Unidad II Derecho Comercial
Franquicias y Licencias
La franquicia es un método de expansión comercial que consiste en la tercerización de los canales
de distribución. En Chile existen hoy alrededor de 130 negocios operando bajo esta modalidad.
Expertos aseguran que las ventajas del sistema son muchas, sobre todo para quienes deben partir
de cero y que tengan mínima experiencia en el rubro.
Las tasas mundiales que miden el nivel de fracaso de un emprendimiento comercial indican que
cuando se inicia un negocio de cero, el 65% de estas iniciativas no prosperan y desaparecen a los
tres años. En el caso de las franquicias, esta tasa baja al 5%.
Cuando se parte con una marca conocida y un producto o servicio que ya cuenta con pruebas de
su buen desempeño en el mercado, se evitan los errores que se cometen al no tener dominio del
negocio. La modalidad de hacer negocios a través de franquicias se ha expandido todo el mundo.
Con lo dicho, podemos sostener una definición:
Franquicia
Método de extensión, crecimiento y desarrollo que permite a empresas con un activo intangible
(como su marca y know how), vender el negocio para que un tercero lo opere.
El boom de estas compañías llegó a Chile en los años 80 con el ingreso de varias cadenas
norteamericanas de rápida. Sin embargo, hoy, bajo este sistema operan todo tipo de
organizaciones —tanto nacionales como extranjeras— y de todos los rubros.
En 1994, el 70% de las franquicias correspondían a empresas extranjeras y el 30% eran compañías
nacionales. En la actualidad, esa relación es equivalente, ya que ha aumentado el número de
negocios chilenos que han crecido a través de esta vía.
Tengan presente que, de acuerdo a las características de nuestra economía y la creciente
globalización de los mercados, este modelo de negocios encuentra amplias proyecciones. La
competencia provoca que el factor eficiencia sea cada vez más determinante en el
emprendimiento comercial; asimismo, el costo que supone una amplia red de distribución atrae a
muchos empresarios a este sistema.
Garantías del sistema
Para que un negocio sea franquiciable debe cumplir con ciertos requisitos. En primer lugar, que
sea una marca conocida, con un respaldo y soporte efectivos. Por su parte, el comprador debe
fijarse si la franquicia cuenta con esquemas legales, un contrato, un manual de operación,
evaluaciones de negocios que respalden al franquiciador y un compromiso serio que demuestre
que se está frente a un negocio viable. En esto hay que ser cuidadoso, porque hay franquicias
buenas y otras malas.
En Chile, aunque el sistema es relativamente nuevo, ha registrado un desarrollo sostenido en los
últimos 15 años, y cuenta con más 350 franquiciadores. Aquí también se está dando la tendencia
mundial: cada vez más se van incorporando al sistema nuevos conceptos de negocios, distintos a
los de comida rápida que fueron los primeros.
En los últimos años, en Chile, han planificado su expansión como franquicias, y con mucho éxito,
ópticas, farmacias, empresas educacionales, de comunicaciones, corretaje de propiedades,
servicios técnicos de herramientas y línea blanca, y una amplia variedad de servicios; todos ellos
junto a sectores tradicionales y con larga trayectoria en franquicias.
Es importante comprender que la franquicia tiene un alto potencial de desarrollo, principalmente
por las ventajosas soluciones que ofrece para la expansión de los negocios; al mismo tiempo, por
la calificada y creciente capacidad disponible de las personas que desearían tener un trabajo
independiente.
Cómo operan las licencias
La doctrina explica que la utilización de derechos de propiedad industrial ajenos puede hacerse
por medio de la adquisición total de este derecho, o bien, a través de una venia por parte del
titular de este para que un tercero lo utilice.
Se trata de un contrato mediante el cual el titular del derecho autoriza su uso a un tercero, a
cambio del pago de un precio, llamado regana o royalty.
Hoy en día, los derechos comúnmente licenciados son las marcas comerciales, las patentes de
invención y los procedimientos tecnológicos. Lo más frecuente son las licencias de uso de software
computacional.
