A costly beauty contest? Rechtsvergelijkende
beschouwingen tussen de ontvankelijkheidsaspecten
onder de WAMCA en de Amerikaanse class action
1. Inleiding
1.1 De WAMCA
Sinds de introductie van de Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie (hierna: WAMCA)
in 20161 is er veelvuldig gesproken over nieuwe kansen die deze wet met zich meebrengt. De
WAMCA is tot stand gekomen als aanvulling op de in 2005 in werking getreden Wet Collectieve
Afwikkeling Massaschade (hierna: WCAM).2 De WCAM voorziet in de mogelijkheid voor
belangenorganisaties om op te komen voor benadeelden van massaschade (denk aan de
bevingsschade in Groningen, kartelschade, beleggingsschade) door een schikkingsovereenkomst
tussen de gelaedeerden en de laedens op grond van art. 7:907 BW algemeen verbindend te laten
verklaren door het Gerechtshof Amsterdam. Onder de WCAM bestond echter geen mogelijkheid
om een schadevergoeding in geld te vorderen uit collectieve actie.3 Mochten partijen dus geen
schikking bereiken, moesten benadeelden individueel een procedure starten om de geleden
schade te verhalen. Tegen een grote organisatie kunnen dergelijke procedures langdradig, duur
en daardoor ontmoedigend zijn – vooral als het gaat om strooischade.4 Sinds 1 januari 2020 maakt
de WAMCA een collectieve actie die strekt tot schadevergoeding mogelijk, en beoogt daarmee het
gat uit de vorige zin te dichten. Sommige aspecten van deze wet zijn echter vatbaar voor discussie.
De WAMCA brengt namelijk met zich mee dat de ontvankelijkheidsvereisten voor
belangenorganisaties fors zijn verzwaard.
1.2 Probleemstelling
Een belangenorganisatie moet op basis van de nieuwe regeling voldoen aan hoge
organisatorische, technische en financiële eisen. De ratio hierachter is om uitwassen in de vorm
van een stortvloed aan massaschadeclaims vanuit verschillende belangenorganisaties te
voorkomen.5 De verzwaarde ontvankelijkheidsvereisten zullen naar alle waarschijnlijkheid leiden
tot een toename in bureaucratie en hogere kosten. De vraag kan dan worden opgeworpen of er
zo nog genoeg belangenbehartigers over zullen blijven die de moeite, tijd en het risico willen
nemen om een collectieve actie te starten.6
2016 geldt voor de herziene versie van het wetsvoorstel, nadat de initiële motie in 2014 op veel kritiek stuitte.
Naar aanleiding hiervan hebben juristen uit de praktijk gezamenlijk aanbevelingen uitgebracht die de basis hebben
gevormd voor dit nieuwe ontwerp.
2 Kamerstukken II 2003/04, 29414, nr. 3 (MvT).
3 Art. 3:305a lid 3 BW (oud).
4 Kamerstukken II 2003/04, 29414, nr. 7, p. 4.
5 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 7 (MvT).
6 A. van der Krans, ‘Van WCAM naar WAMCA: class actions in Nederland?’, O&F 2019, p. 68.
1
Dit geeft reden om buiten het Nederlandse rechtssysteem op zoek te gaan naar manieren om die
stap voor belangenbehartigers (en daarmee hun achterban) kleiner te maken. In de Verenigde
Staten is al langer nagedacht over het vinden van een balans tussen de belangen van de eisers
en de gedaagde in de zogeheten ‘class action’ procedure. Met het oog hierop wordt vanuit de
literatuur gesteld dat de hogere ontvankelijkheidsvereisten de WAMCA-procedure bemoeilijken, in
tegenstelling tot de class action.7 Toch komt in de literatuur niet duidelijk naar voren hoe de
WAMCA zich dan exact verhoudt tot het collectief actierecht in de Verenigde Staten. Dit maakt
nieuwsgierig naar hoe het class action systeem omgaat met ontvankelijkheid en in hoeverre dit
lijkt op de ontvankelijkheidsaspecten onder de WAMCA.
1.3 Onderzoeksvraag
De probleemstelling brengt mij tot de volgende onderzoeksvraag: ‘In hoeverre lijken de
ontvankelijkheidsaspecten onder de WAMCA, voor een collectieve actie tot vergoeding van
massaschade, op die van in de Verenigde Staten?’ Voor de beantwoording van de hoofdvraag
dienen de volgende deelvragen te worden gesteld:
1. Welke ontvankelijkheidsaspecten voor een collectieve actie tot vergoeding van massaschade
brengt de WAMCA met zich mee?
2. Welke ontvankelijkheidsaspecten voor een collectieve actie tot vergoeding van massaschade
gelden binnen het class action systeem van de Verenigde Staten?
3. Welke overeenkomsten en verschillen bestaan er in de ontvankelijkheidsaspecten voor een
collectieve actie tot vergoeding van massaschade, tussen de Verenigde Staten en Nederland?
