TEORÍA DEL
DERECHO
IGNACIO ARA PINILLA
TEMA 1: EL CONCEPTO DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
1.- LA PRESENCIA DEL DERECHO
La vida del hombre se desarrolla en contacto con el derecho. Así cuando compramos el periódico o tomamos un billete de
autobús, realizamos acciones de trascendencia jurídica, en la medida en que nos convertimos en dueños del periódico o exigimos
al chofer del bus que nos traslade al lugar al que da derecho nuestro billete.
Otras veces el contacto con el derecho se produce de forma más manifiesta y perceptible, cuando compramos un piso o en
otorgamiento de testamento somos más conscientes de que realizamos acciones de relevancia jurídica por la influencia con que
se realiza y por las solemnidades que ello conlleva.
2.- EL SENTIDO DE LA DEFINICIÓN PRELIMINAR DEL DERECHO
Aunque somos conscientes de la existencia del derecho, es difícil definirlo. Kant en su obra “La Crítica de la razón pura”
(1871), advierte que aún los juristas buscan una definición al concepto de derecho. Herbert Hart al iniciar su libro “El concepto
del derecho” (1961), hace la advertencia de que “pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta
persistencia como: ¿qué es el derecho?”. Esto contrasta con otras disciplinas académicas que señalan breves indicaciones para
determinar su objeto y son asumidos por la generalidad de cultivadores.
Esta situación presenta ventajas para el progreso de la ciencia del derecho, pues sus cultivadores se ven obligados a afinar
sus herramientas teóricas para una mayor aproximación a la definición; pero también produce un sentimiento de incomodidad al
no disponer de un criterio firme para distinguir lo jurídico de lo que no lo es. Esta equívoca circunstancia se debe a la diversidad
de objetos que son reconocidos por los distintos autores con la expresión derecho:
•
•
•
Derecho: Reglas dictadas por el poder legislativo y ejecutivo.
Derecho: Decisiones de los jueces en las controversias.
Derecho: Costumbres, opiniones de los estudiosos...
A pesar de estas oposiciones sobre la naturaleza del derecho, este sigue operando en la vida social, condicionando en gran
medida nuestras acciones individuales, lo que evidencia la existencia de un determinado nivel de acuerdo, aunque sea
inconscientemente.
3.- DEFINICIÓN DEL DERECHO Y ANÁLISIS DEL LENGUAJE
3.1 Las ventajas del análisis lingüístico
Analizando el significado común de la palabra derecho en el leguaje ordinario, podríamos decir que el derecho constituye
una creación exclusivamente humana y como todas las creaciones humanas tiene carácter convencional (aplicable tanto al
conjunto de reglas que facilitan la convivencia social como al propio término) y está dirigida a desarrollar una serie de funciones
en la vida social. Por tanto, donde hay derecho hay sociedad y viceversa.
3.2 Las insuficiencias del análisis lingüístico
3.2.1 Planteamiento
La observación de los usos que adquiere la palabra derecho en el lenguaje ordinario nos permitirá comprobar
inmediatamente que la misma adolece de una buena dosis de ambigüedad, de vaguedad y de carga emotiva.
3.2.2 La ambigüedad del término derecho
Decimos que la palabra derecho es ambigua porque en el lenguaje ordinario toma significados diferentes:
1º.- El derecho español establece la mayoría de edad a los dieciocho años; aquí la palabra derecho es sinónimo de norma o
conjunto de normas dictadas conforme a un determinado procedimiento para regir en un determinado ámbito. Derecho objetivo.
2º.-La obtención del permiso de conducir me da derecho a circular por la vía pública guiando un vehículo de motor; la palabra
derecho es equivalente a facultad o poder atribuido por normas jurídicas. Derecho subjetivo.
3º.- No hay derecho a que haya tantas diferencias entre los seres humanos; derecho es sinónimo de justicia y no traduce
necesariamente una crítica a un concreto sistema jurídico.
4º.- El derecho es una disciplina teórica muy interesante; aquí la palabra derecho es sinónimo de ciencia del derecho, que estudia
el fenómeno jurídico.
Esta ambigüedad de la palabra derecho en nuestro idioma no se da en otras lenguas, por ejemplo, en inglés:
• Derecho objetivo: law
• Derecho subjetivo: right
• Ciencia del derecho: jurisprudence
Aunque el término derecho puede adquirir significados distintos, existe una íntima conexión entre ellos, lo que permitirá
determinar en qué consiste el derecho. La palabra derecho en el lenguaje ordinario nos sitúa como punto de referencia
fundamental a la acepción del término derecho como norma o sistema de normas, esto es, como derecho en sentido objetivo;
sería difícil concebir las distintas acepciones ya nombradas de derecho, sin relación con las normas jurídicas.
Así pues, optamos por la consideración normativa de derecho (derecho objetivo) como la consideración preferente con
vistas a la explicación de consistencia del derecho, aunque seguimos estando lejos de solucionar el problema a pesar de ser
conscientes de los distintos significados que continuamente se dan en el lenguaje ordinario.
3.2.3 La vaguedad del término derecho
Aun reduciendo el significado de la palabra derecho a su acepción como norma jurídica (derecho objetivo), no es fácil
localizar atributos que puedan considerarse como definitorios de derecho.
Coactividad. - Sirve para diferenciar el derecho de otros órdenes normativos, como pueden ser la moral, el trato social, etc.
Un análisis exhaustivo de esta cuestión permite comprobar la existencia de amplios sectores del ordenamiento jurídico a los que
parece ser ajena la coactividad. Por otro lado, crearíamos polémica si adoptamos este criterio por ejemplo en relación con el
carácter jurídico del derecho internacional, ante la ausencia de organismos que puedan imponer por la fuerza el respeto a estas
normas que no hayan sido oportunamente integradas en el derecho interno.
Imperatividad. - Como característica identificadora del derecho, por un lado, nos permite distinguir el derecho de otros
órdenes normativos diferentes, como la moral, el trato social, puesto que también sus reglas nos ordenan realizar determinados
comportamientos y por otro porque no todas las normas jurídicas traducen una función imperativa, como por ejemplo las normas
constitucionales expresadas en lenguaje no imperativo: art. 5.La capital del Estado es la Villa de Madrid.
Generalidad. - Como característica identificadora del derecho, implicaría dejar fuera del mundo jurídico las sentencias
judiciales, que constituyen normas individuales que únicamente conciernen a las partes encausadas.
Procedimiento formal. - Aunque se ha presentado en ocasiones como norma tipificadora del derecho, ya que rige la
aprobación y entrada en vigor de las normas jurídicas que lo integran, tiene como objeción que llevaría a excluir las costumbres
jurídicas.
Todo esto muestra la vaguedad del término derecho, que no es exclusiva del término sino de muchas palabras del lenguaje
ordinario. Si conseguimos disminuir esta vaguedad estableceremos caracteres definitorios del término derecho.
3.2.4 La emotividad del término derecho
La palabra derecho presenta gran carga emotiva. Según los analistas del lenguaje, hay palabras con significado descriptivo
(árbol, mesa), otras utilizadas para expresar emociones (¿ay!) y otras en las que esos significados se combinan (sinvergüenza,
descriptivo: no vergüenza, emotivo: rechazo). Es frecuente que las cargas emotivas de los términos lingüísticos perjudiquen a su
significado, por tendencia general a ampliar o restringir el uso del término con finalidad de dar cabida o dejar al margen del mismo
a los fenómenos que se aprueban o rechazan.
En este sentido se dice que la emotiva que conlleva el término derecho es un obstáculo más para definirlo.
4.- DEFINICIÓN DE DERECHO Y TRADICIONES JURÍDICAS
Ante estas dificultades, lo más fácil es remitir la solución del problema a la tradición. Así derecho sería aquello que viene
siendo entendido como derecho; sin embargo, la tradición también encuentra problemas, entre ellos el que alude a la propia
identificación del acuerdo de voluntades, entre los juristas o entre los legos en el derecho.
Habría también que determinar cuál es la concreta tradición, ya que hay varias dentro del propio mundo de los juristas. Así
la tradición iusnaturalista, la del positivismo jurídico, la del realismo, la de las diferentes tradiciones; todas razonables y aceptables
y que relativizan la tradición para definir el derecho.
TEMA II: EL CONCEPTO DE DERECHO
1.- LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
La insatisfacción del análisis de las nociones de derecho natural, derecho positivo y derecho real para establecer un
concepto de derecho provoca la generalización de la tendencia doctrinal, que contempla al derecho como un fenómeno que
puede ser analizado desde distintos puntos de vista, la integración adecuada de estos puntos podría proporcionar una
consideración global del derecho.
Desde este punto de vista parte la denominada teoría tridimensional del derecho, que advierte:
•
•
•
El derecho contemplado desde un punto de vista fáctico (derecho como hecho social).
El derecho contemplado desde un punto de vista normativo (derecho como norma).
El derecho contemplado desde un punto de vista valorativo (derecho como representación de la justicia).
Esta tesis nace a principios del siglo XX con Emil Lask, y ha sido
defendida por varios juristas españoles como es el caso de Rodríguez Paniagua.
Hay que tener presente, que la aceptación de esta tesis no ha sido adoptada de igual manera entre los distintos juristas
que la profesan, así existe una general aceptación de que las tres perspectivas deben ser integradas para la compresión de la
realidad jurídica como dice Elías Díaz, por el contrario, Eduardo García Maynez insiste en el carácter independiente y autónomo
de cada una de ellas.
Antonio Fernández Galiano defiende que el estudio de estas tres contemplaciones debe atribuirse a la filosofía del derecho.
Siguiendo la doctrina iusnaturalista, a la que se inscribe este autor, el derecho como es (aspecto normativo) y derecho como debe
ser (aspecto valorativo), es decir, que no hay más derecho que el de las exigencias de la justicia, no tiene sentido que exista una
disciplina que estudie el derecho fuera del aspecto valorativo del mismo.
En definitiva, la teoría tridimensional constituye una herramienta metodológica para la más adecuada comprensión de la
realidad jurídica.
2.- EL ORIGEN DEL DERECHO
La correlación existente entre derecho y sociedad se hace patente en el aforismo romano ubi ius ibi societas; ubi societas
ibi ius (donde hay derecho hay sociedad; donde hay sociedad hay derecho). Esta afirmación hoy se pone en duda, tal como expresa
Lawrence M. Friedman, que niega la necesidad del derecho para el desarrollo de cualquier tipo de vida social. Es cierto, ¿qué
diríamos entonces de tribus poco desarrolladas que no tienen un ordenamiento jurídico como el que nosotros entendemos,
solamente ciertas pautas que resuelven los conflictos que se puedan dar entre ellos?
David Hume nos dice que, para que exista vida social sujeta a reglas jurídicas tienen que observarse una serie de
circunstancias:
a) la escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfacción a las necesidades de todos los miembros de la sociedad.
b) El egoísmo moderado de los hombres permite la autolimitación de sus tendencias naturales para conseguir ventajas
generales.
c) Igualdad relativa de las capacidades físicas e intelectuales de los individuos que les conduce a someterse a un conjunto
de reglas generalmente aceptadas.
Herbert Hart, para justificar la existencia misma del derecho, dice:
a)
b)
c)
d)
e)
la vulnerabilidad humana hace establecer reglas que restrinjan la violencia.
La igualdad aproximada entre los hombres hace necesaria la necesidad de abstenciones y concesiones mutuas.
El altruismo limitado que puede conducir a la violencia hace establecer normas destinadas a garantizar su control.
La limitación de recursos instituye la propiedad y la regulación jurídica.
La compresión y fuerza de voluntad limitadas lleva al sacrificio de intereses inmediatos en beneficio de los mutuos,
obedeciendo así a las reglas jurídicas que la vida social ha instaurado.
José Delgado Pinto, inspirado por estas consideraciones, nos comenta que el derecho surge por problemas de la vida social, y que
a veces son problemas individuales, como atribuciones a la propiedad, uso y disfrute, intercambio...
Por último, Gregorio Peces Barba, presenta al poder como el hecho fundador del derecho.
3.- DERECHO Y PODER
Cuando se indica que el derecho natural, el consenso social, los valores morales, etc., integran el fundamento del derecho,
debemos entender fundamento como sinónimo de justificación. En cambio, cuando aludimos al poder como fundamento del
derecho, debemos entenderlo como origen o fuente de la realidad jurídica.
Así, debemos comprender al poder legítimo como condición imprescindible para calificar al derecho que produce como
derecho justo (ejemplo: si aceptamos al gobierno estatal como poder legítimo, calificaremos sus leyes como justas). Pero debemos
tener en cuenta que no todo poder legítimo siempre produce un derecho justo (III Reich).
Difícilmente podría concebirse un derecho eficaz, si no existiera un poder con fuerza suficiente para garantizar el
cumplimiento de las normas jurídicas. Así la mayor parte de la doctrina jurídica pone de manifiesto la relevancia que asume el
poder en ordenar la efectividad del derecho a través de la coactividad, de esta manera, Karl Olivecrona, considera el derecho
como un conjunto de normas que tiene por objeto la organización y regulación del uso de la fuerza.
Esta doble representación de la relación entre derecho y poder (como productor y asegurador de la eficacia del derecho),
necesita de posteriores matizaciones, ya que se limita a dar una visión unilateral del problema (desde el punto de vista del poder).
Y es que, corresponde al derecho determinar cuáles son los órganos capacitados para producir y asegurar su propia eficacia.
Debemos entender que el poder de ejercitar el uso de la fuerza para asegurar el cumplimiento del derecho es un poder
regulado y establecido por normas jurídicas. Son por tanto las distintas Constituciones de los Estados, las encargadas de regular
la organización, funcionamiento y competencias de los distintos poderes habilitados para producir y garantizar el cumplimiento
del derecho.
Norberto Bobbio, nos dice que este planteamiento nos presenta al derecho y al poder como la cara y cruz de la misma
moneda, y que no menoscaba la posibilidad de remitir el poder en orden al mejor entendimiento del fenómeno jurídico.
4.- LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
4.1. Las definiciones insuficientes del derecho
Considerando todo lo visto hasta ahora, podemos por lo menos excluir por insuficientes algunas de las más frecuentes
definiciones de derecho. Entre ellas destacan las que identifican al derecho en su referencia a la ética. Por ejemplo, la definición
que hace Sergio Cotta “la regla ontológicamente justa de la coexistencia”.
Una definición de este tipo cae en la mentira de considerar que todo derecho es justo, cuando es evidente la existencia de
ordenamientos jurídicos que solo merecen una valoración moral negativa.
Esta dificultad ha intentado ser solucionada por autores como Luis Legaz Lacambra, para quien el derecho representaría
“un punto de vista sobre la justicia”; pero no todos los ordenamientos jurídicos son producidos con la idea de reflejar soluciones
justas, ni tampoco sus destinatarios así lo han visto.
Diferente es la postura de los que identifican en la organización del uso de la fuerza la nota tipificadora de la norma jurídica,
que tampoco es válida, ya que no todas las normas jurídicas ponen en marcha un mecanismo coactivo que garantice su
cumplimiento.
Otros establecen como característica de las normas jurídicas su aplicabilidad por parte de los órganos judiciales, y tampoco
es válida, la figura del juez se creó básicamente para la resolución de controversias, y son frecuentes las normas jurídicas que no
tienen por objeto la regulación de ningún tipo de controversia.
Para los dos párrafos anteriores nos vale el ejemplo del Art. 66-1 de nuestra Constitución: “Las Cortes Generales
representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado”. Ni pone en marcha un mecanismo
coactivo para su cumplimiento ni regula ningún tipo de controversia.
Por último, la tesis que reconoce a las normas jurídicas por su origen estatal es también censurable, entre otras cosas
porque el Estado es una organización política relativamente reciente, más que el fenómeno jurídico. Además, no todas las normas
jurídicas tienen origen estatal, sin ir más lejos en nuestro país existen normas jurídicas dictadas por municipios, comunidades
autónomas y también normas jurídicas de carácter supraestatal como los tratados internacionales.
4.2. Las notas distintivas del derecho
En primer lugar, el derecho ha sido creado por los hombres para regular situaciones y comportamientos humanos
En segundo lugar, tiene un carácter social, donde existan dos o más individuos es necesario el derecho, sería ilógica su
necesidad en un universo donde solo existiese un individuo.
También, tener en cuenta el elemento normativo del derecho, la gran diversidad de normas existentes, así como la
diversidad de funciones que regulan, dificultan notablemente su análisis.
A diferencia de lo que sucede con otros órdenes normativos, el derecho se identifica como una realidad institucionalizada
en la que el proceso de creación y modificación de sus normas aparece sometido a una regulación que determina su integración
en el sistema jurídico.
4.3. Los elementos de la definición del derecho
Una definición provisional del derecho lo concebiría como un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulación
de la vida social a través de la represión de conductas consideradas lesivas o peligrosas para la integridad de determinados bienes
públicos o privados, que queda garantizada por la posibilidad del uso de la fuerza, de la incentivación de ciertas actitudes para
mejorar el desarrollo de la vida social estableciendo alicientes o compensaciones para su realización, de la determinación del
status de cada individuo, de la distribución de bienes y servicios entre los integrantes de la comunidad o de su atribución a
personas ajenas a las mismas, y de la institución de poderes públicos con sus respectivas competencias.
Se trata de una definición que no toma en consideración la eficacia de las normas jurídicas ni la relación del derecho con la
justicia.
Derecho es derecho con independencia de que sus normas resulten más o menos eficaces o justas.
Aceptar la teoría Kelseniana que funda la validez de las normas en su consonancia con las normas superiores, nos lleva a la
imposibilidad de identificar una norma superior a la Constitución.
A todo derecho le es inherente la realización de un determinado valor: el valor que representa la seguridad jurídica por el
cual la presencia del derecho nos da cuenta de la existencia de un conjunto de reglas conocidas por sus destinatarios. Pero
tampoco serían aceptables las definiciones de derecho que se ajustan solo a la realización de valores.
Lo mismo ocurriría con las definiciones que se remiten a la teoría tridimensional del derecho, como es el caso de Miguel
Reale, para quien derecho es “una realización ordenada y garantizada del bien común en una estructura tridimensional bilateral
atributiva”. Elías Díaz lo define como “sistema normativo positivo que intenta organizar la sociedad según una cierta concepción
de la justicia”. Marcelino Rodríguez Molinero lo identifica como “el conjunto de normas vigentes en una sociedad para regular las
relaciones de convivencia según la idea de justicia”.
Una reflexión especial merece la tesis de Gregorio Peces Barba, que opta por una definición normativa del derecho, que
deber tomar en cuenta la realidad social y los valores jurídicos. Salta a la vista que toma en consideración el ordenamiento jurídico
español que identifica a nivel normativo como valores propugnados a la libertad, igualdad, la justicia y el pluralismo político
(artículo 1.1 de la Constitución española).
Tampoco se avanzaría mucho expresando que el derecho es un conjunto de normas que reflejan valores o desvalores (sin
determinar cuáles son) porque ello sería como decir que el derecho es un conjunto de normas que tienen un contenido
indeterminado.
En cualquier caso, la concordancia o discordancia de las normas con los valores que propugna el ordenamiento jurídico,
consolida la tesis que circunscribe los términos de la relación derecho-valor al terreno de la legitimidad del ordenamiento jurídico,
excluyéndola por completo de la problemática de la definición del derecho.
TEMA 3: LAS DIVISIONES DEL DERECHO
1.- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
1.1. Evolución histórica
La distinción entre derecho público y derecho privado ya es apreciable en el derecho romano. Suele considerarse a Ulpiano
como el artífice de esta distinción, algunos analistas consideran que lo hizo en base al criterio de la utilidad; así derecho público
es que es útil públicamente y derecho privado el que se refiere a su utilidad privada.
Con el Estado absolutista, el derecho público sirvió para justificar el dominio político frente a las prerrogativas de los señores
feudales, el derecho privado quedó como un residuo limitado a la acción que dejaba libre el derecho público.
En el Estado liberal, el derecho público reguló la acción de un Estado limitado a la estricta determinación del marco de las
relaciones individuales y que, al no intervenir los poderes públicos, constituirán el objeto del derecho privado.
La crisis del Estado liberal dará paso al Estado Social, que traerá consigo la restricción del derecho privado a favor del
derecho público.
Con el Estado del bienestar, la diferencia entre derecho público y privado es confusa. Sin embargo, al considerar la
Constitución como norma suprema a la que deben someterse el resto de normas, podemos hablar de cierto predominio del
derecho público.
Kelsen considera meramente ideológica esta distinción, pero Gustav Radbruch reivindica para la división entre el derecho
público y el derecho privado el carácter de distinción “a priori”, en el sentido de que toda norma jurídica puede situarse en uno
de aquellos campos.
1.2. Criterios distintivos
Una serie de doctrinas han considerado una serie de criterios para diferenciar ambos derechos:
a) La tesis del interés. - El derecho público regula los intereses generales y el derecho privado los intereses particulares.
b) La tesis del contenido. - El derecho objetivo se divide en derecho público y derecho privado. Esta distinción se realiza en
función de los asuntos a tratar. La cuestión es encasillar estos asuntos.
c) La tesis del sujeto interviniente. - El derecho público regula las acciones en las que interviene el Estado y el derecho
privado en las que no interviene. El problema surge cuando aparecen situaciones en las que interviene el Estado en
posición de igualdad con los particulares.
d) La tesis de la naturaleza de la relación regulada. - Intenta solucionar la anterior. El derecho público regula las relaciones
en las que el Estado o sus órganos intervienen de manera suprema con la otra parte de la relación y el derecho privado
cuando no dispone de hegemonía el Estado. No se considera en este caso que hay situaciones en que dos órganos del
Estado participan igualitariamente, pero de manera suprema con un tercer particular.
e) La tesis de la especialidad normativa jurídica que regula la relación. - En este caso hablaríamos de derecho público cuando
en la relación interviene un organismo público y es necesario una norma especial y derecho privado cuando se aplique
una norma general. La objeción: puede que se aplique una legislación especial en una relación de igualdad entre un
órgano público un particular.
f) La tesis de la participación del sujeto. - Es una variante de la naturaleza de la relación. Serían relaciones de derecho
privado las reguladas por normas de derecho privado y participan sujetos obligados; relaciones jurídicas de derecho
público en las que se producen sin mediar participación de algunos de los sujetos intervinientes de la relación. Objeción:
Todas las relaciones jurídicas tienes su origen en la voluntad de las partes que intervienen en la relación, que legitiman
el conjunto del ordenamiento jurídico.
1.3. El sentido de la división está claro que esta división sigue vigente en la doctrina jurídica, favorecida por la sólida tradición
que la inspira.
Hasta que llegue el momento en que el conocimiento del derecho se sustente sobre la consideración de su funcionamiento
real, y no sobre clasificaciones estereotipadas que deforman el objeto de análisis, cualquier intento de compresión del fenómeno
jurídico, deberá tomar en consideración: no olvidar la cultura de la división, y el carácter limitado que se puede percibir del derecho
con este método.
2.- LA DIVISIÓN SECTORIAL DEL DERECHO: LOS SECTORES JURÍDICOS TRADICIONALES
El fenómeno jurídico suele presentarse fragmentado en sectores jurídicos independientes (derecho civil, derecho
financiero, derecho constitucional, internacional, del trabajo...), cuyo análisis es objeto de disciplinas jurídicas parciales. Esta
división acarrea nocivas consecuencias a la realidad del derecho.
A esto se puede objetar, que es perfectamente compatible la defensa de la ordenación sectorial del derecho, con la
reivindicación de la consideración integral del fenómeno jurídico que prescribiera el análisis pluridisciplinar de los problemas
jurídicos. Por lo demás, parece claro que la división sectorial del derecho garantiza un cierto incremento de la seguridad jurídica.
Observando la realidad de nuestros días, percibimos que la división sectorial ha venido degenerando la atomización del
fenómeno jurídico en parcelas incomunicadas.
En estas circunstancias, la apelación al incremento de seguridad que puede proporcionar la división sectorial del derecho
no puede resultar satisfactoria, y es que nos podemos encontrar con una respuesta jurídica inadecuada. La división sectorial del
derecho se presenta, así como una operación jurídica innecesaria y caprichosa.
Por otro lado, la aparición de nuevos sectores jurídicos, como el derecho del consumo, hipotecario, etc., constituye una
prueba de carácter coyuntural que cabe atribuir a los distintos sectores normativos y a las correspondientes disciplinas jurídicas
que se ocupan de su estudio.
En cualquier caso, por muy distorsionante que pueda ser la partición sectorial del derecho en los términos que viene siendo
reconocida en la actualidad, no conviene tampoco despreciar el relevante papel que desempeña en la configuración de la realidad
jurídica, porque los propios órganos encargados de la administración de justicia suelen venir estructurados conforme a este tipo
de división.
Además, la circunstancia de que los propios centros de formación jurídica organicen su docencia conforme a la división
disciplinaria, contribuye en gran medida, a reproducir los rasgos de un método de aproximación al conocimiento del derecho que
ha de ser siempre tenido presente.
3.- DERECHO MATERIAL Y DERECHO FORMAL
Se denomina derecho material o derecho sustantivo al conjunto de normas que establecen los derechos y obligaciones de
los miembros de la comunidad social regida por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo: la norma que establece la obligación de
conducir vehículos de motor por el lado derecho de la carretera.
El derecho formal o derecho adjetivo o procedimental, alude al conjunto de normas que regulan las garantías del ejercicio
de los derechos y del cumplimiento de las obligaciones que establece el derecho material o sustantivo. Por ejemplo: las normas
que señalan cuales son los requisitos necesarios para introducir una demanda ante un órgano judicial.
4.- DERECHO GENERAL Y DERECHO PARTICULAR
Esta división de origen medieval se fundamenta en el ámbito territorial de vigencia del derecho en cuestión. Así sería
derecho general el que rige en todo el territorio del país, y derecho particular el que solo extiende su ámbito de aplicación a un
determinado espacio físico del mismo.
5.- DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL
Se fundamenta esta división en el ámbito material de aplicación de las normas. Así derecho común es aquel que regula de
manera genérica, el conjunto de soluciones y de situaciones que configuran la vida social. El derecho especial, únicamente
atenderá a la regulación de determinadas instituciones o de relaciones y situaciones específicas.
6.- DERECHO NORMAL Y DERECHO EXCEPCIONAL
La clasificación alude al principio justificativo de la relación jurídica. Así será derecho normal el dictado conforme al
principio ordinario de regulación de la vida social. El derecho excepcional, es el emanado para dar satisfacción a determinadas
situaciones que se estiman merecedoras de un específico principio regulador. Ejemplo: la norma que, en función de los
excepcionales servicios prestados a un país, pueda establecer la dispensa del pago de determinada carga tributaria.