Expansión a través de terceros
La primera ola de franquicias en Chile se produce en los años 80 cuando llegan marcas
americanas, básicamente del sector comidas. El crecimiento de esta modalidad ha sido
exponencial. En 1994 existían alrededor de 30, y el 70% correspondía a empresas extranjeras. El
30% restante pertenecían a negocios nacionales.
Hoy, bajo este esquema operan todo tipo de compañías y de distintos rubros. Hace diez años la
mayoría de las franquicias correspondía a empresas extranjeras. Actualmente, la mitad son
nacionales.
El mayor freno para un desarrollo más acelerado de este sistema es el limitado conocimiento que
existe aún sobre el tema. Si bien la denominación es común, cada franquicia es distinta. Las
condiciones económicas, legales y operacionales que determinan la relación entre las partes son
diferentes y dependen de las características de cada negocio. Tanto para el franquiciador (quien
vende su negocio) como para el franquiciado (quien adquiere el derecho), el sistema tiene
ventajas.
El know how y su Importancia en la franquicia
Cuando un empresario es dueño de una buena marca, es decir, que goza del reconocimiento del
mercado y de una experiencia exitosa que ha acumulado en el tiempo —lo que se conoce corno
know how— está ante la presencia de dos activos intangibles, pero que se pueden comercializar
en el mercado.
Con esta operación puede ampliar sus canales de distribución y su ámbito de negocio.
Ventajas para el franquiciador y franquiciado
Las franquicias son un gran método de expansión comercial, porque a través de estas el
empresario evita invertir en los canales de distribución. Por lo tanto, economiza en los costos de
operación, de administración y de inventario de los puntos de venta, ya que quien operará el
negocio será el franquiciado. Además, permite un crecimiento mucho más rápido, porque no es
necesario invertir recursos propios en más puntos de venta o en el control de los recursos
humanos.
Desde la óptica del franquiciado, el sistema también presenta bondades. La más importante es el
ingreso al mundo comercial con un producto o servicio probado. Además, estos contratos en su
mayoría suponen asesoría para quien compra el derecho, evitando errores que se pagan
económicamente.
Detrás de una definición de un esquema de franquicia hay toda una ingeniería de desarrollo que
está dada por la estructura del modelo de negocios, el marco de las relaciones entre las partes, los
objetivos comerciales, los objetivos del proyecto, los aspectos legales, operacionales y los aspectos
económicos financieros.
Si bien la modalidad de las franquicias ha demostrado con creces sus bondades, los fracasos no
escapan a este sistema. No todo negocio es franquiciable, por lo tanto, el principal riesgo de
adquirir un derecho es que este no esté bien estructurado. En esto hay que ser cuidadoso, porque
hay franquicias buenas y otras malas. El franquiciado debe fijarse, en primer lugar, que esté frente
a una marca conocida, con respaldo y con un soporte efectivo. En segundo lugar, no hay que
dejarse embaucar en un que, después de firmado, la otra parte se desentienda. La franquicia debe
contar con esquemas legales, un contrato, un manual de operación, evaluaciones de negocios que
respalden al franquiciador, un compromiso serio de la marca y que esta demuestre que representa
un negocio exitoso.
Parece interesante conocer este tipo de operaciones, a fin de precisar sus ventajas y beneficios
para las partes. Además, la idea es que con la información que compartiremos en esta semana,
puedas responder estas preguntas:
¿Qué clase de contrato es? ¿Cuáles son las obligaciones del franquiciante y franquiciado? ¿Cuáles
son las causales de extinción del contrato de franquicia?
Contrato de Factoring
El factoring o factoraje es una herramienta moderna de financiamiento y de cesión de valores
(deudas, cobranzas). Sus inicios, no obstante, se remontan a la época de Roma en la Antigüedad;
en aquel tiempo, una persona aceptaba vender o cobrar la mercancía de otra, garantizando al
propietario la entrega de los valores que le fueron confiados; estos agentes o factores se asemejan
al comitente y comisionista en la actualidad. En Chile, aparece hacia el año 1996, pero ha sido en
los últimos 6 años cuando más ha tomado forma.
