TEMA 1.- LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS: EN PARTICULAR, LA DE ORDENACIÓN Y
CONTROL.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Modalidades de la actividad administrativa.
La actividad de ordenación o regulación y la de control.
Principios generales.
Los instrumentos de ordenación.
Los instrumentos de control.
Resolución de conflictos entre particulares por la Administración.
1.1
Modalidades de la actividad administrativa.
Cualquier ciudadano al ser preguntado por el qué debe hacer la
Administración Pública nos contestará que a la Administración lo que le
corresponde es funcionar y prestar eficazmente los servicios públicos
esenciales como puedan ser los sanitario o los educativos, sin embargo, para
quienes estudian el Derecho Administrativo sabemos que la Administración
pública y demás sujetos del sector público realizan otras actividades que se
materializan de distinta formas y, por ello, será necesario para su
identificación agruparlos según distintos criterios:
i. Criterio material o de las actividades típicas del poder
ejecutivo, que permiten diferenciar la actividad del Gobierno y de la
Administración Pública de la desarrollada por otros poderes públicos:
como el legislativo o el judicial.
ii. Criterio formal referido tanto a la distinción entre la
actividad técnica y la jurídica, como a la diferencia entre la actividad
administrativa regida por el Derecho Privado y la sometida al Derecho
Administrativo.
iii. Criterio instrumental, que describe las distintas figuras
jurídicas que utilizan las Administraciones Públicas al desarrollar sus
actividades (reglamentos, sanciones, autorizaciones, concesiones, o
subvenciones, entre otros medios jurídicos).
iv. Por último, encontramos otras manifestaciones de la
actividad administrativa como son la actividad organizativa, la
planificadora, o la de arbitraje en sentido amplio o solución de
controversias jurídicas entre particulares.
Dicho lo anterior, vamos a centrar nuestro estudio en el presente tema
principalmente en el criterio más entendido desde mediados del Siglo XX, y
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que todavía goza de mayor aceptación, nos referimos al criterio
instrumental, que distingue tres manifestaciones o modalidades de la
actividad de la administración:
(i) la actividad de policía (ordenación, regulación y control):
referida a las limitaciones y condicionamiento de la actividad a los
particulares que se realiza por la Administración. En su origen histórico
la idea de policía se asocia a la cosa pública, el término “polis” atañe a
la ciudad y la ciudadanía, sin embargo, con el transcurso del tiempo
perdió su significado en favor del mantenimiento del orden y la
seguridad pública, ahora bien, sin desdeñar este último la actividad de
policía comprende un espectro más amplio tanto a las materias, como a
los instrumentos que se pueden utilizar.
(ii) La actividad de fomento: referida a la utilización por la
Administración Pública de medios económicos, honoríficos y jurídicos
para estimular o fomentar la actividad de los ciudadanos en orden a
satisfacer un “interés general”, si bien, no lo hace por medio de la
imposición, sino a través de la persuasión, mediante estímulos y ayudas
de carácter económicos.
(iii)
La actividad de prestación de los servicios públicos
dirigida a atender las necesidades de los ciudadanos y a organizar la
correcta prestación de los mismos, nos referimos a servicios como el
abastecimiento de aguas, el transporte urbano etc.
Pero estas tres formas de la actividad administrativa (actividad de
policía, fomento y servicio público), no agotan la realidad de la actividad de
la Administración, puesto que en nuestro Derecho la Administración ha sido
investida de funciones de indudable carácter judicial, de tipo sancionador y
arbitral, que no encajan en el concepto de actividad de limitación o de policía.
Parece obligado separar la llamada actividad administrativa de policía
de:
1.
La actividad sancionadora: es distinta de la actividad de
limitación o de policía, puesto que no se limitan derechos de los
particulares, pues toda actividad sancionatoria presupone una
infracción o conducta antijurídica del destinatario de la sanción, lo que
impide decir que se está limitando su derecho (no hay limitación
jurídica donde hay conducta contraria a Derecho). La actividad
sancionadora tiene naturaleza garantizadora de cualquier otro tipo de
actividad administrativa y tiene un carácter cuasi-judicial de la misma
naturaleza que la represiva penal, y que sólo por razones históricas y
circunstanciales se ha atribuido a la Administración.
2.
La actividad arbitral de la Administración: con este concepto
se pretende acoger la actividad administrativa de mediación entre los
2
intereses y derechos de los particulares, actividad que ni fomenta, ni da
pretensiones, ni sanciona, ni limita derechos, sino por la que la
Administración decide o arbitra entre pretensiones contrarias de los
particulares, actuando como verdadero árbitro mediador. También tiene
naturaleza cuasi-judicial, porque la Administración actúa en alguna
forma como juez civil y el acto administrativo cumple funciones
similares a la sentencia.
Pero también cabe excluir de esa clasificación tripartita, que en líneas
generales sigue vigente, a actuales manifestaciones de la actividad
administrativa que queda fuera de ella, o porque presentan rasgos
combinados de una y otro que impiden encajarlas sin más en una de estas
modalidades que hemos apuntado, como por ej.: las actuales técnicas
regulatorias de los mercados y defensa de la competencia.