TEMA 4: DERECHO Y MORAL
1.- EVOLUCIÓN HISTORICA
A diferencia de lo que ocurre hoy, las sociedades primitivas se encontraban regidas por un sistema indiferenciado de reglas
de conducta que agrupaba, entre otras, a lo que con nuestros conceptos modernos calificamos como normas morales, reglas del
trato social y normas jurídicas. Ello era debido al sentido religioso que penetraba la identidad de tales preceptos, transmitidos de
generación en generación, con la autoridad que les proporcionaba su procedencia divina.
Más adelante, el pensamiento evolucionó a favor de la racionalización y esto permitió esbozar paulatinamente la
separación entre reglas jurídicas y reglas morales, sin que la misma llegara a plasmarse de manera definitiva.
La civilización griega, realizó fundamentalmente a través de la obra de Aristóteles, una caracterización aproximada del
significado de las normas morales y de las reglas jurídicas, pero quedaban todavía por establecer los términos de su vinculación y
sus criterios de diferenciación. La filosofía escolástica, interiorizó la contraposición que realiza el cristianismo entre el fuero interno
y el fuero externo de la conducta humana en la identificación de la moral como regla de la conciencia, derivó, en una juridización
de la moral, quedando diluida en el terreno jurídico de la ley eterna, la ley natural y la ley positiva.
En la Edad Moderna, al socaire de la reivindicación de la libertad religiosa se esgrimirán argumento que conducirán a la
consagración de la autonomía de ambos órdenes normativos y al esclarecimiento de sus relaciones. En este contexto, hay que
entender la aportación de Samuel Punferndorf, quien, sobre la base de la diferencia entre foro humano y foro divino, atribuye al
derecho la regulación de las acciones externas del hombre sin considerar a sus motivaciones que cobran una relevancia de primer
orden en el caso de la moral.
La separación entre el derecho y la moral se presenta con mayor nitidez en la obra de Chistian Tomasius con la identificación
de los tres sectores normativos que representan el decoro, la honestidad y la justicia. La moral se ocuparía de las reglas de la
honestidad, que afectarían a las acciones internas del hombre. El derecho plasmaría las reglas de la justicia, que afectarían a las
acciones externas del hombre. Por último, el trato social dictaría las reglas del decoro.
Kant plantea un criterio de distinción diferente, basado en el motivo de la acción. Identifica el deber moral como un deber
autónomo, el individuo se somete a un deber que él mismo se atribuye como fundamento de la acción. El deber jurídico sería un
deber heterónomo, un deber impuesto por voluntades ajenas a la de su destinatario.
A todo esto, podríamos decir que constituye una constante histórica de los últimos siglos la generalizada opción doctrinal
por la separación entre el derecho y la moral, que además constituye casi una de las señas de identidad del positivismo jurídico.
Ello no quiere decir que exista unanimidad de pareceres.
2.- LAS ACEPCIONES DE LA MORAL
Una buena forma de adentrarse en el estudio de los problemas morales consistiría en analizar la disparidad de modelos
morales de las distintas religiones, doctrinas filosóficas o doctrinas políticas.
A pesar de poder vincular individualmente a cada individuo a una religión, filosofía o idea política, cada uno constituye en sí mismo
un universo que no se puede descubrir. En este sentido, diríamos que moral individual es el conjunto de convicciones personales
de cada individuo, que le permite adecuarse a la idea del bien y observar el comportamiento correcto en las diferentes
circunstancias que pueda hallarse a lo largo de su existencia.
Moral social, nos serviría para referir el conjunto de convicciones que, no necesitando se aceptadas por todos y cada uno
de los miembros de la comunidad en cuestión, reflejan, los modelos de comportamiento que ésta asume como rectos o adecuados
a la idea de bien.
A respecto del contenido de la moral social, podríamos distinguir dos tipos de adhesión: la adhesión de origen y la adhesión
de conocimiento. De tal manera que, a los preceptos de la moral social, no se les exigiría una adhesión absoluta de origen, pero
sí, cuando menos, una adhesión de conocimiento.
En el extremo opuesto, podríamos imaginar una moral social que tomara como referencia al conjunto de individuos que
habitan el universo. Hablaríamos de una moral universal que, resultaría difusa, dadas las diferencias existentes entre las distintas
culturas que pueblan nuestro mundo.
Emparentada con la moral universal, encontraríamos la moral mínima, que vendría integrada por el conjunto de
convicciones comunes a todos los seres humanos. A diferencia de la moral social, esta moral mínima sí necesitaría de la adhesión
absoluta de origen y la adhesión de conocimiento.
3.- LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
Vamos a destacar algunos de los muy numerosos criterios de distinción entre el derecho y la moral:
1.- El carácter de los actos regulados: La moral atendería a la regulación de los actos internos y el derecho se ocuparía
exclusivamente de los actos externos. Podríamos contraponer a este criterio los siguientes argumentos:
a) No se puede hablar en sentido estricto de actos puramente externos, a excepción de los actos reflejos.
b) La moral no sólo se ocupa de la regulación de los actos internos, sino también de la de los actos que tienen una
manifestación externa.
c)
También tiene en cuenta el derecho elementos internos de las acciones humanas, como pueden ser, la premeditación,
el error, el arrepentimiento, la buena o mala fe, etc.
2.- La importancia de la materia regulada: Existirían materias de cierta relevancia que quedarían reguladas por la moral,
mientras que otras menos importantes las regularía el derecho. Así mismo, la moral muestra mayor resistencia al cambio que la
mayoría de los preceptos jurídicos.
Por otro lado, la moral no solo regula conductas importantes, también algunas de menor relevancia y de la misma manera
otras más importantes sufren regulación jurídica, y no solo moral, y que también dentro del derecho muestran una mayor
resistencia a su modificación.
3.- La formulación lingüística de las normas: El derecho solo contiene preceptos negativos (no matar, no robar, no realizar
actos de usura, etc.), a diferencia con la moral que, junto a numerosos preceptos negativos tiene otros positivos (advertir al
prójimo de que olvida en un lugar público la cartera...).
En la actualidad, los ordenamientos jurídicos intentan impulsar situaciones de cambio social para lo que no son suficientes
las prohibiciones, necesitando mandatos positivos que aseguren una mayor justicia de la vida social.
4.- La estructura lógica de las normas: La norma moral tiene una estructura unilateral, sólo tiene en cuenta al sujeto al que
impone el deber correspondiente; la norma jurídica contempla a dos sujetos: el obligado a realizar el deber y el que puede exigir
su cumplimiento. Así entendemos que la norma jurídica regula relaciones bilaterales.
Ante esto puede objetarse, que hay derechos morales (derecho a no ser torturado, a no ser privado de la vida, etc.) que se
predican del individuo y que no necesitan ser reconocidos por ninguna norma jurídica.
5.- La forma de imposición de las normas: Se suele distinguir a las normas morales de las jurídicas, en que en las morales
es el mismo sujeto el obligado a su cumplimiento y las jurídicas son producidas por personas ajenas a la titularidad del deber que
imponen. Se presentan dos objeciones a este criterio:
a) Las normas morales que componen la moral individual no sonautónomas en el sentido estricto de la expresión puesto
que, en alguna medida está condicionada por la moral social.
b) Las normas jurídicas no son absolutamente eterómanas, puestoque, las personas llamadas a obedecer a tales normas
intervienen directa o indirectamente en el proceso de su creación, de tal forma, que es difícil imaginar un ordenamiento
jurídico ajeno a las voluntades de sus usuarios.
6.- La especificidad de la sanción que comporta la desobediencia a las normas: Una visión simplista de este criterio identifica
la norma moral como norma sin sanción y a las normas jurídicas, como normas amparadas por las garantías que ofrece el recurso
a la sanción.
La sanción jurídica resultará externa en el sentido de que es ejecutada por un órgano establecido a tal efecto por la
sociedad, mientras que la sanción moral es ejecutada por el mismo individuo sin la menor intervención de ningún órgano externo
a su propia personalidad.
Como objeción a este criterio, podemos decir que la norma moral puede tener ciertas sanciones y que en un momento
dado pueden ser más duras que las jurídicas, como puede ser el caso de quien mata, la sanción jurídica tiene un máximo de 20
años, mientras que moralmente puede tener remordimientos toda la vida.
7.- La institucionalización del proceso de creación normativa: Las sanciones jurídicas tienen un carácter institucional, ya
que son ejecutadas por los órganos establecidos al efecto, a diferencia de las sanciones morales, que no requieren ninguna
configuración institucional.
8.- La diversificación normativa: Las normas morales nos indican como debemos comportarnos. Por el contrario, el derecho
incluye junto a las reglas que prescriben comportamiento a las que precisan cuál es el espacio de vigencia del ordenamiento
jurídico. En definitiva, la moral incluye reglas de conducta y el derecho, junto a las reglas de conducta, las reglas de procedimiento
y las reglas de organización.
4.- LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
Entre el derecho y la moral existe algún tipo de relación desde el momento en que tanto uno como otra utilizan un mismo
arsenal conceptual. Esta relación es bastante estrecha, pues resulta muy habitual que el derecho contenga referencias a la moral,
prohibiendo, por ejemplo, la celebración de contratos contrarios a la moral; o bien que la moral nos remita al derecho.
Nos encontramos ante una relación de coherencia cuando la aplicación de ambas normas ante un mismo caso resulta
idéntica. Por el contrario, en una relación de conflicto cuando se producen divergencias entre ambas regulaciones.
La posibilidad de una relación de coherencia entre el derecho y la moral individual de los ciudadanos sometidos al mismo
es prácticamente imposible, toda vez que la gran variedad de morales individuales coincidan con las previsiones del ordenamiento
jurídico. De ahí que la relación entre el derecho y la moral individual sea en la mayoría de los casos una relación de tensión.
Distinta sería la relación entre derecho y moral social que no solo puede, sino que debería ser una relación de coherencia.
Es la clásica tesis del iusnaturalismo, que, propugna la unión entre el ser y el deber ser negando la condición jurídica al orden
normativo ilegítimo.
TEMA 5: DERECHO Y USOS SOCIALES
1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS USOS SOCIALES
En nuestra vida cotidiana reiteramos comportamientos que no están sujetos a ningún imperativo moral o jurídico.
Efectivamente, diariamente nos despertamos a una hora determinada, desayunamos, leemos la prensa, saludamos a los conocidos
por la calle, hacemos deporte a una hora determinada del día, nos acostamos a una hora más o menos regular, etc. En ningún
caso ni el derecho ni la moral prescriben esta forma de actuar, sin embargo, nuestros comportamientos parecen responder a un
modelo programado.
Algunas de estas conductas (pasear al atardecer, escuchar música antes de dormir, ducharse a cualquier hora del día...), es
el propio individuo el que tiene la libertad de llevarlas a cabo o no, sin embargo, otras (vestirse correctamente, saludar a los
conocidos, etc.), tienen una cierta voluntad colectiva que intenta imponerse a través de normas sociales.
No es incorrecto hacer una diferenciación de estos dos modelos de conducta: usos no normativos y usos normativos.
Pueden existir individuos que hagan de ciertos usos individuales verdaderas normas de conducta, como levantarse a una hora
determinada y ducharse inmediatamente; estos individuos, cuando por cualquier causa no cumplen algunos de estos estrictos
hábitos sufren excitaciones nerviosas que le acompañan todo el día.
Cierto es, que tales hábitos impuestos por las propias personas que los llevan a cabo y que no tienen una finalidad
trascendente, disminuyen el sentido normativo u obligatorio de los mismos. De ahí que sea más oportuno hablar de usos
individuales que normativos.
La reiteración de conductas como el saludo a los conocidos o vestir con arreglo a un patrón social establecido, reflejan la
existencia de una voluntad colectiva que invita al individuo a comportarse ajustándose al modelo que ella prescribe. De ahí que
no exista duda del carácter normativo de estos hábitos.
Podríamos incluir dentro de los usos sociales no normativos, aquellos hábitos que, producidos dentro de las relaciones
sociales, carecen de carácter vinculante, como acudir a una determinada tertulia, que aun reconociendo su dimensión social los
apartamos del concepto de usos sociales.
Lo que proporciona por tanto identidad a los usos sociales, es su origen normativo en la sociedad y no su discutible
dimensión social.
Podríamos identificar en los usos sociales las siguientes notas características:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Se reflejan en una reiteración de comportamientos que de manera directa o indirecta se manifiestan en el trato social.
Traducen una exigencia normativa
Su origen normativo radica en la propia sociedad, que impone el comportamiento en cuestión.
Como tal exigencia normativa incorpora sanciones para los supuesto incumplimientos, aplicadas por el conjunto de la
sociedad.
La fuerza vinculante de su uso se mide tras la sanción social que la colectividad decida atribuir a su incumplimiento.
Los usos sociales adoptan la forma externa del modelo de comportamiento prescrito.
Los usos sociales presentan un ámbito de vigencia variable, en función de la fuente normativa, no es lo mismo que se
aplique en grupos sociales grandes que más pequeños.
2.- LA CALIFICACIÓN NORMATIVA DE LOS USOS SOCIALES
2.1. Los posicionamientos contrarios a la identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo
Identificar los usos sociales como sector normativo autónomo, al igual que el derecho y la moral no ha sido una tarea
pacífica.
Giorgio del Vecchio, se ha manifestado contrario al respecto, para él solo existen dos tipos de obligaciones:
Unilaterales o subjetivas. - Derivan de la relación del individuo consigo mismo.
Bilaterales u objetivas. - Reflejan la relación del sujeto con al menos otro individuo, donde el derecho de una de las partes tendría
relación con el deber de la otra y viceversa.
En el primer supuesto nos encontramos ante una obligación moral y en el segundo jurídica.
Concluye este autor, planteando que el carácter reiterativo de los usos sociales no abre la posibilidad de crear una figura
normativa autónoma, toda vez que no se conciben otras obligaciones que no sean las objetivas o subjetivas. Los usos sociales se
presentarían como normas (morales o jurídicas, según los casos) efectivamente acatadas por sus destinatarios.
Gustav Radbruch, llega a la misma conclusión. Identifica tres valores fundamentales (bondad, justicia y belleza) que
constituyen el punto de referencia de la moral, el derecho y el arte, sin reconocer un valor independiente que reconozca la
autonomía de los usos sociales. Encaja los usos sociales en la moral o en el derecho.
Luis Legaz Lacambra, desde otra perspectiva plantea que la autonomía de los usos sociales no existe, toda vez que las
obligaciones solo pueden ser morales o jurídicas.
Antonio Fernández Galiano, también sostiene una postura negativa, estableciendo que la normatividad de los usos sociales
queda incluida en la norma moral.
2.2. La crítica de las tesis negadoras de la autonomía normativa de los usos sociales
Cuando Giorgio del Vecchio dice que el derecho establece obligaciones objetivas y la moral obligaciones subjetivas,
nosotros no debemos olvidar que otros órdenes normativos coinciden con el derecho o con la moral, o parcialmente con ambos,
en el tipo de obligaciones que establecen sin por ello perder su autonomía.
En referencia a la tesis de Gustav Radbruch, podríamos argumentar, que el derecho en muchas ocasiones representa una
contradicción consiente entre la conducta externa y el sentimiento interior (cosa que él achaca a los convencionalismos sociales).
Conforme podemos aceptar que una acción contraria a los usos sociales establecidos puede suponer al individuo una
consecuencia desfavorable, como dice Legaz Lacambra, no podemos aceptar igualmente, que una mera coincidencia de las
obligaciones sociales con las jurídicas, hagan desaparecer el carácter autónomo de los usos sociales.
Tampoco podemos reducir las obligaciones de los usos sociales al género de los deberes morales, como hace Antonio
Fernández Galiano, porque esta argumentación también es válida, en los mismos términos, a la obligación de obedecer las normas
jurídicas, y esto no supondría que el derecho deja de poseer su autonomía.
3.- LAS LÍNEAS DE DEMARCACIÓN DE LOS USOS SOCIALES FRENTE A LA MORAL Y AL DERECHO
3.1. La distinción entre los usos sociales y la moral
La primera de las diferencias estriba, en que los usos sociales no manifiestan una relación tan directa con la idea del bien
como lo hace la moral.
Los usos sociales no requieren la conformidad del individuo con el modelo de conducta demandado, mientras que la moral
se identifica como tal cuando el individuo acepta la pertinencia del deber que implica.
Los usos sociales se presentan como exigencias válidas para un momento determinado, mientras que la moral pretende
ser una obligación para todo tiempo y lugar.
Por último, la sanción derivada por el incumplimiento de una obligación moral viene impuesta por el propio individuo,
mientras que el incumplimiento de una obligación de uso social, la impone la propia colectividad.
3.2. La distinción entre los usos sociales y el derecho
Es cierto que existen algunos puntos de contacto entre ambos órdenes normativos: su dimensión social o la especial
relevancia que adquiere en ambos el aspecto externo de la conducta en detrimento de la intencionalidad. En general, se admite
en la doctrina jurídica el carácter autónomo de los usos sociales y por supuesto del derecho, sobre la base de algunos elementos
diferenciales:
a)
La especifidad de la materia regulada. - Constituye uno de los criterios de distinción entre los derechos y los usos sociales.
(El saludo a una persona conocida sería una conducta regulable por los usos sociales, mientras que la obligación tributaria
correspondería al derecho).
Esta tesis fue defendida por Rudolf von Ihering, pero incurre en el equívoco de adscribir a un determinado orden
normativo materias que, en muchos casos, son reguladas por otro diferente.
b) El origen de las normas. - El jurista húngaro Félix Somló ha sido, uno de los más ardientes defensores de la idea de que el
derecho y los usos sociales pueden ser diferenciados por el diverso origen de sus respectivas normas. Para él el origen de
los usos sociales sería la sociedad y las reglas jurídicas radicarían del Estado.
Este criterio no contempla que el Estado no es la única fuente de producción jurídica, ignorando la existencia de entidades
dotadas de capacidad de promulgar normas jurídicas (municipios, comunidades autónomas, organizaciones
internacionales).
Esta última crítica tiene una objeción por lo menos en el Estado español, los municipios y comunidades autónomas tienen
capacidad de dictar normas, porque el propio Estado se la había reconocido en la Constitución. Las organizaciones
internacionales, porque determinados Estados coinciden en la necesidad de ceder soberanía a una entidad supraestatal.
c)
El grado de pretensión de validez de las normas. - Las normas jurídicas tendrían una exigencia incondicional frente a sus
destinatarios, que, en ningún caso, podrían alegar falta de voluntad para justificar su incumplimiento; los usos sociales
solicitarían simplemente a los individuos acomodar su comportamiento social al modelo que la colectividad considera
más adecuado.
Aceptar este criterio, significaría privar a los usos sociales de carácter obligatorio, que pasarían a convertirse en entidades
no normativas. De todas formas, la aceptación de la validez normativa de los usos sociales hace que estos se impongan
como modelos de comportamiento y su incumplimiento por tanto acarrearía consecuencias.
d) La estructura lógica de las normas. - Algunos autores refieren que los usos sociales establecen solo obligaciones, mientras
que el orden jurídico, reconoce también derechos y facultades.
Estos autores caen en un error al manifestar que los usos sociales no establecen derechos, olvidando que hay también
derechos no jurídicos, como pueden ser los derechos morales, y también desde luego, los derivados de los usos sociales
normativos.
e)
La forma de manifestación. - Los usos sociales se manifiestan de una manera directa y espontánea, sin la intervención de
cuerpos intermedios a los que se asigne capacidad normativa. Por el contrario, las normas jurídicas se manifiestan al
exterior a través de cauces más o menos formales, que siguen un determinado proceso de reflexión por parte de los
sujetos que tienen atribuida la competencia de dictar el derecho.
f)
La especifidad de la sanción que comporta la desobediencia a las normas. - Estamos todos de acuerdo, que ejercer una
conducta que contradiga un uso social establecido (vestir impúdicamente, no saludar a personas conocidas, no ceder el
asiento a un anciano...), comporta la aplicación de una sanción por parte de la colectividad que puede incluso llegar a la
exclusión de un individuo de su círculo social. De ahí que no se pueda instituir un criterio general de distinción entre el
derecho y los usos sociales basándonos en la gravedad de la sanción por el incumplimiento de cualquiera de estas normas.
Luis Recaséns desde otra perspectiva, aclara que la reacción habitual del ordenamiento jurídico ante el incumplimiento
de sus preceptos es la coactividad. Por el contrario, la vulneración de pautas prescritas por los usos sociales se limita a
provocar consecuencias desagradables para el trasgresor, que podrían ser más graves que las correspondientes sanciones
jurídicas.
4.- LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES
La relación entre el derecho y los usos sociales no responde a moldes cerrados ni preconcebidos. Lo que es requerido en la
actualidad por las normas jurídicas se encontraba anteriormente regulado por los usos sociales, o que determinados usos sociales
pasan a convertirse con el transcurso del tiempo en auténticas exigencias jurídicas. Así será el derecho quien determine cuales
son los modelos de conducta que estime merecedores de su regulación, constituyendo el resto de comportamientos el ámbito de
actuación de los usos sociales.
Esto no implica que el derecho se reserve en exclusiva la competencia sobre ciertas materias, pues nada impide que haya
conductas que merezcan la regulación de ambos órdenes normativos. En este caso se plantean dos opciones: o bien una
coincidencia de pautas de comportamiento prescritas por el derecho y los usos sociales, que no excluiría la hipótesis de sanciones
diferentes para su inobservancia, o bien un conflicto entre las soluciones que ofrecen tales regulaciones.
Muchos progresos sociales se han producido cuando el derecho ha renovado convencionalismos sociales obsoletos,
adaptándose a la vida práctica y a los sistemas y valores de la época. La legitimación democrática del derecho exigirá la aceptación
de éste por parte de sus destinatarios, ello provocará, la paulatina modificación de sus ascentrales costumbres para adaptarse a
los requerimientos de las normas jurídicas.
TEMA 6: LA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA.
1.- NORMAS JURÍDICAS Y DECISIONES JURÍDICAS
Echando un vistazo al orden jurídico de cada país, observaremos que está integrado por una serie de decisiones que
intentan responder a los problemas y necesidades que la sociedad plantea. Algunas tienen un alcance muy preciso, tratan de
resolver un conflicto específico que requiere una solución adecuada en un momento determinado. Son las denominadas
decisiones judiciales. Otras intentan proporcionar la solución correcta de forma general a problemas que pueden plantearse en el
futuro. Son las decisiones legislativas. Las decisiones legislativas están dictadas por un órgano jurídico específico, el legislador. Las
decisiones judiciales por otro, el juez.
Aún podríamos distinguir un tercer tipo de decisión, la que Gregorio Robles llama decisión extrasistemática que sería la que
dicta el poder constituyente. Se trataría de una decisión jurídica desde la perspectiva del resultado que produce (el orden jurídico)
y ajurídica porque nace sin que su elaboración esté prevista en ningún orden jurídico que hasta ese momento es inexistente.
Debido a su carácter constituyente esta norma se llama Constitución.
De todas formas, no hay unanimidad a la hora de reconocer estos tres tipos de decisiones como normas jurídicas. El criterio
más común es reconocer como normas jurídicas solo a la decisión constituyente y a las decisiones legislativas.
2.- LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA
2.1 La teoría imperativista de la norma jurídica
2.1.1. El significado de las tesis imperativistas
Ha resultado frecuente entre la doctrina jurídica concebir a la norma jurídica como un mandato imperativo. Conforme a
esta tesis, prescriben como debemos actuar. Así, Jeremías Bentham define a la ley: “un conjunto de signos que declaran un deseo
concebido y adoptado por el soberano de un Estado...” (para imponer una conducta a los demás).
El imperativismo de la norma jurídica existe si hay sanción, esto es una consecuencia desagradable para la persona que se
separe de la conducta prescrita por una norma jurídica. John Austin considera la sanción un elemento constitutivo de la norma.
Se diferencia de otras manifestaciones de deseos por la capacidad y el propósito del que ordena de aplicar un daño si su deseo no
se cumple.
Podríamos distinguir así dos formas diferentes de comprender la Imperatividad de la norma jurídica: la que atiende a la
forma de expresión y la que centra su atención a la coacción que, como dice Austin es el elemento esencial de las normas jurídicas.
Los orígenes de la teoría imperativista de la norma jurídica se encuentran en las tesis iusnaturalistas que conciben el orden
jurídico como un conjunto de mandatos emanados de la voluntad de Dios, con el fin de que la voluntad del hombre se acomode
a los designios de la divinidad.
Lo cierto es que el imperativismo ha quedado unido al ámbito del positivismo jurídico, siendo la jurisprudencia analítica
inglesa la primera en manifestarse (Benthan y Austin).
2.1.2. La norma jurídica como imperativo necesariamente coercitivo
Para Rudolf Ihering toda norma es un imperativo: ordena o prohibe. El imperativo supone una doble voluntad, la de señalar
el modo de obrar en un caso determinado o la de obrar para todos los casos de cierta especie. Esto nos hace distinguir los
imperativos concretos (la norma escrita) y abstractos (los conceptos morales). Hay tres clases de imperativos abstractos: los del
derecho, los de la moral y los de las buenas costumbres.
Ihering reconoce al elemento coactivo como el esencial a todas las normas jurídicas. También observa, que existen normas
que no son expresadas en forma imperativa (la que expresa la mayoría de edad), y tampoco llevan por lo tanto una sanción para
el caso de su inobservancia.
Resuelve de manera ingeniosa esta cuestión, a pesar de no resultar expresadas en la forma imperativa típica, toda esta
norma contiene auténticos imperativos dirigidos al juez. Se entiende así que cuando se expresa que la mayoría de edad comienza
en la edad de 18 años se le está queriendo decir al juez que debe aplicar la ley de modo distinto a los mayores y a los menores de
edad.
No quiere decir con ello Rudolf Ihering que todas las órdenes del poder público constituyan normas jurídicas, pues el poder
público puede dictar disposiciones que revisten la forma de leyes.
En definitiva, este autor entiende que todos los preceptos legislativos sin excepción están dirigidos en primer lugar a la
autoridad, y los individuos particulares asumen un protagonismo puramente secundario.
2.1.3. La norma jurídica como imperativo eventualmente coercitivo
August Thon coincide con Rudolf Ihering cuando caracteriza la norma jurídica como un imperativo, aunque se separa de
éste en la consideración que le merece la coercibilidad de las normas jurídicas.
