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CONFLICTOS Y DISPUTAS EN EL PROCESO DE DESARROLLO:
UNA PERSPECTIVA ECONÓMICA DE COSTOS DE TRANSACCIÓN
David J Yates, ARICS, AHKIS, ACIarb., Departamento
de Bienes Raíces y Construcción, Universidad de Hong Kong.
Palabras clave
Economía de costos de transacción, conflicto, reclamos, disputas, desarrollo inmobiliario, construcción.
Introducción
En la contratación de sus nuevos proyectos de construcción, los promotores inmobiliarios experimentan
cada vez más conflictos y disputas con contratistas y/o consultores, lo que suele dar lugar a retrasos
en la finalización y mayores costes del proyecto, acompañados de una degeneración de las relaciones
individuales y corporativas entre los participantes.
De hecho, el “problema” de los conflictos y disputas es motivo de gran preocupación en las industrias
de la construcción de muchos países (incluidos Australia, EE. UU., Reino Unido y Hong Kong).
Este artículo considera la aplicación de la teoría de la economía de costos de transacción como un
marco para racionalizar la naturaleza, las causas y el manejo de los conflictos y disputas en los
procesos de desarrollo y construcción.
“Cualquier tema que surja o pueda plantearse como un problema de contratación puede examinarse
ventajosamente en términos de contratación comparativa, y debido a que tantos problemas tienen esta
estructura, la economía de costos de transacción puede utilizarse para iluminar una amplia gama de
fenómenos económicos y no económicos” (Oliver E. Williamson).
El “problema” del conflicto y las disputas
Se ha expresado una gran preocupación en los últimos años con respecto al dramático aumento de
conflictos y disputas en las industrias de la construcción de muchos países (incluidos Australia, EE. ,
consultores de siniestros, tiempo de gestión, retrasos en la finalización de los proyectos) y costos
indirectos (degeneración de las relaciones laborales, consecuencias de la desconfianza entre los
participantes y falta de trabajo en equipo).
Si bien surgen disputas entre una variedad de partes contratantes dentro de los procesos de desarrollo
y construcción de bienes raíces (por ejemplo, cliente/consultor, contratista/subcontratista), el enfoque
de este documento es el problema del conflicto y las disputas que surgen entre el cliente y su (principal)
contratista, visto principalmente desde la perspectiva del cliente.
No se publican estadísticas oficiales sobre disputas de construcción en Hong Kong (aparte del Informe
Anual del Auditor General, que regularmente incluye críticas de
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proyectos particulares de construcción del sector público que se han completado tarde, por encima
del presupuesto y contienen defectos excesivos). Sin embargo, la proliferación en los últimos años
de consultores de reclamos y abogados (abogados y procuradores) que se especializan en
reclamos y disputas de construcción, junto con el aumento de los niveles de actividad relacionada
con conferencias/seminarios dentro de asociaciones profesionales y sociedades científicas (por
ejemplo, CIArb, Lighthouse Club, Hong Kong Construction Association, HKIS, etc.) sugiere que el
aumento de conflictos y disputas es un problema tanto en Hong Kong como en otros lugares.
Sin embargo, en el Reino Unido, en un discurso de apertura de la conferencia "Conflicto de la
construcción: gestión y resolución" celebrada en Manchester en 1992, el árbitro oficial principal, Su
Señoría el juez John Newey QC, describió el dramático aumento de las disputas relacionadas con
la construcción en el Reino Unido. desde la década de 1970: “Los Tribunales Oficiales de Árbitros
de Londres se ocupan de todos los casos del Tribunal Superior y algunos casos de construcción
más pequeños que surgen en Londres y el sureste y con muchos casos del Tribunal Superior que
surgen en otros lugares de Inglaterra y Gales. Entre 1973 y 1980 hubo un aumento de alrededor
del 100 % en el número de casos llevados a los tribunales y en la mayoría de los años posteriores
hasta 1989 hubo un aumento de alrededor del 15 %”. (Fenn y Gameson 1992)
La manera informal en que se resuelven muchas disputas hace que sea imposible medir de manera
confiable el nivel de conflicto en un momento determinado. Sin embargo, se puede decir con
confianza que la incidencia de conflictos y disputas está aumentando en muchos países y afecta
negativamente el desempeño de los procesos de desarrollo y construcción en esos países.
