Tema 6 - Delitos contra la libertad sexual
NOTAS GENERALES
1. Se pretende (?) regular la materia sin contenidos ideológicos o morales.
2. Se parte de la ausencia de consentimiento de la víctima al contexto sexual,
expresada o sin expresar; salvo en menores, que el consentimiento es irrelevante.
3. Se partía de la distinción entre agresión sexual (si hubo violencia o intimidación) y
abuso sexual (sin violencia ni intimidación, pero sin consentimiento).
Ahora, por LO 10/2022, se elimina el abuso sexual, y todo es agresión sexual.
4. Se agravan las conductas en caso de penetración vaginal, anal o bucal, o
introducción de miembros u objetos (concepto amplio).
5. Los menores de 16 años son sexualmente intocables (indemnidad): es
irrelevante el consentimiento, con una excepción: semejante grado de desarrollo y
madurez.
6. Los menores de edad, con 16 o 17 años, si consienten el contacto, son sólo objeto
de protección en caso de haber abuso o engaño.
7. Se castigan otras variadas conductas: acoso sexual, exhibicionismo,
prostitución, explotación y corrupción de menores.
8. Son delitos semipúblicos, en general, que exigen denuncia previa.
LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La libertad sexual, entendida como dimensión sexual en la vida humana en cuanto
manifestación del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE). Que toda persona
ejerza la actividad sexual en libertad. En suma, todas aquellas conductas que involucren a
otras personas en acciones sexuales sin su voluntad.
La indemnidad sexual respecto de los menores e incapaces. Concepto impreciso referido a
la intangibilidad sexual (doctrina italiana) como concepción social de que ciertas
personas especialmente vulnerables son sexualmente intocables, debiendo quedar al
margen de experiencias sexuales: menores de 13, 14, 15, 16 o 18 años e incapaces, los
trastornos mentales y los privados de razón o de sentido.
La moral sexual colectiva, pues se volvió a penalizar en 2003 el rufianismo o proxenetismo,
incluso con el consentimiento de la persona adulta prostituida, lo que impide que la libertad
sexual sea el único o exclusivo objeto de protección o tutela, en favor de la trasnochada
moral sexual colectiva o la honestidad.
La intimidad como objeto de protección ha sido defendida por algunos sectores (feministas),
como manifestación de la integridad moral.
Conforme a la rúbrica del Título VIII el Bien Jurídico Protegido es la protección de la libertad
e indemnidad sexual.
CONCEPTO DE ACCIÓN SEXUAL Y SUJETO PASIVO
ACCIÓN SEXUAL: El CP no define el comportamiento sexual a efectos jurídicos penales.
Es preciso utilizar un punto de referencia socialmente compartido:
Es acción sexual: “toda acción en la que el autor por cualquier medio aspira a involucrar a
otra persona en un contexto sexual”.
Por contexto sexual: “toda situación social valorada por el sujeto activo con referencia al
instinto humano que suscita atracción entre los sexos”.
- Excluye conductas con apariencia objetiva sexual pero realizada con enfoque
terapéutico, científico o cualesquiera otros (intervenciones quirúrgicas, ginecología,
urología, masajes, tatuajes,pornografía, ...) que priven a dicho comportamiento de
significación sexual.
- Incluye, por el contrario, no sólo las conductas lascivas, sino también las que van
acompañadas con fines de mofa, exhibición, venganza o humillación.
SUJETO PASIVO: Sujeto pasivo es la persona individual: Es indiferente:
- el sexo o la orientación sexual del sujeto pasivo, o
- su promiscuidad o estado de prostitución.
- la preexistencia de convivencia sexual entre sujeto activo y pasivo (novios, casados,
separados, divorciados o convivientes).
EL COMPORTAMIENTO SEXUAL COMO ELEMENTO TÍPICO COMÚN
Las modalidades típicas son indeterminadas, siempre que lesionen el bien jurídico
protegido, a pesar de que ello pueda generar cierta inseguridad jurídica.