Por lo general, se les asocia a sistemas de financiamiento para Pymes algo desesperadas que
necesitan con urgencia liquidez, pero con el tiempo se ha ido cambiando esta mentalidad: se le
considera una alternativa totalmente válida para pequeñas, medianas y grandes empresas.
En la actualidad, el factoring es un contrato en el cual una empresa cede un documento de crédito
a su favor y recibe a cambio dinero de forma inmediata, pero con un descuento o de la compañía
de factoring. Este contrato consta factores, es un contrato de colaboración complejo:
arrendamiento de servicios, cobros, asunción de créditos, investigación de dientes, contabilidad,
cobranza y gestión de cobros.
El factoring nace a partir de las falencias que tiene el sistema de ventas al crédito, la falta de
liquidez inmediata, los ciclos de cobro y, a su vez, la posibilidad del no cobro. Estas situaciones
afectan de manera negativa en el equilibrio financiero de las empresas que proveen de bienes y
servicios. Entonces, el factoring es una modalidad de financiero, donde sus actores son el cliente,
el deudor y la institución de factoring. Existen distintos tipos de documentos que operan en el
factoring: el cheque, la factura, la factura electrónica, factura internacional, el pagaré, las letras,
los bonos médicos, entre otros.
En el desarrollo de esta asignatura veremos en detalle cada uno de los procesos en el contrato y
operación del factoring; las modalidades de este contrato o los diferentes productos de factoring
que ofrecen las compañías financieras en Chile.
Conoceremos cómo operan los distintos documentos y cuál ha sido la evolución de estos en el
mercado del factoring.
Analizaremos la importante función que tiene hoy en día el factoring en las pequeñas y medianas
empresas, también conocidas como pymes, pues ellas son el motor fundamental del desarrollo de
la economía interna del país.
También identificaremos las ventajas y desventajas del factoring.
Tipos de modalidades o productos
Se distinguen. básicamente, cinco tipos de modalidades o productos que se ofrecen en el mercado
del factoring:
1 Factoring con responsabilidad o recurso.
2 Factoring sin responsabilidad o recurso.
3 Factoring internacional de exportación.
4 Factoring internacional de importación.
5 Confirming.
Actores y documentos en la operación del factoring
Solo a nivel de enunciación (los detallaremos en el transcurso del curso), mencionaremos
enseguida los actores y documentos que son parte de las operaciones de factoring.
En el contrato de factoring operan los documentos de pago a fecha que ha recibido el cliente de
parte del deudor. El campo en que opera el factoring es muy amplio, y podremos observar que
abarca desde el tradicional cheque y las letras hasta las facturas y los bonos médicos.
Factoring de cheques
Factoring de letras
Factoring de pagarés
Factoring de bonos médicos
Factoring de facturas
Importancia actual del factoring de facturas electrónicas o e-factoring
En esta modalidad, toda la operación se hace a través de internet; desde la solicitud del efactoring hasta el cobro de la factura electrónica. Se apoya en el registro online del Servicios de
Impuestos Internos (Sll) para verificar que las facturas electrónicas sean reales y estén bien
emitidas.
A continuación, se ilustra el modo de operar del e-factoring.
Marco jurídico en el contrato de factorlng
Desde el punto de vista jurídico, el factoring es un contrato en que las partes acuerdan celebrar
varios actos jurídicos que, para ellas, constituyen una unidad. Así, el consentimiento que prestan
es la totalidad de la operación.
Detallaremos ahora las ventajas y desventajas del sistema.
Ventajas
Aumentan
Disminuyen
Elimina
La edificación de cobros.
Los costos administrativos por
seguimientos de clientes.
Los gastos y tiempo en
información y estudio de clientes.
El flujo de tesorería.
Los gastos financieros por retrasos
Los gastos en gestión contenciosa.
en los cobros.