Concibe el derecho como un conjunto de imperativos encadenados estrechamente de manera que, la desobediencia de
uno de ellos constituye la base de otro imperativo. Así las consecuencias jurídicas de la desobediencia de una norma, propicia la
entrada en vigor de otro imperativo o la derogación de otro.
EJEMPLO: Podría existir un ordenamiento jurídico que prohíbe matara otro. Si esto ocurriera se sancionará con la pena de
muerte. Ante ello, Thon alega: no está en manos de la ley conseguir la muerte del culpable, solo conseguir que la pena establecida
se aplique al delincuente. Para ello se pueden seguir dos vías:
1.- Eliminar los imperativos que hasta ese momento protegen las vidas del asesino. Ello dejaría la vida del delincuente
totalmente desprotegido, a merced de cualquiera que quisiera atacarle.
2.- Suspender la vigencia de los imperativos que protegen la vida del asesino sólo corresponde a los órganos estatales, lo
que les permitiría sin más arrebatársela.
Nos encontramos así ante una situación caracterizada por la coincidencia de la pérdida de vigencia de los imperativos que
protegían la vida del culpable y el surgimiento de nuevos imperativos destinados a los poderes públicos, para que éstos procedan
a la aplicación de la sanción prevista para el caso. De ahí que Thon señale que la consecuencia jurídica de la trasgresión de la
norma consiste en la entrada en vigor de nuevos imperativos, o en la pérdida de vigencia de imperativos hasta entonces vigentes
que tiene a los poderes públicos como destinatarios.
Coincide de cierta manera con Ihering, que entendía que las normas jurídicas iban dirigidas en primer lugar a los poderes
públicos; Thon por su parte entiende que las consecuencias de la trasgresión, con el nacimiento o eliminación de imperativos,
tienen a los poderes públicos como destinatarios.
Por otro lado, Ihering considera la coacción como elemento propio de la norma jurídica, Thon por su parte entiende que la
coacción condiciona la conducta humana pero no un elemento necesario para la existencia de la norma jurídica. Entiende que lo
que integra a la norma jurídica en el ordenamiento jurídico es, la actitud que podemos tomar frente a los términos de ejecución,
surgimiento o pérdida de los imperativos.
Thon era consciente de que su teoría incurría en un vicio: la recursividad (igual que la teoría de la pirámide normativa de
Hans Kelsen). Siempre habrá un imperativo que al ser inobservado no se le imputará ningún tipo de consecuencia jurídica.
2.1.4. La norma jurídica como imperativo independiente
Las distintas doctrinas imperativistas coinciden en relativizar la relevancia de la forma de expresión gramatical. En general
las expresiones típicas, como deber, estás obligado a, o la conjunción del modo imperativo de los verbos correspondientes (vuelve,
corre, paga), no agotan la posibilidad de los imperativos jurídicos, a veces los encontramos en presente de indicativo o en el futuro
imperfecto, expresando una idea de deber u obligación.
También es común la consideración del imperativo como una expresión que requiere determinar al sujeto del que emana
y de la persona que lo recibe. Una excepción importante a esta tendencia general la constituye la teoría de Karl Olivecrona.
Olivecrona, critica la teoría voluntarista, mayoritariamente defendida por los máximos representantes del positivismo
jurídico, ridiculizando las tesis que pretenden identificar las normas consuetudinarias y jurisprudenciales como expresión de una
voluntad suprema. Distingue, además, los imperativos independientes de las órdenes. A éstas últimas las identifica porque
requieren la presencia de dos personas, el ordenante y el ordenado. Los imperativos independientes no requieren la presencia
del que los dicta, son una forma de expresión utilizada en forma sugerente para influir en la conducta de los individuos.
Entiende que el orden jurídico está integrado por expresiones imperativas que intentan influir sobre los comportamientos
de sus destinatarios. Sin embargo, no hay forma de identificar la voluntad que dicta cada imperativo. En el caso de las leyes no se
puede decir que detrás de ellas se encuentra la voluntad del Parlamento porque éste no es un órgano personal que piense por sí
mismo. Por lo tanto, hay que pensar que la voluntad que subyace en la mayoría de los imperativos es indescifrable. De ahí que
Olivecrona identifique las normas jurídicas como imperativos independientes.
Aclara este autor, que no se puede hacer una distinción tajante entre órdenes e imperativos independientes. Alude que la
categoría del imperativo independiente no se identifica directamente con la de la norma jurídica (sí su estructura), porque existen
imperativos independientes que no son norma jurídica como las señales de tráfico. Digamos que los imperativos deben someterse
a ciertos trámites antes de ser norma jurídica. Concluye que no es posible identificar ninguna norma jurídica que no presente la
estructura del imperativo independiente.
2.2. La teoría antiimperativista de la norma jurídica
Son muchas las posturas que han mantenido acerca de la naturaleza de la norma jurídica. Las más relevantes son las
siguientes:
2.2.1. La norma jurídica como juicio hipotético
Frente a las tesis imperativistas, Hans Kelsen elabora una teoría que concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético
y no como un imperativo.
El propio enunciado de la norma jurídica en términos de imperativo lo califica Kelsen como un “absurdo”; argumenta sobre
la imposibilidad de que la simple voluntad de un sujeto pueda producir un efecto similar en el destinatario del mensaje
No es posible identificar la norma jurídica como un imperativo porque falta la relación interpersonal (coexistencia de
voluntad del que ordena y del ordenado) propia de los imperativos. La norma jurídica es expresión de la voluntad del Estado y
solo puede versar sobre su propia conducta y no puede obligar a los súbditos.
La interpretación de la norma jurídica como imperativo particular se produce como consecuencia de un defecto de
perspectiva, puesto que las normas jurídicas y los imperativos perteneces a dos mundos distintos, el mundo del deber ser y el
mundo del ser.
La norma jurídica pertenece al mundo del deber ser, guiado por el principio de imputación (no dice la consecuencia que es,
sino la que debe ser), los imperativos pertenecen al mundo de ser, guiados por el principio de causalidad (a un acontecimiento le
sigue una consecuencia).
De aquí deduce Kelsen el significado de la norma jurídica como simple juicio hipotético, no nos dice la norma jurídica cómo
debemos comportarnos, describe la consecuencia que debe producirse si tiene lugar una determinada conducta que constituye
su presupuesto.
A partir de 1943, su tesis cambia de rumbo, con el definitivo realce de la voluntad y asumiendo el sentido imperativo de la
norma jurídica. Ello no puede menoscabar la relevancia que corresponde al juicio hipotético como esquema explicativo de la
norma jurídica.
Luis García San Miguel corrige parcialmente la tesis Kelseniana sosteniendo que la norma jurídica no incorpora un juicio
hipotético sino dos: la sanción está condicionada por la acción del particular (el que matare a otro será castigado) pero, a su vez,
la acción del particular está condicionada por el supuesto de hecho (el que en ciertas condiciones matare a otro...).
2.2.2. La norma jurídica como decisión (o predicción de la decisión) del juez
Dentro del grupo de las teorías antiimperativista podemos incluir también a las tesis de los realistas jurídicos americanos.
a)
El juez Oliver Wendell Holmes define el derecho como las profecías de lo que harán los tribunales.
b) Benjamín Cardozo propone una interpretación de la norma jurídica como predicción de la decisión que sobre el asunto
objeto de disputa pueda tomar el órgano judicial.
c)
Jerome Frank niega todo carácter jurídico a las predicciones que puedan hacerse acerca del sentido que vayan a tomar
las decisiones judiciales. El derecho es el fallo del juez. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre tales hechos,
no existe derecho alguno.
d) Karl Llewellyn propone dos tipos de normas diferentes: las normas de papel que se ubicarían en los textos (leyes escritas,
comentarios de analistas), y las normas efectivas que serían el contenido de las sentencias judiciales.
e)
Giovanni Tarello parte de la distinción entre texto y significado, asumiendo la pluralidad de significados que pueden
atribuirse a cada texto. De ahí concluye que una cosa es un enunciado normativo (una expresión lingüística idónea para
desarrollar una función normativa) y otra cosa una norma (el concreto significado normativo que en cada caso se atribuye
al enunciado lingüístico) que le sirve de base. Esta tesis da un giro radical a la hora de comprender la relación entre norma
jurídica y la interpretación del derecho. La interpretación no toma por objeto la norma jurídica, sino que es esta el
resultado de la interpretación.
Esta tesis no ha gozado de gran aceptación en el sistema jurídico continental, ocasionalmente ha sido defendida en la teoría
del derecho español por Antonio Enrique Pérez Luño.
2.2.3. La norma jurídica como sentimiento colectivo
Enrico Pattaro, profesor italiano que asume los principios fundamentales de las tesis del realismo sicologista, propone una
teoría de la norma jurídica inusual por su separación de las tesis imperativistas, formalistas y judicialistas; para él el meollo del
fenómeno jurídico radica en las actitudes de obediencia, respeto y veneración que provoca entre los miembros de la comunidad
jurídica.
Así las normas jurídicas no son expresiones lingüísticas contenidas en las leyes, reglamentos etc., son entidades
pertenecientes a un mundo ideal que nada tiene que ver con el mundo empírico. Pattaro es consciente de las dificultades que
acarrearían la eliminación de un uso establecido en el lenguaje vulgar y en el lenguaje técnico-jurídico; por lo que no duda en
incorporarlos a su obra para mejor entendimiento con el lector.
2.2.4. La norma jurídica como punto de encuentro entre el realismo sicologista y el realismo conductista
La teoría de Alf Ross acerca de la norma jurídica constituye una síntesis entre los puntos de vista del realismo jurídico
sicologista y del realismo jurídico conductista.
Al realismo jurídico sicologista le reprocha la remisión que hace a la hora de analizar el problema de la vigencia de las
normas jurídicas a la conciencia jurídico popular que vendría integrada por diferentes ideologías individuales difícilmente
compatibles entre sí. Basta con analizar problemas como el aborto para comprobar los distintos sentimientos que se muestran no
solo entre los miembros de la comunidad jurídica, sino entre los propios juristas.
Frente a las tesis del realismo jurídico conductista señala Alf Ross las dificultades que entraña la predicción de la conducta
de los jueces por medio de la simple observación externa de la reiteración de conductas judiciales en supuestos parecidos al que
es objeto de controversia. Solo estaremos ante una norma jurídica cuando esta esté aplicada por los tribunales.
2.3. La teoría de la coexistencia de normas jurídicas de naturaleza diferente
Ninguna de las distintas teorías de la norma jurídica (imperativistas y no imperativistas) han podido reducir a un prototipo
único las diferentes normas que conviven en los ordenamientos jurídicos. Algunas normas jurídicas pueden reconocerse como
imperativos, otras se dedican a organizar el funcionamiento del orden jurídico. No faltan tampoco normas que permiten realizar
comportamientos.
Herbert Hart distingue dentro del conglomerado de normas que configuran los ordenamientos jurídicos dos grandes
grupos: las normas primarias, que prescribirían la realización de comportamientos, y las normas secundarias, que constituirían un
punto lógico de apoyo de las primarias, determinarían el régimen de su modificación y el control de la observancia de las mismas
por parte de los miembros de la comunidad jurídica. Dentro de este grupo, diferencia las denominadas reglas de reconocimiento,
las reglas de cambio y las reglas de adjudicación.
Las reglas de reconocimiento tienen por objeto la superación de la falta de certeza que conllevaría un hipotético
ordenamiento jurídico exclusivamente compuesto por normas primarias.
Las reglas de cambio permiten que un individuo o un conjunto de individuos puedan introducir nuevas reglas de conducta
y modificar o eliminar las hasta entonces existentes.
Las reglas de adjudicación tienen por cometido la subsanación del carácter difuso y etéreo del sentimiento de
obligatoriedad que podría generar un hipotético orden jurídico en el que únicamente tuvieran cabida normas primarias.
Norberto Bobbio concibe el ordenamiento jurídico integrado por normas primarias que prescriben a sus destinatarios
modelos de comportamiento a seguir, y normas secundarias o de segundo grado, cuyo objetivo no es ya el comportamiento de
los individuos, sino que son, precisamente, las normas.
Así, serían normas secundarias las relativas a la producción de normas, a la sanción que se establece para el caso de
incumplimiento de otras normas.
Las normas secundarias se componen de tres tipos de normas diferentes:
a)
las normas sobre las fuentes jurídicas que nos expresan cuales son los hechos o los actos a los que se les reconoce el
poder de producir normas pertenecientes al ordenamiento jurídico.
b) Las normas que delimitan la validez de las normas del sistema en el espacio y en el tiempo.
c) Las normas relativas a la interpretación y aplicación de las normas integrantes, conforme a los criterios anteriores, del
ordenamiento jurídico.
Dice Bobbio que no se puede hablar de un sistema jurídico, cuyos entes son normas, si no hay un criterio (la
referencia a una autoridad, a un libro sagrado, libro con autoridad) que permita establecer cuáles son las normas
pertenecientes al sistema.
Gregorio Robles sintetiza la estructura formal del derecho en su consideración como un ente convencional
integrado por tres diferentes tipos de reglas:
a) Reglas ónticas definirían el ser del derecho delimitando los elementos ónticos del sistema, que serían: el espacio jurídico
(territorio sobre el que rige el derecho), el marco jurídico-temporal (precisa inicio y fin de validez de las normas), los
sujetos del derecho y las competencias y posibilidades de actuación jurídica que corresponde a cada uno de los sujetos
de derecho. Se expresan a través del verbo ser.
b) Reglas procedimentales determinarían como tiene que actuar el sujeto de derecho para que su acción pueda
considerarse jurídica. Se formula con la expresión tener que.
c) Reglas deónticas o normas contienen una expresión de deber en sentido estricto. Son ellas mismas la expresión
lingüística del deber. Este puede asumir formas diferentes, que dan lugar a diversas clases de reglas deónticas: normas
de conducta, que imponen un modelo de comportamiento al ciudadano, normas de decisión, impuesta al órgano jurídico
correspondiente el deber de decidir, normas de ejecución, expresan el deber del órgano al que se encomienda tal función
de ejecutarlo que prescribe la norma de decisión, normas permisivas, formulaciones indirectas de deber que obligan a
los sujetos a quienes no se dirige el permiso, reglas admonitivas, determinan una exigencia débil al no llevar aparejada
la posibilidad de generar en caso de incumplimiento la aplicación de sanciones. Se expresan a través del verbo deber.
2.4. La incidencia de la perspectiva de análisis en la determinación de la naturaleza de la norma jurídica
La riqueza y variedad de las normas que componen los diferentes ordenamientos jurídicos excluye la identificación de un
tipo normativo único que fuera caracterizable en términos imperativistas o antiimperativistas.
En lo relativo a la norma jurídica de conducta, dependerá del punto de vista que se haya de asumir al analizar el asunto.
Son varias las posibilidades:
a)
Quienes contemplan a la norma jurídica de conducta desde la perspectiva del autor de la prescripción la interpretarán
como un imperativo. Para ellos el ordenamiento jurídico estará compuesto por normas imperativas (normas jurídicas de
conducta) y no imperativas (el resto de las normas jurídicas).
b) Los que atienden a la expresión lingüística que refiere la norma jurídica la verán como un juicio hipotético. Para ellos el
ordenamiento jurídico estará constituido por un conjunto de silogismos bajo la fórmula “Si se da la condición debe darse
la consecuencia”, silogismos interconectados conformando una realidad ideal: la realidad jurídica.
c) Quienes centran su atención en el comportamiento social que provoca la existencia de la expresión lingüística en la norma
jurídica de conducta la entenderán como un potente motor de la acción social y como un instrumento adecuado de
control de las acciones individuales. Para ellos el ordenamiento jurídico supondrá el resultado de contemplar el aparato
formal que rodea a la creación y al funcionamiento del derecho.
d) Los que analizan a la naturaleza de la norma jurídica de conducta desde el punto de vista del receptor del mensaje de la
norma, lo que los llevará a actuar en un determinado sentido.
Cualquiera de estas interpretaciones de la naturaleza de la norma jurídica resulta correcta porque igualmente adecuados son
los puntos de vista desde los que se procede a su compresión.
3.- LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
3.1. La solución tradicional al problema de la estructura de la norma jurídica
La estructura de la norma jurídica es entendida según el punto de vista de quienes la analizan: desde la perspectiva del
emisor del enunciado, de su receptor o del observador externo que contempla la formulación lingüística.
Así la adopción del punto de vista del emisor (legislador) identificará dos elementos:
I.
II.
La voluntad de que alguien realice un determinado comportamiento.
La expresión lingüística de esa voluntad.
La perspectiva del receptor identificará la fórmula lingüísticonormativa y los efectos que el contenido de la misma produce
sobre la sicología del receptor.
El punto de vista de quien contempla el enunciado lingüístico identificará una expresión lingüística susceptible de ser
descompuesta en elementos independientes en función de las reglas gramaticales y de la relación condición-consecuencia.
La perspectiva de quien contempla el comportamiento social provoca la existencia del enunciado lingüístico que conducirá
a identificar en la norma jurídica la fórmula lingüística y los efectos colectivos que de la misma derivan.
Los análisis que los juristas suelen hacer a esta cuestión omiten esta diversidad de opciones, asumiendo un modo de
proceder particular:
a)
Sólo se contempla en relación con el tema de la estructura de la norma jurídica a las normas de conducta. (sencillamente
porque las normas de conducta son mayoritarias).
b) Se examina la estructura de la norma jurídica de conducta desde la perspectiva de quien contempla el enunciado
lingüístico (si es HECHO debe ser CONSECUENCIA, si no es CONSECUENCIA debe ser SANCIÓN; solo válido para las normas
de conducta HANS KELSEN).
La singularidad de la tesis Kelseniana radica en que pone el acento sobre la sanción y no sobre el acto ilícito. Para
salvaguardar la armonía de su teoría frente a esta objeción elabora la distinción entre normas jurídicas independientes (las que
contemplan la aplicación de sanciones) y dependientes (las que no contemplan imposición de sanciones).
La novedad de la tesis Kelseniana radica en que reconoce como norma primaria a la que prescribe la imposición de la
sanción, quedando la norma que prescribe el modelo de conducta a la condición de norma secundaria.
3.2 Estructura de la norma jurídica y funciones del lenguaje
NORBERTO BOBBIO punto de vista del emisor (legislador):
a) Función descriptiva. - Hace conocer, creer, actúa sobre el intelecto.
b) Función expresiva. - Hace sentir, refleja los sentimientos del emisor.
c) Función prescriptiva. - Hace hacer.
ENRICO PATTARO punto de vista del receptor (ciudadanos, tribunales, operadores jurídicos):
a)
b)
c)
d)
Función semántico-representativa. - Actúa sobre la fantasía, nos hace saber y nos dice como son las cosas.
Función emotiva. - Hace sentir, actúa sobre los sentimientos.
Función preceptiva. - Hace hacer, actúa sobre la voluntad.
Función sintomática. - Nos hace creer, actúa sobre el intelecto.
La función descriptiva Pattaro no la menciona, pero parece razonable que una expresión lingüística pueda ser recibida y
valorada en términos de verdad o falsedad.
Por otro lado, no siempre el receptor recibe la función del emisor como este quiere, debido muchas veces a que no se
asimilan una u otra función correctamente, a esto llama Giovanni Tarello, espías de la función.
En cualquier caso, podremos hablar de expresiones lingüísticas idóneas para ser recibidas tanto en función descriptiva como
preceptiva. También es cierto, que cierto tipo de disposiciones jurídicas que refieren enunciados descriptivos, desarrollan, o
pueden desarrollar, también una función sintomática sobre los miembros de la comunidad jurídica correspondiente.
Esto no significa, que todos los mensajes vayan a ser recibidos necesariamente en función preceptiva por el receptor, pero
sí que incorporan indicios suficientes para pensar que la recepción va a producirse en ese sentido.
Podríamos así concluir, que las normas jurídicas refieren, de una parte, enunciados lingüísticos realizados en forma
prescriptita, que, son idóneos para ser asumidos por el receptor en función preceptiva, y, de otra, enunciados lingüísticos
realizados en forma descriptiva, que, resultan idóneos para ser asumidos por el receptor en función preceptiva. Así, la estructura
de la norma jurídica de conducta responderá al siguiente modelo: a) un enunciado lingüístico realizado en forma prescriptita; b)
la recepción del enunciado lingüístico en función semántico-representativa, y c) la recepción del enunciado lingüístico en función
preceptiva.
La estructura de las normas jurídicas que no son de conducta comprende los siguientes elementos: a) un enunciado
lingüístico realizado en forma descriptiva; b) la recepción del enunciado lingüístico en función semántico-representativa; c) la
recepción del enunciado lingüístico en función sintomática haciéndonos apreciar la voluntad del legislador; d) la recepción
indirecta del enunciado en función preceptiva.
4.- TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
a)
I.
II.
III.
Por su estructura. - Normas jurídicas completas e incompletas (Kelsen), este criterio diferenciador no parece muy
acertado. Supondría expulsar del mundo de las normas completas a todo el complejo normativo que regula la
organización de los poderes públicos y del propio funcionamiento del derecho. Más apropiado parece considerar a las
que Kelsen denomina normas completas como normas compuestas (señalan condición y determinan la consecuencia), y
a las que define como normas incompletas como normas simples. Siguiendo esta idea la clasificación de las normas
jurídicas en función de su estructura nos permitiría distinguir las normas jurídicas de conducta y el resto, como normas
de organización.
Las normas jurídicas preceptivas imponen un deber de hacer algo.
Las normas jurídicas prohibitivas la interdicción de una posibilidad de hacer algo.
Las normas jurídicas permisivas la atribución de un permiso de actuación.
a)
Por su contenido. - Se distinguen las normas de derecho público de las normas de derecho privado.
b) Por su modo de producción. - Se distinguen las normas de derecho escrito, que se producen con arreglo al criterio
requerido en cada caso para su entrada en vigor; las normas consuetudinarias, que se producen cuando la continuada
reiteración de ciertas formas de conducta las convierte en directivo de conductas futuras, y las normas jurisprudenciales,
que dictan los tribunales de justicia en sus resoluciones.
No faltan autores que identifican un cuarto grupo, las normas de derecho científico, integradas por los distintos
significados que los analistas del derecho atribuyen a los textos jurídicos.
c)
Por su ámbito de vigencia. - Se distinguen las denominadas normas jurídicas generales y las normas jurídicas territoriales.
Las primeras rigen en todo el territorio y las segundas en un segmento territorial determinado.
d) Por su ámbito temporal de vigencia. - Normas jurídicas de vigencia determinada y las normas jurídicas de vigencia
indeterminada.
e)
Por su extensión. - Normas generales y normas individualizadas. Las primeras afectan a todos los miembros de la
comunidad y las segundas sólo a determinados individuos.
f)
Por el sistema jurídico en el que se integran. - Las normas jurídicas no se presentan aisladas, sin relación unas con otras,
se integran en un determinado sistema. La integración en uno u otro sistema jurídico va en función a la referencia (directa
o indirecta) que hagan a la de superior jerarquía, en última instancia la Constitución. La adopción al sistema jurídico al
que pertenecen nos permite diferenciar las normas jurídicas en internas o externas al sistema jurídico propio de la
persona que establece la distinción.
Es posible que varios sistemas jurídicos diferentes adopten normas comunes. A estas normas se las denomina derecho uniforme.
TEMA 7: LA TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO I
1.- LAS ACEPCIONES DEL SISTEMA JURÍDICO
El derecho no es solo norma, representa, ante todo, una determinada ordenación de las normas que lo integran, guardando entre
sí toda una serie de relaciones. Se dice en este sentido, que el derecho se manifiesta como sistema.
La expresión sistema jurídico es, susceptible de ser utilizada en una pluralidad de acepciones:
a)
La que atiende a la persona del emisor o al centro de imputación al que cabe atribuir la emisión de los diferentes
enunciados normativos. Entendamos en este caso al emisor como la fuente de producción de las normas. Así se entiende
como sistema jurídico al conjunto de normas que derivan de una misma fuente de producción. Ejemplos: sistema de las
normas jurídicas producidas por el Estado español, el sistema de las normas jurídicas producidas por la Comunidad
Autónoma de Canarias...
b) La que se fija en el receptor de los enunciados normativos. Se entiende como sistema jurídico al conjunto de las normas
jurídicas que un determinado individuo estima obligatorias para sí mismo, a las que entiende que debe amoldar su
conducta.
c)
La que parte del criterio de la comunidad de fundamento formal de las normas del sistema. Integrarían el sistema jurídico,
todas las normas jurídicas que, siguiendo un procedimiento establecido, son producidas por la norma de rango más
elevado.
d) La que atiende al criterio de la comunidad de fundamento material de las normas del sistema. Integrarían el sistema
jurídico, las normas jurídicas que resultan materialmente vinculadas a una determinada norma, que se considera
superior. Ejemplo: Artículo 27.10 de la Constitución española referente al principio de autonomía universitaria: “se
reconoce la autonomía de las Universidades en los términos que la ley establezca”.
e)
La que alude a la proyección de las normas que integran el sistema sobre una misma institución. Compondrían el sistema
jurídico, todas las normas que confluyen, de una u otra manera, en la regulación de una determinada institución. Ejemplo:
formarían el sistema jurídico de la propiedad privada en España, el conjunto de las normas del derecho español que tiene
por objeto regular la institución de la propiedad privada.
f)
La que atiende a la interpretación de los enunciados normativos por parte de los órganos que tiene formalmente
encomendada la realización de semejante función. Integrarían el sistema jurídico, las interpretaciones realizadas sobre
la base del principio de unidad de sentido a diferentes enunciados normativos.
g)
La que utiliza la expresión sistema jurídico para designar a un grupo de ordenamientos jurídicos a los que se reconoce
una similitud de caracteres.
2.- LOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL CIVIL LAW Y DEL COMMON LAW
En la acepción “g” se utiliza la expresión sistema jurídico para diferenciar el civil law del common law. El primero de ellos
responde a la tradición romano-canónica, inspira los ordenamientos jurídicos de los países del continente europeo y de
Latinoamérica. El segundo tuvo su origen en Inglaterra extendiéndose después a los Estados Unidos de Norteamérica, a la India,
Canadá, Australia, etc. En los países de sistema jurídico continental el derecho adopta una configuración legislativa, presentándose
como un conjunto de reglas abstractas que se ofrecen al juez como justificación del sentido de su decisión: el juez debe buscar la
norma que se adapte al asunto que se le presenta. Por el contrario, en los países de sistema jurídico anglosajón el derecho adopta
generalmente la forma de derecho judicial.
