterioridad , y la inscripción que contenga esta
declaración producirá los efectos señalados en el inciso 2 del artículo 185 del c.c.
3. Hijos de filiación no determinada o de filiación no matrimonial cuyos progenitores
se casan y con posterioridad se determina la paternidad, la maternidad o ambas.
El Art. 180 inc 2 dispone que puede suceder que el reconocimiento por parte de los
progenitores casados respecto del hijo nacido antes del matrimonio se efectué
durante la vigencia del mismo.
Hay que agregar además que en conformidad al artículo 185 inciso 2 los
reconocimientos pueden efectuarse separadamente por el padre o la madre. Es decir
pueden no coincidir en el tiempo, así se desprende de la parte final del Art. 185
inciso 2 cuando se refiere “al último reconocimiento” lo cual importa que hubo un
reconocimiento previo.
B. Determinación de la Filiación no matrimonial.
Tendrán esta filiación los hijos cuyos progenitores no han contraído matrimonio
entre ellos.
Formas de determinación de la Filiación no matrimonial. Art.186
El Art. 186 señala que la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por
el reconocimiento uno o ambos progenitores, o por sentencia firme en juicio de
filiación.
A lo anterior debe agregarse lo dispuesto en el Art. 183 inc 1 en el sentido que la
maternidad queda legalmente determinada por el parto.
En consecuencia los medios a través de los cuales queda legalmente determinada la
Filiación no matrimonial son:
a) Maternidad:
- Hecho del parto.
- Sentencia judicial.
- Reconocimiento.
b) En cuanto a la paternidad:
Se determina por:
- el reconocimiento
-o por sentencia firme
1. Determinación de la maternidad por el hecho del parto: Estudio del Art. 183 c.c.
2. Sentencia judicial: Lo vamos a estudiar en el Capítulo III (“acciones de filiación
“)
3. Reconocimiento:
274
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
A. Concepto y naturaleza jurídica:
Es un acto jurídico del derecho de familia por el cual el uno o ambos
progenitores acogen a un hijo como suyo. En cuanto a su naturaleza jurídica
estamos en presencia de un acto jurídico de carácter declarativo, no es constitutivo
de una filiación, sino que declara una situación ya existente. Art. 187 inc. 1
B. Principales Características:
1. Acto jurídico unilateral:
Se perfecciona por la sola manifestación de voluntad del los progenitores. Para que
produzca sus efectos este reconocimiento no se necesita de la aceptación del
mismo por parte de la persona reconocida, sin perjuicio de lo cual ésta puede
repudiar el reconocimiento en la forma que señalan los Arts. 191 y siguientes.
2. Acto Solemne:
Esto implica que la voluntad debe necesariamente expresarse a través de alguno de
los medios indicados en los artículos 187 y 188 c. c.
3. Acto Irrevocable:
Así lo dice el Art. 189 inc. 2: “El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga
en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior.”. Se preocupó la
ley de precisar que, si el reconocimiento constare en un testamento, la revocación
del mismo no afectará al aludido reconocimiento. Ello es lógico, pues como se trata
de una declaración y no de una disposición de bienes, en esta parte el testamento
es irrevocable.
4. Reconocimiento es puro y simple:
Art. 189 inc. 2. No susceptible de modalidades.
5. Produce efectos retroactivos:
Art. 181 inc. 1. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
6. El Reconocimiento no perjudicará los derechos de 3º de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo. (189 inc. final).
7. Se trata de una declaración directa y dispositiva.
Es decir, no habrá reconocimiento cuando se efectué una declaración meramente
iniciativa o incidental, así queda de manifiesto en el Art. 187 inc. 3 cuando señala
que el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con
ese objeto por el o los progenitores
C. Capacidad:
a) Para reconocer.
b) Para ser reconocido.
275
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a) Capacidad para reconocer:
De acuerdo a los Arts. 186 y 187 puede reconocer la persona que se declara
progenitor de otra, sin importar cuál es la relación que existe entre las personas que
reconocen, incluso más, el Art. 187 inc 2 dispone que si uno solo de los progenitores
reconoce no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo el hijo.
Desde la óptica de la distinción entre incapaces absolutos y relativos, los absolutos
no pueden reconocer ya que su voluntad carece de efectos jurídicos. En cambio, los
incapaces relativos si pueden hacerlo tal como se desprende del Art. 262 el que
señala que el menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para
reconocer hijos.
De acuerdo con el Art. 190 es posible que el reconocimiento a que se refiere el Art.
187 se efectué a través de un mandatario, siempre que el mandato se otorgue por
escritura pública y el mandatario se encuentre especialmente facultado para
reconocer.
b) Capacidad para ser reconocido:
Se puede reconocer a cualquier persona viva sea mayor o menor de edad, capaz o
incapaz, pero siempre que la persona no tenga ya una filiación determinada.
En el evento que la persona reconocida tenga ya determinada una filiación no habrá
lugar al reconocimiento, pero él interesado podrá impugnar la filiación ya
determinada y reclamar judicialmente la filiación que cree pertenecerle de acuerdo
con el Art. 208 (191 inc. 1).
Haciendo aplicación de lo dispuesto en este artículo, la Corte de Temuco ha resuelto
que si un hijo nace durante el matrimonio, su filiación (matrimonial) queda
determinada de pleno derecho por esa circunstancia, de tal suerte, que, si se le
inscribe indicándose como padre a uno distinto del marido, así como su posterior
reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surten ningún efecto
También es posible reconocer a un hijo concebido pero no nacido (“nasciturus”).
También es posible reconocer a un hijo que se halle fallecido, como lo dice el Art.
193 inc 1.
D. Clasificación o clases de reconocimiento.
1. Espontáneo
2. Provocado
1. Reconocimiento Espontáneo:
Puede ser:
a. Expreso.
276
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
b. Tácito.
1. Reconocimiento Espontáneo:
a) Reconocimiento Espontáneo Expreso.
Es aquel que se efectúa mediante una declaración formulada con ese determinado
objeto por el uno o ambos progenitores y en alguna de las formas señaladas en el
Art. 187 c. c . Así, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por escritura
pública y señala que "confiere poder a su hijo XX...", esa declaración no constituye
reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el objeto de
reconocerle, sino de conferirle poder.
* Formas a que se refiere el Art. 187
1) El reconocimiento puede efectuarse ante el oficial del registro civil al momento
de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.
(La última parte de este número está en un error porque la filiación es no
matrimonial)
2) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil,
sin que se requiera, en el caso de otorgar el reconocimiento el padre, que se
notifique a la madre y
menos que ésta deba consentir en dicho reconocimiento; algunos han planteado la
conveniencia de establecer a lo menos la exigencia de notificación a la madre, para
el caso de que aquél que pretenda reconocer a un menor de edad, no fuere en
realidad el verdadero padre. También estimamos que si el reconocimiento fuere
hecho por una “segunda” madre, tampoco exige la ley que se notifique dicho acto
jurídico a la madre biológica. Otro tanto cabe afirmar, si la persona a la que se
reconoce, sólo tiene determinada su filiación paterna. En tal caso, la madre o el
“segundo” padre que reconociere –según el caso-, no está obligado a notificar al
padre cuya paternidad estuviere determinada
3) En escritura Pública.
4) Mediante acto testamentario. Si el reconocimiento tiene su origen en un
testamento, no cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que la facultad de
testar es indelegable (art. 1004).
Para los 4 casos antes señalados la ley señala una formalidad común en cuanto a
que el reconocimiento debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo, salvo el caso del Nº 1 del Art. 187 esto es cuando el reconocimiento se
efectúa al tiempo de inscribirse al hijo.
La subinscripción no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de
publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no se
cumpla con ella no podrá hacerse valer en juicio, es decir, será inoponible.
b) Reconocimiento Espontáneo Tácito.
El hecho de consignarse el nombre de alguno de los progenitores, a petición de
cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es
277
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
suficiente reconocimiento de filiación (art. 188) . En este caso, la filiación no
matrimonial quedará determinada respecto a dicho progenitor. Respecto del
progenitor que no efectúe el reconocimiento, seguirá indeterminada. En todo caso,
el art. 5 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias
dispone que los Oficiales del Registro Civil tendrán la obligación de hacer saber a la
madre o a la persona que inscriba un hijo de filiación no determinada, los derechos
de los hijos para reclamar la determinación legal de la paternidad o maternidad, y
la forma de hacerlos valer ante los tribunales.
Los menores, según expresamos, tienen derecho a adquirir una identidad, para lo
cual “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” (art. 7, Nº 1, de la
Convención sobre los Derechos del Niño). En armonía con este precepto, el art. 28
de la Ley Nº 4.808, Ley de Registro Civil, dispone que “Dentro del término de sesenta
días, contado desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento, deberá hacerse
la inscripción del recién nacido, a requerimiento verbal o escrito de alguna de las
personas que indica el artículo siguiente”.
El art. 29 señala quienes están obligados a requerir la inscripción: el padre, si es
conocido y puede declararlo; el pariente más próximo mayor de 18 años, que viviere
en la casa en que hubiere ocurrido el nacimiento; el médico o partera que haya
asistido al parto o, en su defecto, cualquiera persona mayor de 18 años; el jefe del
establecimiento público o el dueño de la casa en que el nacimiento haya ocurrido, si
éste ocurriere en sitio distinto de la habitación de los padres; la madre, en cuanto
se halle en estado de hacer dicha declaración; la persona que haya recogido al recién
nacido abandonado; y el dueño de la casa o jefe del establecimiento dentro de cuyo
recinto se haya efectuado la exposición de algún expósito. El art. 30, establece que
en los primeros 30 días posteriores al nacimiento, la inscripción sólo podrá requerirse
por el padre o la madre o por un mandatario de cualquiera de ellos. Transcurrido
dicho plazo, podrán requerir la inscripción las demás personas mencionadas por el
art. .
Usualmente, el reconocimiento del hijo sólo debe hacerlo el padre y no la madre. En
efecto, dispone el art. 183, inc. 1º del Código Civil: “La maternidad queda
determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo
y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil”. A su
vez, el art. 31, Nº 4, de la Ley Nº 4.808, que establece el contenido de las partidas
de nacimiento, dispone: “Las partidas de nacimiento deberán contener, además de
las indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes: (…).
Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o
los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de
los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la
declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido
al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a
luz”. Por ello es que se ha dicho que “la maternidad queda determinada sin necesidad
de una manifestación de voluntad de la madre”. Sin embargo, de no existir
278
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
comprobante de parto, la maternidad sólo podrá quedar determinada por
reconocimiento hecho por la madre o por sentencia judicial dictada en un juicio de
filiación.
Cabe señalar que el reconocimiento puede ser hecho no sólo por el padre, sino que,
eventualmente, por una “segunda” madre. Sin embargo, esto último sólo podría
ocurrir en la medida en que el niño o la niña no haya sido reconocido por su padre.
En tal caso, no podría reconocer la “segunda” madre, pues existirían tres
progenitores, situación que la ley no admite. A su vez, el reconocimiento también
podría ser hecho por el “segundo” padre, pero sólo en el caso de encontrarse
indeterminada la maternidad. En efecto, si estuviere determinada, y pretendiere
reconocer el “segundo” padre, también estaríamos ante tres progenitores.
2. Reconocimiento Provocado: Es el que hacía el padre o madre en audiencia judicial
verificada apetición del hijo, de su representante legal o de la persona que lo tenía
a su cuidado. Lo trataba el artículo 188 incisos 2° a 4° del Código Civil. Estos incisos
han sido derogados por la Ley N° 20.030 que comenzó a regir el 5 de julio de 2005.
Después de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley número 20.030,
el reconocimiento a virtud de confesión judicial, sólo puede producirse en el
marco de una acción de reclamación de estado civil, habiéndose derogado el
procedimiento especial y breve que sólo tenía por objeto citar al supuesto padre o
madre para confesar la paternidad o maternidad, y que regulaban los incisos 2°, 3°
y 4° del artículo 188, hoy derogados.
La Ley N° 20.030 junto con derogar los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo
188 del Código Civil, incorporó un artículo nuevo —el 199 bis— que dispone lo
siguiente: "Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada
no comparece a la audiencia preparatoria' o si negare o manifestare dudas sobre su
paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba
pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que
garantice la debida información del demandado' (inc. 1°). "El reconocimiento judicial
de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro
Civil copia auténtica" (inc. 2°). En cualquier momento durante la tramitación de la
causa – antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales biológicas o con
posterioridad a ello– el demandado puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate
de un reconocimiento voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia
condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestión iniciada por el
hijo. En el caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse un acta, que
el tribunal deberá remitir, en copia autorizada, al Registro Civil, para que se
subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija. Si el
reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia que acoge la acción de
reclamación, no se puede hablar va de reconocimiento voluntario, sino,
simplemente, de reconocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artículo 221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo o hija.
E. Límite al reconocimiento. (189 inc 1)
279
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada
una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer simultáneamente las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.
Además, el interesado podrá pedir la declaración de nulidad del
reconocimiento anterior por error, fuerza o dolo.
F. Repudiación del reconocimiento.
Puede suceder que el reconocimiento sea estimado por el hijo más como un perjuicio
que como un beneficio ya sea moral o patrimonial. No es aventurado pensar que el
reconocimiento pueda ser el resultado de mezquinos cálculos de un progenitor que
actuaron movidos más que por un afán de proteger al hijo, pensando en mejorar su
propia situación (por ej. para demandar alimentos). Por ello la ley tenía que
contemplar una instancia que permitiera al hijo "zafarse" de los efectos del
reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendrá
que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts. 191 y
ss. Por esta razón la ley ha previsto una instancia en que el hijo puede repudiar
este reconocimiento.
* Características de la Repudiación.
1. Acto jurídico Unilateral.
2. Acto jurídico solemne: Ya que deberá efectuarse mediante escritura pública la
que tendrá que subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
(Art. 191 inc. 4)
3. Toda repudiación es irrevocable (191 inc. final).
4. No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tácita. Art. 192
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o
privado o en acto de tramitación judicial.
Es tacita la aceptación cuando se realiza un acto que supone necesariamente la
calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.
5. Sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontáneo. Desde luego, no
procede respecto del reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se
demande una calidad para posteriormente repudiarla.
6. No puede repudiarse la filiación no matrimonial que ha sido determinada
judicialmente siempre que haya intervenido el hijo en ese proceso, por el efecto de
cosa juzgada.
7. Es un derecho que se ejerce sin expresión de causa: se trata por ende de un
derecho absoluto, cuyo ejercicio no puede suponer abuso del derecho
* Que personas pueden repudiar y en qué plazo pueden hacerlo.
1. Si el hijo reconocido está vivo y fuere mayor de edad: Puede repudiar el
280
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
reconocimiento dentro del plazo de un año contado desde que lo conoció. (191 inc.
1)
2. Si el hijo reconocido fuere menor de edad. Nadie podrá repudiar el reconocimiento
sino él dentro del plazo de un año contado desde que llegado a la mayoría de edad
conoció del reconocimiento. (191 inciso 1) (No opera representación)
3. Si el hijo mayor de edad se encuentra bajo interdicción por demencia o
sordomudez. Repudiará por él curador quien requiere de autorización judicial, el
plazo es de un año desde que conoció el reconocimiento.
4. En el evento que el hijo reconocido se encuentre bajo interdicción por disipador.
El podrá repudiar personalmente y no necesitará de la autorización de su
representante ni de la justicia, el plazo es de un año contado desde que conoció el
reconocimiento. (191 inc. 3)
5. Los herederos del hijo pueden repudiar en los siguientes casos:
a) Si el reconocido es un hijo que ha fallecido antes del reconocimiento: Los
herederos deberán repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento. Art.193 inc.
1
b) Si el reconocido fallece siendo menor de edad: Podrán repudiar los herederos
dentro del año siguiente a su muerte (193 inc. 1).
c) Si el reconocido fallece llegado la mayoría de edad, pero antes de que expire el
plazo que él tenía para repudiar: Sus herederos podrán efectuar la repudiación
durante el tiempo que hubiere faltado para completar el plazo que tenía el hijo
fallecido. (193 inc. 2)
* Efectos de la repudiación.
1. Impide que se determine legalmente la filiación y, por lo tanto, el hijo no puede
pretender suceder al progenitor que ha fallecido antes de que el repudiara el
reconocimiento (194). De manera que, si se produce la repudiación, la calidad de
heredero legitimario que el hijo adquirió respecto de su progenitor como
consecuencia del reconocimiento, desaparece.
2. La repudiación priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes. (191 inc. 5 primera parte).
3. La repudiación, en todo caso, no alterará los derechos ya adquiridos por los
progenitores o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados
o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente. (191 inc. 5
segunda parte)
4. La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los progenitores, que fuere
281
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine
legalmente dicha filiación. (art 194). Para entender este artículo debe recordarse
que en el caso del hijo que nace con posterioridad a la celebración del matrimonio
de sus progenitores, tiene filiación matrimonial "siempre que la paternidad y la
maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código
establece...". Luego, si los progenitores reconocen al hijo y posteriormente se casan,
el hijo, por ese solo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el
hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.
III. Acciones de filiación.
Cobra importancia en esta materia el principio de la libre investigación de la
paternidad o maternidad, recogido en el Art. 195 inc. 1 según el cual la ley posibilita
la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios
señalados en los artículos siguientes.
Lo anterior supone el estudio de las llamadas “Acciones de Filiación” también
denominadas “Acciones de Estado” que se clasifican del modo que sigue:
1. Clasificación:
1) Acciones Principales:
a) Reclamación → Filiación Matrimonial Art. 204
→ Filiación No Matrimonial Art. 205
-
b) Impugnación: Pueden Impugnar:
La Paternidad
La Maternidad
El Reconocimiento
Caso especial que se concede al hijo antes del matrimonio
2) Acciones Residuales:
a) Desconocimiento de la Paternidad. Art. 84 y 212
b) Nulidad del Reconocimiento. Art.202
* Conceptos
1. Acción de Impugnación:
Aquella que tiene por finalidad destruir la determinación de un estado filiativo
reconocido oficialmente
2. Acción de Reclamación:
Tiene por finalidad establecer un estado filiativo que se ignoraba oficialmente.
3. Acciones Residuales:
Son una forma de acción de impugnación pero que no requiere de comprobación en
282
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
cuanto a la falsedad de la filiación que ha sido atribuida, sino que solo tendrán que
acreditarse los elementos propios del desconocimiento o de la invalidación del
reconocimiento.
2. Características
Las características más importantes de las acciones de filiación son las siguientes:
1) Son Indisponibles o Incomerciables:
Es decir no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones que la ley ha
establecido en atención a la persona del sujeto activo. A raíz de lo anterior estas
acciones no podrán ser objeto de una transacción (2450) ni tampoco hay en estos
juicios conciliación en los términos del Art. 262 y siguientes del C. P. C.
2) Se trata de acciones Irrenunciables:
Lo dice expresamente el Art. 195 inc 2, si bien este artículo está referido a las
acciones de reclamación la doctrina está de acuerdo en que se extiende también a
las acciones de impugnación y a las residuales ello porque estamos en presencia de
materias que son de orden público y por lo tanto no es aplicable el artículo 12 del
Código Civil.
3) Son Imprescriptibles:
Así lo dice expresamente el Art. 195 inc 2, en el mismo sentido se encuentra el Art.
320 inc 1 según el cual ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado podrá oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce.
4) Transmisibilidad:
Las acciones de filiación son transmisibles a los herederos una vez que ellas hayan
sido ejercidas caso en el cual los herederos podrán continuar la demanda o la
defensa. (317 inc 2).
Si las acciones aún no han sido ejercidas no se transmite el derecho de impugnar o
reclamar una determinada filiación, salvo que la ley expresamente lo disponga como
sucede por ejemplo en los Arts. 207, 213 y 216 inciso 2.
5) Se recoge en esta materia uno de los principios formadores del estatuto filial cual
es la libre investigación de la paternidad o maternidad.
6) Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas.
7) Las acciones de filiación propenden a realizar el principio de la verdad biológica
o real, por sobre la verdad formal, “al posibilitarse al hijo el ejercicio de la acción de
reclamación en términos amplios, en contra de quien corresponda y apoyado por
toda la gama de pruebas que admite la ley” (Mensaje del Ejecutivo). El principio de
la verdad biológica se manifiesta en la libre investigación de la paternidad y la
maternidad, sin perjuicio de las normas establecidas para inhibir acciones temerarias
o infundadas (artículo 197). Con todo, dos excepciones al menos es posible
283
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
mencionar al principio aludido:
El artículo 182, que tiene por progenitor del hijo concebido mediante la aplicación
de técnicas de reproducción humana asistida al hombre y mujer que se sometieron
a ella; y
El artículo 201, que hace prevalecer, en la hipótesis planteada en el precepto, la
posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, por sobre las
pruebas periciales de carácter biológico, en caso de contradicción entre una y otras.
3. Aspectos generales sobre los juicios de filiación.
1. Competencia y Procedimiento.
Serán competentes los tribunales de Familia competentes (8 Nº 9 de la Ley 19.968)
y se aplicará el procedimiento ordinario que dicha ley contempla.
La doctrina está de acuerdo en que estas acciones de filiación no pueden someterse
a arbitraje, ello por aplicación del Art. 230 del COT ya que se trataría de un caso de
arbitraje prohibido, en particular de un juicio entre un representante legal y su
representado.
2. Régimen probatorio.
A. Dentro de éste hay un principio de carácter general. Este principio está recogido
en el Art. 198 inc 1 según el cual en los juicios sobre determinación de la filiación la
maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas
decretadas de oficio o a petición de parte.
Teniendo en consideración el principio de la libre investigación la ley ha querido ser
consecuente y por lo tanto ha facilitado al máximo la búsqueda de la verdadera
filiación.
B. Restricciones a la prueba testimonial y a las presunciones. 198 inc. 2
No obstante, el principio general, antes referido, para estos efectos será insuficiente
por sí sola la prueba testimonial y a la prueba de presunciones se aplicará el artículo
1712 del c. c, es decir las presunciones deben ser entre sí:
- graves
- precisas, y
- concordantes.
La restricción a la prueba de testigos debe relacionarse con el articulo 384 CPC en
particular con el Nº 2 según el cual la prueba de testigos puede ser considerada
como plena prueba cuando estemos en presencia de dos testigos que están
contestes en los hechos y circunstancias esenciales, que hayan sido examinados y
den razón de sus dichos, y siempre que sus testimonios no hayan sido desvirtuados
por otras pruebas.
Dentro de las presunciones la ley ha tratado especialmente el caso del concubinato
en el art. 210 señala esta disposición que el concubinato de la madre con el supuesto
padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción,
servirá de base para una presunción judicial de paternidad. Agrega esta misma
disposición que si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante
el período legal de la concepción, está sola circunstancia no bastará para desechar
284
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aquel. Rene Ramos sostiene que hay un problema de inconstitucionalidad, ya que
se está afectando el derecho de defensa, porque el emplazamiento se puede producir
después del periodo de prueba y el tercero tendrá que asumir lo obrado, no tendría
etapa procesal para ejercer su derecho a defensa.
C. Posesión notoria del estado civil (200 y 201)
La posesión notoria del estado civil responde al criterio sociológico (énfasis en su
acogida)
La posesión notoria es una presunción legal que normalmente se utiliza para
acreditar la Filiación y para que pueda aplicarse esta presunción es necesario que
concurran en forma copulativa tres elementos:
1. Nombre.
2. Trato.
3. Fama.
Teniendo en cuenta lo anterior el art. 200 inc 2 señala que la posesión notoria
consiste “en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo
a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese
carácter a sus deudos y amigos; y que estos y el vecindario de su domicilio, en
general, le hayan reputado y reconocido como tal”
En principio constituye una presunción legal, no obstante lo cual puede configurar
plena prueba si se cumplen los requisitos del art. 200 inciso 1:
1. Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos
2. Que pueda probarse por un conjunto de antecedentes o circunstancias fidedignas
que la establezcan de un modo irrefragable.
La ley además da ciertas reglas particulares sobre la valoración de esta prueba en
el art. 201:
a) La posesión notoria del estado civil de hijo debidamente acreditada preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico si hay contradicción entre una y otra
b) En el evento de existir razones graves que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico
(principio del interés superior del hijo). ¿Cuáles podrían ser estas graves razones?
La historia de la ley aclara el punto. En el Informe
de la Comisión de Constitución, Legislación, justicia y Reglamento se señala lo
siguiente, que es suficientemente explicativo: "la Comisión -dice el informe- se hizo
cargo, no obstante de que en determinadas circunstancias la aplicación de esta regla
sería inconveniente para el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que
la posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el de sustracción de
menores o de sustitución de un niño por otro, contemplados en los arts. 142 y 353
del Código Penal”.
285
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
D. Pericias biológicas. Es la gran prueba en esta materia
El art. 199 inc 1 señala que las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán
por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el
juez.
Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe
pericial biológico.
La ley habla genéricamente de las pruebas biológicas, es decir no las ha limitado y
por lo tanto puede ser, por ejemplo; un examen de ADN o una prueba Hematológica
(análisis de los grupos o subgrupos sanguíneos) o puede consistir también en el
análisis de antígenos de histocompatibilidad que se refiere al análisis de las texturas
orgánicas. La más conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde al ácido
desoxirribonucleico), técnica inventada por los ingleses en el año 1985, que según
el decir de los especialistas, tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o
maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982%.
Valor probatorio: El juez podrá dar a estas pruebas periciales, sí solas, valor
suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, (cuando se trata de una
acción de reclamación de filiación), sea para excluirla (cuando se trata de una acción
de reclamación e impugnación de filiación). En todo caso, el juez recabará por la vía
más expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias
practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
En el evento de existir una negativa injustificada de una de las partes a practicarse
el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia
de ella, según corresponda. Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada
la parte dos veces, no concurre a la realización
del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento
de aplicarse la
presunción señalada en el inciso anterior.
Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su
paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba
pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que
garantice la debida información del demandado. El reconocimiento judicial de la
paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro
Civil copia auténtica.
3. Alimentos provisorios
Art. 209: Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos
provisorios de acuerdo al art.327
4. Reserva del procedimiento.
Art. 197 inc 1: el proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia
286
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
de término, y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales.
5. Medidas de publicidad.
Art. 221: la sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación
deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
6. Cosa Juzgada.
Art. 315 : el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo
VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no solo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. (Excepción
a art. 3 inc 2 c.c.)
Por excepción la cosa juzgada del juicio de filiación no puede oponerse a quien
se presenta como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros,
o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. (320). En el
mismo sentido, el artículo 195, inciso 2° dispone que “El derecho de reclamar la
filiación es imprescriptible e irrenunciable.” Excepcionalmente, la acción de
reclamación deberá interponerse en el plazo de 3 años, en los casos de los artículos
206 y 207. En estos casos, estamos en realidad ante hipótesis de caducidad y no de
prescripción de las acciones.
7) La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de
lesionar la honra de la persona demandada, deberá indemnizar los perjuicios que
cause al afectado (artículo 197, 2º). La ley pretende desincentivar las demandas
temerarias o que supongan una verdadera extorsión al demandado, advirtiendo que
aquellos que las propicien, deberán responder civilmente.
4. Acciones de Reclamación de la Filiación
Se trata de aquellas acciones que la ley confiere al hijo en contra de su padre o de
su madre o a éstos en contra de aquel para que se resuelva judicialmente que una
persona es hijo de otra.
1. Reclamación de la filiación matrimonial.
A. Supuestos en que procede.
Cuando por cualquier razón no se hubiere determinado la filiación matrimonial ya
sea por aplicación de la presunción de paternidad (184) o bien porque no se han
configurado los requisitos que permiten la matrimonialización posterior del hijo no
matrimonial (180).
B. Legitimados activos.
El art. 204 inc 1 señala que la acción de reclamación de la filiación matrimonial
corresponde exclusivamente:
- al hijo
- Progenitores
También pueden ejercer la acción los herederos del hijo incapaz que fallece (207).
287
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
C. Condiciones de ejercicio de estas acciones.
1) Si la acción es ejercida por uno de los progenitores: Deberá el otro progenitor
intervenir forzadamente en el juicio so pena de nulidad. Esta regla es consecuencia
de que en la filiación matrimonial se genera un vínculo bilateral que llamamos
“Estatuto Familiar”
2) Por regla general se trata de una acción imprescriptible, no obstante, lo cual, en
el caso de fallecer el hijo, los herederos estarán sujetos a un plazo. Se pueden dar
distintas situaciones:
a) Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz: la acción la pueden ejercer sus
herederos, dentro del plazo de 3 años contado desde la muerte. (207 inc. 1)
b) Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 años desde que alcanzare la plena
capacidad: la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare
para completar dicho plazo (207 inc 2).
c) Si los herederos son incapaces: el plazo o su residuo empezará a correr para los
herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad. (207 inciso final).
D. Legitimados pasivos.
1) Si son los progentores los que reclaman la filiación: el demandado será el hijo.
2) Si es el heredero o sus hijos quien reclama la demanda deberá entablarse contra
ambos progenitores conjuntamente (204 inc 2).
3) Por regla general la acción debe intentarse en vida de ambos progenitores
Por excepción la acción de reclamación puede deducirse en contra de los herederos
de estos únicamente cuando el hijo sea póstumo o cuando uno de los padres haya
fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto (206). En este caso la acción
deberá deducirse conjuntamente en contra de los herederos del padre o madre
fallecido y en contra del sobreviviente. Además en este caso la demanda deberá
deducirse dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte o si el hijo es incapaz
desde que haya alcanzado la plena capacidad.
Explicación del artículo: 30
El derecho a reclamar la filiación es imprescriptible” (artículo 195). Es decir, no se
extingue por el mero transcurso del tiempo o por la inactividad del interesado. Pero
la acción corresponde “sólo al hijo contra el padre” (artículo 205, artículo 317, inciso
1º). Es un presupuesto de la acción que esta se ejerza en vida tanto del hijo
demandante
como
del
presunto
padre
demandado.
Por excepción, el artículo 206 establece un plazo especial de tres años desde la
muerte del presunto padre o madre para iniciar una acción de reclamación contra
30
Agregado marzo 2017, http://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=904166&Path=/0D/CB/
288
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
los
herederos
en
dos
casos
muy
acotados:
1º, si el hijo es póstumo, es decir, si ha nacido hasta 180 días (6 meses)
inmediatamente
después
de
fallecido
el
presunto
padre;
y
2º, si el hijo ha nacido antes de transcurridos 180 días desde la muerte del presunto
padre; es decir, inmediatamente antes de fallecido el presunto padre.
El artículo 206 no utiliza el término “inmediatamente”. Pero la palabra podría
esclarecer el sentido de la excepción que se formula en dicha norma. El legislador
quiso abrir un plazo para el hijo nacido inmediatamente antes o después de fallecido
el presunto padre pudiera dirigir la acción de reclamación de filiación contra los
herederos de este último. Este plazo sí que exige actividad del legitimado activo;
pero se suspende mientras dura su menor edad. Esto último es el sentido que tiene
el
artículo
207.