En los EE. UU., el “Grupo de Trabajo para la Prevención y Resolución de Disputas” de la Asociación
Estadounidense de Arbitraje en su boletín informativo de febrero de 1994, comentó lo siguiente:
“Durante los últimos 50 años, gran parte del entorno de la construcción en los Estados Unidos se
ha degradado de uno de una relación positiva entre todos los miembros del equipo del proyecto a
un concurso consumido en la búsqueda de fallas y la actitud defensiva que da como resultado un
litigio. La industria se ha vuelto extremadamente antagónica y estamos pagando el precio... Una
alianza positiva de las partes (involucradas en el proceso de construcción) constituye un vínculo
indispensable para un proyecto exitoso… Las disputas continuarán mientras las personas no
confíen unas en otras”. (AAA 1994)
Ridgway (1994) lleva más lejos el tema de la (falta) de confianza. La industria de la construcción
de Australia, en su opinión, está “arruinada con reclamos, disputas y resoluciones costosas”. Los
gobiernos estatal y federal han realizado una serie de estudios, la mayoría de los cuales se centran
en cuestiones técnicas, como las condiciones del contrato y el riesgo compartido.
Ridgway, sin embargo, aborda el tema de la degeneración moral y argumenta que la causa del
conflicto y las disputas “puede residir en la venalidad del carácter australiano y la falta de ética en
la industria de la construcción... La industria de la construcción de Australia ha perdido su dirección
moral. Las reclamaciones/disputas reflejan en gran medida codicia, falta de compromiso y falta de
responsabilidad. La palabra de un hombre se da pero no se confía.” (1994)
El énfasis en la confianza y el trabajo en equipo (entre las partes involucradas en el proceso de
construcción) como una solución parcial al “problema” del conflicto y las disputas es uno de los
temas principales de la extensa y exhaustiva revisión de Sir Michael Latham (1993, 1994) de la
Industria de la construcción del Reino Unido. Esta revisión identifica muchos temas relacionados
con el problema del conflicto y las disputas, algunos de los cuales sin duda tienen relevancia para la
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industrias de la construcción de Hong Kong, Australia y Estados Unidos. Por lo tanto, la revisión de Latham
es de particular interés y relevancia para este estudio.
Los términos de referencia para la Revisión Latham fueron considerar los arreglos contractuales y de
adquisiciones existentes, y los roles, responsabilidades y desempeño de los participantes en la industria
de la construcción del Reino Unido con los objetivos de “hacer recomendaciones sobre reformas para
reducir conflictos y litigios y fomentar la productividad y competitividad de la industria”.
El informe provisional de Latham (1993) “Confianza y dinero” identifica y analiza los principales temas y
problemas. Su alcance es “la confianza y el dinero y los problemas que se derivan de la falta de ambos”.
El tema de la “confianza” (más correctamente, “falta” de confianza) y el problema del conflicto son un tema
principal. Fue ampliamente reconocido (por los participantes de la industria que contribuyeron a la
Revisión) que la industria tiene “actitudes de confrontación profundamente arraigadas. Muchos creen que
se han intensificado en los últimos años... la cultura del conflicto parece estar arraigada... las disputas y
los conflictos han hecho mella en la moral y el espíritu de equipo”.
Si bien el Informe Interino se concentra principalmente en definir los problemas, Latham enfatiza la
importancia del trabajo en equipo y concluye que “el trabajo en equipo reduce las actitudes antagónicas…
muchas de las preocupaciones, temores y supuestos agravios podrían desaparecer si se abordaran los
temas vitales de confianza, dinero y trabajo en equipo. efectivamente"
El otro tema principal abordado por Latham se relaciona con los estándares de desempeño exhibidos por
los diversos participantes, incluido el cliente, en el proceso de diseño y construcción. Su Informe Final,
“Construyendo el Equipo,” (1994) hace extensas recomendaciones y propuestas con respecto a la
implementación de “buenas prácticas” en todos los niveles y por parte de todos los participantes, en la
industria. En este contexto, repite y refuerza algunas pautas de buenas prácticas "que se han defendido
durante mucho tiempo (en informes anteriores al gobierno del Reino Unido) pero que de ninguna manera
se han seguido siempre".
Otra literatura, informes y estudios relevantes que tratan sobre conflictos y disputas en la construcción
buscan clasificar las categorías comunes de reclamos/disputas e identificar sus causas subyacentes.
Algunos estudios han encontrado que la elección del método de adquisición adoptado contribuye
significativamente a conflictos y disputas. En un estudio canadiense, Abdel­Meguid y Davidson (1996)
encontraron una correlación positiva entre el costo/tiempo excedido del proyecto y la frecuencia de
reclamos y disputas, por un lado, y la estrategia de contratación elegida, por el otro. Conlin et al (1996) –
en un estudio en el Reino Unido de 5 tipos de adquisiciones y casi 500 eventos de disputas – también
notaron una correlación entre “el tipo de método de adquisición adoptado y los tipos y frecuencias de
disputas que ocurren”.