En cualquier caso, todas estas formas de actividad administrativa
operan en todos los campos de intervención de la Administración, aunque
pueden estar presentes en distinta medida (Ej. en el orden público actúan
fundamentalmente las formas de limitación y de sanción, pero no tanto las de
fomento). Es decir que es posible alcanzar un mismo fin público con diversas
formas de intervención, que se pueden combinar y sustituir unas por otras,
en lo que se ha llamado principio de intercambiabilidad de las técnicas de
intervención administrativa. La Administración, por ejemplo, para conseguir
un grado digno de asistencia sanitaria puede fomentar con subvenciones los
hospitales privados o crear sus propios servicios públicos hospitalarios.
1.2
La actividad de ordenación o regulación y la de control.
Como hemos apuntado anteriormente, pese a que el origen histórico
del término policía se asocia a la cosa pública y se contrapone a los intereses
individuales, hace alusión el término a la “polis”, es decir, lo que atañe a la
ciudad y la ciudadanía, de hecho, el primer significado de la voz “policía”
(del griego “politeia”), alude a la gestión de los asuntos públicos, lo cierto es
que el significado de la actividad administrativa de policía evolucionó hasta
reducirse a la prevención de los peligros y el mantenimiento del orden
público.
Ahora bien, hoy en día la actividad de policía no puede identificarse
exclusivamente con las funciones represivas orientadas a eliminar las
perturbación causada a los interés públicos, sino que además la actividad
administrativa de ordenación intervención del ejercicio de los derecho y
libertades de los ciudadanos abarca las <<funciones preventivas>> o
profilácticas orientadas a evitar que se lesione el interés general, la
Administración limita o condiciona la actividad de los ciudadanos en muchos
sectores de la vida en orden a preservar el interés común.
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En este nuevo contexto resulta inadecuado conservar la terminología
tradicional, y por ello, en cuestiones ajenas a la seguridad y al orden público,
se abandona la expresión <<policía administrativa>>, para sustituirla por
otras expresiones como intervención o limitación de los derechos de los
ciudadanos, o se hace referencia al poder general de ordenación
administrativa de las actividades privadas y a su control por la burocracia.
Así es, partiendo de que los ciudadanos no son titulares de derecho
absolutos o ilimitados, los poderes públicos contribuyen a perfilar los
confines del estatuto jurídico de ciudadanos aprobando reglamentos,
dictando órdenes, otorgando o denegando autorizaciones… etc., técnicas
jurídicas que permiten controlar las actividades privadas. Por ello que se
pueda definir la actividad de ordenación o regulación y control como el
conjunto de potestades e instrumentos que utilizan los poderes públicos para
incidir en el ejercicio de actividades, restringiendo la esfera de derechos y
libertades de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad
de éstos
Un buen ejemplo puede ser la ordenación pública y control
administrativo que se establece entorno al derecho de libertad de
movimientos garantizado constitucionalmente, sin embargo, como quiera
que el ejercicio de esa actividad puede entrañar peligros para las personas y
lo bienes, se establece una ordenación administrativa mediante una serie de
instrumentos <<reglamento de circulación>> o normas técnicas devehículos,
se establecen requisitos mínimos para la obtención de autorizaciones
regladas (permiso de conducción), así como la potestad de dictar ordenes
inmediatamente ejecutiva dictadas por los agentes de tráfico.
Efectivamente, existe un serie de actividades que inciden en el interés
general pero que, sin embargo, no son desarrolladas por los poderes públicos,
sino que son los particulares quienes las desarrollas, de este modo, si bien
identificamos una serie de actividades realizadas por estos particulares que
pueden coincidir con el interés general por lo que corresponde a la
Administración estimularla y evitar desviación de ese interés (la actividad de
una fundación o una ONG), por otro lado hay otras actividades que aun
siendo de interés para la sociedad, sin embargo, pueden incidir en algunos
otros de los valores por los que debe velar la Administración (ej.: las
actividades industriales y el medio ambiente), por cuyo motivo es necesario
que la A.A.P.P. tengan los instrumentos necesarios para compatibilizarlas
sometiéndolas a la ordenación, planificación, organización, limitación y
control, de forma que su afección al interés general sea adecuado y asumible.
Mas allá de la específica denominación, sin embargo, lo que ahora
interesa destacar es que el sector más extenso de la actividad administrativo
es este de ordenación o regulación y control, sobre todo ante el retroceso de
las otras actividades administrativas (fomento y servicio público), que cada
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vez se encuentra en una clara involución como consecuencia de los procesos
de liberalización, privatización y desregulación. Sin embargo, la intervención
administrativa no ha visto reducido su espacio propio, pues precisamente
todo lo que se pierde por esos procesos de liberalización o privatización
conllevan el fortalecimiento de la actividad de ordenación y control.
Para conocer en qué consiste la ordenación pública y el control
burocrático de las actividades privadas, resulta indicado describir las técnicas
y medidas que utilizan las Administraciones públicas para ordenar y
fiscalizar los derechos y libertades de los ciudadanos, distinguiendo los
controles previos y los que se realizan a posteriori.
Son técnicas de ordenación y control “ex ante”: (i) la aprobación de
normas imperativas y prohibitivas; (ii) la homologación de productos o
títulos académicos; (iii) la evaluación ambiental de actividades y proyectos
y; (iv) la exigencia de autorizaciones administrativas.
