TEORÍA DEL DERECHO
APUNTES DE
DERECHO NATURAL
DEL TEXTO BÁSICO
TEORÍA
DEL
DERECHO
(IGNACIO ARA PINILLA)
TEMA I
EL CONCEPTO DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
1.- LA PRESENCIA DEL DERECHO
​La vida del hombre se desarrolla en contacto con el derecho. Así
cuando compramos el periódico o tomamos un billete de autobús,
realizamos acciones de trascendencia jurídica, en la medida en que nos
convertimos en dueños del periódico o exigimos al chofer del bus que nos
traslade al lugar al que da derecho nuestro billete.
​Otras veces el contacto con el derecho se produce de forma más
manifiesta y perceptible, cuando compramos un piso o en otorgamiento de
testamento somos más conscientes de que realizamos acciones de
relevancia jurídica por la influencia con que se realiza y por las
solemnidades que ello conlleva.
2.- EL SENTIDO DE LA DEFINICIÓN PRELIMINAR DEL DERECHO
​Aunque somos conscientes de la existencia del derecho, es difícil
definirlo. Kant en su obra “La Crítica de la razón pura” (1871), advierte
que aún los juristas buscan una definición al concepto de derecho. Herbert
Hart al iniciar su libro “El concepto del derecho” (1961), hace la
advertencia de que “pocas preguntas referentes a la sociedad humana han
sido formuladas con tanta persistencia como: ¿qué es el derecho?”. Esto
contrasta con otras disciplinas académicas que señalan breves indicaciones
para determinar su objeto y son asumidos por la generalidad de
cultivadores.
​Esta situación presenta ventajas para el progreso de la ciencia del
derecho, pues sus cultivadores se ven obligados a afinar sus herramientas
teóricas para una mayor aproximación a la definición; pero también
produce un sentimiento de incomodidad al no disponer de un criterio firme
para distinguir lo jurídico de lo que no lo es. Esta equívoca circunstancia se
debe a la diversidad de objetos que son reconocidos por los distintos
autores con la expresión derecho:
- Derecho: Reglas dictadas por el poder legislativo y ejecutivo.
- Derecho: Decisiones de los jueces en las controversias.
- Derecho: Costumbres, opiniones de los estudiosos...
A pesar de estas oposiciones sobre la naturaleza del derecho, este
sigue operando en la vida social, condicionando en gran medida nuestras
acciones individuales, lo que evidencia la existencia de un determinado
nivel de acuerdo, aunque sea inconscientemente.
3.- DEFINICIÓN DEL DERECHO Y ANÁLISIS DEL LENGUAJE
3.1 Las ventajas del análisis lingüístico
​Analizando el significado común de la palabra derecho en el leguaje
ordinario, podríamos decir que el derecho constituye una creación
exclusivamente humana y como todas las creaciones humanas tiene
carácter convencional (aplicable tanto al conjunto de reglas que facilitan la
convivencia social como al propio término) y está dirigida a desarrollar una
serie de funciones en la vida social. Por tanto, donde hay derecho hay
sociedad y viceversa.
3.2 Las insuficiencias del análisis lingüístico
3.2.1 Planteamiento
​La
observación de los usos que adquiere la palabra derecho en el
lenguaje ordinario nos permitirá comprobar inmediatamente que la misma
adolece de una buena dosis de ambigüedad, de vaguedad y de carga
emotiva.
3.2.2 La ambigüedad del término derecho
​Decimos que la palabra derecho es ambigua porque en el lenguaje
ordinario toma significados diferentes:
1º.- El derecho español establece la mayoría de edad a los dieciocho años;
aquí la palabra derecho es sinónimo de norma o conjunto de normas
dictadas conforme a un determinado procedimiento para regir en un
determinado ámbito. Derecho objetivo.
2º.-La obtención del permiso de conducir me da derecho a circular por la
vía pública guiando un vehículo de motor; la palabra derecho es
equivalente a facultad o poder atribuido por normas jurídicas. Derecho
subjetivo.
3º.- No hay derecho a que haya tantas diferencias entre los seres humanos;
derecho es sinónimo de justicia y no traduce necesariamente una crítica a
un concreto sistema jurídico.
4º.- El derecho es una disciplina teórica muy interesante; aquí la palabra
derecho es sinónimo de ciencia del derecho, que estudia el fenómeno
jurídico.
​Esta ambigüedad de la palabra derecho en nuestro idioma no se da en
otras lenguas, por ejemplo, en inglés:
-Derecho objetivo: law
-Derecho subjetivo: right
-Ciencia del derecho: jurisprudence
​Aunque el término derecho puede adquirir significados distintos,
existe una íntima conexión entre ellos, lo que permitirá determinar en qué
consiste el derecho. La palabra derecho en el lenguaje ordinario nos sitúa
como punto de referencia fundamental a la acepción del término derecho
como norma o sistema de normas, esto es, como derecho en sentido
objetivo; sería difícil concebir las distintas acepciones ya nombradas de
derecho, sin relación con las normas jurídicas.
​Así pues, optamos por la consideración normativa de derecho
(derecho objetivo) como la consideración preferente con vistas a la
explicación de consistencia del derecho, aunque seguimos estando lejos de
solucionar el problema a pesar de ser conscientes de los distintos
significados que continuamente se dan en el lenguaje ordinario.
3.2.3 La vaguedad del término derecho
​Aun reduciendo el significado de la palabra derecho a su acepción
como norma jurídica (derecho objetivo), no es fácil localizar atributos que
puedan considerarse como definitorios de derecho.
​Coactividad. - Sirve para diferenciar el derecho de otros órdenes
normativos, como pueden ser la moral, el trato social, etc. Un análisis
exhaustivo de esta cuestión permite comprobar la existencia de amplios
sectores del ordenamiento jurídico a los que parece ser ajena la
coactividad. Por otro lado, crearíamos polémica si adoptamos este criterio
por ejemplo en relación con el carácter jurídico del derecho internacional,
ante la ausencia de organismos que puedan imponer por la fuerza el respeto
a estas normas que no hayan sido oportunamente integradas en el derecho
interno.
​Imperatividad. - Como característica identificadora del derecho, por
un lado, nos permite distinguir el derecho de otros órdenes normativos
diferentes, como la moral, el trato social, puesto que también sus reglas nos
ordenan realizar determinados comportamientos y por otro porque no todas
las normas jurídicas traducen una función imperativa, como por ejemplo
las normas constitucionales expresadas en lenguaje no imperativo: art. 5.La capital del Estado es la Villa de Madrid.
​Generalidad. - Como característica identificadora del derecho,
implicaría dejar fuera del mundo jurídico las sentencias judiciales, que
constituyen normas individuales que únicamente conciernen a las partes
encausadas.
​Procedimiento formal. - Aunque se ha presentado en ocasiones
como norma tipificadora del derecho, ya que rige la aprobación y entrada
en vigor de las normas jurídicas que lo integran, tiene como objeción que
llevaría a excluir las costumbres jurídicas.
​Todo esto muestra la vaguedad del término derecho, que no es
exclusiva del término sino de muchas palabras del lenguaje ordinario. Si
conseguimos disminuir esta vaguedad
definitorios del término derecho.
estableceremos
caracteres
3.2.4 La emotividad del término derecho
​La palabra derecho presenta gran carga emotiva. Según los analistas
del lenguaje, hay palabras con significado descriptivo (árbol, mesa), otras
utilizadas para expresar emociones (¿ay!) y otras en las que esos
significados se combinan (sinvergüenza, descriptivo: no vergüenza,
emotivo: rechazo). Es frecuente que las cargas emotivas de los términos
lingüísticos perjudiquen a su significado, por tendencia general a ampliar o
restringir el uso del término con finalidad de dar cabida o dejar al margen
del mismo a los fenómenos que se aprueban o rechazan.
​En este sentido se dice que la emotiva que conlleva el término
derecho es un obstáculo más para definirlo.
4.- DEFINICIÓN DE DERECHO Y TRADICIONES JURÍDICAS
​Ante estas dificultades, lo más fácil es remitir la solución del
problema a la tradición. Así derecho sería aquello que viene siendo
entendido como derecho; sin embargo, la tradición también encuentra
problemas, entre ellos el que alude a la propia identificación del acuerdo de
voluntades, entre los juristas o entre los legos en el derecho.
​Habría también que determinar cuál es la concreta tradición, ya que
hay varias dentro del propio mundo de los juristas. Así la tradición
iusnaturalista, la del positivismo jurídico, la del realismo, la de las
diferentes tradiciones; todas razonables y aceptables y que relativizan la
tradición para definir el derecho.
TEMA 2
EL CONCEPTO DE DERECHO
1.- LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
​La insatisfacción del análisis de las nociones de derecho natural,
derecho positivo y derecho real para establecer un concepto de derecho
provoca la generalización de la tendencia doctrinal, que contempla al
derecho como un fenómeno que puede ser analizado desde distintos puntos
de vista, la integración adecuada de estos puntos podría proporcionar una
consideración global del derecho.
​Desde este punto de vista parte la denominada teoría tridimensional
del derecho, que advierte:
- El derecho contemplado desde un punto de vista fáctico (derecho
como hecho social).
- El derecho contemplado desde un punto de vista normativo (derecho
como norma).
- El derecho contemplado desde un punto de vista valorativo (derecho
como representación de la justicia).
Esta tesis nace a principios del siglo XX con Emil Lask, y ha sido
defendida por varios juristas españoles como es el caso de Rodríguez Paniagua.
​Hay que tener presente, que la aceptación de esta tesis no ha sido
adoptada de igual manera entre los distintos juristas que la profesan, así
existe una general aceptación de que las tres perspectivas deben ser
integradas para la compresión de la realidad jurídica como dice Elías Díaz,
por el contrario, Eduardo García Maynez insiste en el carácter
independiente y autónomo de cada una de ellas.
​Antonio Fernández Galiano defiende que el estudio de estas tres
contemplaciones debe atribuirse a la filosofía del derecho. Siguiendo la
doctrina iusnaturalista, a la que se inscribe este autor, el derecho como es
(aspecto normativo) y derecho como debe ser (aspecto valorativo), es decir,
que no hay más derecho que el de las exigencias de la justicia, no tiene
sentido que exista una disciplina que estudie el derecho fuera del aspecto
valorativo del mismo.
​En definitiva, la teoría tridimensional constituye una herramienta
metodológica para la más adecuada comprensión de la realidad jurídica.
2.- EL ORIGEN DEL DERECHO
​La correlación existente entre derecho y sociedad se hace patente en
el aforismo romano ubi ius ibi societas; ubi societas ibi ius (donde hay
derecho hay sociedad; donde hay sociedad hay derecho).
​Esta afirmación hoy se pone en duda, tal como expresa Lawrence M.
Friedman, que niega la necesidad del derecho para el desarrollo de
cualquier tipo de vida social. Es cierto, ¿qué diríamos entonces de tribus
poco desarrolladas que no tienen un ordenamiento jurídico como el que
nosotros entendemos, solamente ciertas pautas que resuelven los conflictos
que se puedan dar entre ellos?
​David Hume nos dice que, para que exista vida social sujeta a reglas
jurídicas tienen que observarse una serie de circunstancias:
a)
la escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfacción a
las necesidades de todos los miembros de la sociedad.
b)
El egoísmo moderado de los hombres permite la autolimitación
de sus tendencias naturales para conseguir ventajas generales.
c) Igualdad relativa de las capacidades físicas e intelectuales de los
individuos que les conduce a someterse a un conjunto de reglas
generalmente aceptadas.
Herbert Hart, para justificar la existencia misma del derecho, dice:
a) la vulnerabilidad humana hace establecer reglas que restrinjan la
violencia.
b) La igualdad aproximada entre los hombres hace necesaria la
necesidad de abstenciones y concesiones mutuas.
c) El altruismo limitado que puede conducir a la violencia hace
establecer normas destinadas a garantizar su control.
d) La limitación de recursos instituye la propiedad y la regulación
jurídica.
e) La compresión y fuerza de voluntad limitadas lleva al sacrificio
de intereses inmediatos en beneficio de los mutuos, obedeciendo
así a las reglas jurídicas que la vida social ha instaurado.
José Delgado Pinto, inspirado por estas consideraciones,
nos comenta que el derecho surge por problemas de la
vida social, y que a veces son problemas individuales,
como atribuciones a la propiedad, uso y disfrute,
intercambio...
Por último, Gregorio Peces Barba, presenta al poder como el hecho
fundador del derecho.
3.- DERECHO Y PODER
​Cuando se indica que el derecho natural, el consenso social, los
valores morales, etc., integran el fundamento del derecho, debemos
entender fundamento como sinónimo de justificación. En cambio, cuando
aludimos al poder como fundamento del derecho, debemos entenderlo
como origen o fuente de la realidad jurídica.
​Así, debemos comprender al poder legítimo como condición
imprescindible para calificar al derecho que produce como derecho justo
(ejemplo: si aceptamos al gobierno estatal como poder legítimo,
calificaremos sus leyes como justas). Pero debemos tener en cuenta que no
todo poder legítimo siempre produce un derecho justo (III Reich).
​Difícilmente podría concebirse un derecho eficaz, si no existiera un
poder con fuerza suficiente para garantizar el cumplimiento de las normas
jurídicas. Así la mayor parte de la doctrina jurídica pone de manifiesto la
relevancia que asume el poder en ordenar la efectividad del derecho a
través de la coactividad, de esta manera, Karl Olivecrona, considera el
derecho como un conjunto de normas que tiene por objeto la organización
y regulación del uso de la fuerza.
​Esta doble representación de la relación entre derecho y poder (como
productor y asegurador de la eficacia del derecho), necesita de posteriores
matizaciones, ya que se limita a dar una visión unilateral del problema
(desde el punto de vista del poder). Y es que, corresponde al derecho
determinar cuáles son los órganos capacitados para producir y asegurar su
propia eficacia.
​Debemos entender que el poder de ejercitar el uso de la fuerza para
asegurar el cumplimiento del derecho es un poder regulado y establecido
por normas jurídicas. Son por tanto las distintas Constituciones de los
Estados, las encargadas de regular la organización, funcionamiento y
competencias de los distintos poderes habilitados para producir y
garantizar el cumplimiento del derecho.
​Norberto Bobbio, nos dice que este planteamiento nos presenta al
derecho y al poder como la cara y cruz de la misma moneda, y que no
menoscaba la posibilidad de remitir el poder en orden al mejor
entendimiento del fenómeno jurídico.
4.- LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
4.1. Las definiciones insuficientes del derecho
​Considerando todo lo visto hasta ahora, podemos por lo menos
excluir por insuficientes algunas de las más frecuentes definiciones de
derecho. Entre ellas destacan las que identifican al derecho en su referencia
a la ética. Por ejemplo, la definición que hace Sergio Cotta “la regla
ontológicamente justa de la coexistencia”.
​Una definición de este tipo cae en la mentira de considerar que todo
derecho es justo, cuando es evidente la existencia de ordenamientos
jurídicos que solo merecen una valoración moral negativa.
​Esta dificultad ha intentado ser solucionada por autores como Luis
Legaz Lacambra, para quien el derecho representaría “un punto de vista
sobre la justicia”; pero no todos los ordenamientos jurídicos son
producidos con la idea de reflejar soluciones justas, ni tampoco sus
destinatarios así lo han visto.
​Diferente es la postura de los que identifican en la organización del
uso de la fuerza la nota tipificadora de la norma jurídica, que tampoco es
válida, ya que no todas las normas jurídicas ponen en marcha un
mecanismo coactivo que garantice su cumplimiento.
​Otros establecen como característica de las normas jurídicas su
aplicabilidad por parte de los órganos judiciales, y tampoco es válida, la
figura del juez se creó básicamente para la resolución de controversias, y
son frecuentes las normas jurídicas que no tienen por objeto la regulación
de ningún tipo de controversia.
​
Para los dos párrafos anteriores nos vale el ejemplo del Art. 66-1 de
nuestra Constitución: “Las Cortes Generales representan al pueblo
español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado”.
Ni pone en marcha un mecanismo coactivo para su cumplimiento ni regula
ningún tipo de controversia.
Por último, la tesis que reconoce a las normas jurídicas por su origen
estatal es también censurable, entre otras cosas porque el Estado es una
organización política relativamente reciente, más que el fenómeno jurídico.
Además, no todas las normas jurídicas tienen origen estatal, sin ir más lejos
en nuestro país existen normas jurídicas dictadas por municipios,
comunidades autónomas y también normas jurídicas de carácter
supraestatal como los tratados internacionales.
4.2. Las notas distintivas del derecho
​En primer lugar, el derecho ha sido creado por los hombres para
regular situaciones y comportamientos humanos
​En segundo lugar, tiene un carácter social, donde existan dos o más
individuos es necesario el derecho, sería ilógica su necesidad en un
universo donde solo existiese un individuo.
​También, tener en cuenta el elemento normativo del derecho, la gran
diversidad de normas existentes, así como la diversidad de funciones que
regulan, dificultan notablemente su análisis.
​A diferencia de lo que sucede con otros órdenes normativos, el
derecho se identifica como una realidad institucionalizada en la que el
proceso de creación y modificación de sus normas aparece sometido a una
regulación que determina su integración en el sistema jurídico.
4.3. Los elementos de la definición del derecho
​Una definición provisional del derecho lo concebiría como un
conjunto de reglas que el hombre impone para la regulación de la vida
social a través de la represión de conductas consideradas lesivas o
peligrosas para la integridad de determinados bienes públicos o privados,
que queda garantizada por la posibilidad del uso de la fuerza, de la
incentivación de ciertas actitudes para mejorar el desarrollo de la vida
social estableciendo alicientes o compensaciones para su realización, de la
determinación del status de cada individuo, de la distribución de bienes y
servicios entre los integrantes de la comunidad o de su atribución a
personas ajenas a las mismas, y de la institución de poderes públicos con
sus respectivas competencias.
​Se trata de una definición que no toma en consideración la eficacia
de las normas jurídicas ni la relación del derecho con la justicia.
​Derecho es derecho con independencia de que sus normas resulten
más o menos eficaces o justas.
​Aceptar la teoría Kelseniana que funda la validez de las normas en su
consonancia con las normas superiores, nos lleva a la imposibilidad de
identificar una norma superior a la Constitución.
​A todo derecho le es inherente la realización de un determinado
valor: el valor que representa la seguridad jurídica por el cual la presencia
del derecho nos da cuenta de la existencia de un conjunto de reglas
conocidas por sus destinatarios. Pero tampoco serían aceptables las
definiciones de derecho que se ajustan solo a la realización de valores.
​Lo mismo ocurriría con las definiciones que se remiten a la teoría
tridimensional del derecho, como es el caso de Miguel Reale, para quien
derecho es “una realización ordenada y garantizada del bien común en una
estructura tridimensional bilateral atributiva”. Elías Díaz lo define como
“sistema normativo positivo que intenta organizar la sociedad según una
cierta concepción de la justicia”. Marcelino Rodríguez Molinero lo
identifica como “el conjunto de normas vigentes en una sociedad para
regular las relaciones de convivencia según la idea de justicia”.
​Una reflexión especial merece la tesis de Gregorio Peces Barba, que
opta por una definición normativa del derecho, que deber tomar en cuenta
la realidad social y los valores jurídicos. Salta a la vista que toma en
consideración el ordenamiento jurídico español que identifica a nivel
normativo como valores propugnados a la libertad, igualdad, la justicia y el
pluralismo político (artículo 1.1 de la Constitución española).
​Tampoco se avanzaría mucho expresando que el derecho es un
conjunto de normas que reflejan valores o desvalores (sin determinar
cuáles son) porque ello sería como decir que el derecho es un conjunto de
normas que tienen un contenido indeterminado.
​En cualquier caso, la concordancia o discordancia de las normas con
los valores que propugna el ordenamiento jurídico, consolida la tesis que
circunscribe los términos de la relación derecho-valor al terreno de la
legitimidad del ordenamiento jurídico, excluyéndola por completo de la
problemática de la definición del derecho.
TEMA 3
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
1.- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
1.1. Evolución histórica
​La distinción entre derecho público y derecho privado ya es
apreciable en el derecho romano. Suele considerarse a Ulpiano como el
artífice de esta distinción, algunos analistas consideran que lo hizo en base
al criterio de la utilidad; así derecho público es que es útil públicamente y
derecho privado el que se refiere a su utilidad privada.
​Con el Estado absolutista, el derecho público sirvió para justificar el
dominio político frente a las prerrogativas de los señores feudales, el
derecho privado quedó como un residuo limitado a la acción que dejaba
libre el derecho público.
​En el Estado liberal, el derecho público reguló la acción de un
Estado limitado a la estricta determinación del marco de las relaciones
individuales y que, al no intervenir los poderes públicos, constituirán el
objeto del derecho privado.
La crisis del Estado liberal dará paso al Estado Social, que traerá
consigo la restricción del derecho privado a favor del derecho público.
Con el Estado del bienestar, la diferencia entre derecho público y
privado es confusa. Sin embargo, al considerar la Constitución como
norma suprema a la que deben someterse el resto de normas, podemos
hablar de cierto predominio del derecho público.
Kelsen considera meramente ideológica esta distinción, pero Gustav
Radbruch reivindica para la división entre el derecho público y el derecho
privado el carácter de distinción “a priori”, en el sentido de que toda norma
jurídica puede situarse en uno de aquellos campos.
1.2. Criterios distintivos
​Una serie de doctrinas han considerado una serie de criterios para
diferenciar ambos derechos:
a) La tesis del interés. - El derecho público regula los intereses
generales y el derecho privado los intereses particulares.
b) La tesis del contenido. - El derecho objetivo se divide en derecho
público y derecho privado. Esta distinción se realiza en función
de los asuntos a tratar. La cuestión es encasillar estos asuntos.
c) La tesis del sujeto interviniente. - El derecho público regula las
acciones en las que interviene el Estado y el derecho privado en
las que no interviene. El problema surge cuando aparecen
situaciones en las que interviene el Estado en posición de
igualdad con los particulares.
d) La tesis de la naturaleza de la relación regulada. - Intenta
solucionar la anterior. El derecho público regula las relaciones en
las que el Estado o sus órganos intervienen de manera suprema
con la otra parte de la relación y el derecho privado cuando no
dispone de hegemonía el Estado. No se considera en este caso que
hay situaciones en que dos órganos del Estado participan
igualitariamente, pero de manera suprema con un tercer
particular.
e) La tesis de la especialidad normativa jurídica que regula la
relación. - En este caso hablaríamos de derecho público cuando
en la relación interviene un organismo público y es necesario una
norma especial y derecho privado cuando se aplique una norma
general. La objeción: puede que se aplique una legislación
especial en una relación de igualdad entre un órgano público un
particular.
f) La tesis de la participación del sujeto. - Es una variante de la
naturaleza de la relación. Serían relaciones de derecho privado las
reguladas por normas de derecho privado y participan sujetos
obligados; relaciones jurídicas de derecho público en las que se
producen sin mediar participación de algunos de los sujetos
intervinientes de la relación. Objeción: Todas las relaciones
jurídicas tienes su origen en la voluntad de las partes que
intervienen en la relación, que legitiman el conjunto del
ordenamiento jurídico.
1.3. El sentido de la división
​Está claro que esta división sigue vigente en la doctrina jurídica,
favorecida por la sólida tradición que la inspira.
​Hasta que llegue el momento en que el conocimiento del derecho se
sustente sobre la consideración de su funcionamiento real, y no sobre
clasificaciones estereotipadas que deforman el objeto de análisis, cualquier
intento de compresión del fenómeno jurídico, deberá tomar en
consideración: no olvidar la cultura de la división, y el carácter limitado
que se puede percibir del derecho con este método.
2.- LA DIVISIÓN SECTORIAL DEL DERECHO: LOS SECTORES
JURÍDICOS TRADICIONALES
​El
fenómeno jurídico suele presentarse fragmentado en sectores
jurídicos independientes (derecho civil, derecho financiero, derecho
constitucional, internacional, del trabajo...), cuyo análisis es objeto de
disciplinas jurídicas parciales. Esta división acarrea nocivas consecuencias
a la realidad del derecho.
​A esto se puede objetar, que es perfectamente compatible la defensa
de la ordenación sectorial del derecho, con la reivindicación de la
consideración integral del fenómeno jurídico que prescribiera el análisis
pluridisciplinar de los problemas jurídicos. Por lo demás, parece claro que
la división sectorial del derecho garantiza un cierto incremento de la
seguridad jurídica.
​Observando la realidad de nuestros días, percibimos que la división
sectorial ha venido degenerando la atomización del fenómeno jurídico en
parcelas incomunicadas.
​En estas circunstancias, la apelación al incremento de seguridad que
puede proporcionar la división sectorial del derecho no puede resultar
satisfactoria, y es que nos podemos encontrar con una respuesta jurídica
inadecuada. La división sectorial del derecho se presenta, así como una
operación jurídica innecesaria y caprichosa.