Una sección transversal de la literatura relevante (Kumaraswarmy 1996) identifica las principales categorías
de reclamos para que sean consistentes con las cláusulas particulares en los formularios estándar de
contrato que prevén un pago adicional y/o una extensión de tiempo para el contratista.
Las principales categorías de reclamaciones se citan así:
­ variaciones ­
ambigüedades en los documentos del contrato
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­ inclemencias del tiempo ­
emisión tardía de información/planos de diseño ­ posesión
retrasada del sitio ­ retraso por parte
de otros contratistas empleados por el cliente (por ejemplo, empresas de servicios públicos) ­
aplazamiento de parte del proyecto
Las principales causas subyacentes de estas reclamaciones se identifican como:
­ información de diseño inexacta ­
información de diseño/declaración de requisitos del cliente inadecuada ­ cambios en el
diseño debido a cambios en los requisitos del cliente ­ respuesta/toma de
decisiones del cliente lenta ­ comunicaciones
deficientes (por ejemplo, cliente/consultor, consultor/contratista) ­ objetivos de tiempo poco
realistas ­ contrato inadecuado
administración ­ investigación inadecuada del sitio
­ eventos externos incontrolables (por
ejemplo, condiciones imprevistas del terreno) ­ información de licitación incompleta ­
asignación de riesgos poco clara
La gran mayoría de estas reclamaciones emanan del contratista. Aquellos que son rechazados/refutados por el
cliente (o sus asesores) a menudo se convierten en disputas formales.
Algunas reclamaciones, sin embargo, se originan en el cliente. Estos se relacionan invariablemente con
(supuestas) mano de obra/materiales defectuosos y progreso lento/finalización tardía.
Además de identificar la ineficiencia y el mal desempeño de muchos participantes, incluido el cliente, como causa
principal de los “problemas” de la industria, gran parte de la literatura considera los conflictos y las disputas como
males que deben evitarse. El mensaje recurrente parece ser que los participantes deben comportarse mejor,
confiar más y ser más amables entre sí. Si bien es obvio que se producirían mejoras si esto fuera así, es muy
poco probable que los valores establecidos y los patrones de comportamiento de los participantes cambien en
ausencia de una motivación positiva (individual y corporativa) y modificaciones e incentivos organizacionales
apropiados.
Economía de costos de transacción
Descripción general
En los últimos años, varios escritores han aplicado cada vez más la teoría de la economía de los costos de
transacción (Eccles 1981, Gunnarson y Levitt 1982, Reve y Levitt 1984, Stinchcombe 1985, Winch 1989, Doree
1994, Chau y Walker 1994). en un intento de obtener una mejor comprensión de los problemas particulares
relacionados con la construcción. Este artículo resume parte de la investigación en curso del autor, cuyo objetivo
principal es la aplicación de la teoría TCE al problema del conflicto y las disputas en la industria de la construcción
de Hong Kong.
Durante las últimas tres décadas, la TCE se ha convertido en una teoría dominante en el campo de la ciencia
organizacional. El proponente más prominente y más citado de TCE es
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Oliver E. Williamson. De hecho, muchos autores dan a Williamson el principal crédito por el
desarrollo de la teoría TCE.
Williamson (1975) atribuye los orígenes de la TCE a una serie de desarrollos independientes pero
complementarios, no solo en economía, sino también en derecho y teoría de la organización, en la
década de 1930. Los desarrollos legales se atribuyen a Karl Llewellyn y Stewart Macaulay, mientras
que a John Commons, Ronald Coase y Chester Barnard se les atribuyen contribuciones
significativas en las áreas de economía y teoría de la organización.
El enfoque propuesto por Williamson (1975) adopta una orientación de contratación y sostiene que
cualquier problema que pueda formularse como un problema de contratación puede examinarse
de manera útil en términos de economía de costos de transacción. El problema de la organización
económica se plantea como un problema de contratación. Se va a realizar una tarea particular que
se puede organizar en cualquiera de varias formas alternativas. A cada uno de ellos se asocian
mecanismos contractuales y administrativos explícitos e implícitos. La pregunta clave es: ¿cuál
será el más rentable?
La premisa básica de TCE es que la elección entre arreglos organizacionales alternativos
(estructuras de gobierno) está determinada por una comparación de los costos de transacción bajo
cada uno. Los transactores eligen estructuras de gobierno para minimizar los costos de realizar
sus transacciones. Estos costos incluyen tanto los costos ordinarios de producción (tierra, mano de
obra, capital y materiales) como los costos de transacción asociados con el establecimiento y
administración de la relación comercial.