Hay una lógica no expresada en esta regla de excepción. Son casos en que podría
presumirse que el hijo no alcanzó a demandar; o el padre no alcanzó a reconocer.
En el primer caso porque nació después de la muerte del padre; y este murió antes
de que el hijo naciera (caso del hijo póstumo). En el segundo, porque el hijo nació
muy inmediatamente antes y el padre murió muy inmediatamente después del
nacimiento del hijo (caso del hijo nacido antes de 6 meses de ocurrida la muerte del
padre).
2. Reclamación de la filiación no matrimonial.
A. Legitimación activa.
1. El hijo capaz.
2. Representante legal del hijo incapaz.
3 Progenitores
5. Los Herederos del hijo fallecido.
B. Condiciones de ejercicio.
1) La acción que deduce el hijo, o su representante legal o cualquiera de los
progenitores no está sujeta a prescripción. La de los herederos sí de acuerdo al art.
207
2) El representante legal del hijo incapaz solo puede ejercer la acción de reclamación
en interés del representado (205 inc 2).
3) Como la filiación no matrimonial es unilateral la acción puede deducirse en contra
de cualquiera de los progenitores en forma independiente.
289
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
4) En el caso de los progenitores se exige que el hijo tenga determinada una filiación
incompatible con la que se pretende reclamar Art. 205 inc 1 segunda parte- Art.
208
Este requisito se explica porque si se tratara de un hijo de filiación no determinada
el progenitor no tendría que deducir una acción de reclamación, le bastaría
simplemente con reconocer al hijo como suyo.
En todo caso si el hijo previamente ha repudiado el reconocimiento no puede con
posterioridad deducirse la acción de reclamación de esa filiación porque en tal evento
va a prevalecer la voluntad del hijo.
C. Legitimación pasiva.
Si es el hijo o su representante legal quien deduce la acción deberá
demandarse al progentior cuya filiación se pretende determinar sin que sea
necesario demandar a ambos conjuntamente, lo que guarda armonía con lo
dispuesto en el artículo 317, inciso 1º, del Código Civil: “Legítimo contradictor en la
cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la
cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.”
La acción debe intentarse en vida del supuesto padre o madre toda vez que
para que la acción de filiación sea transmisible es necesario que ella se haya ejercido
de acuerdo con el art. 317 inc 2. Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto
padre (o madre) es posible demandar a sus herederos considerando que según el
art. I097 del Código Civil, los herederos representan al causante; y que la regla
general es que los derechos y obligaciones sean transmisibles. Parte de la doctrina
se pronuncia por la negativa, estimando que la acción de reclamación de filiación se
debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepción
muy especial contemplada en el art. (caso del hijo póstumo o cuando alguno de los
padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto). El tema lo puso
de actualidad un voto disidente del ministro Kokisch y del abogado integrante René
Abeliuk M., recaído en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de
2004 (causa rol 2820-3), en que se sostiene que es posible demandar a los
herederos. René Abeliuk, redactor de la disidencia, reconoce que con anterioridad él
mismo pensaba de modo distinto. En defensa de esta tesis se pueden dar los
siguientes argumentos:
a) El texto del art. 205 si bien dice que la acción "le corresponde sólo al hijo contra
su padre o madre", lo es en el entendido que el padre o madre, está vivo. Si está
fallecido, entra a operar el art. 1097, que establece que los herederos representan
al causante. El art. 205 no impide que pueda demandar a los herederos, por lo que,
aplicando la regla general, de que los herederos representan al causante, debería
admitirse tal demanda.
b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice en forma
expresa, como por ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio Civil se dice que "la
acción de nulidad de matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos
cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente".
290
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
c) Como lo señala el voto disidente, el art. 3I7, inc. 2° del Código Civil, introducido
por la propia ley de filiación, establece en términos muy amplios la legitimación de
o en contra de los herederos. Esta norma después de señalar en el inc. 1º que
"Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo. o el
hijo en contra del padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la
madre contra el hijo", agregó un nuevo inc. 2º, que establece lo siguiente: "Son
también, legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en
contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos
del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o
decidan entablarla".
d) Privar a los hijos la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece
con el contexto de la ley – especialmente los arts. 195, 196, 198, 199, 200 del
Código Civil– que posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad.
e) Se da como argumento contrario el art. 206. Esta norma dice lo siguiente: "Si el
hijo es póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes
al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad". El voto disidente que
venimos comentando expresa que la excepción a la regla no está en que en ese caso
sólo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres años para
hacerlo.
f) El art. 5° transitorio de la Ley N° 19.585 constituye un buen argumento para
concluir que puede demandarse a los herederos. En efecto, el inc. 3° de esa
disposición dispuso: "No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la
presente ley". Luego cabe entender, contrario sensu, que si a la fecha en que entró
en vigencia la Ley N° 19.585 -27 de octubre de 1999– el padre o madre estaba vivo,
a su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) Uno de los principios fundamentales de la Ley Nº 19.585, es reconocer a toda
persona el derecho a la identidad, esto es, a poder conocer sus orígenes. Se trata
de un derecho consagrado expresamente en la Convención sobre los Derechos del
Niño, cuyo art. 7º, punto 1, establece: "El niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos". También puede mencionarse la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, llamado comúnmente Pacto de San José de Costa Rica, que en
su art. 18 establece que "toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres...". Justamente para asegurar este derecho a la identidad la
Ley Nº 19.585, asegura una amplia investigación de la paternidad y maternidad. De
lo que se viene diciendo fluye que se trata de un derecho humano por lo que atendido
lo dispuesto en el art. 5º de la Constitución, tiene aplicación preferente.
h) El Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por inconstitucionalidad el art
291
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
206 del c.c en causa Rol 1340 29 de spt de 2009 tc. El juez del juzgado de familia
de Pudahuel expone que en causa seguida por investigación reclamación de
paternidad se ha ordenado oficiar al T.C para que se pronuncie sobre la
inaplicabilidad del art 206 cc, por ser contrario a la Constitución. El conflicto dice
relación con la supuesta discriminación arbitraria que introduce el 206 entre los hijos
cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto en
contraposición con aquellos hijos cuyo padre o madre fallece después de vencido
dicho plazo. Los primeros pueden deducir la acción mientras que los segundos no
El precepto impediría al presunto hijo de un padre que fallece con posterioridad a
los 180 días siguientes al parto demandar el reconocimiento de su filiación en contra
de los herederos de ese presunto padre fallecido, lo que sería contrario al derecho a
la identidad que se encuentra reconocido y asegurado a toda persona en tratados
internacionales. Concretamente el 206 cc vedaría de modo absoluto al actor la
posibilidad de ejercer su derecho a la identidad en cuanto lo priva de las acciones
procesales. Habría una infracción a la garantía de igualdad ante la ley 19 n2,
establecería una discriminación sin racionalidad ni proporcionalidad entre los
presuntos hijos de padres fallecidos para demandar su filiación, considerando solo
el momento del fallecimiento del presunto padre. Habría una discriminación entre
aquellos hijos cuyo presunto padre o madre falleció dentro de los 180 días siguientes
al parto, a quienes se les reconoce la acción de reclamación, y aquellos hijos cuyo
presunto padre o madre fallece con posterioridad a los 180 días. No hay justificación,
ni siquiera en la historia fidedigna de la ley.
Hay autores que sostienen que el derecho a la identidad personal del hijo cuyo padre
o madre fallece sin encontrarse dentro de los supuestos del art 206, cede frente al
derecho a la integridad psíquica de los herederos que no desean ver perturbada su
vida familiar; al derecho a su privacidad, al verse compelidos a perturbar el descanso
de su deudo fallecido mediante la correspondiente exhumación del cadáver, y al
derecho a la propiedad sobre la herencia una vez que opera la sucesión por causa
de muerte en su favor. Sin embargo, esta interpretación podría implicar que
amparar tales derechos constitucionales dejarían sin efecto los derechos a la
identidad personal, a la integridad psíquica y a la honra del demandante en un juicio
de reclamación de paternidad. Lo anterior porque en el evento de haber fallecido el
supuesto padre o madre, el afectado se vería impedido de accionar para reclamar
su filiación contra de los herederos, si no se encuentra en los supuestos del 206.
Finalmente se acogió el requerimiento de inaplicabilidad del art 206. Esta sentencia
pone de relieve la discriminación arbitraria que crea la ley cuando se impide al hijo
el derecho a la acción.
En resumen, se puede deducir que la ley contempla las siguientes hipótesis:
i) que el hijo demande a los herederos de su padre o madre;
ii) que el hijo, habiendo demandado a su padre o madre, continúe su acción en
contra de los herederos del demandado, si éste falleciere en el curso del juicio;
iii) que los herederos del hijo, en cualquiera de los dos casos anteriores, prosigan la
acción iniciada por el hijo;
iv) que los herederos del hijo, deduzcan la acción en contra del padre o madre del
primero o en contra de los herederos del padre o madre del primero.
292
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
5 Acciones de Impugnación de la Filiación Determinada.
Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto una filiación generada sobre la base
de una paternidad o maternidad en que los hechos constitutivos de la misma no son
efectivos.
De lo anterior se desprende que las acciones de impugnación pueden clasificarse en:
- Acciones de Impugnación de la Maternidad
- Acciones de Impugnación de la Paternidad:
Cuando la filiación ha sido determinada por una sentencia judicial, a raíz del efecto
de la cosa juzgada no procedería, en principio, impugnar esa filiación; sin perjuicio
de lo cual, existe una vía muy especial a través de la cual puede impugnarse de
todos modos esa filiación, Arts. 211, 220 y 320. Esta disposición expresa que "ni
prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre
del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce".
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un
determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en
el pleito en que aquello se resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia.
Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo,
pueda demandar dicha filiación en los términos establecidos en el art. 208, esto es,
ejerciendo simultáneamente las acciones de impugnación de la libación existente y
de reclamación de la nueva. Luego, cuando el art. 320 habla de "fallo alguno" no se
refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre o madre. Esa
sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes intervinieron en esa causa. El
fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre
es aquel que recayó en una causa seguida por otras personas.
1. Impugnación de la Maternidad.
En esta materia existe una unidad de régimen, es decir, la maternidad matrimonial
y extramatrimonial pueden ser impugnadas sobre la base de las mismas normas
que son los Arts. 217 a 219.
a) Causas de impugnación de la maternidad:
El Art. 217 señala que la maternidad podrá ser impugnada probándose falso parto
o la suplantación del pretendido hijo al verdadero. En consecuencia, las causales de
impugnación son dos:
1) Que no hubo parto realmente
2) Que, habiendo parto el niño que nació de la mujer fue reemplazado por otro que
no es el suyo.
b) Legitimados activos, Arts. 217 y 218
1) El marido de la supuesta madre, quien perseguirá dejar sin efecto el sustento de
293
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
la presunción de paternidad.
2) La madre supuesta.
3) Los verdaderos padre o madre del hijo.
4) El verdadero hijo, si éste fue suplantado por otro.
5) El hijo supuesto.
6) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en su
derecho en la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre,
siempre que no exista posesión notoria del estado civil. Será necesario, por ende,
que haya fallecido el supuesto padre o madre y que el tercero posea derechos en la
sucesión de aquél. Con todo, la ley priva de esta acción a los terceros, si existiere
posesión notoria del estado civil originado por la maternidad. Se justifica lo anterior,
pues la posesión notoria deja en claro que, en vida, el causante reconoció como tal
al hijo.
c) Plazo y condiciones de ejercicio
1) En el caso del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta: La acción
debe interponerse dentro del año siguiente al nacimiento.
2) En los casos de los verdaderos padre o madre; del verdadero hijo; y del hijo
supuesto: La acción es imprescriptible siempre que junto con la acción de
impugnación se deduzca la acción de reclamación de la verdadera filiación, salvo en
el caso del Art. 207 que se refiere a los herederos del hijo incapaz que fallece.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley faculta al supuesto hijo para deducir únicamente
una acción de impugnación, sin necesidad de deducir a su vez la acción de
reclamación. En este caso la acción de impugnación deberá ejercerse dentro del
plazo de un año contado desde que el pretendido hijo alcance su plena capacidad,
Art. 217 inc. 3.
3) Puede suceder que hayan expirado todos los plazos antes referidos, pero en el
caso de salir inopinadamente (inesperadamente) a la luz algún hecho incompatible
con la maternidad putativa podrá subsistir o revivir la acción respectiva por el plazo
de un año contado desde la revelación de este hecho nuevo, Art. 217 inc. Final.
4) Caso de legitimación activa genérica (caso N° 6 del apartado anterior).
Para deducirse la acción de impugnación deben reunirse 2 requisitos:
1) Que no exista posesión notoria del estado civil
2) Que la acción se deduzca dentro del plazo de un año contado desde el
fallecimiento del padre o la madre, Art. 218.
d) Legitimados pasivos
294
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1) Si quien ha ejercido la acción de impugnación ha sido la madre supuesta o su
marido, la acción se dirigirá en contra del hijo supuesto.
2) Si el demandante es el hijo aparente, el demandado será la supuesta madre y su
marido, siempre que ella hubiere estado casada.
3) Si el demandante es un tercero la acción deberá dirigirse en contra de la madre
supuesta y de su marido si estuviere casada, y en contra del hijo supuesto. Cuando
hablamos de “terceros” nos referimos al verdadero progenitor, al verdadero hijo y/o
a los terceros afectados en sus derechos sucesorios.
e) Sanción por fraude. Art. 219
En el evento que se descubra la existencia de fraude por falso parto o por
suplantación ninguna de las personas que hayan intervenido en él podrán obtener
un provecho de ello, ni aún para ejercer sobre los hijos la patria potestad, o para
exigir alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que declara el fraude o suplantación deberá señalar expresamente esta
privación de derechos, y el fallo se subinscribirá al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.
2. Impugnación de la Paternidad Matrimonial de Origen
a) Desvanecimiento de la presunción de paternidad
El hijo cuando impugna la paternidad lo que debe intentar es eliminar aquellos
supuestos de hecho que configuran la presunción de paternidad del Art. 184 inc. 1.
Es decir, el hijo tendrá que demostrar que no es hijo del marido.
b) Legitimados activos
1) El marido. Art. 212.
2) El hijo por sí. Art. 214 inc. 2
3) El representante legal del hijo incapaz en el sólo interés de éste. Art. 214 inc. 1
4) En el caso de muerte del marido podrán deducir la acción los herederos de éste
con los demás perjudicados por la pretendida paternidad. Art. 213.
c) Plazos y condiciones de ejercicio
1. Si el demandante es el marido: Se aplica el Art. 212 y se distinguen 2
situaciones:
a) Si el marido no se encontraba separado de hecho de la mujer. Podrá demandar
dentro de los 180 días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto.
295
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
b) Si el marido se hallaba separado de hecho de la mujer: Podrá deducir la acción
dentro del plazo de un año contado desde el día en que tuvo conocimiento del parto.
De manera que el plazo para impugnar es diferente según se trate de cónyuges que
viven juntos, en que es de I80 días, o separados, situación ésta en que el plazo se
alarga a un año. En las 2 situaciones antes referidas el plazo se cuenta desde el día
en que el marido tuvo conocimiento del parto respecto de lo cual la ley ha
establecido dos presunciones de carácter legal:
1) Si la residencia del marido corresponde al lugar en que ha nacido el hijo: se
presumirá que supo inmediatamente tal hecho; a menos de probarse que por parte
de la mujer hubo ocultamiento del parto.
2) Si al tiempo del parto el marido se hallaba ausente: se presumirá que tuvo
conocimiento del parto inmediatamente después de haber vuelto al lugar que sirve
de residencia a la mujer; salvo que ésta haya ocultado el hecho del parto.
2. El hijo por sí podrá interponer la acción de impugnación dentro del plazo
de un año, contado desde que alcance la plena capacidad, Art. 214 inc. 2.
3. El representante del hijo incapaz puede deducir la acción dentro del año
siguiente al nacimiento del hijo, Art. 214 inc. 1
4. Los herederos del marido, o en general toda persona a quien la pretendida
paternidad le cause un perjuicio actual, sólo podrán deducir la acción de
impugnación si el marido ha muerto antes de conocer el parto o antes de vencido el
plazo que éste tenía para deducir la acción de impugnación. Encontrándose en
alguna de estas situaciones, el plazo que tendrán será el mismo que correspondería
al marido sino había empezado a correr el término o bien el término que falte para
completar la prescripción, Art. 213 inc. 2. Cesará este derecho si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento público, Art. 213 inc. 2.
d) Legitimación pasiva
1) Si es el marido quien ejerce la acción, o sus herederos, o las personas que se
hallen perjudicadas, el demandado será el hijo o su representante legal.
2) Si el demandante es el hijo o su representante legal, entonces el demandado será
el marido a quien se le atribuye la paternidad.
3) En todos estos casos la madre deberá ser citada, aunque ella no será obligada a
comparecer, Art. 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que en este caso se dicte
afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la madre, por eso es necesario
emplazarla, pues en caso contrario no podría afectarle la sentencia, atendido lo
dispuesto en el art. 3°, inc. 2° del Código Civil
296
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
e) Conflictos de paternidad matrimonial, Art. 130 inc. 1
Se producen estos conflictos cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se
dudare a cuál de los matrimonios pertenece el hijo; es decir, ha existido una
infracción al Art. 128.
En esta situación el legislador se remite a las normas sobre impugnación de
maternidad y, agrega, que el juez deberá resolver tomando en cuenta las
circunstancias, pudiendo disponer de peritajes biológicos o de otros facultativos si
así se solicita.
3. Impugnación de la Paternidad no matrimonial, Art. 216.
a) Supuestos que se incluyen
Se refiere principalmente a la paternidad no matrimonial, pero se extiende también
a la paternidad matrimonial cuando ésta ha sido determinada por reconocimiento
realizado antes, en el acto o durante la vigencia del matrimonio.
b) Legitimados activos
1) El hijo, por sí, cuando sea capaz.
2) El representante legal del hijo en el sólo interés de éste.
3) Los herederos del hijo, en caso de que este haya fallecido.
4) Los que prueben un interés actual en la impugnación.
Interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la acción de
impugnación. Ello es lógico y guarda concordancia con el sistema de la ley, según el
cual no hay impugnación si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento público. No tiene la padre acción de impugnación,
pero sí puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad, en
conformidad al art. 202: "La acción para impetrar la nulidad del reconocimiento por
vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de su
otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado".
c) Plazos y condiciones de ejercicio
1) El hijo tiene el plazo de 2 años, contados desde que supo del reconocimiento.
2) El representante legal del hijo dispone de un año contado desde el
reconocimiento. Si el representante no hubiere ejercido la acción podrá hacerlo el
hijo dentro del plazo de un año, contado desde que alcance la plena capacidad.
3) Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo
para impugnar la acción les corresponderá a sus herederos quienes tendrán el
mismo plazo, esto es 2 años o el residuo que faltare para completarlo, todo ello
contado desde la muerte del hijo.
297
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
4) Quienes prueben tener un interés actual en la impugnación podrán deducir la
acción en el plazo de un año contado desde que tuvieron ese interés y pudieron
hacer valer su derecho. Debe ser un interés pecuniario, no puramente moral.
d) Legitimados pasivos
1. Si el demandante es el hijo, o su representante, o sus herederos según el caso,
el demandado será el padre que ha reconocido.
2. Si la acción la interponen los terceros interesados ellos deberán demandar
conjuntamente al padre y al hijo.
4. Impugnación de la Paternidad Matrimonial Adquirida. Art.219 inc. 4
Las reglas ya vistas en el capítulo precedente se aplican también en este caso, con
la salvedad de que no son legitimados activos los terceros que tengan un
interés actual; ello porque el Art. 216 inc. 4° comienza señalando “todo lo
anterior”, y la situación de los terceros interesados se encuentra regulada en el inc.
5° del mismo artículo; es decir, ha sido excluida expresamente por la ley.
Una segunda diferencia se encuentra en que el plazo de 2 años, que se concede al
hijo para impugnar la paternidad, se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio
o del reconocimiento que lo produce.
5. Impugnación de la filiación determinada judicialmente
En principio el efecto de la cosa juzgada, contemplado en el Art. 315, impediría que
se pueda controvertir una filiación que ha sido objeto de un proceso y que se ha
establecido mediante una sentencia judicial.
No obstante, lo anterior, el Art. 320 contempla una situación de excepción en orden
a establecer que ni prescripción, ni fallo alguno entre cualesquiera otras personas
que se haya pronunciado podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre
o madre del que pasa por hijos de otros o como verdadero hijo del padre o madre
que le desconocen.
Para que el Art.320 tenga aplicación deben reunirse los siguientes requisitos:
1) Que la filiación determinada por sentencia judicial sea impugnada conjuntamente,
si viven casados, o en forma independiente, por los verdaderos progenitores o por
el verdadero hijo.
2) Que la filiación determinada por sentencia firme resulte contradictoria con aquella
que se pretende reclamar.
3) Que en el juicio de determinación de la filiación cuya sentencia se impugna no
haya participación (como parte) de quienes hoy deducen la acción de impugnación.
4) Que se ejerzan conjuntamente la acción de impugnación de la filiación con la de
reclamación conforme a lo establecido en el Art. 208.
298
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
5) Que se notifique a las personas que fueron parte en el proceso anterior cuya
sentencia hoy se impugna.
6) Interposición conjunta de las acciones de impugnación y de reclamación.
El Art. 208 inc. 1 establece q si estuviese determinada la filiación de la persona y
quisiera reclamarse otra distinta deberán ejercerse simultáneamente las acciones
de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
Con lo anterior se produce un efecto práctico en el sentido de que se amplían los
legitimados activos de las acciones de impugnación, ya que a las personas
expresamente señaladas en la ley deberán agregarse todas aquellas que tengan
derecho a deducir la acción de reclamación de la filiación que resulte incompatible
con aquella ya determinada.
La exigencia de la interposición conjunta de ambas acciones se funda en el principio
del interés superior del hijo, ya que lo que busca es evitar que se despoje a una
persona de una filiación determinada y se transforme en una persona de filiación no
determinada. Las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de
impugnación de una filiación anterior existente; y una segunda, de reclamación de
la nueva filiación. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico
que así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir
una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las
cuales existe filiación.
En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de
hijo de nadie), no cabe la interposición de la acción de reclamación de filiación. Y
ello porque en tal supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde
que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas
establecidas en el art. 187 del Código Civil.
En materia de plazos expresamente el Art. 208 inc. 2 señala que no se aplican los
plazos previstos en el párrafo 3° de éste título y que corresponden a todas las
acciones de impugnación que ya estudiamos. El legislador no resolvió el caso en que
deduciéndose conjuntamente la acción de impugnación con la de reclamación el
juez estime que existe fundamento para acoger una de ellas y rechazar la otra. El
juez ha acreditado sólo los supuestos de impugnación y no los de reclamación
¿puede aceptar una y rechazar la otra? La doctrina estima que no, necesariamente
el juez deberá acoger o rechazar ambas acciones, pero no podrá transformar a una
persona de filiación determinada a una de filiación no determinada.
6) Acciones Residuales:
1. Acción de Desconocimiento de la paternidad del nacido, Art. 184 inc. 2:
Ocurre en este caso que el hijo que ha nacido antes de expirar los 180 días
subsiguientes a la fecha de celebración del matrimonio, a pesar de no haber sido
concebido dentro del matrimonio queda amparado por la presunción de paternidad
299
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
del Art. 184 inc. 1 por el sólo hecho de haber nacido dentro del matrimonio.
Evidentemente que esta presunción es más frágil, en vista de lo cual el legislador le
confiere al padre una simple acción de desconocimiento de la paternidad, pero no
de impugnación.
Para ejercer esta acción se exige 2 requisitos copulativos. Que el marido:
- que al tiempo de casarse haya ignorado la preñez de la mujer. En este supuesto,
quien deberá probar lo contrario es el hijo (que el padre si tenía conocimiento). Si
este último acreditare esta circunstancia, la acción del padre será rechazada,
quedándole, sin embargo, la posibilidad de demandar de impugnación de filiación
conforme al artículo 212 del Código Civil.
- que no haya reconocido al hijo por actos positivos después de nacido, Art. 184.
inc. 2
Esta acción de desconocimiento se ejerce en la forma y en los plazos señalados en
los Arts. 212 y siguientes para las acciones de impugnación.
En el evento que se obtenga sentencia favorable a la acción de desconocimiento,
ésta no podrá constituir cosa juzgada en contra de la acción que el hijo o demás
titulares interpongan para reclamar la paternidad desconocida, Art. 184 inc. 4
2. Acción de Nulidad del Reconocimiento
Definíamos el reconocimiento como un acto jurídico de familia; a consecuencia de
lo cual dicho negocio jurídico podrá ser invalidado por los requisitos de existencia o
de validez que le son propios.
Evidentemente que si se invalida o se anula el reconocimiento consecuencialmente
quedará sin efecto la filiación que había sido determinada a partir de ese
reconocimiento.
La acción de nulidad se va a regir de acuerdo con las reglas generales de la nulidad
de todo acto o contrato con una excepción relativa al plazo de prescripción la que
está contemplada en el Art. 202 que señala que la acción para impetrar la nulidad
del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un
año contado desde la fecha de su otorgamiento o en el caso de fuerza desde que
ella hubiere cesado.
Por último cabe recordar que el acto de reconocimiento de una persona que ya tiene
una filiación determinada más que nulo es inexistente desde el principio sin
necesidad de declaración judicial, así lo dice el Art. 189 inc. 1: No surtirá efectos el
reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación.
IV. Efectos generales: Eficacia retroactiva de la determinación de la
filiación.
A. Generalidades:
La filiación evidentemente tiene un contenido natural y desde esa perspectiva ella
se va a originar al tiempo que se produce la concepción del hijo. Por ello entonces
cuando la filiación es legalmente fijada esta determinación no hace sino reconocer
300
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
que una persona es hijo de otra, por este motivo entonces la determinación de la
filiación tiene efectos retroactivos, es decir los efectos de la determinación de la
filiación se retrotraen hasta el momento de la concepción del hijo.
En la realidad lo que tiene efectos retroactivos es el acto por el cual se determina la
filiación. En este sentido el art. 181 inc 1 señala que la filiación produce efectos
civiles cuando queda legalmente determinada, pero estos se retrotraen a la época
de la concepción del hijo.
A raíz de este principio de carácter general el inc. 2 del art. 181 agrega que el hijo
concurrirá a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su
filiación cuando sea llamado en su calidad de tal.
B. Limitaciones a la retroactividad.
1. Protección de los derechos adquiridos.
Se distinguen dos periodos:
a) Aquel que va entre Concepción y la Determinación de la Filiación
b) Desde la Determinación de la Filiación a la Anotación registral.
a) Periodo que va entre la concepción y la determinación de la filiación:
Para este lapso de tiempo existe una protección absoluta o total, tal como se
desprende de la primera parte del art. 181 inc 2 al señalar que no obstante el efecto
retroactivo de la filiación subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones ya
contraídas antes de su determinación.
Esta protección absoluta de los derechos adquiridos tiene 2 excepciones, es decir,
en estos dos casos se afectan derechos adquiridos:
•
Caso en que el hijo es llamado a la sucesión abierta con anterioridad a la
determinación de su filiación (181 inc 2). Contra excepción: 181 in3 que haya
transcurrido el plazo de prescripción.
•
Caso en que el padre es llamado a la sucesión abierta del hijo con anterioridad
a la determinación de la paternidad o maternidad.
b) Periodo entre la determinación de la filiación y la anotación registral.
Nos estamos refiriendo a aquellas situaciones en que la filiación ha sido determinada
por un reconocimiento posterior de uno de los progenitores o por sentencia judicial.
En ambos casos los terceros no están en condiciones de conocer esta filiación que
ha sido determinada, por ello la ley en protección de los derechos de los terceros ha
establecido que los efectos de la determinación de la filiación les son inoponibles
entre tanto no se haya efectuado la inscripción respectiva en el Registro Civil. Lo
anterior se desprende de los art. 189 inc. 3 y 221.
A consecuencia de esta inoponibilidad el tercero no se verá afectado por la
determinación de esta filiación entre tanto el reconocimiento o la sentencia no hayan
sido inscritos en el Registro Civil.
301
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. Prescripción de los derechos y acciones
181 inc. 3: “Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los
derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales. “
3. Pensión de Alimentos.
Los alimentos se deben desde la notificación de la primera demanda, articulo 331.
4. No retroactividad de la calidad matrimonial de la filiación.
La ley nada dice a este respecto, pero sí resulta de la naturaleza de la filiación
matrimonial sobrevenida que ella no puede producir efectos con anterioridad al
matrimonio de los progenitores.
Si se determina una filiación matrimonial no se puede ir más allá del matrimonio
porque no sería filiación matrimonial. No hay una norma que lo diga expresamente,
pero hay un artículo en materia de censo que apunta a la misma idea;
Art. 2049 → concurriendo hijos concebidos o nacidos en matrimonio con hijos
nacidos antes del matrimonio de sus progenitores, se contará la edad de estos
últimos desde el día del matrimonio.
No se retrotrae hasta la concepción que sería el efecto normal que estamos
estudiando.
V. Efectos especiales de la determinación judicial contra la oposición del
padre o madre.
A. Regla general de privación de derechos (203 inc. 1).
Art. 203 inc. 1 cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y,
en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente
* ¿De qué Derechos queda privado?
De aquellos que se les confiere por ley respecto de la persona y bienes del hijo o de
sus descendientes. (De acuerdo al Art. 203 inc. 2 las obligaciones de los padres se
mantienen)
Observamos que la sanción legal es muy drástica para el ascendiente que intentó
eludir su paternidad o maternidad, pues se verá privado:
a) De la mencionada patria potestad;
b) Del derecho a tener el cuidado personal del hijo (o sea, lo que antes se calificaba
como la tuición del hijo);
c) Del derecho a designar guardador por testamento (art. 357);
d) Del derecho a pedir alimentos, si además de establecerse la filiación por medio
302
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
de sentencia judicial contra la oposición del padre o madre, se prueba que éste o
ésta abandonó al hijo en su infancia, art. 324, 3º (el abandono, por ende, debe
haberse producido antes de cumplir el niño 7 años; por abandono, debemos
entender tanto el hecho de no haber proporcionado alimentos a la criatura, como el
habérselos proporcionado por un tiempo, cesando en el cumplimiento de ese deber
básico, mientras el niño era aún infante);
e) Del derecho a prestar el asenso requerido por el menor para contraer matrimonio
(art. 109, 2º);
f) De los derechos hereditarios en la sucesión del hijo; en cuanto a este aspecto, el
art. 994, 2º, establece que los progenitores del causante no sucederán abintestato,
si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición,
salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203. En el mismo
sentido, el nuevo artículo 1182 dispone que no serán legitimarios los ascendientes
del causante si la paternidad o maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo
padre o madre, salvo que opere la restitución de derechos regulada en el último
inciso del art. 203.
