OVERVIEW SOBRE GRANDES RASGOS Y CAMBIOS ENTRE NAFTA Y TMEC EN RELACIÓN AL ARBITRAJE DE INVERSIONES. I. Introducción • El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA/TLCAN) puso en el mapa el famoso mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS). Los tratados bilaterales de inversión con disposiciones de arbitraje inversor-Estado existen desde la década de 1980. Al principio no se utilizaron ampliamente; el primer grupo de casos pasó desapercibido. Pero cuando las empresas utilizaron el capítulo de inversiones del (NAFTA/TLCAN) para iniciar los primeros arbitrajes internacionales contra Canadá1, los despachos de abogados aprovecharon las nuevas oportunidades de negocio y el arbitraje de inversiones despegó. Ahora, con el Acuerdo Estados Unidos-MéxicoCanadá (TMEC/USMCA) lo está haciendo despegar de nuevo en la zona de Norte América. • Hoy conocemos cerca de 900 arbitrajes en todo el mundo, muchos más que en cualquier otro campo del derecho internacional público. II. Casos contra México • El 1 de julio de 2020 entró en vigor el Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá, que sustituye al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA/TLCAN) de 1994. El TMEC establece un periodo de “sunset” de tres años para que los inversores presenten demandas de arbitraje relacionadas con inversiones extranjeras establecidas o adquiridas en virtud del NAFTA. • Aunque el periodo de extinción finalizo el 1 de julio de 2023, los inversores debían presentar una notificación de intención al Estado anfitrión al menos 90 días antes de iniciar un arbitraje, lo que significa que la fecha límite práctica para presentar una reclamación heredada del NAFTA era el 1 de abril de 2023. Una vez transcurrido este plazo, los inversores ya no pueden acceder al mecanismo de solución de controversias del NAFTA y deben presentar cualquier reclamación de inversión bajo el régimen del TMEC. • Según la Secretaría de Economía, desde 1997 hasta 2022 se concluyeron 23 demandas de Inversion contra México, donde se reclamaron más de 3,362 millones de dólares como indemnización, en el marco del NAFTA y diversos APPRIs. • ICSID reporta 14 arbitrajes iniciados contra México bajo el TLCAN y el TMEC en 2023; el mayor número en un año. De estos, tan sólo en julio de 2023 se registraron cuatro: First Majestic Silver (minería), Silver Bull Resources (minería), Arbor Confections (alimentos) y Mario Noriega (transporte), presumiblemente derivados de políticas de la presente administración. En Agosto se 1 Cuando el primer caso del NAFTA/TLCAN, a finales de los años 90, impugnó una medida medioambiental del gobierno canadiense, cayó como una bomba. En los años siguientes, los inversores extranjeros demandarían al Gobierno de Canadá en 27 ocasiones; 26 de esos casos fueron presentados en el marco del TLCAN por inversores estadounidenses. registró 1 arbitraje iniciado Cyprus Capital Partners (Financiero/Banca). El monto reclamado total de todos los casos en conjunto se desconoce. III. Cambios a grandes rasgos en relación a los arbitrajes de inversiones. • El USMCA introduce cambios sustanciales que restringen el derecho de un inversor a recurrir al arbitraje. En consecuencia, las siguientes tres distinciones clave entre el TMEC y el NAFTA son: • 1. Canadá no es signatario: Canadá no firmó el Capítulo 14 del USMCA, la sección que trata de los mecanismos de solución de diferencias entre inversores y Estados. Como resultado, el arbitraje de inversiones no está disponible para los inversores estadounidenses y mexicanos contra Canadá, ni para los inversores canadienses contra EE.UU. y México. Aunque los inversores canadienses y mexicanos todavía pueden llevar a arbitraje ciertas disputas en virtud del Acuerdo Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico (CPTPP), del que ambos países son signatarios, la expiración del período de “sunset” del NAFTA marcó el final de las oportunidades de arbitraje para los inversores canadienses en los Estados Unidos y viceversa. • Queda por ver cómo abordará Canadá estos diferentes enfoques y qué camino adoptará en las negociaciones futuras. Pero, sea cual sea el resultado de las esto debería allanar el camino para nuevas ideas que puedan dar de que pensar en un momento en el que muchos países están revisando sus regulaciones en cuanto a las inversión internacionales. • • "Pero, ¿y México?", se preguntarán. México y Estados Unidos han negociado un anexo que permite continuar con el arbitraje de inversiones, pero sólo en circunstancias bien definidas. Los inversores establecidos sólo pueden presentar demandas sobre expropiación y no discriminación. Ya no pueden basar sus alegaciones en los conceptos más preocupantes como "trato justo y equitativo". Y lo que es más interesante, el anexo de resolución de disputas entre Estados Unidos y México ha introducido un concepto que está en el corazón del derecho internacional: los demandantes tienen que intentar primero resolver los problemas en los tribunales nacionales y sólo después pueden llevar las disputas al ámbito internacional.2 2. Limitaciones procesales: En virtud del Capítulo 14 del USMCA, antes de que un inversor pueda solicitar un arbitraje internacional, debe agotar todos los recursos legales disponibles en el sistema judicial nacional del Estado anfitrión. Esto significa que debe: • Obtener una decisión final del tribunal superior del Estado anfitrión3, lo que normalmente requiere apelaciones en múltiples niveles del sistema judicial; o bien • Esperar un periodo de 30 meses desde el inicio del procedimiento judicial en los tribunales del Estado de acogida, aunque no hayan dictado una resolución definitiva. • Este requisito de agotamiento de los recursos locales tiene por objeto dar a los tribunales del Estado anfitrión la oportunidad de abordar la controversia antes de que un inversor pueda recurrir al arbitraje internacional. • 3. Limitaciones sustantivas: El TMEC restringe los tipos de reclamaciones que los inversores pueden someter a arbitraje. En virtud del acuerdo, los inversores sólo pueden llevar a arbitraje reclamaciones por: • Expropiación directa: Se produce cuando el Estado anfitrión confisca o nacionaliza directamente la propiedad de un inversor sin proporcionarle una compensación adecuada. El capítulo sobre inversiones del NAFTA/TLCAN no seguía esta norma internacional y permitía a los inversores presentar reclamaciones directamente ante el arbitraje internacional, eludiendo por completo los tribunales locales. En el nuevo anexo entre Estados Unidos y México, los inversores no pueden eludir los tribunales nacionales. Deben intentar utilizar los recursos locales durante 30 meses. El arbitraje internacional se convierte entonces en una opción si no se llega a una conclusión. 