Son técnicas de control “ex post”: (i) la exigencia de que se
comuniquen datos o informaciones a la Administración Pública; (ii) los
registros administrativos; (iii) la vigilancia e inspección; y (iv) las medidas
de restablecimiento de la legalidad vulnerada.
1.3
Principios generales.
Si bien es difícil identificar un régimen jurídico general y común a
toda la actividad administrativa de policía o de ordenación, toda vez que el
ordenamiento jurídico confiere a cada uno de los sectores de la vida social
los suyo propios, lo cierto es que, si es un posible apuntar una serie de
principio jurídicos que presiden la totalidad de esta actividad, distinguiendo
entre principio de carácter formal y de especificación, de este modo:
a)
Principios de carácter formal.
i.)
El principio de reserva de Ley: en el marco de la Constitución
de un Estado social y democrático de Derecho, la libertad de los ciudadanos
no puede reducirse o limitarse sin que la Administración esté habilitada por
la ley para regular y condicionar los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos. Una de las manifestaciones del principio en la actividad de
ordenación no equivale a una prohibición que impida a la administración
dictar reglamentos, pues se admiten las normas reglamentarias de carácter
ejecutivo dictadas como complemento de las normas con rango de Ley, lo
que no se puede es dictar reglamentos independientes “praeter legem”, sin
previa habilitación legislativa que limite los derecho y libertades de los
ciudadanos.
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ii.) El principio de especificación, que en el plano de las potestadesde
intervención implica que ese principio de legalidad no se satisface
adecuadamente por la simple habilitación contenida en una norma con rango
de Ley, se exige una densidad mínima a la previa habilitación legislativa,
esto es que la Ley no puede limitarse a atribuir a la Administración una
genérica potestad de intervención en la libertad de los ciudadanos, sino que
debe fijar las condiciones básicas de ejercicio de la potestad, así la
habilitación legislativa habrá de ser no sólo previa y expresa, sino que
también concreta y específica
b)
Principio de orden material.
i.) El principio de proporcionalidad y “favor libetatis”, la ordenación
de administrativa de los derechos y libertades de los ciudadanostiene que ser
equilibrada o proporcionada, por lo que debe dosificarse la intensidad del
control burocrático para evitar imposiciones abusivas o arbitrarias. El
principio de proporcionalidad postula la adecuación de los medios a los fines.
Los medios son adecuados si permiten alcanzar el fin perseguidos, lo que
exige realizar un juicio de idoneidad, utilidad práctica o coherencia entre
medios y fines. Y dentro de este juicio se encuentra la necesidad de atender
a los medios necesarios para alcanzar los fines perseguidos que resulten
menos restrictivos de la libertad de los ciudadanos (principio “favor
libertatis”), que sirve para resolver las dudas que puedan surgir.
ii.) El principio de buena fé, protección de la confianza legítima y
el precedente administrativo como manifestación del principio de igualdad:
la buena fé es la creencia de la persona titular del órgano administrativo de
que su actuación burocrática es lícita y conforme a derecho, e implica la
necesidad de observar de cara al futuro, la conducta que los actos anteriores
hacían prever, y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de
los propios actos, de forma que si se contravienen o no se asumen se infringe
la confianza legítima depositada por el ciudadano en la Administración. Del
mismo modo que la plena vigencia del principio de igualdad exige a la
administración la motivación explícita de aquellas actuaciones que sean
contrarias a sus precedentes administrativos.
1.4
Los instrumentos de ordenación.
La producción de normas es la técnica jurídica paradigmática de la
ordenación de los derechos y libertades de los ciudadanos mediante la cual
se establecen requisitos y cargas que habilitan el ejercicio de ciertos derechos
o actividades. Ahora bien, esta tarea no es exclusiva de las A.A.P.P. pues es
a los poderes legisladores a quienes corresponde la tarea de la <<ordenación
primaria>>, esto es, el dictado de normas con rango de Ley que habilitan
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posteriormente a la Administración a limitar y controlar los derechos de los
ciudadanos, correspondiendo a estas A.A.P.P. la <<ordenación
secundaria>> mediante reglamentos dictados en ejecución y desarrollo de
las leyes, es decir, la producción de normas generales y abstractas de carácter
imperativo. Esta ordenación netamente administrativa afecta a las más
variadas materias: para ilustrarlo baste poner algún ejemplo: la libertad de
empresa (ordenación de los horarios comerciales o de actividades), turismos
(ordenación de los estándares exigibles a la oferta turística) etc.
Pero además de leyes emanadas del poder legislativo y los
reglamentos administrativos existen otras tipologías de ordenación pública
de las actividades privadas como pueda ser el ejercicio de la potestad
planificadora por parte de las A.A.P.P. o, en materias técnicas o científicas,
las normas privadas aprobadas por AENOR.
En cuanto a la planificación administrativa hay que señalar que es una
manifestación peculiar y diferenciada del ejercicio de la potestad
reglamentaria, a través de la cual se pretende prever, conformar y
racionalizar de modo conjunto y sistemático, la acción de los particulares y
de las A.A.P.P. en aras a la satisfacción del interés general que puede
justificar la necesidad planificación previa de un determinado ámbito.
Dentro de esta potestad planificadora podemos distinguir entre:
i.