Acerca de la determinación judicial de la paternidad o maternidad con oposición del
progenitor, Eduardo Gandulfo señala que pueden presentarse cuatro situaciones:
1° Que el padre o madre o ambos se allanen a la demanda, en cuyo caso no habrá
para ellos consecuencias desfavorables, pues se tratará de un reconocimiento
judicial voluntario;
2° Que el padre o madre o ambos simplemente no contesten la demanda: en tal
caso, opina Gandulfo, tampoco hay consecuencias desfavorables para los
progenitores, pues quien nada ha dicho, no sostiene posición alguna (Gandulfo cita
la conclusión contraria que plantea Hernán Corral, para quien la no contestación de
la demanda constituye una defensa procesal negativa, y, por ende, priva a los
progenitores de sus derechos);
3° Que el padre o madre o ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva,
es decir, con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posición, señala Gandulfo,
no es título suficiente para sancionar al demandado; y
4° Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensión contraria. En este último
caso, sin embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la oposición es o no
razonable, de acuerdo a la situación fáctica ventilada en el proceso. Por lo demás,
no se puede olvidar que, dentro de los derechos constitucionales, está la libertad o
inviolabilidad de la defensa procesal.
Concluye Gandulfo afirmando que, para operar la sanción, el demandado debe
sostener:
1° Una pretensión directamente contraria a la del actor; y
2° Debe carecer de razonabilidad o justificación, que la haga expresión de la falta
de lealtad y
de la intención de evadir la paternidad o maternidad.
* Medida de Publicidad:
Art. 203 inc. 1 parte final
El juez deberá efectuar esta declaración en la sentencia y se dejará constancia de
ella en la subinscripción correspondiente.
303
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
B. Extensión de la inhabilidad.
La ley nada dice respecto a si la inhabilidad afecta solamente al padre o madre que
se opuso a la determinación de la filiación o si tal inhabilidad se extiende también a
todos los demás ascendientes del hijo cuya filiación se ha determinado en oposición
del padre o madre.
Hernán Corral estima que estamos frente a un caso en que la ley está imponiendo
sanciones y frente a ellas la interpretación debe ser restrictiva y, por lo tanto, la
inhabilidad solo puede afectar al padre o madre y no a los ascendientes
Con todo existe un caso en que la ley ha extendido la inhabilidad a los ascendientes
y ello está referido a las legítimas ya que no van a ser legitimarios ninguno de los
ascendientes del hijo cuya filiación se determinó por oposición del padre o madre
(1182 inc. 2; sucesión testamentaria). En la sucesión intestada el art. 994 inc. 2
señala expresamente que la sanción es aplicable al padre o madre.
D. La privación de estos derechos no incluye por sí misma el derecho que tienen los
progenitores a pedir alimentos a su hijo.
La ley ha sido más exigente aún para entender que el padre o madre son inhábiles
para solicitar alimentos ya que quedarán privados del derecho a pedir alimentos al
hijo el padre o la madre que lo hayan abandonado en su infancia cuando la filiación
ha debido de ser establecida mediante sentencia judicial contra su oposición. (dos
requisitos: abandono /oposición)
E. Restablecimiento (203 inc. 3).
Mediante el restablecimiento se restituyen al padre o madre todos los derechos de
que se encontraba privado siempre que el hijo alcanzada su plena capacidad
manifieste por escritura pública o por testamento su voluntad de reestablecerle en
ellos.
Características más importantes:
1) Solo compete al hijo, no a sus descendientes ya que se trata de un derecho
personalísimo.
2) Es un acto solemne, en vida debe otorgarse por escritura pública, si es mortis
causa deberá otorgarse por testamento.
3) Es total, no puede haber una elección de los derechos que se reestablece al padre.
La ley habla de “todos los derechos “.
4) Si el restablecimiento es por escritura pública éste solo produce efectos desde el
momento de su subinscripción al margen de la inscripción del nacimiento del hijo y
desde entonces será irrevocable.
5) Si se ha hecho por testamento éste producirá sus efectos desde la muerte del
causante.
304
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
6) El restablecimiento no opera con efecto retroactivo.
F. Mientras no haya sentencia firme, se puede reconocer voluntariamente al hijo.
Con el objeto de evitar la sanción contemplada en el art. 203, recién estudiada,
puede el padre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser electiva
la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente al hijo y con ello evitar la
sanción.
VI. Prueba y acreditación de la Filiación determinada.
A. Distinción entre prueba y acreditación de la Filiación determinada.
Desde el momento en que se encuentra determinada la filiación queda fijada
públicamente la relación entre dos personas, pero dicha filiación no resulta evidente
y por lo tanto será necesaria que la misma sea probada cuando se pretenden
derechos que tienen su origen en esa filiación.
Para tales efectos la ley distingue en la forma de constatación de la filiación,
pudiendo ser:
a. Judicial
b. Extrajudicial
a. Judicial:
Cuando la constatación de la filiación se da en el ámbito judicial hablamos de
“probar la filiación”
Por ejemplo, si se trata de una posesión efectiva el peticionario debe probar la
filiación (el estado filiativo) que le sirve de fundamento para la pretensión que ha
invocado.
b. Extrajudicial:
En el ámbito extrajudicial nos referimos a la necesidad de acreditar la filiación en el
ámbito ordinario de las relaciones jurídicas, situación en la cual hablamos de
acreditación de la filiación.
Esta distinción se hace por ejemplo en los artículos 309 y 305, incluso el art. 181
inc. 4 expresamente se refiere a la acreditación de la filiación ya determinada.
B. Medios de prueba de un estado filial determinado:
1. Las partidas del registro civil.
Son los medios de prueba o de acreditación de la filiación por excelencia. (Pruebo
estado filial de hijo con la partida del registro civil)
En este sentido del art. 305 inciso 1 y 2 se desprende que el estado civil de padre,
madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas
de nacimiento o de bautismo o por la correspondiente inscripción o subinscripción
del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.
Lo antes dicho debe relacionarse con el art. 24 de la Ley de Registro Civil en orden
a que los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expida el
305
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Oficial del Registro Civil tendrán el carácter de instrumentos públicos.
De lo dispuesto en el artículo 305 se distingue:
a. Filiación matrimonial de origen:
Se probará normalmente por la partida de nacimiento del hijo (en ella consta la
maternidad) y por la partida de matrimonio de los progenitores, ya que a partir de
ella podrá aplicarse la presunción de paternidad.
b. Filiación matrimonial sobrevenida:
Se prueba por la partida de matrimonio de los progenitores y la de nacimiento de
los hijos o por las inscripciones o subinscripciones en que consten el reconocimiento
o la determinación judicial de la paternidad o maternidad.
c. Filiación no matrimonial:
Se puede determinar por la partida de nacimiento siempre que en ella conste la
paternidad o maternidad cuando el hijo hay sido reconocido en el acto de la
inscripción.
También podrá determinare esta filiación no matrimonial por medio de la inscripción
o subinscripción del reconocimiento o de la sentencia mediante la cual se haya
determinado judicialmente la paternidad o la maternidad.
2. Medios supletorios.
El art. 309 inc. 2 primera parte señala que la filiación a falta de partida o
subinscripción sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos
mediante los cuales se haya determinado legalmente:
En el caso de la filiación matrimonial: corresponderá a la sentencia dictada en juicio
de filiación
En el caso de la filiación no matrimonial: nos estaremos refiriendo al documento en
el cual se haya efectuado el reconocimiento y también a la sentencia judicial.
Si se necesita de estos instrumentos auténticos para rendir prueba en juicio debe
tenerse presente el art. 8 inc. 1 de la ley de registro civil en cuanto a las sentencia
judiciales y demás instrumentos que en conformidad a la ley deben ser inscritos o
subinscritos en el registro no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido
la inscripción o subinscripción que corresponda (hay una especie de inoponibilidad
respecto de terceros).
3. Falta de medios supletorios
Esta circunstancia evidentemente que va a impedir al interesado probar o acreditar
judicialmente la filiación y obtener como consecuencia de ello los beneficios o
derechos que tal filiación supone.
El art 309 inc. 2 parte segunda establece que a falta de estos medios supletorios el
estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de
filiación en la forma y con los medios previstos en el Titulo VIII del libro I.
306
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
VII. Efectos particulares de la filiación31.
Conjunto de derechos y obligaciones que derivan de la filiación y que comprenden
los siguientes aspectos:
1. La Autoridad Parental
2. La Patria Potestad.
3. El Derecho de alimentos.
4. Los Derechos hereditarios
Algunas de estas normas fueron modificadas por la ley 20.680 de 21 de junio de
2013 denominada que introduce modificaciones al código civil y a otros cuerpos
legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres
vivan separados.
1. Autoridad Parental (222- 242)
La autoridad paterna es el conjunto de derechos y deberes de contenido
eminentemente moral existente entre progenitores e hijos. Algunos autores
prefieren hablar de autoridad parental para incluir a la madre. Para su estudio vamos
a distinguir:
A. Deberes de los hijos para con progenitores y ascendientes.
B. Deberes de los progenitores para con sus hijos.
A. Deberes de los hijos.
El legislador se refiere a los “deberes de los hijos “para distinguirlos del concepto de
obligación, la razón de esta distinción es que atendida la naturaleza eminentemente
moral de estos deberes no es posible exigir un cumplimiento forzado de los mismos.
Deberes:
1. Respeto y obediencia
Artículo 222 inciso 2: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres “.
Este artículo fue introducido por la Ley 19.585 la que modifico los antiguos artículos
276 y 219 los que establecían el mismo deber, pero distinguiendo entre padres
legítimos y naturales. Estos antiguos artículos además establecían que el hijo
quedaba especialmente sometido al padre, expresión que hoy ya no se utiliza. A su
vez, la ley 20.680 invirtió los incisos del art anterior quedando así su texto actual
para fortalecer el contenido de la nueva ley
31
Modificado enero 2022, Orrego
307
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. Cuidado y socorro
En virtud del artículo 223 el hijo está siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en la que
necesitaren sus auxilios.
Este deber se extiende a todos los demás ascendientes en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes.
Es importante además destacar que este deber existe no obstante que el hijo se
haya emancipado y la emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad,
por ejemplo, por haber cumplido 18 años.
Infracción a este deber:
El art. 968 Nº 3 declara indigno de suceder al difunto como heredero o
legatario, al consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de
demencia o destitución del causante, no lo socorrió, pudiendo.
Por su parte, el artículo 1208 Nº 2, faculta al ascendiente para desheredar al
descendiente que en tales circunstancias no lo socorrió, pudiendo.
De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria atroz, cesará
la obligación de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria
atroz precisamente las conductas descritas en el artículo 968. Por ende, el hijo que
no socorrió al padre o a la madre perderá el derecho a pedir alimentos a sus
progenitores. Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere
atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o
madre, en este caso), podrá el juez moderar el rigor del artículo 324.
Por la vía jurisprudencial se ha establecido que el deber de socorro es distinto al
derecho de alimentos, lo cual tiene importancia porque una persona puede verse
privada del derecho de alimentos, pero de todas maneras el hijo le debe socorro.
B. Derechos- Deberes de los padres.
Es un concepto nuevo de la doctrina del derecho de familia y quiere dar a entender
que el acento de este derecho está puesto en el menor; por ejemplo, el padre tiene
el derecho a visitar al hijo, pero indudablemente también tiene el deber de mantener
con el hijo una relación directa y regular para poder asegurar un desarrollo lo más
armónico posible
En todas estas materias hay que recordar el principio clave que es el interés superior
del hijo, y que de la perspectiva de los padres está plasmado en el art. 222 inc. 1.
a) Deber de crianza.
1) Principio general.
El art. 222, inc. 1º, dispone que la preocupación fundamental de los padres es el
interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanen
de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Como
ha señalado la Corte Suprema, es un “principio que si bien tiene un contenido
indeterminado, puede afirmarse que alude al pleno respeto de los derechos
308
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo, asegurar
el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar
la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de
su personalidad”. El art. 224, inc. 1º, señala por su parte que toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de los hijos. Agrega
el precepto que este cuidado se basará en el principio de corresponsabilidad, en
virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma
activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. El citado
principio pone de manifiesto que ambos padres están llamados por la ley, y además
en condiciones de igualdad, a cumplir con el deber-derecho de crianza de sus hijos.
El precepto citado guarda concordancia con el artículo 18 de la “Convención sobre
los Derechos del Niño”, que establece en su inciso 1º: “Los Estados Partes pondrán
el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo
del niño. Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño”. Este principio también emana, en el
caso de la filiación matrimonial, del art. 17, Nº 4, de la “Convención Americana sobre
Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica”, que dispone: “Protección
a la familia (…).
Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto
al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso
de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los
hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.” También cabe tener
presente el artículo 16, número 1, letra d), de la “Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, que señala: “1. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones
familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres: (…) d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos
los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial”. El principio
de corresponsabilidad ha de ejercerse por los padres en forma activa, equitativa y
permanente.
Por ende, los progenitores deben ejecutar todas las conductas necesarias para
asegurar, en la medida de sus posibilidades, el bienestar físico y espiritual de sus
hijos; al actuar de este modo, ninguno de los padres puede imponer su parecer por
sobre el del otro, pues lo equitativo supone igualdad entre ambos en la adopción de
las decisiones que conciernan al hijo común; y todo ello de manera sostenida en el
tiempo. La infracción a este deber de cuidado del hijo por parte del padre o madre
o ambos, puede generar para ellos responsabilidad civil ante terceros que puedan
experimentar daños a consecuencia de hechos ilícitos ejecutados por el menor,
según estudiamos en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual (arts.
2320 y 2321).
309
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2) Casos especiales. El legislador se ha preocupado de regular en esta materia
algunas circunstancias que implican alteración de una situación normal. Tales son:
1º Situación del hijo que goza de filiación no matrimonial: el cuidado personal del
hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, inc. 2º).
2º Situación del hijo que tiene filiación indeterminada: si el hijo no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será
determinada por el juez (art. 224, inc. 2º).
3º Situación del hijo, cuando sus padres viven separados:
i.- Determinación del cuidado personal de común acuerdo por los padres: mediante
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a
su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar
que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda:
i) al padre;
ii) a la madre;
o iii) a ambos en forma compartida.
Este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades
(art. 225, inc. 1º). Se trata en este caso de una atribución convencional del cuidado
personal del hijo. El acuerdo acerca del cuidado personal del hijo debe establecer
también la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tenga el cuidado
personal, mantendrá una relación directa y regular con los hijos. Agrega la ley que
el cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación
de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada
estabilidad y continuidad (art. 225, inc. 2º).
La ley no indicó qué sanción opera en caso de no efectuar la subinscripción en el
referido plazo de 30 días. Podría estimarse que mientras no se realice, el acuerdo
entre los padres será inoponible a terceros, considerando que el último inciso del
art. 225 establece que mientras una subinscripción relativa al cuidado personal (de
un hijo) no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será
inoponible a terceros. En todo caso, no creemos que la sanción pudiere ser la
nulidad, pues estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infracción no
tiene asignada una sanción general por la ley.
ii.- A falta de acuerdo de los padres: los hijos continuarán bajo el cuidado personal
del padre o madre con quien estén conviviendo (art. 225, inc. 3º). Se trata aquí,
entonces, de una atribución legal del cuidado personal del hijo.
iii.- Resolución judicial que atribuye el cuidado personal del hijo a uno de los padres:
cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres
o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido (art. 225, inc. 4º). Nótese que el juez no puede disponer que el cuidado
310
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
personal del hijo sea compartido. Debe atribuirlo a uno u otro de los padres, pero
no a ambos. El cuidado compartido, entonces, sólo puede establecerse por acuerdo
de los padres, y si existía, el juez puede dejarlo sin efecto. En ningún caso el juez
podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.
Por ende, tal capacidad económica sí puede ser considerada por el juez, pero junto
con otros factores que justifiquen su decisión de alterar la situación hasta ese
momento vigente (art. 225, inc. 5º). Cuando el juez atribuya el cuidado personal
del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la
misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no
tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos,
considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos
en el art. 229, a los que haremos referencia más adelante (art. 225, inc. 6º).
Estamos aquí ante una atribución judicial del cuidado personal del hijo. Para que
ésta opere, estableciendo el régimen y ejercicio del cuidado personal por uno de los
padres, el juez deberá considerar y ponderar conjuntamente los siguientes criterios
y circunstancias:
i) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno
familiar. ii) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la
posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
iii) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal
del otro padre, pudiendo hacerlo.
iv) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar
la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual
considerará especialmente lo dispuesto en el inc. 5º del art. 229 (dispone este inciso
que el padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el
régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre).
v) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la
separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades.
vi) La opinión expresada por el hijo.
vii) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
viii) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
ix) El domicilio de los padres.
x) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo
(art. 225-2).
iv.- Situación del hijo, en caso de inhabilidad física o moral de ambos progenitores:
podrá el juez, en este caso, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
o personas competentes. Al hacerlo, el juez velará primordialmente por el interés
superior del niño conforme a los criterios establecidos en el art. 225-2. En la elección
de estas personas, se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a
los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según
corresponda (art. 226). Como se ve, en lo posible el juez deberá elegir a uno o más
de los abuelos del menor. En ningún caso el establecimiento del régimen de cuidado
personal podrá fundarse en razón de la raza o etnia, la nacionalidad, la orientación
sexual, la identidad o expresión de género, la apariencia personal o cualquier otra
categoría que resulte discriminatoria (art. 225-2, inc. 2º).
311
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
3) Procedimiento. En las materias a que se refieren los casos precedentemente
indicados, el juez oirá a los hijos y a los parientes. Las resoluciones que se dicten,
una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el art.
225. El juez podrá apremiar en la forma establecida en el art. 543 del Código de
Procedimiento Civil (la referencia debe entenderse hecha al inc. 1º de este
precepto), a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a
hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere
determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies
del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez (art. 227).
4) Situación del padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo: relación
directa y regular o derecho-deber de comunicación. (Orrego lo trata dentro de la
crianza, pero tradicionalmente se estudia como un deber distinto de la crianza)
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del
derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación
directa y regular (llamada también “derecho-deber de comunicación”), la que
ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cuidado según
las convenciones que se hubieren estipulado en el acuerdo al que se refiere el inc.
1º del art. 225, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el
hijo (art. 229, inc. 1º). Este derecho-deber se encuentra consagrado también en la
“Convención sobre los Derechos del Niño”, en la que se dispone: “Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. (art. 9, N° 3). El art.
229 del Código Civil debe vincularse también con los siguientes artículos de la Ley
N° 16.618, “Ley de Menores”:
i) Art. 48, que reglamenta la relación directa y regular, cuando su régimen fuere
establecido por el juez, a falta de acuerdo de los padres. Sus reglas son las
siguientes: si los padres viven separados y no hubieren acordado el ejercicio de la
relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de menores (hoy,
entiéndase juez de familia) que la regule. Si el ejercicio del derecho se hubiere
regulado de común acuerdo o por sentencia judicial, cualquiera de los padres podrá
pedir que el régimen vigente se modifique, si fuere perjudicial para el bienestar del
menor (inciso 1º);
Si se discutiere ante el juez de familia la determinación de la persona que tendrá el
cuidado personal del menor, y no se debatiere lo concerniente a la relación directa
y regular, la resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de
los antecedentes que constan del proceso (inciso 2º);
Si por causa imputable a quien tenga el cuidado personal del menor, se frustra,
retarda o entorpece de cualquier manera la relación directa y regular, el padre o la
madre a quien le corresponda podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado,
lo que el tribunal dispondrá prudencialmente (inc. 3º);
Si el titular de la relación directa y regular deja de cumplir con la forma convenida
o establecida para el ejercicio de su derecho-deber injustificadamente, podrá ser
312
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o
restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de
conformidad al inc. 3º del art. 66 (inc. 4º);
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensión o restricción del
ejercicio del derecho procederá cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo. Si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo justifique, podrá
accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del tribunal deberá ser
fundada y cuando fuere necesario para su adecuado cumplimiento, podrá solicitarse
que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados,
como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor (inc.
5º);
El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del
menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la
forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia
para el menor; y podrá asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar
su bienestar (inc. 6º).
ii) Art. 48 ter, que constituye una manifestación del principio de la solución integral,
por el juez, de las diversas materias que afecten la relación entre los padres y sus
hijos, incluyendo entre ellas el derecho-deber de comunicación. Se establece en el
precepto que en caso de deducirse una demanda de alimentos a favor de los hijos,
o entre los cónyuges en forma adicional a aquélla, o se solicite la regulación del
cuidado personal o de la resolución directa y regular y no exista previamente una
resolución judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes
sobre las mismas, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que emita en
la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido
incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía reconvencional. El tribunal
hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su
regulación. Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la
interposición de la demanda se tramitarán conforme al procedimiento que
corresponda, mientras que las demás se sustanciarán por vía incidental, a menos
que el tribunal, de oficio o a petición de parte, resuelva tramitarlas en forma
conjunta.
iii) Art. 49, que regula la salida del país de los menores. Conforme a este precepto,
si se ha regulado el derecho-deber de comunicación por sentencia judicial o
avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá, para la salida del menor al
extranjero, de la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció la
relación directa y regular (inc. 4º). Este permiso deberá prestarse por escritura
pública o por escritura privada autorizada por un Notario Público (inc. 5º). En caso
de que no pudiere otorgarse dicho permiso o sin motivo plausible se negare la
autorización, ésta podrá ser otorgada por el juez de Familia del lugar en que tenga
su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor, tomará en
consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que
concede la autorización (inc. 6º). iv) Art. 49 bis, que se refiere asimismo a la salida
de los menores al extranjero, en el caso previsto en el inc. 6º del art. 49, facultando
al juez para habilitar al progenitor que tenga el cuidado personal de su hijo para
313
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
salir del país con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes, siempre
que se acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el
derecho-deber de comunicación. En todo caso, se advierte en el precepto que el
plazo de permanencia del menor en el extranjero no podrá ser superior a quince
días en cada ocasión. De igual forma, se relaciona el art. 229 del Código Civil con el
art. 71, letras d), e) y g) de la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, que
regula las medidas cautelares especiales. La letra d), otorga el juez la facultad para
disponer la concurrencia de los padres y sus hijos, a programas o acciones de apoyo,
reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que
pudieren encontrarse (lo anterior podría ordenarse, por ejemplo, cuando surgen
dificultades en la relación existente entre los padres, en lo que concierne al ejercicio
por uno de ellos del derecho-deber de relación directa y regular con los hijos que se
encuentran bajo el cuidado del otro); la letra e) se refiere a la suspensión de la
relación directa y regular (la que usualmente pedirá el padre o madre que tenga el
cuidado personal del menor, invocando los motivos graves que justifiquen privar al
otro progenitor de su derecho-deber de comunicación); la letra g) permite al juez
prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o
adolescente, así como a cualquier otro lugar donde éste o ésta permanezca, visite o
concurra habitualmente (usualmente, esto se decretará a consecuencia de la
suspensión de la relación directa y regular, o cuando ésta fuere limitada por motivos
plausibles).
Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se
mantenga a través de un contacto periódico y estable (art. 229, inc. 2º). Tres
características posee este derecho-deber: i.- Permite mantener con el menor una
relación directa, lo que implica que salvo razones que así lo aconsejen, no deben
haber intermediarios que se interpongan entre el progenitor y su hijo menor;
ii.- La relación, además, ha de ser regular, ha de ejercerse con la frecuencia que
asegure cumplir con el objetivo buscado por el legislador, y que no es otro que
asegurar un vínculo de carácter constante e indispensable para el desarrollo del
menor; y
iii.- La relación, finalmente, ha de ejercerse libremente, sin cortapisas o
restricciones, salvo aquellas que resulten indispensables atendida la edad del menor
involucrado. Para la determinación de este régimen comunicacional, los padres, o el
juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre
que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este
último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando
especialmente:
i) La edad del hijo.
ii) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la
relación con sus parientes cercanos.
iii) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
iv) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del
hijo (art. 229, inc. 3º).
Como puede observarse, la ley ordena al juez considerar tres factores específicos (o
314
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
cuatro, si consideramos que en el segundo en realidad se alude a dos), y lo faculta
para agregar a estos cualesquiera otros factores que le parezcan relevantes para
resolver la contienda. De cualquier manera, los tres primeros factores, siendo
imperativos, siempre deben incluirse y ponderarse en la sentencia respectiva. Sea
que el régimen de relación directa y regular haya sido decretado judicialmente o
convenido en el acuerdo relativo al cuidado personal del menor, el juez deberá
asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo,
estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana (art. 229,
inc. 4º).
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen
de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre (art. 229, inc.
5º). El ejercicio de este derecho podrá suspenderse o restringirse, cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente (art. 229, inc. 6º).
5) Relación directa y regular del hijo con sus abuelos. Dispone la ley que el hijo
también tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A
falta de acuerdo entre los padres o el padre o madre u otra persona que tenga el
cuidado personal y los abuelos, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido
el interés del hijo, en conformidad a los criterios del art. 229 (art. 229-2). Aunque
el precepto alude a “los abuelos”, pensamos que no debe interpretarse en forma
restrictiva, sino de manera extensiva, de manera que, eventualmente, a falta de los
abuelos, bien podría tratarse de bisabuelos del menor aquellos que reclamen
mantener con éste una relación directa y regular. Por lo demás, el vínculo entre
nietos o bisnietos y sus abuelos y bisabuelos, además de resultar normalmente muy
beneficioso para los primeros, es la natural contrapartida a la obligación alimentaria
recíproca que se consagra en los arts. 232 y 321 del Código Civil, en cuanto dicen
que los primeros pueden deber alimentos a sus “ascendientes” y los segundos a sus
“descendientes”, sin limitar el grado de parentesco. Lo mismo ocurre en el art. 111,
al tratar del asenso que deben otorgar los “ascendientes” del menor que pretenda
contraer matrimonio. De cualquier manera, mejor habría sido que el art. 229-2
hubiera aludido efectivamente a “los abuelos u otros ascendientes”. Cabe señalar
también que de la redacción del precepto, podría desprenderse que estamos ante
un derecho que sólo compete invocar al menor, pero no a sus abuelos u otros
ascendientes. Es el menor “quien tiene derecho a mantener una relación directa y
regular con sus abuelos” y no al revés. En cambio, si observamos el art. 229, que
consagra la relación directa y regular entre padres e hijos, dispone que “El padre o
madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de
mantener con él una relación directa y regular…”. De esta manera, si se trata de la
relación directa y regular entre padres e hijos, los primeros tienen derecho para que
se regule, mientras que si se trata de la relación directa y regular entre los abuelos
y sus nietos, sólo éstos podrían ejercer el derecho para que se regule. Los abuelos,
de esta manera, carecerían de legitimación activa para demandar dicha regulación.
Aunque el tenor literal de la ley parece abonar tal interpretación, no nos parece
razonable. Creemos que los abuelos sí podrían demandar, en el evento de no lograr
un acuerdo con el padre o madre que tenga el cuidado personal del menor.
315
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
6) Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos. En cuanto al deber
de crianza, en primer lugar, distinguimos según si existe o no matrimonio, y de
haberlo, si hay o no régimen de sociedad conyugal y en este último caso si se trata
de expensas ordinarias o extraordinarias:
1º Si existe matrimonio y hay sociedad conyugal, distinguimos a su vez:
1.1. Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: serán de cargo de la
sociedad conyugal, conforme al art. 230 del Código Civil. En armonía con el precepto
anteriormente citado, el art. 1740 N° 5 del Código Civil establece que la sociedad
conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los descendientes comunes.
Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal. A su vez, el
art. 1744 del Código Civil reitera que las expensas de educación de un descendiente
y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarán, por regla general, a
los gananciales.
1.2. Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: serán también de
cargo de la sociedad conyugal, en las condiciones señaladas; sin embargo, si el hijo
tuviere bienes propios, estas expensas extraordinarias se imputarán a dichos bienes
en cuanto cupieren en ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a
menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de
consuno, quisieron hacerlas de lo suyo (art. 1744 del Código Civil).
2º Si no existe matrimonio o habiéndolo no hay sociedad conyugal sino alguno de
los regímenes alternativos, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas
facultades económicas (art. 230, inc. 1º del Código Civil). En caso de fallecimiento
del padre o madre, los gastos corresponden al sobreviviente (art. 230, inc. 2º del
Código Civil). El art. 231 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de
su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán
sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. Puede
ocurrir que el padre, la madre o ambos, así como también el hijo, carezcan de los
medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el art. 232 las
siguientes reglas: 1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede
pasar a los abuelos; 2º Ello acontecerá, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer
lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de
éstos, a los abuelos de la otra línea. En caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, el juez
determinará dicha contribución, de acuerdo a las facultades económicas de los
obligados. El juez podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias
que sobrevengan (art. 233).
7) Eventual responsabilidad penal. Conforme a los arts. 346 y 347 del Código Penal,
si los padres abandonaren en un lugar no solitario al hijo menor de siete años, serán
316
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
castigados con presidio menor en su grado máximo, cuando el que lo abandona
reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de
expósitos (hogar de niños abandonados), y presidio menor en su grado medio en
los demás casos. El art. 348 agrega que si a consecuencia del abandono resultaren
lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo efectuare la pena de
presidio mayor en su grado mínimo, cuando fuere uno de los padres.
De acuerdo a los arts. 349, 350 y 351, los padres serán castigados con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo, si abandonaren al hijo menor de diez años en
un lugar solitario. Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o
la muerte del niño, se impondrá a los padres la pena de presidio mayor en su grado
medio.
b) Derecho-deber a corregir al hijo. Establece el art. 234 que los padres tienen la
facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su
desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico
y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre
los Derechos del Niño. (el antiguo art. 233 decía que los padres podían “corregir y
castigar moderadamente a los hijos” . Si se produjese tal menoscabo o se temiese
fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio,
podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales del art. 71 de la Ley
N° 19.96837, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título
IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la
infracción (art. 234, inciso 2º). Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los
padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por
el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le
falte para cumplir 18 años de edad (art. 234, inc. 3º). Se trata por cierto de una
medida extrema, cuando los padres se ven sobrepasados por el hijo, siendo
incapaces de impedir que incurra en conductas reñidas con la moral y las buenas
costumbres. Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad
de los padres (art. 234, inc. 4º). En consecuencia, éstos deberán recurrir al mismo
juez para que modifique o deje sin efecto lo resuelto. Todo lo dicho respecto al deber
de corrección del hijo, se extiende, en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de
ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal
del hijo (art. 235). Entendemos que se trata de aquellas personas a quienes se haya
conferido la guarda del menor o al menos el cuidado del menor, por resolución
judicial.
c) Derecho y deber de educar a los hijos. De conformidad al art. 236, los padres
tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida (art. 236). Tal derecho cesará respecto
de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual ejercerá con
anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237). Cabe consignar
que el antiguo art. 235 establecía que los padres tenían el derecho a “dirigir” la
educación del hijo, mientras que el art. 236 pone el énfasis en la función de
“orientar”. De igual forma -suponemos que por ser ya innecesario- se suprimió el
alcance acerca de que los padres no podían obligar al menor a contraer matrimonio
317
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
contra su voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una carrera “honesta”, llegado
a la mayoría de edad. Las normas del Código Civil no hacen sino explicitar el
mandato contenido en la Constitución Política de la República, en virtud del cual es
un deber de los padres educar a
sus hijos. En efecto, dispone el art. 19 Nº 10: “Artículo 19.- La Constitución asegura
a todas las personas: 10°.- El derecho a la educación. La educación tiene por objeto
el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Los padres tienen
el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado
otorgar especial protección al ejercicio de este derecho. El Estado promoverá la
educación parvularia. La educación básica y la educación media son obligatorias,
debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar
el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media este sistema,
en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos
sus niveles.” Lo mismo ocurre en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, que
dispone al efecto: “Los estados Partes reconocen el derecho del niño a la
educación…” (art. 28, Nº 1). Para ejercer tal derecho de manera progresiva y en
condiciones de igualdad de oportunidades, los Estados Partes deberán: “a)
Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; b) Fomentar el
desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la
enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y
tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la
enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad; (…)
d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones
educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para
fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar
(…) 3. Los Estados partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en
cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y
el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos
técnicos y a los métodos modernos de enseñanza…” (art. 28, Nºs. 1 y 3). Por su
parte, el art. 29 establece: “1. Los Estados Partes convienen en que la educación
del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y
la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b)
Inculcar al niño el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al
niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus
valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario
y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida
responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia,
igualdad de sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y
religiosos y personas de origen indígena; e) Inculcar al niño el respeto del medio
ambiente natural”.