2 3 Requisito de litigio local. Los inversores no privilegiados (los que no encuadren en los sectores cubiertos) deben obtener primero una decisión definitiva de los tribunales locales de última instancia o defender sus demandas ante los tribunales locales durante 30 meses antes de iniciar el arbitraje, a menos que dicha acción sea "obviamente inútil". • Violación de las obligaciones del trato nacional y de nación más favorecida: Estas obligaciones exigen que el Estado receptor trate a los inversores extranjeros de los países miembros del TMEC de forma no menos favorable que a sus propios inversores nacionales (trato nacional) o a los inversores de otros países (trato de nación más favorecida). Ambas obligaciones pretenden evitar el trato discriminatorio a favor de los nacionales del Estado anfitrión o de otros inversores extranjeros. • En particular, a diferencia del NAFTA, los inversores no pueden presentar reclamaciones de arbitraje en virtud del TMEC por: • • Expropiación indirecta: Esto ocurre cuando las acciones del Estado anfitrión, como nuevas regulaciones o cambios en las políticas, devalúan o disminuyen indirectamente el valor de la propiedad de un inversor, aunque la propiedad no se confisque directamente. • Violación de la obligación de trato mínimo (MST) : Esta norma (que incluye trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas) exige que el Estado receptor proporcione a los inversores extranjeros un nivel básico de protección, incluido un trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas, y protección contra acciones arbitrarias o discriminatorias. No obstante, el TMEC ofrece a los inversores la oportunidad de solicitar un arbitraje por incumplimiento de todas las protecciones sustantivas de la inversión, incluidas la expropiación indirecta y las violaciones del nivel mínimo de trato, si el inversor es: (i) parte de un contrato gubernamental cubierto; y (ii) participa en actividades en un sector cubierto/privilegiado. Los sectores cubiertos incluyen el petróleo y el gas natural, la generación de energía, las telecomunicaciones, el transporte y las infraestructuras. Para los inversores que sean titulares de contratos gubernamentales cubiertos, no existe el requisito de agotar los recursos locales antes de iniciar un procedimiento de arbitraje. Plazo de prescripción Los inversores no privilegiados deben someter sus reclamaciones a arbitraje en un plazo de cuatro años a partir del momento en que hayan tenido conocimiento real o implícito del incumplimiento del Estado anfitrión y de la pérdida o el daño sufridos. Dado el requisito de 30 meses para litigar ante los tribunales locales, en la práctica esta limitación significa que los inversores que no forman parte del régimen privilegiado sólo disponen de 18 meses para presentar sus reclamaciones ante los tribunales nacionales. "Double-hatting” y transparencia El TMEC también incluye disposiciones actualizadas sobre “double hatting” y transparencia aplicables a todos los arbitrajes, tanto en el régimen privilegiado como en el no privilegiado. En particular, el TMEC prohíbe a los árbitros actuar como tales en cualquier otro arbitraje pendiente bajo el Acuerdo y exige el cumplimiento de las Directrices de la Asociación Internacional de Abogados sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional. Las audiencias estarán abiertas al público, y las presentaciones de las partes, las transcripciones de las audiencias, las órdenes, los laudos y las decisiones del tribunal se harán públicas después de que el tribunal tome las medidas adecuadas para proteger cualquier información confidencial o privilegiada. La Disposición “Fork-in-the-Road” del TMEC Es asimétrica. El consentimiento de las partes es fundamental para el arbitraje internacional porque proporciona jurisdicción arbitral. Sin embargo, antes de que una parte pueda presentar una demanda, a veces existen ciertas condiciones previas. Una de estas condiciones puede ser una cláusula de elección de foro, que obliga a los demandantes a elegir irrevocablemente entre recurrir al arbitraje o a los tribunales nacionales. La finalidad de esta cláusula es evitar procedimientos paralelos relativos a la misma controversia sobre inversiones. Sin embargo, una excepción es la disposición de "fork-in-the-road" del Apéndice 3. Esta disposición establece que un inversor estadounidense no puede presentar una demanda de arbitraje contra México si el inversor ya ha alegado tal incumplimiento ante un tribunal mexicano o un tribunal administrativo. o En cambio, no existe una disposición similar para los inversionistas mexicanos, lo que significa que se trata de una disposición asimétrica de “fork-in-the-road.” EL TMEC/USMCA Y el NAALC • El TMEC/USMCA sustituye al NAFTA/TLCAN sin perjuicio de las disposiciones establecidas en el TMEC/USMCA que hagan referencia a disposiciones contenidas en el NAFTA/TLCAN. Asimismo, al entrar en vigor, se dará por terminado el Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (NAALC/ACLAN), que es un acuerdo paralelo del TLCAN en virtud del cual las partes acordaron aplicar sus propias normas laborales. Las partes del TMEC/USMCA están obligadas a realizar una revisión conjunta del acuerdo después de seis años, y el acuerdo expirará después de 16 años si no se renueva.