La planificación territorial y de los recursos naturales: el
artículo 45.2 de la Constitución establece que los poderes públicos deben
velar por la utilización racional de los recursos naturales, y para ello resulta
indispensable la planificación administrativa, en ejercicio de esta potestad la
Administración colabora con la ley en la definición del contenido normal del
derecho de la propiedad privada, que hoy en día tiene que cumplir una
función social (art. 33.2 CE), pues “toda la riqueza del país en sus distintas
formas y, sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”
(art. 128.1 CE). La planificación territorial y urbanística es un ejemplo
ilustrativo del poder de reglamentación que ostentan las Administraciones
autonómicas y municipales.
ii.
La planificación económica: por su parte puede limitar la
libertad de empresa, según resulta del artículo 38 de la C.E., de hecho, la
propia Constitución en su artículo 131.1 señala que: “El Estado, mediante
ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las
necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y
sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa
distribución”. Ahora bien, al margen de esta previsión constitucional lo
cierto es que en nuestro derecho no ha configurado una <<planificación
imperativa>> de la economía, únicamente en ciertos sectores en los que la
satisfacción del interés general requiere la imperatividad de los planes en
7
actividades privadas sujetas a fuerte intervención administrativa, como
sucede respecto a la planificación del transporte de energía eléctricas.
Por otro lado, en cuanto a la regulación técnica o normalización
definida por nuestro Derecho positivo como: “la actividad por la que se
unifican criterios respecto a determinadas material y se posibilita la
utilización de un lenguaje común en un campo de actividad concreto”, en
nuestro ordenamiento encontramos dos modos de conferir a las reglas
técnicas un valor jurídico que transcienda de lo puramente privado:
i.
Los reglamentos técnicos  son disposiciones normativas de
carácter general en las que se imponen las especificaciones y características
de productos o instalaciones, ya sean industriales o de otro tipo, como pueden
ser sus condiciones de fabricación o construcción, distribución o
comercialización, o los requisitos para su autorización, por ejemplo: Real
Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico
de la Edificación. Se elaboran para tutelar la seguridad industrial y de las
edificaciones, la calidad de los productos, así como el derecho de los
consumidores o evitar o reducir el impacto en el Medio Ambiente.
ii.
La normalización (también denominada estandarización) es el
proceso de elaborar, aplicar y mejorar las normas que se aplican a distintas
actividades científicas, industriales o económicas, con el fin de ordenarlas y
mejorarlas, si bien, realizadas por organizaciones privadas cuyo ámbito,
puede ser estatal, europeo o internacional que gozan del reconocimiento de
las empresas o sectores económicos afectados y que se denominan
organismo de normalización, como son por ejemplo: la ISO (International
Organization for Standarization), el CEN (Comité Europeo de
Normalización) o AENOR (Asociación Española de Normalización y
Certificación), siendo necesario para constituirse como tal la autorización o
reconocimiento de la Administración competente en materia de calidad y
seguridad industrial. Las normas técnicas elaboradas por estos organismos,
como son las ISO o las UNE, no tienen naturaleza jurídico pública, de ahí
que su eficacia dependa de la aceptación voluntaria por las empresas
interesas y de ahí que esta modalidad de producción normativa se denomine
AUTOREGULACIÓN  facultad que el poder público reconoce a
entidades privadas para establecer normas técnicas de aplicación repetitiva y
continuada, también conocidas como estándares. Pese a su carácter
voluntario la aplicación de las normas técnicas mencionadas tiene su reflejoen
el mercado, en la medida en que constituyen una garantía de la correcta
actuación de la empresa, para ello se prevé la emisión de declaraciones
públicas, acreditaciones o certificaciones expedidas por estos organismos y
expresivas del cumplimiento por las empresas de dichas normas.
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1.5
Los instrumentos de control.
Son técnicas jurídicas que puede utilizar la Administración, de
acuerdo con las leyes, para el control de las actividades privadas, todo
sistema jurídico necesita de instrumentos orientados a verificar el
cumplimiento de su compuesto normativo, y también que las infracciones a
las mismas se vean correspondidas una sanción, si bien el estudio del sistema
sancionador de las administraciones públicas lo abordaremos en el Tema 4.
Como con todas las categorías jurídicas podemos clasificar los
instrumentos de control de formas diferentes, por ejemplo, distinguiendo
entre instrumentos de control clásicos o modernos, pero en este caso nosotros
lo haremos en atención al grado de incidencia en la esfera jurídica de los
derechos y libertades de los ciudadanos, entre las que distinguimos tres
clases:
A.
Las técnicas de información: tienen por objeto garantizar a la
Administración el acceso a una determinada información relativa a las
circunstancias personales o a las actividades realizadas por los sujetos
particulares, permitiendo así facilitar el control sobre quiénes y cómo se
ejercen determinadas actividades, así como facilita el diseño de políticas
públicas.
Las A.A.P.P. obtienen esas informaciones a través de la imposición
legal de deberes a los ciudadanos de distinta naturaleza: de registro, de
documentación o de comunicación.
i.