Es la doctrina del precedente judicial, que convierte a la jurisprudencia en fuente de derecho de valor vinculante para los
jueces. Los jueces deben incorporar a su decisión la jurisprudencia anterior que constituye el fundamento de la resolución que
tomen. El precedente judicial asume dos manifestaciones diferentes:
a) Obligación de los jueces de seguir la doctrina de otros tribunales de rango más elevado.
b) Deber de los jueces de tener en cuenta las decisiones que ellos mismos hayan adoptado en ocasiones anteriores.
A pesar de las diferencias observadas, en las últimas décadas se percibe un acercamiento entre ambos sistemas jurídicos:
cada vez se da mayor relevancia a la figura del juez como fuente directa del derecho en los países que siguen el modelo continental
y son más amplios los sectores jurídicos que se entienden regulados por el derecho legislado en los países de sistema jurídico
anglosajón.
3.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA JURÍDICO
Ordenamiento jurídico. - conjunto de normas.
Sistema jurídico. - conjunto de normas relacionadas entre sí por algún vínculo esencial.
Nos interesan en este caso las acepciones “c” y “d”.
El precedente directo de esta forma de entender la expresión sistema jurídico se remonta al siglo XVIII, cuando Juan Jacobo
Rousseau en su obra “El contrato social” usa la expresión sistema de legislación. Diez años después Jeremías Bentham se referirá
a los sistemas de derecho. Con todo ello, a principios del siglo XX pasará a tenerse una consideración del derecho como, un
conjunto organizado de normas dotado de una unidad esencial. Alcanzará más tarde su dimensión más significativa en la obra de
Hans Kelsen, que realiza la siguiente distinción:
Ordenamientos estáticos. - responden a la acepción “d”, fundamento material, normas de conducta y sistemas morales.
Ejemplo: Sistemas Morales, los 10 mandamientos, NO MENTIRÁS, de ello se desprende que no jurarás en falso, dirás siempre la
verdad....
Ordenamientos dinámicos. - responden a la acepción “c”, fundamento formal, normas de conducta y normas de
organización. Ejemplo: La pirámide de Kelsen, partiendo de la Constitución, esta determina como deben producirse las normas
generales e individuales basadas en ella misma.
El problema de esta teoría radica en que, si bien todas las normas que emanan de la Constitución siguen un procedimiento
establecido para su creación, ¿qué ocurre con la norma fundante?; aquí la validez del derecho se enfrenta, al obstáculo que plantea
la dificultad de fundamentar a la Constitución sin acudir a ningún elemento extraño al propio orden jurídico.
4.- LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
4.1. La Constitución como presupuesto del principio de unidad del ordenamiento jurídico
La Constitución concede unidad al sistema jurídico. Distinguimos así una doble operatividad de la Constitución como norma
fundante de las normas del sistema:
Operatividad formal. - la determinación de la integración o expulsión de la norma del sistema jurídico se produce de
manera automática.
Operatividad material.- sólo se llega a través de una vía indirecta: cuando un determinado enunciado ha superado todos
los trámites procedimentales que delimita la Constitución para su entrada en vigor se le puede considerar integrado en el sistema
jurídico; por el contrario, la hipotética vulneración de valores o principios materiales incorporados al texto constitucional no basta
por sí sola para desencadenar la expulsión de la norma jurídica del sistema, es necesario que se ponga en marcha todo un
mecanismo procedimental que concluya con la separación de la norma del ordenamiento jurídico.
4.2. Unidad del ordenamiento jurídico y principio de jerarquía normativa
4.2.1. El significado del principio de jerarquía normativa
Los distintos ordenamientos jurídicos están integrados por leyes, costumbres, decretos.... y claramente estos elementos
no están desorganizados, por el contrario, están conectados por un vínculo jerárquico. El vértice superior de esta jerarquía sería
la Constitución, de la que se derivarían las leyes y demás normas jurídicas hasta llegar a la base. Así, los diferentes peldaños del
ordenamiento jurídico estarían formados por normas del mismo rango formal: hablaríamos así de planos superiores y de planos
inferiores del ordenamiento jurídico. Es muy común también entender que las normas jurídicas que integran cada uno de los
planos constituyen actos de ejecución de las normas superiores en la medida en que desarrollan, tanto desde el punto de vista
formal como desde el punto de vista material, actos de producción de las normas inferiores, puesto que contienen los criterios
formales y materiales que debe seguir la norma inferior para poder integrarse en el sistema. Conforme a esta tesis todas las
normas que componen el ordenamiento jurídico resultarían a la vez ejecutivas y productivas, con excepción de la que ocupa el
vértice, que solo sería productiva y las que ocupan la base que solo serían ejecutivas.
4.2.2. La costumbre jurídica frente a la lógica del principio de jerarquía normativa
Colocar a la costumbre dentro de este sistema jerárquico del ordenamiento jurídico plantea un problema específico; en principio
porque está producida por el transcurso del tiempo y por la reiteración de conductas de características similares, y no, por una
norma jurídica de rango superior. Lo cierto, es que la costumbre también constituye un acto de ejecución de una norma superior,
en la medida que esta última establece las condiciones para que una simple repetición se constituya en derecho aplicable.
Las dificultades de encaje de la costumbre se disuelven si tenemos en cuenta que la institución de los ordenamientos
jurídicos se produce sobre la base del uso combinado de dos técnicas diferentes:
a)
La recepción de las normas. - Es utilizada por los ordenamientos jurídicos para dar acogida a normas provenientes de
otros ordenamientos diferentes.
b) La delegación del poder de producir normas jurídicas. - Para paliar la imposibilidad de la norma superior de prever la
solución adecuada a todos los supuestos que se puedan producir, confiriendo capacidad de producción de normas a otros
poderes diferentes del poder supremo que instituye el sistema jurídico.
En ambos casos se requiere una previsión normativa, que correrá a cargo de una norma de nivel superior a la que se pretende
introducir en el orden jurídico. No es la costumbre como fuente del derecho un fenómeno que quiebre la dinámica del principio
de jerarquía normativa.
4.3. Las funciones de la Constitución en la perspectiva de la unidad del ordenamiento jurídico
a) Dotar de unidad a cada sistema jurídico.
b) Dota de identidad a cada sistema jurídico, diferenciándolo de los demás.
Nos encontramos ante un sistema o un ordenamiento jurídico (en este caso podemos dar un significado equivalente)
cuando podemos identificar una norma superior que sea el punto de referencia de las diversas normas que lo integran.
La Constitución es la norma jurídica que regula la creación de normas generales. Desde este punto de vista, la Constitución
se configura como norma normarum.
Puede darse el caso, que la instauración de una nueva Constitución no provoque la desaparición absoluta del orden jurídico
precedente, como ocurrió en España cuando entró en vigor la Constitución española, que teniendo principios políticos
absolutamente diferentes con respecto a la norma fundamental anterior, la acogió sin modificaciones sustanciales, un buen
número de normas pertenecían al anterior sistema, que fueron dictadas en el respeto al procedimiento establecido sirviendo
como referencia para establecer la Constitución democrática.
TEMA 8 LA TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO. II LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1.- EL CARÁCTER IDEAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
La idea de sistema jurídico viene a poner el acento precisamente sobre la relación ordenada, coherente, que guardan las
normas entre sí.
Esta idea general constituye un desideratum desmentido una y otra vez por los hechos. Constantemente contemplamos
situaciones reguladas por dos o más normas de un mismo ordenamiento que disponen soluciones diferentes o que prescriben
comportamientos incompatibles.
2.- LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS
2.1. La noción de antinomia jurídica
Antinomia en el sentido más amplio la entenderíamos como la situación en la que dos o más normas de un mismo
ordenamiento presentan contenidos incompatibles. En el sentido más estricto entenderemos que se produce una antinomia
cuando son sólo dos las normas del ordenamiento, con idéntico ámbito de validez, que entran en conflicto.
Conforme a esta definición podemos entender que la antinomia jurídica requiere la presencia de los siguientes requisitos:
a)
Dos normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento jurídico. Esta antinomia en el sentido estricto, presupone un
problema interno del sistema jurídico.
b) Que las normas tengan un ámbito de validez idéntico. - Regulan la misma materia, con idéntica perspectiva temporal,
espacial, personal y material. No hay identidad de validez temporal entre una norma que disponga que: “se prohíbe
aparcar en la zona X entre las ocho y las once de la mañana” y otra que disponga “está permitido aparcar en la zona X
entre las once y las doce de la mañana”. No hay identidad de validez espacial entre una norma que disponga “se prohíbe
circular sin llevar puesto el cinturón de seguridad en las autopistas nacionales” y otra que señale “se permite circular sin
ponerse el cinturón de seguridad en ciudad”. No hay identidad de validez personal entre una norma que disponga “se
prohíbe aparcar en la zona X a los no residentes” y otra que diga “se permite aparcar en la zona X a los residentes”. No
hay identidad de validez material entre una norma que disponga “se prohíbe circular en vehículo de motor en la zona X”
y otra que diga “está permitido circular en bicicleta en la zona X”.
c)
Un conflicto entre las normas. - Si no se produce no hablaremos de antinomia jurídica.
2.2. Clasificación de las antinomias jurídicas
Distinguiremos: antinomias propias. - expresan una auténtica contradicción de contenidos normativos; antinomias
impropias. - atienden a otras condiciones que rodean al contenido normativo, sin identificarse, sin embargo, con él.
Dentro de estas últimas se pueden distinguir los siguientes tipos:
a)
Las antinomias axiológicas. - también llamadas de principios. La contradicción viene producida por la coexistencia de
normas jurídicas inspiradas en valores o principios contrapuestos. Aunque no son antinomias en el sentido más correcto,
dan lugar a un desarrollo normativo que termina en auténticas antinomias jurídicas.
b) Las antinomias valorativas. - cuando se da un desfase entre el bien protegido por el derecho y la consecuencia normativa.
Por ejemplo: cuando a un trabajador con una invalidez parcial se le atribuye una pensión superior a la que recibe otro
trabajador, que siendo idénticas el resto de las circunstancias, se encuentra en una situación de invalidez permanente y
total.
c) Las antinomias teleológicas. - contradicción entre una norma que consideramos como medio para conseguir un fin y otra
que prescribe el fin.
Tal vez la clasificación más afortunada de las antinomias jurídicas en su sentido más preciso sea la que siguiendo
la tesis de Hans Kelsen realizan Luis Martínez Roldán y Jesús A. Fernández Suárez al distinguir los siguientes tipos de
conflictos normativos:
a)
Antinomias normativas bilaterales y unilaterales. - Las primeras se producen cuando la observancia de cualquiera de las
dos normas comporta la trasgresión de la otra. Las segundas cuando la observancia de una de las normas en conflicto
conlleva la trasgresión de la otra.
b) Antinomias normativas totales y parciales. - Las primeras se dan cuando el cumplimiento de una de las normas conlleva
la vulneración total de la otra. Las segundas cuando la observancia de una de las normas sólo genera la vulneración parcial
de la otra.
c)
Antinomias normativas necesarias y posibles. - Las primeras se producen cuando la observancia de una de las normas
implica necesariamente la violación de la otra. Las segundas cuando únicamente implican la posibilidad de la trasgresión
de la otra.
2.3. Los criterios de resolución de las antinomias jurídicas
La presencia de antinomias jurídicas constituye una patología de los sistemas jurídicos que, como tal, exige la habilitación
de procedimientos eficaces en orden a su resolución. Tres criterios se han reconocido para realizar esta labor:
a)
El criterio jerárquico. - Viene a señalar que cuando se dé una antinomia entre dos normas de un mismo ordenamiento
jurídico debe prevalecer la de rango jerárquico superior. Este criterio viene expresamente reconocido por la Constitución
española, en su artículo 9.3; también en el artículo 1 del Código Civil español, se desarrolla el principio de jerarquía
normativa, disponiendo que la ley ocupa un rango superior a la costumbre y esta a los principios generales del derecho.
A su vez el artículo 23.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del estado dispone el orden jerárquico de las
disposiciones de derecho escrito de rango inferior a la ley.
b) El criterio cronológico. - Se expresa en la máxima lex posterior derogat anterior. Viene a indicar que en caso de
contradicción entre dos normas del mismo ordenamiento jurídico la posterior debe prevalecer sobre la anterior. El
artículo 2.2 del Código Civil señala que: “Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance
que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva sobre la misma materia sea
incompatible con la anterior”.
Constituye este criterio una consecuencia directa del carácter dinámico del ordenamiento jurídico, que posibilita la
introducción permanente de nuevas normas.
c)
El criterio de especialidad. - Comporta la aplicación preferente de la norma especial sobre la general. El carácter especial
de la norma se determina en función de su menor extensión personal, material o espaciotemporal.
La razón de ser de las normas especiales radica en la consideración del mayor grado de justicia que se puede alcanzar a
través de una regulación jurídica que tenga presente las peculiaridades personales, materiales o espaciales que puedan
concurrir en el caso.
d) El criterio de competencia. - Prevé la aplicación prioritaria de una norma jurídica que entre en conflicto con otra cuando
el propio sistema jurídico ha determinado la competencia de tal norma para la regulación del problema en cuestión o del
género de problemas en que se ubique el mismo. Su fundamento radica en motivos de eficacia y de racionalidad en la
distribución de las funciones que asume el sistema jurídico.
2.4. Los conflictos entre los criterios de solución de normas antinómicas
Tienen lugar cuando la incompatibilidad que presentan dos normas puede resolverse aplicando dos o más criterios de
solución y la hipotética aplicación de las mismas lleva a resultados de signo distinto.
Si el conflicto se da entre el criterio jerárquico y el criterio cronológico prevalece la aplicación del primero.
La colisión entre el criterio cronológico y el de especialidad plantea mayores problemas. Los jueces mantienen una actitud
vacilante inclinándose unas veces por la prevalencia del criterio cronológico y otros por la del de especialidad.
Las cosas se complican más todavía cuando es el criterio jerárquico el que entra en conflicto con el de especialidad. La
solución judicial tiende a privilegiar, en todo caso, al criterio jerárquico cuando de la aplicación del criterio de especialidad se
derivan consecuencias notoriamente injustas.
Cuando el conflicto es entre el criterio de competencia y cualquiera de los otros, se aplica normalmente el de competencia.
Un supuesto particular se presenta cuando la situación antinómica se produce entre dos normas del mismo rango
jerárquico y extensión que se han incorporado a la vez al ordenamiento jurídico, dictadas por el mismo órgano en el ejercicio de
una competencia reconocida, lo que imposibilitaría la aplicación de ninguno de los criterios referidos. Quedan estos casos a la
libre decisión del juez que habilitará normalmente el que proporcione la solución más justa.
TEMA 9 LA TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO. III LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1.- EL SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: LOS ELEMENTOS DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS
Que el derecho es pleno o completo quiere decir que no tiene lagunas, que dispone de una respuesta precisa para cada
uno de los problemas jurídicos que se presentan. Por el contrario, diremos que es incompleto cuando se detectan supuestos de
hecho con relevancia jurídica no contemplados por el derecho. Son dos los elementos de las lagunas jurídicas:
a)
La existencia de un problema con relevancia jurídica. - No basta que se dé un problema social no regulado por el orden
jurídico para que se entienda que éste es incompleto, sino que se requiere que el problema sea de índole jurídica.
De ahí la necesidad de plantear el problema de la plenitud del ordenamiento jurídico en relación con las convicciones y
creencias sociales que determinan que a ciertas cuestiones se les atribuya la suficiente trascendencia social como para
hacerlas merecedoras de una regulación jurídica específica.
b) La falta de regulación jurídica. - Para que pueda identificarse una laguna jurídica en sentido estricto es necesario que no
pueda detectarse en el ordenamiento jurídico una norma que regule el problema planteado. Será pues la inexistencia de
la norma la que determine que nos encontraremos en presencia de una auténtica laguna jurídica.
Puede darse el caso de que el órgano encargado de resolver el problema jurídicamente relevante encuentre en el
ordenamiento jurídico una solución que contradiga a su criterio de justicia. No es extraño que en estos supuestos realicen
los jueces cabriolas argumentales dirigidas a eludir la aplicación de la norma en cuestión buscando la aplicación de otra.
c)
También es posible que el órgano judicial detecte en el ordenamiento jurídico más de una norma que regule
específicamente el asunto que se le presenta para su resolución, ofreciendo estas normas soluciones contradictorias. No
estaremos ante lagunas jurídicas, sino ante antinomias que deberás ser resueltas con arreglo a los criterios referidos en
el epígrafe dedicado a la coherencia del ordenamiento jurídico.
Diferente es el caso que plantean las regulaciones jurídicas inconcretas o indeterminadas. Se ha solido decir que la plenitud
constituye una exigencia de la propia lógica del sistema, que suele contener disposiciones que obligan a los jueces a resolver
cualquier problema. El artículo 1.7 de nuestro Código Civil, dispone que “los jueces y tribunales tiene el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
2.- TIPOLOGÍA DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS
Tenemos que diferenciar las lagunas jurídicas o lagunas del ordenamiento jurídico de las lagunas que pueda manifestar
cada una de las diferentes fuentes del derecho. Al ser la ley la fuente jurídica por antonomasia es natural que se busque en ella la
solución a los diferentes problemas. Cuando no está previsto en los textos se entiende que se está en presencia de una laguna
legal. Cuando ni siquiera acudiendo al resto de las fuentes jurídicas se puede encontrar la solución al problema podemos decir
que nos enfrentamos a una laguna jurídica en sentido propio.
Desde otra perspectiva, se han distinguido las lagunas originarias y las sobrevenidas. Las primeras obedecen a un defecto
de origen de la regulación normativa, que ha dejado fuera de sus previsiones desde el principio el supuesto en cuestión. Las
segundas surgen como consecuencia de la evolución de la vida social que va generando nuevos supuestos de hecho. También se
diferencias las lagunas voluntarias y las involuntarias. Las primeras se producen como consecuencia de la propia voluntad del
autor de la regla jurídica que ha dejado conscientemente al margen de su regulación un determinado supuesto. Las segundas
tienen su origen en una falta de previsión del autor de la regla que por motivos ajenos a su voluntad ha omitido la contemplación
del supuesto en cuestión. Las lagunas sobrevenidas son siempre involuntarias. Las lagunas originarias pueden ser tanto voluntarias
como involuntarias.
Otro criterio de clasificación lleva a distinguir las lagunas jurídicas en lagunas praeter legem (fuera de la ley) e intra legem
(dentro de la ley). Las primeras tienen lugar cuando se trata de normas que no pueden adaptarse a todos los supuestos que se
pueden producir. Las segundas derivan del carácter inespecífico y general de la norma jurídica que no suministra una solución
adecuada a algunos de los supuestos.
3.- LAS VICISITUDES HISTÓRICAS DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Es en la época medieval la primera vez que aparece la manifestación real del principio de la plenitud del ordenamiento jurídico,
cuando el derecho romano es acogido en Europa como derecho común. El sistema jurídico romano se presenta como un derecho
que, permite poner remedio a las imperfecciones de los diferentes derechos vigentes.
Con el apogeo de las doctrinas del iusnaturalismo racionalista este principio será llevado hasta sus últimas consecuencias.
Se recurrirá a la razón humana para reconducir las situaciones que se den en la vida social, toda vez que esta es fuente de
derivación de la norma de derecho natural. El iusnaturalismo racionalista es considerado como el que dio paso a la codificación
jurídica, que se plasma en 1804 el Código Civil francés, conocido como el Código de Napoleón.
El texto propuesto por la Comisión de gobierno (para este Código Civil), para su discusión parlamentaria, refiriéndose a la
posibilidad de que en las materias civiles hubiese defecto de ley, en su artículo 11, contemplaba que el juez en esos supuestos
debía decidir, viéndolo como un ministro de equidad, entendiendo la equidad como un retorno a la ley natural.
La misma Comisión en su artículo 12 ya establecía que el juez no podía renunciar bajo ningún concepto a dar solución a un
caso, evitando de esta manera ser acusado de abuso de poder o de denegación de justicia.
Este texto remitido terminó sufriendo la eliminación del artículo 11, la aceptación del artículo 12 que quedó confirmado en
el texto definitivo como artículo 4, señalando que “el juez que rehúse juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de
insuficiencia de la ley podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”. Así, esta fue la tesis que sostuvo la escuela
de la exégesis que se tradujo en el uso de cualquier otra fuente de derecho incluso acudiendo al propio legislador para resolver
cualquier duda que se pudiera plantear.
El período de apogeo de la escuela de la exégesis se quiebra en el siglo XIX. François Gény, aun reconociendo la primacía
de la ley en el orden jerárquico de las fuentes del derecho, la entiende como un producto histórico, que da satisfacción a
determinadas necesidades que tiene en mente el legislador en el momento de dictar la ley. Propone el método de la libre
investigación científica, que da al juez la función de descubrir, cuando no hay fuentes formales aplicables, “los elementos objetivos
que determinarán todas las soluciones exigidas por el derecho positivo”, lo que al final viene a suponer una remisión a la vieja
idea del derecho natural.
Eugen Ehrlich, denominó el libre encuentro del derecho; a la hora de resolver los conflictos para los que no existe una
previsión legislativa, el juez, acude a instrumentos ajenos al mismo, como la propia naturaleza de las cosas.
Consciente de estas tesis, fue en 1907 el Código Civil suizo, en su artículo 1, el que plasmó legalmente el reconocimiento
de las insuficiencias del principio de la plenitud del ordenamiento jurídico. Nuestro Código Civil, inspirado en el suizo, también
reconoce lagunas e insuficiencias jurídicas, estableciendo como en aquel la primacía de la ley, si fuera insuficiente la costumbre o
bien legislando el propio juez en base a la doctrina y jurisprudencia.
Karl Bergbohm formuló la teoría del espacio jurídico vacío que venía a considerar la actividad del hombre dividida en dos
esferas diferentes, una regulada por el derecho (espacio jurídico llenos), y otra en el que el orden jurídico resulta indiferente
(espacio jurídico vacío). No podría darse nunca un supuesto de laguna del derecho porque, o bien la actividad humana estaba
prevista por las normas jurídicas, por lo que no hay laguna del derecho, o bien le era indiferente al derecho, por lo que resulta
absurdo hablar de laguna del derecho.
Ernst Zitelmann, Donato Donati y Hans Kelsen, representan la teoría de la norma general exclusiva, donde indican que no
hay ninguna acción del hombre que escape a la regulación jurídica: todas las conductas humanas están previstas o bien en normas
jurídicas específicas o bien en una norma general exclusiva que tiene por objetivo la exclusión de la regulación de tales normas
jurídicas específicas.
4.- LOS MÉTODOS DE SUPERACIÓN DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS
Ante la presencia de una laguna jurídica el juez acude a algún método de integración de la misma. Tales métodos asumen
dos modalidades diferentes:
a)
Método de heterointegración de las lagunas. - Ante la constatación de una laguna jurídica el juez acude a una norma
correspondiente a un ordenamiento diferente (moral, social, normas de derecho de otro país, derecho derogado, normas
de derecho internacional, etc.).
b) Método de autointegración de las lagunas. - Supone indagar dentro del propio sistema jurídico en busca de una respuesta
al problema no específicamente contemplado. Se identifican como ejemplo de autointegración; la analogía, que consiste
en la resolución de casos no atendidos directamente por la norma jurídica, acudiendo a la regulación que atribuye el
ordenamiento jurídico a supuestos de similares características. Se reconoce expresamente en el artículo 4.1 del Código
Civil. Los principios generales del derecho sugieren la posibilidad de encontrar la solución adecuada al problema
observando, el espíritu general del sistema jurídico, quedando en consecuencia, como principios implícitos del
ordenamiento jurídico. Se reconoce expresamente en el artículo 1.4 del Código Civil que determina la aplicación del
principio general del derecho “en defecto de ley o costumbre”.
En definitiva, habrá que precisar en cada situación el sentido en que se utiliza la expresión plenitud del ordenamiento jurídico. Si
queremos referir una respuesta específica para cada supuesto, cae por su propio peso, ante la presencia de las lagunas jurídicas.
Si, por el contrario, queremos indicar que el propio sistema jurídico le proporciona los instrumentos suficientes para colmar las
lagunas jurídicas, recobra todo su sentido.
TEMA 10 LAS FUENTES DEL DERECHO
1.- CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO
La expresión fuentes del derecho nos remite intuitivamente a la idea de origen, causa, principio, etc., del orden jurídico. En
este sentido diferenciamos dos aspectos diferentes del fenómeno jurídico: fuentes de producción y fuentes de conocimiento del
derecho.
a) Fuentes de producción. - Acontecimientos a los que se reconoce capacidad para producir, engendrar, derecho.
b) Fuentes de conocimiento. - Documentos que permiten discernir, conocer, el contenido del orden jurídico.
El análisis de las fuentes del derecho que proponemos se realizará desde la perspectiva de las denominadas fuentes de
producción.
a)
Circunstancias que dan lugar a la producción del derecho. Supongamos un ejemplo donde se produce una inundación,
que lleva consigo destrozos en campos, viviendas, carreteras..., estos serían fuente de las disposiciones jurídicas que, se
dictarán con vistas a las reparaciones que se realizarán.
b) Entidades externas al orden jurídico que se constituyen como fuente de derecho. - Así se señala en general al poder
político, o, desde una perspectiva más iusnaturalista, a la razón humana o a Dios, como fuente del derecho.
c)
Entidades a las que el propio orden jurídico atribuye la capacidad de innovar por medio de la producción de normas el
derecho vigente. - En el proceso de producción normativa son entidades muy diferentes las que el ordenamiento jurídico
habilita para tal fin, a unas se les delega la función de producir normas jurídicas y a otras de recibir normas de otros
ordenamientos jurídicos.
En cuanto a la delegación de producir normas jurídicas, nos encontramos ante lo que podríamos denominar el proceso de
producción normativa en sentido estricto. En él se distinguen cuatro elementos diferenciados:
a)
b)
c)
d)
Una autoridad normativa. - Poder legislativo.
Un acto normativo. - El acto de legislar.
Un documento normativo que reflejaría el resultado del acto normativo. - El documento legislativo.
El contenido de significado del documento normativo. - La atribución de significado a los enunciados legislativos que
realizan los jueces.
La utilización de la técnica de la recepción de normas da lugar a dos supuestos diferentes:
I.