Plano objetivo: debe darse, en general, un “contacto corporal” con excepciones:
- No es preciso que las zonas corporales afectadas sean erógenas.
- Incluye contactos sobre la víctima y los de esta sobre el sujeto activo.
- Excluye los contactos del sujeto activo consigo mismo o con un tercero, y
determinando a la víctima solo a verlos, que puede ser delito distinto o cuando la
víctima enseña su cuerpo o parte del mismo, con excepciones.
- Se añaden en LO 1/2015 conductas nuevas, que no precisan contacto corporal.
- Conductas sádicas, masoquistas o fetichistas resultan imprecisas.
Plano subjetivo: debe darse la tendencia a involucrar a otra persona en un contexto sexual.
La gravedad o magnitud implica:
- La acción sexual debe ser apta de manera general para ser reconocida como tal
acción sexual por una persona media.
- El comportamiento objetivo externo determinará a veces el elemento subjetivo,
según sean inequívocamente sexuales o equívocos por su escasa entidad.
AGRESIONES SEXUALES: ART. 178 CP: TIPO BÁSICO
Artículo 178.
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de
agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de
otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento
cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las
circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los
actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso
de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que
se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación
mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por
cualquier causa su voluntad.
3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran
las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad
inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad
del hecho y a las circunstancias personales del culpable.»
AGRESIONES SEXUALES: VIOLACIÓN: ART.179 CP
Artículo 179: Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías,
el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de 4 a 12 años.
Por “acceso carnal” hemos de entender la introducción del pene por vía vaginal, anal o
bucal con independencia de que el sujeto pasivo sea hombre o mujer.
-
Incluye la introducción del órgano sexual masculino en vagina, ano o boca. Incluye
penetrar o hacerse penetrar: TS: “acceder carnalmente o hacerse acceder”.
No es precisa la completa penetración para entenderse consumado, ni la eyaculación. La
consumación exige la penetración superando los labios externos.
- Excluye la introducción de otras partes del cuerpo, que podrán incluirse en la otra
modalidad, de introducción; tampoco con animales.
La “introducción de miembros corporales u objetos” por vía vaginal o anal, se
equipara al acceso carnal. Implica tanto hacer, como obligar a hacerse.
- Excluye palpaciones, frotamientos o tocamientos, aunque sea con los dedos.
Tampoco lamer.
Por miembro corporal se entiende una parte del cuerpo diferenciada y perceptible: lengua,
dedos, manos ,nariz, … Se consuma con la introducción, sea total o parcial.
Por objeto se entiende una cosa o parte de una cosa con entidad material, natural o
artificial. Un miembro corporal en ningún caso es objeto.
La cualidad de peligroso del objeto puede implicar la agravante del art. 180. 5 CP: armas,
palos, botellas, objetos punzantes, … o el concurso real con lesiones.
TIPOS AGRAVADOS (AGRESIONES SEXUALES):
ART. 180.1
1. Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho
años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del
artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias... :
1ª: Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
Fundamento: aseguramiento de la ejecución por los sujetos activos (incremento del
desvalor de la acción). Si la intervención conjunta es recíproca, intercambiándose los
papeles sucesivamente, habrá un concurso real de varios delitos agravados. La agravante
requiere que tal pluralidad otorgue mayor facilidad comisiva o dificulte la resistencia de la
víctima.
2ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema
gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
Fundamento: junto a la libertad sexual se afectan el honor y la integridad moral,
incrementando el desvalor del resultado.
Está por concretar que se entiende por “violencia de extrema gravedad”.
“Carácter degradante”, está vinculado a su concepto en Tratados y Convenios
Internacionales asumidos por la CE y CP. La degradación atiende a la integridad moral
social.
“Carácter vejatorio”, se asemeja al degradante, aunque pone el énfasis en la autoestima o
heteroestima que la víctima tiene; el honor en suma, como afección personal.