Deberes de registro Exigibles tanto a los particulares, como a
las personas jurídicas se les imponen la obligación de inscribir en registros
administrativos determinados datos en referencia a actos o hechos con
trascendencia jurídica. (ej.: Registros de la Propiedad, Mercantil y Civil, de
asociaciones, partidos, sindicatos, entidades, empresas, profesionales, de
productos industriales, alimenticios y farmacéuticos, de patentes, etc.). La
inscripción registral no tiene en todos los casos los mismos efectos jurídicos:
en ciertos casos su eficacia es meramente informativa o de publicidad, en
otros es constitutiva de la personalidad jurídica o de una relación jurídica y
en muchos casos autorizatoria (ej: la colegiación profesional, los registros de
medicamentos, etc.).
ii.
Deberes de documentación o documentales  deber de obtener,
conservar, mantener y exhibir a requerimiento de la Administración
competente determinada documentación. (ej.: el DNI o la tarjeta de residencia
para los extranjeros, libros y registros de contabilidad a efectos tributarios,
incluido el NIF o CIF; documentación de los vehículos de motor y de
transporte, etc.).
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La imposición de deberes documentales tiene de por sí un efecto
disuasorio de conductas ilícitas, dado que la infracción misma del deber de
conseguir, generar y mantener la documentación necesaria puede dar lugar a
una sanción administrativa.
iii. Deberes de comunicación cada vez con más frecuencia,
nuestro ordenamiento jurídico se dota de normas legales y reglamentarias
que imponen el deber de poner en conocimiento de la administración
competente la existencia de determinados hechos, datos o circunstancias.
Entre ellas podemos distinguir dos variantes:
a)
Obligación (general y directa) de facilitar a la Administración
competente información determinada y a menudo periódica sobre la
actividad. Con ellas se busca asegurar la transparencia de los mercados o de
determinadas actividades económicas con independencia de que en
ocasiones la Administración pueda adoptar otras medidas a raíz de la
información solicitada, ya sean de prohibición, inspección o sanción, sin
perjuicio de que la omisión del deber de información o su cumplimiento
irregular se sancione como infracción administrativa.(ejemplo: Ley de
Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que obliga a dichas
entidades a informar al Banco de España sobre la adquisición o pérdida por
una persona de participaciones significativas en la entidad).
b)
Requerimientos de información emitidos por la Administración
para el ejercicio de sus funciones de supervisión. (ej.: Agencia Tributaria).
Algunas entidades u organismos tienen precisamente por función primordial
la obtención, elaboración y transmisión de la información necesaria para el
ejercicio de concretas políticas públicas. Aspectos jurídicos relevantes
inherentes a este instrumento: El deber de secreto o de reserva sobre los datos
personales de que tengan conocimiento en virtud delas informaciones
suministradas por particulares o entidades privadas.
En esta categoría se pueden incardinar como una nueva variante a las
comunicaciones previas y declaraciones responsables, actos propios de los
interesados que les habilite la prestación de un servicio o actividad pero que
analizaremos en profundidad más adelante al contraponiéndolas a las
autorizaciones administrativa, control “ex post” las primeras y “ex ante” las
segundas.
B.
Técnicas de condicionamiento: de mayor intensidad que las de
información al limitar más intensamente la esfera de derecho y libertades de
los ciudadanos. Las normas jurídicas someten el ejercicio lícito de una
concreta actividad privada a una intervención previa o control preventivo por
parte de la Administración, de este modo, el sujeto interesado ve limitada a
priori su libertad de acción ya que necesita de un pronunciamiento previo
favorable por parte de la administración correspondiente.
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i.
Las comprobaciones: cuando la norma jurídica condiciona el
ejercicio de una actividad o la prestación de servicios por los particulares a
la previa realización, por parte de los servicios de un ente público, de un
trámite de mera comprobación de que, bien el sujeto o la actividad, cumplen
con determinados requisitos de aptitud e idoneidad. En este caso es un
trámite objetivo o de simple constatación, por tanto, es reglado, sin que se
admita valoraciones adicionales al margen de los requisitos de idoneidad
previamente objetivados en una norma. Diferenciamos en este género dos
categorías:
a. Las acreditaciones es un proceso mediante el cual una unidad
administrativa avala la calidad, pertinencia o aptitud de un determinado
individuo o sujeto en relación a un concreto programa o requisitos
predeterminados.
b. Las homologaciones oficiales  procedimiento administrativo
que, para la equiparación de las cosas, ya sean éstas características,
especificaciones o documentos a los estándares o requisitos previamente
establecidos, es un título habilitante que adquiere además carácter
certificante, con una triple función:
1. De control: para verificar la seguridad del producto o del título
por su adecuación a la normativa que lo regula;
2. De fe publica: en cuanto que se certifica oficialmente esa
adecuación a la legalidad;
3. Autorizante: toda vez que la homologación autoriza a las
prestaciones del servicio, ejercicio de la actividad o
fabricacióndel prototipo.
ii.
Las auditorias y evaluaciones: son instrumento de control
relativamente recientes, pero cada vez más frecuentes en la legislación y en
la práctica administrativa. A través de estos procesos se pretende conocer en
profundidad los efectos previsibles de una actividad sobre determinados
intereses públicos a los que pueda afectar.
iii. Las autorizaciones administrativas: El artículo 1.2 del
Reglamento de procedimientos para el otorgamiento, modificación y
extinción de autorizaciones aprobado por R.D. 1.778/1994, de 5 de agosto,
define a las autorizaciones administrativas como: “todos aquellos actos
administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que,
en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la
Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad,
previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y
valoración del interés público afectado”.