1.4 Methode
Voor de beantwoording van de onderzoeksvragen zal logischerwijs gebruik gemaakt worden van
de rechtsvergelijkende onderzoeksmethode.8 Naast het verrichten van onderzoek over de
WAMCA, is een doorgronde analyse van class action wetgeving cruciaal om de hoofdvraag te
kunnen beantwoorden. Voorts is het van groot belang om jurisprudentie uit de Verenigde Staten
te onderzoeken om te bepalen hoe deze wettelijke regelingen zich door middel van rechterlijke
uitspraken uiten in de praktijk.9 De rechter is immers een orgaan dat nadere invulling geeft aan
een gestelde norm, of de Grundnorm concretiseert, zoals Hans Kelsen stelt in Reine
Rechtslehre.10
A. van der Krans, ‘Van WCAM naar WAMCA: class actions in Nederland?’, O&F 2019, p. 71.
Asser/Vranken Algemeen deel**** 2014, p. 152. Een citaat uit deze pagina luidt: ‘Volgens Jan Smits is
rechtsvergelijking in het privaatrecht altijd verplicht (…) In zijn ogen kan alleen competitie van argumenten leiden
tot vooruitgang in de wetenschap en tot betere en juistere rechterlijke beslissingen. Niet alle conflicterende
argumenten zullen overigens (evengoed) passen in het eigen nationale rechtsstelsel.’
9 Vooral omdat een uitspraak van een Amerikaanse rechter bindende precedentwerking kan hebben (stare decisis).
Zie: John M. Walker, Jr., ‘The Role of Precedent in the United States’, SLS CGCP 2016, p. 2.
10 Kelsen 1997, p. 68.
7
8
2
Voordat er in wordt gegaan op de wettelijke en jurisprudentiële vereisten, zal er voor beide
systemen eerst een achtergrond worden geschetst. In deze achtergrond wordt speciale aandacht
besteed aan de elementen die aan de collectieve actie zijn toegevoegd (of juist weggehaald) in de
loop der jaren. Daarnaast zal er additionele relevante informatie worden verschaft over het verloop
van de procedure om een beter begrip te krijgen van het algehele systeem.
2. Ontvankelijkheidsvereisten WAMCA Nederland
2.1 Inleiding en achtergrond
De mogelijkheid tot het instellen van een collectieve actie begon in Nederland met de Wet
collectieve actie (hierna: WCA) dat werd ingevoerd in 1994, waarbij art. 3:305a BW in het leven
werd geroepen. Hiermee werd de rechtspraak inzake collectieve acties van belangenorganisaties
gecodificeerd. Belangenorganisaties konden op grond van de WCA in civiele procedures een
verbod, gebod en verklaring voor recht vorderen in het belang van individuele gedupeerden.11 De
WCA werd hiermee het eerste juridische instrument om onderhandelingen met de laedens
mogelijk te maken. De WCAM maakte het daarna mogelijk om een schikking door de rechter
algemeen verbindend te laten verklaren. Daarmee geldt een schikkingsovereenkomst ook voor de
benadeelden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst, tenzij
deze benadeelden ervoor kiezen hun gebondenheid te onttrekken middels een opt-out, conform
art. 7:908 lid 2 BW. Een recent voorbeeld van de WCAM uit de praktijk is de schikking die (de
rechtsopvolger van) Fortis en haar bestuurders in juni 2018 met beleggers sloten.12 De WAMCA
maakt
het
voor
belangenorganisaties
sinds
begin
2020
mogelijk
om
ook
een
schadevergoedingsactie in te stellen namens benadeelden.
Bij een belangenorganisatie kan gedacht worden aan adhoc-belangenorganisaties zoals Stichting
Car Claim13 of MKB-claim, maar ook aan Milieudefensie of Greenpeace. De claim-organisaties
werken doorgaans op basis van ‘no cure no pay’, ondanks het verbod in de Verordening op de
advocatuur.14 Zij treden namelijk niet op in de hoedanigheid van advocaat. Hierbij moet wel de
nuance worden aangebracht dat het ontwijken van de Verordening alleen mogelijk is tot zover de
onderhandelingen duren (en het dus eigenlijk een WCAM-procedure blijft). Mochten de
onderhandelingen stranden, moet er geprocedeerd worden en is er alsnog een advocaat nodig.
Deze advocaat mag niet op basis van no cure no pay werken, waardoor de advocaatkosten voor
rekening van de aangesloten benadeelden komen.
W.H. van Boom, ‘WCA  WCAM  WAMCA’, TvC 2019, p. 154.
Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422.
13 Opgericht naar aanleiding van het bekende diesel-emissieschandaal van Volkswagen. Zie: Rb. Amsterdam 20
november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8741.