“Particularmente”; este adverbio exige que tales cualidades sean especialmente
significativas, como un plus al ya degradante -per se- ataque a la libertad sexual.
Los términos degradante o vejatorio van referidos a la situación, no a la acción sexual en sí.
3ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de
especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra
circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.
Fundamento: Aseguramiento de la ejecución por el sujeto activo, que dirige su acción hacia
una persona en condiciones limitadas para resistirse, oponerse, no consentir o expresar su
voluntad simplemente (mayor desvalor de la acción). Se entiende “vulnerable”: Cuando de
acuerdo a criterios de normalidad social, tenga de limitados recursos personales para
afrontar su sexualidad, lo que le hace más susceptible de ver lesionada su libertad sexual.
Tiene un ámbito de aplicación complicado (superioridad, prevalimiento, engaño, trastorno,
…).
4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Nos remitimos al tema anterior.
5.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se haya prevalido de una
relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por
naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
Fundamento: Mayor desvalor de la acción, por las relaciones de dependencia o de
ascendencia en detrimento de la víctima. Es preciso el prevalimiento efectivo del sujeto
activo, o sea, no solo que objetivamente exista, sino que se aproveche esa circunstancia.
También con ámbito de aplicación problemático, por la difícil frontera con la intimidación
(ambiental o contextual).
6.ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos,
susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y
150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.
Fundamento: Mayor desvalor de la acción.
“arma”: Todo instrumento o medio destinado a la ofensa o la defensa en el marco de
acometimientos personales, Abarcará tanto las de fuego, como las blancas, arrojadizas y
cualesquiera otras que posean una peligrosidad general para lesionar la vida o ciertos
aspectos de la salud o integridad personales.
“otros medios igualmente peligrosos”: cualquier instrumento, objeto, procedimiento o
mecanismo que, sin estar destinado a la ofensa o la defensa personales, puede ser
empleado para adquirir la potencialidad lesiva de un arma: bates de béisbol, barras
metálicas, cadenas, piedras, bastones, objetos contundentes, botellas, ...
Exige que se haga uso de las armas o medios peligrosos. Excluye el mero porte o
exhibición.
Todo ello “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis”, que dice: Las penas previstas
en los delitos de este título se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por
los actos de violencia física o psíquica que se realizasen. Es una de las claves de la
reforma, pues descompone el delito complejo (libertad sexual), + violencia (lesiones) o +
intimidación (amenazas o coacciones) o + anulación de la voluntad (integridad moral), como
concurso real.
7.ª Cuando para la comisión .. el autor haya anulado la voluntad de la víctima
suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal
efecto.
Considerado antes como abuso sexual (ya muy discutido en 2010) que con la intimidación
ambiental ha propiciado la reforma del denominado CP de la Manada.
ART. 180.2 Y 3
Así pues, aunque en la anterior legislación cuando había lesiones en el ataque a la libertad
sexual se añadía el delito de lesiones (147 o ss.), como concurso real de delitos, no se
hacía en caso de lesiones psíquicas, ni amenazas, ni coacciones, ni integridad moral (para
el caso de anular la voluntad de la víctima -drogada o ebria, desmayada, en coma, o
hipnosis-), lo que ahora cita expresamente el art. 194 bis. Admite así el concepto de
violación del Convenio de Estambul.
De este modo se pretendía compensar la bajada de pena necesaria al eliminar el delito
de abusos, absorbido por el delito de agresión sexual (de 6 a 4 años de mínimo).
Pero abre un problema de compatibilidad con las agravantes del 180. 1, pues recogen
semejantes circunstancias que al desglosar el complejo, lo que prohíbe el bis in idem.
El otro problema es que se olvidó la disposición transitoria que ante la posible revisión de
las penas, impedía la revisión si la pena impuesta hubiera sido posible con la nueva
legislación, lo que ha propiciado muy distintas opiniones de los tribunales.