En el supuesto de la recepción de normas provenientes de otro ordenamiento jurídico constaría de tres elementos:
a) Un documento normativo integrante de un ordenamiento jurídicodistinto del que dispone la recepción.
b) La incorporación del contenido del documento normativo alordenamiento jurídico que dispone la recepción.
c) El contenido de significado del documento normativo.
II.
La elevación a la categoría de norma jurídica de un hecho normativo se compondría de, al menos, dos elementos:
a)
Un hecho normativo. - Un acontecimiento al que se le reconoce una capacidad regulativa de la vida de los individuos,
como puede ser una reiteración continuada de comportamientos o de modos de resolver los problemas sociales
(costumbre).
b) El contenido del significado del hecho normativo. - Reflejaría la interpretación que hacen los destinatarios del orden
jurídico que ha elevado a derecho el hecho en cuestión.
c) Es habitual considerar como fuentes del derecho a los modos de expresión de la normatividad jurídica, así podemos
mencionar: la ley, el reglamento, la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la doctrina
científica, los contratos, los convenios colectivos y las sentencias judiciales.
2.- DESCRIPCIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
2.1. La Ley
2.1.1. Las vicisitudes históricas de la ley como fuente del derecho
Es a lo largo del siglo XVIII cuando la ley asume el papel de protagonista como fuente del derecho. En esta época, estaba al
servicio de los intereses reales de la burguesía dominante que requería para la buena marcha de sus intercambios mercantiles la
recreación de una sociedad regulada por un principio unitario, lo más neutro e imparcial posible, que garantizase la paz y la
seguridad necesaria para obtener el máximo provecho de sus actividades profesionales. En el siglo XIX se implantará un nuevo
marco jurídico, que permitirá a los particulares con medios moverse con solvencia y optimizar sus beneficios económicos.
Bastantes años más tarde, como consecuencia de las reivindicaciones proletarias, la ley, se pone al servicio de la instauración de
una sociedad más igualitaria que disminuirá las diferencias sociales. Así, la ley, tiene una influencia fundamental en la realización
de los ideales democráticos, mostrando su adaptabilidad a los más variados objetivos, suponiendo ello una ruptura con el
concepto estático de la ley hasta esos momentos.
En la actualidad, parece ser que asistimos a una pérdida de prestigio de la ley, la propia sociedad duda de la ley como fuente
primaria del derecho que, sin embargo, sigue manteniendo su posición de privilegio que se explica desde la consideración de tres
razones fundamentales. En primer lugar, por el interés que mantienen los juristas en preservar su peso específico en la toma de
las diversas decisiones políticas. En segundo lugar, por la efectividad que demuestra la ley como medio de regulación de
comportamientos, ya sea para transcribir modelos de conducta como el sentimiento de obligación que genera en el destinatario.
En tercer lugar, porque su carácter escrito y público, parece garantizar el principio de seguridad jurídica, con independencia de
que se reconozca esa pérdida de capacidad que antes mencionábamos.
2.1.2. Los tipos legales
a)
La Constitución. - Ocupa la posición más destacada y es punto de referencia inexcusable, que en ningún caso puede ser
modificada por otra ley que no tenga, a su vez, rango constitucional.
b) Las Leyes ordinarias. - Son textos normativos subordinados a la Constitución. Su elaboración y aprobación depende del
poder legislativo.
c)
Las disposiciones administrativas con fuerza de ley. - Son dos las formas que se admiten: los Decretos Legislativos, que
son disposiciones con fuerza de ley que dicta el Gobierno como consecuencia de la delegación expresa que al respecto
haya realizado el poder legislativo. Los Decretos-leyes son disposiciones que dicta el Gobierno sin mediar una expresa
delegación para ello, por razones de urgencia que desaconsejan cumplir los plazos que comportaría su tramitación
parlamentaria ordinaria, quedando condicionada en cualquier caso la consolidación de su fuerza legal a la convalidación
que en este sentido realizará el Parlamento.
d) Las leyes orgánicas. - Creadas para la regulación de determinadas materias que se consideran de una especial
importancia. Su procedimiento de aprobación ha movido a algún sector doctrinal a entender que disponen de un rango
jerárquico superior al del resto de las disposiciones con fuerza de ley, posición que no es, sin embargo, asumida con
carácter general.
2.2. El reglamento
Es una disposición normativa de carácter general que dicta el poder ejecutivo. Le corresponde un rango jerárquico inferior
a la ley, inaplicable cuando su contenido contradiga al de una disposición normativa con fuerza legal. Se distinguen en función de
la autoridad de la que emanan: Consejo de Ministros, Comisiones Delegadas del Gobierno, los ministros, los directores generales,
etc.
2.3. La costumbre
Es la forma de manifestación más espontánea y natural del derecho. Se considera como costumbre jurídica al hecho
normativo integrado por la uniforme repetición de un comportamiento social persistente y la conciencia que tiene la comunidad
de que tal hecho resulta en alguna medida obligatorio. Se destacan dos elementos diferentes cuya coincidencia se hace necesaria
para poder hablar de la existencia de una costumbre jurídica: un elemento material, que vendría representado por una repetición
duradera y constante y un elemento psicológico, que en la Edad Media se reconocía como la opinio iuris seu necessitatis,
consistente en la convicción social de su carácter normativo. A lo largo de la historia la costumbre ha gozado de una gran relevancia
como fuente del derecho y los análisis sobre ello han dado argumentos a favor y en contra.
Entre los primeros destaca poderosamente el pretendido carácter democrático de la costumbre. A diferencia de lo que sucede en
el caso de la ley, que puede obedecer a una imposición autoritaria de quien detenta el poder, la costumbre, constituiría la mejor
traducción de la voluntad social tácitamente manifestada. La costumbre jurídica garantiza en muy amplia medida la adaptación
del derecho al medio social que constituye su área de influencia.
En sentido inverso, se razona subordinar a la costumbre a la ley alegando:
a)
La menor seguridad jurídica que proporciona la costumbre. - al no encontrarse en un texto, es difícil acceder a ella para
conocerla, además probar su existencia requiere recurrir a criterios variables no siempre eficaces.
b) Las limitaciones realizativas de la costumbre
c) Las dificultades operativas de la costumbre. - ¿cuándo es operativa la costumbre? Hay que esperar a su reiteración
continuada y persistente, a diferencia de la inmediatez de la ley.
La consideración de los problemas que conlleva la siempre conflictiva relación entre la costumbre y la ley ha llevado a la doctrina
a distinguir tres diferentes clases de costumbres: la costumbre contra legem (no admitida), la costumbre praeter legem, que
regularía una materia no contemplada por la ley, y la costumbre secundum legem, la que proporciona una determinada
interpretación del texto legal.
2.4. Los principios generales del derecho
Principios internos al sistema jurídico. - Se inducen del propio contenido de las normas (son fruto de la interpretación que lleva
a cabo el aplicador del derecho del texto de la norma).
Principios externos al sistema jurídico. - Tienen un valor informante del mismo, orientan el ordenamiento jurídico (artículo 1.4
del Código Civil en su parte final: “...sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”). En nuestro sistema jurídico
se da la peculiaridad de que la propia Constitución reconoce de manera expresa los principios informantes del ordenamiento
jurídico, en concreto en el artículo 9.3: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, etc.…”, por lo
que esta circunstancia nos permite hablar más de que de principios externos al sistema jurídico, de principios constitucionales.
Desde otro punto de vista se distinguen los principios generales del derecho en principios explícitos e implícitos en función de que
vengan o no reconocidos en un texto legal.
2.5. La jurisprudencia
Aunque pudiéramos definirla como conocimiento del derecho, se tiende a considerar como jurisprudencia al conjunto de doctrinas
y principios comprendidos en las decisiones de los tribunales de justicia. El distinto valor que se atribuye a la jurisprudencia como
fuente del derecho constituye uno de los más sustantivos elementos de diferenciación entre los sistemas jurídicos anglosajón y
continental. En los países cuyo ordenamiento jurídico responde al modelo continental el efecto de la jurisprudencia como fuente
del derecho suele relativizarse, aunque no hay duda de que el precedente de los tribunales de mayor rango en la organización
judicial de cada país desarrolla una considerable influencia. Así, asistimos en nuestros días, incluso en los países de sistema jurídico
continental, a una considerable revalorización de la jurisprudencia.
2.6. La doctrina científica
No es muy natural que los ordenamientos jurídicos contemporáneos incluyan a la doctrina científica en sus catálogos de fuentes
del derecho. El propio legislador a la hora de modificar las normas recurre a la doctrina científica. También los jueces cuando van
a dictar sentencia acuden a ella. Por lo tanto, es una fuente de derecho dependiente, de la consideración que el legislador y los
jueces hagan de ella.
2.7. Las fuentes jurídicas de ámbito personal limitado
Existe la posibilidad que una norma en cuestión afecte más directamente o tome incluso por objeto a un colectivo de personas
más o menos amplio, o incluso a una sola persona. Diremos en estos casos que se trata de normas que incorporan un determinado
elemento personal, lo que no obsta, al reconocimiento de su eficacia general.
No sucede lo mismo con otras fuentes del derecho cuya especial configuración les hace destinadas a desarrollar primariamente
sus efectos normativos en un ámbito personal limitado. Destacamos: El contrato. - Origina derechos y obligaciones para las partes
contratantes, constituye para ellas una fuente de derecho. El convenio colectivo. - Origina derechos y obligaciones para las
respectivas partes, se presenta en el ámbito del derecho laboral y se establecen entre los representantes de los trabajadores y los
empresarios para determinar las coordenadas en las que se va a desarrollar su relación.
La sentencia judicial. - Se admite la limitación de su ámbito personal como fuente del derecho en tanto se entiende que sólo causa
estado entre las partes, sus herederos y sus causahabientes.
3.- CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
1.- Fuentes formales y fuentes materiales. - Se reconoce como fuentes formales a los distintos modos de expresión del fenómeno
jurídico. Por el contrario, fuentes materiales alude al conjunto de realidades que inciden en la producción del derecho. Conforme
a este criterio sería fuente material el legislador. Hay que observar, que la intervención de los sujetos en el proceso de producción
del derecho puede ser de muy distinta índole.
Así, serían fuente material mediata del derecho los sujetos que reiteran los comportamientos, o los jueces con su doctrina
jurisprudencial continuada; y fuente material inmediata, a la figura del juez encargado de resolver la controversia en cuestión por
cuanto será él mismo el que reconocerá al comportamiento reiterado de los individuos en general o de los jueces como
costumbres jurídicas o como precedentes judiciales integrándolos en el mundo del derecho.
La denominación fuentes materiales del derecho es también utilizada para designar a otras realidades que no participan
directamente en la producción del derecho.
2.- Fuentes escritas y fuentes no escritas. - El ejemplo de fuente escrita lo suministra la ley en sus diferentes versiones
(Constitución, leyes ordinarias, disposiciones administrativas con fuerza de ley) o el reglamento. Fuente no escrita sería la
costumbre, ello no implica que este elemento normativo no pueda ser expresado en un texto, cosa que sucede cuando nos
encontramos recopilaciones o catalogaciones de costumbres jurídicas.
3.- En función del grado de objetivación de las distintas fuentes del derecho. - Alf Ross distingue las fuentes completamente
objetivadas (las distintas clases de leyes), las fuentes parcialmente objetivadas (la costumbre y el precedente), y las fuentes no
objetivadas (la razón).
4.- La consideración de las virtualidades realizativas de las fuentes del derecho. - Se distinguen en innovadoras, que tendrían
capacidad para modificar una situación de hecho (las leyes en general) y declarativas, que únicamente reflejarían un determinado
estado de las cosas (las costumbres, los precedentes judiciales).
5.- Antonio Enrique Pérez Luño hace una clasificación de las fuentes en atención a la causa material, formal, eficiente y final del
derecho de acuerdo con el siguiente esquema:
a)
Considerando la causa material. - Los factores sociales cuya actividad produce el derecho, por un lado, se distinguen las
fuentes políticas (programas de partidos) y las fuentes culturales (la costumbre); y de otro, las fuentes originarias (las
fuerzas sociales) y las fuentes derivadas (las personas e instituciones).
b) El criterio de la causa formal. - Permite distinguir las fuentes formales de conocimiento del derecho (manifestaciones de
instituciones, normas, documentos y doctrinas de sentido jurídico) y las fuentes formales de interpretación y aplicación
del derecho (órganos encargados de la interpretación del derecho).
c) La consideración de la causa eficiente del derecho lleva a entender por fuentes a las distintas instancias, facultades o
categorías que lo crean y fundamentan.
d) La perspectiva de la causa final definiría como fuentes del derecho a la seguridad jurídica y a la obediencia del derecho.
4.- ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL
El ordenamiento jurídico español se caracteriza fundamentalmente por la ausencia de una regulación exhaustiva de las
fuentes del derecho en el texto constitucional que, sin embargo, establece en el artículo 149.1-8º que “El Estado tiene
competencia exclusiva sobre... (la) determinación de las fuentes del derecho, con respeto en este último caso a las normas de
derecho foral o especial”.
El Código Civil en su artículo 1 parece que predetermina una descripción completa de las fuentes del derecho. Debemos
entender que esto no es una incoherencia, a pesar de que, el Código Civil sea anterior a la Constitución y esta después de su
entrada en vigor siga permitiendo que sea aquel el que regule las fuentes del derecho.
No quiere ello suponer, que la Constitución española se desentienda por completo de la regulación de las fuentes entre
otras cosas porque, como ya hemos podido comprobar, el artículo 149.1-8º parece legitimar la remisión normativa a una
disposición jurídica de rango inferior al constitucional, ni mucho menos que se auto excluya como fuente del derecho, el artículo
9.1 la acredita como fuente jurídica y el artículo 9.3 la eleva a la condición de fuente primera, jerárquicamente superior a las
demás.
La primacía de la ley sobre el resto de las fuentes del derecho hay que entenderla extendida al conjunto de disposiciones
jurídicas con fuerza de ley que contempla la Constitución (leyes estatales y autonómicas, leyes orgánicas y ordinarias...) y a los
tratados internacionales en la medida en que reconoce el artículo 96.1 del texto constitucional, las sentencias del Tribunal
Constitucional y al reglamento.
Con respecto a las leyes orgánicas, a las que alude el artículo 81 de la Constitución, se ha sostenido por un amplio sector
doctrinal que el conjunto de disposiciones que llevan a cabo la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas tienen un rango jerárquico supralegal.
Se coincide también en reconocer a los tratados internacionales un rango jerárquico supralegal. Un problema particular plantea
la determinación del alcance de la actividad legislativa del Tribunal Constitucional, donde existe un grupo que entiende que las
sentencias de este tribunal traspasan lo previsto en el artículo 164, aunque no son mayoría los que así piensan. A los reglamentos
se les reconoce un rango inferior al de la ley y no plantea opiniones contrarias. Ello no supone tampoco que todos los reglamentos
vayan a tener la misma fuerza normativa. El ordenamiento jurídico español atribuye a los reglamentos estatales un distinto rango
jerárquico según sea una u otra la autoridad administrativa que los dicta. Con respecto a la costumbre, parece fuera de toda duda
que el ordenamiento jurídico español excluye cualquier operatividad de la costumbre contra legem; la costumbre secundum legem
no plantea ningún problema de ilegalidad, de disconformidad con otra fuente jerárquicamente superior; distinto es el caso de la
costumbre praeter legem, que encuentra, en principio, pleno acomodo en el sistema de fuentes operando en defecto de ley
aplicable.
Se echa en falta el reconocimiento formal del contrato como fuente del derecho, aunque sea reducido al ámbito personal, lo
mismo ocurre con los convenios colectivos.
En otro orden de cosas, llama poderosamente la atención la jurisprudencia, que quedaría reducida a complementar el
ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho, y el olvido en que queda sumida la doctrina científica.
TEMA 11 LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO
1.- LA DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Las normas que integran el ordenamiento jurídico extienden su ámbito de vigencia a la totalidad de los diferentes hechos
y relaciones dentro de las coordenadas espaciotemporales, en función de ciertos elementos específicos. Estos elementos pueden
ser muy variados: la nacionalidad, que es el vínculo jurídico del individuo con el Estado; la ubicación de su residencia legal y el
lugar en el que se producen los acontecimientos en el momento concreto de su realización.
2.- LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ESPACIO
El planteamiento del problema de la vigencia espacial de las normas jurídicas ofrece la disyuntiva entre dos opciones
perfectamente delimitadas. El denominado principio de personalidad que supondría la aplicación de la ley personal que,
normalmente coincide con ley de su nacionalidad o eventualmente con la del lugar de su residencia habitual. Por otro lado, el
principio de territorialidad que comportaría la aplicación inmediata de la ley del lugar en el que se producen los acontecimientos.
Hablamos de concurrencia legislativa cuando se da una situación sobre la que gravita la posibilidad de la aplicación de varias
legislaciones pertenecientes a ordenamientos jurídicos distintos. De la resolución de este tipo de problemas se ocupan las normas
de derecho internacional privado cuando se genera el conflicto entre leyes de distintos países soberanos e independientes, y las
de derecho interterritorial cuando tiene lugar entre leyes de territorios sometidos a la soberanía del mismo Estado.
Recurrir al derecho internacional privado es un problema, porque no todos los países aceptan de forma generalizada las
normas que lo integran.
Nuestro ordenamiento jurídico establece en los artículos 8 a 11 del título preliminar del Código Civil una compleja
combinación de criterios de competencia que se condensaría en la preferencia por el principio de territorialidad para las leyes
penales, de policía y de seguridad pública, que obligarán a todos los que se encuentren en territorio español; por el principio de
personalidad para la regulación del estado civil, de la capacidad, de los derechos y deberes familiares y de la sucesión por causa
de muerte de las personas. El artículo 12 establece una regulación general en la que proscribe la aplicación de la ley extranjera
cuando resulte contraria al orden público y la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.
3.- LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL TIEMPO
3.1. La entrada en vigor de las normas jurídicas
En el derecho moderno la entrada en vigor de las normas jurídicas toma como punto de referencia inexcusable su
publicación. Y por ello un doble motivo: porque no hay norma jurídica vigente que no haya sido previamente publicada (la
publicación como conditio sine qua non para la vigencia de las normas jurídicas) y porque es precisamente la norma jurídica
publicada la que va a fijar los eventuales requisitos adicionales a la propia publicación para su entrada en vigor.
El artículo 9.3 de la Constitución proporciona satisfacción al principio general de la publicidad de las normas jurídicas (“La
Constitución garantiza... la publicidad de las normas”).
•
•
Publicidad formal. - Garantiza conocer la norma jurídica por parte de los destinatarios.
Publicidad material. - Realización del objetivo que representa el conocimiento generalizado del derecho. Este tipo de
publicidad no sería efectivo en la sociedad actual, toda vez que sería imposible garantizar que personalmente todas las
personas quedan enteradas de una norma jurídica.
El artículo 2.1 del Código Civil dispone lo siguiente en lo referente a la entrada en vigor de las leyes: “las leyes entrarán en
vigor a los veinte días de su completa publicación el Boletín Oficial del Estado si en ellas no se dispone otra cosa”; aquí la palabra
leyes está concebida de forma general.
Es también muy habitual que adelanten la fecha de su entrada en vigor al mismo día de su publicación, al día siguiente, a
la que refleje el transcurso de un lapso inferior (quince días, por ejemplo) o superior (seis meses), a una fecha concreta
explícitamente determinada.
El tiempo que media entre la publicación y la entrada en vigor de cada disposición jurídica se reconoce con la denominación
de vacatio legis. Durante ese tiempo se aplica la ley en vigor o la nueva.
3.2. La pérdida de vigencia de las normas jurídicas Se produce en tres supuestos diferentes:
3.2.1. El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de las normas jurídicas
Lo normal es que las normas jurídicas se establezcan con carácter duradero. Hay ocasiones en que la norma jurídica delimita
expresa y terminantemente el momento en que se producirá la pérdida de su vigencia. En otros casos establece un plazo de
duración de la vigencia, señalando por ejemplo que la norma regirá durante un período de cinco años, lo que obliga a sus
destinatarios a tener muy en cuenta el momento de entrada en vigor de la misma.
3.2.2. La anulación de las normas jurídicas
Comporta su expulsión del ordenamiento jurídico, y, por lo tanto, la pérdida de su vigencia normativa. La anulación de una
norma jurídica requiere la decisión que al respecto haya de tomar el órgano competente. 3.2.3. La derogación normativa
En un principio la derogación comportaba la eliminación de una parte de un texto legal, a diferencia de la abrogación que
suponía una eliminación total. En la actualidad, derogación se usa para ambos casos. La derogación opera hacía el futuro,
manteniendo los efectos de la norma derogada, a diferencia de la nulidad que opera hacía el pasado. El legislador necesita que se
habiliten procedimientos de eliminación de normas con el fin de hacer factible el carácter democrático del ordenamiento jurídico
acomodando el derecho a las situaciones siempre cambiantes de la realidad, toda vez que la norma expresa directa o
indirectamente la voluntad popular.
•
•
La derogación expresa. - Existe la voluntad de eliminar una norma del ordenamiento jurídico, no responde a ninguna
necesidad de coherencia del sistema jurídico.
La derogación tácita. - La norma posterior deroga la anterior por la sencilla razón que resulta incompatible con la
eliminada, artículo 2.2 Código Civil.
3.3. La transición de las normas jurídicas
Con esta expresión nos referimos al problema de la aplicabilidad de las normas a situaciones producidas con anterioridad
a su entrada en vigor.
La entrada en vigor de una nueva norma no comporta su aplicación a supuestos producidos al amparo de la normativa
anterior, cosa lógica, porque sería absurdo exigir a los individuos el conocimiento del derecho futuro. De ahí el principio de
irretroactividad de las normas jurídicas que determina su inaplicabilidad a supuestos de hecho producidos con anterioridad a su
entrada en vigor.
Ello no impide que algunas normas al entrar en vigor incorporen un elemento retroactivo, lo que incorpora una mayor
efectividad al orden jurídico y la realización del principio de maximización de la justicia. Así el principio de retroactividad de las
normas jurídicas sería la posibilidad de la norma de volver atrás para juzgar casos o comportamientos. Siempre que sea favorable
al reo.
El artículo 9.3 de la Constitución garantiza expresamente la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha entendido que si bien existe la irretroactividad en las normas no favorables esto
supone la obligatoria retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables.
La retroactividad la podemos dividir:
a) Grado mínimo. - La norma se aplica a situaciones producidas con posterioridad a su entrada en vigor.
b) Grado medio. - Solo se aplica a los supuestos pendientes de resolución, sin afectar a los efectos de la aplicación de la
norma anterior
c) Grado máximo. - Elimina los efectos de la norma anterior.
TEMA 12 LOS HECHOS JURÍDICOS OPERATIVOS
1.- HECHOS Y HECHOS JURÍDICOS
Se reconoce como hecho en sentido amplio a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad y hecho jurídico en
sentido amplio, a cualquier acontecimiento que se produce en la realidad al que el ordenamiento jurídico atribuye consecuencias
jurídicas.
No está claro que todas las circunstancias que generan consecuencias jurídicas tengan su origen en un hecho jurídico.
2.- LOS ACTOS JURÍDICOS
Entendemos que los hechos jurídicos tienen lugar sin mediación de la voluntad humana.
Por el contrario, serían actos jurídicos el robo de un objeto, la conducción temeraria de un vehículo a motor, la apertura de
una cuenta corriente en un banco, puesto que todos ellos vienen determinados por la voluntad del hombre y a todos atribuye el
derecho consecuencias jurídicas. A los dos primeros ejemplos el derecho atribuye efectos negativos, mientras que la apertura de
una cuenta corriente no se le reconocen efectos jurídicos negativos, puesto que no tiene el derecho interés en reprimirlo.
Los actos ilícitos han provocado una aguda discusión doctrinal en torno a su carácter jurídico, identificándose dos posturas
contrapuestas. Por una parte, se les ha reconocido carácter jurídico en la medida que, aunque el derecho los valore
negativamente, los tiene en cuenta desde el momento en que promueve su represión. Por otro lado, hay quienes no le reconocen
su carácter jurídico precisamente por su carácter antijurídico, resulta absurdo reconocer carácter jurídico a lago que se define,
como la vulneración del derecho.
Los actos lícitos se clasifican:
Actos lícitos debidos. - Su realización es exigida por el ordenamiento jurídico, queda a libre voluntad del individuo la decisión
de llevarlos o no a efecto (declaración de hacienda).
Actos lícitos libres. - Su realización queda a la libre decisión del individuo sin que medie ningún tipo de exigencia al respecto
por parte del ordenamiento jurídico (comprar la entrada para el cine). Admiten dos modalidades, en función de que sus efectos
estén o no determinados por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, al cambio de ciudad de residencia de un individuo, el
ordenamiento jurídico le atribuye consecuencias relevantes, bien por los derechos que se pueden ejercen (derecho al voto) u
obligaciones (declaración fiscal). En otros casos, el derecho deja que sea el propio sujeto, a través de la correspondiente
declaración de voluntad, determine los efectos del acto que ejecuta.
3.- LA TEORÍA DE LAS NULIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Se considera a un acto jurídico como inexistente cuando no concurren en el mismo los elementos y requisitos que demanda
su propia estructura. Así, será inexistente la compraventa si no hay ningún sujeto que venda ni ningún objeto en venta.
A los actos jurídicos nulos, el ordenamiento jurídico los considera viciados en su propio origen, carentes a todos los efectos
de validez. La falta de alguno o algunos de los requisitos que el derecho considera esenciales a su identidad los sitúa por completo
al margen del mundo de la realidad jurídica.
Acto jurídico anulable. - Resulta también viciado por la falta de alguno de los requisitos que determinan su calificación
jurídica. Pero el requisito, o los requisitos, cuya omisión o cuya indebida ejecución se constata no es un requisito esencial. Ello
hace que el ordenamiento jurídico los considere válidos hasta el momento en que sea denunciada su invalidez certificando así la
producción circunstancial de efectos jurídicos.
TEMA 13 LA RELACIÓN JURÍDICA
1.- CONCEPTO DE RELACIÓN JURÍDICA
En ocasiones el derecho asume, la regulación de ciertas relaciones interpersonales atribuyéndoles determinados efectos
específicos. Así, por ejemplo, la relación que se establece entre el comprador y el vendedor de un automóvil, entre el arrendador
y el arrendatario de un apartamento, etc.
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Luis Legaz Lacambra ha señalado a este respecto que el concepto de relación jurídica constituye “uno de los conceptos
puros” de la ciencia del derecho.
Savigny la define como “relación de persona a persona, determinada por una regla jurídica.