De este modo no existe diferencia sustantiva entre una
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<<autorización>>, un <<permiso>> y una licencia, la función institucional
del control preventivo que cumple la <<licencia>> de caza es la misma que
corresponde al <<permiso de conducir>> o a la apertura de un
establecimiento público sanitario como la oficina de farmacia.
En virtud de tal verificación la Administración deniega o permite el
ejercicio de la actividad pretendida, poniendo si procede las condiciones
necesarias para garantizar el cumplimiento de la legalidad o salvaguardar los
intereses públicos afectados, siempre que tales condiciones estén previstas
por el ordenamiento o, al menos, no sean contrarias a él.
Cada modalidad de autorización tiene su regulación en la legislación
sectorial, no existe un régimen jurídico general o básico sobre este tipo de
actos administrativos, si bien, si podemos identificar ciertas notas comunes
a todas ellas:
i. La autorización realiza un control previo  es un control
administrativo “ex ante”, que exige la obtención de la misma antes del
inicio de la actividad, que se establece mediante la prohibición general
que impide realizar esa actividad sin previa autorización ante el potencial
riesgo que implica su ejercicio. Por ej.: la licencia de armas o el permiso
de conducir. Desde esta perspectiva la autorización sirve para soslayar la
prohibición y legitimar el normal desarrollo de la actividad.
ii. La autorización realiza un control reglado  es decir, se trata
de comprobar o fiscalizar que la actividad que se proyecta realizar se
ajusta a la norma sectorial que regula la materia. En todo caso, los
requisitos y criterios para otorgar una autorización, deben ser además
claros e inequívocos, hechos públicos con antelación, transparentes y
accesibles por lo que deben tener carácter reglado.
iii. Son actos administrativos declarativos de derechos, dirigidos
a producir efectos jurídicos vinculantes, también respecto de terceros,
pero “sin perjuicio” de estos, es decir, sin prejuzgar cuestiones ajenas al
cumplimiento de los requisitos exigidos para su otorgamiento. De ahí que
se entienda que la posición jurídica del particular se caracteriza por la
preexistencia del derecho a ejercer la actividad si cumple con los
requisitos, esto es, existe una situación jurídica individualizada susceptiblede
reconocimiento en vía judicial.
iv. Cabe la trasmisión de las autorizaciones excepto cuando se
concede “Intuitu personae”1.
Existe una vieja discusiones discusión doctrinal sobre si ciertos
aprovechamientos del dominio público son autorizaciones propiamente
1
Locución latina que hace referencia a aquellos actos o contratos en que la identidad o determinadas
características personales de una parte (o de ambas) son factor determinante de su celebración.
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dichas o, en su caso, concesiones administrativas, pues en estos casos no
puede hablarse de la preexistencia de un derecho por la propia naturaleza del
dominio público, por ello que, en esos casos, la obtención de un derecho de
uso del dominio público tiene un carácter constitutivo y, por consiguiente,
no se consideran autorizaciones sino concesiones, pese a que puedan
compartir muchos de los elementos comunes de las autorizaciones a los que
hicimos anterior referencia.
Encontramos distintas clases de autorizaciones administrativas:
1.
La autorizaciones subjetivas, objetivas y mixtas: las primeras
se otorgan en atención a la persona, las objetivas por razón de las
características de la actividad o de las cosas, y las mixtas en las que se
toman en consideración tanto cualidades personales como exigencias
objetivas, así sucede, por ejemplo, en el caso de las farmacias.
2.
Las autorizaciones singulares y las operativas: en este caso
las singulares habilitan a desarrollar una concreta actuación de forma
aislada y agotan su eficacia jurídica una vez se consuma la actividad
autorizada, por ej.: la autorización para celebrar un espectáculo público
o una licencia de obras. Las autorizaciones operativas crean, en cambio,
una relación duradera y estable entre el autorizado y la Administración
Pública, un ejemplo es el permiso de conducción, o la licencia de
apertura de un establecimiento, no se agota en un día o por la realización
de un negocio jurídico concreto, sino que ofrece cobertura indefinida en
el tiempo a todas las transacciones que se hagan. Ahora bien, las
autorizaciones operativas exigen que se controle el cumplimiento de las
condiciones cumplidas en el momento de su otorgamiento, así como la
posibilidad que la administración vincule la pervivencia de la
autorización a la incorporación de nuevos avances técnicos.
3.
Autorizaciones regladas y discrecionales: la regladas
persiguen controlar la mera legalidad de la actividad privada pretendida
(Ej.: licencia de obras o urbanística), mientras que las discrecionales:
para otorgarlas la Administración debe comprobar además de su
legalidad que no queden perjudicados intereses públicos o de terceros
(Ej.: buena parte de las autorizaciones ambientales y de instalación de
actividades industriales), la denegación de este tipo de autorizaciones
discrecionales, en tanto que acto desfavorable, debe ser estrictamente
motivada.