Y termina el art. 184: 2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las
penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad
superior.
3. En todos los casos .., cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de
autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la inhabilitación
absoluta de seis a doce años.
AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE 16 AÑOS: BIEN JURÍDICO Y DELITO
CONTINUADO: INDEMNIDAD
Características propias: prevalimiento, parentesco, continuidad, consentimiento versus
indemnidad sexual (término excluido en la reforma).
●
Bien jurídico protegido: Implica una presunción legal de que el menor no está
capacitado para prestar su consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestare,
carecería de relevancia por estar viciado.
Se presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y por esa presunción
legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica.
La indemnidad equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la
dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad,
sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los
menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.
●
Delito continuado: En materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito
continuado cuando nos encontramos ante una homogeneidad de actos que
responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta
en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias
semejantes. Si estamos ante una pluralidad de abusos sobre víctimas diferentes, los
hechos deben sancionarse como un delito continuado distinto respecto de cada una
de las víctimas.
Art. 181:
1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será
castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran
incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o
2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de
agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de
cinco a diez años.
En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las
circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable,
podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie
violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo
181.4.
3. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en
introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías,
el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión
en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los
casos del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena
de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de
extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o
vejatorio.
c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación
de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por
cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.
e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una
situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser
ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos,
susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos
149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.
g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la
víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o
química idónea a tal efecto.
h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un
grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.
5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera
prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se
impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
Art. 182:
1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de
carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena
de prisión de seis meses a dos años.
2. Si los actos de carácter sexual que se hacen presenciar al menor de dieciséis años
constituyeran un delito contra la libertad sexual, la pena será de prisión de uno a tres
años.
Modalidad típica novedosa (sin necesidad de contacto corporal, con fines sexuales), que
castiga actos preparatorios, de futuras agresiones sexuales o corrupción de menores (189.
1. a), sin violencia ni intimidación, que modifica la tradicional necesidad de un contacto
corporal. También presenta similitudes con el delito de exhibicionismo del art. 185. Seguido
de contacto sería un 183.
- Protege la indemnidad sexual y excluye el ánimo libidinoso como elemento del tipo.
- TS: El tipo se alcanza cuando el autor instala al menor en una vivencia sexual para
la que su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas.
Art. 183: CHILD GROOMING
1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la
información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga
concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos
descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de
actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a
tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas
correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su
mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o
engaño.
2. El que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la
información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice
actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre
imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será
castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.
Es el llamado “child grooming” o ciber acoso sexual, que sanciona actos preparatorios y
tendenciales, de uso de las redes por pederastas y pedófilos para embaucar a menores de
16 años a darle material o imágenes pornográficas. La Exp. de Motivos (LO 5/2010) lo
justificó por la extensión de la utilización de Internet y las redes con fines sexuales contra
menores, por personas adultas que usan tales medios para ganarse su confianza con el fin
de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual.
La conducta típica del “child grooming” se descompone en varias fases:
1. Contacto por redes, Internet o vía tecnológica similar con el menor.
2. La propuesta de encuentro o conocimiento personal
3. La realización de actos materiales encaminados al acercamiento.
Pero la jurisprudencia, admitiendo que anticipa la barrera de protección, castigando el acto
preparatorio, exige algo más, algo que inequívocamente deje obvio el propósito del agente.
Si el encuentro se materializa con actos sexuales posteriores, discute la doctrina si el abuso
o agresión posterior absorbería a este, o habría un concurso real.
Art. 183 bis: EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD
Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado
segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la
responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una
persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
Alcance: Excusa absolutoria de la reforma de 2015 que da razón de la incoherencia del
modelo, pues siendo consciente el legislador penal de que castiga conductas contrarias al
uso o normalidad social, exacerbando la protección de la sexualidad, incorpora esta
confusa, subjetiva e interpretable norma. Transcribe la Directiva UE 2011/93/UE.