Giorgio del Vecchio la define como “un vínculo entre persona, en mérito del cual una de ellas puede pretender algo a lo
que la otra está obligada”.
Antonio Fernández Galiano dirá que es la “vinculación entre dos o más personas regulada por una norma jurídica”.
Savigny destaca la presencia de dos componentes: la componente material (la relación en sí misma) y la componente
normativa que determinaría el carácter jurídico de la relación. La coexistencia de ambas ha identificado las siguientes posturas:
a)
Teorías factualistas. - Rechazan el elemento material. Giorgio del Vecchio dice, que el derecho no crea los elementos o
términos de la relación, sino que los encuentra ya naturalmente constituidos. Un ejemplo de esta teoría es la tesis de
Antonio Fernández Galiano: “El derecho no crea relaciones ex novo (salvo excepciones, como la relación tributaria entre
el contribuyente y el fisco).
b) Teorías operativas o normativistas. - Existe una relación jurídica siempre que la relación este controlada por una norma
jurídica. El máximo representante de las teorías operativas de la relación jurídica es, sin duda, Hans Kelsen que,
caracteriza a la relación jurídica como una noción consustancial o inmanente a la propia norma jurídica.
c) Teorías eclécticas. - Entienden que el peso específico que corresponde al elemento normativo y al elemento material en
la teoría de la relación jurídica no es uniforme en todos los casos.
Crítica.- El gran acierto de la teoría ecléctica es el de darse cuenta de que a veces el derecho regula jurídicamente una
relación social preexistente, mientras que otras deciden configurar una relación jurídica ex novo, sin que exista una relación social
preliminar, pero maticemos, que en ambos casos es la norma jurídica la que da vida y define la existencia de relación jurídica, lo
que no contradice la necesidad de existencia de las componentes material y normativa de la relación jurídica, solo que según sea
el caso se modifica parcialmente el sentido de su presencia.
2.- ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA
2.1. Elementos internos de la relación jurídica
a) El elemento subjetivo. - Integrado por el sujeto activo, titular de los derechos, y el sujeto pasivo, titular de las obligaciones
jurídicas, representados ambos por sujetos de derecho, esto es, personas físicas y entidades, quedando excluidos de tal
condición los seres irracionales y las entidades inanimadas.
b) Ello no implica necesariamente que no puedan los seres humanos tener deberes de cuidado y de no agresión hacia los
animales, tales deberes no serían, en ningún caso, exigibles por los animales, sino por auténticos sujetos de derecho.
c)
El objeto de la relación. - La conducta o conductas que constituyen el contenido de la misma. Hay que diferenciar: Motivo
o causa de la relación jurídica son las razones que impulsan a su instauración. Por ejemplo, en el caso de una compraventa
será normalmente la conveniencia que pueda experimentar el comprador de hacerse con la propiedad de la cosa que se
encuentra en venta y el vendedor de obtener, a cambio de ella, una determinada suma de dinero. La cosa sobre la que
recae la relación jurídica es la realidad que sirve de referencia al interés de los sujetos que la instituyen. Así, por ejemplo,
en el contrato de compraventa la cosa será el bien (un automóvil, un piso, etc.) que se vende y se compra.
El objeto de la relación jurídica viene representado por las diferentes prestaciones a cuya realización quedan obligados.
Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa el objeto de la relación jurídica será la obligación de entrega de la cosa
que tiene el vendedor y el derecho a recibir la cosa que corresponde al comprador.
d) El vínculo de atribución. - Se presenta como el elemento identificatorio de la estructura formal de la relación jurídica.
2.2. Elementos externos de la relación jurídica
a) El hecho generador. - Este hecho puede ser un simple hecho natural como el nacimiento de un niño que da origen a una
relación jurídica de filiación o un acto voluntario del hombre tal como sucede en el contrato de compraventa o en el
arrendamiento de servicios. Puede también reconocerse a determinados actos humanos involuntarios la capacidad de
general relaciones jurídicas.
b) La norma reguladora. - Constituye el elemento fundamental de la relación jurídica.
3.- TIPOLOGÍA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS
a)
Relaciones jurídicas fundamentales y relaciones jurídicas ordinarias. Karl Larenz jurista alemán, identifica la relación
jurídica fundamental, caracterizada como “la relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede
exigir de este”. Vemos que la relación jurídica fundamental, mantiene vigente la vieja máxima de Kant: “toda persona
tiene legítimo derecho al respeto de sus semejantes, y recíprocamente, está también obligada a ello frente a cualquier
otra”.
En un sentido bastante diferente se han identificado también como relaciones jurídicas fundamentales a las que resultan
reconocidas o establecidas por la norma fundamental del ordenamiento jurídico (la Constitución).
b) Relaciones jurídicas adscribibles a los diferentes sectores del ordenamiento jurídico. - La consideración del carácter de la
norma ha llevado a muchos juristas a dividir a las relaciones jurídicas en relaciones de derecho público y de derecho
privado.
c)
Atendiendo a la diversidad del hecho generador de las relaciones jurídicas podemos clasificarlas en relaciones derivadas
de un hecho natural como puede ser la filiación y relaciones derivadas de un hecho voluntario. - Antonio Fernández
Galiano ha defendido que mientras la relación jurídica derivada de un acto voluntario lícito es la deseada por el autor del
acto, no sucede lo mismo con la relación jurídica nacida como consecuencia de un acto voluntario ilícito.
Por su parte, las relaciones jurídicas derivadas de actos humanos lícitos reciben la denominación de negocios jurídicos y
son susceptibles de clasificarse en relaciones jurídicas inter vivos o mortis causa, en función de que sus efectos se
produzcan en vida de los sujetos o a la muerte de la persona que realiza el acto voluntario.
También se ha clasificado a las relaciones generadas por actos lícito en relaciones patrimoniales y no patrimoniales en
función de la posibilidad de valoración económica de su contenido. A su vez, las relaciones patrimoniales pueden serlo a
título gratuito y a título oneroso. Desde otro punto de vista, las relaciones jurídicas generadas por actos humanos lícitos
pueden clasificarse en solemnes o formales e informales, requiriendo las primeras el cumplimiento de determinados
formalismos, a diferencia de lo que sucede con las informales, que no precisarían de ningún tipo de solemnidad para su
perfección. Un ejemplo de relación jurídica no formal sería la compraventa de un periódico, por el contrario, una relación
jurídica formal el matrimonio
TEMA 14 EL SUJETO DE DERECHO
1.- LAS ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN SUJETO DE DERECHO
La expresión sujeto de derecho adolece de una cierta dosis de ambigüedad, y depende mucho del punto de vista que se
adopte.
Si hablamos de creación, serían sujetos de derecho los agentes que originan crean, determinan la existencia de las normas
jurídicas. Tradicionalmente el teórico del derecho ha mantenido dos posturas diferentes:
•
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La concepción legalista entiende como creador de las normas jurídicas (sujeto de derecho) al legislador y a las
autoridades en quienes ha delegado la potestad de crear normas jurídicas de rango inferior a la ley.
La tesis judicialista identifica como norma jurídica la sentencia del juez, por tanto, a éste como el auténtico creador del
derecho (sujeto de derecho).
Desde la perspectiva de la dirección son sujetos de derecho los destinatarios de las normas jurídicas. También a este respecto se
distinguen dos posicionamientos:
•
•
Quienes consideran que el mensaje que contiene la norma jurídica va dirigido a los órganos judiciales que tienen
encomendada su aplicación.
Quienes identifican como destinatarios del derecho a los individuos cuyas conductas regulan los enunciados normativos
(ciudadanos en general).
Desde el punto de vista del contenido, se consideran sujetos de derecho a los protagonistas de las relaciones jurídicas.
2.- LA PERSONA COMO SUJETO DE DERECHO
La palabra persona refería en los tiempos remotos la idea de máscara de la que se servían indistintamente los actores en
las representaciones teatrales.
En nuestros días se concede, con mayores o menores matices, la calidad jurídica de persona a todas las personas en la
acepción biológico-filosófica de esta palabra. La condición jurídica de persona no deriva de ningún atributo natural, sino, de la
decisión que al respecto pueda tomar el orden jurídico. Basta pensar, por ejemplo, en lo que en tiempos pretéritos sucedía con
los esclavos y los extranjeros, que quedaban excluidos de la condición de personas.
En nuestro país el Código Civil en su artículo 29 expresa que “el nacimiento determina la personalidad” quedando
desvirtuada esta afirmación en el artículo siguiente al puntualizar que “para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto que
tuviera figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.
Podemos decir por tanto que se es persona en el sentido jurídico, en la medida en que el ordenamiento jurídico así lo
decide.
Un análisis profundo de la consideración que merece el hombre como persona en el sentido jurídico, nos permitirá
comprobar que no todos los seres humanos están en igual medida capacitados por el derecho para actuar en la vida jurídica. Así,
hay algunos individuos a los que el derecho considera inhábiles para actuar en algunos aspectos de la vida jurídica (menores de
edad, enfermos que no pueden valerse por sí mismo, etc.).
3.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
El concepto capacidad jurídica refiere la aptitud general para la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a la
propia condición de persona. Por tanto, no precisa la concurrencia en el sujeto de ninguna otra cualidad ajena a su propia
condición de persona reconocida por el derecho.
Por el contrario, la noción de capacidad de obrar no atiende tanto a la titularidad como al ejercicio de los derechos y
obligaciones, siendo importante que el sujeto pueda actuar de forma autónoma en la vida jurídica haciendo uso de sus derechos
y obligaciones que le puedan corresponder.
En el caso de personas que tienen su capacidad de obrar limitada (menores de edad, deficientes mentales, etc.) el orden
jurídico habilita la presencia de una persona distinta de la que ostenta la titularidad de los derechos y obligaciones en cuestión
para que pueda desenvolverse en el mundo jurídico en representación de aquel (representante legal)
4,- LAS PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS
4.1. El significado de las personas jurídicas colectivas
Las limitaciones de los individuos para hacer frente a determinadas necesidades o intereses, explica la existencia de
agrupaciones humanas dotadas de sentido unitario. Se requiere para ello que dispongan de tres elementos mínimos:
•
•
Un fin que justifique su existencia.
Una serie de medios que posibiliten la consecución del fin.
•
Una cierta organización estructurada sobre la base de una serie de reglas que permitan su funcionamiento.
El derecho suele contemplar este tipo de supuestos atribuyéndoles personalidad jurídica. El lenguaje jurídico oficial ha solido
reservar la denominación de personas jurídicas (en sentido estricto) para designar a las agrupaciones de individuos o de bienes
destinadas a un fin, utilizando el término de persona física reconocida por el derecho, para los sujetos jurídicos de base individual.
4.2. La naturaleza de las personas jurídicas colectivas
Existen multitud de teorías relativas a la naturaleza de las personas jurídicas:
a)
Las tesis negadoras de la personalidad. - Niegan a las agrupaciones de individuos y de bienes destinados a un fin su
condición de personas jurídicas entendiendo que la única persona real es el hombre. Son muchas las tesis que se incluyen
bajo el rótulo general de la negación de la personalidad, aunque todas ellas coinciden, con mayores o menores matices,
en situar en el primer plano, como auténtico agente jurídico, al individuo que actúa en nombre de la agrupación de
individuos o bienes.
b) La tesis de la ficción de las personas colectivas. - Federico Carlos Savigny, coincide con las tesis negadoras radicales de la
personalidad en reconocer al hombre como la única persona en el sentido estricto de la palabra, pero ello no impide que
el ordenamiento jurídico autorice que determinadas entidades colectivas actúen en el mundo del derecho como si fueran
personas físicas (sobre la base de la ficción). Para Savigny, era la voluntad que el individuo tenía a la hora de agruparse lo
que daba unos fines jurídicamente relevantes.
c)
Las tesis realistas. - Un conjunto de doctrinas que sostienen que el hombre no es la única persona que tiene existencia
real en el mundo jurídico. Otto von Gierke, establece que el derecho no tiene necesidad de acudir a ninguna ficción para
introducir en el mundo jurídico a las personas colectivas porque ésas constituyen una realidad perfectamente
perceptible.
d) Las tesis de la construcción formal. - Francesco Ferrara configura a la persona como una construcción formal, la “forma
jurídica de unificación de relaciones para realizar de modo más adecuado fines individuales”
e) Este mismo autor señala que: las personas jurídicas son una realidad. Si por real se entiende todo lo que es perceptible
por los sentidos, ciertamente las personas jurídicas no son reales, pero no son reales tampoco los conceptos de las
ciencias abstractas, y en particular tampoco es real nuestro mundo jurídico.
f)
Las tesis del reconocimiento tácito de la personalidad. – La identificación de la personalidad jurídica como producto
directo de la atribución de las normas jurídicas colisiona frontalmente con el obstáculo que representa la consideración
como persona jurídica del Estado que, constituye el presupuesto lógico del propio orden jurídico. El Estado subsiste en
cuanto es reconocido por los ciudadanos que lo componen, pero también es necesario, que no le falte el reconocimiento
de los otros Estados.
g)
La tesis de la personificación del orden normativo. - Hans Kelsen presenta una tesis absolutamente original acerca de la
naturaleza de la persona jurídica. La novedad de la tesis Kelseniana es que la persona jurídica es una elaboración de la
ciencia del derecho realizada con un objetivo determinado (facilitar la exposición del derecho), y como tal prescindible y
“de uso no necesario”.
Nuestra postura. - La personalidad jurídica es una condición que el derecho atribuye a determinadas entidades, individuales o
colectivas, permitiéndoles protagonizar la vida jurídica (Kelsen). Un problema singular, plantea la categorización del Estado como
persona jurídica. ¿Qué fue primero el Estado o el derecho?, la respuesta correcta, aunque parezca un disparate sería: ambos. Los
poderes del Estado producen el derecho estatal y éste, instituye al Estado como persona jurídica, puesto que en las sociedades de
nuestro tiempo el derecho se diversifica en dos manifestaciones diferentes:
a)
como escenario de la vida jurídica, regulación normativa que establecen los poderes públicos.
b) como sujeto de la propia vida jurídica
4.3. El contenido de la personalidad de las personas jurídicas colectivas
En la teoría de las personas jurídicas colectivas ocupan un lugar destacado las limitaciones que pudieran afectar a su
capacidad jurídica y a su capacidad de obrar. Es el orden jurídico el que, indicará, el alcance exacto de la capacidad jurídica de cada
una de ellas.
El hecho de que sea el hombre el único sujeto de derecho que puede actuar por sí mismo en la vida jurídica obliga a
considerar a las personas jurídicas colectivas como entidades carentes de capacidad de obrar, que se ven obligadas a intervenir
en el mundo de derecho a través de individuos que integran los órganos de la persona jurídica. Los efectos de los actos que realizan
los órganos no se imputarán a los individuos que los llevan a cabo, sino a la persona jurídica colectiva a la que representan.
4.4. Tipología de las personas jurídicas
1.- Las personas jurídicas colectivas se han solido clasificar en personas jurídicas colectivas públicas y privadas.
Basándonos en el criterio del interés, consideraríamos personas jurídicas colectivas públicas a las que tiene por objeto la
satisfacción de intereses públicos y privadas a las que atienden a la realización de intereses privados.
Con arreglo al criterio del tipo de organización, serán personas jurídicas públicas las que se enmarcan en el seno de la
organización estatal (Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios, Bancos Estatales, etc.), y privadas las que quedan
al margen de ella.
La adopción del criterio de la forma de operar en la vida jurídica atribuirá carácter público a las personas jurídicas que
actúan en sus relaciones con otros sujetos de derecho desde una posición de supremacía, haciendo uso del denominado ius
imperii, y personas jurídicas privadas a las que no disponen de la posibilidad de ejercitar ninguna posición de superioridad sobre
los demás sujetos con los que establecen relaciones de derecho.
2.- Desde otro punto de vista se ha dividido a las personas jurídicas colectivas en:
•
•
•
Asociaciones. - Reunión de individuos que muestran una concordancia de voluntades en la búsqueda de un objetivo común.
Se caracterizan por el protagonismo del elemento individual ya que tienen una base estrictamente humana. Pueden tener
una finalidad lucrativa (sociedades anónimas) o carecer de ella (asociaciones culturales).
Fundación. - Constituye una agrupación de bienes que los individuos aportan para la realización de un objetivo determinado.
El protagonismo individual es indirecto, aunque los bienes son aportados por individuos concretos.
Corporación. - Entidad que surge de la agrupación de una serie de individuos llevada a cabo por exigencia de una norma
jurídica. Tienen un sustrato humano, al igual que las asociaciones, pero difieren de éstas, en que la reunión de individuos se
produce como un imperativo legal (colegios profesionales).
TEMA 15 EL DERECHO SUBJETIVO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
1.- EL ORIGEN DE LA NOCIÓN DE DERECHO SUBJETIVO
Derecho subjetivo vendría a referir la idea de poder o facultad a diferencia del derecho en sentido objetivo, que sugeriría
la idea de norma. En los sistemas jurídicos primitivos, el derecho estaba vinculado a la satisfacción de las necesidades colectivas y
a la organización de la sociedad y de sus fines excluía cualquier consideración al derecho en sentido subjetivo. Será solo en el
derecho romano donde empezarán a usarse expresiones relacionadas con el derecho subjetivo (ius utendi, ius fruendi...) unida a
la propia caracterización de la justicia como el dar a cada uno su derecho.
•
•
Axel Hägerström. - Entiende que el derecho subjetivo anida en la sicología de los miembros de la comunidad jurídica
como consecuencia del peculiar efecto mágico que sobre los individuos produce la realización de solemnidades que el
propio ordenamiento jurídico prevé para la atribución de derechos a la persona.
Michel Villey. - Fiel a los postulados del iusnaturalismo ontológico, elabora su tesis acerca de la posible presencia de la
noción de derecho subjetivo en el sistema jurídico romano. Proclama, que los términos jurídicos que aparentemente
hacen referencia a la existencia de derechos subjetivos en el derecho romano están designando condiciones objetivas de
determinadas situaciones jurídicas: la condición objetiva de corresponder un objeto a alguien, de poder ser usado por
alguien, etc. No existen derechos subjetivos en Roma, toda vez, que allí existían hombres sin derechos.
El primer eslabón de la cadena que representa la evolución de la teoría del derecho subjetivo, la tenemos en la digresión
teórica que la escolástica nominalista realizara con ocasión del problema que en la práctica planteaba la materialización del
principio de pobreza de la orden franciscana:
El principio de pobreza que inspiraba la actuación de los franciscanos colisionaba con la creciente detentación de bienes
que la orden franciscana venía ejerciendo a medida que aumentaba su influencia social. Esta aparente contradicción se intentaba
solventar asumiendo que la propiedad de los bienes correspondía a la Santa Sede.
El Papa Juan XXII intenta convencer a los franciscanos que la realidad es, que ellos ocupan como propietarios los bienes
objetos de debate; para entendernos: o asumían la condición de propietarios o la de usuarios ilegítimos de los bienes.
En este contexto interviene Guillermo de Ockam, quien, frente a la interpretación papal, sostiene la posibilidad de
diferenciar la facultad de usar un bien (ius poli), de la facultad de reivindicar su propiedad en un juicio (ius fori), entendiendo que
el derecho de uso de los bienes por parte de los franciscanos era compatible con el voto de pobreza que estos habían asumido,
en la medida que era ajeno al ius fori, que correspondía a la Santa Sede.
1.2. La consolidación de la noción de derecho subjetivo
El paso del iusnaturalismo ontológico al racionalista tendrá su esplendor en la Edad Moderna y traerá consigo un nuevo
modo de concebir el derecho subjetivo. No se trata de identificar con la idea de derecho subjetivo: potestades o prerrogativas del
hombre, más bien de subrayar las facultades que le corresponden al individuo por su propia condición, sin intervención de los
poderes públicos, que deben limitarse a garantizar su ejercicio.
El iusnaturalismo racionalista permite identificar una serie de derechos que, además de representar las potestades que le
corresponden al hombre por exigencia de su naturaleza, deben inspirar el contenido de los propios ordenamientos jurídicos.
La necesidad de limitar los derechos del hombre en el estado de la naturaleza establece un contrato social que permite el
disfrute pacífico de los derechos naturales y que va a posibilitar la correspondiente toma de conciencia de las limitaciones que, en
determinadas ocasiones, puede experimentar la figura jurídica del derecho subjetivo.
1.3. La discusión en torno a la naturaleza del derecho subjetivo
En el siglo XIX, las tesis del iusnaturalismo racionalista van a sufrir una decadencia, que marcarán el nacimiento de un
conjunto de posturas doctrinales que evolucionan el concepto de derecho subjetivo. Las más importantes son:
a)
La teoría de la voluntad. - Fue sostenida por Savigny y Bernardo Windscheid, entendiendo ambos autores que el derecho
subjetivo era un “señorío de la voluntad atribuido por el ordenamiento jurídico”.
Fue August Thon, quien puso de manifiesto la existencia de supuestos en los que, aun fallando la voluntad, e incluso
existiendo una voluntad contraria al ejercicio del derecho subjetivo, este derecho subsiste. Es el caso de los incapaces,
que son titulares de derechos subjetivos incluso antes de que se les nombre un representante que haga valer esos
derechos. Bernardo Windscheid, en las sucesivas ediciones de su obra, matiza el significado de la teoría de la voluntad
hasta hacerla prácticamente irreconocible. Asume la posibilidad de que los incapaces puedan ostentar la titularidad de
derechos subjetivos en la medida en que considera factible ser sujeto de derechos cuya existencia se desconoce o cuyo
contenido no se desea. La voluntad que se da en el derecho subjetivo no es la voluntad de su titular, sino la voluntad del
orden jurídico que desea el comportamiento de la persona obligada.
b) La teoría del interés. - Ha sido sostenida fundamentalmente por Ihering, quien define al derecho subjetivo como un
“interés jurídicamente protegido”. No quiere decir que exista un interés real, bastará que exista la posibilidad que surja
ese interés, entonces será el legislador mediante el ordenamiento jurídico el que se encargue de proteger esos intereses
y en que característica.
c)
La teoría de la combinación de la voluntad y el interés. - Su principal representante fue George Jellinek, que define al
derecho subjetivo como “el poder de la voluntad humana que recae sobre un bien o un interés y que el orden jurídico
reconoce y protege”. Pronto se observó, que esta teoría distaba mucho de proporcionar una solución definitiva al
problema que planteaba la noción de derecho subjetivo.
1.4. Las posturas negadoras del derecho subjetivo
Hans Kelsen. - Entiende que el concepto derecho subjetivo se disuelve en el de derecho objetivo o en el de norma jurídica.
Definir el derecho subjetivo como un poder de la voluntad o como un interés supone referir qué es lo que el derecho
protege o reconoce, pero no cómo lo protege o reconoce, que es lo que debe ofrecer un concepto jurídico.
Para Kelsen, la idea de derecho subjetivo hace alusión a que una determinada norma jurídica, atribuye a un sujeto la
posibilidad de hacer valer ante la justicia el incumplimiento de la obligación poniendo en marcha, el mecanismo de sanción, “una
norma jurídica hace de determinada conducta de ese individuo la condición de determinada consecuencia jurídica”. Concebido
de esta manera, el derecho subjetivo se presenta como la propia norma jurídica. En definitiva, Kelsen, niega la existencia del
derecho subjetivo como entidad autónoma.
Leon Duguit. - Autor francés, que opone al principio individualista de la noción de derecho subjetivo a partir de los derechos
naturales, inherentes a la condición humana, por parte del iusnaturalismo racionalista, el de solidaridad, que se manifiesta en la
semejanza de las necesidades que tienen los hombres. Sobre la base que proporciona el principio de solidaridad va a elaborar el
concepto de función social que va a regir al conjunto de las relaciones jurídicas que se desarrollan en las diferentes sociedades.
Axel Hägerström. - Para criticar la noción de derecho subjetivo, el realismo jurídico escandinavo toma como fundamento
la peculiar concepción que esta escuela asume del mundo de la realidad como universo limitado por las coordenadas del espacio
y del tiempo. Esta reducción de la realidad a la realidad física tangible marca la obra de este autor que será seguida con mayores
o menores matices por el resto de los representantes de la escuela de Upsala.
De ahí que el derecho subjetivo se presente como una noción ideal que no designa nada que tenga existencia real. Ello no
significa que carezca de operatividad en el mundo de la realidad puesto que la creencia en la existencia de los derechos subjetivos
engendra un fenómeno psicológico colectivo.
Vilhelm Lundstedt. - Entiende que no hay otra realidad, en lo que al problema del derecho subjetivo concierne, que la del
funcionamiento del ordenamiento jurídico y que la única garantía que instituye el presunto derecho subjetivo es la de la reacción
constante del ordenamiento jurídico frente a las transgresiones del mismo. La hipótesis de un poder del individuo desvinculado
del funcionamiento homogéneo y persistente del ordenamiento jurídico constituye un “producto de pura fantasía”.
Karl Olivecrona. - Coincide con el carácter ficticio de la noción de derecho subjetivo. La esencia del derecho subjetivo viene
representada por la idea de poder: poder del acreedor de exigir del deudor el pago de la cantidad debida, poder del propietario
de un bien de reivindicarlo, etc. Pero este poder no existe en el mundo de la realidad, constituye una “palabra vacía”.
En cualquier caso, su condición de noción imaginaria no priva al derecho subjetivo de eficacia como instrumento de
orientación del comportamiento humano, señalando las conductas permitidas y las conductas prohibidas, ni de capacidad
informativa acerca de la producción de determinados acontecimientos de los que derivan una serie de consecuencias jurídicas, ni
de su función técnica como enlace entre las normas.
Alf Ross. - Aun reconociendo el carácter ideal del derecho subjetivo, entiende que para la ciencia jurídica es un beneficio
su utilización, ya que se constituye como una “herramienta técnica de presentación”, esto es, como un valioso instrumento para
la más ordenada y sistemática exposición del derecho vigente.
1.5. Valoración crítica de las teorías acerca de la noción de derecho subjetivo
Las críticas que han ido planteando al concepto de derecho subjetivo no han podido desconocer su presencia como noción
jurídica operativa.
La propuesta de su desaparición del lenguaje jurídico por muy fundamentada que pudiera encontrarse pecaría de
imprudente por los trastornos que, a la comunicación entre los juristas, e incluso entre los legos en el derecho, pudiera ocasionar.