14 Artikel 7.7 Verordening op de advocatuur.
11
12
3
2.2 Ontvankelijkheidsvereisten
Art. 3:305a BW jo. art. 1018 Rv geven in beginsel de ontvankelijkheidsvereisten weer. Op grond
van de eerstgenoemde bepaling moet een belangenorganisatie die een collectieve actie beoogt te
starten, voldoen aan de volgende vereisten:
-
de organisatie moet de belangen ingevolge haar statuten behartigen en deze belangen
voldoende waarborgen. De belangen zijn voldoende gewaarborgd, wanneer de rechtspersoon
voldoende representatief is,15 gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde
vorderingen;
-
er moet een toezichthoudend orgaan aanwezig zijn;
-
er moeten passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of
vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen
de rechtsvordering strekt;
-
er moeten voldoende middelen zijn om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering
te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de
rechtspersoon ligt.16 Volgens de wetgever is dit een handvat om de rechter meer inzicht te
geven in de financiële middelen van een belangenorganisatie.17
-
Er moet een algemeen toegankelijke internetpagina zijn, waarop onder meer de volgende
informatie beschikbaar is: de statuten van de rechtspersoon, de bestuursstructuur, het
jaarverslag, de bezoldiging van bestuurders en toezichthouders, de doelstellingen en
werkwijze van de organisatie, een overzicht van de stand van zaken in lopende procedures,
een berekening van een eventuele eigen bijdrage en tot slot een overzicht van de wijze waarop
de achterban zich kan aansluiten of de aansluiting kan beëindigen, en;
-
voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de
rechtsvordering.
Verder moet de rechtspersoon kunnen laten blijken dat:
-
de bestuurders betrokken bij de oprichting van de organisatie, en hun opvolgers geen
winstoogmerk hebben dat wordt gerealiseerd vanuit de organisatie;
-
de rechtsvordering een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer heeft, en;
-
de organisatie in de gegeven omstandigheden voldoende heeft geprobeerd het gevorderde
door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken. Een termijn van twee weken na
de ontvangst van de verweerder van een verzoek tot overleg is voldoende.
15
Rb. Midden-Nederland 1 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2780, r.o. 3.2. Hier heeft de voorzieningenrechter
overwogen dat het niet noodzakelijk was om concrete namen te vermelden in de dagvaarding ter voldoening aan
dit vereiste; de eiser had in dit kader verwezen naar haar website voor de namen van de aangeslotenen.
16 Hieruit blijkt dat de wetgever de teugels van de collectieve actie liever in handen laat van de
belangenorganisaties, in plaats van de advocaat die de procedure voert.
17 Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 26-27.
4
Naast het stellen van ontvankelijkheidsvereisten aan de belangenorganisatie, zijn er in art. 1018c
lid 5 sub b Rv aanvullende criteria die toetsen of de vordering zelf vatbaar is voor collectieve
afhandeling. De belangenorganisatie moet op basis van deze bepaling voldoende aannemelijk
maken dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen
van een individuele vordering doordat de te beantwoorden rechtsvragen in voldoende mate
gemeenschappelijk zijn, het aantal personen binnen de achterban voldoende is en, dat zij alleen
dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben.
Alle ingestelde collectieve acties worden aangetekend in een centraal register.18 Als meerdere
belangenorganisaties een collectieve vordering willen instellen ter zake van dezelfde
schadeveroorzakende gebeurtenis(sen), dan wijst de rechter de meest geschikte aan als
exclusieve belangenbehartiger19 (hierna: EB). Hierbij worden de volgende omstandigheden in
aanmerking genomen:
-
de omvang van de groep personen voor wie de eiser opkomt;
-
de grootte van het door deze groep vertegenwoordigde financiële belang;
-
andere werkzaamheden die de eiser verricht voor de personen voor wie hij opkomt in of buiten
rechte, en;
-
eerdere door de eiser verrichte werkzaamheden of ingestelde collectieve vorderingen.
Tegen deze benoeming als EB staat geen rechtsmiddel open.20 Het gevolg van deze benoeming
is dat alle andere belangenorganisaties partij blijven in de procedure. De EB verricht in beginsel
de proceshandelingen, maar de rechter kan bepalen dat ook andere organisaties
proceshandelingen mogen verrichten.21
2.3 Tussenconclusie
De WAMCA neemt diverse voordelen met zich mee. In de eerste plaats zorgt het ervoor dat een
gelaedeerde geen individuele gerechtelijke procedure hoeft te voeren om een schadevergoeding
te ontvangen. Voor de gedaagde en diens verzekeraar ontstaat het voordeel dat zij niet met iedere
gelaedeerde een individuele procedure moet voeren.22 Bovendien draagt het bij aan de
rechtszekerheid, in die zin dat de kans op tegenstrijdige uitspraken door verschillend oordelende
rechters wordt verkleind en rechters niet in verschillende procedures worden belast met het buigen
over identieke rechtsvragen.23
18
Art. 3:305 lid 7 BW jo. art. 1018c lid 2 Rv. Het register kan online worden gevonden op
https://www.rechtspraak.nl/Registers/centraal-register-voor-collectieve-vorderingen.