Exige, además del consentimiento, que el autor que contacta con el menor sea próximo a él
por edad y grado de desarrollo o madurez física o psicológica. Es una excepción a la
presunción “iuris et de iure” de incapacidad para determinarse en la esfera sexual a
menores de 16 años.
En Europa algunos han optado por establecer una diferencia máxima de edad, del sujeto
activo con el menor, de 5 o 6 años; o establecer una edad mínima infranqueable del menor,
sujeto pasivo, de 12 o 14 años.
La Circular FGE 9/2011 interpreta la norma excluyendo como sujetos pasivos a menores de
14 años, y en principio, a mayores de 21 (+5 años) como sujetos activos.
RESULTADO MATERIAL Y TIPO SUBJETIVO
-
-
-
-
La utilización sexual de la víctima puede ser captada por ella misma o por la
sociedad (caso de persona dormida, desmayada, en coma, bebé,...), según que: al
contenido de su voluntad se le asigne relevancia típica (no consentimiento) o su
voluntad sea irrelevante (minoría de edad).
Es preciso dolo, o sea, conciencia y voluntad de realizar los elementos
objetivos de la acción sexual correspondiente, complementado por una tendencia
involucradora sexual que acompaña la realización de los elementos objetivos de la
acción sexual, dando a esta su auténtica significación.
En comportamientos sexuales objetivamente equívocos, será preciso, además, la
concurrencia de un ánimo lascivo, consistente en la finalidad de excitar o satisfacer
el impulso sexual propio o ajeno.
En ningún caso se precisa la satisfacción sexual del autor.
CULPABILIDAD Y PARTICIPACIÓN
No cabe alegar:
- El débito conyugal, como base para el ejercicio legítimo de un derecho (como
estamos casados tengo derecho a...).
- La previa conducta seductora, o incluso provocadora de la víctima (se me insinuó,
vestía como una puta, me dio a entender que ...).
La culpabilidad presenta escasos problemas específicos:
- Trastornos sexuales del sujeto activo que afecten a la imputabilidad.
- Discutible apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación, tras una conducta
provocadora de la víctima (quizá error).
- No hay problemas de coautoría: coautores de uno o una pluralidad de
delitos como autores materiales si intercambian sus papeles.
- También es concebible la autoría mediata, que castigara a quién realiza la
agresión o abuso sexual sobre la víctima por intermedio de otro a quien
instrumentaliza.
- Igualmente caben la cooperación necesaria y la complicidad por omisión.
GRADOS DE EJECUCIÓN: FORMAS IMPERFECTAS
Caben las formas imperfectas de ejecución. En ningún caso es preciso que concurra la
satisfacción sexual del autor.
●
●
La plena ejecución del comportamiento sexual típico exige la presencia de sus
elementos objetivos y subjetivos.
Para un acceso carnal será preciso una penetración relevante, incluso parcial, del
pene por alguno de los orificios de las tres vías legales, no siendo suficiente una
mera conjunción o contacto del genital masculino y el orificio corporal:
- El acceso vaginal exige superar los labios mayores y menores de la vulva, y
una penetración significativa.
- El acceso anal exige que el pene haya superado el esfínter anal y el
alojamiento, al menos parcial, en el ano.
- El acceso bucal exige introducción en la cavidad bucal, no siendo suficiente
el simple contacto entre lengua y pene.
GRADOS DE EJECUCIÓN: DESISTIMIENTO
El desistimiento del sujeto activo sólo es relevante si es voluntario.
No hay desistimiento cuando el autor abandona la ejecución del hecho:
- por no vencer la resistencia de la víctima,
- o no obtener el consentimiento o no oposición, o
- por la intervención de terceras personas, o
- por no conseguir la erección, o
- tener una eyaculación prematura, o
- por desproporción física de los órganos intervinientes,
- u otro obstáculo que imposibilita el acceso.
