АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
УДК 340.151
ХАРИТОНОВ Леонид Александрович
доцент кафедры теории права и государства ГУАП
кандидат юридических наук
К ВОПРОСУ ОБ ИСТОЧНИКЕ ПРАВА
В статье излагается генезис понятия источник права и современные
подходы к его пониманию. Обосновывается точка зрения, что понятие источник права не совпадает с формой его внешнего выражения.
Ключевые слова: право, источник права, формальный источник права,
форма права, закон.
KHARITONOV Leonid A.
Associate Professor of the Department of Theory of Law and State of SUAI
PhD in law
ON THE QUESTION OF THE SOURCE OF LAW
The article describes the genesis of the concept of the source of law and
modern approaches to its understanding. The point of view is substantiated that the
concept of the source of law does not coincide with the form of its external
expression.
Keywords: Law, source of law, formal source of law, form of law, statute.
Трудно встретить в отечественной юридической науке понятие
более дискуссионное, чем «источник права». Тит Ливий, использовавший это словосочетание применительно к Законам XII таблиц, по
ироничному замечанию О. В. Родионовой, «даже не мог помыслить о
том, что употребляет впервые понятие, требующее дополнительного
объяснения»1. Тем более, учитывая, что использовал он его не как
правовую конструкцию, а скорее, как метафору2.
Отечественные научные деятели, как в дореволюционный, так и
советский период не смогли прийти к консенсусу по данному вопросу.
Так, например, С. Ф. Кечекьян еще в 1946 г. утверждал, что «источник
права» «лишь образ», который должен помочь пониманию, нежели
дать понимание того, что «обозначается этим выражением»3.
1 Родионова О. М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источников гражданского права) // Правоведение. 2005. № 3. С. 133.
2 Рубанов А. А. Понятие источника права, как метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 45.
3 Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. 1946.
С. 3.
21
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Сегодня сохраняется неопределенность, как в использовании данного понятия, так и в его соотношении с категорией «форма права»,
причем, несмотря на декларирование отдельных исследователей обратного1, без прямой связи с проблемой правопонимания.
Наиболее распространенным в отечественном правоведении попрежнему остается взгляд на полное или частичное совпадение понятий «источник права» и «форма права»2.
Определение источника права как формы его внешнего выражения зачастую аргументируется как «определенная дань» «своеобразной традиции»3 или поскольку является удобным в употреблении4.
Когда же речь заходит о частичном совпадении формы и источника права, то и здесь высказываются различные мнения. Так, ряд
авторов утверждает, что термин «источник права» полисемантичен и только в одном из своих значений совпадает с формой права.
М. Н. Марченко считает целесообразным рассуждать об источниках
права в этимологическом, естественном, социальном, материальном,
философском и формально-юридическом значении, при этом лишь
в последнем случае источник и форма могут совпадать5.
Оригинальную трактовку многозначности понятия источник
права в контексте коммуникативной теории предложил А. В. Поляков. По его мнению, следует отличать друг от друга такие понятия
как «источник права», «источник правового текста», «источник норм
права» («текстуальный источник права)» и «источник субъективных
прав и обязанностей»6. В рамках предложенной конструкции источник права описывается как интерсубъективная деятельность членов
общества (с чем в принципе можно согласится), формы же внешнего
выражения права обозначаются как текстуальные источники права.
Впоследствии, правда, А. В. Поляков ограничился разграничением
источников права на внетекстуальные и текстуальные7.
Можно встретить и весьма неопределенные суждения о соотношении источника и формы права: «Иногда понятие формы и источника действительно совпадают … возможна ситуация, когда какой1 См.: Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. М., 2011; Марченко М. Н. Источники права. М., 2013.
2 Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на
грани двух веков). Саратов: СГАП, 2001.
3 Марченко М. Н. Источники права. М., 2013.
4 Зивс С. Л. Источники права. М.: Наука, 1981. С. 21.
5 Марченко М. Н. Указ. соч.
6 Поляков А. В. Общая теория права. СПб., 2001. С. 500.
7 Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права. СПб., 2005. С. 283.
22
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
либо феномен правовой действительности может считаться источником права, но не его формой»1.
Постклассическая трактовка источника права связывает его
с правовой инновацией («первичным произволом», лежащим в основе «любого закона»)2.
Современная интегративная теория права определяет в качестве
источника права факторы его конструирующие3.
Резюмируя вышеизложенное, отметим, что, несмотря на наличие
разных подходов к определению соотношения этих двух понятий,
тем не менее, представляется целесообразным все-таки понятие источника права отделять от внешних форм его выражения. При этом
в отличие от понятия формы права источник права должен напрямую выводиться из правопонимания. Так, например, даже позитивистская трактовка права его источником должна считать волю суверена, а закон лишь формой ее выражения.
Список источников
1. Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов: СГАП, 2001.
2. Белоусов С. А. Дисбаланс в системе источников российского права: актуальные проблемы и пути устранения // Известия высших учебных заведений. Поволжский регион.
2015. № 3 (35). С. 20–28.
3. Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. М.: Норма, 2011.
4. Ершов В. В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие.
2009. № 1 (33). С. 7–15.
5. Зивс С. Л. Источники права. М.: Наука, 1981.
6. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы / Н. В. Разуваев,
А. Э. Черноков, И. Л. Честнов; под общ. ред. И. Л. Честнова. СПб.: ИВЭСЭП, 2011.
7. Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. 1946.
С. 3–25.
8. Марченко М. Н. Источники права. М.: Проспект, 2013.
9. Поляков А. В. Общая теория права. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2001.
10. Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права. СПб.: Изд. дом СПб. гос. ун-та,
2005.
11. Родионова О. М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источников гражданского права) // Правоведение. 2005. № 3. С. 130–143.
12. Рубанов А. А. Понятие источника права, как метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 42–47.
1 Белоусов С. А. Дисбаланс в системе источников российского права: актуальные
проблемы и пути устранения // Известия высших учебных заведений. Поволжский
регион. 2015. № 3 (35). С. 21.
2 Источник права: классическая и постклассическая парадигмы / Н. В. Разуваев,
А. Э. Черноков, И. Л. Честнов; под общ. ред. И. Л. Честнова. СПб., 2011. С. 158.
3 Ершов В. В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие. 2009. № 1 (33). С. 10.
23