2.- LA ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO
2.1. Elementos necesarios y elementos accidentales del derecho subjetivo
Para determinar cuáles son los elementos que componen el derecho subjetivo, es necesario tomar como punto de partida
la noción tradicional del mismo, que lo define como el poder o facultad reconocido a un individuo por el ordenamiento jurídico
que le permite exigir de los demás la realización de un determinado comportamiento. Es muy habitual entre los juristas identificar
tres elementos necesarios para la existencia del derecho subjetivo:
•
•
•
El elemento subjetivo. - Se afirma que todo derecho supone la presencia de un sujeto al que se reconoce su titularidad.
El elemento objetivo. - Supone la presencia de un objeto sobre el que se ejerce el control.
Garantía o protección del derecho en cuestión. - Refiriéndose a una protección procesal.
De ahí distinguimos, partiendo de la tesis de Paolo Commanducci, diez elementos en la estructura de los derechos subjetivos
positivos:
a) El sujeto activo.
b) El sujeto pasivo.
c) La demanda del sujeto activo.
d) La obligación del sujeto pasivo.
e) La correlación entre la demanda del sujeto activo y la obligación del sujeto pasivo.
f) Las condiciones de obligación y exclusión de la violación de derecho subjetivo.
g) La acción de tutela.
h) Los medios coercitivos de la acción de tutela.
i) El sujeto titular de la acción de tutela o del uso de los medios coercitivos.
j) La justificación de los elementos anteriores.
Debemos tener claro que no todos los elementos son necesarios (podemos prescindir de g, h, i) a la estructura de la noción de
derecho subjetivo.
2.2. El elemento subjetivo
Centrándonos en los otros siete elementos, el sujeto activo no plantea mayor problema, ya que aceptamos que todo
derecho debe ser titularizado por alguien. Resultaría difícil imaginar un poder efectivamente existente que no fuera detentado
por nadie. Distinto es el planteamiento cuando la titularidad se adscribe a entidades diferentes a las personas físicas. El
funcionamiento del derecho ha exigido el reconocimiento de personalidad jurídica a determinados conjuntos de personas o de
bienes que son tratados por el propio ordenamiento jurídico como sujetos de derecho. Mayores problemas plantea la ubicación
del sujeto pasivo.
Partiendo del carácter eventual del derecho subjetivo pasivo, veremos
que, hay derechos que requieren la realización de una determinada prestación por parte de una persona (el derecho del acreedor
sobre el deudor), hay otros que sólo comportan un poder, sin implicar a ninguna otra persona (el derecho de propiedad).
Debemos identificar como elemento estructural del derecho subjetivo, la correlación entre la demanda del sujeto activo y
la obligación del sujeto pasivo.
2.3. El elemento objetivo
Todos los teóricos del derecho suelen incorporar al objeto entre los elementos estructurales del derecho subjetivo. Los
problemas surgen, a la hora de determinar en qué consiste exactamente ese objeto. Algunos dirán que el objeto es el bien que
está en juego, otros dirán que es la pretensión que detenta el titular del mismo. Admitida esta segunda disyuntiva, habrá quien la
identifique con un poder de la voluntad, quien lo haga con un interés o con un poder de la voluntad que traduzca un interés, sin
que ninguna de estas alternativas quede a salvo de las críticas.
Hasta qué punto pueda una persona tener voluntad o interés en un bien es algo que sólo ella puede saberlo. A lo sumo
podríamos identificar determinados signos externos que constituyeran indicios razonables de la existencia de una voluntad o de
un interés. Pero tampoco nos permitiría este procedimiento llegar mucho más lejos, puesto que los indicios no prueban
absolutamente nada; sólo permiten establecer sospechas razonables.
De todas formas, la solución es muchos más sencilla que todas estas discusiones: En la medida en que el derecho subjetivo
se constituye como un producto normativo, será siempre la norma jurídica la que delimitará en cada caso concreto cuál haya de
ser su objeto.
2.4. La justificación del derecho subjetivo
Parece lógico pensar que, si los derechos subjetivos tienen un titular, conllevan la exigencia del cumplimiento de una
obligación por parte de otro u otros individuos. En este sentido, decimos que todo derecho subjetivo reclama una justificación.
Será la norma jurídica la que decidirá la existencia de un derecho subjetivo, precisando quién es su titular, cuál es la relación
correlativa que impone al sujeto pasivo. Entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo media una relación de derivación del
segundo a partir del primero.
Esta idea ha generado críticas entre quienes consideran al concepto de derecho subjetivo como una noción a priori en
relación la norma jurídica:
Karl Larenz: “El concepto de derecho subjetivo, es indispensable a la ciencia del derecho como prioridad orientadora. El
derecho subjetivo es un concepto originario...”
Opiniones como ésta, adolecen, desde luego, de un relevante defecto de perspectiva. Los derechos subjetivos existen en
la medida en que hay una norma jurídica que atribuye su existencia.
La argumentación iusnaturalista se basa en una concepción dualista del derecho, en el reconocimiento de dos
normatividades jurídicas diferentes: el derecho natural y el derecho positivo. Pues bien, cuando los representantes del
iusnaturalismo racionalista sitúan a los derechos naturales como eje vertebral, como principio fundamental, de los ordenamientos
jurídicos positivos no están confrontando a las nociones de derecho subjetivo y de derecho objetivo, sino, muy al contrario, a las
de derecho natural y derecho positivo, remarcando la supremacía del primero (por tanto, de los derechos subjetivos) sobre el
segundo.
Por su parte, las posturas iusnaturalistas contemporáneas predican la anterioridad lógica del derecho subjetivo sobre el
derecho objetivo sobre la base de los derechos humanos. Que en ciertos casos se sitúe a los derechos humanos como centro de
gravedad de la legislación, sin realizar ningún tipo de mención a una norma que los atribuya o reconozca, no implica que éstos
adquieran una sustantividad propia con independencia de la norma en la que se encuentra su origen. Lo realmente importante es
que, a la identificación de cualquier derecho subjetivo, no puede dejar de acompañarle un reconocimiento, implícito o explícito,
de un derecho objetivo.
Así pues, la relación entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo es una relación de derivación, donde el fundamento
de la derivación sería el derecho objetivo y el producto de la derivación sería el derecho subjetivo.
3.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
a)
Derechos subjetivos públicos y privados. - Derechos subjetivos públicos expresan poderes o facultades de que dispone el
individuo frente a las organizaciones públicas (Estado, comunidades autónomas, municipios) mientras que los derechos
subjetivos privados representan la posibilidad de exigir de individuos particulares desprovistos de autoridad un determinado
comportamiento.
b) Derechos subjetivos reales y derechos subjetivos obligacionales. Los derechos reales establecen una relación entre el
individuo y la cosa, mientras que los derechos obligacionales refieren una relación del titular con otro sujeto.
c)
Derechos subjetivos absolutos y relativos. - Los absolutos resultarían oponibles frente a todos los demás miembros de la
comunidad jurídica, mientas que los relativos sólo lo serían contra la persona o las personas que han establecido la relación
jurídica en la que se inscribe el derecho subjetivo.
d) Clasificación propuesta por Wesley Newcomb Hohfeld (jurista norteamericano). - Distingue cuatro figuras jurídicas subjetivas
activas, o de signo positivo (derechos subjetivos en sentido amplio), a las que se opondrían otras tantas figuras jurídicas
pasivas, o de signo negativo (deberes jurídicos en sentido amplio). Las primeras serían el derecho subjetivo en sentido estricto,
el privilegio o libertad, la potestad y la inmunidad. A ellas se opondrían, respectivamente, el deber, el no derecho, la sujeción
y la incompetencia.
e)
Derechos subjetivos de exigencia activa y exigencia pasiva. - Los primeros admiten, dos modalidades, según comporten una
obligación de dar, de entregar algo, o de hacer, es decir, una conducta que no consista en entregar nada. Los segundos
imponen una obligación de abstención.
4.- LAS LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO
Se puede esgrimir que los derechos subjetivos son derechos absolutos, pero muchos ordenamientos constitucionales
limitan el contenido de alguno de ellos, como la limitación en referencia al derecho de propiedad y al derecho de la herencia, cuyo
contenido hace depender nuestra Constitución en su artículo 33 de su función social: “1. Se reconoce el derecho a la propiedad
privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las leyes”. Si la propia
Constitución se ocupa de limitar convenientemente determinados derechos, nada más natural hay que entender que cuando no
los limita es, porque no estima oportuno limitarlos, porque prefiere configurarlos como derechos absolutos o ilimitados. Llevaría
este tipo de argumentación, a la consideración de la coexistencia en nuestro ordenamiento jurídico, y en los demás ordenamientos
que operan de modo similar, de derechos absolutos y derechos limitados.
Claro está que no todos los derechos están siempre limitados, puesto que no todos los derechos entran siempre en colisión
con otros derechos. Hay derechos, que son perfectamente imaginables desenvolviéndose en la vida social (el derecho a la vida).
Pueden existir determinadas actuaciones, en que el ejercicio de la titularidad de un derecho subjetivo llegue a provocar
daños a otros sujetos, ante esto, un importante sector doctrinal ha reconocido la línea que venía marcando la jurisprudencia,
entendiendo que no deben superarse los cauces de regularidad o normalidad en el ejercicio de los derechos. A este propósito
responde la introducción de la interdicción del abuso del derecho en la reforma del título preliminar del Código civil de 1.974, en
su artículo 7.2: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención
de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio
de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
La discusión doctrinal acerca de la posible necesidad o contingencia del elemento intencional o subjetivo (la intención de
producir el daño) con vistas a la configuración del abuso del derecho ha permitido valorar la posibilidad de que el ejercicio del
derecho propio pueda llegar a ocasionar daños a otros derechos ajenos.
Concluimos así asumiendo la inadecuación de la perspectiva del abuso del derecho, y la consiguiente refutación del sentido
del artículo 7.2 del Código civil español, como instrumento de representación de los límites jurídicos al ejercicio de los diferentes
derechos subjetivos.
TEMA 16 LA OBLIGACIÓN JURÍDICA. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA
1.- EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN JURÍDICA
1.1. La obligación jurídica como figura jurídica subjetiva
La caracterización que hemos venido realizando del derecho subjetivo nos permite, distinguirlo nítidamente de la obligación
jurídica. Debemos diferencia dos conceptos distintos:
•
•
Obligación. - La que nosotros mismos nos imponemos y que el derecho no contempla.
Obligación jurídica. - Exigencia de la norma para que un individuo tenga unos determinados condicionamientos.
Enrico Pattaro.- Pone de manifiesto la unidad inseparable del fenómeno jurídico que vendría comparado así con la divinidad
de los cristianos, que, siendo una única persona, es, al mismo tiempo, tres personas distintas, lo mismo sucede, por tanto, con el
fenómeno jurídico, que, en una acción misteriosa, siendo un único fenómeno, sin detrimento de su unidad esencia, es a la vez tres
fenómenos distintos, cada uno de los cuales es también derecho: el derecho objetivo, el derecho subjetivo y la obligación jurídica.
Sin desmerecer a la ingeniosidad del planteamiento del catedrático de la Universidad de Bolonia, nos parece,
desaconsejable su asunción por dos razones fundamentales, una de orden teórico y otra de índole práctica.
La obligación jurídica representa la otra cara del derecho subjetivo, es un concepto, por decirlo así, correlativo del de
derecho subjetivo.
1.2. La justificación normativa de la obligación jurídica
Axel Hägerström. - Entiende que la obligación jurídica es una noción ideal, que actúa en el intelecto del individuo. Las
formalidades hacen perceptible la obligación jurídica de los actos.
Hans Kelsen. - Fiel a los presupuestos de la teoría pura del derecho, enlaza a través de la consideración de la relación de la
obligación jurídica con la conducta opuesta al acto jurídico la noción que nos ocupa con la de sanción.
La directa conexión que guarda el concepto de obligación jurídica con el de sanción le lleva a impugnar la tesis que entiende
que la obligación jurídica venga atribuida por una norma jurídica. Así, la obligación no se presenta como un concepto
independiente de la norma jurídica, sino que es la propia norma jurídica considerada desde la perspectiva del sujeto. En palabras
de Hans Kelsen, la obligación “no es otra cosa que una norma jurídica positiva que ordena la conducta de ese individuo, al enlazar
con el comportamiento contrario una sanción.” No tiene mucho sentido, caracterizar a la obligación jurídica como una norma
jurídica.
Si asumimos identificar la obligación jurídica como un producto normativo, proponemos su definición como la exigencia
que el ordenamiento jurídico impone de la realización de un determinado comportamiento cuyo incumplimiento lleva aparejada
la posibilidad de la imposición de una sanción. En algunos casos el término obligación asume en el lenguaje ordinario un significado
muy próximo al de necesidad.
Por otro lado, debemos tener presente que, el margen de libertad del individuo suele verse incrementado por el carácter
aleatorio de la imposición de la sanción que casi nunca suele resultar automática: nadie garantiza, que, ante la negativa de un
atracado a entregar la cartera, el atracador ejecute la amenaza, aunque esta sea la opción más probable. Las obligaciones jurídicas,
son, por su propia estructura, infringibles, por más que pueda resultar condicionada la libertad del sujeto al respecto por los
medios coercitivos que hayan determinado los poderes públicos.
Benito Castro. - Dice, que la norma se constituye en “la medida definitiva” de la obligación jurídica.
2.- CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES JURÍDICAS
a)
Obligaciones jurídico-públicas y jurídico-privadas. Reconoceremos como obligaciones jurídico-privadas a aquéllas en que
es un individuo particular (o varios) el acreedor del comportamiento que se exige al sujeto obligado, y obligaciones
jurídico-públicas aquéllas que se tienen frente a las organizaciones públicas.
b) Obligaciones jurídicas indiferenciadas o de sujeto inespecífico y las obligaciones jurídicas diferenciadas o de sujeto
específico. En función de que el derecho subjetivo correlativo resulte oponible frente a todos los miembros de la
comunidad jurídica o sólo frente a la o las personas con las que su titular haya establecido la relación jurídica en al que
se inscribe la obligación.
c)
Obligaciones jurídicas activa y jurídicas pasivas. - Las activas se subdividirían, a su vez, en obligaciones de dar, que
comportarían la exigencia de una entrega de un objeto determinado al acreedor, y obligaciones de hacer, en las que el
comportamiento requerido consistiría en el desarrollo de una determinada actividad. Las obligaciones de hacer también
admiten dos modalidades: las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado. En las primeras se plantea
únicamente la exigencia del desarrollo diligente de la actividad, sea cual sea el resultado que se obtenga. En las de
resultado se exige, por el contrario, la consecución del objetivo apetecido, con independencia de la diligencia con la que
hubiera actuado el obligado. Las obligaciones jurídicas pasivas requieren la simple abstención del sujeto obligado.
d) Obligaciones jurídicas de sujeto singular y sujeto plural. - Estas últimas se subdividen a su vez en obligaciones conjuntas,
alícuotas y solidarias. Son obligaciones conjuntas aquellas en que todos los obligados deben cooperar al unísono a la
realización de la exigencia inherente a la obligación. Son obligaciones alícuotas aquéllas en las que los sujetos obligados
se ven requeridos al cumplimiento de la obligación en la parte proporcional con respecto al global de la exigencia. Por
último, las obligaciones jurídicas solidarias afectan, a cada uno de los sujetos obligados de manera indiferente, pudiendo,
ser liberadas por el cumplimiento alternativo de cualquiera de ellos.
e)
Obligaciones jurídicas fundamentales y ordinarias. - En general, se reconoce como obligaciones jurídicas fundamentales
a las que encuentran su justificación normativa en una disposición jurídica de nivel jerárquico más elevado. Por el
contrario, serían obligaciones jurídicas ordinarias las que tienen su justificación normativa en una ley ordinaria o en una
norma jurídica de rango inferior.
TEMA 17 INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO
1.- EL SENTIDO GENERAL DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO
Es muy común entre los juristas entender que la aplicación del derecho consiste en la atribución por parte del juez, o del
funcionario público, de las consecuencias desfavorables que el propio orden jurídico prevé para el caso de su contravención. Esto
se produce por dos razones fundamentales.
En primer lugar, porque olvida que el orden jurídico no sólo prevé la atribución de consecuencias desfavorables al sujeto
para el caso de incumplimiento del derecho, sino también la de consecuencias favorables en los supuestos en que, sin verse
obligado a ello, acomoda el individuo su comportamiento a la consecución de determinados objetivos cuya realización estima
conveniente el derecho.
Por otro lado, se consideran como destinatarios del derecho: ➢ A los ciudadanos que, encuentran en los enunciados
jurídiconormativos los modelos de comportamientos a seguir.
•
•
•
A los distintos órganos y autoridades a los que el ordenamiento jurídico reconoce competencia para realizar actos, o para
dictar disposiciones jurídicas de carácter general.
A los jueces, a quienes impone la obligación de resolver las controversias que se les puedan presentar en el ejercicio de su
función.
A los funcionarios encargados de llevar puntualmente a efecto la resolución que haya podido dictar el juez.
Todos ellos cumplen el papel que el ordenamiento jurídico les reserva. Claro está que la aplicación del derecho asume un
significado distinto en cada supuesto, en los tres primeros casos se está aplicando derecho directa o indirectamente legislativo,
mientras que el funcionario público que ejecuta el contenido de la sentencia del juez aplica directamente el derecho judicial.
Debemos tener en cuenta, que la aplicación judicial del derecho se produce como respuesta del ordenamiento jurídico al conflicto
de intereses que está detrás de toda controversia.
A la idea de aplicación del derecho va unido la de cierta regularidad, en el sentido de conducta que lleva a efecto la aplicación,
distinguiendo así la aplicación regular del derecho, que es la que se desarrollaría con respecto a los cauces del ordenamiento
jurídico, y la aplicación irregular del derecho, en los que la conducta no respondería al modelo establecido.
2.- LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA COMO MOMENTOESPECÍFICO DEL PROCESO DE APLICACIÓN DEL DERECHO
Se reconoce normalmente como interpretación del derecho a la imputación de un determinado significado a un enunciado
jurídico normativo.
Se exige del juez una doble acción interpretativa dirigida de un lado a determinar el modelo de conducta judicial y de otro
a posibilitar la realización de su función específica, requiriéndose para ello la imputación de un determinado significado a los
enunciados jurídicos que van a fundamentar la respuesta judicial a las situaciones que se le presentan para su correspondiente
resolución.
La respuesta de juez no sólo tiene que estar basada en el estudio de la norma, debe observar también los hechos que
acontecen. Pero de poco sirve, conocer la norma y los hechos, si no se sabe quién es el sujeto concreto que los ha perpetrado.
Sólo una vez determinados los hechos procede el juez a atribuirles una respuesta oficial que él mismo fundamenta en una, o, en
varias disposiciones del sistema jurídico.
3.- CLASES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
a) Considerando al sujeto que lleva a efecto la interpretación del derecho, distinguimos:
•
•
•
•
•
La interpretación judicial o interpretación que realiza el juez adquiere una enorme relevancia en el Estado moderno a partir
de la doctrina de la separación de poderes que concibe al juez como el órgano encargado de administrar justicia, resolviendo
conforme a derecho las cuestiones litigiosas que ante él se plantean.
Se reconoce como interpretación auténtica a la que realiza el propio órgano que dicta la disposición jurídica a la que se
impura el significado.
La interpretación autorizada es aquella que realiza un órgano diferente al que dictó la disposición, previa autorización de
este.
La interpretación doctrinal es la que efectúan los analistas del derecho, que carece de valor oficial, pero que a veces tiene un
cierto efecto condicionante del sentido de las resoluciones judiciales.
La interpretación general es la que lleva a cabo el ciudadano particular. Obvio es decir que este tipo de interpretación jurídica
carece de cualquier valor oficial.
b) Atendiendo al objeto de la interpretación jurídica se distingue lainterpretación del derecho escrito de carácter general,
diferenciándose dentro de ella las diversas disposiciones (Constitución, leyes, reglamentos), de la interpretación de las
costumbres, de los actos jurídicos y de las sentencias.
c)
•
•
Basándonos en el criterio de la cualificación de los resultados de laactividad interpretativa, distinguimos:
La interpretación literal, que supondría la imputación del significado que se desprende del tenor de sus palabras.
La interpretación extensiva y restrictiva, que ampliarían y reducirían respectivamente tal significado, con vista de hacerlo
compatible con los elementos que integran el proceso interpretativo.
4.- EL OBJETIVO DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA
A este respecto, existen dos tesis fundamentales:
a)
La teoría subjetiva de la interpretación jurídica. - Entienden los representantes de la teoría subjetiva que la labor del
intérprete consiste en la averiguación de la voluntad del legislador. Conforme a este criterio la interpretación jurídica se
presenta como una actividad meramente reproductiva de la letra de la ley en la que se encuentra condensada la voluntad
de su autor.
b) La teoría objetiva. - Los exponentes de la teoría objetiva sostienen, que la interpretación jurídica debe aspirar a
desentrañar el sentido inmanente al texto que se interpreta.
Se impone en este sentido una interpretación evolutiva que adecue su sentido a las realidades históricas que definen su
ámbito operativo.
5.- LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
5.1. Enunciación de los criterios de interpretación jurídica.
Savigny, tras identificar como elementos de la interpretación de las disposiciones jurídicas al elemento gramatical, al
lógico, al histórico y al sistemático, reclamaba la necesidad de tomarlos en consideración conjuntamente, integrando una única
realidad.
a)
El criterio gramatical (interpretación literal). - Los jueces debían interpretar literalmente la norma.
Como crítica a este enunciado, entenderemos, que el uso de términos del lenguaje común garantiza una mayor
accesibilidad de los destinatarios al conocimiento de las disposiciones jurídicas, pero puede generar problemas interpretativos
por la imprecisión y ambigüedad que suelen conllevar. Por el contrario, la utilización de términos del lenguaje técnico hace mucho
más fácil la determinación de su significado, pero puede resultar incomprensible al individuo de la calle.
b) El criterio lógico. - Busca el significado con las realidades lógicas, lo que permitirá destacar determinadas
interpretaciones, para ello se siguen ciertas reglas, entre las que destacamos:
•
•
•
•
El argumento ad absurdum, que conduce a eliminar una determinada interpretación cuando llevada a sus últimas
consecuencias produce resultados insensatos.
El argumento a simili, por el que se extiende la regulación de una determinada situación a otras que le son semejantes.
El argumento a contrario, que atribuye al legislador la voluntad de excluir la aplicación de las consecuencias no previstas en
la ley.
El argumento a fortiori, por el que se deduce de una determinada regulación la aplicación de las consecuencias previstas
para el caso a supuesto no coincidentes con los expresamente contemplados. Admite dos modalidades a minore ad maius
(la prohibición de lo menos supone la prohibición de lo más) y a maiore ad minus (el que puede lo más puede lo menos).
c)
El criterio histórico. - La determinación del espíritu de la disposición jurídica que es objeto de interpretación requiere la
consideración de la voluntad del legislador a la que se llega a través del análisis de los documentos que sirvieron de base
a su elaboración, de las declaraciones de intenciones de su autor y de las circunstancias del momento que hicieron
aconsejable que la regulación jurídica tuviera su contenido normativo determinado y no otro.
d) El criterio sistemático. - La labor del intérprete debe atender a la identificación preliminar de la regulación jurídica
completa de cada situación.
e)
El criterio teológico (el criterio del fin). - Se impone la indagación del fundamento racional de los enunciados normativos,
como disposiciones que se adecuan a los supuestos que caen dentro de su ámbito regulador. 6) El criterio sociológico
(¿cuál es la realidad de la sociedad actual?). Su singularidad es, considerar la realidad social y temporal en la que el
acontecimiento que es objeto de regulación se produce.
5.2. La juridicización de las reglas interpretativas
Indagar en el correcto significado de una norma, implica, utilizar conjuntamente cada uno de los criterios que forman parte
del caso en cuestión.
Así nuestro Código civil, en su artículo 3.1, dispone que: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en el que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.
Por su parte, el juez, cuando va a interpretar, tiene que atender a los criterios que han influido en la formación de la norma.
Surgen complicaciones, cuando el precepto a interpretar es superior en rango jerárquico al que contempla los criterios
interpretativos, lo que sucede en nuestro caso con la Constitución, que tiene su propio criterio interpretativo en relación con
determinadas normas jurídicas, en el artículo 10.2. En tales supuestos queda fuera de lugar la intervención del precepto referido.
6.- LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
El juez incorpora siempre aspectos personales al resultado del ejercicio de su función, aspectos que no sólo tienen que ver
con el conocimiento de la regulación jurídica vigente, sino también con sus gustos y preferencias, su capacidad de análisis, sus
inquietudes, sus dotes de observación, el respeto que para él tiene la palabra dada, y, muy fundamentalmente, con su propio
sistema de valores. Todos estos factores se manifiestan en las diferentes fases del proceso aplicativo del derecho (en la sentencia).
En la actividad del juez, se produce, una indeterminación que opera al menos en cuatro planos diferentes:
•
El de la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes,
•
El de la elección de la disposición jurídica o de las disposiciones jurídicas aplicables al caso.
•
•
El de la imputación del significado correspondiente a la disposición a las disposiciones aplicables al caso.
El de la conexión argumentativa entre los hechos y las disposiciones.
Los hechos jurídicamente relevantes lo son porque una determinada disposición jurídica los considera como tales, tal
unión, hechos y disposiciones jurídicas, la hace el juez cuando se remite a los textos jurídicos.
En este sentido, podemos decir que la interpretación jurídica, condiciona en ciertos casos, el sentido final de las
resoluciones judiciales. De esta manera, la actividad judicial es en buena medida libre y creativa, en la que el juez no se ve
constreñido por ninguna ley necesaria, ciega, que determine el sentido de sus resoluciones, solamente está condicionado por el
texto jurídico que tiene que interpretar. Esta actividad judicial identificada como un proceso sometido a los designios de una sola
persona, donde incorpora sus decisiones, lejos de obedecer puntualmente al mandato legislativo, incorporando sus propios
valores, etc., no solo resulta extraña a los legos en derecho, es hasta cierto punto escandalosa.
Hay que reconocer que la actuación judicial crea derecho y tiene una indudable dimensión ideológica o política no debe,
suponer la adopción de una postura pasiva frente a las decisiones de los jueces. Muy al contrario, habrá que tener presente la
obligación del juez de someterse a la ley en el ejercicio de sus funciones, que en nuestro derecho encuentra su plasmación expresa
en el artículo 117.1 de la Constitución.