C. Situación del hijo abandonado y alimentado y criado por otros. Se pone la
ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido alimentado y
criado por otra persona. Si los padres del menor quisieren sacarle del poder del
tercero, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, previo pago de los costos
de la crianza y educación, tasados por el juez (art. 240, inc. 1º). La ley no es proclive
318
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
a favorecer en este caso a los padres, considerando su repudiable conducta previa.
Por eso, dispone que el juez sólo concederá la autorización, si estima, por razones
graves, que es de conveniencia para el hijo (art. 240, inc. 2º).
Recordemos que de conformidad al último inciso del art. 324, quedarán privado del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su
infancia, cuando la filiación haya sido establecida por medio de sentencia judicial
contra su oposición. El art. 47 de la Ley N° 16.618, Ley de Menores, dispone que “El
solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los
efectos del artículo 240 del Código Civil. En este caso, queda a la discreción del juez
el subordinar o no la entrega del menor a la prestación que ordena dicho artículo,
decisión que adoptará en resolución fundada”.
D.
Situación del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente
necesidad. Se ocupa también el legislador del caso del hijo menor de edad ausente
de su casa y que se halla en urgente necesidad, no pudiendo ser asistido en dicha
contingencia por el padre o madre que tiene su cuidado personal. En esta hipótesis,
se presumirá la autorización del padre o de la madre que tenga el cuidado personal
del menor, para las suministraciones que se hagan, por cualquier persona, en razón
de alimentos, habida consideración de su posición social (art. 241, inc. 1º). El que
haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto
que fuera posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la
responsabilidad del padre o madre (art. 241, inc. 2º). Lo dicho del padre o madre
se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres,
toque la sustentación del hijo (art. 241, inc. 3º). 1.5. Carácter provisional de las
resoluciones judiciales en estas materias. Establece la ley que las resoluciones
judiciales dictadas a propósito de los deberesderechos precedentemente señalados,
se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán
también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo,
y se cumple con los requisitos legales (art. 242, inc. 1º). En todo caso, previene la
ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá, como consideración
primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus
opiniones, en función de su edad y madurez (art. 242, inc. 2º). La trascendencia del
principio del interés superior del hijo se puede constatar, si observamos que Título
IX, Libro I del Código Civil, comienza (art. 222) y termina (art. 242) refiriéndose al
mismo
II. La Patria Potestad.
A. Concepto:
El art. 243 inciso 1 la define como el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
319
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Si hacemos una especie de paralelo con la autoridad paterna vemos que esta tiene
un contenido moral, en cambio la patria potestad tiene un contenido patrimonial ya
que dice relación con los bienes de los hijos no emancipados.
B. Titulares de la Patria Potestad.
1.
Se ejercerá la PP por el padre, madre o ambos conjuntamente, según
convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o en acta extendida ante
cualquier Oficial del Registro Civil (244) esta es la regla general. El instrumento en
que conste el acuerdo deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los 30 días subsiguientes a su otorgamiento.
Rene Ramos estima que no estamos en presencia de una Solemnidad Ad
solemnitatem (formalidad impuesta por la ley para la validez del acto jurídico) y en
caso de que se omita el acto no adolecerá de nulidad. Este autor estima que estamos
en presencia de una formalidad por vía de publicidad y su sanción será la
inoponibilidad del acuerdo frente a los terceros para quienes los titulares de la Patria
potestad será el padre por aplicación del artículo 244 inciso 2, Rene Ramos funda
esta postura en los artículos 246 del Código Civil y 8 de la Ley de Registro Civil.
Abeliuk opina que en la forma en que está redactado el art. 244 estamos en
presencia de un plazo fatal y si se omite la inscripción el acto será ineficaz, opinión
que comparte la cátedra.
2. A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria
potestad. Antes de la ley 20.680 el art señalaba que “A falta de acuerdo al padre
toca el ejercicio de la Patria Potestad”.
3.
Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera
conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En
caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o
se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial. Este inciso fue
incorporado por la ley 20.680.
4. Con todo cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de
los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la Patria Potestad al padre o madre
que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres si la ejercieren
conjuntamente. (244 inciso 4).
5. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga
a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225.
La aplicación de esta norma consagra los siguientes puntos relevantes:
a) Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés
del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos
si la ejercieren conjuntamente.
b) Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma
320
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre
subinscripción previstas en el artículo precedente.
c) En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso
tercero del artículo anterior.
En el caso de los padres que viven separados, la patria potestad la ejerce quien tiene
el cuidado personal, salvo acuerdo diferente. Al permitirse el cuidado personal
compartido, se adecúa a norma para que en este caso la patria potestad también
sea compartida.
Adicionalmente, se permite que el juez o los padres cambien la titularidad de la
patria potestad, o bien que la compartan (esto solo por acuerdo).
c) El articulo 226 en materia de cuidado personal del hijo establece que si ambos
padres están inhabilitados física o moralmente, la tuición puede pasar a un tercero,
pero ello no implica que ese tercero ejerza también la Patria Potestad porque
ello es de carácter personalísimo para el padre o la madre y no para un
tercero, en este caso se nombrará a un tutor o curador de acuerdo al artículo 248.
5. Si la paternidad o maternidad a sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, no corresponde a este la Patria Potestad por lo que
será necesario nombrar al menor un tutor o curador (203 y 248 inciso 1 parte
primera).
Lo mismo sucederá respecto del hijo cuya filiación no este determinada legalmente,
ni respecto del padre ni respecto de la madre ( 248 inciso 1 segunda parte ) .
Esta tutela o curatela terminará cuando se hallen determinado legalmente la
paternidad o maternidad caso en que será el padre o la madre quien ejercerá la
Patria Potestad sobre los bienes del hijo menor de edad (249)
C. Atributos de la Patria Potestad
1. Derecho legal de goce del padre sobre ciertos bienes del hijo.
2. Administración de los bienes del hijo.
3. Representación legal del menor.
1. Derecho legal de goce (o usufructo legal).
A. Concepto:
Se encuentra definido en el art 252 del Código Civil. “El derecho legal de goce es un
derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y
percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes
y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”.
Esta definición es muy similar a la definición del derecho real de usufructo (764) y
es tan similar que el artículo 252 inciso final establece que el derecho legal de goce
321
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los
bienes del hijo e incluso agrega esta disposición que el derecho legal de goce en
cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título
IX del Libro II (“Del derecho de usufructo).
Sin perjuicio de lo anterior hay que tener presente que el derecho legal de goce no
es un derecho real, entre otras cosas porque no confiere derecho de persecución
contra los terceros que adquieren los bienes del menor.
B. Características principales del derecho legal de goce.
1. Es un derecho personalísimo. En consecuencia, el padre o madre que lo ejerza
carece de la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). Lo anterior,
sin perjuicio del acuerdo en virtud del cual los padres convengan atribuir la patria
potestad (y con ella el derecho legal de goce) al padre o madre que no la ejercía. El
usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier título o arrendarse, salvo
prohibición del constituyente (art. 793).
2. Es un derecho inembargable (2446 inciso final).
3. No se exige al padre o madre rendir fianza o caución de restitución o conservación
(252 inciso 2).
4. No se exige que el titular de la patria potestad haga un inventario solemne de los
bienes objeto de este derecho legal de goce, no obstante, lo cual en el evento que
no lleve un inventario si se le exige mantener una descripción circunstanciada de los
bienes desde que entra a gozar de ellos
(Art. 252 inciso 2).
5. Como excepción a la regla anterior si quien ejerce el derecho legal de goce
enviuda para pasar a nuevas nupcias deberá necesariamente levantar un inventario
solemne (252 inciso 2 y 124).
6. El padre o madre que ejerza la patria potestad se hará dueño de los frutos.
7. Si el derecho legal de goce lo ejerce la madre casada en Sociedad Conyugal ella
se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que
en el obtenga, rigiéndose esta separación por el articulo 150 (252 inciso 3). Se trata,
como vemos, de una nueva hipótesis de separación legal parcial de bienes, que
debemos sumar a las contempladas en los artículos 150, 166 y 1724.
8. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha
acordado otra distribución el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes
iguales (252 inciso 4). Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos
padres, pueden darse dos situaciones:
1º Si nada se acuerda respecto de la distribución de los frutos, el derecho legal de
goce se dividirá entre ellos por iguales partes; y
2º Puede acordarse una distribución distinta. La oportunidad para estipularlo debiera
ser aquella en que se otorgue la escritura pública o el acta extendida ante el Oficial
322
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
del Registro Civil, conforme al artículo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de
modificar el acuerdo, conforme lo permite el artículo 245)
C. Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce (250).
Regla general: La Patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los
bienes del hijo no emancipado.
Excepciones:
1. Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo, esto es todos
aquellos bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todos oficio, profesión o
industria. Es importante destacar que de acuerdo al artículo 251 respecto de esta
administración y goce de este peculio profesional el hijo se mirara como mayor de
edad. Este último precepto dispone por su parte que no se podrán enajenar ni gravar
en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional
o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento
de causa.
Debe tenerse presente que el peculio profesional o industrial sólo corresponde al
menor adulto, pues el impúber, siendo absolutamente incapaz, no puede ejecutar
ninguna actividad remunerada.
A diferencia de lo que acontece con el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal, la ley no exige que la actividad productiva realizada por el menor
sea separada de la de su padre o madre que ejerza la patria potestad.
En el ámbito del Código de Minería, dispone el artículo 25 que las minas descubiertas
y manifestadas por menores adultos se entenderán pertenecer al peculio profesional
o industrial de aquellos. Sobre la misma materia, y en caso de no haber peculio
profesional o industrial, el último inciso del artículo 250 del CC. señala que el goce
sobre las minas que pertenecen al hijo se limitará a la mitad de los productos y el
padre o madre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad. La
disposición anterior deja en claro que las minas que pertenecen al hijo no están
exceptuadas del derecho legal de goce del o de los padres que ejerzan la patria
potestad, aunque tal derecho está restringido en este caso, pues se responderá por
la mitad de los productos.
2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado cuando
el donante o testador ha estipulado (impropiedad del legislador utilizar la palabra
estipular en un testamento):
a) Que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad., o
b) Cuando se haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o
c) Cuando se haya dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el
hijo.
Si el donante hubiere dispuesto expresamente que tenga el goce de los bienes
donados el hijo, ¿ha de privarse también al padre y/o a la madre de la administración
de estos bienes y por ende darse al hijo un curador?
Algunos sostienen el padre y/o la madre no quedan despojados de la
323
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
administración de los bienes del hijo y por ende no resulta necesario provocar el
nombramiento de un curador para éste:
i.
Cuando la ley alude a los padres “impedidos”, debemos entender la
expresión referida a un impedimento que tenga origen legal o judicial, pero no en la
voluntad del donante.
ii.
El artículo 348, inciso 2º, señala que “Se dará curador adjunto al hijo
cuando el padre o la madre son privados de la administración de los bienes del hijo
o de una parte de ellos, según el artículo 251”. Hay que aclarar que la referencia al
artículo 251 es errónea, y correspondía al antiguo texto del Código Civil antes de la
reforma del año 1998. Hoy, la referencia ha de entenderse al artículo 257, cuyo
tenor corresponde al antiguo artículo 251 (el actual artículo 251, nada tiene que ver
con la materia, pues se refiere al peculio profesional o industrial del menor, respecto
del cual obviamente no corresponde designarle curador). De esta forma, conforme
al artículo 348, se dará curador adjunto al hijo sólo en el caso en que el padre o
madre sean privados de la administración, no en el caso en que sean privados del
derecho legal de goce.
Otros sostienen que quedan despojado de la administración y por lo tanto se
les deberá designar un curador:
i.
El artículo 253 al referirse al impedimento, no formula distingo alguno,
de manera que no cabe al intérprete distinguir.
ii.
René Abeliuk adhiere a esta segunda doctrina, al expresar “que lo
dispuesto por el
donante o testador directamente es que el derecho legal de goce corresponda al
hijo, por lo que estamos en la situación en que quien tiene la patria potestad no
puede ejercer el derecho legal de goce, y ella debería pasar al otro. Pero como se
ha dispuesto que el derecho de goce lo tenga el hijo, y éste arrastra a la misma
solución a la administración, hay que concluir que en este caso el hijo tiene la
propiedad plena, y la administración debe tenerla un curador, que será adjunto por
aplicación del artículo 344, ya que el padre o madre conservan la patria potestad
que ejercen, exceptuados estos bienes.
3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo, por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tenga la patria potestad.
La ley no incluye en el Nº 3 del artículo 250 la repudiación de la asignación
por causa de muerte que pudiere haber hecho el padre o la madre. Operando la
repudiación, la asignación pasará al hijo en virtud del derecho de representación,
pero en este caso no se priva al padre o madre del ejercicio del derecho legal de
goce sobre los bienes que componen dicha asignación.
El fundamento de la ley para privar al padre o madre a quien correspondería
ejercer el derecho legal de goce de dicha facultad en los casos de los números 2 y
3 del artículo 250, reside en que no puede permitirse que el padre o madre se
beneficie a través del mencionado derecho legal de goce, de una herencia o legado
que no ha podido recibir directamente, por las causas señaladas.
4. el goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre
que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad (250 inciso 3).
324
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
D. Bienes comprendidos en el derecho legal de goce del padre o madre.
Son todos aquellos bienes que no están comprendidos en los casos excepcionales
establecidos en el artículo 250. Tales son:
1º Los bienes adquiridos por el hijo a título oneroso, salvo si la adquisición se realizó
con el producto de su empleo, oficio, profesión o industria.
2º Los bienes adquiridos a título gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador
hubiere privado al padre o madre que ejercía la patria potestad, del goce de tales
bienes (caso en el cual, se privará también al padre o madre de la administración,
conforme a una opinión; o no se privará al padre o madre de la administración,
conforme a otra opinión).
3º Los bienes adquiridos a título gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador
hubiere privado al padre o madre que ejercía la patria potestad, de la administración
de tales bienes (caso en el cual también se privará al padre o madre que ejercía la
patria potestad del derecho legal de goce).
4º Los bienes adquiridos por el hijo por repudiación que haga el padre o la madre a
la respectiva asignación.
5º Los dineros ganados por el hijo en juegos de azar.
6º El tesoro descubierto por el hijo.
7º Las minas que el hijo adquiera a cualquier título.
E. Efectos de estas limitaciones (253 inc. 2)
Si el padre o la madre que tienen la patria potestad no pueden ejercer sobre uno
o más bienes del hijo el derecho legal de goce, (lo que ocurre precisamente en el
caso del Nº 2 del artículo 250) entonces se distingue:
a) El derecho legal de goce pasará al otro padre. el inciso 2º del artículo 252 sí le
permite a la mujer ser titular del derecho legal de goce, creando al efecto una
hipótesis de separación legal parcial de bienes. Con esta solución, el marido no
tendrá injerencia alguna sobre los bienes, pues los frutos no ingresarán al patrimonio
social, sino que al haber propio de la mujer. Se garantiza así que no se burlará la
voluntad del donante o testador, en orden a privar al marido del derecho legal de
goce sobre los bienes donados o transmitidos al menor.
b) Si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo que se le
dará un curador para su administración.
c) Hay que tener presente que, si el titular de la patria potestad se encuentra privado
de la administración de los bienes del hijo, por este solo hecho quedará privado del
derecho legal de goce (253 inciso 1 parte final).
2. Administración de los bienes del hijo.
De conformidad al artículo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo tendrá también su administración. Por regla general, entonces,
corresponde al padre o madre la administración de todos los bienes del hijo, en los
mismos casos en que le corresponde el derecho legal de goce sobre dichos bienes.
325
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
En consecuencia, carece el padre o madre de la administración de los bienes que a
su vez están sustraídos del derecho legal de goce. La posibilidad de tener sólo la
administración, y no el derecho legal de goce, en todo caso, se confirma por el
artículo 256. En cambio, no es posible estar privado de la administración y tener el
derecho legal de goce. Vale decir:
1° Se puede tener el derecho legal de goce y la administración;
2° Se puede tener sólo la administración y no el derecho legal de goce (punto
discutido por
otros, sin embargo); y
3° No se puede tener sólo el derecho legal de goce, lo que resulta lógico, pues el
derecho legal de goce es un beneficio que la ley confiere como contrapartida a la
carga que supone asumir la administración. Por ende, quien esté privado de la
administración, carecerá también del derecho legal de goce. Si se aceptare lo
contrario, no tendríamos la carga, pero sí el beneficio, lo que resulta inadmisible.
A. Bienes sobre los cuales recae.
Para determinar la forma en que se ejercerá este atributo de la patria potestad es
necesario distinguir entre las distintas situaciones:
a) Respecto de los bienes que forman parte del peculio industrial o profesional del
menor este se mirará como mayor de edad y por lo tanto la administración le
corresponderá a él y no al titular de la PP sin perjuicio del articulo 254 (251). De
todas formas, requiere autorización judicial para enajenar o gravar bienes raíces.
b) Otros bienes
Las reglas son las siguientes:
a. Aquel de los padres que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
tendrá también su administración (253 inciso 1).
b. Si el padre o la madre que tenga la Patria Potestad no puede ejercer sobre uno o
más bienes el derecho legal de goce este pasara al otro y por lo tanto pasara también
la administración (253 inciso 2).
c. Si ambos padres estuvieren impedidos la propiedad plena pertenecerá al hijo y se
le nombrará a un curador para la administración de sus bienes (253 inciso 2 y 258).
B. Facultades de administración del titular de la PP.
Regla general:
El titular de la PP administra los bienes del hijo con amplias facultades, sin perjuicio
de lo cual existe un sinnúmero de limitaciones que estudiaremos a continuación:
1. Para enajenar o gravar los Bienes Raíces del hijo o sus derechos hereditarios se
requiere autorización del juez con conocimiento de causa (254).
No exige la ley que la venta se efectúe en pública subasta.
Aun cuando el artículo 254 no exige acreditar la necesidad o la utilidad
manifiesta de la enajenación (como sí ocurre en los artículos 88 y 393), en el hecho
326
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
deberá probarse, pues el juez debe proceder con conocimiento de causa, de manera
que no dará su autorización si no se le justifica la utilidad o necesidad de la
operación. En la práctica, se acompaña un proyecto de escritura de compraventa,
destacándose la conveniencia del precio. El juez, al autorizar la enajenación, fijará
el precio mínimo, la forma de pago (usualmente de contado) y el plazo dentro del
cual ha de celebrarse la compraventa. Una copia de la resolución, debidamente
autorizada, suele insertarse al final de la escritura de compraventa, para acreditar
que se dio cumplimiento a la formalidad habilitante. Lo dicho respecto de la
enajenación, se entiende también para constituir gravámenes sobre el inmueble del
hijo, como por ejemplo una hipoteca, servidumbre, censo, etc.
Exige la ley, igual que en el caso de los inmuebles, autorización judicial. Es
interesante señalar que carece de importancia la naturaleza de los bienes que
integran la herencia. Dicho de otro modo, aunque ésta sólo comprenda bienes
muebles, siempre será necesario obtener la autorización judicial para ceder el
derecho real de herencia (lo que demuestra, una vez más, que este derecho tiene
un carácter “sui géneris”, que no puede concebirse como mueble o inmueble, sino
que posee una naturaleza singular, se trata de una “universalidad jurídica”).
Sanción a la contravención de esta norma:
Nulidad relativa. La razón está en el artículo 1682 y es una norma imperativa, no
prohibitiva.
2. Para donar cualquiera parte de los bienes del hijo el padre o madre deberán
estarse a las reglas dadas a los tutores y curadores (255). Esta norma nos remite
al artículo 402 del Código Civil el cual nos da las siguientes reglas:
a) Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto
del juez.
Sanción a la contravención de esta norma: Nulidad absoluta (por lo dispuesto en
los arts. 10,1466 y 1810).
b) Es posible efectuar una donación de dinero o de bienes muebles del pupilo, para
ello se requiere de un decreto judicial, el que deberá fundarse en una causa grave
(como la de socorrer a un consanguíneo necesitado o contribuir a un objeto de
beneficencia, por ejemplo). Esta autorización se dará siempre que la donación sea
proporcionada a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los capitales productivos.
Sanción a la contravención de esta norma: Nulidad Relativa.
c) Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de licita recreación, no están
sujetas a la limitación antes referida.
3. El arrendamiento de los bienes raíces del hijo por largo tiempo, en este caso la
ley también se remite a las reglas dadas a los tutores y curadores aplicándose el
artículo 407, el cual da las siguientes reglas:
•
Si se trata de predios rústicos el plazo no puede exceder de 8 años.
327
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
•
Si se trata de bienes urbanos el plazo no puede exceder de 5 años.
•
En ningún caso el contrato podrá celebrase por más años que los que faltaren
al hijo para llegar a los 18 años de edad.
•
La sanción es la inoponibilidad ya que no será obligado el arrendamiento
para el hijo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo
que excediere de los límites aquí señalados.
4. Aceptación o repudiación de una herencia:
El art 255 nos remite a las normas existentes para los tutores y curadores, en
particular a las siguientes:
A. No podrá aceptarse ninguna herencia referida al hijo bajo Patria Potestad, sin
beneficio de inventario (1250 inciso 2).
En el evento que se acepte la herencia sin beneficio de inventario, el hijo no será
obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que
existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en beneficio de ellas (1250 inc final). Es decir, la ley de igual forma
incluye el beneficio de inventario.
B. No podrá repudiarse ninguna herencia deferida al hijo sin decreto del juez con
conocimiento de causa (397 y 1236).
5. Partición de bienes.
Existen también una serie de limitaciones relativas a la partición de bienes como
son:
•
Se requiere de autorización judicial para proceder a la partición de la herencia
o de los bienes raíces.
•
El nombramiento del partidor deberá ser aprobado por un juez salvo que la
designación haya sido realizada por la justicia (1326 inciso 1).
•
En caso de existir omisión de esta autorización judicial, en los dos casos
anteriores la sanción será la nulidad relativa por atiende a la calidad o estado
de las personas.
•
Los tribunales han concluido, interpretando el artículo 396 (directamente
vinculado con el artículo 1322), que la mencionada autorización judicial sólo
es necesaria cuando quien provoca la partición es el tutor o curador. No se
requiere tal autorización, si la partición hubiere sido solicitada por otro
comunero.
6. Enajenación de bienes muebles.
El padre o madre que ejerce la patria potestad, no tiene limitaciones para disponer
328
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
de los bienes muebles del hijo o constituir gravámenes sobre los mismos. Cabe
consignar que la ley es más estricta con el guardador, pues en el artículo 393 dispone
que para enajenar o gravar “los muebles preciosos o que tengan valor de afección”,
se necesita obtener autorización judicial, debiendo efectuarse la enajenación por
pública subasta, igual que acontece con los inmuebles del pupilo.
C. Responsabilidad por la administración
1. La responsabilidad se extiende solo hasta la culpa leve (256 inc 1).
2. Si se ejerce solo la administración pero no el derecho legal de goce la
responsabilidad se extiende a la propiedad y los frutos y si se ejerce el derecho
legal de goce el titular de la Patria Potestad responderá solo de la propiedad y no
a los frutos ( 256 inciso 2 ). Lo anterior se explica, porque en este caso el padre o
madre se hará dueño de los frutos que produzcan los bienes del hijo
3. El hijo goza de un crédito de la cuarta clase (2481 numero 4).
4. Al término de la Patria Potestad los padres pondrán a sus hijos en conocimiento
de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes.
D. Extinción de la administración
Esta administración termina por:
1. Emancipación del hijo, ya que este hecho pone fin a la Patria Potestad (269).
2. Por la suspensión de la Patria Potestad (257 inciso 2).
Es importante tener presente que si se suspende respecto de un padre, entonces lo
ejercerá el otro y si es a ambos el hijo quedará sujeto a guardas.
3. Por pérdida de la administración: habrá derecho para quitar al padre o madre, o
a ambos, la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de
dolo, o de grave negligencia habitual (artículo 257, 1º). Las circunstancias anteriores
deberán establecerse por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo.
Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro; si
ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un
curador para la administración (artículo 258).
3. Representación legal del hijo.
A. Generalidades.
Evidentemente que la patria potestad se ejerce en forma muy general respecto del
hijo menor de edad y bien sabemos que por el artículo 1447 que si este hijo es
absolutamente incapaz para actuar en el derecho necesariamente debe hacerlo
debidamente representado. Si el hijo fuere un menor adulto será un incapaz relativo
y podría actuar debidamente representado o autorizado por su representante legal.
De lo dicho se puede extraer una regla general, cual es que el hijo menor
329
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
necesariamente tendrá que actuar debidamente representado o autorizado.
Con todo hay excepciones a esta regla general en virtud de las cuales el hijo menor
adulto podrá actuar por si solo en el derecho sin necesidad de autorización o de
representación, estos casos son los siguientes:
•
Actos o contratos que celebre o ejecute en ejercicio de su peculio profesional o
industrial (251). la ley considera al hijo como mayor de edad y por ende como
plenamente capaz. Con todo, hay dos contra-excepciones, contempladas en el
artículo 260, 2º, que por ende nos devuelven a la regla general:
* No podrá enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes a su peculio
profesional o industrial (y con mayor razón los que no pertenezcan a dicho peculio),
sin autorización judicial (art. 254).
* No podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario
de dicho peculio) sin autorización escrita del padre o madre que lo tenga bajo su
patria potestad, o del curador adjunto, en su caso. Y si lo hiciere, no será obligado
por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de
ellos.
En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su patrimonio profesional
o industrial, le obligarán exclusivamente en dichos peculios. Dicho de otro modo,
estamos ante una hipótesis de responsabilidad limitada
•
Menor adulto puede contraer matrimonio, para hacerlo deberá obtener el asenso
de determinadas personas (114).
•
El hijo puede disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener
efecto después de su muerte (262). Sin embargo, en el caso del artículo 203
(cuando se trata de restablecer al padre o madre los derechos de los que la ley
los ha privado por haber operado un reconocimiento forzado de la filiación), el
testador ha de ser mayor de edad.
•
Reconocer hijos (art 262).
•
Demandar el divorcio o la nulidad de matrimonio. El artículo 58 de la Ley de
Matrimonio Civil, dispone que el cónyuge menor de edad es hábil para ejercer
por sí mismo la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por
intermedio de representantes. La misma regla se establece en el artículo 46 de
la Ley de Matrimonio Civil, respecto a la nulidad del matrimonio.
•
Para actuar como mandatario: artículo 2128 del Código Civil.
•
Para actuar como depositario, en el caso del depósito necesario: artículo 2238
del Código Civil.
En los demás casos el hijo menor de edad necesariamente debe actuar autorizado o
debidamente representado. A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la
330
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
autorización puede ser expresa o tácita. Sólo en los casos contemplados en el inciso
2º del artículo 260, exige la ley autorización expresa o solemne (autorización escrita
para tomar dinero a interés y comprar al fiado). Nada impide, conforme a las reglas
generales aplicables a los actos de los relativamente incapaces, que la autorización
opere a posteriori, a través de una ratificación (como por lo demás queda en claro
en el artículo 261, 1º).
Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el curador adjunto
niega la autorización. Se ha señalado que el menor no podría recurrir a la justicia,
pues el juez sólo podría actuar a virtud de texto expreso, que aquí no existe
Para estudiar esta materia vamos a distinguir entre la incapacidad para celebrar
actos extrajudiciales y la incapacidad para actos judiciales
B. Representación extrajudicial del hijo.
Corresponde la representación legal del hijo al padre o madre que lo tenga bajo
su Patria Potestad, si ninguno de ellos lo tuviere entonces será el respectivo
curador (260).
* Efectos de los actos o contratos del hijo realizado a través de sus representantes
legales o autorizados por estos:
1. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos o contratos que el hijo
célebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre
que ejerce la PP lo autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en
representación del hijo producirán los siguientes efectos (261 inciso 1):
a. Se obligan directamente el padre o madre de acuerdo a las normas de la Sociedad
Conyugal.
b. Se obliga subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del beneficio que el hubiere
reportado de acto o contrato.
2. No hay sociedad conyugal:
Si no la hay estos actos o contratos solo obligan en la forma señalada anteriormente,
al padre o madre que haya intervenido. Lo dicho no obsta a que pueda repetirse
contra el otro padre en la parte en que de derecho haya debido proveer a las
necesidades del hijo (261 inciso 2).
3. Si el padre o madre están impedidos o niegan su autorización para la realización
de actos o contratos, en opinión de la doctrina no cabe una autorización subsidiaria
de la justicia por cuanto no hay norma que faculte en este caso la designación de
un curador.
A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorización puede ser
expresa o tácita. Sólo en los casos contemplados en el inciso 2º del artículo 260,
exige la ley autorización expresa o solemne (autorización escrita para tomar dinero
a interés y comprar al fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales
331
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
aplicables a los actos de los relativamente incapaces, que la autorización opere a
posteriori, a través de una ratificación (como por lo demás queda en claro en el
artículo 261, 1º).
* Efecto de los actos ejecutados por el hijo sin la autorización del padre, madre
o del curador adjunto:
1. Los actos o contratos del hijo no autorizados por el padre o madre que lo tengan
bajo su Patria Potestad o por el curador adjunto en su caso le obligarán
exclusivamente en su peculio profesional o industrial (260 inciso 1).
Si no tuviere este peculio entonces el acto adolece de nulidad relativa, pudiendo
llegar a generar una obligación natural (arts. 1470, N° 2,1682, 1691).
2. En todo caso el hijo no puede tomar dinero a interés, ni comprar al fiado sino con
la autorización escrita del padre, madre o del curador adjunto en su caso, salvo que
el menor haya tomado interés o haya comprado al fiado dentro de su peculio
profesional o industrial. Para estos dos efectos la ley establece una exigencia en
cuanto a que el menor debe contar con la autorización por escrito del titular de la
Patria Potestad o del curador. ¿Qué ocurre si no la obtiene? entonces el menor no
será obligado por estos contratos, sino que hasta concurrencia del beneficio que
haya reportado de ellos (260 inciso 2).