El desistimiento voluntario no impedirá la responsabilidad por los actos ya ejecutados
(abusos, lesiones, coacciones, amenazas, ...).
CONCURSOS
Plantean muchas cuestiones, partiendo de la unidad típica. Son delitos de varios actos,
con significación social autónoma. La frecuente sucesión de actividades que conforman
un delito contra la libertad sexual (de tocamientos o de violencias o renovada
intimidación), configurando la unidad típica, no da lugar, en general, a varios delitos,
salvo que:
Haya pluralidad de sujetos activos sobre una misma víctima.
Haya pluralidad de sujetos pasivos, afectados por un mismo sujeto activo.
El contexto sexual sufra rupturas socialmente perceptibles y significativas. Cabe distinguir:
a) Concursos internos; entre los diferentes tipos de agresiones y abusos:
- Si hay ruptura de la unidad típica, habrá concurso real: Tantos hechos, tantos
delitos.
- Si no hay ruptura de la unidad típica, habrá concurso de leyes por consunción o
subsidiariedad a favor del mas grave: una violación en tentativa incluye los
actos sexuales previos, y si es voluntariamente desistida se responde por los
contactos corporales consumados.
Cabe la continuidad delictiva, siempre que exista identidad de sujeto pasivo.
b) Concursos externos; o sea, los que surgen con delitos ajenos al Título VIII; cabe
citar:
- Concurso de leyes por consunción a favor del delito de agresión sexual, cuando
concurre con amenazas y coacciones.
- Las transitorias detenciones del sujeto pasivo para la agresión sexual quedan
consumidas si son medio típico o unidad típica, pero las detenciones ejercidas
después para asegurar la impunidad, con suficiente entidad, darán lugar a un
concurso real.
- Mientras los malos tratos serán en general medios típicos consumidos, no serán en
general las lesiones y tampoco el homicidio concurso real o medial de delitos, con
las agresiones o abusos. Los delitos contra la integridad moral o el honor quedarán
en general consumidos.
ACOSO SEXUAL: TIPO BÁSICO
Tras la LO. 11/1999, el acoso sexual presenta la siguiente estructura:
- Art. 184. 1: Tipo básico y concepto de acoso sexual a efectos penales.
- Art. 184. 2: Tipo cualificado por la concurrencia de prevalimiento de superioridad.
- Art. 184. 3: Tipo cualificado por la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo.
Artículo 184:
1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito
de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual,
y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente
intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la
pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
BIEN JURÍDICO: El art. 184 protege la libertad sexual, pero lo relevante es que la víctima
es atacada sexualmente mediante el recurso a la intimidación, hostilidad o humillación en un
contexto determinado. Algunos autores defienden que es un delito pluriofensivo, que se
integra tanto por la integridad moral como por la libertad sexual.
SUJETOS ACTIVOS: solo pueden ser quienes se encuentren inmersos en un contexto
laboral, docente o de prestación de servicios.
Quedan excluidos los requerimientos entre ex cónyuges, amigos o vecinos.
No es precisa una relación o situación de superioridad en el tipo básico; lo que incluye a
trabajadores, proveedores, clientes, directivos, encargados, profesores, alumnos, etc, ...
Conducta típica: solicitar favores de naturaleza sexual. Exige solo la demanda del
comportamiento sexual. La solicitud ha de ser seria, verosímil y explicita.
- Excluye los requerimientos indirectos: chistes verdes, burlas sexuales, alusiones al
físico o a comportamientos sexuales, roces o tocamientos fugaces, exhibición o
colocación de material pornográfico.
Favores de naturaleza sexual: indeterminación. Teorías:
● Restringida, que coincide con las agresiones o abusos, que exige contacto corporal,
ya sea sobre sí misma, sobre el acosador o sobre tercero.
● Amplia, que incluye cualesquiera comportamientos de índole sexual, sin que sea
preciso contacto corporal.
En cualquier caso, creando una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
humillante.