Algunos escritores enfatizan lo que puede denominarse costos de transacción ex ante , es decir,
los costos incurridos antes de que se lleve a cabo una transacción. Los costos ex ante son aquellos
incurridos en la redacción y negociación de acuerdos que varían con el diseño del bien o servicio a
brindar. Otros se centran en los costos de transacción ex post , es decir, los costos incurridos
después de que se haya realizado el contrato pero antes de que se haya completado toda la transacción.
Estos incluyen los “costos de establecimiento y funcionamiento de la estructura de gobierno a la
que se asigna el monitoreo y a la cual se remiten y resuelven las disputas: los costos de mala
adaptación en que se incurre; los costos de regateo que acompañan a los ajustes (o la falta de
ellos); y los costos de vinculación para efectuar compromisos seguros (creíbles)”.
(Williamson 1985).
Incompletitud Contractual
Los contratos complejos, en particular los que se ejecutan durante un período prolongado (por
ejemplo, los contratos de construcción) son invariablemente “incompletos”. Un contrato es
incompleto en el sentido de que no especifica sin ambigüedad, desde el principio, todos los
requisitos y obligaciones de las partes en cada posible “estado del mundo” futuro. A medida que se
desarrollan los acontecimientos durante la ejecución del contrato, se conocen todos los requisitos
y obligaciones de las partes y se requieren los "ajustes y adaptaciones" apropiados. Tal como lo
expresaron Chernoff y Moses (1959), “el proceso secuencial de revisar sucesivamente las
probabilidades a priori sobre la base de nuevas observaciones le permite 'cruzar el puente a medida
que llega a él' en lugar de formular su estrategia detallada por adelantado, por lo tanto 'cruzar todos
los puentes posibles a los que puedas llegar. ”
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Los factores que causan la incompletud contractual son identificados por Williamson (1975)
como racionalidad limitada e incertidumbre. La racionalidad limitada se refiere al comportamiento
humano que es "intencionadamente racional, pero solo de forma limitada ". (Simón 1961).
Implica limitaciones cognitivas y perceptivas por un lado y limitaciones del lenguaje por el otro.
“Los límites fisiológicos toman la forma de limitaciones de tasa y almacenamiento en los poderes
de los individuos para recibir, almacenar, recuperar y procesar información sin error. Los límites
del lenguaje se refieren a la incapacidad de las personas para articular sus conocimientos o
sentimientos mediante el uso de palabras, números o gráficos de manera que permitan que
otros los entiendan. Las demostraciones, el aprendizaje práctico y similares pueden ser los
únicos medios para lograr la comprensión cuando se desarrollan tales dificultades de lenguaje”.
(Williamson 1975).
Los límites de la racionalidad son interesantes solo en la medida en que se alcanzan los límites
de la racionalidad, es decir, en condiciones de incertidumbre ambiental. En ausencia de
incertidumbre, se puede especificar completamente desde el principio un conjunto apropiado
de acciones contingentes. Es la racionalidad limitada en relación con la incertidumbre la que
ocasiona el problema económico.
En teoría, si la racionalidad fuera ilimitada, los contratos de reclamos contingentes podrían
lograrse fácilmente independientemente del grado de incertidumbre ambiental. De manera
similar, dado un entorno suficientemente simple, nunca se alcanzarían las restricciones de
racionalidad limitada. Sin embargo, cuando las transacciones se llevan a cabo en condiciones
de incertidumbre, en cuyo caso es muy costoso, quizás imposible, identificar futuras
contingencias y especificar ex ante los ajustes y adaptaciones apropiados a las mismas,
entonces la restricción de racionalidad limitada es relevante y una evaluación de arreglos
organizativos alternativos. (estructuras de gobierno) se hace necesario.
Oportunismo
La incompletud contractual prepara el escenario para problemas de desempeño ex post .
Cuando ocurren contingencias que no están cubiertas total e inequívocamente por disposiciones
contractuales formales, y surge la necesidad de que las partes se “ajusten y adapten”, una o
ambas partes de la transacción pueden tener incentivos para comportarse “oportunistamente”
al tomar acciones que aumentan la costos o reducir los ingresos que obtendrá la otra parte.
TCE considera que el hombre “contractual” busca el interés propio y es oportunista.
El comportamiento oportunista implica hacer amenazas y promesas “falsas o vacías, es decir,
incrédulas en sí mismas, con la expectativa de que así se logrará una ventaja individual”.