La diferencia entre el inciso 1 y 2 del artículo 260 está en que en el primero de ellos
(inciso 1) el acto produce efectos, en el segundo (inciso 2) el acto no lo obliga, salvo
cuando el provecho o beneficio que haya reportado de ellos.
El artículo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los terceros, porque si
el menor actúa en el ámbito de su peculio profesional o industrial, responderá con
los bienes que lo integran; al menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero
deberá contratar con el padre o madre o curador o con el hijo debidamente
autorizado, estando limitada la responsabilidad del menor (hasta el beneficio que le
reporte el negocio) y siendo además subsidiaria (de la del padre, madre o curador).
*Contratos celebrados entre padres e hijos sometidos a patria potestad:
La ley no contiene una norma general en esta materia, sin perjuicio de lo cual
podemos señalar las siguientes reglas:
1. Adolecerá de nulidad la compraventa celebrada entre el padre o madre y el hijo
sujeto al PP (1796).
2. Adolecerá de nulidad la permuta entre el padre o madre (1900).
3. En los demás casos es posible la contratación entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad a menos que exista una abierta incompatibilidad de
intereses, caso en el cual no se podrá dar la autorización para que el hijo concurra
en dicho contrato ya que incurriría en una cesación de la PP por ello es por lo que el
menor requerirá de un curador para tal acto.
C. Representación judicial del hijo.
332
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Regulan la materia los artículos 263 a 266. Estos preceptos no se aplican para los
juicios relacionados con los actos realizados por el menor en el ámbito de su peculio
profesional, pues en tales casos el menor actúa solo y se mira como mayor de edad.
Cabe distinguir tres clases de acciones: las civiles, las penales y las del hijo contra
uno de los padres o de uno de los padres contra el hijo.
Situaciones:
a) Juicios en los cuales el hijo es demandante o querellante (264).
El hijo no puede comparecer al juicio sino ha sido debidamente autorizado
por el padre o madre que ejerce la PP o por ambos si la ejercen en forma conjunta.
Si el padre o madre niegan dicha autorización, o se encuentran inhabilitados
para prestar su consentimiento, el juez está autorizado para suplir dicha autorización
y en tal caso dará al menor un curador para la litis. Tratándose de las acciones
penales, no procede la autorización supletoria del juez a que se refiere el inciso 2º
del precepto, pues en él se alude exclusivamente a las acciones civiles. En el fondo,
la ley entrega a los padres la obligación y facultad de ponderar la conveniencia de
interponer querellas, y evitar, si el mérito de los hechos lo aconseja, una eventual
condena por calumnias.
Esta regla no tiene aplicación cuando el juicio verse sobre un derecho que
diga relación con el peculio industrial o profesional del menor ya que en este caso el
hijo puede actuar por si solo por cuanto se mira como mayor de edad (251).
b) Juicios civiles seguido contra el hijo. (265).
En este caso el actor deberá dirigirse en contra del padre o madre que ejerza la
Patria Potestad para que autorice o represente al hijo en la litis; si ambos padres
ejercen en conjunto la PP bastara que se dirija en contra de uno de ellos.
Si el padre o madre no pudiere o no quisiere dar la autorización podrá suplirla el
juez quien dará al hijo un curador para la litis. Por último, tampoco se aplica esta
regla cuando el juicio dice relación con un derecho que emana del peculio profesional
o industrial del hijo.
c) Juicios criminales en contra del hijo. (266)
En este evento no es necesario la intervención paterna o materna para proceder
criminalmente contra el hijo, sin perjuicio de lo cual el padre o madre se encuentran
obligados de suministrar al hijo los auxilios que necesite para su defensa.
Auxilio en la jurisprudencia se entiende todo aquello que dice relación a un juicio y
no solamente lo económico.
d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad. (263)
Cuando el hijo tenga que litigar contra el actor que ejerce la PP el deberá obtener
previamente la venia del juez y si este se la otorga le dará además un curador para
la litis.
¿Qué ocurre si el padre o madre demandan al hijo?
En doctrina se estima que la sola interposición de la demanda del padre o madre
importa al menos una autorización tacita para que el menor litigue por lo que solo
restara dar al hijo un curador ad litem.
Siempre que el padre o la madre que ejerce la Patria Potestad litiguen con el hijo
333
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
será obligado a proveerle de las expensas para el juicio.
Dichas expensas serán reguladas incidentalmente por el tribunal tomando en
consideración la cuantía y la importancia de lo debatido y la capacidad economiza
de las partes.
D. Suspensión de la Patria Potestad.
1. Causales:
Puede suspenderse sin extinguirse en los casos señalados por el artículo 267,
esto es:
1. Por la demencia del padre o madre. A juicio de Rossel, no sería necesaria la
declaración de interdicción. En todo caso, como el juez resuelve con conocimiento
de causa, la demencia deberá acreditarse rindiendo la prueba pericial pertinente.
2. Por la menor edad del padre o madre que ejerce la PP.
3. Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus propios bienes.
4. Cuando por larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga un
perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido
no provee. Se trata de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no es
causal suficiente, pues bien podría ocurrir que el padre o madre deba ausentarse
por un lapso prolongado -por razones laborales, por ejemplo-, pero continúe
proveyendo a las necesidades del menor.
2. Forma como opera (268).
Solo cuando la suspensión de la PP se deba a la menor edad del padre o madre
ella operará de pleno derecho, por lo que en los demás casos la suspensión de
la PP deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa y después de
haber oído sobre ello a los parientes del menor y al defensor de menores.
Será competente en esta materia el juzgado de familia que corresponda al cual
podrá concurrir el hijo por si o cualquier persona a cuyo cuidado este el menor, con
el objeto de que se provea y se tome las medidas necesarias para una adecuada
administración de los bienes del hijo (artículo 8 de la ley 19.698).
Si cesa la causal de suspensión el juez fundado en el interés superior del hijo podrá
decretar que el padre o madre recuperen la PP.
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
3. Efectos (267 inciso 2).
En este sentido si la PP se decreta respecto de uno de los padres ella podrá ser
ejercida por el otro respecto de quien se suspenderá por las mismas causales. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267, inciso final).
E. Emancipación
334
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
A. Concepto:
Art. 269 señala que la emancipación es un hecho que pone fin a la patria
potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. La
emancipación puede ser legal o judicial.
Históricamente antes de la ley 19.585 existía una emancipación voluntaria, se
producía mediante un acuerdo entre el padre y el hijo, atendida a su poca aplicación
práctica el legislador opto por derogarla.
B. Características:
La característica principal es que las normas sobre emancipación son de orden
público y por lo tanto sus causales de procedencia se hallan taxativamente
establecidas en la ley sin que las partes puedan crear otras.
Aquí se nos plantea un problema interesante:
El articulo 250 número 2 en la parte que dispone “cuando se hace al hijo una
donación, herencia o
legado, bajo condición de obtener la emancipación…”, evidentemente que si las
normas de emancipación son de orden público el testador, legatario o donante no
puede estipular esa condición.
De lo dicho anteriormente debemos entender que dicha condición se va a cumplir
por equivalencia, es decir el hijo no va a obtener la emancipación, pero si el padre
o madre va a perder el Derecho Legal de Goce que tiene sobre los bienes del hijo no
emancipado (se entiende que son los bienes que se le dejan al hijo en el testamento,
legado etc.)
Este es un caso de excepción al artículo 1484 c. c
2. Clases de emancipación.
A. Emancipación Legal (270).
1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la Patria
Potestad al otro.
2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso,
de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro
ejercitar la PP.
3. Por el matrimonio del hijo.
4. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.
B. Emancipación judicial.
Es aquella que se efectúa por decreto del juez en los casos señalados en el artículo
271 y otros cuerpos normativos.
1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda ejercer la PP al otro. Con anterioridad a la ley 19.585 exigía esta
disposición que los malos tratos pusieran en peligro la vida del hijo o amenazaren
con causarle un grave daño exigencias derogadas hoy en día.
335
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción
del número precedente.
A este respecto el artículo 19 de la Ley 14.908 (sobre alimentos) dispone que para
los efectos del artículo 271 se entenderá que hay abandono por parte del padre o
madre por el hecho de haber sido apremiado por dos veces en la forma señalada en
el artículo 14 de esta misma ley para el pago de las pensiones de una misma
obligación alimenticia.
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por
delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos
que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la Patria Potestad.
4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, sino le corresponde al
otro ejercer la PP.
5. El artículo 370 bis del Código Penal dispone que el que fuere condenado por
alguno de los delitos a que se refiere los 2 párrafos anteriores (violación y otros
delitos de significación sexual) cometidos en la persona del menor del que sea
pariente quedará privado de la Patria Potestad si la tuviere o inhabilitado para
obtenerla si no la tuviere al igual que el resto de los derechos que por el ministerio
de la ley respecto de la persona o bienes del ofendido , de sus ascendientes o
descendientes.
Tal privación de derechos deberá ser así declarado por el juez en la sentencia quien
a su vez decretará la emancipación del menor ordenando dejar constancia al margen
de la inscripción de nacimiento
Si bien el condenado se haya privado de sus derechos no cesa en cambio sus
obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus
descendientes.
Requisitos de publicidad. (271 inciso final).
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo.
Esta norma debe relacionarse con el art, 6 Nº 5 de la Ley Registro Civil y art. 8 de
la misma ley.
3. Efectos de la emancipación.
A. La emancipación no transforma al hijo en capaz, salvo la causal de haber
llegado a los 18 años. Por este motivo el art. 273 señala que el hijo menor que se
emancipa queda sujeto a guarda.
B. Como regla general toda emancipación una vez efectuada es irrevocable, pero
por excepción la emancipación puede ser dejada sin efecto por el juez, o sea puede
ser revocada por el juez en los casos de muerte presunta o cuando la causal ha
sido la inhabilidad moral del padre o madre.
336
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Los requisitos para que opere esta revocación son los siguientes:
1. Que ella sea solicitada por el respectivo padre o madre.
2. Que sea ordenada por sentencia judicial.
3. Solo cabe cuando la emancipación se hubiera producido por las causales de los
art 270 número 2 y 271 numero 4.
4. Debe acreditarse fehacientemente la existencia del padre o madre o bien que ha
cesado la inhabilidad moral o física.
5. debe constar que la recuperación de la PP conviene a los intereses del hijo.
6. La resolución judicial que de lugar a la revocación solo producirá efectos desde
que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
7. La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.
III. DERECHO DE ALIMENTOS32:
A. GENERALIDADES:
1. Concepto
Hernán Corral lo define como un derecho personalísimo que faculta a su titular para
exigir del deudor todo lo necesario para satisfacer las necesidades que le permitan
vivir.
René Ramos señala que es aquel derecho que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que
necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social que debe
cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización y educación.
2. Características del derecho a pedir alimentos
a) Es personalísimo, ya que sólo lo tienen las personas señaladas taxativamente en
la ley.
b) Es intransmisible a los herederos del alimentario, Art. 334.
c) Es intransferible ya que no puede venderse ni cederse de modo alguno, Art. 334.
d) Es irrenunciable, Art. 334. Se justifica esta característica, considerando que se
32
Modificado enero 2022, Orrego
337
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
encuentra comprometida la existencia misma de la persona que reclama los
alimentos. De esta forma, cualquier estipulación entre la persona obligada a
proporcionar los alimentos y aquella facultada para reclamarlos, será ineficaz si en
ella la segunda renuncia a demandar alimentos, sin perjuicio de que pueden ser
objeto de transacción o mediación.
e) Es inembargable, Art. 1618 n° 1 inc. 2° y Art. 445 n° 3 CPC. Cabe preguntarse
si lo anterior debe entenderse sólo respecto de las pensiones alimenticias futuras, y
no de las ya devengadas, o abarca ambas hipótesis. Vodanovic considera que sólo
son inembargables las pensiones alimenticias futuras, y no las ya devengadas. Sin
embargo, hay quienes han sustentado otra tesis, sobre la base de que el artículo
445 número 3 no hace distingo entre las pensiones futuras y las atrasadas, de
manera que la inembargabilidad protegería a las dos clases de pensiones.
f) Es Comerciable: los alimentos son un bien comerciable, porque pueden radicarse
en un patrimonio, pueden ser objeto de una relación jurídica, sin perjuicio que sean
inalienables e intransmisibles. Prueba que los alimentos constituyen un bien
comerciable, la circunstancia de encontrarse implícitos en el número 2 del artículo
1464 del Código Civil, y no en el número 1, que se refiere precisamente a las cosas
que están fuera del comercio humano.
g) El derecho de alimentos tiene por fuente principal, la ley. Aunque los alimentos
pueden tener por fundamento el testamento y la convención, los de mayor
relevancia jurídica son aquellos cuya fuente es la ley, que manda pagarlos a
determinadas personas. Es posible afirmar que la obligación alimenticia es el
paradigma de una obligación que tiene por fuente directa la ley, y por ello el Código
Civil, al definir en su artículo 578 el derecho personal o crédito, y aludir a la
obligación correlativa que pesa sobre el deudor por la sola disposición de la ley,
indica como ejemplo precisamente los alimentos que el padre adeuda al hijo.
h) 33El El derecho de alimentos es un crédito que goza de preferencia para su
pago, hasta el límite señalado por la ley. El crédito por concepto de pensiones
alimenticias goza de preferencia para su pago, de primera clase, pero sólo hasta la
suma de 120 unidades de fomento. La Ley Nº 21.389 de 2021 agregó en el art.
2472, Nº 5 del Código Civil, la siguiente frase: “La primera clase de créditos
comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: (…) 5. (…) y
los alimentos que se deben por ley a ciertas personas de conformidad con las reglas
previstas en el Título XVIII del Libro I, con un límite de ciento veinte unidades de
fomento al valor correspondiente al último día del mes anterior a su pago,
considerándose valista el exceso si lo hubiere”
El art. 29 de la Ley Nº 14.908, por su parte, refiriéndose a las demandas ejecutivas
que se dirijan en contra del alimentante, dispone lo siguiente en sus tres primeros
incisos: “Los tribunales de justicia, en la tramitación de los procedimientos de
ejecución, antes de realizar el pago del dinero embargado o producido por la
realización de bienes, deberán consultar, en la forma y por los medios dispuestos
33
Agregado enero 2022
338
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
en el artículo 23, si el ejecutado y el ejecutante aparecen con inscripción vigente en
el Registro en calidad de deudor de alimentos. / Si el ejecutado aparece inscrito en
el Registro en calidad de deudor de alimentos, el tribunal, al hacer el pago, deberá
considerar al alimentario como un acreedor preferente, en los términos del número
5 del artículo 2472 del Código Civil. Respecto del pago que al alimentario
corresponda, deberá el tribunal hacer la retención correspondiente y pagar a través
del depósito de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el Registro. / Si el
ejecutante tiene inscripción vigente en el Registro, el tribunal deberá retener del
pago el equivalente al cincuenta por ciento o el monto total de los alimentos
adeudados si éste es inferior, y pagar dicha suma al alimentario a través del depósito
de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el Registro”. Como disponen las
normas transcritas, la calidad de acreedor preferente de primera clase del
alimentario, sólo podrá considerarse si el ejecutado o el ejecutante aparecen
inscritos en el “Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos”. Si así
fuere, el tribunal de la causa, y según si el deudor de alimentos fuere el ejecutado
o el ejecutante, deberá:
i.- Hacer la retención correspondiente del dinero embargado o del producto de la
subasta y pagar al alimentario a través del depósito de los fondos en la cuenta
bancaria inscrita en el Registro, si el deudor de alimentos fuere el ejecutado. En
consecuencia, el ejecutante sólo recibirá el remanente, de haberlo. ii.- Retener del
pago el equivalente del cincuenta por ciento o el monto total de los alimentos
adeudados si éste es inferior y pagar dicha suma al alimentario a través del depósito
de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el Registro, si fuere el ejecutante el
deudor de los alimentos y tuviere inscripción vigente en el Registro. Al igual que en
el primer caso, el ejecutante sólo recibirá el remanente, de haberlo.
Como puede colegirse de lo expuesto, el acreedor de alimentos no necesita
interponer una tercería de prelación para obtener el pago de su acreencia.
A su vez, el inc. 4º del mismo art. 29, se refiere a los procedimientos concursales
de liquidación, en los siguientes términos: “Tratándose de los procedimientos
concursales de la ley N° 20.720, con el objeto de asegurar el pago de los créditos
alimenticios, el liquidador, previo a realizar el primer pago o reparto de fondos,
deberá consultar en el Registro, en la forma y por los medios dispuestos en el artículo
23, si el deudor y los acreedores beneficiarios tienen inscripción vigente en calidad
de deudor de alimentos. Si el deudor aparece inscrito en el Registro en calidad de
deudor de alimentos, el liquidador deberá considerar de oficio al alimentario como
acreedor preferente en los términos del número 5 del artículo 2472 del Código Civil.
Para estos efectos, el liquidador deberá hacer reserva de fondos y pagar la deuda
alimenticia a través del depósito de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el
Registro. Si el acreedor tiene inscripción vigente en el Registro, el liquidador deberá
retener del pago o reparto el equivalente al cincuenta por ciento o el monto total de
los alimentos adeudados si éste es inferior, y pagar dicha suma a su alimentario a
través del depósito de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el Registro”. De
esta manera, el liquidador, antes de realizar el primer pago o reparto de fondos a
los acreedores, deberá consultar el Registro, distinguiéndose al efecto:
i.- Si el deudor aparece inscrito en el Registro en calidad de deudor alimentario, el
339
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
liquidador deberá considerar de oficio al alimentario como acreedor preferente de
primera clase en los términos del Nº 5 del art. 2472 del Código Civil (sin necesidad
por ende de que éste haya verificado su crédito en el concurso). En este caso, el
liquidador hará reserva de fondos y pagará la deuda alimenticia a través del depósito
de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el Registro.
ii.- Si el acreedor tuviere inscripción vigente en el Registro, el liquidador deberá
retener del pago o reparto el equivalente al cincuenta por ciento o el monto total de
los alimentos adeudados si éste es inferior, y pagará esta suma a su alimentario a
través del depósito de los fondos en la cuenta bancaria inscrita en el Registro.
i) El derecho de alimentos goza de una especial protección de la ley, que confiere
amplias facultades judiciales y establece diversas figuras penales. Como indica
Daniel Juricic, los procedimientos judiciales para obtener el cumplimiento de la
obligación alimenticia contemplan facultades extraordinarias para los jueces, como
por ejemplo fijar los alimentos provisorios, ejercer ciertas facultades de oficio,
decretar apremios y ejercer una potestad cautelar (artículo 22 de la Ley sobre
Tribunales de Familia), que sólo se explican por el fundamento de la relación jurídica
alimentaria, esto es, la protección de la vida y de la integridad física y psíquica del
alimentario. En el mismo sentido, la Ley 14.908, consagra varias figuras penales,
para aquellos que intenten eludir o entorpecer el cumplimiento de la obligación
alimenticia.
j) Las causas sobre derecho de alimentos son de mediación previa u obligatoria,
antes de interponerse la demanda.
3. Características de la obligación de dar alimentos.
- Es recíproca; Esto significa que el obligado a dar alimentos puede a su vez pedirlos
de la misma persona a que él provee con excepción del donante y donatario, ya que
en este caso sólo el primero puede pedir alimentos el segundo (donatario).
Otro caso de excepción está en el Art. 203; este artículo establece la privación de
derechos respecto del padre o madre cuya filiación ha sido determinada contra su
oposición.
- La obligación alimentaria es intransmisible; ello porque los herederos del deudor
no están obligados a dar alimentos al acreedor, toda vez que en conformidad con el
Art. 1168 los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan
la masa hereditaria, salvo que el testador haya impuesto esta obligación a uno o
más de los partícipes en la sucesión.
En otras palabras, la obligación alimentaria no pasa contra los herederos sino que
ello se hace directamente exigible sobre el patrimonio del causante por medio de las
llamadas bajas generales de la herencia, Art. 954 n° 4, por lo que los herederos
deben apartar un capital, con el cual seguir sirviendo el pago de la pensión
alimenticia.
Con todo, las pensiones alimenticias atrasadas sí pueden renunciarse o
compensarse y el derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte,
venderse y cederse (artículo 336 del Código Civil)
340
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
- Esta materia no puede someterse a arbitraje, es de arbitraje prohibido, Art. 229
COT.
- La transacción sobre alimentos está sujeta a ciertas limitaciones, establecidas en
el artículo 2451 del Código Civil. Es decir, debe aprobarse judicialmente y no podrá
serlo si de algún modo contraviene lo dispuesto por los artículos 334 y 335 del
Código Civil. Se trata de una formalidad habilitante de aquellas que la doctrina
denomina “homologación”, pues el acto jurídico se materializa primero y se revisa
después.
- Es imprescriptible; y, por lo tanto, se puede demandar alimentos en cualquier
tiempo por regla general. La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es decir
a la facultad de pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y
devengadas, las que de no cobrarse oportunamente prescribirán en favor del
deudor, conforme a las reglas generales (artículo 336, parte final, del Código Civil).
En consecuencia, transcurridos que sean cinco años contados desde el día en que la
obligación de pagar la pensión alimenticia se hizo exigible, habrá prescrito la acción
del alimentario (artículos 2514 y 2515 del Código Civil), subsistiendo la obligación
como natural (artículo 1470 número 2 del Código Civil). Por ende, si el deudor paga
las pensiones cuya acción para cobrarlas está prescrita, no podrá repetir en contra
del alimentario, quien podrá retener lo que se le hubiere pagado
El crédito por concepto de alimentos no admite compensación: el que debe
alimentos, no puede oponer a su acreedor, en compensación, lo que éste le deba al
primero (artículos 335 y 1662, inciso 2º, ambos del Código Civil). Puestos los
créditos uno frente al otro, la ley excepcionalmente no admite la compensación,
considerando la especial naturaleza asistencial del primero. Sin embargo, las
pensiones atrasadas podrán compensarse (artículo 336 de Código Civil).
- El derecho a percibir alimentos es permanente. En principio, los alimentos que se
deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando
las circunstancias que legitimaron la demanda (artículo 332, inciso 1º del Código
Civil). De ahí que se afirme por algunos que se trata de una obligación de tracto
sucesivo. Con todo, hay también un importante componente de variabilidad en la
obligación alimenticia. Por eso, se afirma que “Es una obligación legal
fundamentalmente condicionada y variable, ya que depende del patrimonio del
obligado y de las necesidades –entendidas éstas dentro de su propia situación
económica y social- del alimentario. Su fundamento se encuentra en la solidaridad
que debe existir entre las personas que se hallan unidas por un vínculo de familia.
Por ello, si varían las circunstancias existentes al momento de establecerse la
pensión de alimentos, el alimentante podrá solicitar el cese o la disminución de su
obligación, o el alimentario el aumento de la pensión, según corresponda y el mérito
de los antecedentes así lo justifiquen.
B. CLASIFICACIÓN:
341
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1. Alimentos legales o forzosos y voluntarios.
Esta clasificación atiende a si la obligación proviene de la ley o de la voluntad de las
partes.
Conforme se dispone en el Art. 337 y del nombre de título XVIII “De los alimentos
que se deben por ley a ciertas personas”, las normas contenidas en los Arts. 321 y
siguientes se aplican sólo a los alimentos legales o forzosos.
El art. 337 señala que las disposiciones de este título no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación
entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante,
en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, esos alimentos
constituyen una asignación forzosa que grava la masa hereditaria (a menos que el
testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son
una baja general de la herencia (arts. 1168, 959, N° 4).
2. Alimentos provisorios y definitivos.
Aunque en verdad, como lo han dicho nuestros tribunales superiores, la obligación
alimenticia es una sola, el carácter asistencial de la prestación hace necesario que
el juez no espere hasta que dicte su sentencia y ella quede ejecutoriada para
imponer al demandado el pago de la prestación reclamada. De ahí que se formule
el distingo entre alimentos provisorios y definitivos
Por lo tanto, esta distinción se hace atendiendo a si los alimentos se otorgan
mientras se tramita el juicio o en forma definitiva.
Respecto de los alimentos provisorios: Esta materia, está regulada en el
artículo 4 de la Ley número 14.908, y en el artículo 327 del Código Civil. Este último,
dispone que mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez
ordenar que se den provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y
antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución si la persona a quien se
demanda obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución respecto de aquel que ha intentado la demanda
de buena fe y con algún fundamento plausible.
Dos puntos importantes respecto el Art. 327:
Se trata de una norma imperativa, el juez deberá conferir alimentos
provisorios.
El antiguo Art. 5 inc. 2° ley 14.908 ( art que fue sustituido íntegramente por
la ley 20.152) definía legalmente qué se entiende por fundamento plausible. Dicha
disposición disponía que habrá fundamento plausible cuando se hubiere acreditado
el título que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad
para proveer. Se trata de 2 requisitos copulativos.
En cuanto al momento a partir del cual se deben los alimentos provisorios, se
han sostenido dos opiniones en la jurisprudencia: para la primera, se deben desde
el momento en que haya quedado ejecutoriada la sentencia que los fijó; para la
segunda, se deben desde el momento en que se notificó la demanda. Esta segunda
tesis, mayoritaria, parece ser la correcta, considerando lo dispuesto en el artículo
331 que no distingue según se trate de alimentos provisorios o definitivos,
aplicándose por tanto a los dos.
342
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Alimentos definitivos.
Los alimentos definitivos se deben, dice la ley, “desde la fecha de la primera
demanda” y se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando
las circunstancias que legitimaron la demanda (artículos 331 y 332 del Código Civil).
La Corte Suprema ha puntualizado que “al referirse el artículo 331 del
Código Civil a la primera demanda para establecer que desde ella se deben los
alimentos, la referencia debe entenderse a la fecha de la notificación de la demanda
y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente”.
Tampoco debe entenderse que la ley alude, como acontece por regla
general, a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que disponga el pago de
la pensión de alimentos. Como dice Vodanovic, mientras el demandado no sea
válidamente notificado, procesalmente nada le puede afectar. Y sería injusto que,
sin tener conocimiento del estado de necesidad de su acreedor, el alimentario
tuviera que responder por algo que, sin culpa suya, hasta entonces ignoraba, al
menos en el ámbito procesal.
Por cierto, si durante el juicio se habían fijado alimentos provisorios
inferiores a los que se regulan como definitivos, el demandado deberá pagar la
diferencia por todo el período que
haya transcurrido entre la notificación de la demanda y el momento en que quedó
ejecutoriada la sentencia definitiva.
3. Alimentos futuros y devengados o atrasados.
Esta distinción tiene importancia toda vez que la naturaleza de uno y otro tipo de
alimentos es diferente, lo que hace que difieran en sus características esenciales.
Así el Art. 336 establece que las pensiones alimenticias atrasadas podrán
renunciarse o compensarse y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de
muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor.
4. Alimentos congruos y necesarios (hoy derogado).
Antes de la ley 19.585 se distinguían también los alimentos congruos y los
necesarios, distinción que hoy ya no se hace.
En todo caso los alimentos congruos habilitaban al alimentario para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su condición social. Los necesarios
eran aquellos que bastaban para sustentar la vida.
Hoy día se afirma que todos los alimentos son congruos al establecer el Art. 323 inc.
1° que los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social. La frase “modo correspondiente a su
posición social” tiene una tremenda importancia a la hora de interpretar.
Con todo, al parecer subsisten al menos dos casos de alimentos necesarios en
nuestra ley.
El primero, puede presentarse como una consecuencia de la separación
judicial de los cónyuges. En efecto, tratándose de dicha institución, se desprende
del artículo 175 del Código Civil que el cónyuge culpable de la separación judicial,
sólo puede demandar al cónyuge inocente alimentos “necesarios”, mientras que el
cónyuge inocente de la separación judicial, sí podrá demandar al culpable, alimentos
“congruos”.
343
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
artículo 324 del Código Civil, cuando la ley autoriza al juez a moderar el rigor
de esta disposición, que en principio priva al alimentario de alimentos si hubiere
incurrido en una causal de injuria atroz, en el caso que la conducta del alimentario
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante
En algunas oportunidades, puede resultar difícil determinar cuál es la posición social
del alimentario. Como se ha señalado, en ocasiones “la posición social está
determinada generalmente por la profesión del sujeto demandado, sus bienes, sus
condiciones de vida, etc. Al respecto, se ha considerado, por ejemplo, que la posición
social de la mujer casada es la del marido, y la de los hijos, la de sus padres. En
otras palabras, la posición social a la que hace mención el legislador es la que tiene
la persona que debe otorgar los alimentos, ello, con la finalidad precisa (tratándose
de alimentos que se deben a los hijos) de que la separación de los padres no
conlleve, para los hijos, mayores perjuicios que aquéllos que comprende la situación
en sí misma y que, por el contrario, puedan mantener su status de vida sin verse
obligados a enfrentar mayores cambios.”
El fundamento anterior, resulta razonable cuando los hijos que demandan alimentos,
vivían con el
demandado. ¿Qué ocurre cuando se trata de hijos que nunca han vivido con su padre
o madre de quien reclaman alimentos? Es evidente que en tal caso, tampoco
debemos circunscribirnos a la posición social del hijo que demanda alimentos, y
también es necesario considerar la posición social del progenitor demandado. Ello,
porque se trata de que los hijos obtengan una mejor posición social, que les permita
un mayor desarrollo espiritual y material, lo que por cierto no se obtendrá si se les
mantiene el status de vida anterior, cuando careciendo de la ayuda paterna o
materna, se veían privados de cosas elementales para su subsistencia. Si no
aplicamos este criterio y atendemos sólo a la posición social de quien pide los
alimentos, se infringirían las disposiciones de la Convención de los Derechos del
Niño, en aquella parte que establece que deben respetarse los derechos que la
Convención asegura a todo niño, sin importar cual sea su raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier
otra condición que lo afecte, o a sus padres o a sus representantes legales. Lo
anterior explica que se haya sostenido, con razón, que considerar la posición social
de quien reclama alimentos al tiempo de fijarlos violenta el principio de igualdad
antes citado
C. REQUISITOS COPULATIVOS DEL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS:
1. Existencia de un título
Como se trata de alimentos legales evidentemente se requiere de una norma legal
que obligue a pagar alimentos. La norma esencial en esta materia está en el Art.
321 según el cual se deben alimentos al cónyuge, a los descendientes, a los
ascendientes, a los hermanos y al que hizo una donación cuantiosa, si no
hubiere sido rescindida o revocada.
Existen aparte otras disposiciones legales que crean un título para demandar
344
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
alimentos;
así ocurre, por ejemplo, con el Art. 2 inc. 3° ley 14.908 según el cual la madre
podrá solicitar alimentos para el hijo que está por nacer.
Otro caso se encuentra en el Art. 64 de la ley 18.175 que establece un título
para que el fallido pueda pedir alimentos.
El Art. 37 ley 19.620 establece un título para el adoptado al equipararlo a la
calidad de hijo del adoptante.
Sin perjuicio de lo antes señalado, el Art. 321 inc. Final señala que no se deben
alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley expresa se
los niegue. Ejemplo: caso Art. 213.