​Por otro lado, la aparición de nuevos sectores jurídicos, como el
derecho del consumo, hipotecario, etc., constituye una prueba de carácter
coyuntural que cabe atribuir a los distintos sectores normativos y a las
correspondientes disciplinas jurídicas que se ocupan de su estudio.
​En cualquier caso, por muy distorsionante que pueda ser la partición
sectorial del derecho en los términos que viene siendo reconocida en la
actualidad, no conviene tampoco despreciar el relevante papel que
desempeña en la configuración de la realidad jurídica, porque los propios
órganos encargados de la administración de justicia suelen venir
estructurados conforme a este tipo de división.
​Además, la circunstancia de que los propios centros de formación
jurídica organicen su docencia conforme a la división disciplinaria,
contribuye en gran medida, a reproducir los rasgos de un método de
aproximación al conocimiento del derecho que ha de ser siempre tenido
presente.
3.- DERECHO MATERIAL Y DERECHO FORMAL
​Se denomina derecho material o derecho sustantivo al conjunto de
normas que establecen los derechos y obligaciones de los miembros de la
comunidad social regida por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo: la
norma que establece la obligación de conducir vehículos de motor por el
lado derecho de la carretera.
​El derecho formal o derecho adjetivo o procedimental, alude al
conjunto de normas que regulan las garantías del ejercicio de los derechos
y del cumplimiento de las obligaciones que establece el derecho material o
sustantivo. Por ejemplo: las normas que señalan cuales son los requisitos
necesarios para introducir una demanda ante un órgano judicial.
4.- DERECHO GENERAL Y DERECHO PARTICULAR
​Esta división de origen medieval se fundamenta en el ámbito
territorial de vigencia del derecho en cuestión. Así sería derecho general
el que rige en todo el territorio del país, y derecho particular el que solo
extiende su ámbito de aplicación a un determinado espacio físico del
mismo.
5.- DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL
​Se fundamenta esta división en el ámbito material de aplicación de
las normas. Así derecho común es aquel que regula de manera genérica, el
conjunto de soluciones y de situaciones que configuran la vida social. El
derecho especial, únicamente atenderá a la regulación de determinadas
instituciones o de relaciones y situaciones específicas.
6.- DERECHO NORMAL Y DERECHO EXCEPCIONAL
​La clasificación alude al principio justificativo de la relación
jurídica. Así será derecho normal el dictado conforme al principio
ordinario de regulación de la vida social. El derecho excepcional, es el
emanado para dar satisfacción a determinadas situaciones que se estiman
merecedoras de un específico principio regulador. Ejemplo: la norma que,
en función de los excepcionales servicios prestados a un país, pueda
establecer la dispensa del pago de determinada carga tributaria.
TEMA 4
DERECHO Y MORAL
1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA
​La distinción entre derecho y moral tiene un origen reciente.
​A diferencia de lo que ocurre hoy, las sociedades primitivas se
encontraban regidas por un sistema indiferenciado de reglas de conducta
que agrupaba, entre otras, a lo que con nuestros conceptos modernos
calificamos como normas morales, reglas del trato social y normas
jurídicas. Ello era debido al sentido religioso que penetraba la identidad de
tales preceptos, transmitidos de generación en generación, con la autoridad
que les proporcionaba su procedencia divina.
​Más adelante, el pensamiento evolucionó a favor de la
racionalización y esto permitió esbozar paulatinamente la separación entre
reglas jurídicas y reglas morales, sin que la misma llegara a plasmarse de
manera definitiva.
​La civilización griega, realizó fundamentalmente a través de la obra
de Aristóteles, una caracterización aproximada del significado de las
normas morales y de las reglas jurídicas, pero quedaban todavía por
establecer los términos de su vinculación y sus criterios de diferenciación.
​La filosofía escolástica, interiorizó la contraposición que realiza el
cristianismo entre el fuero interno y el fuero externo de la conducta
humana en la identificación de la moral como regla de la conciencia,
derivó, en una juridización de la moral, quedando diluida en el terreno
jurídico de la ley eterna, la ley natural y la ley positiva.
​En la Edad Moderna, al socaire de la reivindicación de la libertad
religiosa se esgrimirán argumento que conducirán a la consagración de la
autonomía de ambos órdenes normativos y al esclarecimiento de sus
relaciones. En este contexto, hay que entender la aportación de Samuel
Punferndorf, quien sobre la base de la diferencia entre foro humano y foro
divino, atribuye al derecho la regulación de las acciones externas del
hombre sin considerar a sus motivaciones que cobran una relevancia de
primer orden en el caso de la moral.
​La separación entre el derecho y la moral se presenta con mayor
nitidez en la obra de Chistian Tomasius con la identificación de los tres
sectores normativos que representan el decoro, la honestidad y la justicia.
La moral se ocuparía de las reglas de la honestidad, que afectarían a las
acciones internas del hombre. El derecho plasmaría las reglas de la justicia,
que afectarían a las acciones externas del hombre. Por último, el trato
social dictaría las reglas del decoro.
​Kant plantea un criterio de distinción diferente, basado en el motivo
de la acción. Identifica el deber moral como un deber autónomo, el
individuo se somete a un deber que él mismo se atribuye como fundamento
de la acción. El deber jurídico sería un deber heterónomo, un deber
impuesto por voluntades ajenas a la de su destinatario.
​A todo esto, podríamos decir que constituye una constante histórica
de los últimos siglos la generalizada opción doctrinal por la separación
entre el derecho y la moral, que además constituye casi una de las señas de
identidad del positivismo jurídico. Ello no quiere decir que exista
unanimidad de pareceres.
2.- LAS ACEPCIONES DE LA MORAL
​Una buena forma de adentrarse en el estudio de los problemas
morales consistiría en analizar la disparidad de modelos morales de las
distintas religiones, doctrinas filosóficas o doctrinas políticas.
​A pesar de poder vincular individualmente a cada individuo a una
religión, filosofía o idea política, cada uno constituye en sí mismo un
universo que no se puede descubrir. En este sentido, diríamos que moral
individual es el conjunto de convicciones personales de cada individuo,
que le permite adecuarse a la idea del bien y observar el comportamiento
correcto en las diferentes circunstancias que pueda hallarse a lo largo de su
existencia.
​Moral social, nos serviría para referir el conjunto de convicciones
que, no necesitando se aceptadas por todos y cada uno de los miembros de
la comunidad en cuestión, reflejan, los modelos de comportamiento que
ésta asume como rectos o adecuados a la idea de bien.
A respecto del contenido de la moral social, podríamos distinguir dos
tipos de adhesión: la adhesión de origen y la adhesión de conocimiento. De
tal manera que, a los preceptos de la moral social, no se les exigiría una
adhesión absoluta de origen, pero sí, cuando menos, una adhesión de
conocimiento.
En el extremo opuesto, podríamos imaginar una moral social que
tomara como referencia al conjunto de individuos que habitan el universo.
Hablaríamos de una moral universal que, resultaría difusa, dadas las
diferencias existentes entre las distintas culturas que pueblan nuestro
mundo.
Emparentada con la moral universal, encontraríamos la moral
mínima, que vendría integrada por el conjunto de convicciones comunes a
todos los seres humanos. A diferencia de la moral social, esta moral
mínima sí necesitaría de la adhesión absoluta de origen y la adhesión de
conocimiento.
3.- LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA
MORAL
​Vamos a destacar algunos de los muy numerosos criterios de
distinción entre el derecho y la moral:
​1.- El carácter de los actos regulados: La moral atendería a la
regulación de los actos internos y el derecho se ocuparía exclusivamente de
los actos externos.
​Podríamos contraponer a este criterio los siguientes argumentos:
a) No se puede hablar en sentido estricto de actos puramente
externos, a excepción de los actos reflejos.
b) La moral no sólo se ocupa de la regulación de los actos internos,
sino también de la de los actos que tienen una manifestación
externa.
c) También tiene en cuenta el derecho elementos internos de las
acciones humanas, como pueden ser, la premeditación, el error, el
arrepentimiento, la buena o mala fe, etc.
2.- La importancia de la materia regulada: Existirían materias de
cierta relevancia que quedarían reguladas por la moral, mientras que otras
menos importantes las regularía el derecho. Así mismo, la moral muestra
mayor resistencia al cambio que la mayoría de los preceptos jurídicos.
Por otro lado, la moral no solo regula conductas importantes,
también algunas de menor relevancia y de la misma manera otras más
importantes sufren regulación jurídica, y no solo moral, y que también
dentro del derecho muestran una mayor resistencia a su modificación.
3.- La formulación lingüística de las normas: El derecho solo
contiene preceptos negativos (no matar, no robar, no realizar actos de
usura, etc.), a diferencia con la moral que, junto a numerosos preceptos
negativos tiene otros positivos (advertir al prójimo de que olvida en un
lugar público la cartera...).
En la actualidad, los ordenamientos jurídicos intentan impulsar
situaciones de cambio social para lo que no son suficientes las
prohibiciones, necesitando mandatos positivos que aseguren una mayor
justicia de la vida social.
4.- La estructura lógica de las normas: La norma moral tiene una
estructura unilateral, sólo tiene en cuenta al sujeto al que impone el deber
correspondiente; la norma jurídica contempla a dos sujetos: el obligado a
realizar el deber y el que puede exigir su cumplimiento. Así entendemos
que la norma jurídica regula relaciones bilaterales.
Ante esto puede objetarse, que hay derechos morales (derecho a no
ser torturado, a no ser privado de la vida, etc.) que se predican del
individuo y que no necesitan ser reconocidos por ninguna norma jurídica.
5.- La forma de imposición de las normas: Se suele distinguir a las
normas morales de las jurídicas, en que en las morales es el mismo sujeto
el obligado a su cumplimiento y las jurídicas son producidas por personas
ajenas a la titularidad del deber que imponen.
Se presentan dos objeciones a este criterio:
a) Las normas morales que componen la moral individual no son
autónomas en el sentido estricto de la expresión puesto que, en alguna
medida está condicionada por la moral social.
b) Las normas jurídicas no son absolutamente eterómanas, puesto
que, las personas llamadas a obedecer a tales normas intervienen directa o
indirectamente en el proceso de su creación, de tal forma, que es difícil
imaginar un ordenamiento jurídico ajeno a las voluntades de sus usuarios.
6.- La especificidad de la sanción que comporta la desobediencia a
las normas: Una visión simplista de este criterio identifica la norma moral
como norma sin sanción y a las normas jurídicas, como normas amparadas
por las garantías que ofrece el recurso a la sanción.
La sanción jurídica resultará externa en el sentido de que es
ejecutada por un órgano establecido a tal efecto por la sociedad, mientras
que la sanción moral es ejecutada por el mismo individuo sin la menor
intervención de ningún órgano externo a su propia personalidad.
Como objeción a este criterio, podemos decir que la norma moral
puede tener ciertas sanciones y que en un momento dado pueden ser más
duras que las jurídicas, como puede ser el caso de quien mata, la sanción
jurídica tiene un máximo de 20 años, mientras que moralmente puede tener
remordimientos toda la vida.
7.- La institucionalización del proceso de creación normativa: Las
sanciones jurídicas tienen un carácter institucional, ya que son ejecutadas
por los órganos establecidos al efecto, a diferencia de las sanciones
morales, que no requieren ninguna configuración institucional.
8.- La diversificación normativa: Las normas morales nos indican
como debemos comportarnos. Por el contrario, el derecho incluye junto a
las reglas que prescriben comportamiento a las que precisan cuál es el
espacio de vigencia del ordenamiento jurídico. En definitiva, la moral
incluye reglas de conducta y el derecho, junto a las reglas de conducta, las
reglas de procedimiento y las reglas de organización.
4.- LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
​Entre el derecho y la moral existe algún tipo de relación desde el
momento en que tanto uno como otra utilizan un mismo arsenal
conceptual. Esta relación es bastante estrecha, pues resulta muy habitual
que el derecho contenga referencias a la moral, prohibiendo, por ejemplo,
la celebración de contratos contrarios a la moral; o bien que la moral nos
remita al derecho.
​Nos encontramos ante una relación de coherencia cuando la
aplicación de ambas normas ante un mismo caso resulta idéntica. Por el
contrario, en una relación de conflicto cuando se producen divergencias
entre ambas regulaciones.
​La posibilidad de una relación de coherencia entre el derecho y la
moral individual de los ciudadanos sometidos al mismo es prácticamente
imposible, toda vez que la gran variedad de morales individuales coincidan
con las previsiones del ordenamiento jurídico. De ahí que la relación entre
el derecho y la moral individual sea en la mayoría de los casos una relación
de tensión.
​Distinta sería la relación entre derecho y moral social que no solo
puede, sino que debería ser una relación de coherencia. Es la clásica tesis
del iusnaturalismo, que, propugna la unión entre el ser y el deber ser
negando la condición jurídica al orden normativo ilegítimo.
TEMA 5
DERECHO Y USOS SOCIALES
1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS USOS SOCIALES
​En nuestra vida cotidiana reiteramos comportamientos que no están
sujetos a ningún imperativo moral o jurídico. Efectivamente, diariamente
nos despertamos a una hora determinada, desayunamos, leemos la prensa,
saludamos a los conocidos por la calle, hacemos deporte a una hora
determinada del día, nos acostamos a una hora más o menos regular, etc.
En ningún caso ni el derecho ni la moral prescriben esta forma de actuar,
sin embargo, nuestros comportamientos parecen responder a un modelo
programado.
​Algunas de estas conductas (pasear al atardecer, escuchar música
antes de dormir, ducharse a cualquier hora del día...), es el propio individuo
el que tiene la libertad de llevarlas a cabo o no, sin embargo, otras (vestirse
correctamente, saludar a los conocidos, etc.), tienen una cierta voluntad
colectiva que intenta imponerse a través de normas sociales.
​No es incorrecto hacer una diferenciación de estos dos modelos de
conducta: usos no normativos y usos normativos. Pueden existir individuos
que hagan de ciertos usos individuales verdaderas normas de conducta,
como levantarse a una hora determinada y ducharse inmediatamente; estos
individuos, cuando por cualquier causa no cumplen algunos de estos
estrictos hábitos sufren excitaciones nerviosas que le acompañan todo el
día.
​Cierto es, que tales hábitos impuestos por las propias personas que
los llevan a cabo y que no tienen una finalidad trascendente, disminuyen el
sentido normativo u obligatorio de los mismos. De ahí que sea más
oportuno hablar de usos individuales que normativos.
​La reiteración de conductas como el saludo a los conocidos o vestir
con arreglo a un patrón social establecido, reflejan la existencia de una
voluntad colectiva que invita al individuo a comportarse ajustándose al
modelo que ella prescribe. De ahí que no exista duda del carácter
normativo de estos hábitos.
​Podríamos incluir dentro de los usos sociales no normativos,
aquellos hábitos que, producidos dentro de las relaciones sociales, carecen
de carácter vinculante, como acudir a una determinada tertulia, que aun
reconociendo su dimensión social los apartamos del concepto de usos
sociales.
​Lo que proporciona por tanto identidad a los usos sociales, es su
origen normativo en la sociedad y no su discutible dimensión social.
​Podríamos identificar en los usos sociales las siguientes notas
características:
a) Se reflejan en una reiteración de comportamientos que de manera
directa o indirecta se manifiestan en el trato social.
b) Traducen una exigencia normativa
c) Su origen normativo radica en la propia sociedad, que impone el
comportamiento en cuestión.
d) Como tal exigencia normativa incorpora sanciones para los
supuesto incumplimientos, aplicadas por el conjunto de la
sociedad.
e) La fuerza vinculante de su uso se mide tras la sanción social que la
colectividad decida atribuir a su incumplimiento.
f) Los usos sociales adoptan la forma externa del modelo de
comportamiento prescrito.
g) Los usos sociales presentan un ámbito de vigencia variable, en
función de la fuente normativa, no es lo mismo que se aplique en
grupos sociales grandes que más pequeños.
2. LA CALIFICACIÓN NORMATIVA DE LOS USOS SOCIALES
2.1. Los posicionamientos contrarios a la identificación de los usos sociales
como sector normativo autónomo
​Identificar los usos sociales como sector normativo autónomo, al
igual que el derecho y la moral no ha sido una tarea pacífica.
​Giorgio del Vecchio, se ha manifestado contrario al respecto, para él
solo existen dos tipos de obligaciones:
Unilaterales o subjetivas. - Derivan de la relación del individuo consigo
mismo.
Bilaterales u objetivas. - Reflejan la relación del sujeto con al menos otro
individuo, donde el derecho de una de las partes tendría relación con el
deber de la otra y viceversa.
​En el primer supuesto nos encontramos ante una obligación moral y
en el segundo jurídica.
​Concluye este autor, planteando que el carácter reiterativo de los
usos sociales no abre la posibilidad de crear una figura normativa
autónoma, toda vez que no se conciben otras obligaciones que no sean las
objetivas o subjetivas. Los usos sociales se presentarían como normas
(morales o jurídicas, según los casos) efectivamente acatadas por sus
destinatarios.
​Gustav Radbruch, llega a la misma conclusión. Identifica tres
valores fundamentales (bondad, justicia y belleza) que constituyen el punto
de referencia de la moral, el derecho y el arte, sin reconocer un valor
independiente que reconozca la autonomía de los usos sociales. Encaja los
usos sociales en la moral o en el derecho.
​Luis Legaz Lacambra, desde otra perspectiva plantea que la
autonomía de los usos sociales no existe, toda vez que las obligaciones solo
pueden ser morales o jurídicas.
​Antonio Fernández Galiano, también sostiene una postura
negativa, estableciendo que la normatividad de los usos sociales queda
incluida en la norma moral.
2.2. La crítica de las tesis negadoras de la autonomía normativa de los usos
sociales
​Cuando Giorgio del Vecchio dice que el derecho establece
obligaciones objetivas y la moral obligaciones subjetivas, nosotros no
debemos olvidar que otros órdenes normativos coinciden con el derecho o
con la moral, o parcialmente con ambos, en el tipo de obligaciones que
establecen sin por ello perder su autonomía.
​En referencia a la tesis de Gustav Radbruch, podríamos argumentar,
que el derecho en muchas ocasiones representa una contradicción consiente
entre la conducta externa y el sentimiento interior (cosa que él achaca a los
convencionalismos sociales).
​Conforme podemos aceptar que una acción contraria a los usos
sociales establecidos puede suponer al individuo una consecuencia
desfavorable, como dice Legaz Lacambra, no podemos aceptar igualmente,
que una mera coincidencia de las obligaciones sociales con las jurídicas,
hagan desaparecer el carácter autónomo de los usos sociales.
​Tampoco podemos reducir las obligaciones de los usos sociales al
género de los deberes morales, como hace Antonio Fernández Galiano,
porque esta argumentación también es válida, en los mismos términos, a la
obligación de obedecer las normas jurídicas, y esto no supondría que el
derecho deja de poseer su autonomía.
3. LAS LÍNEAS DE DEMARCACIÓN DE LOS USOS SOCIALES
FRENTE A LA MORAL Y AL DERECHO
3.1. La distinción entre los usos sociales y la moral
​La
primera de las diferencias estriba, en que los usos sociales no
manifiestan una relación tan directa con la idea del bien como lo hace la
moral.
​Los usos sociales no requieren la conformidad del individuo con el
modelo de conducta demandado, mientras que la moral se identifica como
tal cuando el individuo acepta la pertinencia del deber que implica.
​Los
usos sociales se presentan como exigencias válidas para un
momento determinado, mientras que la moral pretende ser una obligación
para todo tiempo y lugar.
​Por último, la sanción derivada por el incumplimiento de una
obligación moral viene impuesta por el propio individuo, mientras que el
incumplimiento de una obligación de uso social, la impone la propia
colectividad.
3.2. La distinción entre los usos sociales y el derecho
​Es
cierto que existen algunos puntos de contacto entre ambos
órdenes normativos: su dimensión social o la especial relevancia que
adquiere en ambos el aspecto externo de la conducta en detrimento de la
intencionalidad. En general, se admite en la doctrina jurídica el carácter
autónomo de los usos sociales y por supuesto del derecho, sobre la base de
algunos elementos diferenciales:
​1.- La especifidad de la materia regulada. - Constituye uno de los
criterios de distinción entre los derechos y los usos sociales. (El saludo a
una persona conocida sería una conducta regulable por los usos sociales,
mientras que la obligación tributaria correspondería al derecho).
​Esta tesis fue defendida por Rudolf von Ihering, pero incurre en el
equívoco de adscribir a un determinado orden normativo materias que, en
muchos casos, son reguladas por otro diferente.
​2.- El origen de las normas. - El jurista húngaro Félix Somló ha sido,
uno de los más ardientes defensores de la idea de que el derecho y los usos
sociales pueden ser diferenciados por el diverso origen de sus respectivas
normas. Para él el origen de los usos sociales sería la sociedad y las reglas
jurídicas radicarían del Estado.
​Este criterio no contempla que el Estado no es la única fuente de
producción jurídica, ignorando la existencia de entidades dotadas de
capacidad de promulgar normas jurídicas (municipios, comunidades
autónomas, organizaciones internacionales).
​Esta última crítica tiene una objeción por lo menos en el Estado
español, los municipios y comunidades autónomas tienen capacidad de
dictar normas, porque el propio Estado se la había reconocido en la
Constitución. Las organizaciones internacionales, porque determinados
Estados coinciden en la necesidad de ceder soberanía a una entidad
supraestatal.
​3.- El grado de pretensión de validez de las normas. - Las normas
jurídicas tendrían una exigencia incondicional frente a sus destinatarios,
que, en ningún caso, podrían alegar falta de voluntad para justificar su
incumplimiento; los usos sociales solicitarían simplemente a los individuos
acomodar su comportamiento social al modelo que la colectividad
considera más adecuado.
​ ceptar este criterio, significaría privar a los usos sociales de
A
carácter obligatorio, que pasarían a convertirse en entidades no normativas.
​De todas formas, la aceptación de la validez normativa de los usos
sociales hace que estos se impongan como modelos de comportamiento y
su incumplimiento por tanto acarrearía consecuencias.
​4.- La estructura lógica de las normas. - Algunos autores refieren que
los usos sociales establecen solo obligaciones, mientras que el orden
jurídico, reconoce también derechos y facultades.
​Estos autores caen en un error al manifestar que los usos sociales no
establecen derechos, olvidando que hay también derechos no jurídicos,
como pueden ser los derechos morales, y también desde luego, los
derivados de los usos sociales normativos.
​5.- La forma de manifestación. - Los usos sociales se manifiestan de
una manera directa y espontánea, sin la intervención de cuerpos
intermedios a los que se asigne capacidad normativa. Por el contrario, las
normas jurídicas se manifiestan al exterior a través de cauces más o menos
formales, que siguen un determinado proceso de reflexión por parte de los
sujetos que tienen atribuida la competencia de dictar el derecho.
​6.- La especifidad de la sanción que comporta la desobediencia a las
normas. - Estamos todos de acuerdo, que ejercer una conducta que
contradiga un uso social establecido (vestir impúdicamente, no saludar a
personas conocidas, no ceder el asiento a un anciano...), comporta la
aplicación de una sanción por parte de la colectividad que puede incluso
llegar a la exclusión de un individuo de su círculo social. De ahí que no se
pueda instituir un criterio general de distinción entre el derecho y los usos
sociales basándonos en la gravedad de la sanción por el incumplimiento de
cualquiera de estas normas.
​Luis Recaséns desde otra perspectiva, aclara que la reacción habitual
del ordenamiento jurídico ante el incumplimiento de sus preceptos es la
coactividad. Por el contrario, la vulneración de pautas prescritas por los
usos sociales se limita a provocar consecuencias desagradables para el
trasgresor, que podrían ser más graves que las correspondientes sanciones
jurídicas.
4 LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES
​La relación entre el derecho y los usos sociales no responde a moldes
cerrados ni preconcebidos. Lo que es requerido en la actualidad por las
normas jurídicas se encontraba anteriormente regulado por los usos
sociales, o que determinados usos sociales pasan a convertirse con el
transcurso del tiempo en auténticas exigencias jurídicas. Así será el
derecho quien determine cuales son los modelos de conducta que estime
merecedores de su regulación, constituyendo el resto de comportamientos
el ámbito de actuación de los usos sociales.
​Esto no implica que el derecho se reserve en exclusiva la
competencia sobre ciertas materias, pues nada impide que haya conductas
que merezcan la regulación de ambos órdenes normativos. En este caso se
plantean dos opciones: o bien una coincidencia de pautas de
comportamiento prescritas por el derecho y los usos sociales, que no
excluiría la hipótesis de sanciones diferentes para su inobservancia, o bien
un conflicto entre las soluciones que ofrecen tales regulaciones.
​Muchos progresos sociales se han producido cuando el derecho ha
renovado convencionalismos sociales obsoletos, adaptándose a la vida
práctica y a los sistemas y valores de la época. La legitimación democrática
del derecho exigirá la aceptación de éste por parte de sus destinatarios, ello
provocará, la paulatina modificación de sus ascentrales costumbres para
adaptarse a los requerimientos de las normas jurídicas.