(Goffman 1969). Implica formas sutiles de engaño y también incluye formas de comportamiento
más fuertes y evidentes, como mentir, robar y hacer trampa.
El oportunismo se refiere tanto al comportamiento que no maximiza las ganancias conjuntas
cuando surge una contingencia particular como al comportamiento que implica la (intenta) de
apropiación de la riqueza de una parte por parte de la otra. El comportamiento oportunista
inevitablemente conduce a conflictos y disputas entre las partes. Al darse cuenta de que puede
ocurrir un comportamiento oportunista, los arreglos organizativos (estructuras de gobierno)
proporcionan mecanismos contractuales y administrativos para "resolver las cosas" a fin de
garantizar la continuidad de la relación comercial.
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La suposición de que los agentes humanos son oportunistas “provoca una variedad de
reacciones, que van desde el aborrecimiento y la fácil aceptación hasta la insistencia de que
este es otro caso en el que no hay nada nuevo bajo el sol”. (Williamson 1985). Aquellos que
aborrecen el uso del oportunismo lo consideran una visión indebidamente amarga de la
naturaleza humana. Williamson no insiste en que “ todo individuo se entrega continuamente o
incluso en gran medida al oportunismo. Por el contrario, simplemente asumo que algunos
individuos son oportunistas en algún momento y que la confiabilidad diferencial rara vez es
transparente ex ante. Como consecuencia, se realizan esfuerzos de selección ex ante y se
crean salvaguardas ex post. De lo contrario, aquellos que tienen menos principios (los más
oportunistas) podrán explotar atrozmente a los que tienen más principios” (1985).
Una de las implicaciones del oportunismo es que los arreglos organizativos “ideales” (es decir,
aquellos en los que se confía mucho en la confianza y las buenas intenciones) son muy frágiles.
“Tales organizaciones son fácilmente invadidas y explotadas por agentes que no poseen esas
cualidades. Las formas organizativas magnánimas, aquellas en las que se presume la
confiabilidad, se basan en principios no oportunistas y, por lo tanto, se vuelven inviables por la
intrusión de oportunistas no filtrados ni sancionados. Los estudios de contratos (problemas) que
se basan casi por completo en suposiciones de aversión al riesgo diferencial, ignoran o
suprimen de manera similar los peligros del oportunismo” (Williamson 1985).
Williamson recuerda que los esfuerzos del noble italiano Niccolò Machiavelli para tratar con "los
hombres tal como son" preveían claramente el oportunismo. Al observar que los humanos
tienen una propensión a comportarse de manera oportunista, Maquiavelo aconsejó a su príncipe
que “un gobernante prudente no debe mantener la fe cuando al hacerlo sería contrario a sus
intereses, y cuando las razones que lo obligaron a sí mismo ya no existen”.
“Sin embargo, el oportunismo recíproco o preventivo no es la única lección que se puede
aprender de la conciencia de que los agentes humanos no son totalmente dignos de confianza.
De hecho, esa es una respuesta muy primitiva. La lección más importante, a los efectos del
estudio de la organización económica, es la siguiente: las transacciones que están sujetas al
oportunismo ex post se beneficiarán si se pueden diseñar salvaguardas apropiadas ex ante.
Más que responder al oportunismo de la misma manera, por lo tanto, el príncipe sabio es aquel
que busca tanto dar como recibir “compromisos creíbles”. Los incentivos pueden realinearse y/
o pueden diseñarse estructuras de gobierno superiores dentro de las cuales organizar las transacciones”
(Williamson 1985).
Estructuras de gobernanza y compromisos creíbles
Williamson (1975) le da crédito a Commons por reconocer que la organización económica no
es simplemente una respuesta a las características tecnológicas, sino que a menudo tiene el
propósito de armonizar las relaciones entre las partes que, de lo contrario, están en conflicto
real o potencial. “La proposición de que la organización económica tiene el propósito de
promover la continuidad de las relaciones mediante el diseño de estructuras de gobierno
especializadas, en lugar de permitir que las relaciones se rompan bajo el martillo de la
contratación de mercado sin asistencia, es, por lo tanto, una idea que puede atribuirse a Commons”. (Williamson 197
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El objetivo, por lo tanto, es reconocer el potencial de conflicto por adelantado y diseñar estructuras
de gobierno que lo prevengan o lo atenúen.