La información sobre clientes.
La calidad de la clientela.
Las posibilidades de mejorar las
condiciones de venta.
La optimización del personal.
Los riesgos de impagos por
insolvencia de los deudores.
Desventajas
Elevado costo.
Posibles Interferencias negativas que puedan derivarse de las Intenciones de cobro del factor
a los deudores. Lógicamente, no son clientes suyos y no tienen Incentivos directos para darles
tratos de favor.
Implantación de una política de riesgos por el factor más estrictas que la mantenida por el
vendedor, con la posible afectación sobre la clientela y las ventas de este último.
Operación de Leasing
La operación de leasing representa, en la realidad económica de nuestros días, un sistema
mediante el cual las empresas pueden financiar la adquisición de bienes de capital productivo;
específicamente, de aquellos que conservan su integridad y valor comercial no obstante el uso de
que son objeto; por lo tanto, no se trata de materias prunas u otras que se transforman mediante
procesos industriales.
Con el leasing se logra, asimismo, mejorar la tecnología de producción, porque permite
reemplazar los equipos antes de que queden o resulten ineficientes o poco rentables; se elimina
así o, al menos, se reduce considerablemente el riesgo de obsolescencia; del mismo modo,
viabiliza competir en el mercado en condiciones ventajosas, pues se han abaratado los costos.
El leasing es una operación financiera integrada generalmente por el contrato de compraventa de
un bien de capital productivo; tal contrato se celebra entre la empresa de leasing y el fabricante o
proveedor del mismo, y el contrato de leasing propiamente tal, que une a la empresa de leasing
con el usuario. Como el contrato de leasing implica una cesión del uso del bien con opción de
compra del mismo, suele completarse la operación con el contrato de compraventa entre la
empresa de leasing y el usuario del equipo. Se concluyen, además, otros actos jurídicos, tales
como la suscripción de un pagaré con vencimientos sucesivos, la celebración de un contrato de
seguro y otros que están unidos a los precedentemente indicados para la consecución del fin
económico perseguido.
Más que un contrato, el leasing es una operación financiera, integrada por los contratos ya
indicados que se encuentran vinculados entre si y regidos cada uno de ellos por normas propias.
Clasificación del leasing
La operación de leasing puede ser de varias clases:
Atendiendo a la finalidad perseguida por el propietario de la cosa, se distingue entre: leasing
operativo y leasing financiero.
Si se considera la naturaleza mueble o inmueble de los bienes cuya adquisición se financia
mediante el leasing, se distingue entre el leasing mobiliario, y el leasing inmobiliario.
Puede asimismo distinguirse entre leasing directo y leasing indirecto.
Descripción de la operación de leasing
La persona desea obtener el uso y goce de un bien de capital productivo. Entonces, acude a una
empresa de leasing, a fin de que esta lo adquiera del fabricante o del proveedor y le ceda su uso
por el tiempo convenido; ello, a cambio de una contraprestación en dinero, la que paga
fraccionadamente y que asciende al valor que la empresa de leasing pagó al fabricante
incrementado en los gastos, intereses y utilidades; asimismo, le reconoce al usuario la facultad de
adquirir el dominio del bien en una época estipulada, pagando el precio prestablecido; en este se
consideran, en parte, los pagos realizados como renta de arrendamiento.
En la operación participan tres sujetos, lo que inicialmente permite distinguir un par de relaciones.
Para que la operación se concrete es preciso que el usuario proceda previamente a escoger el
equipo o maquinarias que necesita, a fin de tomar contacto con el fabricante o proveedor. Una vez
elegido el bien, el usuario se dirige a la empresa de leasing, la cual le exige llenar una solicitud de
leasing.
Junto con esa solicitud exige un estado de situación del usuario, sus referencias comerciales y
bancarias, relación de sus activos y pasivos, avales y garantías constituidas en favor de terceros.