TEMA 6
LA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA.
1. NORMAS JURÍDICAS Y DECISIONES JURÍDICAS
​Echando un vistazo al orden jurídico de cada país, observaremos que
está integrado por una serie de decisiones que intentan responder a los
problemas y necesidades que la sociedad plantea. Algunas tienen un
alcance muy preciso, tratan de resolver un conflicto específico que requiere
una solución adecuada en un momento determinado. Son las denominadas
decisiones judiciales. Otras intentan proporcionar la solución correcta de
forma general a problemas que pueden plantearse en el futuro. Son las
decisiones legislativas. Las decisiones legislativas están dictadas por un
órgano jurídico específico, el legislador. Las decisiones judiciales por otro,
el juez.
​Aún podríamos distinguir un tercer tipo de decisión, la que Gregorio
Robles llama decisión extrasistemática que sería la que dicta el poder
constituyente. Se trataría de una decisión jurídica desde la perspectiva del
resultado que produce (el orden jurídico) y ajurídica porque nace sin que su
elaboración esté prevista en ningún orden jurídico que hasta ese momento
es inexistente. Debido a su carácter constituyente esta norma se llama
Constitución.
​De todas formas, no hay unanimidad a la hora de reconocer estos tres
tipos de decisiones como normas jurídicas. El criterio más común es
reconocer como normas jurídicas solo a la decisión constituyente y a las
decisiones legislativas.
2. LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA
2.1 La teoría imperativista de la norma jurídica
2.1.1. El significado de las tesis imperativistas
​Ha resultado frecuente entre la doctrina jurídica concebir a la norma
jurídica como un mandato imperativo. Conforme a esta tesis, prescriben
como debemos actuar. Así, Jeremías Bentham define a la ley: “un conjunto
de signos que declaran un deseo concebido y adoptado por el soberano de
un Estado...” (para imponer una conducta a los demás).
​El imperativismo de la norma jurídica existe si hay sanción, esto es
una consecuencia desagradable para la persona que se separe de la
conducta prescrita por una norma jurídica. John Austin considera la
sanción un elemento constitutivo de la norma. Se diferencia de otras
manifestaciones de deseos por la capacidad y el propósito del que ordena
de aplicar un daño si su deseo no se cumple.
​Podríamos distinguir así dos formas diferentes de comprender la
Imperatividad de la norma jurídica: la que atiende a la forma de expresión
y la que centra su atención a la coacción que, como dice Austin es el
elemento esencial de las normas jurídicas.
​Los orígenes de la teoría imperativista de la norma jurídica se
encuentran en las tesis iusnaturalistas que conciben el orden jurídico como
un conjunto de mandatos emanados de la voluntad de Dios, con el fin de
que la voluntad del hombre se acomode a los designios de la divinidad.
​Lo cierto es que el imperativismo ha quedado unido al ámbito del
positivismo jurídico, siendo la jurisprudencia analítica inglesa la primera
en manifestarse (Benthan y Austin).
2.1.2. La norma jurídica como imperativo necesariamente coercitivo
Para Rudolf Ihering toda norma es un imperativo: ordena o prohibe.
El imperativo supone una doble voluntad, la de señalar el modo de obrar en
un caso determinado o la de obrar para todos los casos de cierta especie.
Esto nos hace distinguir los imperativos concretos (la norma escrita) y
abstractos (los conceptos morales). Hay tres clases de imperativos
abstractos: los del derecho, los de la moral y los de las buenas costumbres.
Ihering reconoce al elemento coactivo como el esencial a todas las
normas jurídicas. También observa, que existen normas que no son
expresadas en forma imperativa (la que expresa la mayoría de edad), y
tampoco llevan por lo tanto una sanción para el caso de su inobservancia.
Resuelve de manera ingeniosa esta cuestión, a pesar de no resultar
expresadas en la forma imperativa típica, toda esta norma contiene
auténticos imperativos dirigidos al juez. Se entiende así que cuando se
expresa que la mayoría de edad comienza en la edad de 18 años se le está
queriendo decir al juez que debe aplicar la ley de modo distinto a los
mayores y a los menores de edad.
No quiere decir con ello Rudolf Ihering que todas las órdenes del
poder público constituyan normas jurídicas, pues el poder público puede
dictar disposiciones que revisten la forma de leyes.
En definitiva, este autor entiende que todos los preceptos legislativos
sin excepción están dirigidos en primer lugar a la autoridad, y los
individuos particulares asumen un protagonismo puramente secundario.
2.1.3. La norma jurídica como imperativo eventualmente coercitivo
​ ugust Thon coincide con Rudolf Ihering cuando caracteriza la
A
norma jurídica como un imperativo, aunque se separa de éste en la
consideración que le merece la coercibilidad de las normas jurídicas.
​Concibe el derecho como un conjunto de imperativos encadenados
estrechamente de manera que, la desobediencia de uno de ellos constituye
la base de otro imperativo. Así las consecuencias jurídicas de la
desobediencia de una norma, propicia la entrada en vigor de otro
imperativo o la derogación de otro.
​EJEMPLO:
Podría existir un ordenamiento jurídico que prohíbe
matara otro. Si esto ocurriera se sancionará con la pena de muerte. Ante
ello, Thon alega: no está en manos de la ley conseguir la muerte del
culpable, solo conseguir que la pena establecida se aplique al delincuente.
Para ello se pueden seguir dos vías:
​1.- Eliminar los imperativos que hasta ese momento protegen las
vidas del asesino. Ello dejaría la vida del delincuente totalmente
desprotegido, a merced de cualquiera que quisiera atacarle.
​2.- Suspender la vigencia de los imperativos que protegen la vida del
asesino sólo corresponde a los órganos estatales, lo que les permitiría sin
más arrebatársela.
​Nos encontramos así ante una situación caracterizada por la
coincidencia de la pérdida de vigencia de los imperativos que protegían la
vida del culpable y el surgimiento de nuevos imperativos destinados a los
poderes públicos, para que éstos procedan a la aplicación de la sanción
prevista para el caso. De ahí que Thon señale que la consecuencia jurídica
de la trasgresión de la norma consiste en la entrada en vigor de nuevos
imperativos, o en la pérdida de vigencia de imperativos hasta entonces
vigentes que tiene a los poderes públicos como destinatarios.
​Coincide de cierta manera con Ihering, que entendía que las normas
jurídicas iban dirigidas en primer lugar a los poderes públicos; Thon por su
parte entiende que las consecuencias de la trasgresión, con el nacimiento o
eliminación de imperativos, tienen a los poderes públicos como
destinatarios.
​Por otro lado, Ihering considera la coacción como elemento propio
de la norma jurídica, Thon por su parte entiende que la coacción
condiciona la conducta humana pero no un elemento necesario para la
existencia de la norma jurídica. Entiende que lo que integra a la norma
jurídica en el ordenamiento jurídico es, la actitud que podemos tomar
frente a los términos de ejecución, surgimiento o pérdida de los
imperativos.
​Thon era consciente de que su teoría incurría en un vicio: la
recursividad (igual que la teoría de la pirámide normativa de Hans Kelsen).
Siempre habrá un imperativo que al ser inobservado no se le imputará
ningún tipo de consecuencia jurídica.
2.1.4. La norma jurídica como imperativo independiente
​Las distintas doctrinas imperativistas coinciden en relativizar la
relevancia de la forma de expresión gramatical. En general las expresiones
típicas, como deber, estás obligado a, o la conjunción del modo imperativo
de los verbos correspondientes (vuelve, corre, paga), no agotan la
posibilidad de los imperativos jurídicos, a veces los encontramos en
presente de indicativo o en el futuro imperfecto, expresando una idea de
deber u obligación.
​También
es común la consideración del imperativo como una
expresión que requiere determinar al sujeto del que emana y de la persona
que lo recibe. Una excepción importante a esta tendencia general la
constituye la teoría de Karl Olivecrona.
​ livecrona, critica la teoría voluntarista, mayoritariamente defendida
O
por los máximos representantes del positivismo jurídico, ridiculizando las
tesis que pretenden identificar las normas consuetudinarias y
jurisprudenciales como expresión de una voluntad suprema. Distingue,
además, los imperativos independientes de las órdenes. A éstas últimas las
identifica porque requieren la presencia de dos personas, el ordenante y el
ordenado. Los imperativos independientes no requieren la presencia del
que los dicta, son una forma de expresión utilizada en forma sugerente para
influir en la conducta de los individuos.
​Entiende que el orden jurídico está integrado por expresiones
imperativas que intentan influir sobre los comportamientos de sus
destinatarios. Sin embargo, no hay forma de identificar la voluntad que
dicta cada imperativo. En el caso de las leyes no se puede decir que detrás
de ellas se encuentra la voluntad del Parlamento porque éste no es un
órgano personal que piense por sí mismo. Por lo tanto, hay que pensar que
la voluntad que subyace en la mayoría de los imperativos es indescifrable.
De ahí que Olivecrona identifique las normas jurídicas como imperativos
independientes.
​Aclara este autor, que no se puede hacer una distinción tajante entre
órdenes e imperativos independientes. Alude que la categoría del
imperativo independiente no se identifica directamente con la de la norma
jurídica (sí su estructura), porque existen imperativos independientes que
no son norma jurídica como las señales de tráfico. Digamos que los
imperativos deben someterse a ciertos trámites antes de ser norma jurídica.
​Concluye que no es posible identificar ninguna norma jurídica que
no presente la estructura del imperativo independiente.
2.2. La teoría antiimperativista de la norma jurídica
​Son muchas las posturas que han mantenido acerca de la naturaleza
de la norma jurídica. Las más relevantes son las siguientes:
2.2.1. La norma jurídica como juicio hipotético
​Frente a las tesis imperativistas, Hans Kelsen elabora una teoría que
concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético y no como un
imperativo.
​El propio enunciado de la norma jurídica en términos de imperativo
lo califica Kelsen como un “absurdo”; argumenta sobre la imposibilidad de
que la simple voluntad de un sujeto pueda producir un efecto similar en el
destinatario del mensaje
​No es posible identificar la norma jurídica como un imperativo
porque falta la relación interpersonal (coexistencia de voluntad del que
ordena y del ordenado) propia de los imperativos. La norma jurídica es
expresión de la voluntad del Estado y solo puede versar sobre su propia
conducta y no puede obligar a los súbditos.
​La interpretación de la norma jurídica como imperativo particular se
produce como consecuencia de un defecto de perspectiva, puesto que las
normas jurídicas y los imperativos perteneces a dos mundos distintos, el
mundo del deber ser y el mundo del ser.
​La norma jurídica pertenece al mundo del deber ser, guiado por el
principio de imputación (no dice la consecuencia que es, sino la que debe
ser), los imperativos pertenecen al mundo de ser, guiados por el principio
de causalidad (a un acontecimiento le sigue una consecuencia).
​De aquí deduce Kelsen el significado de la norma jurídica como
simple juicio hipotético, no nos dice la norma jurídica cómo debemos
comportarnos, describe la consecuencia que debe producirse si tiene lugar
una determinada conducta que constituye su presupuesto.
​A partir de 1943, su tesis cambia de rumbo, con el definitivo realce
de la voluntad y asumiendo el sentido imperativo de la norma jurídica. Ello
no puede menoscabar la relevancia que corresponde al juicio hipotético
como esquema explicativo de la norma jurídica.
​Luis García San Miguel corrige parcialmente la tesis Kelseniana
sosteniendo que la norma jurídica no incorpora un juicio hipotético sino
dos: la sanción está condicionada por la acción del particular (el que matare
a otro será castigado) pero, a su vez, la acción del particular está
condicionada por el supuesto de hecho (el que en ciertas condiciones
matare a otro...).
2.2.2. La norma jurídica como decisión (o predicción de la decisión) del
juez
​ entro del grupo de las teorías antiimperativista podemos incluir
D
también a las tesis de los realistas jurídicos americanos.
​El juez Oliver Wendell Holmes define el derecho como las
profecías de lo que harán los tribunales.
​Benjamín Cardozo propone una interpretación de la norma jurídica
como predicción de la decisión que sobre el asunto objeto de disputa pueda
tomar el órgano judicial.
​Jerome Frank niega todo carácter jurídico a las predicciones que
puedan hacerse acerca del sentido que vayan a tomar las decisiones
judiciales. El derecho es el fallo del juez. Hasta que un tribunal no se haya
pronunciado sobre tales hechos, no existe derecho alguno.
​Karl Llewellyn propone dos tipos de normas diferentes: las normas
de papel que se ubicarían en los textos (leyes escritas, comentarios de
analistas), y las normas efectivas que serían el contenido de las sentencias
judiciales.
​Giovanni Tarello parte de la distinción entre texto y significado,
asumiendo la pluralidad de significados que pueden atribuirse a cada texto.
De ahí concluye que una cosa es un enunciado normativo (una expresión
lingüística idónea para desarrollar una función normativa) y otra cosa una
norma (el concreto significado normativo que en cada caso se atribuye al
enunciado lingüístico) que le sirve de base. Esta tesis da un giro radical a la
hora de comprender la relación entre norma jurídica y la interpretación del
derecho. La interpretación no toma por objeto la norma jurídica, sino que
es esta el resultado de la interpretación.
​Esta
tesis no ha gozado de gran aceptación en el sistema jurídico
continental, ocasionalmente ha sido defendida en la teoría del derecho
español por Antonio Enrique Pérez Luño.
2.2.3. La norma jurídica como sentimiento colectivo
​Enrico Pattaro, profesor italiano que asume los principios
fundamentales de las tesis del realismo sicologista, propone una teoría de la
norma jurídica inusual por su separación de las tesis imperativistas,
formalistas y judicialistas; para él el meollo del fenómeno jurídico radica
en las actitudes de obediencia, respeto y veneración que provoca entre los
miembros de la comunidad jurídica.
​Así las normas jurídicas no son expresiones lingüísticas contenidas
en las leyes, reglamentos etc., son entidades pertenecientes a un mundo
ideal que nada tiene que ver con el mundo empírico. Pattaro es consciente
de las dificultades que acarrearían la eliminación de un uso establecido en
el lenguaje vulgar y en el lenguaje técnico-jurídico; por lo que no duda en
incorporarlos a su obra para mejor entendimiento con el lector.
2.2.4. La norma jurídica como punto de encuentro entre el realismo
sicologista y el realismo conductista
​La teoría de Alf Ross acerca de la norma jurídica constituye una
síntesis entre los puntos de vista del realismo jurídico sicologista y del
realismo jurídico conductista.
​Al realismo jurídico sicologista le reprocha la remisión que hace a la
hora de analizar el problema de la vigencia de las normas jurídicas a la
conciencia jurídico popular que vendría integrada por diferentes ideologías
individuales difícilmente compatibles entre sí. Basta con analizar
problemas como el aborto para comprobar los distintos sentimientos que se
muestran no solo entre los miembros de la comunidad jurídica, sino entre
los propios juristas.
​Frente a las tesis del realismo jurídico conductista señala Alf Ross
las dificultades que entraña la predicción de la conducta de los jueces por
medio de la simple observación externa de la reiteración de conductas
judiciales en supuestos parecidos al que es objeto de controversia.
​Solo estaremos ante una norma jurídica cuando esta esté aplicada por
los tribunales.
2.3. La teoría de la coexistencia de normas jurídicas de naturaleza diferente
​Ninguna de las distintas teorías de la norma jurídica (imperativistas y
no imperativistas) han podido reducir a un prototipo único las diferentes
normas que conviven en los ordenamientos jurídicos. Algunas normas
jurídicas pueden reconocerse como imperativos, otras se dedican a
organizar el funcionamiento del orden jurídico. No faltan tampoco normas
que permiten realizar comportamientos.
​Herbert Hart distingue dentro del conglomerado de normas que
configuran los ordenamientos jurídicos dos grandes grupos: las normas
primarias, que prescribirían la realización de comportamientos, y las
normas secundarias, que constituirían un punto lógico de apoyo de las
primarias, determinarían el régimen de su modificación y el control de la
observancia de las mismas por parte de los miembros de la comunidad
jurídica. Dentro de este grupo, diferencia las denominadas reglas de
reconocimiento, las reglas de cambio y las reglas de adjudicación.
​Las reglas de reconocimiento tienen por objeto la superación de la
falta de certeza que conllevaría un hipotético ordenamiento jurídico
exclusivamente compuesto por normas primarias.
​Las reglas de cambio permiten que un individuo o un conjunto de
individuos puedan introducir nuevas reglas de conducta y modificar o
eliminar las hasta entonces existentes.
​Las reglas de adjudicación tienen por cometido la subsanación del
carácter difuso y etéreo del sentimiento de obligatoriedad que podría
generar un hipotético orden jurídico en el que únicamente tuvieran cabida
normas primarias.
​Norberto
Bobbio concibe el ordenamiento jurídico integrado por
normas primarias que prescriben a sus destinatarios modelos de
comportamiento a seguir, y normas secundarias o de segundo grado, cuyo
objetivo no es ya el comportamiento de los individuos, sino que son,
precisamente, las normas.
​Así, serían normas secundarias las relativas a la producción de
normas, a la sanción que se establece para el caso de incumplimiento de
otras normas.
​Las normas secundarias se componen de tres tipos de normas
diferentes:
a) las normas sobre las fuentes jurídicas que nos expresan cuales son
los hechos o los actos a los que se les reconoce el poder de
producir normas pertenecientes al ordenamiento jurídico.
b) Las normas que delimitan la validez de las normas del sistema en
el espacio y en el tiempo.
c) Las normas relativas a la interpretación y aplicación de las normas
integrantes, conforme a los criterios anteriores, del ordenamiento
jurídico.
Dice Bobbio que no se puede hablar de un sistema jurídico, cuyos
entes son normas, si no hay un criterio (la referencia a una autoridad, a un
libro sagrado, libro con autoridad) que permita establecer cuáles son las
normas pertenecientes al sistema.
Gregorio Robles sintetiza la estructura formal del derecho en su
consideración como un ente convencional integrado por tres diferentes
tipos de reglas:
- Reglas ónticas definirían el ser del derecho delimitando los elementos
ónticos del sistema, que serían: el espacio jurídico (territorio sobre el
que rige el derecho), el marco jurídico-temporal (precisa inicio y fin
de validez de las normas), los sujetos del derecho y las competencias
y posibilidades de actuación jurídica que corresponde a cada uno de
los sujetos de derecho. Se expresan a través del verbo ser.
- Reglas procedimentales determinarían como tiene que actuar el
sujeto de derecho para que su acción pueda considerarse jurídica. Se
formula con la expresión tener que.
- Reglas deónticas o normas contienen una expresión de deber en
sentido estricto. Son ellas mismas la expresión lingüística del deber.
Este puede asumir formas diferentes, que dan lugar a diversas clases
de reglas deónticas: normas de conducta, que imponen un modelo
de comportamiento al ciudadano, normas de decisión, impuesta al
órgano jurídico correspondiente el deber de decidir, normas de
ejecución, expresan el deber del órgano al que se encomienda tal
función de ejecutarlo que prescribe la norma de decisión, normas
permisivas, formulaciones indirectas de deber que obligan a los
sujetos a quienes no se dirige el permiso, reglas admonitivas,
determinan una exigencia débil al no llevar aparejada la posibilidad
de generar en caso de incumplimiento la aplicación de sanciones. Se
expresan a través del verbo deber.
2.4. La incidencia de la perspectiva de análisis en la determinación de la
naturaleza de la norma jurídica
​La
riqueza y variedad de las normas que componen los diferentes
ordenamientos jurídicos excluye la identificación de un tipo normativo
único que fuera caracterizable en términos imperativistas o
antiimperativistas.
​En lo relativo a la norma jurídica de conducta, dependerá del punto
de vista que se haya de asumir al analizar el asunto. Son varias las
posibilidades:
- Quienes contemplan a la norma jurídica de conducta desde la
perspectiva del autor de la prescripción la interpretarán como un
imperativo. Para ellos el ordenamiento jurídico estará compuesto por
normas imperativas (normas jurídicas de conducta) y no imperativas
(el resto de las normas jurídicas).
- Los que atienden a la expresión lingüística que refiere la norma
jurídica la verán como un juicio hipotético. Para ellos el
ordenamiento jurídico estará constituido por un conjunto de
silogismos bajo la fórmula “Si se da la condición debe darse la
consecuencia”, silogismos interconectados conformando una
realidad ideal: la realidad jurídica.
- Quienes centran su atención en el comportamiento social que provoca
la existencia de la expresión lingüística en la norma jurídica de
conducta la entenderán como un potente motor de la acción social y
como un instrumento adecuado de control de las acciones
individuales. Para ellos el ordenamiento jurídico supondrá el
resultado de contemplar el aparato formal que rodea a la creación y
al funcionamiento del derecho.
- Los que analizan a la naturaleza de la norma jurídica de conducta
desde el punto de vista del receptor del mensaje de la norma, lo que
los llevará a actuar en un determinado sentido.
Cualquiera de estas interpretaciones de la naturaleza de la norma
jurídica resulta correcta porque igualmente adecuados son los puntos de
vista desde los que se procede a su compresión.
3. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
3.1. La solución tradicional al problema de la estructura de la norma
jurídica
​La estructura de la norma jurídica es entendida según el punto de
vista de quienes la analizan: desde la perspectiva del emisor del enunciado,
de su receptor o del observador externo que contempla la formulación
lingüística.
​Así la adopción del punto de vista del emisor (legislador)
identificará dos elementos:
​1.-
La voluntad
comportamiento.
de
que
alguien
realice
un
determinado
​2.- La expresión lingüística de esa voluntad.
​La perspectiva del receptor identificará la fórmula lingüísticonormativa y los efectos que el contenido de la misma produce sobre la
sicología del receptor.
​El punto de vista de quien contempla el enunciado lingüístico
identificará una expresión lingüística susceptible de ser descompuesta en
elementos independientes en función de las reglas gramaticales y de la
relación condición-consecuencia.
​La perspectiva de quien contempla el comportamiento social
provoca la existencia del enunciado lingüístico que conducirá a identificar
en la norma jurídica la fórmula lingüística y los efectos colectivos que de la
misma derivan.
​Los análisis que los juristas suelen hacer a esta cuestión omiten esta
diversidad de opciones, asumiendo un modo de proceder particular:
a) Sólo se contempla en relación con el tema de la estructura de la
norma jurídica a las normas de conducta. (sencillamente porque
las normas de conducta son mayoritarias).
b) Se examina la estructura de la norma jurídica de conducta desde la
perspectiva de quien contempla el enunciado lingüístico (si es
HECHO debe ser CONSECUENCIA, si no es CONSECUENCIA
debe ser SANCIÓN; solo válido para las normas de conducta
HANS KELSEN).
La singularidad de la tesis Kelseniana radica en que pone el acento
sobre la sanción y no sobre el acto ilícito. Para salvaguardar la armonía de
su teoría frente a esta objeción elabora la distinción entre normas jurídicas
independientes (las que contemplan la aplicación de sanciones) y
dependientes (las que no contemplan imposición de sanciones).
La novedad de la tesis Kelseniana radica en que reconoce como
norma primaria a la que prescribe la imposición de la sanción, quedando la
norma que prescribe el modelo de conducta a la condición de norma
secundaria.
3.2 Estructura de la norma jurídica y funciones del lenguaje
​
(legislador)
​NORBERTO
BOBBIO
punto
de
vista
del
emisor
Función descriptiva. - Hace conocer, creer, actúa sobre el intelecto.
Función expresiva. - Hace sentir, refleja los sentimientos del emisor.
Función prescriptiva. - Hace hacer.
​
​ENRICO
PATTARO punto de
(ciudadanos, tribunales, operadores jurídicos)
vista
del
receptor
Función semántico-representativa. - Actúa sobre la fantasía, nos hace
saber y nos dice como son las cosas.
Función emotiva. - Hace sentir, actúa sobre los sentimientos.
Función preceptiva. - Hace hacer, actúa sobre la voluntad.
Función sintomática. - Nos hace creer, actúa sobre el intelecto.
​La función descriptiva Pattaro no la menciona, pero parece razonable
que una expresión lingüística pueda ser recibida y valorada en términos de
verdad o falsedad.
​Por otro lado, no siempre el receptor recibe la función del emisor
como este quiere, debido muchas veces a que no se asimilan una u otra
función correctamente, a esto llama Giovanni Tarello, espías de la
función.
​En cualquier caso, podremos hablar de expresiones lingüísticas
idóneas para ser recibidas tanto en función descriptiva como preceptiva.
​También es cierto, que cierto tipo de disposiciones jurídicas que
refieren enunciados descriptivos, desarrollan, o pueden desarrollar, también
una función sintomática sobre los miembros de la comunidad jurídica
correspondiente.
​Esto
no significa, que todos los mensajes vayan a ser recibidos
necesariamente en función preceptiva por el receptor, pero sí que
incorporan indicios suficientes para pensar que la recepción va a producirse
en ese sentido.