En el contexto más amplio de la integridad contractual, Williamson (1985) considera por qué el
hombre (principalmente) honra sus compromisos, y se refiere a la discusión de Thomas Hobbes
sobre juramentos y promesas en el Leviatán: “La fuerza de las palabras, ser , como he señalado
anteriormente, demasiado débil para obligar a los hombres a cumplir sus convenios; hay en la
naturaleza del hombre, sino dos ayudas imaginables para fortalecerla. Y esos son el miedo a las
consecuencias de romper su palabra; o una gloria, o orgullo en aparecer para no romperlo. Esta
última es una generosidad que rara vez se encuentra como para presumirla, especialmente en los
perseguidores de riqueza, dominio o placer sensual; que son la mayor parte de la humanidad” (Hobbes
1651, republicado en 1928).
Hobbes concluye que “debe haber algún poder coercitivo para obligar a los hombres por igual a
cumplir sus pactos”.
Williamson (1985) coincide con las contemplaciones de Hobbes. Concluye que se incorporan
salvaguardias, garantías y mecanismos contractuales apropiados en las estructuras de gobierno para
garantizar que las partes tengan confianza en el comercio entre sí ex ante y que se mantenga la
continuidad de la relación comercial siempre que surja la necesidad de "ajustar y adaptar". requerido
ex post. Williamson se refiere a tales salvaguardas, garantías y mecanismos como “compromisos
creíbles”. (1985)
Al desarrollar el tema de los compromisos creíbles, Williamson expresa una preocupación general
con respecto al uso por parte de los científicos sociales de términos fáciles de usar, uno de los cuales
es “confianza”. “La creciente tendencia a usar la confianza para describir eventos probabilísticos a
partir de los cuales las ganancias netas esperadas de la cooperación se perciben como positivas me
parece desaconsejable. El uso de términos familiares (como confianza) no solo nos invita a trazar
paralelos erróneos entre la experiencia personal y la comercial, sino que los términos fáciles de usar
no nos alientan a examinar la estructura profunda de la organización.
Más bien, necesitamos entender cuándo los compromisos creíbles agregan valor y cómo crearlos,
cuándo los efectos de reputación funcionan bien, cuándo funcionan mal y por qué. La confianza pasa
por alto, en lugar de ayudar a desentrañar, las características y mecanismos microanalíticos relevantes”
(Williamson 1996).
De manera similar, Granovetter (1985) considera que elaborar compromisos creíbles (mediante el
uso de bonos, rehenes, reglas de divulgación de información, mecanismos especializados de
resolución de disputas y similares) es crear sustitutos funcionales de la confianza.
Williamson además expresa la opinión de que “la economía de los costos de transacción se refiere a
las garantías contractuales, o su ausencia, en lugar de la confianza, o su ausencia”. Argumenta que
“es redundante en el mejor de los casos y puede ser engañoso usar el término 'confianza' para
describir el intercambio comercial para el cual se han ideado salvaguardias rentables en apoyo de un
intercambio más eficiente... términos fáciles de usar, de los cuales “confianza” es uno, tiene un costo
adicional. El mundo del comercio se reorganiza a favor de los cínicos, en contra de los inocentes,
cuando los científicos sociales emplean un lenguaje fácil de usar que no es descriptivamente exacto,
ya que solo se engaña a los inocentes”.
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Resumen
La discusión anterior relacionada con (una parte de) la teoría TCE se puede resumir de la siguiente
manera:
(1) Los contratos complejos son invariablemente incompletos debido a la racionalidad limitada y
incertidumbre.
(2) Como consecuencia de la incompletud contractual, siempre que ocurran eventos/contingencias ex
post que no estén completamente especificados ex ante, una o ambas partes pueden
comportarse de manera oportunista. Tal comportamiento resulta predecible en conflicto y
disputas.
(3) Para garantizar que las partes tengan confianza en el comercio entre sí y en previsión de la
probabilidad de "ajustes y adaptaciones" ex post , se diseñan arreglos organizacionales
(estructuras de gobierno) ex ante que brindan salvaguardas, garantías y mecanismos apropiados
(creíbles). compromisos) para garantizar que la relación comercial no se “fracture” sino que se
mantenga hasta que la transacción se complete por completo.
Los Procesos de Desarrollo y Construcción : Perspectiva A TCE
El resumen anterior de la teoría TCE se puede reformular en el contexto y la terminología del proceso de
construcción de la siguiente manera:
(1)
Los contratos de construcción son invariablemente incompletos (debido a la racionalidad limitada
y la incertidumbre).
Como se discutió anteriormente, las deficiencias en la documentación de licitación y contrato
(es decir, información de diseño inexacta e inadecuada, declaración inadecuada de los requisitos
del cliente, información de licitación inadecuada, asignación de riesgos poco clara) son una
práctica industrial casi rutinaria y son la causa subyacente de muchos reclamos y disputas.