19 Art. 1018e Rv.
20 Art. 1018e lid 1 Rv, laatste zin.
21 Art. 1018e lid 3 Rv.
22 M. Oudenaarden, ´De nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: een welkome ‘stok achter de
deur’ of een doos van Pandora?’, A&V 2019, afl. 22, p. 325.
23 Rechters in Nederland kunnen immers niet nog meer belasting gebruiken. Zie: Resultaten enquête Tegenlicht:
de rechterlijke organisatie tegen het licht, 2015, p. 7.
5
Met name art. 1018e BW (de benoeming van de EB) brengt echter problemen met zich mee. Uit
eerdere ervaringen met Fortis, DNB en Vie d’Or24 blijkt dat een collectieve actie over een complex
onderwerp – zelfs zonder de verhoogde ontvankelijkheidsvereisten – al snel tussen de drie en
zeven miljoen euro kost.25 Dit bedrag zal meer zijn indien de Claimcode26 strikt gevolgd wordt en
er langer dan vijf tot zeven jaar wordt geprocedeerd.27 Bij omvangrijke WAMCA-procedures
kunnen er meerdere belangenorganisaties zijn die zullen proberen als EB aangewezen te worden.
Als gevolg hiervan zal bijvoorbeeld belangenorganisatie A meer kosten moeten maken om te
voldoen aan de hogere ontvankelijkheidscriteria. Deze kosten zullen tevergeefs zijn als de rechter
ervoor kiest om belangenorganisatie B als EB aan te wijzen. De benadeelden hebben
belangenorganisatie A dan in essentie niet meer nodig, maar zijn er wel contractueel aan
gebonden om een deel van hun schadevergoeding af te staan.28 Als alle niet-exclusieve
belangenorganisaties bovendien hun gemaakte kosten ter voldoening aan de WAMCA vergoed
willen zien, zal deze ‘beauty contest’ tussen belangenorganisaties ongetwijfeld leiden tot
verwatering van het totaal aan opbrengsten voor de benadeelden.
3. Ontvankelijkheidsvereisten class action systeem Verenigde Staten
3.1 Inleiding en achtergrond
In de Verenigde Staten is de collectieve actie al veel langer bekend dan in Nederland. In 1842
werd de eerste voorganger van de moderne class action ingevoerd onder Equity Rule 48. Bij een
procedure onder Equity Rule 48 moesten alle benadeelden in persoon aanwezig zijn. Tien jaar
later heeft de Supreme Court deze regel genuanceerd door te stellen dat individuele eisers niet
aanwezig meer hoefden te zijn bij de inhoudelijke behandeling en had daarmee een grote stap
gezet in het representatie-element van de class action.29 In 1912 werd Equity Rule 48 vervangen
door Equity Rule 38, en uiteindelijk is het in 1938 omgezet naar Rule 23 van de Federal Rules of
Civil Procedure30 (hierna: Rule 23) zoals het tot op heden de basis vormt van alle class actions in
de Verenigde Staten. Rule 23 is momenteel de essentiële wettelijke bepaling voor het instellen
van een class action. Hierin worden de fundamentele ontvankelijkheidsvereisten benoemd om een
class action in te stellen.
De analyse van rechtspraak uit de Verenigde Staten zal met name worden toegespitst op de
zogeheten class certification procedure, waarin er bij de rechtbank een verzoek wordt ingediend
24
HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2082.
Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 8.34.
26 Commissie Claimcode, Claimcode 2019, Den Haag: Boomjuridisch 2019. Regels uit de Claimcode zijn nu
verankerd in de WAMCA.
27 I.N. Tzankova, Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: een oplossing voor welk probleem
ook alweer?, TVP 2017, afl. 4, p. 113.
28 Uzelac & Voet 2021.
29 S.C. Yeazell 1987.
30 Federal Rules of Civil Procedure 1938. De FRCP is nagenoeg het Amerikaanse equivalent van het Nederlandse
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
25
6
om de ‘class’ (groep benadeelden) op grond van Rule 23 te laten certificeren, zodat deze class als
zodanig ontvankelijk kan worden verklaard.31 Deze preliminaire fase is bij uitstek bedoeld om
ontvankelijkheid vast te stellen, voordat een inhoudelijke procedure kan worden behandeld.32
Daarnaast zal het onderzoek enkel gericht zijn op het systeem op federaal niveau. Tussen staten
onderling heersen er verschillende meningen ten aanzien van class actions: sommige staten lijken
voor het voeren van class actions te zijn waar andere staten het zoveel mogelijk proberen te
ontmoedigen.33 Dit betekende voorheen voor de eiser dat diens kans van slagen veelal afhankelijk
was van de staat waarin het verzoek tot class certification werd ingediend. Toen in 1994 de Class
Action Fairness Act (hierna: CAFA)34 werd ingevoerd, heeft het federale hof in de Verenigde Staten
jurisdictie gekregen over de meeste class action procedures.35 Het Amerikaans Congres wilde met
deze wet bewerkstelligen dat alle omvangrijke class action procedures door dezelfde,
gecentraliseerde rechterlijke instantie werden behandeld. Het gevolg van de CAFA is dat de
meerderheid van class actions in de Verenigde Staten momenteel door het federale hof wordt
beslecht.