​Podríamos así concluir, que las normas jurídicas refieren, de una
parte, enunciados lingüísticos realizados en forma prescriptita, que, son
idóneos para ser asumidos por el receptor en función preceptiva, y, de otra,
enunciados lingüísticos realizados en forma descriptiva, que, resultan
idóneos para ser asumidos por el receptor en función preceptiva.
Así, la estructura de la norma jurídica de conducta responderá al siguiente
modelo: a) un enunciado lingüístico realizado en forma prescriptita; b) la
recepción del enunciado lingüístico en función semántico-representativa, y
c) la recepción del enunciado lingüístico en función preceptiva.
​La
estructura de las normas jurídicas que no son de conducta
comprende los siguientes elementos: a) un enunciado lingüístico realizado
en forma descriptiva; b) la recepción del enunciado lingüístico en función
semántico-representativa; c) la recepción del enunciado lingüístico en
función sintomática haciéndonos apreciar la voluntad del legislador; d) la
recepción indirecta del enunciado en función preceptiva.
4. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
a) Por su estructura. - Normas jurídicas completas e incompletas
(Kelsen), este criterio diferenciador no parece muy acertado.
Supondría expulsar del mundo de las normas completas a todo el
complejo normativo que regula la organización de los poderes
públicos y del propio funcionamiento del derecho. Más apropiado
parece considerar a las que Kelsen denomina normas completas como
normas compuestas (señalan condición y determinan la consecuencia),
y a las que define como normas incompletas como normas simples.
Siguiendo esta idea la clasificación de las normas jurídicas en función
de su estructura nos permitiría distinguir las normas jurídicas de
conducta y el resto, como normas de organización.
Las normas jurídicas preceptivas imponen un deber de hacer algo.
Las normas jurídicas prohibitivas la interdicción de una posibilidad
de hacer algo.
Las normas jurídicas permisivas la atribución de un permiso de
actuación.
b) Por su contenido. - Se distinguen las normas de derecho público de las
normas de derecho privado.
c) Por su modo de producción. - Se distinguen las normas de derecho
escrito, que se producen con arreglo al criterio requerido en cada caso
para su entrada en vigor; las normas consuetudinarias, que se
producen cuando la continuada reiteración de ciertas formas de
conducta las convierte en directivo de conductas futuras, y las normas
jurisprudenciales, que dictan los tribunales de justicia en sus
resoluciones.
No faltan autores que identifican un cuarto grupo, las normas de
derecho científico, integradas por los distintos significados que los
analistas del derecho atribuyen a los textos jurídicos.
d) Por su ámbito de vigencia. - Se distinguen las denominadas normas
jurídicas generales y las normas jurídicas territoriales. Las primeras
rigen en todo el territorio y las segundas en un segmento territorial
determinado.
e) Por su ámbito temporal de vigencia. - Normas jurídicas de vigencia
determinada y las normas jurídicas de vigencia indeterminada.
f) Por su extensión. - Normas generales y normas individualizadas. Las
primeras afectan a todos los miembros de la comunidad y las segundas
sólo a determinados individuos.
g) Por el sistema jurídico en el que se integran. - Las normas jurídicas no
se presentan aisladas, sin relación unas con otras, se integran en un
determinado sistema. La integración en uno u otro sistema jurídico va
en función a la referencia (directa o indirecta) que hagan a la de
superior jerarquía, en última instancia la Constitución.
La adopción al sistema jurídico al que pertenecen nos permite
diferenciar las normas jurídicas en internas o externas al sistema
jurídico propio de la persona que establece la distinción.
Es posible que varios sistemas jurídicos diferentes adopten normas
comunes. A estas normas se las denomina derecho uniforme.
​
​
TEMA 7
LA TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO. I
1.LAS ACEPCIONES DEL SISTEMA JURÍDICO
​
El derecho no es solo norma, representa, ante todo, una determinada ordenación de las normas
que lo integran, guardando entre sí toda una serie de relaciones. Se dice en este sentido, que el derecho
se manifiesta como sistema.
​La expresión sistema jurídico es, susceptible de ser utilizada en una
pluralidad de acepciones:
​
a) La que atiende a la persona del emisor o al centro de imputación al
que cabe atribuir la emisión de los diferentes enunciados
normativos. Entendamos en este caso al emisor como la fuente de
producción de las normas. Así se entiende como sistema jurídico
al conjunto de normas que derivan de una misma fuente de
producción. Ejemplos: sistema de las normas jurídicas producidas
por el Estado español, el sistema de las normas jurídicas
producidas por la Comunidad Autónoma de Canarias...
b)
La que se fija en el receptor de los enunciados normativos. Se
entiende como sistema jurídico al conjunto de las normas
jurídicas que un determinado individuo estima obligatorias para sí
mismo, a las que entiende que debe amoldar su conducta.
c)
La que parte del criterio de la comunidad de fundamento formal
de las normas del sistema. Integrarían el sistema jurídico, todas
las normas jurídicas que, siguiendo un procedimiento establecido,
son producidas por la norma de rango más elevado.
d) La que atiende al criterio de la comunidad de fundamento
material de las normas del sistema. Integrarían el sistema jurídico,
las normas jurídicas que resultan materialmente vinculadas a una
determinada norma, que se considera superior. Ejemplo: Artículo
27.10 de la Constitución española referente al principio de
autonomía universitaria: “se reconoce la autonomía de las
Universidades en los términos que la ley establezca”.
e)
La que alude a la proyección de las normas que integran el
sistema sobre una misma institución. Compondrían el sistema
jurídico, todas las normas que confluyen, de una u otra manera,
en la regulación de una determinada institución. Ejemplo:
formarían el sistema jurídico de la propiedad privada en España,
el conjunto de las normas del derecho español que tiene por
objeto regular la institución de la propiedad privada.
f)
La que atiende a la interpretación de los enunciados normativos
por parte de los órganos que tiene formalmente encomendada la
realización de semejante función. Integrarían el sistema jurídico,
las interpretaciones realizadas sobre la base del principio de
unidad de sentido a diferentes enunciados normativos.
g)
La que utiliza la expresión sistema jurídico para designar a un
grupo de ordenamientos jurídicos a los que se reconoce una
similitud de caracteres.
2. LOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL CIVIL LAW Y DEL COMMON LAW
​En la acepción “g” se utiliza la expresión sistema jurídico para
diferenciar el civil law del common law. El primero de ellos responde a la
tradición romano-canónica, inspira los ordenamientos jurídicos de los
países del continente europeo y de Latinoamérica. El segundo tuvo su
origen en Inglaterra extendiéndose después a los Estados Unidos de
Norteamérica, a la India, Canadá, Australia, etc. En los países de sistema
jurídico continental el derecho adopta una configuración legislativa,
presentándose como un conjunto de reglas abstractas que se ofrecen al juez
como justificación del sentido de su decisión: el juez debe buscar la norma
que se adapte al asunto que se le presenta. Por el contrario, en los países de
sistema jurídico anglosajón el derecho adopta generalmente la forma de
derecho judicial.
​Es la doctrina del precedente judicial, que convierte a la
jurisprudencia en fuente de derecho de valor vinculante para los jueces.
Los jueces deben incorporar a su decisión la jurisprudencia anterior que
constituye el fundamento de la resolución que tomen. El precedente
judicial asume dos manifestaciones diferentes:
a) Obligación de los jueces de seguir la doctrina de otros tribunales
de rango más elevado.
b)
Deber de los jueces de tener en cuenta las decisiones que ellos
mismos hayan adoptado en ocasiones anteriores.
A pesar de las diferencias observadas, en las últimas
décadas se percibe un acercamiento entre ambos
sistemas jurídicos: cada vez se da mayor relevancia a la
figura del juez como fuente directa del derecho en los
países que siguen el modelo continental y son más
amplios los sectores jurídicos que se entienden
regulados por el derecho legislado en los países de
sistema jurídico anglosajón.
3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA JURÍDICO
​Ordenamiento jurídico. - conjunto de normas.
​Sistema jurídico. - conjunto de normas relacionadas entre sí por
algún vínculo esencial.
​Nos interesan en este caso las acepciones “c” y “d”.
​El precedente directo de esta forma de entender la expresión sistema
jurídico se remonta al siglo XVIII, cuando Juan Jacobo Rousseau en su
obra “El contrato social” usa la expresión sistema de legislación. Diez años
después Jeremías Bentham se referirá a los sistemas de derecho. Con todo
ello, a principios del siglo XX pasará a tenerse una consideración del
derecho como, un conjunto organizado de normas dotado de una unidad
esencial. Alcanzará más tarde su dimensión más significativa en la obra de
Hans Kelsen, que realiza la siguiente distinción:
​Ordenamientos
estáticos. - responden a la acepción “d”,
fundamento material, normas de conducta y sistemas morales. Ejemplo:
Sistemas Morales, los 10 mandamientos, NO MENTIRÁS, de ello se
desprende que no jurarás en falso, dirás siempre la verdad....
​Ordenamientos dinámicos. - responden a la acepción “c”,
fundamento formal, normas de conducta y normas de organización.
Ejemplo: La pirámide de Kelsen, partiendo de la Constitución, esta
determina como deben producirse las normas generales e individuales
basadas en ella misma.
​El problema de esta teoría radica en que, si bien todas las normas que
emanan de la Constitución siguen un procedimiento establecido para su
creación, ¿qué ocurre con la norma fundante?; aquí la validez del derecho
se enfrenta, al obstáculo que plantea la dificultad de fundamentar a la
Constitución sin acudir a ningún elemento extraño al propio orden jurídico.
4. LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
4.1. La Constitución como presupuesto del principio de unidad del
ordenamiento jurídico
​La Constitución concede unidad al sistema jurídico.
​Distinguimos así una doble operatividad de la Constitución como
norma fundante de las normas del sistema:
​Operatividad formal. - la determinación de la integración o
expulsión de la norma del sistema jurídico se produce de manera
automática.
​Operatividad material.- sólo se llega a través de una vía indirecta:
cuando un determinado enunciado ha superado todos los trámites
procedimentales que delimita la Constitución para su entrada en vigor se le
puede considerar integrado en el sistema jurídico; por el contrario, la
hipotética vulneración de valores o principios materiales incorporados al
texto constitucional no basta por sí sola para desencadenar la expulsión de
la norma jurídica del sistema, es necesario que se ponga en marcha todo un
mecanismo procedimental que concluya con la separación de la norma del
ordenamiento jurídico.
4.2. Unidad del ordenamiento jurídico y principio de jerarquía normativa
4.2.1. El significado del principio de jerarquía normativa
​Los distintos ordenamientos jurídicos están integrados por leyes,
costumbres, decretos.... y claramente estos elementos no están
desorganizados, por el contrario, están conectados por un vínculo
jerárquico. El vértice superior de esta jerarquía sería la Constitución, de la
que se derivarían las leyes y demás normas jurídicas hasta llegar a la base.
​Así, los diferentes peldaños del ordenamiento jurídico estarían
formados por normas del mismo rango formal: hablaríamos así de planos
superiores y de planos inferiores del ordenamiento jurídico. Es muy común
también entender que las normas jurídicas que integran cada uno de los
planos constituyen actos de ejecución de las normas superiores en la
medida en que desarrollan, tanto desde el punto de vista formal como
desde el punto de vista material, actos de producción de las normas
inferiores, puesto que contienen los criterios formales y materiales que
debe seguir la norma inferior para poder integrarse en el sistema. Conforme
a esta tesis todas las normas que componen el ordenamiento jurídico
resultarían a la vez ejecutivas y productivas, con excepción de la que ocupa
el vértice, que solo sería productiva y las que ocupan la base que solo
serían ejecutivas.
4.2.2. La costumbre jurídica frente a la lógica del principio de jerarquía normativa
​Colocar a la costumbre dentro de este sistema jerárquico del
ordenamiento jurídico plantea un problema específico; en principio porque
está producida por el transcurso del tiempo y por la reiteración de
conductas de características similares, y no, por una norma jurídica de
rango superior. Lo cierto, es que la costumbre también constituye un acto
de ejecución de una norma superior, en la medida que esta última establece
las condiciones para que una simple repetición se constituya en derecho
aplicable.
​Las dificultades de encaje de la costumbre se disuelven si tenemos
en cuenta que la institución de los ordenamientos jurídicos se produce
sobre la base del uso combinado de dos técnicas diferentes:
-
La recepción de las normas. - Es utilizada por los ordenamientos
jurídicos para dar acogida a normas provenientes de otros
ordenamientos diferentes.
- La delegación del poder de producir normas jurídicas. - Para paliar la
imposibilidad de la norma superior de prever la solución adecuada a
todos los supuestos que se puedan producir, confiriendo capacidad
de producción de normas a otros poderes diferentes del poder
supremo que instituye el sistema jurídico.
En ambos casos se requiere una previsión normativa, que correrá a
cargo de una norma de nivel superior a la que se pretende introducir en el
orden jurídico. No es la costumbre como fuente del derecho un fenómeno
que quiebre la dinámica del principio de jerarquía normativa.
4.3. Las funciones de la Constitución en la perspectiva de la unidad del ordenamiento jurídico
​1º.- Dotar de unidad a cada sistema jurídico.
​2º.- Dota de identidad a cada sistema jurídico, diferenciándolo de los
demás.
​Nos encontramos ante un sistema o un ordenamiento jurídico (en
este caso podemos dar un significado equivalente) cuando podemos
identificar una norma superior que sea el punto de referencia de las
diversas normas que lo integran.
​La Constitución es la norma jurídica que regula la creación de
normas generales. Desde este punto de vista, la Constitución se configura
como norma normarum.
​Puede darse el caso, que la instauración de una nueva Constitución
no provoque la desaparición absoluta del orden jurídico precedente, como
ocurrió en España cuando entró en vigor la Constitución española, que
teniendo principios políticos absolutamente diferentes con respecto a la
norma fundamental anterior, la acogió sin modificaciones sustanciales, un
buen número de normas pertenecían al anterior sistema, que fueron
dictadas en el respeto al procedimiento establecido sirviendo como
referencia para establecer la Constitución democrática.
​
​
TEMA 8
LA TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO. II
LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. EL CARÁCTER IDEAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
​La idea de sistema jurídico viene a poner el acento precisamente
sobre la relación ordenada, coherente, que guardan las normas entre sí.
​Esta idea general constituye un desideratum desmentido una y otra
vez por los hechos. Constantemente contemplamos situaciones reguladas
por dos o más normas de un mismo ordenamiento que disponen soluciones
diferentes o que prescriben comportamientos incompatibles.
2. LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS
2.1. La noción de antinomia jurídica
​Antinomia en el sentido más amplio la entenderíamos como la
situación en la que dos o más normas de un mismo ordenamiento presentan
contenidos incompatibles. En el sentido más estricto entenderemos que se
produce una antinomia cuando son sólo dos las normas del ordenamiento,
con idéntico ámbito de validez, que entran en conflicto.
​Conforme a esta definición podemos entender que la antinomia
jurídica requiere la presencia de los siguientes requisitos:
a) Dos normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento jurídico. Esta antinomia en el sentido estricto, presupone un problema
interno del sistema jurídico.
b)
Que las normas tengan un ámbito de validez idéntico. - Regulan
la misma materia, con idéntica perspectiva temporal, espacial,
personal y material. No hay identidad de validez temporal entre
una norma que disponga que: “se prohíbe aparcar en la zona X
entre las ocho y las once de la mañana” y otra que disponga “está
permitido aparcar en la zona X entre las once y las doce de la
mañana”. No hay identidad de validez espacial entre una norma
que disponga “se prohíbe circular sin llevar puesto el cinturón de
seguridad en las autopistas nacionales” y otra que señale “se
permite circular sin ponerse el cinturón de seguridad en ciudad”.
No hay identidad de validez personal entre una norma que
disponga “se prohíbe aparcar en la zona X a los no residentes” y
otra que diga “se permite aparcar en la zona X a los residentes”.
No hay identidad de validez material entre una norma que
disponga “se prohíbe circular en vehículo de motor en la zona X”
y otra que diga “está permitido circular en bicicleta en la zona X”.
c)
Un conflicto entre las normas. - Si no se produce no hablaremos
de antinomia jurídica.
2.2. Clasificación de las antinomias jurídicas
​1.
Distinguiremos: antinomias propias. - expresan una auténtica
contradicción de contenidos normativos; antinomias impropias. - atienden
a otras condiciones que rodean al contenido normativo, sin identificarse,
sin embargo, con él.
​Dentro de estas últimas se pueden distinguir los siguientes tipos:
a) Las antinomias axiológicas. - también llamadas de principios. La
contradicción viene producida por la coexistencia de normas
jurídicas inspiradas en valores o principios contrapuestos. Aunque
no son antinomias en el sentido más correcto, dan lugar a un
desarrollo normativo que termina en auténticas antinomias
jurídicas.
b)
Las antinomias valorativas. - cuando se da un desfase entre el
bien protegido por el derecho y la consecuencia normativa. Por
ejemplo: cuando a un trabajador con una invalidez parcial se le
atribuye una pensión superior a la que recibe otro trabajador, que
siendo idénticas el resto de las circunstancias, se encuentra en una
situación de invalidez permanente y total.
c) Las antinomias teleológicas. - contradicción entre una norma que
consideramos como medio para conseguir un fin y otra que
prescribe el fin.
2. Tal vez la clasificación más afortunada de las
antinomias jurídicas en su sentido más preciso sea la que
siguiendo la tesis de Hans Kelsen realizan Luis Martínez
Roldán y Jesús A. Fernández Suárez al distinguir los
siguientes tipos de conflictos normativos:
a)
Antinomias normativas bilaterales y unilaterales. - Las primeras
se producen cuando la observancia de cualquiera de las dos
normas comporta la trasgresión de la otra. Las segundas cuando
la observancia de una de las normas en conflicto conlleva la
trasgresión de la otra.
b) Antinomias normativas totales y parciales. - Las primeras se dan
cuando el cumplimiento de una de las normas conlleva la
vulneración total de la otra. Las segundas cuando la observancia
de una de las normas sólo genera la vulneración parcial de la otra.
d)
Antinomias normativas necesarias y posibles. - Las primeras se
producen cuando la observancia de una de las normas implica
necesariamente la violación de la otra. Las segundas cuando
únicamente implican la posibilidad de la trasgresión de la otra.
2.3. Los criterios de resolución de las antinomias jurídicas
​La presencia de antinomias jurídicas constituye una patología de los
sistemas jurídicos que, como tal, exige la habilitación de procedimientos
eficaces en orden a su resolución. Tres criterios se han reconocido para
realizar esta labor:
a) El criterio jerárquico. - Viene a señalar que cuando se dé una
antinomia entre dos normas de un mismo ordenamiento jurídico
debe prevalecer la de rango jerárquico superior. Este criterio
viene expresamente reconocido por la Constitución española, en
su artículo 9.3; también en el artículo 1 del Código Civil español,
se desarrolla el principio de jerarquía normativa, disponiendo que
la ley ocupa un rango superior a la costumbre y esta a los
principios generales del derecho. A su vez el artículo 23.2 de la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del estado dispone
el orden jerárquico de las disposiciones de derecho escrito de
rango inferior a la ley.
b) El criterio cronológico. - Se expresa en la máxima lex posterior
derogat anterior. Viene a indicar que en caso de contradicción
entre dos normas del mismo ordenamiento jurídico la posterior
debe prevalecer sobre la anterior. El artículo 2.2 del Código Civil
señala que: “Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La
derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se
extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva sobre la
misma materia sea incompatible con la anterior”.
Constituye este criterio una consecuencia directa del carácter
dinámico del ordenamiento jurídico, que posibilita la introducción
permanente de nuevas normas.
c) El criterio de especialidad. - Comporta la aplicación preferente de
la norma especial sobre la general. El carácter especial de la
norma se determina en función de su menor extensión personal,
material o espaciotemporal.
La razón de ser de las normas especiales radica en la
consideración del mayor grado de justicia que se puede alcanzar a
través de una regulación jurídica que tenga presente las
peculiaridades personales, materiales o espaciales que puedan
concurrir en el caso.
c) El criterio de competencia. - Prevé la aplicación prioritaria de una
norma jurídica que entre en conflicto con otra cuando el
propio sistema jurídico ha determinado la competencia de tal
norma para la regulación del problema en cuestión o del género
de problemas en que se ubique el mismo. Su fundamento radica
en motivos de eficacia y de racionalidad en la distribución de las
funciones que asume el sistema jurídico.
2.4. Los conflictos entre los criterios de solución de normas antinómicas
​Tienen lugar cuando la incompatibilidad que presentan dos normas
puede resolverse aplicando dos o más criterios de solución y la hipotética
aplicación de las mismas lleva a resultados de signo distinto.
​Si el conflicto se da entre el criterio jerárquico y el criterio
cronológico prevalece la aplicación del primero.
​La colisión entre el criterio cronológico y el de especialidad plantea
mayores problemas. Los jueces mantienen una actitud vacilante
inclinándose unas veces por la prevalencia del criterio cronológico y otros
por la del de especialidad.
​Las cosas se complican más todavía cuando es el criterio jerárquico
el que entra en conflicto con el de especialidad. La solución judicial tiende
a privilegiar, en todo caso, al criterio jerárquico cuando de la aplicación del
criterio de especialidad se derivan consecuencias notoriamente injustas.
​Cuando el conflicto es entre el criterio de competencia y cualquiera
de los otros, se aplica normalmente el de competencia.
​Un supuesto particular se presenta cuando la situación antinómica se
produce entre dos normas del mismo rango jerárquico y extensión que se
han incorporado a la vez al ordenamiento jurídico, dictadas por el mismo
órgano en el ejercicio de una competencia reconocida, lo que
imposibilitaría la aplicación de ninguno de los criterios referidos. Quedan
estos casos a la libre decisión del juez que habilitará normalmente el que
proporcione la solución más justa.
TEMA 9
LA TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO. III
LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. EL SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: LOS ELEMENTOS DE LAS
LAGUNAS JURÍDICAS
​Que el derecho es pleno o completo quiere decir que no tiene
lagunas, que dispone de una respuesta precisa para cada uno de los
problemas jurídicos que se presentan. Por el contrario, diremos que es
incompleto cuando se detectan supuestos de hecho con relevancia jurídica
no contemplados por el derecho. Son dos los elementos de las lagunas
jurídicas:
a)
La existencia de un problema con relevancia jurídica. - No basta
que se dé un problema social no regulado por el orden jurídico
para que se entienda que éste es incompleto, sino que se requiere
que el problema sea de índole jurídica.
De ahí la necesidad de plantear el problema de la plenitud del
ordenamiento jurídico en relación con las convicciones y
creencias sociales que determinan que a ciertas cuestiones se les
atribuya la suficiente trascendencia social como para hacerlas
merecedoras de una regulación jurídica específica.
b) La falta de regulación jurídica. - Para que pueda identificarse una
laguna jurídica en sentido estricto es necesario que no pueda
detectarse en el ordenamiento jurídico una norma que regule el
problema planteado. Será pues la inexistencia de la norma la que
determine que nos encontraremos en presencia de una auténtica
laguna jurídica.
Puede darse el caso de que el órgano encargado de resolver el
problema jurídicamente relevante encuentre en el ordenamiento
jurídico una solución que contradiga a su criterio de justicia. No
es extraño que en estos supuestos realicen los jueces cabriolas
argumentales dirigidas a eludir la aplicación de la norma en
cuestión buscando la aplicación de otra.
También es posible que el órgano judicial detecte en el
ordenamiento jurídico más de una norma que regule
específicamente el asunto que se le presenta para su resolución,
ofreciendo estas normas soluciones contradictorias. No estaremos
ante lagunas jurídicas, sino ante antinomias que deberás ser
resueltas con arreglo a los criterios referidos en el epígrafe
dedicado a la coherencia del ordenamiento jurídico.
​Diferente es el caso que plantean las regulaciones jurídicas
inconcretas o indeterminadas.
​Se ha solido decir que la plenitud constituye una exigencia de la
propia lógica del sistema, que suele contener disposiciones que obligan a
los jueces a resolver cualquier problema. El artículo 1.7 de nuestro Código
Civil, dispone que “los jueces y tribunales tiene el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema
de fuentes establecido”.
2. TIPOLOGÍA DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS
​Tenemos que diferenciar las lagunas jurídicas o lagunas del
ordenamiento jurídico de las lagunas que pueda manifestar cada una de las
diferentes fuentes del derecho. Al ser la ley la fuente jurídica por
antonomasia es natural que se busque en ella la solución a los diferentes
problemas. Cuando no está previsto en los textos se entiende que se está en
presencia de una laguna legal. Cuando ni siquiera acudiendo al resto de las
fuentes jurídicas se puede encontrar la solución al problema podemos decir
que nos enfrentamos a una laguna jurídica en sentido propio.