Además, la incertidumbre en cuanto a los requisitos precisos del cliente requiere la inclusión ex
ante en la documentación del contrato de sumas/elementos de trabajo "provisionales", sumas
de "costo principal" con respecto al trabajo que ejecutarán los subcontratistas designados y
una "contingencia" suma para cubrir el costo de los cambios y refinamientos ex post en los
requisitos del cliente (es decir, variaciones). También existe incertidumbre sobre el grado de
conducta oportunista que exhibirá cada una de las partes durante la ejecución del contrato.
(2) Como consecuencia de la incompletitud contractual, invariablemente surgen ex post numerosas
revisiones y cambios en la naturaleza y el alcance del trabajo, y los consiguientes ajustes en el
tiempo de finalización del proyecto.
En vista de los incentivos para que una o ambas partes se comporten de manera oportunista, el
desacuerdo sobre el alcance de los derechos del contratista a tiempo y
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el dinero (con respecto a tales revisiones, cambios y ajustes) se produce con frecuencia
dando lugar a conflictos, reclamaciones y disputas.
(3)
Las medidas de precalificación de licitación junto con (algunas) disposiciones del contrato (p.
ej., fianza, condiciones de pago/retención) brindan garantías (compromisos creíbles) que dan
confianza a las partes para contratar entre sí.
Los términos y condiciones del contrato también proporcionan procedimientos y mecanismos
administrativos (compromisos creíbles) para ajustar el monto del contrato y el tiempo de
finalización para tener en cuenta las inevitables revisiones ex post y los cambios en la
naturaleza y el alcance del trabajo. (por ejemplo, cláusulas para: medición y valoración de
variaciones; concesión de prórrogas de tiempo para la finalización; determinación de pérdidas
y gastos). En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo sobre la naturaleza y el alcance
de dichos ajustes, mediación y/o disposiciones de arbitraje (compromisos creíbles) también
se hacen para la asistencia de terceros en la resolución de cualquier disputa.
Todas las disposiciones contractuales anteriores están concebidas para garantizar que la
continuidad de la relación comercial pueda mantenerse, cualquiera que sea la naturaleza de
las circunstancias que se presenten, hasta la finalización del proyecto.
Discusión
Como se mencionó en la introducción de este documento, el “problema” de los conflictos y las disputas
en los proyectos de construcción no es tanto que surjan, sino la creciente incidencia y escala de los
conflictos y disputas, y los altos costos asociados, lo que presenta el problema. .
Una perspectiva de TCE de los procesos de desarrollo y construcción indica que los conflictos y
disputas en los proyectos de construcción son inevitables y surgen como consecuencia de:
­ incompletitud contractual (debido a la racionalidad limitada y la incertidumbre), y
­ una o ambas partes se comportan de manera oportunista.
Además, se incorporan “compromisos creíbles” en los arreglos organizacionales (estructuras de
gobierno) para asegurar que la relación comercial se mantenga hasta la finalización del proyecto.
De ello se deduce, por lo tanto, que para reducir la incidencia y la escala de los conflictos y disputas,
se deben introducir medidas apropiadas que tengan el efecto de:
A. Limitar o reducir la incompletud contractual (racionalidad limitada y
incertidumbre);
B. Atenuación del comportamiento oportunista;
C. Proporcionar “compromisos creíbles” más eficientes y efectivos.
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Como se discutió anteriormente, Latham Review (1993, 1994) de la industria de la construcción del Reino Unido
es de particular interés para el presente estudio. Muchos de los problemas identificados y las recomendaciones
hechas por Latham son igualmente aplicables a la industria de la construcción de Hong Kong y también pueden
aplicarse a las industrias de otros países.
La mejora de los estándares de desempeño de los participantes, en particular del cliente y sus consultores,
reduciría claramente la incompletud contractual (categoría A anterior)
Otras recomendaciones de Latham, por ejemplo, los procedimientos para seleccionar la ruta de adquisición más
adecuada, el uso de información coordinada del proyecto, el uso de una "familia" de condiciones de contrato
entrelazadas como el NEC y procedimientos mejorados de resolución de disputas, que se relacionan con
arreglos organizacionales más eficientes pueden clasificarse en la categoría C anterior.
Algunos de los trabajos presentados en la conferencia “Construcción de conflictos: gestión y resolución”
celebrada en Manchester en 1992 fueron categorizados posteriormente por Doree (1994) en términos de TCE.