La ley ha establecido un orden de preferencia para demandar los alimentos y éste
está en el Art. 326 según el cual el que para pedir alimentos reúna varios títulos de
los enumerados en el Art. 321
La acción se dirige contra el que por ley está obligado a la prestación, pero puede
darse el caso de que el acreedor reúna más de un título para demandarlos (por
ejemplo, ser hijo, tener un hermano y ser donante de una donación cuantiosa no
rescindida ni revocada).
a) En primer lugar, hace valer su título de donante de donación cuantiosa.
b) Si carece de tal derecho, invoca su calidad de cónyuge.
c) Si no tiene tal calidad, invoca su condición de descendiente.
d) A falta de los títulos anteriores, invoca su calidad de ascendiente.
e) A falta de todo otro título preferente, invoca su calidad de hermano.
Otras reglas del Art. 326:
- Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado.
Esta norma debe relacionarse con el Art. 232. El Art. 232 se relaciona con el Art. 3
inc. final ley 14.908 que permite demandar a los abuelos cuando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes.
- Entre las obligaciones de un mismo grado, el juez distribuirá la obligación en
proporción a sus facultades.
- Habiendo varios alimentarios de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos
en proporción a las necesidades de aquellos.
- Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título precedente podrá
recurrirse a otro. En todo caso, la Corte Suprema ha planteado en sus fallos dos
criterios.
i) Conforme al primero, “Una persona que se encuentra en condiciones de solicitar
alimentos, no necesita entablar demandas sucesivas, y en el orden de prelación que
indica el artículo 321 del Código Civil, en contra de cada uno de los obligados. Le
basta dirigirla contra aquel de ellos que estima se halla en condiciones de prestarlos,
y en ese juicio podrá demostrarse que los obligados preferentemente se encuentran
o no capacitados para proporcionarle alimentos.”
ii) En otras oportunidades, nuestros tribunales superiores han exigido, sin embargo,
345
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
que se accione primero contra el padre, y después, contra el abuelo: “Para el
cumplimiento de la obligación de prestar alimentos el hijo (…) ha debido recurrir
primero en contra de su padre (…), habiendo correspondido al demandante acreditar
que dicho padre carece de bienes o que es insuficiente dicho título preferente; sólo
acreditada tal insuficiencia habrá lugar al llamamiento del ascendiente
inmediatamente más próximo: el abuelo…”.
- Lo normal en materia, de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir
que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligado
a proporcionárselos, si esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se
rompe en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiación
haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o
ésta quedará privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el
hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos últimos no pueden
demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el
caso 5°, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa; la
situación inversa no se da.
2. Estado de necesidad del alimentario, Art. 330
Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social. Por ende, puede ocurrir que el solicitante de alimentos disponga de algunos
ingresos, pero que ellos sean insuficientes.
La disposición recién citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar
alimentos tenga medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una
pensión alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social.
Meza Barros sintetiza los factores a considerar para determinar la necesidad del
alimentario:
1° No es necesario que el alimentario sea por completo indigente; pero si no lo es,
los alimentos sólo se otorgarán en la medida necesaria para completar lo que le
falta.
2° Entre los medios de subsistencia del alimentario, deben tomarse en consideración
los bienes con que cuente y muy particularmente su capacidad de trabajo; agrega
este autor, citando a Luis Claro Solar, que “Los alimentos no pueden ser un
medio de liberarse de la dura ley del trabajo; otra cosa sería fomentar la
pereza y el ocio. El juez debe desechar, pues, la demanda de quien no esté
impedido para trabajar y no lo hace.”
3° Si el alimentario tiene bienes productivos, el juez considerará la posibilidad de
que estos bienes se conviertan en otros que permitan a su dueño subsistir, porque
no es lógico que, por esta circunstancia, pueda cargar sobre otro la satisfacción de
sus necesidades.
346
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Acerca del peso de la prueba, en algunas ocasiones se ha fallado que:
Corresponde al demandado de alimentos acreditar que el alimentario dispone
de medios de subsistencia y que por ende la acción es improcedente, lo que implica
que se invierte el onus probandi, por evidentes razones de protección a la parte más
débil del juicio de alimentos. En caso
contrario, se ha dicho, si se obligare al actor a probar sus necesidades e
imposibilidad de obtener los recursos para satisfacerlas, se exigiría probar un hecho
negativo, lo que sería imposible. Tal es la doctrina planteada por Alfredo Barros
Errázuriz, quien si bien admite, en principio, que probar el estado de necesidad del
alimentario correspondería en principio a éste, como demandante, debiendo
justificar su título legal para pedirlos y su falta de medios de subsistencia, éste último
es un hecho negativo, que no puede transformarse en la afirmación de un hecho
positivo contrario, de manera que no es susceptible de prueba directa; por esta
razón, agrega Barros Errázuriz, será el demandado quien deba justificar que el
demandante no se halla en el caso previsto por la ley, pues a él le será fácil la
demostración del hecho positivo de los recursos con que cuenta el alimentario para
subsistir. De otra manera, afirma el autor, se burlaría el derecho de pedir alimentos.
Con todo, en otras ocasiones, el criterio ha sido el inverso al expuesto por
los autores y la jurisprudencia, entendiéndose que el peso de la prueba incumbe al
actor, a quien sostiene que se le deben alimentos. Tal era la opinión de Luis Claro
Solar, quien consideraba que no existía razón alguna para no aplicar en esta materia
la regla del artículo 1698 del Código Civil; en consecuencia, agregaba, es el
alimentario quien debe probar que no cuenta con medios económicos para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social y la importancia de
los recursos de que puede disponer el demandado para socorrerlo. Como dice Meza
Barros, adhiriendo a esta posición, rigen las reglas generales de la prueba en cuya
virtud debe probar la existencia de la obligación quien la alega.
Cabe advertir que el artículo 328 del Código Civil dispone que si hubo dolo
para obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución de los
mismos quienes los hayan recibido y también a la indemnización de perjuicios todos
aquellos que hubieren participado en él. La norma es similar a la que contempla el
artículo 1458, inciso 2° del Código Civil, que dispone que aquellos que fraguaron el
dolo responden por el total valor de los perjuicios y quienes se hubieren aprovechado
de él hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. Como señala
Abeliuk, este caso, probablemente, implicará una hipótesis de fraude procesal, pues
lo normal es que los alimentos se determinen en juicio. Así, quienes deduzcan una
acción dolosa, fundada por ejemplo en documentos falsos o declaraciones falsas de
testigos, deberán restituir lo obtenido, y solidariamente con quienes participaron en
el dolo.
A su vez, la doctrina se ha planteado la incidencia que tiene la propia culpa
de quien reclama alimentos, en originar el estado de necesidad en que fundamenta
su demanda. ¿Podría el demandado invocar dicha culpa para exonerarse de su
obligación? La mayoría de la doctrina se inclina por rechazar tal excepción a la
demanda. Como expresa Juricic, “Sobre este punto no hay, en verdad, mucho
espacio para la duda. Las circunstancias que condujeron al alimentario a su estado
de necesidad, son irrelevantes. La vida está antes que el reproche a la negligencia.
Además, el Código Civil no condiciona el derecho de alimentos a la falta de culpa, y,
todavía, dispone explícitamente que sólo una ley expresa puede negar ese derecho
347
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
(artículo 321, inciso final), la que no existe fundada en la culpa del alimentario.” Con
todo, no han faltado autores, extranjeros o nacionales, que se han pronunciado por
la tesis contraria, negando alimentos a quien culpablemente generó su estado de
necesidad o rebajándolos
Cabe preguntarse también qué ocurre con aquél que demanda alimentos
alegando estado de necesidad, pero se encuentra en condiciones de desempeñar un
trabajo y por ende sufragar sus gastos. Como afirma Juricic, “En general, la doctrina
está de acuerdo en que la persona que puede trabajar no tiene derecho a pedir
alimentos”. Agrega que la opinión en virtud de la cual el alimentario debe probar
que intentó sustentarse con su trabajo, pero que ello no le fue posible, “es acertada,
pues de la inactividad del necesitado se advierte que en rigor no está en estado de
necesidad, pues éste es la más fuerte motivación a la ocupación remunerada.” Sin
embargo, tal conclusión debe matizarse, no debe ser tomada en sentido absoluto,
“pues bien puede suceder que aun con un esfuerzo razonable no le sea posible al
alimentario conseguir un trabajo. En esta hipótesis, debe declararse el derecho de
alimentos, atendido que se configura un genuino estado de necesidad.” El “estado
de necesidad” presupone la imposibilidad de quien reclama alimentos de
procurárselos por sí mismo, desarrollando una actividad laboral. El derecho de
alimentos no puede ser un seguro a la desidia, la incuria o flojera, sino una
herramienta que, de manera excepcional, puede emplearse cuando razonablemente,
quien demande la ayuda de otro, no puede por si mismo subsistir. Todos, si las
condiciones físicas y psíquicas se lo permiten, deben contribuir al esfuerzo colectivo
que le exige su pertenencia a la comunidad nacional. Excepcionalmente, cuando
exista un impedimento objetivo, el ordenamiento jurídico le prestará el auxilio
necesario, para que recurra a otras personas, que estarán obligadas a proporcionarle
alimentos. Por cierto, las reflexiones precedentes no deben plantearse, si quien
demanda alimentos fuere un menor de edad o siendo un descendiente o hermano
mayor de edad del demandado, se encontrare cursando estudios.
3. Facultades económicas del alimentante, Art. 324
En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las
facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.
“Facultades” del alimentante comprenden tanto el capital que posea
(inmueble por ej.) como los ingresos que obtenga. De cualquier forma, el juez ha
de ser prudente en considerar el capital del demandado, particularmente cuando se
trate de bienes que no generan rentas periódicas, sino que, por el contrario, exigen
ingentes gastos para su conservación.
Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgarlos.
Sin embargo, el artículo 5 de la Ley 14.908, señala que, al proveer la demanda, el
juez debe ordenar al demandado, acompañar, en la audiencia preparatoria, todos
los antecedentes que sirvan para determinar tanto su patrimonio cuanto su
capacidad económica. Es el demandado, por ende, quien tiene la obligación procesal
de agenciar toda la documentación que permita visualizar sus facultades económicas
y circunstancias domésticas (obligación cuyo incumplimiento doloso, incluso, traerá
consigo para el demandado sanciones penales). Todo lo cual, por cierto, podrá
impugnar, mediante pruebas contradictorias, el demandante.
Meza Barros subraya que deben considerarse aquí dos aspectos:
348
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
1° Debe considerarse la fortuna del deudor, esto es, los bienes que posea, e
igualmente sus deudas: en suma, su activo y su pasivo; y
2° También deben tenerse en cuenta sus “circunstancias domésticas”, o sea, sus
cargas de familia; el número de personas que viven a sus expensas, de hijos que
educar, etc.
A propósito de este tercer requisito para que se confieran alimentos, Claudia
Schmidt opina que no cabe exigirlo, cuando se trata del régimen alimentario a favor
de los niños y adolescentes, caso en el cual los alimentos proceden “a todo evento,
pues por sobre la normativa general tiene aplicabilidad la normativa especial,
conforme a la cual la fuente de este deber de alto contenido moral es la filiación
biológica, la procreación, por lo cual, sólo debe atenderse a las necesidades de los
alimentistas, que siempre existen, pero que pueden variar según sus circunstancias
particulares”. Así las cosas, si quien demanda alimentos fuere un hijo u otro
descendiente, dos y no tres serían los requisitos que deben cumplirse para que opere
el derecho de alimentos: fuente legal y necesidad de quien los reclama. Se deduce
de tal doctrina que el padre, la madre u otro ascendiente demandado siempre deberá
proporcionar alimentos al hijo u otro descendiente demandante.
El Art. 324 es necesario relacionarlo con el Art. 3 inc. 1° ley 14.908 según el
cual para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su
padre o madre, se presumirá legalmente que el alimentante tiene los medios para
otorgarlos. Agrega el inc. 2° de este Art. 3 que en virtud de esta presunción el monto
mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor, no podrá ser
inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional; si son 2 o más los menores
dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos. El Art. 7 inc. 1° ley
14.908 señala q el tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma
o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante.
D. Titulares del derecho de alimentos.
Se deben alimentos a las siguientes personas:
a) Al cónyuge (artículo 321 número 1 del Código Civil).
Deber de socorro y obligación alimenticia. Los alimentos entre cónyuges
corresponden a una manifestación concreta del deber de socorro, cuando este no se
cumple espontáneamente. Consiste este deber de socorro en la obligación de
proporcionar los auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de un deber
recíproco de los cónyuges.
Existencia de sociedad conyugal. En el régimen de sociedad conyugal, el
marido, como administrador, debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la
mujer y de la familia común (artículo 1740 número 5 del Código Civil). Por ende,
todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin
que ésta tenga una recompensa o crédito contra alguno de los cónyuges. Para ello,
la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes propios de la
mujer.
Existencia de otros regímenes matrimoniales. En el régimen de separación
total de bienes y en el de participación en los gananciales, cada cónyuge efectúa sus
propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o
349
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos dos últimos regímenes,
no cabe pues formular como regla general que el marido sea el primero de los
cónyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo dispuesto
en el artículo 160 del Código Civil, los cónyuges separados de bienes deben acudir
al mantenimiento de la familia común según sus facultades; en caso de discrepancia,
el juez reglará el monto de la contribución.
Cónyuges separados de hecho. Cabe establecer, por su parte, qué ocurre
cuando los cónyuges se separan de hecho, sin que se disuelva el matrimonio. Se
debe concluir que el marido y la mujer conservan la obligación de socorrerse
mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cónyuge
aun cuando exista separación de hecho y que no es admisible, por
ejemplo, la excepción del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con él,
pues en tal hipótesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesar
por completo el derecho a alimentos. Además, si la Ley de Matrimonio Civil deja en
claro que la sentencia de separación judicial no suspende el deber de socorro, con
mayor razón tal obligación subsiste si se trata sólo de una separación de hecho.
Efectos del incumplimiento de la obligación alimenticia a favor del cónyuge.
El cónyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello,
conforme lo establece la Ley número 14.908. Además, de conformidad al artículo
19, inciso 1º de la Ley número 14.908, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la
separación de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su
favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la
forma establecida en los artículos 14 y 16 de la misma ley.
Los alimentos y el matrimonio putativo. Debe subrayarse que la circunstancia
de declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crédito que uno de
los ex presuntos cónyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones
alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden
extinguidos los efectos que hubiera producido, reconociéndolos la ley, como si el
matrimonio hubiere sido válidamente contraído. Y entre tales efectos, podrá
encontrarse el crédito por alimentos.
b) A los descendientes
Cabe distinguir aquí entre la obligación que pesa sobre los padres y la obligación
que, en subsidio de los primeros, han de cumplir los demás ascendientes del
alimentario. La autoridad paterna impone a los progenitores tres deberes
principales: criar, corregir y educar a los hijos. De estos tres deberes, dos de ellos,
el de crianza y el de educación, corresponden directamente al deber de socorro y si
este no se cumple, a la obligación de proporcionar alimentos al hijo. Los gastos
vinculados al cumplimiento del deber de crianza comprenden su alimentación,
habitación, vestuario, cobertura de salud, etc., es decir, todo aquello que resulta
indispensable para la subsistencia del hijo. Los gastos vinculados al cumplimiento
del deber de educar al hijo, se traducen en cubrir todos los egresos que demande el
cursar regularmente el hijo sus estudios básicos, medios y aún superiores, hasta
que cumpla 28 años.
c) A los ascendientes
350
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Dicha obligación, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de
cualquier edad, aún aquellos emancipados (artículo 223, inciso 1º del Código Civil).
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (artículo 223, inciso
2º del Código Civil). El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones
civiles. Así, por ejemplo, el artículo 968 número 3 del Código Civil declara indigno
de suceder al difunto como heredero o legatario, al consanguíneo dentro del sexto
grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución del causante, no lo
socorrió, pudiendo. Por su parte, el artículo 1208 número 2 del Código Civil, faculta
al ascendiente para desheredar al descendiente que en tales circunstancias no lo
socorrió, pudiendo. De igual forma, el artículo 324 del Código Civil establece que en
el caso de injuria atroz, cesará la obligación de prestar alimentos, agregando el
precepto que constituyen injuria atroz precisamente las conductas descritas en el
artículo 968. Por ende, el hijo que no socorrió al padre o a la madre perderá el
derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la conducta del
alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podrá el juez moderar
el rigor del artículo 324.
d) A los hermanos.
Se deben alimentos a los hermanos, hasta que ellos cumplan 21 años, salvo que
estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años
(artículos 323 y 332 del Código Civil). Con todo, si se prueba que les afecta una
incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o si por causas
calificadas el juez considera los alimentos indispensables para la subsistencia del
alimentario, conservarán su derecho a percibirlos (artículo 332, inciso 2º, del Código
Civil).
e) A la madre del hijo que está por nacer.
Así lo dispone el artículo 1º, inciso 4º, de la Ley número 14.908, lo que, por lo
demás, viene a cumplir el mandato previsto en el número 1 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República. Se trata asimismo de una derivación del
principio consagrado en el artículo 75 del Código Civil, en cuanto dispone que la ley
protege la vida del que está por nacer, de manera que el juez ha de tomar, a petición
de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes
para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo
peligra.
f) Al donante, cuando la donación fue cuantiosa
El donante que cae en indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario,
siempre que la donación que hubiere hecho fuere cuantiosa y no haya sido
rescindida, resuelta o revocada. El hecho que la donación haya sido o no cuantiosa,
será apreciado por el juez. Dado que la ley no define lo que para estos efectos
351
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
debemos entender como donación cuantiosa, cabe darle a esta última expresión el
sentido que le asigna el Diccionario de la Lengua Española, conforme al cual,
cuantioso es, sencillamente, “grande en cantidad o número”. Lo donado ha de ser
cuantioso para una persona media, para un buen padre de familia. El parámetro
debiera ser entonces el de una persona “de clase media” conforme a la realidad
socioeconómica imperante al momento de la donación. Pero, además, el juez debe
considerar los efectos de la donación. Así, si por ejemplo la
donación consistió en entregar al donatario $ 10.000.000.- para que pudiera
financiar sus estudios universitarios que le han permitido obtener una profesión que
le asegure un buen nivel de rentas en el futuro, es razonable acoger la demanda de
alimentos, cuando dichas rentas ya se consiguen por el donatario y el donante por
el contrario se ha empobrecido al extremo de no poder subvenir sus gastos más
necesarios. En relación con esta materia, debemos tener presente lo dispuesto en el
artículo 1428 del Código Civil, que faculta al donante a revocar la donación, por
ingratitud del donatario, entendiéndose por un acto de tal índole cualquier hecho
ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.
También debemos tener presente, respecto del donante, lo dispuesto en el artículo
1408 del Código Civil, conforme al cual, si el donante que donó todos sus bienes no
se reservó lo necesario para su congrua sustentación, podrá en todo tiempo obligar
al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este
efecto (o sea, para la congrua sustentación del donante), a título de propiedad, o de
un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a
la cuantía de los bienes donados.
g) El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante
que hubiere solicitado la declaración de su quiebra, tienen derecho a
alimentos para ellos y su familia (artículo 60 del Libro IV del Código de
Comercio). Esta obligación de dar alimentos que pesa sobre la masa de acreedores,
se suspenderá si en contra del fallido se dicta auto de apertura del juicio oral, y
cesará si es condenado por quiebra culpable o fraudulenta o si no siendo
comerciante, se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o se
constituyere en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de
esos bienes. Agrega la ley que la cuantía de los alimentos será determinada por el
tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia del síndico y de los acreedores.
E. Duración de la obligación de pagar alimentos:
1. Desde cuándo se deben, Art. 331 inc. 1°.
Los alimentos se deben desde la notificación de la primera demanda, y se pagarán
por mesadas anticipadas.
2. Hasta cuándo se deben, Art. 332
La regla general es que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos
para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda.
El inc. 2° del Art. 332 contiene una excepción en cuanto a que los alimentos
concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan
352
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
21 años. El mismo inciso contiene una contra excepción, es decir, aun cuando el
descendiente o hermano haya cumplido los 21 años se seguirán debiendo los
alimentos en los siguientes casos:
•
Que estén estudiando una profesión u oficio, situación en la cual los alimentos
cesarán a los 28 años.
•
Cuando les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por
sí mismos.
•
Cuando por circunstancias calificadas el juez los considere indispensables
para su subsistencia.
3. Casos especiales:
A. Injuria atroz, Art. 324 inc. 1° y 2°.
En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos, a menos que la
conducta del alimentario fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta
del alimentante lo que será calificado por el juez. Sólo constituyen injuria atroz las
conductas descritas en el Art. 968 (casos de indignidad para suceder).
Con todo, debemos tener presente que el inciso 1º del artículo 324, permite al juez
moderar el rigor de la norma, si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante. En otras palabras, podrá
subsistir el derecho a percibir alimentos, aunque disminuido, pues la norma sólo
autoriza al juez a “moderar el rigor” de la norma, no a prescindir de su aplicación.
B. Abandono del hijo
Quedarán privados del derecho de pedir alimentos al hijo, el padre o la madre que
le haya abandonado en su infancia cuando la filiación haya debido ser establecida
por sentencia judicial contra su oposición.
Se necesitan 2 requisitos:
- Abandono: implica que el progenitor no contribuyó a la subsistencia del menor en
un modo proporcionado a las necesidades de éste y a la capacidad patrimonial del
padre o madre. Pero si lo hizo, aunque no reconoció la paternidad o maternidad, no
se configura tal abandono. Tiene un sentido económico, aunque se discute también
el abandono afectivo.
- Filiación determinada contra su oposición.
C. Muerte del alimentario.
El derecho de alimentos es personalísimo y por ende intransmisible. Con todo, si a
la muerte del alimentario había pensiones devengadas, pero no pagadas, sus
herederos serán ahora titulares de dicho crédito, que harán efectivo en contra del
alimentante.
D. Por cesar las necesidades del alimentario.
353
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Como lo expresamos, los alimentos se deben en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social (artículo 330), y mientras continúen las
circunstancias que legitimaron la demanda (artículo 332). Así las cosas, si la
situación patrimonial del alimentario evoluciona favorablemente en términos tales
que puede por sí solo atender a su subsistencia, resulta injustificable que se
mantenga la obligación de proporcionar los alimentos por el alimentante.
F. Normas Procesales:
1. Tribunal competente
Son competentes los juzgados de familia, Art. 8 n° 4 ley 19.968.
2. Cosa juzgada
La cuantía de la obligación de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando
cambien las circunstancias económicas del alimentario o del alimentante. El juez
ponderará en cada caso. Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier
época. Los artículos 330 y 332, inciso 1º, ambos del Código Civil, lo permiten
tratándose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla de “cosa
juzgada provisional”). Cabe advertir que la rebaja puede pedirse, aun cuando el
juicio respectivo hubiere concluido por avenimiento: “La circunstancia de que las
partes en un juicio de alimentos hayan puesto término a la tramitación de aquél
mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el alimentante
pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensión alimenticia convenida,
cometiendo falta los jueces que no lo deciden así.”. O, como se afirma en un fallo,
la transacción es también modificable por una sentencia, “ya que la obligación de
prestar alimentos no arranca de la transacción sino de la ley”. De esta forma, se
puede concluir que no sólo la sentencia, sino también la transacción judicial, pueden
entenderse siempre como provisorias, existiendo respecto de la segunda una
excepción al principio consagrado en el artículo 1545 del Código Civil, es decir, a la
ley del contrato. De cualquier manera, para acoger una demanda de rebaja de
pensión alimenticia, es imprescindible que el actor pruebe que sus facultades y
circunstancias domésticas han variado en su perjuicio, o, que ya no existe el estado
de necesidad para el alimentario.
3. Modalidades de la acción de alimentos.
Modalidades de la acción de alimentos. La acción se dirige contra el que por ley está
obligado a la prestación, pero puede darse el caso de que el acreedor reúna más de
un título para demandarlos (por ejemplo, ser hijo, tener un hermano y ser donante
de una donación cuantiosa no rescindida ni revocada). El art. 326 del Código Civil
resuelve esta situación.
A- El procedimiento ordinario en materia de alimentos.
a) Respecto de las normas que fijan la competencia para demandar alimentos, o su
aumento, rebaja o cese.
Dispone el art. 1, inc. 1º, de la Ley Nº 14.908, que de los juicios de alimentos,
conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección
354
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
de este último. Estos juicios –agrega la ley- se tramitarán conforme a la Ley Nº
19.968, sobre Tribunales de Familia, es decir, aplicando las normas del juicio
ordinario de familia, pero con las modificaciones establecidas en la Ley Nº 14.908.
El mismo artículo, regula la competencia, tratándose de la demanda de aumento de
la pensión, o de la demanda destinada a obtener la rebaja o el cese de la pensión.
Se distingue al efecto: i.- Demanda de aumento de la pensión alimenticia: será
competente el mismo tribunal que decretó la pensión o el del nuevo domicilio del
alimentario, a elección de éste (art. 1, inc. 2°). El aumento de la pensión (como
también la rebaja o el cese de la misma), exige como presupuesto acreditar el
cambio de las circunstancias que habían motivado fijar la pensión alimenticia
primitiva. ii.- Demanda de rebaja o cese de pensión de alimentos: conocerá el
tribunal del domicilio del alimentario (art. 1, inc. 3°)
c) Respecto del monto máximo de la pensión de alimentos y de las presunciones
acerca de tener el alimentante los medios para otorgar alimentos. Dispone el art.
329 del Código Civil que en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre
en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas. Las
“facultades” del deudor dicen relación con sus rentas, es decir, con su capacidad
económica, a su activo. Sus “circunstancias domésticas” se entienden alusivas a
todos sus gastos, a las deudas que soporta, es decir, a su pasivo. Confrontando
entonces el activo y el pasivo del demandado de alimentos, el juez ha de concluir si
está o no en condiciones de subvenir a las necesidades del demandante, y en caso
afirmativo, en qué medida. Por su parte, el art. 7, inc. 1, de la Ley Nº 14.908, al
que hicimos referencia, precisó este concepto, al establecer que el tribunal no podrá
fijar como pensión una suma que exceda del 50% de las rentas que reciba el
alimentante, salvo que existan razones fundadas para fijarlo sobre este límite,
teniendo especialmente en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente,
velando por que se conserve un reparto equitativo en los aportes del alimentante
demandado para con todos los alimentarios a quienes tiene el deber de proveer
alimentos.
d) Presunciones de rentas del alimentante. A pesar que el Código Civil ordena
considerar las “facultades del deudor” y “sus circunstancias domésticas”, el art. 3
de la Ley Nº 14.908, establece las siguientes presunciones, a favor de los
alimentarios menores: i.- Para los efectos de decretar los alimentos cuando un
menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los
medios para otorgarlos. La presunción opera, entonces, sólo si quien demanda es el
hijo menor de edad;
ii.- En virtud de la referida presunción, la ley establece montos mínimos para la
pensión de alimentos: (i) La pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor
alimentario no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que
corresponda según la edad del alimentante; (ii) Tratándose de dos o más menores,
el monto de la pensión alimenticia no podrá ser inferior al 30% por cada uno de
ellos; (iii) El juez podrá rebajar prudencialmente los montos mínimos antes
señalados, si el alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos: se
trata, por ende, de presunciones simplemente legales.
355
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
e) Responsabilidad subsidiaria de los abuelos. Cuando los alimentos decretados no
fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el
alimentario, podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el
art. 232 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Nº 14.908; pero en este
caso, no regirán las presunciones de rentas antes mencionadas, debiendo probarse
que el abuelo o la abuela demandados están en condiciones de otorgar la pensión
alimenticia. En cuanto a la hipótesis de una demanda deducida en contra del abuelo
paterno, cuando es el padre quién no provee los alimentos, es necesario armonizar
el art. 232, que contempla el derecho a dirigirse en primer lugar contra el referido
abuelo, con el art. 326, inc. 2°. En efecto, si bien el art. 232 consigna que entre
varios ascendientes, debe recurrirse a los de próximo grado, el art. 326 dispone que
entre los de un mismo grado, el juez distribuirá la obligación de proporcionar
alimentos en proporción a sus facultades. Así las cosas, si bien debe demandarse
primero a los abuelos del progenitor que no provee los alimentos, esto no significa
que sólo ellos deban afrontar la obligación alimenticia, salvo que sus facultades
económicas y circunstancias domésticas así lo permitan. Al tenor de lo expuesto, en
nuestra doctrina se formulan cuatro conclusiones64: i.- Los abuelos no pueden ser
demandados directamente sino cuando los alimentos decretados no fueren pagados
o no fueren suficientes (art. 3, inc. 5°, de la Ley N° 14.908); ii.- Cada abuelo
responde de la obligación que no está cumpliendo o que cumple insuficientemente
su hijo (art. 232, inc. 2°, del Código Civil); iii.- La responsabilidad de los abuelos es
subsidiaria, porque corresponde en primer lugar a los padres; y iv.- Si el abuelo no
cumple o cumple insuficientemente con la obligación alimenticia o no tiene los
medios para proporcionar alimentos a su nieto, la obligación pasará a los abuelos
de la otra línea.
f) Respecto de la obligación del demandado, de acompañar documentos justificativos
de sus ingresos y de su patrimonio. Conforme al art. 5 de la Ley Nº 14.908, el juez,
al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe, en la audiencia
preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la
renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante el año en
curso (al de la interposición de la demanda, se entiende) y demás antecedentes que
sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica. Por ende, además de
los documentos que prueben los ingresos del demandado, podría pedir la parte
demandante que el demandado acompañe, por ejemplo, copia de las inscripciones
de inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, o
certificados en que conste ser titular de acciones en sociedades anónimas o
propietario de vehículos motorizados, etc. Si el demandado no dispusiere de tales
documentos, acompañará, o extenderá en la propia audiencia, una declaración
jurada, en la que dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La
declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de los ingresos
ordinarios y extraordinarios, e individualizar, lo más completamente posible, si los
tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en
comunidades o en sociedades. Se desprende de lo anterior, entonces, que dicha
declaración no está circunscrita a declarar los ingresos o emolumentos que perciba
el demandado, sino que debe comprender todo su patrimonio, incluyendo por ende
su activo y su pasivo. Para efectos de lo anterior, el tribunal citará al demandado a
356
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo apercibimiento del
apremio establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.
B- El procedimiento ejecutivo en materia de alimentos.
El inc. 1º del art. 11 de la Ley Nº 14.908, dispone que “Toda resolución judicial que
fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción bajo las condiciones
establecidas en el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para
conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el
del nuevo domicilio del alimentario”
El art. 12 de la misma Ley, regula el respectivo procedimiento ejecutivo. Alguna de
sus Sus normas son las siguientes:
i.- Inc. 1º: “El requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma
establecida en los incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley que crea los
juzgados de familia”.
ii.- Inc. 2º: “Solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde
en un antecedente escrito”.
iii.- Inc. 7º: “El inc. ordena al Juez de Familia liquidar la pensión y notificar dicha
liquidación a las partes. Lo anterior deberá hacerse, para facilitar: (i) El cobro
ejecutivo de la deuda; (ii) La aplicación de un apremio; (iii) La inscripción del
alimentante en el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos; y (iv)
Actualizar en dicho Registro el monto de la deuda. La liquidación deberá ser hecha
de oficio y en forma mensual.