​Desde otra perspectiva, se han distinguido las lagunas originarias y
las sobrevenidas. Las primeras obedecen a un defecto de origen de la
regulación normativa, que ha dejado fuera de sus previsiones desde el
principio el supuesto en cuestión. Las segundas surgen como consecuencia
de la evolución de la vida social que va generando nuevos supuestos de
hecho.
​También se diferencias las lagunas voluntarias y las involuntarias.
Las primeras se producen como consecuencia de la propia voluntad del
autor de la regla jurídica que ha dejado conscientemente al margen de su
regulación un determinado supuesto. Las segundas tienen su origen en una
falta de previsión del autor de la regla que por motivos ajenos a su voluntad
ha omitido la contemplación del supuesto en cuestión. Las lagunas
sobrevenidas son siempre involuntarias. Las lagunas originarias pueden ser
tanto voluntarias como involuntarias.
​Otro criterio de clasificación lleva a distinguir las lagunas jurídicas
en lagunas praeter legem (fuera de la ley) e intra legem (dentro de la ley).
Las primeras tienen lugar cuando se trata de normas que no pueden
adaptarse a todos los supuestos que se pueden producir. Las segundas
derivan del carácter inespecífico y general de la norma jurídica que no
suministra una solución adecuada a algunos de los supuestos.
3. LAS VICISITUDES HISTÓRICAS DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
​Es en la época medieval la primera vez que aparece la manifestación
real del principio de la plenitud del ordenamiento jurídico, cuando el
derecho romano es acogido en Europa como derecho común. El sistema
jurídico romano se presenta como un derecho que, permite poner remedio a
las imperfecciones de los diferentes derechos vigentes.
​Con el apogeo de las doctrinas del iusnaturalismo racionalista este
principio será llevado hasta sus últimas consecuencias. Se recurrirá a la
razón humana para reconducir las situaciones que se den en la vida social,
toda vez que esta es fuente de derivación de la norma de derecho natural.
​El iusnaturalismo racionalista es considerado como el que dio paso a
la codificación jurídica, que se plasma en 1804 el Código Civil francés,
conocido como el Código de Napoleón.
​El texto propuesto por la Comisión de gobierno (para este Código
Civil), para su discusión parlamentaria, refiriéndose a la posibilidad de que
en las materias civiles hubiese defecto de ley, en su artículo 11,
contemplaba que el juez en esos supuestos debía decidir, viéndolo como un
ministro de equidad, entendiendo la equidad como un retorno a la ley
natural.
​La misma Comisión en su artículo 12 ya establecía que el juez no
podía renunciar bajo ningún concepto a dar solución a un caso, evitando de
esta manera ser acusado de abuso de poder o de denegación de justicia.
​Este texto remitido terminó sufriendo la eliminación del artículo 11,
la aceptación del artículo 12 que quedó confirmado en el texto definitivo
como artículo 4, señalando que “el juez que rehúse juzgar bajo pretexto de
silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley podrá ser perseguido
como culpable de denegación de justicia”. Así, esta fue la tesis que sostuvo
la escuela de la exégesis que se tradujo en el uso de cualquier otra fuente
de derecho incluso acudiendo al propio legislador para resolver cualquier
duda que se pudiera plantear.
​El período de apogeo de la escuela de la exégesis se quiebra en el
siglo XIX. François Gény, aun reconociendo la primacía de la ley en el
orden jerárquico de las fuentes del derecho, la entiende como un producto
histórico, que da satisfacción a determinadas necesidades que tiene en
mente el legislador en el momento de dictar la ley. Propone el método de la
libre investigación científica, que da al juez la función de descubrir, cuando
no hay fuentes formales aplicables, “los elementos objetivos que
determinarán todas las soluciones exigidas por el derecho positivo”, lo que
al final viene a suponer una remisión a la vieja idea del derecho natural.
​Eugen Ehrlich, denominó el libre encuentro del derecho; a la hora
de resolver los conflictos para los que no existe una previsión legislativa, el
juez, acude a instrumentos ajenos al mismo, como la propia naturaleza de
las cosas.
​Consciente de estas tesis, fue en 1907 el Código Civil suizo, en su
artículo 1, el que plasmó legalmente el reconocimiento de las insuficiencias
del principio de la plenitud del ordenamiento jurídico. Nuestro Código
Civil, inspirado en el suizo, también reconoce lagunas e insuficiencias
jurídicas, estableciendo como en aquel la primacía de la ley, si fuera
insuficiente la costumbre o bien legislando el propio juez en base a la
doctrina y jurisprudencia.
​Karl Bergbohm formuló la teoría del espacio jurídico vacío que
venía a considerar la actividad del hombre dividida en dos esferas
diferentes, una regulada por el derecho (espacio jurídico llenos), y otra en
el que el orden jurídico resulta indiferente (espacio jurídico vacío). No
podría darse nunca un supuesto de laguna del derecho porque, o bien la
actividad humana estaba prevista por las normas jurídicas, por lo que no
hay laguna del derecho, o bien le era indiferente al derecho, por lo que
resulta absurdo hablar de laguna del derecho.
​Ernst
Zitelmann, Donato Donati y Hans Kelsen, representan la
teoría de la norma general exclusiva, donde indican que no hay ninguna
acción del hombre que escape a la regulación jurídica: todas las conductas
humanas están previstas o bien en normas jurídicas específicas o bien en
una norma general exclusiva que tiene por objetivo la exclusión de la
regulación de tales normas jurídicas específicas.
4. LOS MÉTODOS DE SUPERACIÓN DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS
​Ante la presencia de una laguna jurídica el juez acude a algún
método de integración de la misma. Tales métodos asumen dos
modalidades diferentes:
a)
Método de heterointegración de las lagunas. - Ante la
constatación de una laguna jurídica el juez acude a una norma
correspondiente a un ordenamiento diferente (moral, social,
normas de derecho de otro país, derecho derogado, normas de
derecho internacional, etc.).
b)
Método de autointegración de las lagunas. - Supone indagar
dentro del propio sistema jurídico en busca de una respuesta al
problema no específicamente contemplado. Se identifican como
ejemplo de autointegración; la analogía, que consiste en la
resolución de casos no atendidos directamente por la norma
jurídica, acudiendo a la regulación que atribuye el ordenamiento
jurídico a supuestos de similares características. Se reconoce
expresamente en el artículo 4.1 del Código Civil. Los principios
generales del derecho sugieren la posibilidad de encontrar la
solución adecuada al problema observando, el espíritu general del
sistema jurídico, quedando en consecuencia, como principios
implícitos del ordenamiento jurídico. Se reconoce expresamente
en el artículo 1.4 del Código Civil que determina la aplicación del
principio general del derecho “en defecto de ley o costumbre”.
En definitiva, habrá que precisar en cada situación el sentido en que se
utiliza la expresión plenitud del ordenamiento jurídico. Si queremos
referir una respuesta específica para cada supuesto, cae por su propio
peso, ante la presencia de las lagunas jurídicas. Si, por el contrario,
queremos indicar que el propio sistema jurídico le proporciona los
instrumentos suficientes para colmar las lagunas jurídicas, recobra todo
su sentido.
TEMA 10
LAS FUENTES DEL DERECHO
1. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO
​La expresión fuentes del derecho nos remite intuitivamente a la
idea de origen, causa, principio, etc., del orden jurídico. En este sentido
diferenciamos dos aspectos diferentes del fenómeno jurídico: fuentes de
producción y fuentes de conocimiento del derecho.
​Fuentes de producción. - Acontecimientos a los que se reconoce
capacidad para producir, engendrar, derecho.
​Fuentes de conocimiento. - Documentos que permiten discernir,
conocer, el contenido del orden jurídico.
​El análisis de las fuentes del derecho que proponemos se realizará
desde la perspectiva de las denominadas fuentes de producción.
​1º.- Circunstancias que dan lugar a la producción del derecho. Supongamos un ejemplo donde se produce una inundación, que lleva
consigo destrozos en campos, viviendas, carreteras..., estos serían fuente
de las disposiciones jurídicas que, se dictarán con vistas a las
reparaciones que se realizarán.
​2º.- Entidades externas al orden jurídico que se constituyen como
fuente de derecho. - Así se señala en general al poder político, o, desde
una perspectiva más iusnaturalista, a la razón humana o a Dios, como
fuente del derecho.
​3º.- Entidades a las que el propio orden jurídico atribuye la
capacidad de innovar por medio de la producción de normas el derecho
vigente. - En el proceso de producción normativa son entidades muy
diferentes las que el ordenamiento jurídico habilita para tal fin, a unas se
les delega la función de producir normas jurídicas y a otras de recibir
normas de otros ordenamientos jurídicos.
​En cuanto a la delegación de producir normas jurídicas, nos
encontramos ante lo que podríamos denominar el proceso de producción
normativa en sentido estricto. En él se distinguen cuatro elementos
diferenciados:
a) Una autoridad normativa. - Poder legislativo.
b) Un acto normativo. - El acto de legislar.
c) Un documento normativo que reflejaría el
resultado del acto
normativo. - El documento legislativo.
d)
El contenido de significado del documento normativo. - La
atribución de significado a los enunciados legislativos que
realizan los jueces.
La utilización de la técnica de la recepción de normas da lugar a dos
supuestos diferentes:
1º.- En el supuesto de la recepción de normas provenientes de otro
ordenamiento jurídico constaría de tres elementos:
a) un documento normativo integrante de un ordenamiento jurídico
distinto del que dispone la recepción.
b) la incorporación del contenido del documento normativo al
ordenamiento jurídico que dispone la recepción.
c) el contenido de significado del documento normativo.
2º.- La elevación a la categoría de norma jurídica de un hecho normativo
se compondría de, al menos, dos elementos:
a) Un hecho normativo. - Un acontecimiento al que se le reconoce una
capacidad regulativa de la vida de los individuos, como puede ser una
reiteración continuada de comportamientos o de modos de resolver los
problemas sociales (costumbre).
b) El contenido del significado del hecho normativo. - Reflejaría la
interpretación que hacen los destinatarios del orden jurídico que ha
elevado a derecho el hecho en cuestión.
Es habitual considerar como fuentes del derecho a los modos de
expresión de la normatividad jurídica, así podemos mencionar: la ley, el
reglamento, la costumbre, los principios generales del derecho, la
jurisprudencia, la doctrina científica, los contratos, los convenios
colectivos y las sentencias judiciales.
2. DESCRIPCIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
2.1. La Ley
2.1.1. Las vicisitudes históricas de la ley como fuente del derecho
​Es a lo largo del siglo XVIII cuando la ley asume el papel de
protagonista como fuente del derecho. En esta época, estaba al servicio
de los intereses reales de la burguesía dominante que requería para la
buena marcha de sus intercambios mercantiles la recreación de una
sociedad regulada por un principio unitario, lo más neutro e imparcial
posible, que garantizase la paz y la seguridad necesaria para obtener el
máximo provecho de sus actividades profesionales. En el siglo XIX se
implantará un nuevo marco jurídico, que permitirá a los particulares con
medios moverse con solvencia y optimizar sus beneficios económicos.
​Bastantes años más tarde, como consecuencia de las
reivindicaciones proletarias, la ley, se pone al servicio de la instauración
de una sociedad más igualitaria que disminuirá las diferencias sociales.
​Así, la ley, tiene una influencia fundamental en la realización de
los ideales democráticos, mostrando su adaptabilidad a los más variados
objetivos, suponiendo ello una ruptura con el concepto estático de la ley
hasta esos momentos.
​En la actualidad, parece ser que asistimos a una pérdida de
prestigio de la ley, la propia sociedad duda de la ley como fuente
primaria del derecho que, sin embargo, sigue manteniendo su posición
de privilegio que se explica desde la consideración de tres razones
fundamentales. En primer lugar, por el interés que mantienen los juristas
en preservar su peso específico en la toma de las diversas decisiones
políticas. En segundo lugar, por la efectividad que demuestra la ley
como medio de regulación de comportamientos, ya sea para transcribir
modelos de conducta como el sentimiento de obligación que genera en el
destinatario. En tercer lugar, porque su carácter escrito y público, parece
garantizar el principio de seguridad jurídica, con independencia de que
se reconozca esa pérdida de capacidad que antes mencionábamos.
2.1.2. Los tipos legales
a) La Constitución. - Ocupa la posición más destacada y es punto de
referencia inexcusable, que en ningún caso puede ser modificada
por otra ley que no tenga, a su vez, rango constitucional.
b)
Las Leyes ordinarias. - Son textos normativos subordinados a la
Constitución. Su elaboración y aprobación depende del poder
legislativo.
c) Las disposiciones administrativas con fuerza de ley. - Son dos las
formas que se admiten: los Decretos Legislativos, que son
disposiciones con fuerza de ley que dicta el Gobierno como
consecuencia de la delegación expresa que al respecto haya
realizado el poder legislativo. Los Decretos-leyes son
disposiciones que dicta el Gobierno sin mediar una expresa
delegación para ello, por razones de urgencia que desaconsejan
cumplir los plazos que comportaría su tramitación parlamentaria
ordinaria, quedando condicionada en cualquier caso la
consolidación de su fuerza legal a la convalidación que en este
sentido realizará el Parlamento.
d) Las leyes orgánicas. - Creadas para la regulación de determinadas
materias que se consideran de una especial importancia. Su
procedimiento de aprobación ha movido a algún sector doctrinal a
entender que disponen de un rango jerárquico superior al del resto
de las disposiciones con fuerza de ley, posición que no es, sin
embargo, asumida con carácter general.
2.2. El reglamento
Es una disposición normativa de carácter general que dicta el poder
ejecutivo. Le corresponde un rango jerárquico inferior a la ley,
inaplicable cuando su contenido contradiga al de una disposición
normativa con fuerza legal. Se distinguen en función de la autoridad de
la que emanan: Consejo de Ministros, Comisiones Delegadas del
Gobierno, los ministros, los directores generales, etc.
2.3. La costumbre
Es la forma de manifestación más espontánea y natural del derecho. Se
considera como costumbre jurídica al hecho normativo integrado por la
uniforme repetición de un comportamiento social persistente y la
conciencia que tiene la comunidad de que tal hecho resulta en alguna
medida obligatorio. Se destacan dos elementos diferentes cuya
coincidencia se hace necesaria para poder hablar de la existencia de una
costumbre jurídica: un elemento material, que vendría representado por
una repetición duradera y constante y un elemento psicológico, que en la
Edad Media se reconocía como la opinio iuris seu necessitatis,
consistente en la convicción social de su carácter normativo.
A lo largo de la historia la costumbre ha gozado de una gran relevancia
como fuente del derecho y los análisis sobre ello han dado argumentos a
favor y en contra.
Entre los primeros destaca poderosamente el pretendido carácter
democrático de la costumbre. A diferencia de lo que sucede en el caso de
la ley, que puede obedecer a una imposición autoritaria de quien detenta
el poder, la costumbre, constituiría la mejor traducción de la voluntad
social tácitamente manifestada. La costumbre jurídica garantiza en muy
amplia medida la adaptación del derecho al medio social que constituye
su área de influencia.
En sentido inverso, se razona subordinar a la costumbre a la ley
alegando:
a) La menor seguridad jurídica que proporciona la costumbre. - al no
encontrarse en un texto, es difícil acceder a ella para conocerla, además
probar su existencia requiere recurrir a criterios variables no siempre
eficaces.
b) Las limitaciones realizativas de la costumbre
d)
Las dificultades operativas de la costumbre. - ¿cuándo es
operativa la costumbre? Hay que esperar a su reiteración
continuada y persistente, a diferencia de la inmediatez de la ley.
La consideración de los problemas que conlleva la siempre conflictiva
relación entre la costumbre y la ley ha llevado a la doctrina a distinguir
tres diferentes clases de costumbres: la costumbre contra legem (no
admitida), la costumbre praeter legem, que regularía una materia no
contemplada por la ley, y la costumbre secundum legem, la que
proporciona una determinada interpretación del texto legal.
2.4. Los principios generales del derecho
Principios internos al sistema jurídico. - Se inducen del propio
contenido de las normas (son fruto de la interpretación que lleva a cabo
el aplicador del derecho del texto de la norma).
Principios externos al sistema jurídico. - Tienen un valor informante
del mismo, orientan el ordenamiento jurídico (artículo 1.4 del Código
Civil en su parte final: “...sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico”). En nuestro sistema jurídico se da la
peculiaridad de que la propia Constitución reconoce de manera expresa
los principios informantes del ordenamiento jurídico, en concreto en el
artículo 9.3: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la
jerarquía normativa, etc.…”, por lo que esta circunstancia nos permite
hablar más de que de principios externos al sistema jurídico, de
principios constitucionales.
Desde otro punto de vista se distinguen los principios generales del
derecho en principios explícitos e implícitos en función de que vengan o
no reconocidos en un texto legal.
2.5. La jurisprudencia
Aunque pudiéramos definirla como conocimiento del derecho, se tiende
a considerar como jurisprudencia al conjunto de doctrinas y principios
comprendidos en las decisiones de los tribunales de justicia.
El distinto valor que se atribuye a la jurisprudencia como fuente del
derecho constituye uno de los más sustantivos elementos de
diferenciación entre los sistemas jurídicos anglosajón y continental. En
los países cuyo ordenamiento jurídico responde al modelo continental el
efecto de la jurisprudencia como fuente del derecho suele relativizarse,
aunque no hay duda de que el precedente de los tribunales de mayor
rango en la organización judicial de cada país desarrolla una
considerable influencia. Así, asistimos en nuestros días, incluso en los
países de sistema jurídico continental, a una considerable revalorización
de la jurisprudencia.
2.6. La doctrina científica
No es muy natural que los ordenamientos jurídicos contemporáneos
incluyan a la doctrina científica en sus catálogos de fuentes del derecho.
El propio legislador a la hora de modificar las normas recurre a la
doctrina científica. También los jueces cuando van a dictar sentencia
acuden a ella.
Por lo tanto, es una fuente de derecho dependiente, de la consideración
que el legislador y los jueces hagan de ella.
2.7. Las fuentes jurídicas de ámbito personal limitado
Existe la posibilidad que una norma en cuestión afecte más directamente
o tome incluso por objeto a un colectivo de personas más o menos
amplio, o incluso a una sola persona. Diremos en estos casos que se trata
de normas que incorporan un determinado elemento personal, lo que no
obsta, al reconocimiento de su eficacia general.
No sucede lo mismo con otras fuentes del derecho cuya especial
configuración les hace destinadas a desarrollar primariamente sus
efectos normativos en un ámbito personal limitado. Destacamos:
El contrato. - Origina derechos y obligaciones para las partes
contratantes, constituye para ellas una fuente de derecho.
El convenio colectivo. - Origina derechos y obligaciones para las
respectivas partes, se presenta en el ámbito del derecho laboral y se
establecen entre los representantes de los trabajadores y los empresarios
para determinar las coordenadas en las que se va a desarrollar su
relación.
La sentencia judicial. - Se admite la limitación de su ámbito personal
como fuente del derecho en tanto se entiende que sólo causa estado entre
las partes, sus herederos y sus causahabientes.
3. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
1.- Fuentes formales y fuentes materiales. - Se reconoce como fuentes
formales a los distintos modos de expresión del fenómeno jurídico. Por
el contrario, fuentes materiales alude al conjunto de realidades que
inciden en la producción del derecho. Conforme a este criterio sería
fuente material el legislador. Hay que observar, que la intervención de
los sujetos en el proceso de producción del derecho puede ser de muy
distinta índole.
Así, serían fuente material mediata del derecho los sujetos que reiteran
los comportamientos, o los jueces con su doctrina jurisprudencial
continuada; y fuente material inmediata, a la figura del juez encargado
de resolver la controversia en cuestión por cuanto será él mismo el que
reconocerá al comportamiento reiterado de los individuos en general o
de los jueces como costumbres jurídicas o como precedentes judiciales
integrándolos en el mundo del derecho.
La denominación fuentes materiales del derecho es también utilizada
para designar a otras realidades que no participan directamente en la
producción del derecho.
2.- Fuentes escritas y fuentes no escritas. - El ejemplo de fuente escrita
lo suministra la ley en sus diferentes versiones (Constitución, leyes
ordinarias, disposiciones administrativas con fuerza de ley) o el
reglamento. Fuente no escrita sería la costumbre, ello no implica que
este elemento normativo no pueda ser expresado en un texto, cosa que
sucede cuando nos encontramos recopilaciones o catalogaciones de
costumbres jurídicas.
3.- En función del grado de objetivación de las distintas fuentes del
derecho. - Alf Ross distingue las fuentes completamente objetivadas (las
distintas clases de leyes), las fuentes parcialmente objetivadas (la
costumbre y el precedente), y las fuentes no objetivadas (la razón).
4.- La consideración de las virtualidades realizativas de las fuentes del
derecho. - Se distinguen en innovadoras, que tendrían capacidad para
modificar una situación de hecho (las leyes en general) y declarativas,
que únicamente reflejarían un determinado estado de las cosas (las
costumbres, los precedentes judiciales).
5.- Antonio Enrique Pérez Luño hace una clasificación de las fuentes en
atención a la causa material, formal, eficiente y final del derecho de
acuerdo con el siguiente esquema:
a) Considerando la causa material. - Los factores sociales cuya actividad
produce el derecho, por un lado, se distinguen las fuentes políticas
(programas de partidos) y las fuentes culturales (la costumbre); y de
otro, las fuentes originarias (las fuerzas sociales) y las fuentes derivadas
(las personas e instituciones).
b) El criterio de la causa formal. - Permite distinguir las fuentes formales
de conocimiento del derecho (manifestaciones de instituciones, normas,
documentos y doctrinas de sentido jurídico) y las fuentes formales de
interpretación y aplicación del derecho (órganos encargados de la
interpretación del derecho).
c) La consideración de la causa eficiente del derecho lleva a entender por
fuentes a las distintas instancias, facultades o categorías que lo crean y
fundamentan.
d) La perspectiva de la causa final definiría como fuentes del derecho a
la seguridad jurídica y a la obediencia del derecho.
4. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LAS FUENTES DEL
DERECHO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL
El ordenamiento jurídico español se caracteriza fundamentalmente por la
ausencia de una regulación exhaustiva de las fuentes del derecho en el
texto constitucional que, sin embargo, establece en el artículo 149.1-8º
que “El Estado tiene competencia exclusiva sobre... (la) determinación
de las fuentes del derecho, con respeto en este último caso a las normas
de derecho foral o especial”.
El Código Civil en su artículo 1 parece que predetermina una
descripción completa de las fuentes del derecho.
Debemos entender que esto no es una incoherencia, a pesar de que, el
Código Civil sea anterior a la Constitución y esta después de su entrada
en vigor siga permitiendo que sea aquel el que regule las fuentes del
derecho.
No quiere ello suponer, que la Constitución española se desentienda por
completo de la regulación de las fuentes entre otras cosas porque, como
ya hemos podido comprobar, el artículo 149.1-8º parece legitimar la
remisión normativa a una disposición jurídica de rango inferior al
constitucional, ni mucho menos que se auto excluya como fuente del
derecho, el artículo 9.1 la acredita como fuente jurídica y el artículo 9.3
la eleva a la condición de fuente primera, jerárquicamente superior a las
demás.
La primacía de la ley sobre el resto de las fuentes del derecho hay que
entenderla extendida al conjunto de disposiciones jurídicas con fuerza de
ley que contempla la Constitución (leyes estatales y autonómicas, leyes
orgánicas y ordinarias...) y a los tratados internacionales en la medida en
que reconoce el artículo 96.1 del texto constitucional, las sentencias del
Tribunal Constitucional y al reglamento.
Con respecto a las leyes orgánicas, a las que alude el artículo 81 de la
Constitución, se ha sostenido por un amplio sector doctrinal que el
conjunto de disposiciones que llevan a cabo la distribución de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas tienen un
rango jerárquico supralegal.
Se coincide también en reconocer a los tratados internacionales un rango
jerárquico supralegal.
Un problema particular plantea la determinación del alcance de la
actividad legislativa del Tribunal Constitucional, donde existe un grupo
que entiende que las sentencias de este tribunal traspasan lo previsto en
el artículo 164, aunque no son mayoría los que así piensan.
A los reglamentos se les reconoce un rango inferior al de la ley y no
plantea opiniones contrarias. Ello no supone tampoco que todos los
reglamentos vayan a tener la misma fuerza normativa. El ordenamiento
jurídico español atribuye a los reglamentos estatales un distinto rango
jerárquico según sea una u otra la autoridad administrativa que los dicta.
Con respecto a la costumbre, parece fuera de toda duda que el
ordenamiento jurídico español excluye cualquier operatividad de la
costumbre contra legem; la costumbre secundum legem no plantea
ningún problema de ilegalidad, de disconformidad con otra fuente
jerárquicamente superior; distinto es el caso de la costumbre praeter
legem, que encuentra, en principio, pleno acomodo en el sistema de
fuentes operando en defecto de ley aplicable.