7.- LA DECISIÓN JUDICIAL FRENTE AL PROBLEMA DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS
Un simple vistazo superficial a los enunciados lingüísticos que integran los ordenamientos jurídicos nos permitirá apreciar
en ellos la presencia relevante de standards jurídicos, como las buenas costumbres, la debida diligencia, el comportamiento del
buen padre de familia, etc., conceptos jurídicos indeterminados que requieren en cada caso la concreción de su contenido por
parte del juez.
La justificación que requiere nuestro sistema jurídico se tramitará lógicamente a través de la motivación de las sentencias
judiciales, que garantiza, como hemos señalado anteriormente, un cierto nivel de racionalidad a la decisión que toma el juez.
Referente a la adecuación que pueda tener el juez, en el momento de interpretar el contenido normativo, relacionándolo
con los cambios sociales, identificamos tres respuestas:
a)
La respuesta objetivista. - Son sus exponentes los autores de las tesis de iusnaturalismo ontológico. Teniendo claro el
contenido normativo y el carácter jurídico del derecho natural, el significado de las nociones indeterminadas que pueblan los
textos jurídicospositivos no planteará mayores problemas, se resolverá en la interpretación sistemática de las reglas de
derecho natural y de derecho positivo.
b) La tesis finalista. - Entienden los defensores de esta tesis que la indeterminación de los standards del derecho positivo se
resuelve, acudiendo al fin u objetivo que el concepto indeterminado pretende.
c) La perspectiva intersubjetiva. - Lleva a considerar que el juez debe interpretar el contenido normativo de las nociones jurídicas
indeterminadas a la luz de la conciencia social de su tiempo.
d) La consideración global. - Las tesis objetivistas, tienen los mismos inconvenientes que el iusnaturalismo ontológico.
La solución finalista, incurre normalmente en el defecto de recursividad al remitir a la idea de fin, siendo este “fin” como
referencia semántica, algo indeterminado.
El criterio intersubjetivo también queda descartado, en la medida en que comporta una petición de principio: el carácter
democrático del ordenamiento jurídico.
El verdadero problema surge cuando nos encontramos con un sistema que no es democrático. Aquí, los problemas de
indeterminación semántica de las normas se resolverían con arreglo a criterios autoritarios (la voluntad del dictador, la represión
de la libertad, etc.) prescindiendo por completa del anhelado criterio intersubjetivo.
TEMA 18 LAS FUNCIONES DEL DERECHO
1.- CONCEPTO DE FUNCIONES DEL DERECHO
No todas las normas jurídicas desempeñan ni están tampoco concebidas para desempeñar idénticas funciones, una misma
disposición jurídica puede desempeñar una determinada función en relación con algunos de los miembros de la comunidad y otra
muy distinta con respecto a otro u otros sujetos. Si queremos saber las funciones del derecho, debemos responder, por un lado,
cuáles son los efectos que todas y cada una de las normas desarrollan, y, de otro, cuáles son los objetivos que debieran éstas
perseguir.
Debemos limitar el propósito de nuestro análisis desde la triple perspectiva que ofrece la determinación de la norma o de
las normas a las que se reconoce operatividad para la realización de funciones jurídicas, la delimitación del sujeto o sujetos que
constituyen su punto de referencia y la separación entre los conceptos de fines y funciones del derecho.
Con respecto a la primera de estas cuestiones, no existe inconveniente para identificar como funciones del derecho al
conjunto de todas las específicas funciones que cada una de las normas jurídicas viene a desempeñar, reconociendo lógicamente
la diversa operatividad que al respecto corresponde a las diferentes normas que integran los sistemas jurídicos.
No han faltado ocasiones en que el concepto de función o funciones se ha confundido con el de fin o fines del derecho. La
denominación fines del derecho se va a usar para referirnos a la siempre debatida cuestión de los objetivos éticos que debiera
perseguir el orden jurídico, de las últimas consecuencias de índole moral que resultaría deseable que se dedujeran de la presencia
y del funcionamiento de las normas jurídicas.
A la expresión funciones del derecho se le viene atribuyendo habitualmente un matiz positivo o favorable que permite
identificarla como referencia de un modelo de funcionamiento del derecho que se presenta como correcto frente a otro u otros
funcionamientos inadecuados o incorrectos. Se habla a este propósito de disfunciones del derecho o de disfunciones de las normas
jurídicas para reflejar los efectos indeseables que el anómalo funcionamiento del fenómeno jurídico puede llegar a producir.
2.- LA UNIVERSALIDAD DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO
Luis Recasens Siches identifica como tales a las funciones de:
a) Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio.
b) Resolución de conflictos de intereses.
c) Organización, legitimación y restricción del poder político.
Giovanni Tarello proclama como funciones del derecho a:
a) La represión de comportamientos.
b) La creación y la distribución de poder.
c) La distribución de los bienes.
Gregorio Robles resulta más complejo:
a)
La función de delimitación de los subsistemas sociales, entendiendo por tales el de la vida privada, el de la economía y
el de la política.
b) La función de diferenciación social por medio de las esferas de actuación de individuos y grupos sociales.
c) La función de control social.
d) La función de mantenimiento de la paz social.
e) La función de distribución de bienes y cargas.
f) La función de planificación social.
g) La función de legitimación del sistema social.
h) La función comunicacional.
Según los distintos autores, estas diferentes funciones, aumentan con la diversidad de ordenamientos jurídicos. A pesar
de la diversidad de ordenamientos jurídicos, la consolidación del modelo jurídico-político del Estado social, ha conducido al cambio
si no de las funciones del derecho sí por lo menos de la intensidad y del peso específico que ha venido adquiriendo cada una de
ellas.
En el caso de crisis del Estado social, las funciones del derecho no serían sustituidas, sino que existiría una simple
modificación del respectivo peso específico de cada una de ellas y de sus formas de realización.
3.- TIPOLOGÍA DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO
3.1. Las funciones jurídicas directas
Son las que se desarrollan por sí solas, sin necesidad de interiorización de los sujetos. La relación que podemos hacer de estas
funciones es:
a)
Represión de conductas consideradas lesivas o peligrosas para la integridad de determinados bienes públicos o privados.
- Es la función más perceptible por el profano en el mundo jurídico.
b) Incentivación de ciertas actitudes que se consideran convenientes para el mejor desarrollo de la vida social. - Es
considerada la función más específica del derecho del Estado contemporáneo.
Determinación del estatus de cada miembro de la colectividad. El desarrollo de esta función permite fijar las peculiares situaciones
jurídicamente relevantes de cada ciudadano.
a)
Distribución de bienes y cargas. - El derecho asumiría la exigencia de regular el principio de adjudicación de los derechos
y obligaciones, de los bienes y de las cargas, que corresponden a cada individuo en el marco de la comunidad social.
b) Instauración de poderes públicos con sus respectivas competencias. - El desarrollo adecuado de la vida exige que toda
una serie de autoridades se ocupen de: legislar, juzgar, dirigir la actividad política, etc.
3.2. Las funciones jurídicas indirectas
No se desprenden directamente del contenido de las normas jurídicas. La determinación de su grado de intensidad y del
modo de su producción depende de la interiorización de los sujetos.
a)
La función comunicativa. - El derecho se configura básicamente como un conjunto de mensajes que el emisor de las
normas jurídicas dirige a su destinatario.
b) La función orientadora de comportamientos. - El derecho opera normalmente como mecanismo configurador de nuevas
realidades sociales haciendo que los individuos acomoden sus conductas al modelo prescrito en las normas jurídicas.
c)
La función de control social. - A través de la orientación de los comportamientos individuales el grupo social trata de
controlar a sus componentes para que mantengan sus actitudes personales en los términos que estima deseables.
d) La función de integración social. - Se la vincula generalmente con la idea de orden, con la de una sociedad en la que
desaparecen los conflictos, o, cuando menos, permanecen dentro de los límites que al grupo social le resultan
soportables.
e)
La función de resolución de conflictos. - La general consideración del conflicto como una situación que conviene eliminar,
o, mantener dentro de los límites soportables, explica la relevancia de esta función.
f)
La función educativa. - La educación es fundamental, orientada a crear al individuo unos valores.
g)
La función legitimadora del poder. - Esta legitimación dependerá lógicamente del propio nivel de legitimidad de que
goce el ordenamiento jurídico.
h) La restricción de la libertad de los individuos. - La regulación jurídica de la vida social comporta, que los individuos se
vean obligados a acomodar sus conductas a un modelo preestablecido.
3.3. La función general del derecho
Las funciones jurídicas directas como las indirectas presuponen la idea de la regulación de la vida social como función
general del derecho.
TEMA 19 LOS ATRIBUTOS DEL DERECHO
1.- LA VALIDEZ JURÍDICA.
La validez de las normas jurídicas es una de las ideas clave de la teoría del derecho. Si una norma jurídica es válida significa
que pertenece al ordenamiento jurídico, y por tanto forma parte del derecho. Una norma jurídica inválida es una realidad
extrajurídica, por más que su apariencia de derecho pueda provocar en ocasiones la producción de ciertos efectos jurídicos.
De este modo, parece normal pensar que debe existir un criterio preciso que permita determinar la validez de las normas,
pero no es así, sino que existen varios criterios diferentes que proporcionan soluciones diversas. Por eso no se presenta la validez
como elemento constitutivo de la estructura de la norma jurídica, sino que es un elemento externo de evaluación de esta. Como
dice Farrell, la validez no es una propiedad de las normas, sino una relación entre la norma y el criterio elegido. Como la validez
depende de la concordancia con el criterio, si únicamente se analizan las normas y no el criterio, nunca se podrá establecer la
circunstancia que hace válida una norma.
Al reconocer que la solución al problema de la validez depende del criterio escogido hace necesaria la exposición de los
distintos criterios expuestos al respecto, aunque esta es una dura tarea, y por ello es necesario simplificar y referir los tres criterios
típicos de validez: el axiológico o valorativo, el sociológico y el formal.
El criterio axiológico determina que las normas jurídicas son válidas si están de acuerdo con determinados valores que
presiden el ordenamiento jurídico, constituyendo estos valores el punto de referencia de validez jurídica de las normas. Este
criterio vendría a ser defendido por el iusnaturalismo ontológico, que defiende la existencia de dos derechos, el derecho natural
(valores) y el derecho positivo (normas), y la primacía del primero sobre el segundo, de manera que las normas del derecho
positivo pierden su condición jurídica si son disconformes con los valores del derecho natural. En cualquier caso, otras corrientes
que son ajenas al iusnaturalismo ontológico defienden también el criterio axiológico, aunque se puede pensar que son estas
corrientes una especie de iusnaturalismo encubierto.
El criterio sociológico entiende que una norma jurídica es válida si es efectivamente aplicada en la sociedad, es decir, si
los individuos acomodan su comportamiento al modelo de conducta previsto por la norma o en caso de inobservancia los órganos
judiciales imponen la sanción prevista por la norma.
El criterio de validez formal hace depender la incorporación de la norma al ordenamiento de la presencia de varias
condiciones formales establecidas por el ordenamiento: que haya sido dictada por el órgano competente y por el procedimiento
habilitado para ello. Estas dos condiciones son, a su vez, determinadas por una norma jurídica de rango superior, por lo que en
ocasiones se reconoce este criterio como criterio de validez normativa.
Kelsen defiende el criterio de validez formal del derecho, por el que todas las normas del sistema jurídico encuentran su
fundamento de validez en una norma superior, por lo que en última instancia hay que acudir a una norma final que por ser la
última no tiene fundamento de validez alguno, es una norma presupuesta, la norma fundante del ordenamiento. Así, defiende
Kelsen que todas las normas cuya validez pueda remitirse a una misma norma fundante básica forman un sistema de normas.
No es fácil, sin embargo, para los defensores del criterio formal preservar la coherencia de la teoría sin hacer alguna
concesión a los defensores de los criterios axiológico o sociológico, como se puede demostrar por la misma obra de Kelsen. Algunos
teóricos critican el carácter ficticio de la norma fundamental de la que habla Kelsen, comentando que su teoría de la validez jurídica
se basa en un dato irreal, una entidad inexistente fuera de la imaginación. Kelsen tras reafirmar la idea de que el fundamento de
validez de las normas se encuentra en una norma diferente con función constitucional sobre las primeras, expresa que la norma
fundamental es ficticia, y constituye el sentido de un acto de voluntad que también es ficticio. Compara esta idea con la de un
ordenamiento religioso, en el que la norma fundamental (se debe obedecer la voluntad de Dios) es también una norma ficticia
procedente de una voluntad ficticia.
Kelsen, ante este defecto de su teoría, acude a un fundamento fáctico para solidificar su teoría. Aparece así la idea de la
eficacia del derecho, que constituye la condición de validez de las normas jurídicas, lo que no significa que cada una de ellas deba
ser aplicada en cualquier caso siguiendo el principio de causalidad, sino que la norma debe encontrar una cierta aplicación en la
realidad social.
Así, defiende Kelsen que las normas de un orden jurídico son válidas porque la norma fundante en que se basan es válida,
pero las normas sólo tendrán validez mientras el orden jurídico sea eficaz. Tan pronto como la Constitución pierde su eficacia, las
normas que integran el ordenamiento pierden su validez. Sin embargo, el ordenamiento no pierde su validez porque una norma
jurídica pierda su validez, será válido siempre que sus normas generalmente sean eficaces.
De este modo, Kelsen deja indeterminado el grado de aplicación que requiere una norma para ser válida, aunque sí
sostiene la invalidez de las normas que nunca son aplicadas. Para ello, es necesario establecer un plazo temporal entre la entrada
en vigor de la norma y el juicio de validez, puesto que no tendría sentido juzgar la validez de una norma recién incorporada al
ordenamiento que no haya sido acatada por los destinatarios y órganos judiciales.
Así, más adelante utiliza Kelsen la concepción de la posibilidad de la eficacia de las normas jurídicas, que sería el límite
negativo de la validez de las normas. Por tanto, Kelsen trata de aclarar la relación entre la eficacia y la validez de las normas. Parte
de que la norma pierde su validez cuando pierde su eficacia o la posibilidad de eficacia, de modo que es la eficacia concreta la
condición de validez formal, pero ello no quiere decir que una norma para valer deba ser eficaz, puesto que la norma entra en
vigor antes de ser eficaz. Sin embargo, debe entrar en vigor con la posibilidad de ser eficaz, por lo cual una norma que estatuye
como debido algo imposible (los hombres no deben morir) no será válida porque no tiene posibilidad de eficacia.
Para eludir el problema de la validez de la norma fundante se le puede reconocer de antemano un carácter fáctico,
considerándola una realidad con existencia propia. Herbert Hart reconoce el significado de la validez jurídica como razón de la
decisión judicial, y dice que la regla de reconocimiento (la norma fundante) sólo existe como una práctica concordante de
tribunales, funcionarios y particulares al identificar el texto por referencia a ciertos criterios. Critica así Herbert Hart el que se
pueda considerar a la norma de reconocimiento como válida o inválida, puesto que según él no es ni una cosa ni la otra, sino
simplemente es una regla existente que se acepta porque nos permite determinar la validez del resto de las normas. Es como
decir que el metro de París, en el que se basa el sistema métrico, es correcto o incorrecto.
Por tanto, las soluciones del problema de la validez de la norma fundamental que determina la validez del resto de normas
del ordenamiento son dos: considerar a la norma fundamental como norma presupuesta y ficticia, dando entrada a la idea de
eficacia como condición de la validez, o asumir la norma fundamental como presupuesto fáctico del concepto de validez. Al primer
modelo responde la teoría de Kelsen, y al segundo la de Herbert Hart.
Para alcanzar la solución al problema de la validez de las normas jurídicas es necesario diferenciar la validez de las normas
inferiores a la norma fundamental y la validez del ordenamiento jurídico, o lo que es lo mismo, de la norma fundamental.
Así, la validez de las normas jurídicas inferiores a la norma fundamental depende únicamente de que se proclame por el
órgano competente con arreglo al procedimiento establecido por la norma jurídica de rango superior. Así, una norma jurídica que
con el paso del tiempo se mostrara ineficaz para modificar conductas, etc., seguiría siendo válida siempre que se hubiera
establecido con arreglo al procedimiento predeterminado para ello. Del mismo modo, una norma jurídica que cumpliendo con los
criterios formales impusiera un comportamiento de imposible realización sería también válida. Todo esto quiere decir que la
validez de las normas jurídicas inferiores no depende de su eficacia, sino únicamente de que cumplan con el criterio de validez
formal.
Por su parte, el problema de la validez del sistema jurídico o de su norma fundamental no tiene solución, porque el simple
cuestionamiento de su validez carece de sentido. La validez es un atributo de las normas jurídicas que presupone la existencia de
un ordenamiento jurídico definido por una norma fundamental que es el punto de referencia de las normas que lo forman, por lo
que de un ordenamiento podemos hablar de su eficacia o su legitimidad, pero no de su validez, porque ello supondría utilizar un
concepto interno al ordenamiento para evaluar la adscripción a sí mismo del ordenamiento.
Es necesario distinguir entre la validez en sentido estricto, que se identifica con la validez formal o normativa, y la
legitimidad y la eficacia jurídica, que se identifican con los criterios axiológico y sociológico. Que estos criterios puedan actuar
conjuntamente no significa que deban quedar completamente delimitados, puesto que analizan realidades diferentes. Mientras
la validez analiza aspectos internos al propio ordenamiento, la legitimidad y la eficacia analizan aspectos externos, por lo que estos
atributos pueden estar relacionados.
2.- LA EFICACIA JURÍDICA.
Se pueden distinguir hasta cinco conceptos de eficacia jurídica. En el primer concepto, una norma jurídica es eficaz si
cumple con las funciones que le corresponden dentro del ordenamiento jurídico. Por ello, para valorar su eficacia es necesario
conocer primero el papel que se atribuye a cada norma en la regulación de la vida social, y una vez conocido su papel se puede
evaluar si la instauración de la norma ha logrado llevarlo a cabo. Cada norma jurídica es una parte del ordenamiento jurídico, por
lo que no es necesario que cada norma desarrolle todas las funciones del ordenamiento, sino que basta con que desarrolle de
manera adecuada la específica función que se le asigna.
Por contra, para entender un ordenamiento jurídico como eficaz es necesario que realice todas las funciones típicas del
derecho. Los ordenamientos desarrollan funciones objetivas, por lo que puede decirse que un ordenamiento jurídico eficaz en el
sentido de desarrollar las funciones objetivas que se le reconocen es un juicio sobre la propia existencia del ordenamiento.
Desde un segundo punto de vista, una norma jurídica es eficaz si realiza los fines que se le asignan en el conjunto del
ordenamiento. Para evaluar la eficacia de una norma es necesario determinar el fin propio de la norma, que puede no coincidir
con todos y cada uno de los fines generales del ordenamiento, pero no puede ser distinto a ellos. Se puede asignar a la norma
fines parciales, pero no fines distintos, pues si una norma pertenece al ordenamiento jurídico debe realizar los fines del mismo.
Aquí la eficacia del ordenamiento jurídico no tiene un punto de referencia fijo, pues los fines del derecho son un concepto
elástico que pueden rellenarse con cualquier contenido, por más que pueda hablarse desde un punto de vista ético de fines
deseables e indeseables. Por poco que nos pueda gustar, a lo largo de la historia se han dado casos de ordenamientos jurídicos
injustos que persiguen fines injustos, y aún así sería un ordenamiento eficaz en la medida en que se cumplan los fines establecidos.
Esta variabilidad de los fines hace que únicamente podamos considerar un ordenamiento jurídico como eficaz si existe
correspondencia entre los fines propuestos y los resultados alcanzados.
En cualquier caso, en los ordenamientos jurídicos democráticos se busca la ordenación justa de la convivencia. En un
mundo cambiante, surgen nuevas necesidades que hacen que los fines del derecho cambien constantemente y así cambia también
la consideración de la eficacia de los ordenamientos.
En tercer lugar, se mide la eficacia de las normas jurídicas desde el nivel de interiorización por sus destinatarios: serían
las normas más eficaces cuanto más fueran sentidas como normas vinculantes por sus destinatarios. En la interiorización del
carácter obligatorio influyen muchas circunstancias, como las características de la norma, la divulgación social de su contenido, la
seducción sobre el individuo, el carácter de cada individuo, el temor a la sanción… La determinación de la eficacia con arreglo a
este criterio corresponde a la psicología social.
La cuarta concepción de la eficacia del derecho entiende que las normas jurídicas son eficaces si los ciudadanos acomodan
su comportamiento al modelo prescrito por ellas, es decir, en la medida en que las obedecen. La consideración de una norma
jurídica como eficaz según este criterio supone también la de su eficacia según el criterio anterior, porque no es razonable que
alguien obedezca una norma que no haya interiorizado. Sería la determinación de la eficacia de las normas según este criterio un
trabajo de índole sociológica.
Por último, se puede decir que son normas jurídicas eficaces cuando son o bien directamente obedecidas por los
ciudadanos o dan lugar, en los casos de inobservancia, a la puesta en funcionamiento del mecanismo de la sanción previsto para
este caso. Así, cuando en la anterior concepción era el ciudadano el sujeto de derecho, en ésta el primer destinatario de las normas
jurídicas es el juez, al tener que aplicar la sanción prevista para el caso de inobservancia. También aquí es necesario presuponer
que si una norma es eficaz con arreglo a este criterio lo será con arreglo al de su interiorización. La determinación de la eficacia
de las normas según este criterio sería un trabajo de índole sociológica, al tener que estudiarse los comportamientos del ciudadano
y del juez.
Es esta última acepción de la eficacia jurídica la más aceptada, porque presupone a las dos anteriores y por su capacidad
explicativa del funcionamiento del fenómeno jurídico como un fenómeno complejo en el que intervienen los ciudadanos y los
jueces marcados por sus psicologías individuales, manteniendo activa la maquinaria que asegura la estabilidad social y la
consecución de los objetivos sociales. Según esto, algunos teóricos entienden que la pérdida de la eficacia de un ordenamiento es
la pérdida de su propia identidad como orden regulador de la vida social, con funciones y fines que supone, una vez interiorizada
la norma, la acomodación de las conductas de los ciudadanos a lo establecido, y la aplicación de una sanción en caso de
incumplimiento.
3.- LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO.
La legitimidad de las normas jurídicas supone la adecuación de la regulación que imponen las normas a unos fines
éticamente relevantes. Así, los valores jurídicos serían el punto de referencia para evaluar la legitimidad de las normas. Sin
embargo, las dificultades aparecen cuando hay que determinar cuál es el contenido normativo que se considera legítimo, y ni
siquiera el acuerdo sobre los calores que debe servir el derecho aclara las cosas.
Puede decirse que un ordenamiento es legítimo si realiza los valores de la libertad, justica, igualdad, dignidad, seguridad,
solidaridad, etc., pero la coincidencia desaparece cuando hay que concretar el contenido de cada valor, es decir, las exigencias
inherentes a cada valor. En cualquier caso, incluso si se alcanzara un acuerdo en torno a esta cuestión, también se podría dar el
caso de la colisión entre valores, cuya solución provocaría también discrepancias.
Así, existe una gran confusión acerca del tema de la legitimidad del derecho, e incluso no existiendo acuerdo sobre las
condiciones que hacen un derecho legítimo, sí que existe un acuerdo sobre la necesidad urgente de resolver la cuestión, lo que se
manifiesta en el sentimiento general de repulsión a los efectos sociales de los ordenamientos ilegítimos.
Se corre el peligro de que al no alcanzar un acuerdo sobre cómo determinar la legitimidad del derecho se produzcan
enfrentamientos entre las diferentes opiniones personales. Para evitarlo es necesario diferenciar las opiniones de las verdades, y
prevenirnos de los fanatismos e intolerancias de nuestra sociedad, manteniendo claras las ideas sobre la operatividad de la
discusión pública como instrumento de búsqueda de soluciones.
Aparece así un planteamiento procedimental que ve en la operatividad de las instituciones de la democracia
representativa el instrumento para alcanzar soluciones o compromisos que excluyan la posibilidad de comportamientos
monstruosos como los que ha conocido nuestra sociedad por culpa de la falta de determinación de la legitimidad del derecho. Se
institucionaliza el principio de legitimidad formal, pidiendo la instauración de un sistema jurídico que asegure el pluralismo
político, las elecciones libres y periódicas y la defensa de los derechos, de modo que los ciudadanos participen asumiendo la
legitimidad decisoria de la mayoría.
En base a esto, no es errónea la consideración de un sistema jurídico que reúna estas condiciones como sistema legítimo,
aunque su legitimidad sea formal. Sin embargo, no nos podemos conformar con establecer las condiciones formales que legitiman
el derecho, sino que debemos dar respuesta al problema de la legitimidad material del derecho.
En primer lugar, no se puede decir que la legitimidad formal y la legitimidad material estén enfrentadas, como si el
principio de legitimidad material salvara los errores del principio de legitimidad formal. Lo que hace el principio de legitimidad
material es avisar de la necesidad de superar las insuficiencias de la democracia formal, aun teniendo en cuenta el carácter ideal
de la legitimidad material.
Para que una decisión pueda considerarse materialmente democrática es necesario que los individuos que participen de
ella puedan opinar libremente, pero para ello es necesario que se nos garantice el ejercicio del derecho a la libertad de expresión,
y también que ésta sea ejercida libremente, de modo que no se nos condicione nuestra opinión. Algunos de estos
condicionamientos son eliminables, pero otros no lo son, porque no podemos aislar nuestras opiniones del medio cultural en el
que nos hemos formado, o de nuestra educación. Por eso el derecho es una decisión condicionada, porque están condicionadas
las voluntades que lo forman. Por eso, la legitimidad formal es una conquista del mayor nivel alcanzable de autogobierno de los
individuos, pero es una frustración por la imposibilidad de hacer efectiva la democracia real.
En cualquier caso, siempre que practiquemos el correcto funcionamiento de la democracia formal será lo suficientemente
legítimo el ordenamiento. En cualquier caso, debemos actuar ante las exigencias del principio de legitimidad material, que
requiere de los miembros de las comunidades jurídicas un esfuerzo democratizador para proporcionar a los demás la más amplia
y pura información acerca de todos los sistemas de valores existentes a lo largo de la Historia, para que los individuos minimicen
sus condicionamientos y consigan decisiones personales y colectivas libres.
Así, la democracia pierde en esta concepción sus connotaciones de resultado y se presenta como un proceso dinámico
que supera sus insuficiencias al permitir obtener mayores cotas de libertad individual que hagan posible la obtención de decisiones
más libres y democráticas. La puesta en práctica de este principio dinámico de legitimidad es un buen camino para alcanzar los
más importantes objetivos sociales a través del derecho.