C- Medida cautelar de retención de fondos. Se refiere a esta materia el art. 12 bis
de la Ley Nº 14.908: “En cualquier etapa del procedimiento, sea éste ordinario,
especial o de cumplimiento, el tribunal, con objeto de cautelar derechos derivados
de pensiones alimenticias invocados ante sí y que se encuentren devengados, podrá
decretar la medida cautelar de retención de fondos acumulados en cuentas bancarias
u otros instrumentos de inversión del alimentante, teniendo en cuenta la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la
tramitación del proceso, ante la inminencia del retiro de los fondos depositados o
invertidos. / La medida cautelar de retención decretada conforme al presente
artículo surtirá efecto desde la notificación de la resolución a la respectiva entidad
bancaria o financiera, y aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicte.
Para estos efectos, cuando el tribunal decretare la medida cautelar de retención,
dictará resolución ordenando que primero sea notificada la respectiva entidad en
que se encuentran los fondos, en el más breve plazo y por medios electrónicos, y
que la notificación a la persona contra quien se dicte la medida sea practicada
inmediatamente después. La entidad, tan pronto fuere notificada de la resolución,
deberá comunicarla al titular de los fondos contra quien se dictó la medida, mediante
medios electrónicos o, en su defecto, mediante carta certificada dirigida al domicilio
registrado en la respectiva entidad. En estos casos, la comunicación por medios
electrónicos o por carta certificada, servirá de suficiente notificación, la que se
entenderá practicada, según corresponda, a contar del envío de la comunicación por
medios electrónicos, o a contar del tercer día siguiente a la recepción de la carta
certificada en la oficina de correos respectiva”
357
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
4. Forma de obtener el cumplimiento de la sentencia
a) Arresto del alimentante, inicialmente nocturno, y de ser necesario, íntegro. Art
14
Las reglas fundamentales son las siguientes:
i.- El arresto puede decretarse sólo si los alimentantes fueren el cónyuge, los padres,
los hijos o el adoptado. Si el alimentario fuere un hermano o el donante, no
procederá este apremio.
ii.- Se decretará primero el arresto nocturno, entre las veintidós horas de cada día
hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días.
iii.- El Juez podrá repetir esta medida, “hasta obtener el íntegro pago de la
obligación”.
iv.- El arresto nocturno podrá mutar a un arresto íntegro, en dos casos: (
i) Si el alimentante infringiere el arresto nocturno; y
(ii) Si persistiere en el incumplimiento de la obligación después de dos períodos de
arresto nocturno.
v.- El arresto íntegro se decretará primero por quince días, y luego podrá ampliarse
hasta por treinta días.
vi.- El Tribunal podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio del
alimentante.
vii.- El alimentante podrá ser arrestado en cualquier domicilio en el que se
encuentre, por un plazo de sesenta días.
El último inc. del art. 14, señala en qué casos puede dejarse sin efecto el arresto o
el arraigo del alimentante: “Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece
de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá
suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso
cuarto. Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de
Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que
tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él,
o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave”.
b) Arraigo del deudor de alimentos
c) Retención de la devolución anual de impuestos a la renta.
d) Rescisión de los actos ejecutados por el alimentario, con el propósito de disminuir
su patrimonio y eludir de esa forma el cumplimiento de la obligación alimenticia (
accion pauliana alimenticia) art 5.
El alimentario tendrá derecho a que se rescindan los actos y contratos celebrados
por el alimentante con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del
alimentario, de conformidad con las disposiciones siguientes:
1. Podrán rescindirse los actos y contratos gratuitos.
En cuanto a los contratos onerosos, podrán rescindirse probándose la mala fe del
adquirente, esto es, conociendo o debiendo conocer que el otorgante tenía una o
más deudas alimenticias impagas.
358
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. También podrá ejercerse para rescindir los actos o contratos simulados o
aparentes celebrados por el alimentante con la finalidad de reducir su patrimonio en
perjuicio del alimentario.
3. La acción prescribirá en un plazo de tres años contado desde la fecha de
celebración del acto o contrato.
4. Esta acción se tramitará como incidente, ante el juez con competencia en asuntos
de familia, pudiendo ser deducida tanto en la etapa de cumplimiento de la pensión
alimenticia, como en la etapa declarativa respecto de los alimentos provisorios
impagos. La resolución que se pronuncie sobre esta materia será apelable en el solo
efecto devolutivo.
5. Esta acción no aplicará respecto de los actos celebrados en cumplimiento de las
condiciones legales previstas en el Título Final de la presente ley, referido al Registro
Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos."
e) Nulidad de los actos simulados ejecutados por el alimentario, con el mismo
objetivo señalado en la letra precedente
f) Separación judicial de bienes, en el evento de haberse decretado apremios en dos
oportunidades en contra del marido.
g) Denegación de la demanda de divorcio deducida por el cónyuge alimentante
h) Constitución de cauciones por parte del alimentante
Se refiere a esta materia el art. 10 de la Ley Nº 14.908: “El juez podrá también
ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una
hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución. / Lo
ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante
se ausentará del país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar
el periodo estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que
quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este
hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más
trámite”.
i) Responsabilidad solidaria de ciertas personas que presten colaboración al
alimentante, para que éste eluda el cumplimiento de su obligación. Así se establece
en el art. 18 de la Ley Nº 14.908, del siguiente tenor: “Serán solidariamente
responsables del pago de la obligación alimenticia los que, sin derecho para ello,
dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación. El
tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos
de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio
establecidas en la presente ley, será sancionado con la pena de reclusión nocturna,
entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta
por quince días”.
j) Penalización de ciertas conductas en que incurre el alimentante o terceros, lesivas
a los intereses del alimentario. 5 de la Ley Nº 14.908, en relación a los arts. 207 y
212 del Código Penal.
359
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
k) Retención de la pensión por empleadores, entidades pagadoras de pensiones de
vejez, invalidez o sobrevivencia o por quien debe pagar honorarios al alimentante.
El art. 11 bis de la Ley Nº 14.908, precisa también sobre esta materia: “El empleador
del alimentante, quien lo contrate a honorarios o la entidad que pague la pensión
respectiva, que esté obligado a practicar la retención judicial, deberá descontar el
monto correspondiente a los alimentos decretados o aprobados judicialmente, a
continuación de los descuentos obligatorios por concepto de impuestos y
cotizaciones obligatorias de seguridad social. En caso de que haya más de un
empleador, el tribunal ordenará el pago en los términos más convenientes para el
alimentario”
A su vez, tratándose de la aprobación por el tribunal de una transacción de
alimentos, dispone el art. 11 de la Ley Nº 14.908, en sus dos últimos incisos: “Salvo
estipulación en
contrario, el juez que aprobare un acuerdo sobre alimentos futuros deberá ordenar
al empleador del alimentante, a la entidad que pague la respectiva pensión, o a
quienes suscriban con él un contrato de honorarios, en los términos dispuestos en
el artículo 8, que retengan de la suma de dinero que le deben pagar, el monto
equivalente a la pensión de alimento convenida. / Esta modalidad de pago se
decretará, de oficio o a petición de parte, sin más trámite, cada vez que el
alimentante no cumpla con la obligación alimenticia acordada. En la misma
resolución, el tribunal ordenará su notificación a quien deba practicar la retención,
en los términos de los incisos segundo y tercero del artículo 8
l) Retención del precio en la compraventa de vehículos y de inmuebles.
El inc. 2º del art. 31 de la Ley Nº 14.908, ordena efectuar una retención de hasta el
cincuenta por ciento del precio de la venta, cuando el vendedor fuere un deudor de
alimentos inscrito en el Registro de Deudores de Pensiones de Alimentos. Hecha la
retención, deberá efectuarse el pago al alimentario o deberá otorgarse una garantía
que asegure dicho precio (que podrá corresponder a valores o documentos
representativos de pago que se entreguen al Notario Público mediante
“Instrucciones”, al celebrarse la compraventa de un inmueble). De no efectuarse la
retención, el Servicio de Registro Civil e Identificación o el Conservador de Bienes
Raíces respectivo, no podrá practicar la inscripción de la compraventa.
Señala la disposición: “Si el vendedor del vehículo o inmueble tiene vigente una
inscripción en el Registro en calidad de deudor de alimentos, la entidad a cargo de
practicar la inscripción de dominio sólo podrá admitir la solicitud cuando se deje
constancia en el título traslaticio, por un notario público, de que el cincuenta por
ciento del dinero correspondiente al precio de venta, o una proporción inferior si
ésta es suficiente para solucionar el total de la deuda, ha sido retenido y pagado al
alimentario, o que se han otorgado garantías que aseguran el pago en un plazo no
mayor a cinco días hábiles contados desde la inscripción. Para estos efectos, se
entenderá que la entrega al notario en comisión de confianza de valores o
documentos representativos de pago e instrucciones escritas constituyen garantía
suficiente para asegurar el correspondiente pago. El notario, una vez cumplido el
encargo, deberá mantener el texto de la instrucción dejada en su poder, al menos
por un año”. Para cumplir lo expuesto, el inc. 3º del art. 31 agrega que la entidad
360
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
registral (Servicio de Registro Civil e Identificación o Conservador de Bienes Raíces)
deberá consultar el mencionado Registro de Deudores: “Para los fines de este
artículo, la entidad registral deberá consultar, en la forma y por los medios
dispuestos en el artículo 23, si las partes del contrato de compraventa tienen
inscripciones vigentes en el Registro, en calidad de deudor de alimentos”.
m) Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados.
5. Consecuencias que se derivan para el alimentante, por el incumplimiento de su
obligación alimenticia.
a) Privación de su calidad de legitimario (si la tenía) y en general, de sus derechos
en la sucesión de aquél a quien se debía proporcionar alimentos.
b) Posibilidad de no conferir el cuidado personal del menor a uno de los padres
(alimentante), cuando correspondiéndole dicho cuidado al otro de los progenitores,
el primero no proporcionó los alimentos a que estaba obligado
c) Privación o pérdida del derecho a ejercer la patria potestad sobre los bienes del
hijo, cuando éste fue abandonado por el progenitor.
d) Privación del derecho a demandar alimentos al hijo, cuando éste fue abandonado
por el progenitor en su infancia y la filiación se determinó judicialmente con
oposición del segundo.
e) Posibilidad de que la mujer casada en sociedad conyugal, deduzca demanda de
separación judicial de bienes, por incumplimiento por parte del marido, de su
obligación de socorrer a la primera y a la familia común, de haberla
f) Posibilidad de que cualquiera de los cónyuges casados en régimen de participación
en los gananciales, demande el término de este régimen y su sustitución por el de
separación total de bienes, si uno de los cónyuges hubiere sido apremiado en dos
oportunidades para el pago de su obligación alimenticia.
g) Posibilidad de que el cónyuge que tenía derecho a recibir los alimentos, deduzca
demanda de divorcio, en contra del cónyuge obligado a proporcionárselos.
h) Posibilidad de que ante la demanda de divorcio deducida por el cónyuge
alimentante, por cese efectivo de la convivencia por al menos tres años, el cónyuge
demandado alimentario (o si hubiere hijos alimentarios), solicite que la acción sea
rechazada.
i) Puede originarse responsabilidad para el alimentante, en el marco de la Ley Nº
20.066 sobre Violencia Intrafamiliar. Dispone el inc. final del art. 5 de la Ley Nº
20.066: “Asimismo, constituyen violencia intrafamiliar las conductas ejercidas en el
contexto de relaciones afectivas o familiares, que tengan como objeto directo la
vulneración de la autonomía económica de la mujer, o la vulneración patrimonial, o
de la subsistencia económica de la familia o de los hijos, tal como el incumplimiento
reiterado del deber de proveer alimentos, que se lleven a cabo con el propósito de
ejercer control sobre ella, o sobre sus recursos económicos o patrimoniales, generar
dependencia o generar un menoscabo de dicho patrimonio o el de sus hijos e hijas”
j) A juicio de una parte de nuestra doctrina, confiere al que tenía derecho a percibir
alimentos, la facultad para reclamar indemnización por daño moral o material.
Claudia Schmidt plantea que el incumplimiento de lo que llama “la responsabilidad
parental”, una de cuyas manifestaciones es el omitir proporcionar alimentos a quien
361
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
por ley tiene derecho a reclamarlos, “importa un daño a la persona (del alimentario)
hoy en día resarcible por omisión del ejercicio de la autoridad parental”. Ello, pues
si bien las normas legales (Código Civil y Ley Nº 14.908, fundamentalmente), no
establecen expresamente tal sanción, del conjunto de normas emanadas de los
tratados internacionales, así como también de la Constitución Política de la
República, ambas de rango superior a las legales, sí puede desprenderse la facultad
para demandar tal indemnización de perjuicios.
k) Autorizar a la mujer para asumir la administración ordinaria de la sociedad
conyugal y celebrar un contrato, previa autorización judicial.
l) Autorizar la salida del país de los hijos menores sin el consentimiento del
alimentante. El mismo art. 19 de la Ley Nº 14.908, pero en su Nº 3, dispone: “Si
constare en el proceso que en contra del alimentante su hubiere decretado dos veces
alguno de los apremios señalados en los artículos 14 y 16, procederá en su caso,
ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción
respectiva, lo siguiente: (…) 3. Autorizar la salida del país de los hijos menores de
edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso procederá en
conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la ley Nº 16.618”.
m) Inclusión del deudor en el Registro Nacional de Pensiones de Alimentos.
6. Forma en que se puede fijar la prestación.
Los alimentos pueden pagarse de la siguiente forma:
a) Pago de una suma de dinero.
La modalidad más frecuente, consiste en que el Tribunal fije una suma de dinero, a
pagar por mensualidades. Al efecto, el art. 6, inc. 2º de la Ley Nº 14.908 establece
las siguientes reglas: i.- Toda resolución que fije una pensión de alimentos deberá
disponer el pago mensual y anticipado de un monto expresado en unidades
tributarias mensuales.
ii.- La resolución deberá señalar el período del mes en que ha de realizarse el pago.
iii.- La resolución ordenará la apertura de una cuenta de ahorro u otro instrumento
equivalente exclusivo para el cumplimiento de la obligación.
iv.- La resolución deberá especificar las circunstancias consideradas para determinar
la capacidad económica del alimentante y las necesidades del alimentario.
v.- La resolución deberá indicar la proporción en la que los padres deberán
contribuir, conforme a sus capacidades económicas, a solucionar los gastos
extraordinarios del hijo en común, entendiéndose por tales aquellas necesidades que
surgen con posterioridad y cuya existencia no era posible prever, tales como el caso
de hospitalizaciones y gastos médicos de urgencia.
Cabe consignar aquí lo dispuesto en el art. 3º transitorio de la Ley Nº 21.389, que
se refiere a las pensiones de alimentos decretadas con antelación al 18 de noviembre
de 2021 y que no se hubieren fijado en unidades tributarias mensuales: “El
alimentario cuya pensión no estuviere expresada en unidades tributarias mensuales
podrá solicitar en cualquier momento la conversión del monto de su pensión a su
equivalente en unidades tributarias mensuales, sea que ésta hubiere sido
establecida en una suma determinada sin incorporar una fórmula de reajustabilidad,
o teniéndola se hubiere dispuesto otra distinta. Esta solicitud será resuelta por el
362
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
tribunal sin más trámite. / Respecto de la pensión de alimentos cuyo monto no sea
expresado en unidades tributarias mensuales o no sea éste convertido en los
términos del inciso precedente, las disposiciones legales que regulan el deber de los
tribunales de liquidar de oficio y periódicamente la deuda, y aquellas que
reglamentan la operatoria del Registro Nacional de Deudores de Pensiones de
Alimentos, serán aplicadas sin considerar ninguna fórmula de reajustabilidad. De
esta forma, se considerará el valor nominal de la pensión si éste no hubiere sido
expresado en un valor reajustable, o el equivalente en pesos al día que entre a regir
este nuevo sistema de cumplimiento, de conformidad a los incisos primero y
segundo del artículo primero transitorio, en caso de haberse aplicado otra fórmula
de reajustabilidad. / Respecto de los alimentarios cuya pensión no hubiere sido
convertida de conformidad al inciso primero, ni ésta esté fijada en un porcentaje de
los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores
reajustables, sino en una suma determinada, continuará aplicándose lo dispuesto
en los incisos tercero y cuarto del artículo 7 de la ley N° 14.908, que esta ley deroga,
con las restricciones a las que hace mención el inciso anterior”.
Así las cosas, la ley plantea dos situaciones:
i.- El alimentario solicita la “conversión” de la pensión de alimentos a unidades
tributarias mensuales. Podrá hacerlo “en cualquier momento”, es decir, no tiene
plazo para solicitarlo. ii.- El alimentario no solicita la “conversión” de la pensión de
alimentos a unidades tributarias mensuales. En este caso, el Juez, al practicar la
respectiva liquidación, no podrá considerar ninguna fórmula de reajustabilidad. El
monto adeudado será nominal por ende. Sin embargo, si la pensión no está fijada
en un porcentaje de los ingresos del alimentante ni en ingresos mínimos ni en otros
valores reajustables, sino en una suma determinada, continuarán aplicándose lo
dispuesto en los incisos 3º y 4º del art. 7 de la Ley Nº 14.908, a pesar de haber sido
derogados por la Ley Nº 21.389. Dichos incisos disponían: “Cuando la pensión
alimenticia no se fije en porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos
mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se
reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Indice de
Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo
que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la
resolución que determina el monto de la pensión. / El Secretario del Tribunal, a
requerimiento del alimentario, procederá a reliquidar la pensión alimenticia, de a
acuerdo con lo establecido en el inciso anterior”.
En principio, de conformidad al art. 7 de la Ley Nº 14.908, el tribunal no puede fijar
una pensión que exceda el cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.
Históricamente, la doctrina y la jurisprudencia entendieron que la suma de todas las
pensiones de alimentos (en el supuesto que se demandare alimentos por dos o más
personas), debía mantenerse dentro del porcentaje señalado. Esto, como es
previsible, generaba serios problemas, cuando las pensiones decretadas en un
primer juicio ya habían copado dicho límite, y más tarde se interponía una nueva
demanda, en la que otra persona reclamaba alimentos del mismo alimentante (por
ejemplo, un nuevo hijo). La Ley Nº 21.389, modificó el art. 7, otorgándole al Juez
la facultad para que, en su sentencia, pueda fijar un monto total que exceda dicho
límite. Reza el precepto después de la reforma: “El tribunal no podrá fijar como
363
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
monto de la pensión una suma que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del
alimentante, salvo que existan razones fundadas para fijarlo sobre este límite,
teniendo especialmente en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente,
velando por que se conserve un reparto equitativo en los aportes del alimentante
demandado para con todos los alimentarios a quienes tiene el deber de proveer
alimentos. / Las asignaciones por carga de familia no se considerarán para los
efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que
causa la asignación y serán inembargables por terceros”. Como puede observarse,
el Juez de la causa podrá en su sentencia exceder el aludido límite al fijar el monto
de la pensión o de las pensiones de alimentos, cuando “existan razones fundadas”
que así lo justifiquen, “teniendo especialmente en cuenta el interés superior del niño,
niña o adolescente” y además “velando por que se conserve un reparto equitativo
en los aportes del alimentante demandado para con todos los alimentarios a quienes
tiene el deber de proveer alimentos”.
El inc. 5º del art. 14 de la Ley Nº 14.908, dispone el pago de intereses, devengados
desde el vencimiento de la respectiva cuota, en caso de mora del alimentante y
después de haber decretado dos o más apremios: “En caso de que fuere necesario
decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las
pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de
vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo”.
Por su parte, el art. 17 de la Ley Nº 14.908, reitera lo relativo al pago de intereses
desde la mora del alimentante: “Los alimentos adeudados devengarán el interés
corriente para operaciones reajustables, determinado por la Comisión para el
Mercado Financiero, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la ley N° 18.010,
que establece normas sobre operaciones de crédito y otras obligaciones en dinero
que indica. / La entidad financiera en la que se abra una cuenta de ahorro u otro
instrumento equivalente, para el cumplimiento de la pensión alimenticia, deberá
proporcionar al tribunal todos los medios y antecedentes necesarios para poner a
disposición de las partes una liquidación con información actualizada del monto de
la deuda y la cantidad de mensualidades adeudadas”.
El Código Civil, por su parte, dispone que la pensión de alimentos se paga en dinero
y por mesadas anticipadas (art. 331, inc. 1º del Código Civil). Con todo, agrega la
ley que no se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el
alimentario no hubiere devengado por haber fallecido (art. 331, inc. 2º del Código
Civil). Así, por ejemplo, si se pagó la pensión mensual de alimentos ascendente a
$300.000.- el día 5 del respectivo mes y el alimentario falleciere el día 10, no puede
reclamar el alimentante la devolución de los $200.000 correspondientes a los 20
últimos días del mes.
El art. 19 ter, establece por su parte en su inc. 1º, una acción de reembolso, en
favor del tercero que hubiere pagado la deuda alimentaria ajena: “Por el no pago de
la deuda alimentaria, el tercero que ha debido contribuir económicamente a
satisfacer las necesidades del alimentario, sin estar legalmente obligado o en exceso
de lo que era su obligación, tendrá acción de reembolso en contra del alimentante,
por el enriquecimiento sin causa de éste a expensas suya. Esta acción se tramitará
ante el tribunal con competencia en asuntos de familia que hubiere decretado o
364
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
aprobado la pensión alimenticia”.
El inc. 2º, se refiere a una “solicitud de condonación de la deuda alimenticia”, que
pueda presentar el alimentario. En este caso, se ocupa la ley del tercero que pagó
– parcialmente, se entiende- la obligación ajena: “Ante la solicitud de condonación
de la deuda alimenticia presentada por el alimentario, el tribunal que estimare que
a otros sujetos que no han comparecido al proceso pudiera corresponderles el
ejercicio [de] esta acción, deberá ordenar poner el proceso en su conocimiento, para
que dentro del término de emplazamiento presente su demanda. Si no la presentare,
caducará su derecho”. Nótese que el inciso consagra un caso en que por el solo
ministerio de la ley se extingue un derecho –el del tercero para obtener el reembolso
de lo que pagó-, si no presenta su demanda en el término indicado. Puesto que el
derecho del tercero para interponer su acción de reembolso “caduca”, ha de
entenderse que también se extingue con ello la acción que tenía en contra del
alimentante cuya deuda pagó en parte.
Cabe señalar también que, de conformidad a lo previsto en el art. 7, letra h), de la
Ley Nº 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos
de intereses, la calidad de deudor de alimentos y si corresponde la de encontrarse
inscrito en el Registro de Deudores de Pensiones de Alimentos debe informarse en
la “declaración de intereses y patrimonio”. Dispone la norma: “La declaración de
intereses y patrimonio deberá contener la fecha y lugar en que se presenta y la
singularización de todas las actividades y bienes del declarante que se señalan a
continuación: (…) h) La enunciación del pasivo, siempre que en su conjunto ascienda
a un monto superior a cien unidades tributarias mensuales. Sin perjuicio de lo
anterior, deberán declararse las deudas por concepto de pensión de alimentos,
provisorios o definitivos, cualquiera sea su monto, fijados o aprobados por resolución
judicial. Del mismo modo, el declarante deberá informar si registra inscripción
vigente en el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos”. Todo lo
anterior, “es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9” de la citada Ley, que se
refiere a la constitución de un derecho real como equivalente a la pensión
alimenticia. Nos referiremos a esta segunda modalidad a continuación.
b) Intereses de un capital.
Establece el artículo 333 del Código Civil que el juez podrá disponer que los
alimentos se conviertan en los intereses de un capital, que se consigne a este efecto
en una caja de ahorro o en otro establecimiento análogo (hoy en día, en un Banco).
Una vez que cese la obligación alimenticia, dicho capital deberá restituirse al
alimentante o a sus herederos.
c) Constitución de un derecho real de uso, habitación o usufructo.
i.- Fijada (por el juez a falta de acuerdo de los interesados) o aprobada (cuando el
alimentante y el alimentario someten a revisión del tribunal el acuerdo a que han
llegado) que sea la pensión, ésta podrá imputarse total o parcialmente a un derecho
real de usufructo, uso o habitación, que se constituirá sobre bienes muebles o
inmuebles del alimentante. Como puede observarse, tanto el Juez (al fijar la
pensión) como las propias partes (al llegar a un acuerdo que someten a la
aprobación del Tribunal), pueden imputar toda o parte de la pensión, a un derecho
365
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
real de usufructo, uso o habitación.
ii.- La ley señala que la pensión “se impute” total o parcialmente a uno de los citados
derechos reales. El usufructo, por ende debe valorarse, y si resulta su valor
equivalente al monto de la pensión, la imputación será total, y por el contrario, si se
considera que tiene una valoración menor, la imputación será parcial y la diferencia
deberá ser pagada por el alimentante en dinero efectivo. En este último caso, la
pensión de alimentos se dividirá en dos prestaciones: una, con la constitución del
derecho real; otra, con el pago de una suma de dinero.
iii.- El alimentante no podrá enajenar o gravar el bien gravado con el usufructo, uso
o habitación, sin autorización del juez. La situación en la que queda el bien gravado
con el derecho real, es semejante a la prevista para los bienes embargados o sobre
los cuales se ha decretado una medida precautoria (art. 1464 del Código Civil). En
consecuencia, habrá objeto ilícito en el acto jurídico por el cual el propietario del
bien enajenare o gravare el inmueble, sin mediar autorización del juez.
iv.- El bien sobre el cual se constituya el derecho real debe pertenecer al alimentante
(“sobre bienes del alimentante”, dice el precepto). Se descarta por ende la
posibilidad de que el bien pertenezca a un tercero. No hay razón por haber
establecido esta restricción, si consideramos que de acuerdo a las reglas generales
del Código Civil acerca de la prenda y de la hipoteca, nada obsta a que un tercero
garante constituya la caución.
v.- Si dicho bien fuere un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para
inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros
correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas
inscripciones el propio alimentario. El Conservador, en consecuencia, deberá
practicar dos inscripciones: una, en el Registro de Hipotecas y Gravámenes (el
usufructo, uso o habitación); otra, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
de Enajenar (la prohibición). Cabe notar que si se trata de un derecho de usufructo,
el alimentario podrá dar en arrendamiento el bien y obtener la respectiva renta. En
cambio, si se trata de un derecho de uso o de habitación, carecerá de dicha facultad.
En el caso del derecho real de usufructo, como se trata de uno de naturaleza
“alimenticia”, es decir corresponde a un derecho de alimentos, el usufructuario no
podrá cederlo, rigiendo al respecto el art. 334 del Código Civil y excluyéndose la
posibilidad de aplicar el art. 793 del mismo Código. Si se trata de los derechos de
uso o de habitación, no será posible transferirlos, atendido su carácter de derechos
personalísimos (art. 819 del Código Civil).
vi.- El usufructo, uso o habitación alimenticio, con todo, no puede afectar derechos
de terceros, anteriores a la constitución del gravamen. ¿Qué debemos entender por
créditos que tengan “una causa anterior” a la inscripción del usufructo o derecho de
uso o de habitación alimenticio? Por cierto, quedan comprendidos en la expresión
aquellos créditos que se encontraren determinados antes de la referida inscripción,
o sea, que sean líquidos (por ejemplo, el mutuo documentado en un pagaré suscrito
por el alimentante con antelación a la inscripción del gravamen, el mutuo
documentando en una escritura pública o en una escritura privada con fecha cierta
366
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
o el saldo de precio de cierta compraventa, etc.). Pero de igual forma, se
comprenderían en la aludida frase aquellos créditos que si bien pueden haber sido
ilíquidos o indeterminados al momento de la inscripción del gravamen alimenticio,
pasan a ser líquidos o quedan determinados después de practicada aquella, como
por ejemplo, el de un individuo que había deducido una demanda en la que
reclamaba una indemnización de perjuicios por hechos acaecidos antes de la
inscripción conservatoria que nos ocupa, y cuyo crédito se reconoce y declara en
una sentencia que queda ejecutoriada después de haber practicado dicha
inscripción. En tal caso, sería inoponible al demandante el gravamen alimenticio
constituido sobre el inmueble del demandado. La doctrina nacional había llegado a
la misma conclusión, señalado en su época Manuel Somarriva que la ley guardaba
silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble
hipotecado (distintos de una nueva hipoteca, que admite el art. 2415 del Código
Civil), tales como las servidumbres y el usufructo. Se preguntaba el citado autor si
ello era posible, respondiendo que, en principio, podría contestarse afirmativamente,
atendiendo al principio de “quien puede lo más, puede lo menos” (si podía hipotecar,
podía también constituir otro gravamen sobre el inmueble, como un usufructo). Pero
semejante conclusión, agregaba Somarriva, sería errada, porque si el legislador
autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garantía, es porque
de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo
con la constitución de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de uso o
de habitación, ya que con ello se cercena el valor de la garantía, causándole al
acreedor un perjuicio evidente. Por eso, subrayaba Somarriva, los autores
unánimemente estimaban que la constitución de estos derechos no empecía al
acreedor hipotecario, quien siempre podrá ejercer las facultades que le da el carácter
de tal con prescindencia de ellos. Corroboraba la conclusión anterior lo dispuesto en
los artículos 1366 y 1368 del Código Civil, en las normas del pago de las deudas
hereditarias y testamentarias: el usufructo constituido sobre la finca no es oponible
al acreedor hipotecario, pero a contrario sensu, la hipoteca sí afecta al usufructuario;
éste debe pagar al acreedor hipotecario subrogándose así en los derechos del
acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador, o contra el tercero
deudor, si el testador sólo era un garante hipotecario, todo ello salvo que el último
haya expresamente querido gravar al usufructuario con la deuda en cuestión. La
jurisprudencia, en los años ochenta del siglo pasado, terminó por alinearse en la
doctrina precedente. La cuestión quedó zanjada en la ley, como hemos explicado,
con el actual tenor del art. 9 que estamos revisando.