Se echa en falta el reconocimiento formal del contrato como fuente del
derecho, aunque sea reducido al ámbito personal, lo mismo ocurre con
los convenios colectivos.
En otro orden de cosas, llama poderosamente la atención la
jurisprudencia, que quedaría reducida a complementar el ordenamiento
jurídico con la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho, y el olvido en que queda sumida la doctrina
científica.
​
TEMA 11
LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ESPACIO
Y EN EL TIEMPO
​1. LA DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE VIGENCIA DE
LAS NORMAS JURÍDICAS
​Las normas que integran el ordenamiento jurídico extienden su
ámbito de vigencia a la totalidad de los diferentes hechos y relaciones
dentro de las coordenadas espaciotemporales, en función de ciertos
elementos específicos. Estos elementos pueden ser muy variados: la
nacionalidad, que es el vínculo jurídico del individuo con el Estado; la
ubicación de su residencia legal y el lugar en el que se producen los
acontecimientos en el momento concreto de su realización.
​2. LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL
ESPACIO
​El planteamiento del problema de la vigencia espacial de las
normas jurídicas ofrece la disyuntiva entre dos opciones perfectamente
delimitadas. El denominado principio de personalidad que supondría la
aplicación de la ley personal que, normalmente coincide con ley de su
nacionalidad o eventualmente con la del lugar de su residencia habitual.
Por otro lado, el principio de territorialidad que comportaría la
aplicación inmediata de la ley del lugar en el que se producen los
acontecimientos.
​Hablamos de concurrencia legislativa cuando se da una situación
sobre la que gravita la posibilidad de la aplicación de varias
legislaciones pertenecientes a ordenamientos jurídicos distintos. De la
resolución de este tipo de problemas se ocupan las normas de derecho
internacional privado cuando se genera el conflicto entre leyes de
distintos países soberanos e independientes, y las de derecho
interterritorial cuando tiene lugar entre leyes de territorios sometidos a la
soberanía del mismo Estado.
​Recurrir al derecho internacional privado es un problema, porque
no todos los países aceptan de forma generalizada las normas que lo
integran.
​Nuestro ordenamiento jurídico establece en los artículos 8 a 11 del
título preliminar del Código Civil una compleja combinación de criterios
de competencia que se condensaría en la preferencia por el principio de
territorialidad para las leyes penales, de policía y de seguridad pública,
que obligarán a todos los que se encuentren en territorio español; por el
principio de personalidad para la regulación del estado civil, de la
capacidad, de los derechos y deberes familiares y de la sucesión por
causa de muerte de las personas. El artículo 12 establece una regulación
general en la que proscribe la aplicación de la ley extranjera cuando
resulte contraria al orden público y la utilización de una norma de
conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.
​3. LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL
TIEMPO
​3.1. La entrada en vigor de las normas jurídicas
​En el derecho moderno la entrada en vigor de las normas jurídicas
toma como punto de referencia inexcusable su publicación. Y por ello un
doble motivo: porque no hay norma jurídica vigente que no haya sido
previamente publicada (la publicación como conditio sine qua non para
la vigencia de las normas jurídicas) y porque es precisamente la norma
jurídica publicada la que va a fijar los eventuales requisitos adicionales a
la propia publicación para su entrada en vigor.
​El artículo 9.3 de la Constitución proporciona satisfacción al
principio general de la publicidad de las normas jurídicas (“La
Constitución garantiza... la publicidad de las normas”).
​Publicidad formal. - Garantiza conocer la norma jurídica por
parte de los destinatarios.
​Publicidad material. - Realización del objetivo que representa el
conocimiento generalizado del derecho. Este tipo de publicidad no sería
efectivo en la sociedad actual, toda vez que sería imposible garantizar
que personalmente todas las personas quedan enteradas de una norma
jurídica.
​El artículo 2.1 del Código Civil dispone lo siguiente en lo
referente a la entrada en vigor de las leyes: “las leyes entrarán en vigor a
los veinte días de su completa publicación el Boletín Oficial del Estado
si en ellas no se dispone otra cosa”; aquí la palabra leyes está concebida
de forma general.
​Es también muy habitual que adelanten la fecha de su entrada en
vigor al mismo día de su publicación, al día siguiente, a la que refleje el
transcurso de un lapso inferior (quince días, por ejemplo) o superior (seis
meses), a una fecha concreta explícitamente determinada.
​El tiempo que media entre la publicación y la entrada en vigor de
cada disposición jurídica se reconoce con la denominación de vacatio
legis. Durante ese tiempo se aplica la ley en vigor o la nueva.
​3.2. La pérdida de vigencia de las normas jurídicas
​Se produce en tres supuestos diferentes:
​3.2.1. El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de las
normas jurídicas
​Lo normal es que las normas jurídicas se establezcan con carácter
duradero.
​Hay ocasiones en que la norma jurídica delimita expresa y
terminantemente el momento en que se producirá la pérdida de su
vigencia. En otros casos establece un plazo de duración de la vigencia,
señalando por ejemplo que la norma regirá durante un período de cinco
años, lo que obliga a sus destinatarios a tener muy en cuenta el momento
de entrada en vigor de la misma.
​3.2.2. La anulación de las normas jurídicas
​Comporta su expulsión del ordenamiento jurídico, y, por lo tanto,
la pérdida de su vigencia normativa. La anulación de una norma jurídica
requiere la decisión que al respecto haya de tomar el órgano competente.
​3.2.3. La derogación normativa
​En un principio la derogación comportaba la eliminación de una
parte de un texto legal, a diferencia de la abrogación que suponía una
eliminación total. En la actualidad, derogación se usa para ambos casos.
​La derogación opera hacía el futuro, manteniendo los efectos de la
norma derogada, a diferencia de la nulidad que opera hacía el pasado. El
legislador necesita que se habiliten procedimientos de eliminación de
normas con el fin de hacer factible el carácter democrático del
ordenamiento jurídico acomodando el derecho a las situaciones siempre
cambiantes de la realidad, toda vez que la norma expresa directa o
indirectamente la voluntad popular.
​La derogación expresa. - Existe la voluntad de eliminar una
norma del ordenamiento jurídico, no responde a ninguna necesidad de
coherencia del sistema jurídico.
​La derogación tácita. - La norma posterior deroga la anterior por
la sencilla razón que resulta incompatible con la eliminada, artículo 2.2
Código Civil.
​3.3. La transición de las normas jurídicas
​Con esta expresión nos referimos al problema de la aplicabilidad
de las normas a situaciones producidas con anterioridad a su entrada en
vigor.
La entrada en vigor de una nueva norma no comporta su
aplicación a supuestos producidos al amparo de la normativa anterior,
cosa lógica, porque sería absurdo exigir a los individuos el conocimiento
del derecho futuro. De ahí el principio de irretroactividad de las
normas jurídicas que determina su inaplicabilidad a supuestos de hecho
producidos con anterioridad a su entrada en vigor.
Ello no impide que algunas normas al entrar en vigor incorporen
un elemento retroactivo, lo que incorpora una mayor efectividad al orden
jurídico y la realización del principio de maximización de la justicia. Así
el principio de retroactividad de las normas jurídicas sería la
posibilidad de la norma de volver atrás para juzgar casos o
comportamientos. Siempre que sea favorable al reo.
El artículo 9.3 de la Constitución garantiza expresamente la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha entendido que si bien
existe la irretroactividad en las normas no favorables esto supone la
obligatoria retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables.
La retroactividad la podemos dividir:
a) Grado mínimo. - La norma se aplica a situaciones producidas
con posterioridad a su entrada en vigor.
b) Grado medio. - Solo se aplica a los supuestos pendientes de
resolución, sin afectar a los efectos de la aplicación de la norma anterior
c) Grado máximo. - Elimina los efectos de la norma anterior.
TEMA 12
LOS HECHOS JURÍDICOS OPERATIVOS
1. HECHOS Y HECHOS JURÍDICOS
​Se reconoce como hecho en sentido amplio a cualquier
acontecimiento que se produce en la realidad y hecho jurídico en sentido
amplio, a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad al que
el ordenamiento jurídico atribuye consecuencias jurídicas.
​No está claro que todas las circunstancias que generan
consecuencias jurídicas tengan su origen en un hecho jurídico.
​2. LOS ACTOS JURÍDICOS
​Entendemos que los hechos jurídicos tienen lugar sin mediación
de la voluntad humana.
​Por el contrario, serían actos jurídicos el robo de un objeto, la
conducción temeraria de un vehículo a motor, la apertura de una cuenta
corriente en un banco, puesto que todos ellos vienen determinados por la
voluntad del hombre y a todos atribuye el derecho consecuencias
jurídicas. A los dos primeros ejemplos el derecho atribuye efectos
negativos, mientras que la apertura de una cuenta corriente no se le
reconocen efectos jurídicos negativos, puesto que no tiene el derecho
interés en reprimirlo.
​Los actos ilícitos han provocado una aguda discusión doctrinal en
torno a su carácter jurídico, identificándose dos posturas contrapuestas.
Por una parte, se les ha reconocido carácter jurídico en la medida que,
aunque el derecho los valore negativamente, los tiene en cuenta desde el
momento en que promueve su represión. Por otro lado, hay quienes no le
reconocen su carácter jurídico precisamente por su carácter antijurídico,
resulta absurdo reconocer carácter jurídico a lago que se define, como la
vulneración del derecho.
​Los actos lícitos se clasifican:
​Actos lícitos debidos. - Su realización es exigida por el
ordenamiento jurídico, queda a libre voluntad del individuo la decisión
de llevarlos o no a efecto (declaración de hacienda).
​Actos lícitos libres. - Su realización queda a la libre decisión del
individuo sin que medie ningún tipo de exigencia al respecto por parte
del ordenamiento jurídico (comprar la entrada para el cine). Admiten dos
modalidades, en función de que sus efectos estén o no determinados por
el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, al cambio de ciudad de residencia
de un individuo, el ordenamiento jurídico le atribuye consecuencias
relevantes, bien por los derechos que se pueden ejercen (derecho al voto)
u obligaciones (declaración fiscal). En otros casos, el derecho deja que
sea el propio sujeto, a través de la correspondiente declaración de
voluntad, determine los efectos del acto que ejecuta.
​3. LA TEORÍA DE LAS NULIDADES DE LOS ACTOS
JURÍDICOS
​Se considera a un acto jurídico como inexistente cuando no
concurren en el mismo los elementos y requisitos que demanda su propia
estructura. Así, será inexistente la compraventa si no hay ningún sujeto
que venda ni ningún objeto en venta.
​A los actos jurídicos nulos, el ordenamiento jurídico los considera
viciados en su propio origen, carentes a todos los efectos de validez. La
falta de alguno o algunos de los requisitos que el derecho considera
esenciales a su identidad los sitúa por completo al margen del mundo de
la realidad jurídica.
​Acto jurídico anulable. - Resulta también viciado por la falta de
alguno de los requisitos que determinan su calificación jurídica. Pero el
requisito, o los requisitos, cuya omisión o cuya indebida ejecución se
constata no es un requisito esencial. Ello hace que el ordenamiento
jurídico los considere válidos hasta el momento en que sea denunciada
su invalidez certificando así la producción circunstancial de efectos
jurídicos.
TEMA 13
LA RELACIÓN JURÍDICA
​1. CONCEPTO DE RELACIÓN JURÍDICA
​En ocasiones el derecho asume, la regulación de ciertas relaciones
interpersonales atribuyéndoles determinados efectos específicos. Así,
por ejemplo, la relación que se establece entre el comprador y el
vendedor de un automóvil, entre el arrendador y el arrendatario de un
apartamento, etc.
​Luis Legaz Lacambra ha señalado a este respecto que el
concepto de relación jurídica constituye “uno de los conceptos puros” de
la ciencia del derecho.
​Savigny la define como “relación de persona a persona,
determinada por una regla jurídica.
​Giorgio del Vecchio la define como “un vínculo entre persona, en
mérito del cual una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está
obligada”.
​Antonio Fernández Galiano dirá que es la “vinculación entre dos
o más personas regulada por una norma jurídica”.
​Savigny destaca la presencia de dos componentes: la componente
material (la relación en sí misma) y la componente normativa que
determinaría el carácter jurídico de la relación. La coexistencia de ambas
ha identificado las siguientes posturas:
​a) Teorías factualistas. - Rechazan el elemento material. Giorgio
del Vecchio dice, que el derecho no crea los elementos o términos de la
relación, sino que los encuentra ya naturalmente constituidos. Un
ejemplo de esta teoría es la tesis de Antonio Fernández Galiano: “El
derecho no crea relaciones ex novo (salvo excepciones, como la relación
tributaria entre el contribuyente y el fisco).
​b) Teorías operativas o normativistas. - Existe una relación
jurídica siempre que la relación este controlada por una norma jurídica.
El máximo representante de las teorías operativas de la relación jurídica
es, sin duda, Hans Kelsen que, caracteriza a la relación jurídica como
una noción consustancial o inmanente a la propia norma jurídica.
​c) Teorías eclécticas. - Entienden que el peso específico que
corresponde al elemento normativo y al elemento material en la teoría de
la relación jurídica no es uniforme en todos los casos.
​Crítica.- El gran acierto de la teoría ecléctica es el de darse cuenta
de que a veces el derecho regula jurídicamente una relación social
preexistente, mientras que otras deciden configurar una relación jurídica
ex novo, sin que exista una relación social preliminar, pero maticemos,
que en ambos casos es la norma jurídica la que da vida y define la
existencia de relación jurídica, lo que no contradice la necesidad de
existencia de las componentes material y normativa de la relación
jurídica, solo que según sea el caso se modifica parcialmente el sentido
de su presencia.
​2. ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA
​2.1. Elementos internos de la relación jurídica
​a) El elemento subjetivo. - Integrado por el sujeto activo, titular de
los derechos, y el sujeto pasivo, titular de las obligaciones jurídicas,
representados ambos por sujetos de derecho, esto es, personas físicas y
entidades, quedando excluidos de tal condición los seres irracionales y
las entidades inanimadas.
​Ello no implica necesariamente que no puedan los seres humanos
tener deberes de cuidado y de no agresión hacia los animales, tales
deberes no serían, en ningún caso, exigibles por los animales, sino por
auténticos sujetos de derecho.
​b) El objeto de la relación. - La conducta o conductas que
constituyen el contenido de la misma. Hay que diferenciar: Motivo o
causa de la relación jurídica son las razones que impulsan a su
instauración. Por ejemplo, en el caso de una compraventa será
normalmente la conveniencia que pueda experimentar el comprador de
hacerse con la propiedad de la cosa que se encuentra en venta y el
vendedor de obtener, a cambio de ella, una determinada suma de dinero.
La cosa sobre la que recae la relación jurídica es la realidad que sirve de
referencia al interés de los sujetos que la instituyen. Así, por ejemplo, en
el contrato de compraventa la cosa será el bien (un automóvil, un piso,
etc.) que se vende y se compra.
​El objeto de la relación jurídica viene representado por las
diferentes prestaciones a cuya realización quedan obligados. Así, por
ejemplo, en el contrato de compraventa el objeto de la relación jurídica
será la obligación de entrega de la cosa que tiene el vendedor y el
derecho a recibir la cosa que corresponde al comprador.
​c) El vínculo de atribución. - Se presenta como el elemento
identificatorio de la estructura formal de la relación jurídica.
​2.2. Elementos externos de la relación jurídica
a)
El hecho generador. - Este hecho puede ser un simple hecho
natural como el nacimiento de un niño que da origen a una
relación jurídica de filiación o un acto voluntario del hombre tal
como sucede en el contrato de compraventa o en el arrendamiento
de servicios. Puede también reconocerse a determinados actos
humanos involuntarios la capacidad de general relaciones
jurídicas.
b) La norma reguladora. - Constituye el elemento fundamental de la
relación jurídica.
3. TIPOLOGÍA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS
a) Relaciones jurídicas fundamentales y relaciones jurídicas ordinarias. Karl Larenz jurista alemán, identifica la relación jurídica fundamental,
caracterizada como “la relación de respeto mutuo que cada uno debe a
cualquier otro y puede exigir de este”. Vemos que la relación jurídica
fundamental, mantiene vigente la vieja máxima de Kant: “toda persona
tiene legítimo derecho al respeto de sus semejantes, y recíprocamente,
está también obligada a ello frente a cualquier otra”.
En un sentido bastante diferente se han identificado también como
relaciones jurídicas fundamentales a las que resultan reconocidas o
establecidas por la norma fundamental del ordenamiento jurídico (la
Constitución).
b) Relaciones jurídicas adscribibles a los diferentes sectores del
ordenamiento jurídico. - La consideración del carácter de la norma ha
llevado a muchos juristas a dividir a las relaciones jurídicas en
relaciones de derecho público y de derecho privado.
c) Atendiendo a la diversidad del hecho generador de las relaciones
jurídicas podemos clasificarlas en relaciones derivadas de un hecho
natural como puede ser la filiación y relaciones derivadas de un hecho
voluntario. - Antonio Fernández Galiano ha defendido que mientras la
relación jurídica derivada de un acto voluntario lícito es la deseada por el
autor del acto, no sucede lo mismo con la relación jurídica nacida como
consecuencia de un acto voluntario ilícito.
Por su parte, las relaciones jurídicas derivadas de actos humanos lícitos
reciben la denominación de negocios jurídicos y son susceptibles de
clasificarse en relaciones jurídicas inter vivos o mortis causa, en función
de que sus efectos se produzcan en vida de los sujetos o a la muerte de la
persona que realiza el acto voluntario.
También se ha clasificado a las relaciones generadas por actos lícito en
relaciones patrimoniales y no patrimoniales en función de la posibilidad
de valoración económica de su contenido. A su vez, las relaciones
patrimoniales pueden serlo a título gratuito y a título oneroso.
Desde otro punto de vista, las relaciones jurídicas generadas por actos
humanos lícitos pueden clasificarse en solemnes o formales e
informales, requiriendo las primeras el cumplimiento de determinados
formalismos, a diferencia de lo que sucede con las informales, que no
precisarían de ningún tipo de solemnidad para su perfección. Un ejemplo
de relación jurídica no formal sería la compraventa de un periódico, por
el contrario, una relación jurídica formal el matrimonio.
TEMA 14
EL SUJETO DE DERECHO
1. LAS ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN SUJETO DE DERECHO
​La expresión sujeto de derecho adolece de una cierta dosis de
ambigüedad, y depende mucho del punto de vista que se adopte.
​Si hablamos de creación, serían sujetos de derecho los agentes que
originan crean, determinan la existencia de las normas jurídicas.
Tradicionalmente el teórico del derecho ha mantenido dos posturas
diferentes:
➢
La concepción legalista entiende como creador de las normas
jurídicas (sujeto de derecho) al legislador y a las autoridades en
quienes ha delegado la potestad de crear normas jurídicas de rango
inferior a la ley.
➢ La tesis judicialista identifica como norma jurídica la sentencia del
juez, por tanto, a éste como el auténtico creador del derecho (sujeto
de derecho).
Desde la perspectiva de la dirección son sujetos de derecho los
destinatarios de las normas jurídicas. También a este respecto se
distinguen dos posicionamientos:
➢ Quienes consideran que el mensaje que contiene la norma jurídica
va dirigido a los órganos judiciales que tienen encomendada su
aplicación.
➢ Quienes identifican como destinatarios del derecho a los individuos
cuyas conductas regulan los enunciados normativos (ciudadanos en
general).
Desde el punto de vista del contenido, se consideran sujetos de derecho a
los protagonistas de las relaciones jurídicas.
2. LA PERSONA COMO SUJETO DE DERECHO
​La palabra persona refería en los tiempos remotos la idea de
máscara de la que se servían indistintamente los actores en las
representaciones teatrales.
​En nuestros días se concede, con mayores o menores matices, la
calidad jurídica de persona a todas las personas en la acepción biológicofilosófica de esta palabra. La condición jurídica de persona no deriva de
ningún atributo natural, sino, de la decisión que al respecto pueda tomar
el orden jurídico. Basta pensar, por ejemplo, en lo que en tiempos
pretéritos sucedía con los esclavos y los extranjeros, que quedaban
excluidos de la condición de personas.
​En nuestro país el Código Civil en su artículo 29 expresa que “el
nacimiento determina la personalidad” quedando desvirtuada esta
afirmación en el artículo siguiente al puntualizar que “para los efectos
civiles sólo se reputará nacido el feto que tuviera figura humana y
viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.
​Podemos decir por tanto que se es persona en el sentido jurídico,
en la medida en que el ordenamiento jurídico así lo decide.
​Un análisis profundo de la consideración que merece el hombre
como persona en el sentido jurídico, nos permitirá comprobar que no
todos los seres humanos están en igual medida capacitados por el
derecho para actuar en la vida jurídica. Así, hay algunos individuos a los
que el derecho considera inhábiles para actuar en algunos aspectos de la
vida jurídica (menores de edad, enfermos que no pueden valerse por sí
mismo, etc.).
3. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
​El concepto capacidad jurídica refiere la aptitud general para la
titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a la propia
condición de persona. Por tanto, no precisa la concurrencia en el sujeto
de ninguna otra cualidad ajena a su propia condición de persona
reconocida por el derecho.
​Por el contrario, la noción de capacidad de obrar no atiende tanto a
la titularidad como al ejercicio de los derechos y obligaciones, siendo
importante que el sujeto pueda actuar de forma autónoma en la vida
jurídica haciendo uso de sus derechos y obligaciones que le puedan
corresponder.
​En el caso de personas que tienen su capacidad de obrar limitada
(menores de edad, deficientes mentales, etc.) el orden jurídico habilita la
presencia de una persona distinta de la que ostenta la titularidad de los
derechos y obligaciones en cuestión para que pueda desenvolverse en el
mundo jurídico en representación de aquel (representante legal).
4. LAS PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS
4.1. El significado de las personas jurídicas colectivas
​Las limitaciones de los individuos para hacer frente a
determinadas necesidades o intereses, explica la existencia de
agrupaciones humanas dotadas de sentido unitario. Se requiere para ello
que dispongan de tres elementos mínimos:
➢ Un fin que justifique su existencia.
➢ Una serie de medios que posibiliten la consecución del fin.
➢ Una cierta organización estructurada sobre la base de una serie de
reglas que permitan su funcionamiento.
El derecho suele contemplar este tipo de supuestos atribuyéndoles
personalidad jurídica.
El lenguaje jurídico oficial ha solido reservar la denominación de
personas jurídicas (en sentido estricto) para designar a las agrupaciones
de individuos o de bienes destinadas a un fin, utilizando el término de
persona física reconocida por el derecho, para los sujetos jurídicos de
base individual.
4.2. La naturaleza de las personas jurídicas colectivas
​Existen multitud de teorías relativas a la naturaleza de las personas
jurídicas:
a)
Las tesis negadoras de la personalidad. - Niegan a las
agrupaciones de individuos y de bienes destinados a un fin su
condición de personas jurídicas entendiendo que la única persona
real es el hombre. Son muchas las tesis que se incluyen bajo el
rótulo general de la negación de la personalidad, aunque todas
ellas coinciden, con mayores o menores matices, en situar en el
primer plano, como auténtico agente jurídico, al individuo que
actúa en nombre de la agrupación de individuos o bienes.
b) La tesis de la ficción de las personas colectivas. - Federico Carlos
Savigny, coincide con las tesis negadoras radicales de la
personalidad en reconocer al hombre como la única persona en el
sentido estricto de la palabra, pero ello no impide que el
ordenamiento jurídico autorice que determinadas entidades
colectivas actúen en el mundo del derecho como si fueran
personas físicas (sobre la base de la ficción). Para Savigny, era la
voluntad que el individuo tenía a la hora de agruparse lo que daba
unos fines jurídicamente relevantes.
c)
Las tesis realistas. - Un conjunto de doctrinas que sostienen que
el hombre no es la única persona que tiene existencia real en el
mundo jurídico. Otto von Gierke, establece que el derecho no
tiene necesidad de acudir a ninguna ficción para introducir en el
mundo jurídico a las personas colectivas porque ésas constituyen
una realidad perfectamente perceptible.
d) Las tesis de la construcción formal. - Francesco Ferrara configura
a la persona como una construcción formal, la “forma jurídica de
unificación de relaciones para realizar de modo más adecuado
fines individuales”
Este mismo autor señala que: las personas jurídicas son una
realidad. Si por real se entiende todo lo que es perceptible por los
sentidos, ciertamente las personas jurídicas no son reales, pero no
son reales tampoco los conceptos de las ciencias abstractas, y en
particular tampoco es real nuestro mundo jurídico.
e) Las tesis del reconocimiento tácito de la personalidad. - La
identificación de la personalidad jurídica como producto directo
de la atribución de las normas jurídicas colisiona frontalmente
con el obstáculo que representa la consideración como persona
jurídica del Estado que, constituye el presupuesto lógico del
propio orden jurídico. El Estado subsiste en cuanto es reconocido
por los ciudadanos que lo componen, pero también es necesario,
que no le falte el reconocimiento de los otros Estados.
f) La tesis de la personificación del orden normativo. - Hans Kelsen
presenta una tesis absolutamente original acerca de la naturaleza
de la persona jurídica. La novedad de la tesis Kelseniana es que la
persona jurídica es una elaboración de la ciencia del derecho
realizada con un objetivo determinado (facilitar la exposición del
derecho), y como tal prescindible y “de uso no necesario”.