Para finalizar con las autorizaciones hay que señalar que la Directiva
2006/123/CE, de Servicios, incorporada al ordenamiento español por la Ley
17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio (LASE), y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre
(denominada Ley ómnibus), que adapta numerosas leyes sectoriales del
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Estado a los principios y reglas de aquélla, introduce una nueva regulación
de amplio alcance sobre las autorizaciones relativas a los servicios, es decir,
al sector terciario de la economía que puede tomarse como referencia para
deducir algunas generalidades sobre el régimen jurídico de los actos de
autorización.
Conforme al artículo 5 LASE, el régimen de autorización
administrativa previa para el acceso a una actividad de servicios sólo puede
imponerse excepcionalmente y respetando tres principios esenciales:
a) no discriminación
b) y necesidad de manera que sólo cabe someter una actividad privada
a autorización previa cuando ello esté justificado por una «razón imperiosa
de interés general».
El problema reside en que las razones imperiosas de interés general
que pueden condicionar el ejercicio de una actividad privada a autorización
previa son muy variadas: la seguridad pública, la protección civil, la salud
pública, la protección del medio ambiente y el entorno urbano, la
preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la
protección de los consumidores y de los trabajadores, las exigencias de la
buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la
conservación del patrimonio histórico, la propiedad intelectual e industrial,
los objetivos de la política social y cultural, etc. (art. 3.11 LASE).
c) proporcionalidad, que implica excluir la necesidad de autorización
si el objetivo de interés general que con ella se persigue puede ser alcanzado
mediante una medida menos restrictiva de la libertad individual, como puede
ser una mera comunicación de inicio de la actividad a la Administración
competente o una declaración responsable del sujeto interesado por la que
manifieste que la actividad que pretende realizar cumple todos los requisitos
legales.
- DECLARACIONES RESPONSABLES Y COMUNICACIONES
PREVIAS.
Como se avanzaba anteriormente, dentro de los instrumentos de
comunicación se han introducido desde la directiva de Servicios antes
mencionada dos técnicas en nuestra legislación que se contraponen a las
autorizaciones pues, a diferencia de aquellas, implican un control “ex post”,
si bien, solo en este ámbito de la prestación de servicios, nos referimos a:
i.
Comunicación Previa: el deber de comunicar a la
Administración competente el anuncio o inicio de una actividad que en
principio es libre, pero que aquélla ha de conocer o que podría vetar o
condicionar en un plazo determinado. (Ej.: adquisición de
participaciones significativas en entidades financieras o de seguros,
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realización de obras menores o que no requieren proyectos técnicos de
edificación, etc.).
ii.
Declaración responsable: son documentos suscritos por el
interesado y presentados a la Administración competente, por los que
manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos legales
para ejercer un derecho o actividad que pretende iniciar o realizar, que
dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete
a mantener el cumplimiento de tales requisitos durante el tiempo de
ejercicio de uno u otra.
La presentación de una declaración responsable o comunicación
previa permiten, con carácter general y en los términos de la legislación
sectorial aplicable, el reconocimiento del derecho o el inicio de la actividad
de que se trate.
No obstante, la Administración puede desplegar en estos casos sus
facultades de comprobación, control e inspección, con la consecuencia de
que la inexactitud, falsedad u omisión de datos esenciales en los documentos
presentados le permiten dictar una resolución que determine la imposibilidad
de continuar el ejercicio de la actividad o derecho comunicado y la de instar
un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante cierto tiempo, así como
la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento
previo de su declaración o comunicación, todo ello sin perjuicio de las
responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.
Esta técnica de intervención no debe confundirse con una autorización
tácita u otorgada por silencio administrativo ya que la actividad comunicada
o declarada es en principio libre y sólo excepcionalmente y por motivos
justificados puede ser prohibida o condicionada por la Administración.
En consecuencia, la pasividad de la Administración no tiene en estos
casos naturaleza de acto administrativo, por lo que no obsta a una
intervención posterior para restablecer la legalidad, si bien, ciertos sectores
doctrinales sostienen la necesidad de que se establezca un plazo máximo para
que se produzca dicho control, en orden a que este nuevo régimen, más ágil
y eficaz resulte más inseguro que el de autorización.
C-. Técnicas ablatorias: son las técnicas más restrictivas de la
libertad individual, en cuanto no se limitan a condicionar el ejercicio de la
actividad privada, sino que inciden directamente en su esfera jurídica, tanto
en la libertad, como en aspectos patrimonial, reduciéndola al introducir
restricciones o. incluso eliminándola.
Es el tercer escalón de la intervención administrativa. Es el ámbito o
intervención más intensa que realiza la Administración en la esfera de los
Derechos e intereses de los particulares. Y esto es así, porque aquí no sólo
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condicionan, sino que pueden llegar a suprimir determinados derechos o
facultades de los particulares.
Las técnicas ablatorias son aquéllas mediante las cuales la
Administración priva al sujeto de algún bien o derecho, precisando así para
cada caso concreto el contenido de las obligaciones que se imponen a los
particulares por las normas públicas que suelen tener un carácter más
genérico que estas.
En atención al grado de afección a los derechos y libertades de los
particulares podemos distinguir entre:
1. Ablaciones parciales (la ordenes): la intervención
administrativa en los derecho y libertades de los ciudadanos puede
instrumentarse mediante órdenes, que son actos administrativos
imperativos y de eficacia jurídica vinculante, que sirven para
transformar un <<deber genérico>> en una <<obligación concreta>>.