Het verzoek tot class certification wordt in beginsel aanhangig gemaakt door de lead plaintiff of
class representative (hierna zal lead plaintiff gebruikt worden). Een lead plaintiff is in de meeste
gevallen simpelweg één benadeelde of een aantal benadeelden, die het voortouw neemt in de
procedure namens de rest van de class. In ruil voor de inspanningen ontvangt de lead plaintiff
soms een hoger compensatiebedrag (incentive award) dan de niet-actieve benadeelden.36
3.2 Ontvankelijkheidsvereisten
Tijdens de class certification procedure bepaalt de rechter eerst of de class voldoet aan de
volgende vier basis-ontvankelijkheidsvereisten uit Rule 23(a):
1. numerosity: de omvang van de class is te groot om van iedereen een actieve deelname te
verwachten aan de collectieve actie. In Marcus v. BMW – waarin de eiser betoogde dat BMW
op landelijk niveau non-conforme autobanden leverde – is tevens bepaald dat deze omvang
gebaseerd moet zijn op tastbaar bewijs en niet op speculatie, zelfs als het ‘verleidelijk is om
aan te nemen dat er een groot aantal benadeelden zijn’;37
31
Rule 23(c)(1) FRCP.
P. Wissink, ‘De preliminaire ontvankelijkheidsbeslissing onder de WAMCA: hoe ‘inhoudelijk’ mag de voorfase
zijn?’, TCR 2021, p. 5.
33 H.M. Erichson, ‘Mississippi Class Actions and the Inevitability of Mass Aggregate Litigation’, MC Law Review
2004, p. 285. Terwijl de meeste staten Rule 23 vrijwel volledig hebben gecodificeerd in staatswetgeving, hebben
bijvoorbeeld California, Nebraska en North Dakota wezenlijk andere class action regels op statelijk niveau en heeft
Mississippi zelfs een verbod op het instellen van class actions bij de staatsrechtbank.
34 Class Action Fairness Act 2005.
35 Alle class actions met een vordering boven vijf miljoen, minimaal 100 benadeelden, en minstens één benadeelde
uit een andere staat dan de gedaagde.
36 Omdat er geen wettelijke norm bestaat over de incentive award, is het volledig aan de discretie van de rechter
om het additionele bedrag aan de lead plaintiff toe te wijzen. Zie: T. Eisenberg & G.P. Miller, ‘Incentive Awards to
Class Action Plaintiffs: An Empirical Study’, Cornell Law Faculty Publications 2006, p. 1323.
37 Marcus v. BMW of N. Am., LLC, 687 F.3d 583, 595-97 (3rd Cir. 2012).
32
7
2. commonality: de gelaedeerden binnen de class delen gemeenschappelijke feiten en
rechtsvragen. Na de bekende Wal-Mart v. Dukes uitspraak van de Supreme Court38 is meer
duidelijkheid ontstaan over de vaststelling van deze gemeenschappelijkheid: enkel een
opsomming van een lijst met identieke rechtsvragen is onvoldoende. Waar het in essentie om
gaat is het vermogen van een collectieve procedure om een gemeenschappelijk antwoord te
bieden dat de oplossing van het geschil kan sturen. De claims van de class ‘moeten afhankelijk
zijn van een gemeenschappelijk antwoord van dien aard dat het in staat is om het voor de
gehele groep op te lossen’;39
3. typicality: de vordering van de lead plaintiff moet ‘typerend’ zijn voor de rest van de class. De
rechter toetst bij dit criterium of de vordering van de lead plaintiff hetzelfde is als die van de
achterban in het licht van de relevante rechtstheorie en feitelijke omstandigheden.40 Hierbij
wordt ook gekeken naar of er bij de lead plaintiff aparte verweren aangevoerd kunnen
worden.41 Uit Ault v. Walt Disney Co. vloeit tevens voort dat het voldoende is om aan te tonen
dat de claims van de lead plaintiff en haar achterban ‘ontstaan uit dezelfde gebeurtenis en
gebaseerd zijn op dezelfde rechtstheorie. De omstandigheden hoeven niet exact hetzelfde te
zijn’;42
4. adequacy: de lead plaintiff kan aantoonbaar adequaat opkomen voor de belangen van de
class. In Amchem Products, Inc. v. Windsor heeft de federale rechter benadrukt dat deze eis
van belang is om eventuele belangenconflicten aan het licht te brengen tussen de lead plaintiff
en de class. Dit kan bijvoorbeeld een conflict zijn in de voorkeur voor een specifieke remedie.43
Typicality en adequacy vormen in essentie de enige vereisten waarbij de lead plaintiff zelf onder
de loep wordt genomen. De vereisten van numerosity en commonality slaan meer op de vordering
van de class als geheel. Naast de basisvereisten, dient de rechtbank minstens een van de drie
aspecten uit Rule 23(b) te onderkennen:
-
het voeren van individuele procedures zou het risico in het leven roepen dat er inconsistente
uitspraken worden gedaan. Uit Pipefitters v. Blue Cross vloeit tevens voort dat deze regel
bedoeld is om te voorkomen dat een uitspraak een positieve uitkomst biedt voor de ene
benadeelde, en voor de andere een negatieve uitkomst;44
-
de verweerder in de collectieve actie heeft zich aantoonbaar verzet tegen handelingen of
afspraken van algemene strekking, of;
-
gelijke feitelijke of rechtsvragen binnen de class ‘predomineren’ boven de specifieke vragen
van de benadeelden, en het doorgaan met de class action zou superieur zijn aan andere
38
Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S. Ct. 2541 (2011).
Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S. Ct. 2541, 2551 (2011).
40 Marcus, 687 F.3d 583, 595-97 (2012).
41 Marcus, 687 F.3d 583, 595 (2012).
42 Ault v. Walt Disney World Co., 692 F.3d 1212, 1216 (11th Cir. 2012).
43 Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591, 625, 117 S. Ct. 2231 (1997).
44 Pipefitters Local 636 Ins. Fund v. Blue Cross Blue Shield of Mich., 654 F.3d 618, 633 (6th Cir. 2011).
39
8
juridische instrumenten om het geschil eerlijk en efficiënt te beslechten. De Supreme Court
heeft in Comcast Corp. v. Behrend benadrukt dat rechters ‘goed moeten kijken of de class
voldoet aan dit veeleisende criterium’.45
Verder wordt in Rule 23 aandacht besteed aan de selectie van de class counsel. Hier is het
belangrijk om te benadrukken dat class counsel verwijst naar de advocaat die de procedure op
zich zal nemen, en niet naar de lead plaintiff zelf. In beginsel wijst dezelfde rechter die de class
certificeert, class counsel aan. Hierbij neemt de rechter op basis van Rule 23(g) de volgende
aspecten in acht:
1. de mate waarin de advocaat reeds inspanningen heeft verricht in het identificeren en
onderzoeken van de potentiële claims in het licht van de class action;
2. de ervaring van de advocaat in het voeren van collectieve acties en andere vormen van
complexe gerechtelijke procedures, waarin met name wordt gekeken naar de ervaring in het
onderwerp waar de class action over gaat;
3. de kennis van de advocaat in het betreffende rechtsgebied, en;
4. de (financiële) middelen die de advocaat ter beschikking heeft om de class te kunnen bijstaan.
Deze bepalingen zijn overigens niet-limitatief. Dat houdt in dat de rechter naar eigen inzicht andere
aspecten mag meewegen in het beoordelen of een advocaat geschikt is om de collectieve actie
op zich te nemen.46 Zo mag de rechter de potentiële class counsel bevelen om informatie vrij te
geven ten aanzien van de collectieve actie, en mag de rechter meebeslissen over de hoogte van
de advocaatkosten.47 Omdat class action advocaten in de Verenigde Staten vrijwel altijd op basis
van een contingency fee werken,48 is deze bevoegdheid van de rechter een effectief middel om
zorg te dragen voor een eerlijke verdeling van de schadevergoeding tussen class counsel en de
class.
3.3 Tussenconclusie
Geconcludeerd kan worden dat ontvankelijkheidsaspecten onder de class action – vanwege de
lange ervaring – door middel van rechterlijke uitspraken enorm zijn uitgekristalliseerd. Zo zijn er in
de afgelopen decennia talloze baanbrekende uitspraken van federale rechtbanken geweest (WalMart v. Dukes, Marcus v. BMW, Amchem v. Windsor), waarin concrete handvaten zijn geboden
voor de toepassing van de ontvankelijkheidsvereisten onder Rule 23. De class action kent in de
basis een aantal toetsingskaders die ook bij de analyse van de WAMCA naar voren zijn gekomen,
zoals het criterium van noodzakelijkheid en gemeenschappelijkheid. Wat de class action echter in
het grotere geheel uniek maakt is dat benadeelden zelf het voortouw nemen in de procedure.
45
Comcast Corp. v. Behrend, 133 S. Ct. at 1432-35 (2013).
Rule 23(g)(1)(B) Federal Rules of Civil Procedure.
47 Rule 23(g)(1)(C) Federal Rules of Civil Procedure.
48 In Nederland staat dit bekend als een resultaatgerelateerd honorarium, ofwel ‘no cure no pay’. Zie: A. Klement
& Z. Neeman, ‘Incentive Structures for Class Action Lawyers’, Journal of Law, Economics & Organization 2004, p.
103; Rule 1.5(c) Model Rules of Professional Conduct, American Bar Association.
46
9
Daarom wordt de (vordering van de) class, en niet een intermediair onderworpen aan de toets.
Bovendien heeft de wetgever in de Verenigde Staten aandacht besteed aan de zorgvuldige
selectie van class counsel, waar de rechter een sleutelrol in speelt. Het risico voor een dure beauty
contest tussen belangenorganisaties is in de Verenigde Staten dus niet aanwezig, omdat een
belangenorganisatie niet nodig is om een class action in te stellen.