Nuestra postura. - La personalidad jurídica es una condición que el
derecho atribuye a determinadas entidades, individuales o colectivas,
permitiéndoles protagonizar la vida jurídica (Kelsen).
Un problema singular, plantea la categorización del Estado como
persona jurídica. ¿Qué fue primero el Estado o el derecho?, la respuesta
correcta, aunque parezca un disparate sería: ambos. Los poderes del
Estado producen el derecho estatal y éste, instituye al Estado como
persona jurídica, puesto que en las sociedades de nuestro tiempo el
derecho se diversifica en dos manifestaciones diferentes:
a) como escenario de la vida jurídica, regulación normativa que
establecen los poderes públicos.
c) como sujeto de la propia vida jurídica
4.3. El contenido de la personalidad de las personas jurídicas colectivas
​
​En la teoría de las personas jurídicas colectivas ocupan un lugar
destacado las limitaciones que pudieran afectar a su capacidad jurídica y
a su capacidad de obrar.
​Es el orden jurídico el que, indicará, el alcance exacto de la
capacidad jurídica de cada una de ellas.
​El hecho de que sea el hombre el único sujeto de derecho que
puede actuar por sí mismo en la vida jurídica obliga a considerar a las
personas jurídicas colectivas como entidades carentes de capacidad de
obrar, que se ven obligadas a intervenir en el mundo de derecho a través
de individuos que integran los órganos de la persona jurídica. Los
efectos de los actos que realizan los órganos no se imputarán a los
individuos que los llevan a cabo, sino a la persona jurídica colectiva a la
que representan.
4.4. Tipología de las personas jurídicas
​1.- Las personas jurídicas colectivas se han solido clasificar en
personas jurídicas colectivas públicas y privadas.
​Basándonos en el criterio del interés, consideraríamos personas
jurídicas colectivas públicas a las que tiene por objeto la satisfacción de
intereses públicos y privadas a las que atienden a la realización de
intereses privados.
​Con arreglo al criterio del tipo de organización, serán personas
jurídicas públicas las que se enmarcan en el seno de la organización
estatal (Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios,
Bancos Estatales, etc.), y privadas las que quedan al margen de ella.
​La adopción del criterio de la forma de operar en la vida jurídica
atribuirá carácter público a las personas jurídicas que actúan en sus
relaciones con otros sujetos de derecho desde una posición de
supremacía, haciendo uso del denominado ius imperii, y personas
jurídicas privadas a las que no disponen de la posibilidad de ejercitar
ninguna posición de superioridad sobre los demás sujetos con los que
establecen relaciones de derecho.
​2.- Desde otro punto de vista se ha dividido a las personas
jurídicas colectivas en:
➢
➢
➢
Asociaciones. - Reunión de individuos que muestran una
concordancia de voluntades en la búsqueda de un objetivo común.
Se caracterizan por el protagonismo del elemento individual ya que
tienen una base estrictamente humana. Pueden tener una finalidad
lucrativa (sociedades anónimas) o carecer de ella (asociaciones
culturales).
Fundación. - Constituye una agrupación de bienes que los
individuos aportan para la realización de un objetivo determinado. El
protagonismo individual es indirecto, aunque los bienes son
aportados por individuos concretos.
Corporación. - Entidad que surge de la agrupación de una serie de
individuos llevada a cabo por exigencia de una norma jurídica.
Tienen un sustrato humano, al igual que las asociaciones, pero
difieren de éstas, en que la reunión de individuos se produce como
un imperativo legal (colegios profesionales).
​
TEMA 15
EL DERECHO SUBJETIVO.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
1. EL ORIGEN DE LA NOCIÓN DE DERECHO SUBJETIVO
Derecho subjetivo vendría a referir la idea de poder o facultad a
diferencia del derecho en sentido objetivo, que sugeriría la idea de
norma.
En los sistemas jurídicos primitivos, el derecho estaba vinculado a la
satisfacción de las necesidades colectivas y a la organización de la
sociedad y de sus fines excluía cualquier consideración al derecho en
sentido subjetivo. Será solo en el derecho romano donde empezarán a
usarse expresiones relacionadas con el derecho subjetivo (ius utendi, ius
fruendi...) unida a la propia caracterización de la justicia como el dar a
cada uno su derecho.
Axel Hägerström. - Entiende que el derecho subjetivo anida en la
sicología de los miembros de la comunidad jurídica como consecuencia
del peculiar efecto mágico que sobre los individuos produce la
realización de solemnidades que el propio ordenamiento jurídico prevé
para la atribución de derechos a la persona.
Michel Villey. - Fiel a los postulados del iusnaturalismo ontológico,
elabora su tesis acerca de la posible presencia de la noción de derecho
subjetivo en el sistema jurídico romano. Proclama, que los términos
jurídicos que aparentemente hacen referencia a la existencia de derechos
subjetivos en el derecho romano están designando condiciones objetivas
de determinadas situaciones jurídicas: la condición objetiva de
corresponder un objeto a alguien, de poder ser usado por alguien, etc. No
existen derechos subjetivos en Roma, toda vez, que allí existían hombres
sin derechos.
El primer eslabón de la cadena que representa la evolución de la teoría
del derecho subjetivo, la tenemos en la digresión teórica que la
escolástica nominalista realizara con ocasión del problema que en la
práctica planteaba la materialización del principio de pobreza de la orden
franciscana:
El principio de pobreza que inspiraba la actuación de los franciscanos
colisionaba con la creciente detentación de bienes que la orden
franciscana venía ejerciendo a medida que aumentaba su influencia
social. Esta aparente contradicción se intentaba solventar asumiendo que
la propiedad de los bienes correspondía a la Santa Sede.
El Papa Juan XXII intenta convencer a los franciscanos que la realidad
es, que ellos ocupan como propietarios los bienes objetos de debate; para
entendernos: o asumían la condición de propietarios o la de usuarios
ilegítimos de los bienes.
En este contexto interviene Guillermo de Ockam, quien, frente a la
interpretación papal, sostiene la posibilidad de diferenciar la facultad de
usar un bien (ius poli), de la facultad de reivindicar su propiedad en un
juicio (ius fori), entendiendo que el derecho de uso de los bienes por
parte de los franciscanos era compatible con el voto de pobreza que estos
habían asumido, en la medida que era ajeno al ius fori, que correspondía
a la Santa Sede.
1.2. LA CONSOLIDACIÓN DE LA NOCIÓN DE DERECHO
SUBJETIVO
​El paso del iusnaturalismo ontológico al racionalista tendrá su
esplendor en la Edad Moderna y traerá consigo un nuevo modo de
concebir el derecho subjetivo. No se trata de identificar con la idea de
derecho subjetivo: potestades o prerrogativas del hombre, más bien de
subrayar las facultades que le corresponden al individuo por su propia
condición, sin intervención de los poderes públicos, que deben limitarse
a garantizar su ejercicio.
​El iusnaturalismo racionalista permite identificar una serie de
derechos que, además de representar las potestades que le corresponden
al hombre por exigencia de su naturaleza, deben inspirar el contenido de
los propios ordenamientos jurídicos.
​La necesidad de limitar los derechos del hombre en el estado de la
naturaleza establece un contrato social que permite el disfrute pacífico
de los derechos naturales y que va a posibilitar la correspondiente toma
de conciencia de las limitaciones que, en determinadas ocasiones, puede
experimentar la figura jurídica del derecho subjetivo.
1.3. LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA NATURALEZA DEL
DERECHO SUBJETIVO
​En el siglo XIX, las tesis del iusnaturalismo racionalista van a
sufrir una decadencia, que marcarán el nacimiento de un conjunto de
posturas doctrinales que evolucionan el concepto de derecho subjetivo.
Las más importantes son:
a) La teoría de la voluntad. - Fue sostenida por Savigny y Bernardo
Windscheid, entendiendo ambos autores que el derecho subjetivo
era un “señorío de la voluntad atribuido por el ordenamiento
jurídico”.
Fue August Thon, quien puso de manifiesto la existencia de
supuestos en los que, aun fallando la voluntad, e incluso
existiendo una voluntad contraria al ejercicio del derecho
subjetivo, este derecho subsiste. Es el caso de los incapaces, que
son titulares de derechos subjetivos incluso antes de que se les
nombre un representante que haga valer esos derechos.
Bernardo Windscheid, en las sucesivas ediciones de su obra,
matiza el significado de la teoría de la voluntad hasta hacerla
prácticamente irreconocible. Asume la posibilidad de que los
incapaces puedan ostentar la titularidad de derechos subjetivos en
la medida en que considera factible ser sujeto de derechos cuya
existencia se desconoce o cuyo contenido no se desea. La
voluntad que se da en el derecho subjetivo no es la voluntad de su
titular, sino la voluntad del orden jurídico que desea el
comportamiento de la persona obligada.
b) La teoría del interés. - Ha sido sostenida fundamentalmente por
Ihering, quien define al derecho subjetivo como un
“interés jurídicamente protegido”. No quiere decir que exista un
interés real, bastará que exista la posibilidad que surja ese interés,
entonces será el legislador mediante el ordenamiento jurídico el
que se encargue de proteger esos intereses y en que característica.
c)
La teoría de la combinación de la voluntad y el interés. - Su
principal representante fue George Jellinek, que define al derecho
subjetivo como “el poder de la voluntad humana que recae sobre
un bien o un interés y que el orden jurídico reconoce y protege”.
Pronto se observó, que esta teoría distaba mucho de proporcionar
una solución definitiva al problema que planteaba la noción de
derecho subjetivo.
1.4. LAS POSTURAS NEGADORAS DEL DERECHO SUBJETIVO
​Hans Kelsen. - Entiende que el concepto derecho subjetivo se
disuelve en el de derecho objetivo o en el de norma jurídica.
​Definir el derecho subjetivo como un poder de la voluntad o como
un interés supone referir qué es lo que el derecho protege o reconoce,
pero no cómo lo protege o reconoce, que es lo que debe ofrecer un
concepto jurídico.
​Para Kelsen, la idea de derecho subjetivo hace alusión a que una
determinada norma jurídica, atribuye a un sujeto la posibilidad de hacer
valer ante la justicia el incumplimiento de la obligación poniendo en
marcha, el mecanismo de sanción, “una norma jurídica hace de
determinada conducta de ese individuo la condición de determinada
consecuencia jurídica”.
​Concebido de esta manera, el derecho subjetivo se presenta como
la propia norma jurídica.
​En definitiva, Kelsen, niega la existencia del derecho subjetivo
como entidad autónoma.
​Leon Duguit. - Autor francés, que opone al principio
individualista de la noción de derecho subjetivo a partir de los derechos
naturales, inherentes a la condición humana, por parte del iusnaturalismo
racionalista, el de solidaridad, que se manifiesta en la semejanza de las
necesidades que tienen los hombres. Sobre la base que proporciona el
principio de solidaridad va a elaborar el concepto de función social que
va a regir al conjunto de las relaciones jurídicas que se desarrollan en las
diferentes sociedades.
​Axel Hägerström. - Para criticar la noción de derecho subjetivo,
el realismo jurídico escandinavo toma como fundamento la peculiar
concepción que esta escuela asume del mundo de la realidad como
universo limitado por las coordenadas del espacio y del tiempo. Esta
reducción de la realidad a la realidad física tangible marca la obra de
este autor que será seguida con mayores o menores matices por el resto
de los representantes de la escuela de Upsala.
​De ahí que el derecho subjetivo se presente como una noción ideal
que no designa nada que tenga existencia real. Ello no significa que
carezca de operatividad en el mundo de la realidad puesto que la
creencia en la existencia de los derechos subjetivos engendra un
fenómeno psicológico colectivo.
​Vilhelm Lundstedt. - Entiende que no hay otra realidad, en lo que
al problema del derecho subjetivo concierne, que la del funcionamiento
del ordenamiento jurídico y que la única garantía que instituye el
presunto derecho subjetivo es la de la reacción constante del
ordenamiento jurídico frente a las transgresiones del mismo. La hipótesis
de un poder del individuo desvinculado del funcionamiento homogéneo
y persistente del ordenamiento jurídico constituye un “producto de pura
fantasía”.
​Karl Olivecrona. - Coincide con el carácter ficticio de la noción
de derecho subjetivo. La esencia del derecho subjetivo viene
representada por la idea de poder: poder del acreedor de exigir del
deudor el pago de la cantidad debida, poder del propietario de un bien de
reivindicarlo, etc. Pero este poder no existe en el mundo de la realidad,
constituye una “palabra vacía”.
​En cualquier caso, su condición de noción imaginaria no priva al
derecho subjetivo de eficacia como instrumento de orientación del
comportamiento humano, señalando las conductas permitidas y las
conductas prohibidas, ni de capacidad informativa acerca de la
producción de determinados acontecimientos de los que derivan una
serie de consecuencias jurídicas, ni de su función técnica como enlace
entre las normas.
​Alf Ross. - Aun reconociendo el carácter ideal del derecho
subjetivo, entiende que para la ciencia jurídica es un beneficio su
utilización, ya que se constituye como una “herramienta técnica de
presentación”, esto es, como un valioso instrumento para la más
ordenada y sistemática exposición del derecho vigente.
1.5. VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS TEORÍAS ACERCA DE LA
NOCIÓN DE DERECHO SUBJETIVO
​Las críticas que han ido planteando al concepto de derecho
subjetivo no han podido desconocer su presencia como noción jurídica
operativa.
​La propuesta de su desaparición del lenguaje jurídico por muy
fundamentada que pudiera encontrarse pecaría de imprudente por los
trastornos que, a la comunicación entre los juristas, e incluso entre los
legos en el derecho, pudiera ocasionar.
2. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO
1.1 Elementos necesarios y elementos accidentales del derecho subjetivo
Para determinar cuáles son los elementos que componen el derecho
subjetivo, es necesario tomar como punto de partida la noción
tradicional del mismo, que lo define como el poder o facultad
reconocido a un individuo por el ordenamiento jurídico que le permite
exigir de los demás la realización de un determinado comportamiento.
Es muy habitual entre los juristas identificar tres elementos necesarios
para la existencia del derecho subjetivo:
➢
➢
El elemento subjetivo. - Se afirma que todo derecho supone la
presencia de un sujeto al que se reconoce su titularidad.
El elemento objetivo. - Supone la presencia de un objeto sobre el
que se ejerce el control.
➢ Garantía o protección del derecho en cuestión. - Refiriéndose a una
protección procesal.
De ahí distinguimos, partiendo de la tesis de Paolo Commanducci, diez
elementos en la estructura de los derechos subjetivos positivos:
a) El sujeto activo.
b) El sujeto pasivo.
c) La demanda del sujeto activo.
d) La obligación del sujeto pasivo.
e) La correlación entre la demanda del sujeto activo y la obligación
del sujeto pasivo.
f)
Las condiciones de obligación y exclusión de la violación de
derecho subjetivo.
g) La acción de tutela.
h) Los medios coercitivos de la acción de tutela.
i) El sujeto titular de la acción de tutela o del
uso de los medios
coercitivos.
j) La justificación de los elementos anteriores.
Debemos tener claro que no todos los elementos son necesarios
(podemos prescindir de g, h, i) a la estructura de la noción de derecho
subjetivo.
2.2. El elemento subjetivo
​Centrándonos en los otros siete elementos, el sujeto activo no
plantea mayor problema, ya que aceptamos que todo derecho debe ser
titularizado por alguien. Resultaría difícil imaginar un poder
efectivamente existente que no fuera detentado por nadie. Distinto es el
planteamiento cuando la titularidad se adscribe a entidades diferentes a
las personas físicas. El funcionamiento del derecho ha exigido el
reconocimiento de personalidad jurídica a determinados conjuntos de
personas o de bienes que son tratados por el propio ordenamiento
jurídico como sujetos de derecho.
​Mayores problemas plantea la ubicación del sujeto pasivo.
Partiendo del carácter eventual del derecho subjetivo pasivo, veremos
que, hay derechos que requieren la realización de una determinada
prestación por parte de una persona (el derecho del acreedor sobre el
deudor), hay otros que sólo comportan un poder, sin implicar a ninguna
otra persona (el derecho de propiedad).
​Debemos identificar como elemento estructural del derecho
subjetivo, la correlación entre la demanda del sujeto activo y la
obligación del sujeto pasivo.
2.3. El elemento objetivo
​Todos los teóricos del derecho suelen incorporar al objeto entre los
elementos estructurales del derecho subjetivo. Los problemas surgen, a
la hora de determinar en qué consiste exactamente ese objeto. Algunos
dirán que el objeto es el bien que está en juego, otros dirán que es la
pretensión que detenta el titular del mismo. Admitida esta segunda
disyuntiva, habrá quien la identifique con un poder de la voluntad, quien
lo haga con un interés o con un poder de la voluntad que traduzca un
interés, sin que ninguna de estas alternativas quede a salvo de las
críticas.
​Hasta qué punto pueda una persona tener voluntad o interés en un
bien es algo que sólo ella puede saberlo. A lo sumo podríamos
identificar determinados signos externos que constituyeran indicios
razonables de la existencia de una voluntad o de un interés. Pero
tampoco nos permitiría este procedimiento llegar mucho más lejos,
puesto que los indicios no prueban absolutamente nada; sólo permiten
establecer sospechas razonables.
​De todas formas, la solución es muchos más sencilla que todas
estas discusiones: En la medida en que el derecho subjetivo se constituye
como un producto normativo, será siempre la norma jurídica la que
delimitará en cada caso concreto cuál haya de ser su objeto.
2.4. La justificación del derecho subjetivo
​Parece lógico pensar que, si los derechos subjetivos tienen un
titular, conllevan la exigencia del cumplimiento de una obligación por
parte de otro u otros individuos.
​En este sentido, decimos que todo derecho subjetivo reclama una
justificación.
​Será la norma jurídica la que decidirá la existencia de un derecho
subjetivo, precisando quién es su titular, cuál es la relación correlativa
que impone al sujeto pasivo. Entre el derecho objetivo y el derecho
subjetivo media una relación de derivación del segundo a partir del
primero.
​Esta idea ha generado críticas entre quienes consideran al
concepto de derecho subjetivo como una noción a priori en relación la
norma jurídica:
​Karl Larenz: “El concepto de derecho subjetivo, es indispensable
a la ciencia del derecho como prioridad orientadora. El derecho
subjetivo es un concepto originario...”
​Opiniones como ésta, adolecen, desde luego, de un relevante
defecto de perspectiva. Los derechos subjetivos existen en la medida en
que hay una norma jurídica que atribuye su existencia.
​La argumentación iusnaturalista se basa en una concepción
dualista del derecho, en el reconocimiento de dos normatividades
jurídicas diferentes: el derecho natural y el derecho positivo. Pues bien,
cuando los representantes del iusnaturalismo racionalista sitúan a los
derechos naturales como eje vertebral, como principio fundamental, de
los ordenamientos jurídicos positivos no están confrontando a las
nociones de derecho subjetivo y de derecho objetivo, sino, muy al
contrario, a las de derecho natural y derecho positivo, remarcando la
supremacía del primero (por tanto, de los derechos subjetivos) sobre el
segundo.
​Por su parte, las posturas iusnaturalistas contemporáneas predican
la anterioridad lógica del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo
sobre la base de los derechos humanos. Que en ciertos casos se sitúe a
los derechos humanos como centro de gravedad de la legislación, sin
realizar ningún tipo de mención a una norma que los atribuya o
reconozca, no implica que éstos adquieran una sustantividad propia con
independencia de la norma en la que se encuentra su origen. Lo
realmente importante es que, a la identificación de cualquier derecho
subjetivo, no puede dejar de acompañarle un reconocimiento, implícito o
explícito, de un derecho objetivo.
​Así pues, la relación entre el derecho objetivo y el derecho
subjetivo es una relación de derivación, donde el fundamento de la
derivación sería el derecho objetivo y el producto de la derivación sería
el derecho subjetivo.
3. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
A)
Derechos subjetivos públicos y privados. - Derechos subjetivos
públicos expresan poderes o facultades de que dispone el individuo
frente a las organizaciones públicas (Estado, comunidades
autónomas, municipios) mientras que los derechos subjetivos
privados representan la posibilidad de exigir de individuos
particulares desprovistos de autoridad un determinado
comportamiento.
B)
Derechos subjetivos reales y derechos subjetivos obligacionales. Los derechos reales establecen una relación entre el individuo y la
cosa, mientras que los derechos obligacionales refieren una
relación del titular con otro sujeto.
C)
Derechos subjetivos absolutos y relativos. - Los absolutos
resultarían oponibles frente a todos los demás miembros de la
comunidad jurídica, mientas que los relativos sólo lo serían contra
la persona o las personas que han establecido la relación jurídica en
la que se inscribe el derecho subjetivo.
D)
Clasificación propuesta por Wesley Newcomb Hohfeld (jurista
norteamericano). - Distingue cuatro figuras jurídicas subjetivas
activas, o de signo positivo (derechos subjetivos en sentido
amplio), a las que se opondrían otras tantas figuras jurídicas
pasivas, o de signo negativo (deberes jurídicos en sentido amplio).
Las primeras serían el derecho subjetivo en sentido estricto, el
privilegio o libertad, la potestad y la inmunidad. A ellas se
opondrían, respectivamente, el deber, el no derecho, la sujeción y
la incompetencia.
E)
Derechos subjetivos de exigencia activa y exigencia pasiva. - Los
primeros admiten, dos modalidades, según comporten una
obligación de dar, de entregar algo, o de hacer, es decir, una
conducta que no consista en entregar nada. Los segundos imponen
una obligación de abstención.
4. LAS LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS. LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO
​Se puede esgrimir que los derechos subjetivos son derechos
absolutos, pero muchos ordenamientos constitucionales limitan el
contenido de alguno de ellos, como la limitación en referencia al derecho
de propiedad y al derecho de la herencia, cuyo contenido hace depender
nuestra Constitución en su artículo 33 de su función social: “1. Se
reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función
social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las
leyes”. Si la propia Constitución se ocupa de limitar convenientemente
determinados derechos, nada más natural hay que entender que cuando
no los limita es, porque no estima oportuno limitarlos, porque prefiere
configurarlos como derechos absolutos o ilimitados. Llevaría este tipo de
argumentación, a la consideración de la coexistencia en nuestro
ordenamiento jurídico, y en los demás ordenamientos que operan de
modo similar, de derechos absolutos y derechos limitados.
​Claro está que no todos los derechos están siempre limitados,
puesto que no todos los derechos entran siempre en colisión con otros
derechos. Hay derechos, que son perfectamente imaginables
desenvolviéndose en la vida social (el derecho a la vida).
​Pueden existir determinadas actuaciones, en que el ejercicio de la
titularidad de un derecho subjetivo llegue a provocar daños a otros
sujetos, ante esto, un importante sector doctrinal ha reconocido la línea
que venía marcando la jurisprudencia, entendiendo que no deben
superarse los cauces de regularidad o normalidad en el ejercicio de los
derechos. A este propósito responde la introducción de la interdicción
del abuso del derecho en la reforma del título preliminar del Código civil
de 1.974, en su artículo 7.2: “La ley no ampara el abuso del derecho o el
ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención
de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un
derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
​La discusión doctrinal acerca de la posible necesidad o
contingencia del elemento intencional o subjetivo (la intención de
producir el daño) con vistas a la configuración del abuso del derecho ha
permitido valorar la posibilidad de que el ejercicio del derecho propio
pueda llegar a ocasionar daños a otros derechos ajenos.
​Concluimos así asumiendo la inadecuación de la perspectiva del
abuso del derecho, y la consiguiente refutación del sentido del artículo
7.2 del Código civil español, como instrumento de representación de los
límites jurídicos al ejercicio de los diferentes derechos subjetivos.
TEMA 16
LA OBLIGACIÓN JURÍDICA.
CONCEPTO Y TIPOLOGÍA
1. EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN JURÍDICA
1.1. La obligación jurídica como figura jurídica subjetiva
​La caracterización que hemos venido realizando del derecho
subjetivo nos permite, distinguirlo nítidamente de la obligación jurídica.
​Debemos diferencia dos conceptos distintos:
​Obligación. - La que nosotros mismos nos imponemos y que el
derecho no contempla.
​Obligación jurídica. - Exigencia de la norma para que un
individuo tenga unos determinados condicionamientos.
​Enrico Pattaro.- Pone de manifiesto la unidad inseparable del
fenómeno jurídico que vendría comparado así con la divinidad de los
cristianos, que, siendo una única persona, es, al mismo tiempo, tres
personas distintas, lo mismo sucede, por tanto, con el fenómeno jurídico,
que, en una acción misteriosa, siendo un único fenómeno, sin detrimento
de su unidad esencia, es a la vez tres fenómenos distintos, cada uno de
los cuales es también derecho: el derecho objetivo, el derecho subjetivo
y la obligación jurídica.