Sus sugerencias de medidas para atenuar el comportamiento oportunista (categoría B anterior) incluyen:
­ mejora de la educación y la formación para proporcionar una mejor comprensión mutua de las tareas a realizar
realizado,
­ una mayor participación de las mujeres, lo que podría conducir a una cultura menos "macho", ­
establecer prácticas comerciales que apoyen y señalen relaciones "relacionales" a más largo plazo
intenciones, y ­
mayor conciencia de la ética y la confianza mutua.
Como se discutió anteriormente, el énfasis en el deseo de una mayor confianza entre las partes es un tema
recurrente en gran parte de la literatura, incluido el Informe Latham (1993). También, como se indicó
anteriormente, los teóricos de la ECT consideran que el uso de términos "fáciles de usar", como "confianza", es
desaconsejable y engañoso al describir y examinar aspectos del intercambio comercial.
Por lo tanto, se requiere un enfoque más detallado y el uso de una terminología más específica para seguir
considerando este tema.
El análisis de confianza de Williamson (1996) es posiblemente relevante. Williamson distingue la confianza
“personal” de la confianza “comercial” (“calculativa”) e identifica la confianza “institucional” como un subconjunto
de la confianza comercial. Él compara la confianza “personal” y “comercial” respectivamente con las descripciones
de Dunn (1988) de la confianza como una “pasión humana” y la confianza como una “modalidad de la acción
humana”, señalando que “la confianza como pasión es la expectativa confiada de intenciones benignas”. por
otro agente”, pero como “modalidad de acción,… la confianza es ineluctablemente estratégica”. La confianza
personal se caracteriza por: la ausencia de seguimiento; predilecciones favorables o indulgentes; y discreción.
“Tales relaciones son claramente muy especiales. La confianza personal está reservada para relaciones muy
especiales entre familiares, amigos y amantes. Esa confianza es también el material del que está hecha la
tragedia. Va a la esencia de la condición humana”. (Williamson 1996).
Por lo tanto, la confianza personal queda excluida de cualquier análisis de intercambio comercial. En cambio, el
enfoque está en la confianza "comercial" o "calculadora". "Cuando la confianza se justifica por las expectativas
de consecuencias recíprocas positivas, es simplemente otra versión del intercambio económico". (Marzo y Olsen
1989).
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Gambetta (1988) define la confianza (comercial) como “un nivel particular de la probabilidad
subjetiva con la que un agente evalúa que otro agente o grupo de agentes realizará una
acción particular… Cuando decimos que confiamos en alguien o que alguien es digno de
confianza, implícitamente significa que la probabilidad de que realice una acción que sea
beneficiosa o al menos no nos perjudique es lo suficientemente alta como para que
consideremos participar en alguna forma de cooperación con él”
De manera similar, Coleman (1990) opina que la confianza (comercial) está garantizada
cuando la ganancia esperada de ponerse en riesgo para otro es positiva, pero no en caso
contrario.
Williamson (1996) amplía sus puntos de vista sobre la confianza comercial en el contexto
de entornos institucionales; la cultura social, la política, la regulación legal, las profesiones,
las redes comerciales y la cultura “corporativa”. Su argumento es que los entornos
institucionales que brindan salvaguardas de propósito general (en forma de confianza
institucional) alivian la necesidad de apoyos adicionales específicos para transacciones.
“La principal importancia de la cultura, por ejemplo, para fines de organización económica,
es que sirve como freno al oportunismo”. Como ilustración de la cultura social, Williamson
se refiere al grado de confianza comercial en Japón, que se dice que es mucho mayor que
en Gran Bretaña y, en contraste, los pueblos del sur de Italia se caracterizan por una
confianza comercial muy baja fuera de la familia.
Otro ejemplo de confianza institucional es la pertenencia a una profesión (médicos,
abogados, arquitectos, etc.) que está respaldada por limitaciones de entrada, códigos éticos
específicos, obligaciones fiduciarias adicionales y sanciones profesionales. “Tales
características de soporte son altamente intencionales y tienen el efecto de infundir
confianza comercial en transacciones que se caracterizan por costosas asimetrías de
información” (Williamson 1996).
La discusión anterior sugiere que la confianza “personal” debe ser excluida de cualquier
análisis de intercambio comercial. La confianza “comercial”, por otro lado, hace una
contribución significativa, tanto en el contexto de “compromisos creíbles” –es decir, apoyos
contractuales, garantías y similares– que tienen el propósito de brindar y aumentar la
confianza en las partes para participar en el intercambiar y realizar transacciones entre sí,
además de servir como control del oportunismo.
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