4. Conclusies en aanbevelingen
In dit afsluitende hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de hoofdvraag van het onderzoek:
‘in hoeverre lijken de ontvankelijkheidsaspecten onder de WAMCA, voor een collectieve actie tot
vergoeding van massaschade, op die van in de Verenigde Staten?’ De belangrijkste
overeenkomsten en verschillen in de ontvankelijkheidsaspecten tussen de twee systemen zullen
worden uiteengezet. Tot slot zullen er, op basis van alle onderzoeksgegevens, aanbevelingen
worden gedaan voor de collectieve afwikkeling van massaschade in Nederland.
4.1 Overeenkomsten
Het is duidelijk dat de Nederlandse wetgever veel inspiratie heeft opgedaan uit het class action
systeem van de Verenigde Staten. Uit dit onderzoek is dan ook gebleken dat meerdere aspecten
vergelijkbaar zijn tussen de ontvankelijkheidsvereisten van de class action en de WAMCA in
Nederland. Allereerst is het benoemen van de EB binnen de WAMCA geïnspireerd uit het lead
plaintiff systeem, waarbij er in beginsel één eiser is, die namens de rest van de benadeelden zal
optreden gedurende de procedure. Het tweede aspect is dat er veel aandacht wordt besteed aan
de financierbaarheid van een collectieve actie: bij zowel de class action (Rule 23(g)(4)) als de
WAMCA (art. 3:305a lid 2 sub c BW) wordt door de rechter de financierbaarheid van de collectieve
actie indringend getoetst. Ook wordt er gekeken naar de ervaring en deskundigheid over het
onderwerp waarover geprocedeerd gaat worden. Onder de WAMCA is dit geregeld in art. 1018e
lid 1 sub d en bij de class action in Rule 23(g)(2 & 3). Tot slot wordt er in beide gevallen gekeken
naar de gemeenschappelijkheid van de feitelijke en rechtsvragen binnen de groep benadeelden.
Onder de WAMCA wordt hier aandacht aan besteed in art. 1018c lid 5 sub b BW en bij de class
action in Rule 23(a)(2). Op basis van deze overeenkomsten kan worden geconcludeerd dat er
meerdere gelijksoortigheden te noemen zijn tussen de ontvankelijkheidsaspecten onder de
WAMCA en het class action systeem.
4.2 Verschillen
Alhoewel er overeenkomsten te noemen zijn, is gebleken dat er meer ontvankelijkheidsaspecten
bestaan van de WAMCA die wezenlijk anders zijn dan de class action. Het voornaamste verschil
komt voort uit de hoedanigheid van de eiser: in Nederland kan een collectieve actie (ongeacht of
deze strekt tot schadevergoeding of niet) op grond van art. 3:305a BW enkel worden ingesteld
door een belangenorganisatie (stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid).
10
In de Verenigde Staten wordt een collectieve actie doorgaans ingesteld door de lead plaintiff,
bestaande uit één gelaedeerde of een klein aantal van de gelaedeerden zelf. Deze personen
vormen hiervoor geen stichting, vereniging of andere juridische entiteit, maar kunnen op basis van
Rule 23 de class laten certificeren, en daarmee in persoon opkomen voor de belangen van henzelf
en de rest van de class. Aan deze lead plaintiff worden weliswaar eisen gesteld, maar de vereisten
van typicality en adequacy wegen niet op tegen de vereisten die onder de WAMCA worden gesteld
aan belangenorganisaties. Wat tevens opvalt is dat de wettelijke ontvankelijkheidsvereisten bij
class actions in de Verenigde Staten meer in het teken staan van de ervaring, expertise en het
reeds uitgevoerde onderzoek van de betrokken advocaat (class counsel), die op basis van een
contingency fee werkt. Dit is bedoeld om enerzijds te garanderen dat de class adequate
vertegenwoordiging krijgt van een financieel stabiele advocaat, en anderzijds om te garanderen
dat de kennis over een rechtsgebied (of schadesoort) voldoende is om de belangen van de
benadeelden te kunnen waarborgen. Onder de WAMCA worden er geen specifieke eisen aan de
advocaat gesteld. In de Verenigde Staten speelt de advocaat dus een actieve rol, waardoor een
belangenorganisatie een overbodige middleman zou zijn. In de literatuur wordt geschreven over
de WAMCA als een ‘op Amerikaanse leest geschoeid lead plaintiff systeem’,49 terwijl de
vergelijking in werkelijkheid dus niet helemaal opgaat – zij het alleen in die zin dat er één eiser is
die de rest van de groep vertegenwoordigt.