En todo caso, para evitar un perjuicio a los interesados en el remate del inmueble y
al propio ejecutante, éste podrá solicitar que el usufructo, o el derecho de uso o
habitación, sean alzados por el mismo Tribunal que los hubiera decretado, sin que
éste pueda oponerse a ello, si se acredita que se trataba de un crédito que tenía una
causa anterior a la inscripción. El Tribunal, entonces, deberá ordenar que se oficie
el respectivo Conservador de Bienes Raíces, para que éste cancele la inscripción.
vii.- El usufructo alimenticio exige menos requisitos que aquél regulado en el Código
Civil. El art. 9 exonera asimismo al alimentario en cuyo favor se constituya el
derecho real de usufructo, de uso o de habitación, a prestar caución de conservación
y restitución, aun cuando sí exige confeccionar un inventario simple, disponiendo al
367
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
efecto que “En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de
habitación estarán exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artículos
775 y 813 del Código Civil, respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar
un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las normas de los artículos 819,
inciso primero, y 2466, inciso tercero, del Código Civil” (inc. 3º). La última frase
deja en claro que el usufructuario, como ya se dijo, no podrá ceder su derecho. De
igual forma, el derecho de usufructo será inembargable, como acontece también con
el usufructo (o derecho legal de goce) del padre y madre sobre los bienes del hijo
no emancipado y del marido sobre los bienes propios de la mujer, cuando mediare
régimen de sociedad conyugal. Por cierto, tampoco podrá embargarse el derecho
real de uso o habitación (art. 1618, Nº 9 del Código Civil). Por lo demás, siendo
estos últimos, derechos personalísimos, de nada habría servido embargarlos, pues
no podría pedirse por el ejecutante su venta forzada.
viii.- Se contempla la incompatibilidad de los derechos de usufructo, uso o
habitación, decretados como pensión alimenticia, con los mismos derechos,
constituidos conforme al art. 147 del Código Civil, en el marco de los bienes
familiares. Se entiende la incompatibilidad, pues resultaría redundante constituir el
mismo derecho a favor de idéntica persona.
ix.- El incumplimiento por parte del alimentante, permitirá al alimentario solicitar los
apremios previstos en la Ley Nº 14.908, de la misma manera que si se tratare de
una pensión que debe pagarse en dinero. Podrán pedirse dichos apremios, aun
cuando el derecho real de usufructo, de uso o de habitación, no estuvieren inscritos.
Es más, precisamente el incumplimiento se producirá cuando la escritura pública
mediante la cual se constituye el usufructo, uso o habitación sobre un inmueble, no
pudiere inscribirse en el Registro Conservatorio por alguna causa imputable al
alimentante.
7. El Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos.
La Ley Nº 21.389, incorporó a continuación del art. 19 ter de la Ley Nº 14.908, un
Título Final, que crea el aludido Registro, que entraró en vigencia el 19 de noviembre
de 2022. Algunas normas importantes:
a.
Definiciones. El art. 20 de la Ley Nº 14.908, define “Registro”, “Deudor de
alimentos”, “Personas con interés legítimo en la consulta” y “Servicio”:
“Definiciones. Para los efectos de este Título, se entenderá por:
1. Registro: el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos.
2. Deudor de alimentos: el alimentante con inscripción vigente en el Registro.
3. Personas con interés legítimo en la consulta: el deudor de alimentos, su
alimentario o el representante legal de éste, los tribunales con competencia en
asuntos de familia y las personas o entidades obligadas a consultar el Registro.
4. Servicio: el Servicio de Registro Civil e Identificación”.
En relación al Nº 3, según podrá observarse de las normas que siguen, el acceso a
consultar el Registro es restringido, pues sólo ciertas personas naturales y jurídicas
están facultadas para hacerlo. Son las que tienen un “interés legítimo”
368
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
b.
Objetivo del Registro y gestión del mismo. Establece el art. 21: “El Registro.
Créase el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos, cuyo objeto es
articular diversas medidas legales, a fin de promover y garantizar el cumplimiento
de las pensiones de alimentos. Este Registro será electrónico y de acceso remoto,
gratuito e inmediato, para cualquier persona con interés legítimo en la consulta. / El
funcionamiento y la administración del Registro estarán a cargo del Servicio de
Registro Civil e Identificación. Un reglamento, expedido por el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, regulará los aspectos técnicos, de operatividad y de cualquier
otra especie necesarios para la adecuada implementación y funcionamiento del
Registro
c.
Acuerdo de pago “serio y suficiente” de las pensiones de alimentos
adeudadas. Se refiere a este acuerdo el art. 26:
i.- El inc. 1º alude al derecho del deudor de proponer el acuerdo: “Acuerdo de pago
serio y suficiente de las pensiones de alimentos adeudadas. El alimentante que no
tuviere bienes suficientes para solucionar el monto total de las pensiones
alimenticias adeudadas podrá proponer por intermedio del tribunal la adopción de
un acuerdo de pago de la deuda, que sea serio y suficiente”.
ii.- El inc. 2º indica cuándo el acuerdo es “serio” y “suficiente”: “Se entenderá que
es serio el acuerdo si da cuenta de las circunstancias o garantías objetivas que hacen
verosímil proyectar su cumplimiento íntegro y oportuno, atendido el grado de
diligencia con que el alimentante regularmente ha dado cumplimiento al pago de la
pensión, y la buena fe con la que ha actuado, especialmente, al transparentar su
capacidad económica. Se entenderá que es suficiente, si permite solucionar
íntegramente la deuda en el menor plazo posible, atendida la capacidad económica
actual del alimentante y las necesidades del alimentario”. De esta manera, para
ponderar por el Juez si el acuerdo propuesto es “serio”, deberá considerar:
(i) Las circunstancias o garantías objetivas que hacen verosímil proyectar su
cumplimiento íntegro y oportuno;
(ii) Atenderá al grado de diligencia con que el alimentante regularmente ha dado
cumplimiento al pago de la pensión; y
(iii) Considerará la buena fe con la que ha actuado, especialmente, al transparentar
su capacidad económica.
A su vez, para concluir que el acuerdo es “suficiente”, el Juez deberá considerar:
(i) Si el acuerdo propuesto permite solucionar íntegramente la deuda en el menor
plazo posible;
(ii) La capacidad económica actual del alimentante; y
(iii) Las necesidades del alimentario.
iii.- El inc. 3º dispone que la solicitud del alimentante se tramitará como incidente y
señala los presupuestos para aprobarla: “La solicitud presentada por el alimentante
de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior se tramitará como incidente, y
cuando resulte necesario, el tribunal citará a las partes a audiencia especial. Para
aprobar el acuerdo de pago de la deuda, el tribunal previamente deberá resguardar
su seriedad y suficiencia, y verificará el consentimiento del alimentario. En ejercicio
de esta función podrá proponer las modificaciones que estime necesarias a fin de
subsanar sus deficiencias”.
369
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
d.
Obligaciones de consulta, retención y pago, en las operaciones de crédito de
dinero que solicite el deudor y en las inscripciones hipotecarias y de prendas sin
desplazamiento. Tres son las obligaciones que establece este precepto para quien
presta el dinero: consultar si el solicitante de un crédito se encuentra o no inscrito
en el Registro, y de estarlo, retener parte del monto del crédito y pagar lo que se
hubiere retenido. Regula esta materia el art. 28.
d.
Obligaciones de consulta, retención y pago, en los procedimientos ejecutivos.
Establece estas obligaciones, que debe cumplir el Tribunal ante el cual se lleva a
cabo la ejecución, los tres primeros incisos del art. 29.
e.
Obligaciones
concursales. Art 29
de
consulta,
retención
y
pago,
en
los
procedimientos
f.
Prohibición de participar como postor en un remate público. El inc. 5º del art.
29, establece una prohibición para participar como postor en remates judiciales, a
quienes se encuentren inscritos en el Registro
g.
Retención de la devolución de impuestos a la renta. El art. 30, consagra esta
retención que puede afectar al deudor que figure inscrito en el Registro.
h.
Restricción para comprar y adquirir ciertos bienes por el deudor inscrito en el
Registro
i.
Retención del precio de la compraventa de vehículos motorizados e
inmuebles.
j.
Obligación de la entidad que deba practicar una inscripción en el Registro de
Vehículos Motorizados o en el Registro de Propiedad, de comunicar tal hecho al
Tribunal de Familia.
k.
Restricción para la obtención de un pasaporte
l.
Negativa para otorgar licencia de conducir o su duplicado.
m.
Restricción para la obtención de beneficios económicos que otorguen
entidades de la Administración del Estado y obligación de retención y pago, cuando
corresponda.
Obligación que se impone a funcionarios públicos y a personas que resulten elegidas
para cargos públicos. El art. 36 establece la obligación de “autorizar” la retención y
el pago, directamente al alimentario, del monto de las futuras pensiones, más un
cierto recargo, cuando el funcionario público o la persona electa a un cargo de
elección popular, tenga una inscripción vigente en el Registro de Deudores.
N.
Pluralidad de deudas inscritas en el Registro. Puede ocurrir que el deudor de
alimentos tenga pluralidad de obligaciones, para con distintos alimentantes, y que,
por tal razón, existan dos o más inscripciones en el Registro. En tal caso, la cuantía
370
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
que se retenga deberá distribuirse entre todos los alimentantes, de manera que se
distribuya entre ellos en forma proporcional. Se refiere a este caso el art. 37
TUTELAS Y CURATELAS:
A. Concepto: Art. 338
Las tutelas y curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor
de aquellos que no pueden dirigirse así mismos o administrar completamente sus
negocios y que no se hayan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la
protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores.
A su turno los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos, Art. 346.
B. Diferencias entre las tutelas y curatelas
La distinción proviene de la legislación española en la cual la tutela principalmente
apuntaba a la persona del incapaz y sólo en forma secundaria a sus bienes; en la
curatela la regla era a la inversa.
Si bien hoy no se justifica esta distinción ambas mantienen ciertas diferencias como
son las siguientes:
1. La tutela se da sólo a los impúberes, Art. 341; la curatela se da a los menores
púberes, al resto de los incapaces y a ciertos patrimonios.
2. La tutela impone la obligación de velar por la crianza y educación del pupilo, Art.
428; en cambio la curatela importa básicamente la administración de bienes.
3. El pupilo sujeto a tutela siempre debe actuar representado por el tutor; en cambio
el pupilo sujeto a curatela puede actuar representado por el curador o autorizado
por éste.
4. La tutela no admite clasificación en cambio las curatelas sí.
5. En el nombramiento del tutor no se consulta la opinión del pupilo; en el
nombramiento de un curador para el menor adulto este designa la persona que
ejercerá el cargo, Art. 437.
Características generales de las guardas
1. Se trata de una institución que pertenece al Derecho de Familia.
2. Se trata de cargas obligatorias impuestas por la ley a ciertas personas y por esta
371
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
razón el legislador expresamente ha regulado los casos en que una persona puede
excusarse de desempeñar el cargo. Art. 514 y siguientes.
Es tan obligatoria la tutela o curatela que quien no la acepta o
quien se excusa
sin expresar causa queda indigno de suceder al pupilo, Art. 971.
3. Las curadurías se otorgan a favor de ciertas personas, los pupilos, quienes deben
cumplir 2 requisitos generales, Arts. 338 y 348:
•
Debe ser incapaz, ya que entonces no pueden dirigirse a sí mismos o
administrar competentemente sus negocios.
•
No debe estar sujeto a patria potestad, sin perjuicio de lo cual es posible
designar un curador adjunto que administra los bienes, Art. 348 inc. 2° y Art.
344.
4. El guardador tiene la representación legal del pupilo, Art. 43, pero no tiene el
usufructo respecto los bienes del pupilo; a cambio de eso el curador recibe una
remuneración llamada Décima que corresponde a la décima parte de los frutos de
aquellos bienes de su pupilo que administra. Art. 526 y siguientes.
5. En general el pupilo es una sola persona, por excepción pueden colocarse bajo
una misma tutela o curatela a 2 o más individuos con tal que haya entre ellos
indivisión de patrimonios. Art. 347 inc. 1° y 2°.
6. Un mismo pupilo puede tener 2 o más guardadores, Art. 347 inc. 3°.
7. Por regla general el tutor es una persona natural; puede por excepción,
designarse como guardador a un Banco quien evidentemente sólo tendrá injerencia
en la Administración de los bienes del pupilo y por lo tanto será necesario nombrar
otro tutor que se encargue de la persona del pupilo.
8. Las tutelas o curatelas en general confieren al guardador un poder sobre la
persona y un deber de velar por el cuidado y protección del pupilo.
D. Clases de curaduría:
1. Curaduría general
Ella se extiende no sólo a los bienes, sino que también a la persona sometida a ella,
Art. 340.
Están sujetos a la curaduría general las siguientes personas:
•
•
•
El menor adulto.
Los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de
administrar sus bienes.
Los sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender claramente, Art.
372
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
342.
2. Curaduría de bienes
Es aquella que se da a los bienes de una persona pero que no alcanza a ella y se
otorga en los siguientes casos:
a) A los bienes del ausente.
b) A la herencia yacente.
c) A los derechos eventuales del que está por nacer, Art. 343.
3. Curadurías adjuntas
Son aquellas que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo patria
potestad de padre o madre o bajo tutela o curatela general y para que se ejerza una
administración separada, Art. 344.
Algunos ejemplos están en los Arts. 253 inc. 2°, 257 inc. 1°, 351, 352 y 348 inc. 2°.
4. Curadurías especiales
Es aquella q se nombra para un negocio particular, Art. 345. Así sucede por ejemplo
con el curador ad litem.
E. Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen: Art. 353.
Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.
1. Testamentaria:
Las tutelas o curadurías son testamentarías cuando se constituyen por acto
testamentario.
1) Los requisitos y formalidades están en los Arts. 354 a 365.
2) Puede ser tutela o curatela y en este último caso general de bienes o adjunta.
3) Admiten modalidades, Art. 365.
4) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la
guarda o que la dividan entre sí, Art. 361.
5) Puede nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a
otro, Art. 364.
373
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2. Legítima:
La guarda legítima se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo.
1) Tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria o cuando el menor se ha
emancipado o cuando se ha suspendido la patria potestad por decreto del juez,
Art. 366.
2) La ley llama a ciertas personas a ejercerla, Arts. 367 y 368.
3) Puede ser tutela o curatela general. La ley no designa curadores de bienes,
adjuntos o especiales.
4) No puede sujetarse a modalidades.
3. Dativa:
1) La guarda es dativa cuando la confiere el magistrado.
2) Tiene lugar a falta de otra tutela o curatela, Art. 370.
3) El juez deberá oír a los parientes del pupilo y podrá nombrar 2 o más guardadores
y dividir entre ellos sus funciones. En el caso que ya se hubiere designado curador
adjunto éste tendrá preferencia, Art. 372.
4) El curador puede ser general, adjunto o especial.
5) Cuando se trate del menor adulto éste puede proponer a la persona que
desempeñará el cargo, Art. 347 y Art. 840 del CPC.
6) Se contempla el nombramiento de un tutor o curador interino cuando exista un
retardo o impedimento, Art. 371.
F. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curaduría:
1. Discernimiento
Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer su cargo, Art. 373.
La finalidad que persigue el discernimiento es la siguiente:
a) Verificar si la persona designada cumple o no con los requisitos legales.
b) Que exista una fecha cierta desde la cual se ejerza el cargo.
c) Sirve de publicidad frente a terceros.
374
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Los actos ejecutados por el tutor o curador antes del discernimiento adolecen de
nulidad, sin perjuicio de los cual el discernimiento una vez otorgado validará los
actos anteriores de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo, Art. 377.
Se ha discutido, en este caso, si hay nulidad absoluta o relativa. Hay algunos que
creen que hay nulidad relativa puesto que el discernimiento viene a sanear la nulidad
de que adolecen estos actos. Otros autores opinan que lo que hay es inoponibilidad.
2. Rendirse una fianza o caución
Antes del discernimiento debe otorgarse una fianza o caución que puede ser una
prenda o hipoteca suficiente y que tiene por objeto garantizar la buena
administración de los bienes del pupilo, Arts. 374 y 376.
La forma de constituir la fianza está regulada en los Arts. 855 y siguientes del CPC.
Esta fianza es solemne lo cual constituye una excepción a las normas del código
civil.
El Art. 375 señala qué personas no están obligadas a rendir fianza debiendo
agregarse a los Bancos.
3. Facción de Inventario Solemne
a) El Art. 378 contiene un plazo para efectuar el inventario y que es dentro de los
90 días subsiguientes al discernimiento.
b) En cuanto a la forma de levantar el inventario el Art. 381 se remite a las normas
del CPC, en particular a los Arts. 858 a 865.
c) El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario,
Art. 379.
Esta obligación no está dentro de la fianza y por lo tanto se ha discutido si el testador
puede liberar al fiador de esta obligación.
d) La negligencia en la forma de levantar el inventario trae aparejada ciertas
sanciones que consisten básicamente en resarcir las pérdidas y daños que se deben,
Art. 378 inc. 2°.
G. Administración o ejercicio del cargo:
1. Representación del pupilo
El tutor o curador representa o autoriza al pupilo en los actos que se ejecuten, Art.
390.
En caso de negativa injustificada a dar la autorización Manuel Somarriva cree que el
pupilo puede recurrir al defensor de menores, Arts. 441 y 452.
El guardador debe expresar en el acto que ejecute que actúa en representación del
pupilo. Si omite esta declaración se entenderá que actúa en representación del
375
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
pupilo cuando el acto o contrato le fuese útil, Art. 411.
2. Actos que el tutor ejecuta libremente
Hay actos que el guardador puede ejecutar libremente y que son aquellos referidos
a la conservación, reparación y cultivo de los bienes; en esta materia su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve, Arts. 391 y 405 a 409.
3. Actos en que el tutor requiere cumplir con ciertas formalidades.
Hay actos que el guardador puede ejecutar cumpliendo las formalidades legales y
son:
1) Enajenación y gravamen de bienes raíces, Arts. 393, 394 y 395.
2) Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de
afección, Arts. 393 y 394.
3) Donación de bienes muebles, Arts. 402 y 403.
4) Fianzas del pupilo, Art. 404.
5) Actos y contratos en que tenga interés el guardador, Art. 412.
6) Transacciones y compromisos en bienes del pupilo, Art. 409.
7) Aceptación y repudiación de asignaciones y donaciones hechas al pupilo, Arts. 397,
398, 1250 y 1236.
8) Actos relacionados con la partición de bienes, Arts. 396, 1322, 1326 y 1342.
4. Actos prohibidos
1) Arrendamiento de bienes raíces más allá del plazo establecido en la ley, Art. 407.
2) Donación de bienes raíces del pupilo, Art. 402.
3) No puede comprar o arrendar para sí o para sus parientes o cónyuge bienes raíces
del pupilo, Art. 412 inc. 2°.
5. Responsabilidad del guardador
Responde de culpa leve, Art. 391. Si hay pluralidad de guardadores la
responsabilidad es solidaria, Arts. 419, 413 y 421.
6. Obligaciones del guardador:
1) Previas
- Rendir caución
- confeccionar inventario solemne.
376
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
2) Durante el ejercicio del cargo
- Debe llevar una cuenta de los bienes que administre, Arts. 415 y 416.
3) Posteriores
- Debe rendir cuenta, Arts. 415, 422 y 423.
- Debe restituir los frutos pendientes y los bienes que se hallen en su poder, Arts.
415 y 417.
- Debe pagar los saldos que resulten a favor del pupilo, Art. 424.
7. Normas Especiales
1) Crédito privilegiado
El pupilo tiene contra el guardador un crédito privilegiado de la cuarta clase, Art.
2481 n° 5.
2) Prescripción de las acciones
Las acciones del pupilo contra el guardador prescriben en el plazo de 4 años desde
que el pupilo haya dejado de estar bajo tutela o curatela, Art. 425.
H. Extinción de la guarda:
a) Por el transcurso del plazo si lo hubiere
b) Por remoción, esto es por privación de la guarda por sentencia judicial cuando
exista una causa legal, Arts. 539 a 544.
ACUERDO DE UNIÓN CIVIL
La Ley N°20.830, de 21 de abril de 2015, que crea el Acuerdo de Unión Civil, busca
proteger jurídicamente las relaciones afectivas estables entre parejas del mismo o
distinto sexo. Esta Ley constituye un decisivo avance para la consecución de un
Derecho de Familia ajustado a las necesidades de la sociedad chilena. El AUC es un
acto de familia que “se instala en la línea de protección a los principios y valores
rectores del Estado Democrático de Derecho, es decir, de los derechos humanos,
como los de respeto de la diversidad de formas de vida, igualdad y no discriminación,
intimidad y libre desarrollo de la personalidad y a formar una familia”.
I.
Antecedentes.
En la primera década del siglo XXI se comenzó a instaurar, en los ordenamientos
jurídicos de varios países, entre ellos Argentina, el llamado matrimonio igualitario,
homosexual o “gay”, recogiendo las demandas de diversos grupos que aducían la
necesidad de abolir la discriminación que significaba que el matrimonio solo se
pudiese celebrar entre personas de diferente sexo. En Chile, un movimiento
377
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
creciente de individuos abogaba por reconocer efectos jurídicos, principalmente
patrimoniales, a las uniones de personas del mismo sexo.
1. El 27 de octubre de 2009 se presentó en el Congreso el primer proyecto de
ley con el objeto de regular las uniones extramatrimoniales, extendiendo su
ámbito de aplicación a las parejas homosexuales. En él se hablaba de pacto
de unión civil, “un contrato celebrado por dos personas naturales, de sexo
diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en común”, explicitándose
que constituía una “vía intermedia entre la situación de hecho desnuda de
toda regulación y el matrimonio provisto de efectos personales de
envergadura”.
2. En tanto, a pocos meses, el 10 de marzo de 2010, ingresaba al Senado otro
proyecto, con el mismo propósito que el anterior. Este se refería al pacto
como “una convención celebrada libremente entre dos personas y que
consiste en la unión de ellas, sin atender a su sexo u orientación sexual y que
estén conviviendo en una relación de afectividad con el fin de organizar su
vida común.”
3. El tercer proyecto4 sobre la materia, del 29 de junio de 2010, ocupaba
nuevamente el término contrato, llamándolo acuerdo de vida en común y
especificando que se trataba de un “contrato celebrado por dos personas
naturales, mayores de edad, para regular sus relaciones de convivencia en
un hogar común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua”, que su
celebración no alteraría el estado civil de los contrayentes y que las relaciones
jurídicas originadas por el acuerdo se circunscribirían a ellos, no afectando a
sus familiares. Se reconocía competencia al juez de letras del domicilio de
cualquiera de los contratantes para conocer de los asuntos que se
promoviesen entre ellos, en virtud del acuerdo.
4. El 8 de agosto de 2011, un nuevo proyecto de ley se presentaba al Senado,
ahora por mensaje del Presidente de la República de la época. En dicho
mensaje aclaraba que la definición legal de matrimonio no se modificaría:
este naturalmente debía ser la unión entre un hombre y una mujer. El
contrato recibía, esta vez, el nombre de acuerdo de vida en pareja, “un
contrato celebrado entre dos personas con el propósito de regular los efectos
jurídicos derivados de su vida afectiva en común”, efectos que se
consignarían en la misma ley que normaría el acuerdo. Tal como el proyecto
precedente, prescribía que el acuerdo no cambiaría el estado civil de los
contratantes y confería competencia al juez de letras del domicilio de
cualquiera de ellos.
5. El 2 de enero de 2013 el Senado fusionó los proyectos acuerdo de vida en
pareja y acuerdo de vida en común que presentaban grandes semejanzas. El
7 de octubre de 2014 esta Cámara envió a la de Diputados el proyecto de ley
cuyo título 1° se denominaba Del acuerdo de vida en pareja y de los
convivientes civiles, aprobado, en general, con el voto favorable de 28
senadores, de un total de 37 en ejercicio. A diferencia de los anteriores
proyectos, este reconocía un nuevo estado civil: pareja civil. Por su parte, la
378
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
Cámara de Diputados realizó modificaciones tales como cambiar el nombre
del contrato por pacto de unión civil y agregar a la definición de este, la frase
“que comparten un hogar”, que se había perdido en la fusión. El proyecto fue
enviado, para su tercer trámite constitucional, el 21 de enero de 2015. El
Senado, en sesión del 27 de enero, rechazó todas las proposiciones de la
Cámara de Diputados, por tanto, se debió constituir una Comisión Mixta para
que resolviera las divergencias suscitadas en la tramitación del proyecto de
ley. Esta, el mismo día, resolvió y acordó el proyecto definitivo que fue
presentado a ambas Cámaras para su aprobación, en el cual se efectuaron,
a su vez, variaciones, entre otras, el nombre del contrato –acuerdo de unión
civil–; la designación de las partes –contrayentes–, y la denominación del
nuevo estado civil –convivientes civiles–. El proyecto aprobado pasó al
Ejecutivo y al día siguiente, 28 de enero, el vicepresidente de la República
manifestó que no haría uso de la facultad conferida por la Constitución
Política, no realizaría observaciones. El Congreso Nacional lo envió al Tribunal
Constitucional el 29 de enero, por haberse promovido cuestión de
constitucionalidad en su tramitación en el Senado y por el control preventivo
de constitucionalidad en lo referente al quórum necesario para aprobar ciertas
materias propias de leyes orgánicas constitucionales, entre ellas, la
competencia de los tribunales de familia para conocer de los conflictos
generados entre los convivientes civiles. Finalmente, el 6 de abril, el Tribunal
Constitucional desestimó el requerimiento de inconstitucionalidad
interpuesto.
De esta forma, al cabo de más de cinco años de tramitación, el 13 de abril de
2015 fue promulgada por el Ejecutivo la ley que regula el denominado acuerdo
de unión civil, que no entrará en vigencia de inmediato, pues tendrá una vacatio
legis de seis meses desde su publicación en el diario oficial, publicación que se
realizó el 21 de abril.
Este “Acuerdo de Unión Civil”267 se incorporó a nuestra legislación de Derecho
de Familia por la Ley N° 20.830,268 publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de
abril de 2015, vigente seis meses después (artículo primero transitorio). La
mencionada ley consta de un total de 48 arts., y está dividida en siete títulos, a
saber: Título I: del acuerdo de unión civil y de los convivientes civiles; Título II:
de la celebración del acuerdo de unión civil, de sus requisitos de validez y
prohibiciones; Título III: de los acuerdos de unión civil celebrados en el
extranjero; Título IV: de los efectos del acuerdo de unión civil; Título V:
disposiciones generales; Título VI: del término del acuerdo de unión civil; y Título
VII: modificaciones a diversos cuerpos legales. De los 48 arts., los primeros 28
corresponden al acuerdo de unión civil propiamente tal. Los arts. 29 al 47 se
refieren a las modificaciones que se introducen en otras leyes. El art. 48 alude al
Reglamento de la ley, que fue dictado por Decreto Supremo N° 510, de fecha 15
de julio de 2015 y publicado en el Diario Oficial con fecha 16 de septiembre de
2015. Se cierra la Ley con dos disposiciones transitorias, la primera relativa a su
vigencia, seis meses después de su publicación en el Diario Oficial, esto es, a
partir del 22 de octubre de 2015; y la segunda concerniente al mayor gasto fiscal
que representa la aplicación de esta ley durante el año presupuestario 2015.
379
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
II.
Paralelo entre Matrimonio y AUC
1) Conceptos: Las diferencias son manifiestas. La definición de matrimonio que
don Andrés Bello plasmó en el artículo 102 CC.: “El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y
de auxiliarse mutuamente”. El primer artículo de la Ley N° 20.830 que norma
el acuerdo de unión civil, lo define como “[...] un contrato celebrado entre
dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos
jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente”. Mientras el matrimonio se define como la unión de un hombre
y de una mujer8 por toda la vida, el acuerdo de unión civil puede celebrarse
igualmente entre personas del mismo sexo, pues el legislador dice “entre dos
personas” sin distinguir. El matrimonio, conforme la definición es indisoluble,
–a pesar de que puede terminar por divorcio, pero siempre que se cumplan
los requisitos prescritos por el legislador–; el acuerdo de unión civil es “de
carácter estable y permanente”, si bien, como veremos, puede terminarse de
manera excesivamente fácil (artículo 26).
Características:
a. Se trata de un contrato. Así lo señala el art. 1°. Es un contrato que
pertenece a la esfera del Derecho de Familia, cuyo contenido es tanto
extrapatrimonial como patrimonial, según veremos al tratar de sus efectos.
Por ello, es un contrato “de familia” y no puramente patrimonial.
b. Es un contrato solemne. Conforme al art. 5, el contrato debe celebrarse
ante un Oficial del Registro Civil. Se trata de una solemnidad propiamente tal
exigida por la ley para la existencia del contrato.
a) El matrimonio se puede celebrar ante oficial del Registro Civil o ante
ministro de una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de
derecho público, artículos 17 y 20 de la Ley de matrimonio civil; el acuerdo
de unión civil solo ante oficial de Registro Civil (artículo 5). Otra diferencia
relevante es que la manifestación del consentimiento de matrimonio debe
prestarse frente a dos testigos hábiles, artículo 17 inciso 2° de la Ley N°
19.947 –única formalidad ad sollemnitatem que dejó subsistente dicha ley–.
Una semejanza es que la manifestación puede realizarse en la oficina del
oficial o en el lugar escogido por los contrayentes siempre que se sitúe dentro
del territorio jurisdiccional de aquel (artículos 17 inciso 2° de la Ley N° 19.947
y 5 de la Ley N° 20.830). b)) La Ley N° 19.947 dedica un párrafo completo –
el 2°– a las diligencias previas para la celebración del matrimonio. La Ley N°
20.830 no las conoce. c) El matrimonio y el acuerdo de unión civil pueden
celebrarse por mandatario especialmente facultado para ese efecto (artículos
103 CC. y 5 inciso 3° y 4 de la Ley N° 20.830). d) El acta levantada por el
oficial del Registro Civil en ambos casos será inscrita dentro de un registro
especial. Cabe destacar que las referencias que debe expresar el acta de
matrimonio son bastante más explícitas9 que las exigidas para el acuerdo de
unión civil, en que solo bastará expresar nombre completo y sexo de los
contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este contrato,
380
Tutores Derecho Capacitaciones – Apuntes versión Abril 2022
y la certificación, realizada por el oficial del Registro Civil, del cumplimiento
de los requisitos establecidos para su celebración (artículo 5).
c. Sólo puede ser celebrado entre dos personas. Si bien la Ley no hace
referencia expresa al hecho de que individuos del mismo sexo puedan
celebrar este acuerdo, esto se desprende implícitamente del término neutro
“persona” que emplea.
d. Los contratantes deben compartir un hogar común. Es interesante señalar
que la Ley no regula el deber de cohabitación dentro los deberes de los
convivientes civiles.
e. La finalidad del contrato es regular los efectos jurídicos que derivan de su
vida afectiva en común. Es curiosa esta referencia de la Ley a la “vida
afectiva” (probablemente siguiendo la definición del artículo 509 del Código
Civil y Comercial argentino). ¿Cómo puede la ley regular los efectos que
derivan de la vida afectiva? En realidad, lo que la ley puede regular son los
efectos de la convivencia, esté o no asentada en los afectos. De hecho, en las
normas del matrimonio, no encontraremos ninguna norma que aluda al
“afecto” conyugal, pues aunque éste –se supone- es el fundamento de la vida
conyugal, ello pertenece a la esfera privada y no puede ser objeto de
preocupación legal. Aún más, en realidad los “afectos” pueden ser de índole
positiva o negativa. Esto se aprecia con claridad, si tenemos presente el
significado de la palabra “afecto” (del latín affectus): “Cada una de las
pasiones del ánimo, como la ira, el amor, el odio, etc., y especialmente el
amor o el cariño”, Diccionario de la Lengua Española, tomo I, 22ª edición,
2001, p. 54. Así que la cónyuge o novia no debe quedar siempre feliz, si su
marido o novio manifiesta profesarle “un gran afecto”, pues en una de esas
se lo dice en la aludida connotación negativa.
f. La u