​Sin desmerecer a la ingeniosidad del planteamiento del catedrático
de la Universidad de Bolonia, nos parece, desaconsejable su asunción
por dos razones fundamentales, una de orden teórico y otra de índole
práctica.
​La obligación jurídica representa la otra cara del derecho
subjetivo, es un concepto, por decirlo así, correlativo del de derecho
subjetivo.
1.2. La justificación normativa de la obligación jurídica
​Axel Hägerström. - Entiende que la obligación jurídica es una
noción ideal, que actúa en el intelecto del individuo. Las formalidades
hacen perceptible la obligación jurídica de los actos.
​Hans Kelsen. - Fiel a los presupuestos de la teoría pura del
derecho, enlaza a través de la consideración de la relación de la
obligación jurídica con la conducta opuesta al acto jurídico la noción que
nos ocupa con la de sanción.
​La directa conexión que guarda el concepto de obligación jurídica
con el de sanción le lleva a impugnar la tesis que entiende que la
obligación jurídica venga atribuida por una norma jurídica. Así, la
obligación no se presenta como un concepto independiente de la norma
jurídica, sino que es la propia norma jurídica considerada desde la
perspectiva del sujeto. En palabras de Hans Kelsen, la obligación “no es
otra cosa que una norma jurídica positiva que ordena la conducta de ese
individuo, al enlazar con el comportamiento contrario una sanción.”
​No tiene mucho sentido, caracterizar a la obligación jurídica como
una norma jurídica.
​Si asumimos identificar la obligación jurídica como un producto
normativo, proponemos su definición como la exigencia que el
ordenamiento jurídico impone de la realización de un determinado
comportamiento cuyo incumplimiento lleva aparejada la posibilidad de
la imposición de una sanción.
​En algunos casos el término obligación asume en el lenguaje
ordinario un significado muy próximo al de necesidad.
​Por otro lado, debemos tener presente que, el margen de libertad
del individuo suele verse incrementado por el carácter aleatorio de la
imposición de la sanción que casi nunca suele resultar automática: nadie
garantiza, que, ante la negativa de un atracado a entregar la cartera, el
atracador ejecute la amenaza, aunque esta sea la opción más probable.
​Las obligaciones jurídicas, son, por su propia estructura,
infringibles, por más que pueda resultar condicionada la libertad del
sujeto al respecto por los medios coercitivos que hayan determinado los
poderes públicos.
​Benito Castro. - Dice, que la norma se constituye en “la medida
definitiva” de la obligación jurídica.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES JURÍDICAS
A)
Obligaciones jurídico-públicas y jurídico-privadas. Reconoceremos como obligaciones jurídico-privadas a aquéllas
en que es un individuo particular (o varios) el acreedor del
comportamiento que se exige al sujeto obligado, y obligaciones
jurídico-públicas aquéllas que se tienen frente a las
organizaciones públicas.
B) Obligaciones jurídicas indiferenciadas o de sujeto inespecífico y
las obligaciones jurídicas diferenciadas o de sujeto específico. En función de que el derecho subjetivo correlativo resulte
oponible frente a todos los miembros de la comunidad jurídica o
sólo frente a la o las personas con las que su titular haya
establecido la relación jurídica en al que se inscribe la obligación.
C) Obligaciones jurídicas activa y jurídicas pasivas. - Las activas se
subdividirían, a su vez, en obligaciones de dar, que comportarían
la exigencia de una entrega de un objeto determinado al acreedor,
y obligaciones de hacer, en las que el comportamiento requerido
consistiría en el desarrollo de una determinada actividad. Las
obligaciones de hacer también admiten dos modalidades: las
obligaciones de medios y las obligaciones de resultado. En las
primeras se plantea únicamente la exigencia del desarrollo
diligente de la actividad, sea cual sea el resultado que se obtenga.
En las de resultado se exige, por el contrario, la consecución del
objetivo apetecido, con independencia de la diligencia con la que
hubiera actuado el obligado. Las obligaciones jurídicas pasivas
requieren la simple abstención del sujeto obligado.
D) Obligaciones jurídicas de sujeto singular y sujeto plural. - Estas
últimas se subdividen a su vez en obligaciones conjuntas,
alícuotas y solidarias. Son obligaciones conjuntas aquellas en que
todos los obligados deben cooperar al unísono a la realización de
la exigencia inherente a la obligación. Son obligaciones alícuotas
aquéllas en las que los sujetos obligados se ven requeridos al
cumplimiento de la obligación en la parte proporcional con
respecto al global de la exigencia. Por último, las obligaciones
jurídicas solidarias afectan, a cada uno de los sujetos obligados de
manera indiferente, pudiendo, ser liberadas por el cumplimiento
alternativo de cualquiera de ellos.
E) Obligaciones jurídicas fundamentales y ordinarias. - En general,
se reconoce como obligaciones jurídicas fundamentales a las que
encuentran su justificación normativa en una disposición jurídica
de nivel jerárquico más elevado. Por el contrario, serían
obligaciones jurídicas ordinarias las que tienen su justificación
normativa en una ley ordinaria o en una norma jurídica de rango
inferior.
TEMA 17
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL
DERECHO
1. EL SENTIDO GENERAL DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO
​Es muy común entre los juristas entender que la aplicación del
derecho consiste en la atribución por parte del juez, o del funcionario
público, de las consecuencias desfavorables que el propio orden jurídico
prevé para el caso de su contravención. Esto se produce por dos razones
fundamentales.
​En primer lugar, porque olvida que el orden jurídico no sólo prevé
la atribución de consecuencias desfavorables al sujeto para el caso de
incumplimiento del derecho, sino también la de consecuencias
favorables en los supuestos en que, sin verse obligado a ello, acomoda el
individuo su comportamiento a la consecución de determinados
objetivos cuya realización estima conveniente el derecho.
➢
​Por otro lado, se consideran como destinatarios del derecho:
A los ciudadanos que, encuentran en los enunciados jurídiconormativos los modelos de comportamientos a seguir.
➢ A los distintos órganos y autoridades a los que el ordenamiento
jurídico reconoce competencia para realizar actos, o para dictar
disposiciones jurídicas de carácter general.
➢
➢
A los jueces, a quienes impone la obligación de resolver las
controversias que se les puedan presentar en el ejercicio de su
función.
A los funcionarios encargados de llevar puntualmente a efecto la
resolución que haya podido dictar el juez.
Todos ellos cumplen el papel que el ordenamiento jurídico les reserva.
Claro está que la aplicación del derecho asume un significado distinto en
cada supuesto, en los tres primeros casos se está aplicando derecho
directa o indirectamente legislativo, mientras que el funcionario público
que ejecuta el contenido de la sentencia del juez aplica directamente el
derecho judicial.
Debemos tener en cuenta, que la aplicación judicial del derecho se
produce como respuesta del ordenamiento jurídico al conflicto de
intereses que está detrás de toda controversia.
A la idea de aplicación del derecho va unido la de cierta regularidad, en
el sentido de conducta que lleva a efecto la aplicación, distinguiendo así
la aplicación regular del derecho, que es la que se desarrollaría con
respecto a los cauces del ordenamiento jurídico, y la aplicación irregular
del derecho, en los que la conducta no respondería al modelo
establecido.
2. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA COMO MOMENTO
ESPECÍFICO DEL PROCESO DE APLICACIÓN DEL DERECHO
​Se reconoce normalmente como interpretación del derecho a la
imputación de un determinado significado a un enunciado jurídico
normativo.
​Se exige del juez una doble acción interpretativa dirigida de un
lado a determinar el modelo de conducta judicial y de otro a posibilitar
la realización de su función específica, requiriéndose para ello la
imputación de un determinado significado a los enunciados jurídicos que
van a fundamentar la respuesta judicial a las situaciones que se le
presentan para su correspondiente resolución.
​La respuesta de juez no sólo tiene que estar basada en el estudio
de la norma, debe observar también los hechos que acontecen. Pero de
poco sirve, conocer la norma y los hechos, si no se sabe quién es el
sujeto concreto que los ha perpetrado. Sólo una vez determinados los
hechos procede el juez a atribuirles una respuesta oficial que él mismo
fundamenta en una, o, en varias disposiciones del sistema jurídico.
3. CLASES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
a) Considerando al sujeto que lleva a efecto la interpretación del
derecho, distinguimos:
➢
La interpretación judicial o interpretación que realiza el juez
adquiere una enorme relevancia en el Estado moderno a partir de la
doctrina de la separación de poderes que concibe al juez como el
órgano encargado de administrar justicia, resolviendo conforme a
derecho las cuestiones litigiosas que ante él se plantean.
➢ Se reconoce como interpretación auténtica a la que realiza el propio
➢
➢
➢
órgano que dicta la disposición jurídica a la que se impura el
significado.
La interpretación autorizada es aquella que realiza un órgano
diferente al que dictó la disposición, previa autorización del mismo.
La interpretación doctrinal es la que efectúan los analistas del
derecho, que carece de valor oficial, pero que a veces tiene un cierto
efecto condicionante del sentido de las resoluciones judiciales.
La interpretación general es la que lleva a cabo el ciudadano
particular. Obvio es decir que este tipo de interpretación jurídica
carece de cualquier valor oficial.
b) Atendiendo al objeto de la interpretación jurídica se distingue la
interpretación del derecho escrito de carácter general, diferenciándose
dentro de ella las diversas disposiciones (Constitución, leyes,
reglamentos), de la interpretación de las costumbres, de los actos
jurídicos y de las sentencias.
c) Basándonos en el criterio de la cualificación de los resultados de la
actividad interpretativa, distinguimos:
➢ La interpretación literal, que supondría la imputación del significado
que se desprende del tenor de sus palabras.
➢ La interpretación extensiva y restrictiva, que ampliarían y reducirían
respectivamente tal significado, con vista de hacerlo compatible con
los elementos que integran el proceso interpretativo.
4. EL OBJETIVO DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA
​A este respecto, existen dos tesis fundamentales:
​1) La teoría subjetiva de la interpretación jurídica. - Entienden los
representantes de la teoría subjetiva que la labor del intérprete consiste
en la averiguación de la voluntad del legislador. Conforme a este criterio
la interpretación jurídica se presenta como una actividad meramente
reproductiva de la letra de la ley en la que se encuentra condensada la
voluntad de su autor.
​2) La teoría objetiva. - Los exponentes de la teoría objetiva
sostienen, que la interpretación jurídica debe aspirar a desentrañar el
sentido inmanente al texto que se interpreta.
​Se impone en este sentido una interpretación evolutiva que adecue
su sentido a las realidades históricas que definen su ámbito operativo.
5. LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
5.1. Enunciación de los criterios de interpretación jurídica.
​Savigny, tras identificar como elementos de la interpretación de
las disposiciones jurídicas al elemento gramatical, al lógico, al histórico
y al sistemático, reclamaba la necesidad de tomarlos en consideración
conjuntamente, integrando una única realidad.
​1) El criterio gramatical (interpretación literal). - Los jueces
debían interpretar literalmente la norma.
​Como crítica a este enunciado, entenderemos, que el uso de
términos del lenguaje común garantiza una mayor accesibilidad de los
destinatarios al conocimiento de las disposiciones jurídicas, pero puede
generar problemas interpretativos por la imprecisión y ambigüedad que
suelen conllevar. Por el contrario, la utilización de términos del lenguaje
técnico hace mucho más fácil la determinación de su significado, pero
puede resultar incomprensible al individuo de la calle.
​2) El criterio lógico. - Busca el significado con las realidades
lógicas, lo que permitirá destacar determinadas interpretaciones, para
ello se siguen ciertas reglas, entre las que destacamos:
➢
El argumento ad absurdum, que conduce a eliminar una
determinada interpretación cuando llevada a sus últimas
consecuencias produce resultados insensatos.
➢ El argumento a simili, por el que se extiende la regulación de
➢
➢
una determinada situación a otras que le son semejantes.
El argumento a contrario, que atribuye al legislador la
voluntad de excluir la aplicación de las consecuencias no
previstas en la ley.
El argumento a fortiori, por el que se deduce de una
determinada regulación la aplicación de las consecuencias
previstas para el caso a supuesto no coincidentes con los
expresamente contemplados. Admite dos modalidades a
minore ad maius (la prohibición de lo menos supone la
prohibición de lo más) y a maiore ad minus (el que puede lo
más puede lo menos).
3) El criterio histórico. - La determinación del espíritu de la disposición
jurídica que es objeto de interpretación requiere la consideración de la
voluntad del legislador a la que se llega a través del análisis de los
documentos que sirvieron de base a su elaboración, de las declaraciones
de intenciones de su autor y de las circunstancias del momento que
hicieron aconsejable que la regulación jurídica tuviera su contenido
normativo determinado y no otro.
4) El criterio sistemático. - La labor del intérprete debe atender a la
identificación preliminar de la regulación jurídica completa de cada
situación.
5) El criterio teológico (el criterio del fin). - Se impone la indagación del
fundamento racional de los enunciados normativos, como disposiciones
que se adecuan a los supuestos que caen dentro de su ámbito regulador.
6) El criterio sociológico (¿cuál es la realidad de la sociedad actual?). Su singularidad es, considerar la realidad social y temporal en la que el
acontecimiento que es objeto de regulación se produce.
5.2. La juridicización de las reglas interpretativas
​Indagar en el correcto significado de una norma, implica, utilizar
conjuntamente cada uno de los criterios que forman parte del caso en
cuestión.
​Así nuestro Código civil, en su artículo 3.1, dispone que: “las
normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la
realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.
​Por su parte, el juez, cuando va a interpretar, tiene que atender a
los criterios que han influido en la formación de la norma.
​Surgen complicaciones, cuando el precepto a interpretar es
superior en rango jerárquico al que contempla los criterios
interpretativos, lo que sucede en nuestro caso con la Constitución, que
tiene su propio criterio interpretativo en relación con determinadas
normas jurídicas, en el artículo 10.2.
​En tales supuestos queda fuera de lugar la intervención del
precepto referido.
6. LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
​El juez incorpora siempre aspectos personales al resultado del
ejercicio de su función, aspectos que no sólo tienen que ver con el
conocimiento de la regulación jurídica vigente, sino también con sus
gustos y preferencias, su capacidad de análisis, sus inquietudes, sus
dotes de observación, el respeto que para él tiene la palabra dada, y, muy
fundamentalmente, con su propio sistema de valores.
​Todos estos factores se manifiestan en las diferentes fases del
proceso aplicativo del derecho (en la sentencia).
​En la actividad del juez, se produce, una indeterminación que
opera al menos en cuatro planos diferentes:
➢ El de la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes,
➢ El de la elección de la disposición jurídica o de las disposiciones
jurídicas aplicables al caso.
➢ El de la imputación del significado correspondiente a la disposición
➢
a las disposiciones aplicables al caso.
El de la conexión argumentativa entre los hechos y las
disposiciones.
Los hechos jurídicamente relevantes lo son porque una determinada
disposición jurídica los considera como tales, tal unión, hechos y
disposiciones jurídicas, la hace el juez cuando se remite a los textos
jurídicos.
En este sentido, podemos decir que la interpretación jurídica, condiciona
en ciertos casos, el sentido final de las resoluciones judiciales.
De esta manera, la actividad judicial es en buena medida libre y creativa,
en la que el juez no se ve constreñido por ninguna ley necesaria, ciega,
que determine el sentido de sus resoluciones, solamente está
condicionado por el texto jurídico que tiene que interpretar.
Esta actividad judicial identificada como un proceso sometido a los
designios de una sola persona, donde incorpora sus decisiones, lejos de
obedecer puntualmente al mandato legislativo, incorporando sus propios
valores, etc., no solo resulta extraña a los legos en derecho, es hasta
cierto punto escandalosa.
Reconocer que la actuación judicial crea derecho y tiene una indudable
dimensión ideológica o política no debe, suponer la adopción de una
postura pasiva frente a las decisiones de los jueces. Muy al contrario,
habrá que tener presente la obligación del juez de someterse a la ley en
el ejercicio de sus funciones, que en nuestro derecho encuentra su
plasmación expresa en el artículo 117.1 de la Constitución.
7. LA DECISIÓN JUDICIAL FRENTE AL PROBLEMA DE LOS
CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS
​Un simple vistazo superficial a los enunciados lingüísticos que
integran los ordenamientos jurídicos nos permitirá apreciar en ellos la
presencia relevante de standards jurídicos, como las buenas costumbres,
la debida diligencia, el comportamiento del buen padre de familia, etc.,
conceptos jurídicos indeterminados que requieren en cada caso la
concreción de su contenido por parte del juez.
​La justificación que requiere nuestro sistema jurídico se tramitará
lógicamente a través de la motivación de las sentencias judiciales, que
garantiza, como hemos señalado anteriormente, un cierto nivel de
racionalidad a la decisión que toma el juez.
​Referente a la adecuación que pueda tener el juez, en el momento
de interpretar el contenido normativo, relacionándolo con los cambios
sociales, identificamos tres respuestas:
a)
La respuesta objetivista. - Son sus exponentes los autores de las
tesis de iusnaturalismo ontológico. Teniendo claro el contenido
normativo y el carácter jurídico del derecho natural, el significado
de las nociones indeterminadas que pueblan los textos jurídicospositivos no planteará mayores problemas, se resolverá en la
interpretación sistemática de las reglas de derecho natural y de
derecho positivo.
b)
La tesis finalista. - Entienden los defensores de esta tesis que la
indeterminación de los standards del derecho positivo se resuelve,
acudiendo al fin u objetivo que el concepto indeterminado
pretende.
c)
La perspectiva intersubjetiva. - Lleva a considerar que el juez
debe interpretar el contenido normativo de las nociones jurídicas
indeterminadas a la luz de la conciencia social de su tiempo.
d) La consideración global. - Las tesis objetivistas, tienen los
mismos inconvenientes que el iusnaturalismo ontológico.
La solución finalista, incurre normalmente en el defecto de recursividad
al remitir a la idea de fin, siendo este “fin” como referencia semántica,
algo indeterminado.
El criterio intersubjetivo también queda descartado, en la medida en que
comporta una petición de principio: el carácter democrático del
ordenamiento jurídico.
El verdadero problema surge cuando nos encontramos con un sistema
que no es democrático. Aquí, los problemas de indeterminación
semántica de las normas se resolverían con arreglo a criterios
autoritarios (la voluntad del dictador, la represión de la libertad, etc.)
prescindiendo por completa del anhelado criterio intersubjetivo.
TEMA 18
LAS FUNCIONES DEL DERECHO
1. CONCEPTO DE FUNCIONES DEL DERECHO
​No todas las normas jurídicas desempeñan ni están tampoco
concebidas para desempeñar idénticas funciones, una misma disposición
jurídica puede desempeñar una determinada función en relación con
algunos de los miembros de la comunidad y otra muy distinta con
respecto a otro u otros sujetos. Si queremos saber las funciones del
derecho, debemos responder, por un lado, cuáles son los efectos que
todas y cada una de las normas desarrollan, y, de otro, cuáles son los
objetivos que debieran éstas perseguir.
​Debemos limitar el propósito de nuestro análisis desde la triple
perspectiva que ofrece la determinación de la norma o de las normas a
las que se reconoce operatividad para la realización de funciones
jurídicas, la delimitación del sujeto o sujetos que constituyen su punto de
referencia y la separación entre los conceptos de fines y funciones del
derecho.
​Con respecto a la primera de estas cuestiones, no existe
inconveniente para identificar como funciones del derecho al conjunto
de todas las específicas funciones que cada una de las normas jurídicas
viene a desempeñar, reconociendo lógicamente la diversa operatividad
que al respecto corresponde a las diferentes normas que integran los
sistemas jurídicos.
​No han faltado ocasiones en que el concepto de función o
funciones se ha confundido con el de fin o fines del derecho. La
denominación fines del derecho se va a usar para referirnos a la siempre
debatida cuestión de los objetivos éticos que debiera perseguir el orden
jurídico, de las últimas consecuencias de índole moral que resultaría
deseable que se dedujeran de la presencia y del funcionamiento de las
normas jurídicas.
A la expresión funciones del derecho se le viene atribuyendo
habitualmente un matiz positivo o favorable que permite identificarla
como referencia de un modelo de funcionamiento del derecho que se
presenta como correcto frente a otro u otros funcionamientos
inadecuados o incorrectos. Se habla a este propósito de disfunciones del
derecho o de disfunciones de las normas jurídicas para reflejar los
efectos indeseables que el anómalo funcionamiento del fenómeno
jurídico puede llegar a producir.
2. LA UNIVERSALIDAD DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO
​Luis Recasens Siches identifica como tales a las funciones de:
a) Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio.
b) Resolución de conflictos de intereses.
c) Organización, legitimación y restricción del poder político.
Giovanni Tarello proclama como funciones del derecho a:
a) La represión de comportamientos.
b) La creación y la distribución de poder.
c) La distribución de los bienes.
Gregorio Robles resulta más complejo:
a)
La función de delimitación de los subsistemas sociales,
entendiendo por tales el de la vida privada, el de la economía y el
de la política.
b)
La función de diferenciación social por medio de las esferas de
actuación de individuos y grupos sociales.
c) La función de control social.
d) La función de mantenimiento de la paz social.
e) La función de distribución de bienes y cargas.
f) La función de planificación social.
g) La función de legitimación del sistema social.
h) La función comunicacional.
Según los distintos autores, estas diferentes funciones, aumentan con la
diversidad de ordenamientos jurídicos.
A pesar de la diversidad de ordenamientos jurídicos, la consolidación del
modelo jurídico-político del Estado social, ha conducido al cambio si no
de las funciones del derecho sí por lo menos de la intensidad y del peso
específico que ha venido adquiriendo cada una de ellas.
En el caso de crisis del Estado social, las funciones del derecho no serían
sustituidas, sino que existiría una simple modificación del respectivo
peso específico de cada una de ellas y de sus formas de realización.
3. TIPOLOGÍA DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO
3.1. Las funciones jurídicas directas
​Son las que se desarrollan por sí solas, sin necesidad de
interiorización de los sujetos.
​La relación que podemos hacer de estas funciones es:
a)
Represión de conductas consideradas lesivas o peligrosas para la
integridad de determinados bienes públicos o privados. - Es la
función más perceptible por el profano en el mundo jurídico.
b) Incentivación de ciertas actitudes que se consideran convenientes
para el mejor desarrollo de la vida social. - Es considerada la
función más específica del derecho del Estado contemporáneo.
c)
Determinación del estatus de cada miembro de la colectividad. -
El desarrollo de esta función permite fijar las peculiares
situaciones jurídicamente relevantes de cada ciudadano.
d)
Distribución de bienes y cargas. - El derecho asumiría la
exigencia de regular el principio de adjudicación de los derechos
y obligaciones, de los bienes y de las cargas, que corresponden a
cada individuo en el marco de la comunidad social.
e)
Instauración de poderes públicos con sus respectivas
competencias. - El desarrollo adecuado de la vida exige que toda
una serie de autoridades se ocupen de: legislar, juzgar, dirigir la
actividad política, etc.
3.2. Las funciones jurídicas indirectas
​No se desprenden directamente del contenido de las normas
jurídicas. La determinación de su grado de intensidad y del modo de su
producción depende de la interiorización de los sujetos.
a)
La función comunicativa. - El derecho se configura básicamente
como un conjunto de mensajes que el emisor de las normas
jurídicas dirige a su destinatario.
b)
La función orientadora de comportamientos. - El derecho opera
normalmente como mecanismo configurador de nuevas realidades
sociales haciendo que los individuos acomoden sus conductas al
modelo prescrito en las normas jurídicas.
c)
La función de control social. - A través de la orientación de los
comportamientos individuales el grupo social trata de controlar a
sus componentes para que mantengan sus actitudes personales en
los términos que estima deseables.
d)
La función de integración social. - Se la vincula generalmente
con la idea de orden, con la de una sociedad en la que
desaparecen los conflictos, o, cuando menos, permanecen dentro
de los límites que al grupo social le resultan soportables.
e)
La función de resolución de conflictos. - La general
consideración del conflicto como una situación que conviene
eliminar, o, mantener dentro de los límites soportables, explica la
relevancia de esta función.
f) La función educativa. - La educación es fundamental, orientada a
crear al individuo unos valores.
g) La función legitimadora del poder. - Esta legitimación dependerá
lógicamente del propio nivel de legitimidad de que goce el
ordenamiento jurídico.
h)
La restricción de la libertad de los individuos. - La regulación
jurídica de la vida social comporta, que los individuos se vean
obligados a acomodar sus conductas a un modelo preestablecido.
3.3. La función general del derecho
​Las funciones jurídicas directas como las indirectas presuponen la
idea de la regulación de la vida social como función general del derecho.
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