Definimos orden como: la declaración de voluntad (no es de juicio, ni
de conocimiento), por la que la Administración impone una mandato o
prohibición. Una orden administrativa es una decisión imperativa
adoptada por la autoridad burocrática competente. Premisa necesaria
para dictar la orden es que exista una situación de supremacía y
correlativa sujeción del destinatario de la orden, pues en las relaciones
horizontales entre iguales, el mandato carece de fuerza jurídica
compulsiva y obligatoria.
A su vez dentro de las órdenes se puede distinguir distintos tipos:
a. Las órdenes son <mandatos positivos>, prescripciones u
órdenes imperativa, que se orientan a lograr el bien común o el
bienestar común; las prohibiciones  son los <mandatos
negativos> u órdenes prohibitivas que se orientan a evitar el mal
(“nemine laedere”).
b. Desde la perspectiva del contenido del mandato este puede ser
una obligación de hacer (orden de ejecución reparar la fachada
de la vivienda), de no hacer (orden de suspensión de unas
obras realizas sin licencia), o de dar alguna cosa (orden de
entregade alimentos en mal estado).
c. Por razón de los sujetos destinatarios del mandato
administrativo, la orden puede ser individual  cuando se dirige
específicamente a una persona (la orden de un policía de detener
el vehículo), o puede ser un mandato general  destinada a un
grupo de personas (la orden de disolución de una manifestación).
Este carácter general no se refiere a su contenido que en todo
caso debe ser preciso, claro y terminante.
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d. Ordenes de coacción directa se dictan ante situaciones de
apremiante necesidad para el interés público, como las ordenes
que se imparten con ocasión de un incendio forestal, o con
motivo de las inundaciones provocadas por unas lluvias
torrenciales.
e. Ordenes preventivas pretenden evitar posibles lesiones
concretas al interés público afectado (la orden de demolición de
un edificio en ruina), o de restablecimiento de la legalidad
vulnerada  tendentes a restablecer la situación ilegalmente
generada (la orden de entrega de un arma a una por carecer de
licencia).
2. Privación de un derecho o ablación total: eliminación,
mediante decisiones administrativas, de titularidades específicas de
derechos subjetivos pertenecientes a personas singulares,
permaneciendo vigente el derecho abstracto (Ej. De clase: si se declara
algo de dominio público –aguas- no cabe indemnización si se trata de
la definición general de una facultad, afecta a todos por igual. Sin
embargo, si consiste en una privación singular –persona que tiene un
pozo- sí cabe indemnización). Es decir, se priva de una situaciónjurídica
activa, de una actividad que yo realizo, no nos referimos a unaprivación
por ley (como, por ejemplo, la ley de costas [abstracta]), sino una
actuación concreta de la Administración; el acto típico es la
expropiación, otros casos son transferencias coactivas de derechos o de
bienes, pero no de naturaleza expropiatoria (ej.: en reparcelaciones
urbanísticas). Supuestos típicos:
• Expropiación
• Transferencias coactivas de bienes (subrogaciones o ventas
forzosas).
• Comisos (apropiación coactiva por entes públicos. Al igual que el
anterior no es indemnizable).
1.6 Resolución de conflictos entre particulares por la
AdministraciónNo se trata en puridad de medidas de regulación o policía
administrativa, sino que tienen por objeto resolver conflictos entre
particulares. Podemos distinguir entre:
La simple mediación o intento de conciliación, (ej.: conflictos
laborales importantes).
-
Intervenciones de arbitraje o de decisión vinculante para la
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resolución de conflictos.
Se justifican estas potestades ya sea porque la Administración no
puede permanecer impasible ante conflictos sociales o económicos que
pueden afectar a la prestación de los servicios públicos, a la economía
general, al orden público o a la paz y a la cohesión social, bien porque se
trata de prestar a los ciudadanos un servicio ágil y gratuito de solución en
supuestos en que, por el coste, complejidad o lentitud de los procesos, no es
realmente útil acudir a los Tribunales civiles.
Las decisiones correspondientes de resolución de conflictos, en
sentido estricto, agotan la vía administrativa y son recurribles ante los
Tribunales Contencioso-Administrativos. Las decisiones o laudos de
carácter arbitral tienen los efectos previstos por la Ley de Arbitraje, de
manera que sólo son recurribles ante la jurisdicción civil por causas tasadas.
La atribución de este tipo de funciones a la Administración no vulnera
ni restringe el derecho a la tutela judicial efectiva de ningún sujeto, ya sea
porque las decisiones administrativas que ponen fin a los conflictos son
impugnables como un acto administrativo más o por el carácter voluntario
de la sumisión al arbitraje de la Administración.
BIBLIOGRAFÍA.
Introducción al Derecho Administrativo, 2015. (David
Blanquer Criado). Ed. Tirant Lo Blanch.
Curso de Derecho Administrativo II. Eduardo García de
Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Ed. Civitas. Tirant Lo Blanch.
Lecciones de Derecho Administrativo Adaptados al EEES de
Régimen Jurídico de la Actividad Administrativa y Sistemas de
Control de las Administraciones, 2013. (Nayra Álamo González,
María del Pino García Arias) ULPGC. Ed. La Casa del Abogado.
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