Het verschil in de hoedanigheid van de eiser wordt door de Nederlandse wetgever onderkend in
de Memorie van Toelichting.50 Hierin wordt gesteld dat het lead plaintiff systeem van de Verenigde
Staten minder goed past in het Nederlandse systeem van collectief actierecht, omdat een
belangenorganisatie in Nederland reeds opkomt voor een bepaalde groep. Dit zou in de praktijk
leiden tot een beperking van het aantal betrokken partijen in een procedure. Verder is er geen
duidelijke motivering gegeven voor het alleenrecht van een belangenorganisatie om een
collectieve actie in te stellen.
4.3 Aanbevelingen
De Nederlandse wetgever stelt hoge eisen aan de belangenorganisaties, omdat zij de belangrijkste
rol spelen in het behandelen van de zaak namens de achterban. Het idee dat het lead plaintiff
systeem van de Verenigde Staten niet past in het Nederlandse rechtssysteem, omdat de
belangenorganisatie deze rol (nu eenmaal) al vervult is op zichzelf geen bevredigend argument.
Hiermee wordt namelijk de suggestie gewekt dat de rolverdeling niet vatbaar voor verandering kan
zijn. Het idee dat de regie aan de belangenorganisaties moet worden gegeven vloeit waarschijnlijk
voort uit de gedachte dat advocaten niet dezelfde belangen als de gedupeerden hebben. Daardoor
loopt men het risico dat advocaten – in het geval dat zij wel ‘de zeggenschap over de
rechtsvordering in voldoende mate’ zouden bezitten – excessief zouden procederen, waardoor de
49
50
H.K. Schrama & M.J. Bosselaar, ‘Een jaar WAMCA; het eerste stof neergedaald?’, JOR 2021, p. 20.
Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 9.
11
uiteindelijke opbrengsten voor de gedupeerden voor een groot deel verdwijnen onder
advocaatkosten. Dit probleem kan echter worden opgelost door net zoals in de Verenigde Staten
te werken met een contingency fee. Advocaten krijgen op basis van dit systeem een percentage
van de opbrengsten uit de collectieve actie, waardoor er een grotere incentive wordt gecreëerd
voor advocaten om zich volledig in te spannen voor de collectieve actie in het belang van de
benadeelden. Het college van afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten heeft in
2014 een experiment geïnitieerd waarbij er een resultaatgerelateerde beloning mogelijk wordt
gemaakt bij letsel- en overlijdensschadezaken.51 Dit regime zou dan kunnen worden uitgebreid
naar de collectieve actie. Wel is het belangrijk om daarbij te vermelden dat advocatenkantoren in
Nederland dan het risico moeten kunnen en willen nemen om een collectieve actie op eigen kracht
te voeren met het risico dat het een tegenvallende rechterlijke beslissing oplevert. Maar ook
hiervoor bestaat een financiële constructie dat de laatste jaren in opmars is: third party litigation
funding,52 waarbij het risico van de advocaat overgeheveld kan worden naar een partij die enkel
financieel belang heeft bij de uitkomst van de zaak.
Hierdoor kunnen de ontvankelijkheidsaspecten voor een collectieve actie meer gericht zijn op de
advocaat in plaats van op de belangenorganisatie. Dit zou tevens logischer zijn, omdat de
advocaat uiteindelijk zowel in Nederland als in de Verenigde Staten de grootste rol speelt in de
daadwerkelijke juridische procedure. Het is bovendien vanzelfsprekender om – zoals in het model
van de Verenigde Staten – juist de advocaat te onderwerpen aan de ervarenheidstoets in plaats
van de belangenbehartiger. Het is met zekerheid te stellen dat advocaten doorgaans (en terecht)
meer invloed hebben op het verloop van de procedure dan de eiser, aangezien zij de argumenten,
grondslagen en strategieën zullen moeten bedenken om een zo gunstig mogelijke uitkomst voor
de gedupeerden te bewerkstelligen.
Ten aanzien van de belangenorganisaties in Nederlands zouden bovenstaande aanbevelingen
betekenen dat zij hun relevantie in elk geval onder de WAMCA in zekere zin verliezen. Het is
moeilijk te voorspellen wat de WAMCA zal betekenen voor de verhouding tussen schikken en
procederen bij massaschade, maar afgaande op het feit dat in de Verenigde Staten voor partijen
een collectieve schikking het uitgangspunt blijft,53 kan de belangenorganisatie in Nederland – ter
bescherming van de onderhandelingspositie van de benadeelde – in de WCAM-procedure de
grootste rol blijven spelen. In het geval van de WAMCA, waarbij er daadwerkelijk voor de
toekenning van schadevergoeding wordt geprocedeerd, is het echter efficiënter om de advocaat
de hoofdrol te laten spelen om te voorkomen dat er onnodige kosten worden gemaakt als gevolg
van de beauty contest tussen belangenorganisaties.
51
Paragraaf 7.4.3 Verordening op de advocatuur.
C. Damen, ‘Aanbevelingen voor regulering van procesfinanciering bij massaschade in Nederland’, FRP 2020, p.
45.
53 N.M. Pace, Country Report on Class Actions in the United States of America: An overview of the process and
the empirical literature, RAND Institute for Civil Justice 2007 p. 31.
52
12
13