Con tales antecedentes, la empresa de leasing procede a un estudio de factibilidad para
determinar si aprueba o no la operación de financiamiento. Aprobada la solicitud, la empresa de
leasing propone al usuario las condiciones de la operación y, una vez aceptadas por este, ella se
formaliza por la suscripción de un instrumento público o privado.
Por lo tanto, ¿qué es leasing?
Leasing
Una operación financiera mediante la cual la empresa de leasing adquiere, de un fabricante o
proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario determinado, con la
finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido a este último, mediante un pago periódico y
facultándolo para optar, al término de dicho plazo, por la compra de los bienes a un precio
predeterminado, por la renovación del uso bajo otras condiciones, por la devolución de los bienes
u otra opción que se estipule.
Características de la operación de leasing
Aparece, en la práctica, como una operación unitaria, integrada por varios contratos.
Lo característico en ella es la cesión del uso y goce de un bien, elemento en torno al cual es preciso
determinar el régimen jurídico aplicable.
Carácter mercantil de la operación de leasing
El carácter comercial del leasing no está determinado en la enumeración que de los actos de
comercio hace el art. 30 del Código de Comercio. Sin embargo, es posible establecer la naturaleza
comercial o civil de los contratos que integran la operación para las partes que los celebran.
Así, tratándose de la compraventa de un bien de capital productivo, para la empresa de leasing no
hay duda de que se trata de un acto de comercio, porque ella compra un bien, generalmente
mueble, con el ánimo de arrendarlo con fines de lucro.
En lo que concierne a la cesión del uso del bien entre la empresa de leasing y el usuario del bien,
asimilada a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio, por estar precedido de una
compra mercantil; para el segundo será acto de comercio cuando auxilie, complemente o
garantice una actividad, una profesión o un acto principal mercantil; en caso contrario, será acto
civil.
Por último, la venta del bien de capital productivo hecha por la empresa de leasing al usuario, es
mercantil para la primera por estar precedida de una compra de igual naturaleza; para el segundo
es civil o comercial, atendiendo al principio o teoría de lo accesorio.
Electos jurídicos del leasing
Cuestión previa.
Para entender los efectos jurídicos del leasing —determinar los derechos y obligaciones emanados
de la operación—, no debemos olvidar que ella está compuesta esencialmente por dos contratos.
Uno, el de compraventa, celebrado entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del
bien de capital; y dos, el contrato de leasing, que une al usuario con la empresa de leasing. Estos
contratos están unidos por las finalidades económicas que persiguen los sujetos intervinientes en
la operación: la cesión del uso del bien a título oneroso y con opción de compra, para el usuario;
hacer una colocación financiera, obteniendo utilidades y recuperar la inversión en el término
convenido, para la empresa de leasing. Al final de la operación, generalmente se traspasa el bien
de la empresa de leasing al usuario sin que se requiera celebrar otro contrato.
Obligaciones de la empresa de leasing
-Obligación de ceder el uso del bien: Se trata de una obligación esencial y característica del leasing,
la que lo distingue de otras operaciones o de otros negocios.
-Obligación de comprar el bien. El leasing constituye un mecanismo financiero para adquisición de
ciertos bienes de capital que la empresa de leasing pone a disposición del usuario.
-Obligación de respetar la opción del usuario. Es de la esencia de la operación de leasing que al
término de la cesión del uso del bien, el usuario pueda optar por varias alternativas; la empresa de
leasing está obligada a respetarlas.
Esas alternativas son las siguientes: restituir el bien objeto del uso; convenir una nueva cesión del
uso bajo otras condiciones; o adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la
operación.
Obligaciones del usuario
Elegir el o los bienes objeto de la operación.
Colocarle placas para individualizarlo frente a terceros.
Pagar la renta.
Usar el bien en los términos convenidos.
Mantener y reparar el equipo.
Restituirlo al término del contrato.
Contratar seguros
Quiebra de las partes en el leasing
Para analizar los efectos que se originan en la operación de leasing en el evento de la quiebra, será
relevante distinguir si ella afecta al usuario o a la empresa de leasing, dado que los resultados
serán diferentes según el caso.