Ámbito: relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o al menos
habitual; la relación no la solicitud.
Tipo subjetivo: Exige dolo; además, es preciso que concurra un elemento subjetivo de lo
injusto: la tendencia a involucrar a otro en un contexto sexual.
ACOSO SEXUAL: TIPO AGRAVADO DE PREVALIMIENTO
2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una
situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o
tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que
aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de
cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.
Sujetos: A diferencia del tipo básico, el autor debe gozar de una situación de superioridad
en alguno de los contextos; que el sujeto activo se encuentre en una posición de ventaja.
Conducta típica: solicitud sexual mediante el anuncio de un mal relacionado con las
legítimas expectativas de la víctima, prevaliéndose de una situación de superioridad (=
Dcho Comparado).
No exige que el sujeto pasivo acepte ni tenido lugar la propuesta sexual.
Las solicitudes sexuales vinculadas a un puesto de trabajo (“si me haces ... te contrataré”)
no se consideran típicas porque no hay relación laboral ni tampoco continuidad o
habitualidad.
ACOSO SEXUAL: TIPO AGRAVADO DE VULNERABILIDAD
3. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad
o situación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses
en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses a un año en
los supuestos previstos en el apartado 2 de este artículo.
Fundamento: mayor desvalor de la acción.
Edad: sea temprana o avanzada (desempleados de larga duración por su edad, ...).
Enfermedad: sentido amplio (minusvalías o discapacidades).
Situación: Inferioridad derivada de otras circunstancias (sociolaborales o docentes,
separadas, divorciadas o viudas con responsabilidades familiares, personas con escasa
cualificación laboral, ... ).
Las afecciones a la salud psíquica, frecuentes en el acoso concurso ideal con lesiones
imprudentes.
DELITOS DE EXHIBICIONISMO (185) Y PROVOCACIÓN SEXUAL (186) ANTE
MENORES DE EDAD
Art. 185:
El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante
menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, serán
castigados ...
El precepto utiliza una expresión genérica, sin definir su contenido, por lo que habrá de
estar a las pautas sociales imperantes en moral sexual, siempre que conlleven una fuerte
carga de provocación sexual. No exige del autor actos sexuales sobre su propio cuerpo,
sino la ejecución de actos exhibicionistas de contenido sexual y carácter provocativo,
involucrando a la víctima en una acción sexual no deseada, con desprecio a su libertad
personal. No exige publicidad ni repercusión pública, pero es necesario ánimo o tendencia
libidinosa.
Art. 186:
El que por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico
entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección,
serán castigados …
Se propuso su supresión en trámite parlamentario en 2003 por entender que vulnera el
principio de proporcionalidad, por mínima lesión al bien jurídico. Exige la venta, difusión o
exhibición directa y personal. Plantea la dificultad de definir material pornográfico y
pornografía, que debe llevar a la moral sexual imperante.
CAP. V: DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN: BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO
La reforma de 2015 separa las conductas sobre mayores de edad (187) y menores de edad
o discapaces (188 y 189).
Bien jurídico protegido sigue siendo la libertad sexual, manifestada como indemnidad
sexual, pues tanto si falta el consentimiento, como si esta viciado (caso de los mayores),
como si no está viciado y consienten (caso de menores o personas con discapacidad),
existe una presunción legal, en el sentido de que nunca concurren condiciones de libertad
para el ejercicio de la sexualidad, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras
personas. Algunos autores concretan que se protege la indemnidad sexual de la
personalidad, o personalidad sexual.
Prostituir: es “hacer o forzar que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con
otra u otras personas a cambio de dinero”. La prostitución requiere en general un móvil de
algún tipo de beneficio económico. Se reprime penalmente una actividad en la que el afán
de lucro llega a convertir a la persona en mera mercancía, atacando su dignidad y libertad.
Es un delito de tendencia o mera actividad.
DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN: SUJETOS PASIVOS
Los mayores de edad (187) sin consentimiento o con un consentimiento viciado:
- cuando se fuerza o determina a un mayor de edad a ejercer la prostitución o a
mantenerse en ella mediante violencia, intimidación o engaño, o abusando de una
situación de necesidad o superioridad (prostitución coactiva: 187. 1. pfo. 1º).
- cuando hay consentimiento en el adulto, pero se presume viciado por vulnerabilidad,
o condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas (prostitución o explotación
lucrativa: art. 187. 1. pfo. 2º).
Los menores de edad o personas con discapacidad (188 y 189), con independencia de que
consientan. Es delito en todo caso, siendo un delito mas grave si se emplean medios
coactivos, engañosos o abusivos, cuando se induzca, promueva, favorezca o facilite su
prostitución, porque el consentimiento prestado por el menor o persona con discapacidad,
no se considera válido.
Se castiga inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de otro por dinero, y
en general, con persona distinta del sujeto activo, que actúa como explotador. Es irrelevante
que el menor o discapaz se halle ya previamente prostituido.
DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN: MAYORES DE EDAD: ART. 187
Art. 187:
1. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de
superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona
mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con ...
prisión y multa ...
Se impondrá prisión ... y multa ... a quien se lucre explotando la prostitución de otra
persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que
hay explotación cuando:
a) La víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o
económica.
b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas,
desproporcionadas o abusivas.
DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN: MENORES DE EDAD O
DISCAPACES
Art. 188:
1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución ..., o se lucre con ello, o
explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para
estos fines, será castigado con penas de prisión de 2 a 5 años y multa …
Si la víctima fuera menor de dieciséis años, … (pena superior)
Si ... se cometieran con violencia o intimidación, … (pena superior) ….
5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que
correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre
los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección....
Art. 189:
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:
a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad
necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o
pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de
material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de
estas actividades o se lucrare con ellas.
b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la
producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o
en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas
de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su
origen en el extranjero o fuere desconocido.
A los efectos de este Título se considera pornografía infantil … :
CAPÍTULO VI: DISPOSICIONES COMUNES. A LOS DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD SEXUAL
Art. 191:
1. Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa
denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio
Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia.
Cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial
protección o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.
2. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la
acción penal ni la responsabilidad de esa clase.
DISPOSICIONES COMUNES: REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
Los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales tienen la consideración de delitos
semiprivados, y requieren denuncia del agraviado, su representante o el Ministerio Fiscal.
Por contra los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, y de prostitución mantiene
su carácter de delitos de naturaleza pública.
Se introduce un principio de oportunidad: “ponderando los legítimos intereses en
presencia”, que en principio no alcanza a cuando la víctima sea menor o persona discapaz.
Cabe la denuncia tácita, y es subsanable a lo largo del procedimiento.
La razón del requisito de procedibilidad esta en que la publicidad del proceso puede
suponer para la víctima y su familia mayores males que los generados por la infracción,
respetando así su intimidad, honor y buena fama.
DISPOSICIONES COMUNES: ART. 192 y 193
Art. 192:
1. A los condenados a pena de prisión por ... delitos de este Título se les impondrá
además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena
privativa de libertad, …
2. Los ascendientes, … o persona encargada de hecho o de derecho del menor o
incapaz, … serán castigados con la pena que corresponda, en su mitad superior.
3. El Juez o Tribunal podrá imponer, además, la pena de inhabilitación especial, ... (y/o)
... la privación de la patria potestad.
Art. 193:
En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del
pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en
orden a la filiación y fijación de alimentos.
Prevé la posibilidad de embarazo en los casos de agresión o abuso sexual agravados, y
proceda tanto la filiación (apellidos y derechos sucesorios) como la fijación de alimentos
(pensión alimenticia), que podrá renunciar la víctima. Pero ello no es óbice para que el
menor las ejerza al alcanzar la mayoría de edad.