TEMA 1: FUENTES DEL DERECHO.
DERECHO COMUNITARIO EUROPEO
Profesor: Ramon Clapés Torrens
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TEMA 1. FUENTES DEL DERECHO. DERECHO COMUNITARIO EUROPEO
1. DERECHO. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN:
Si atendemos a la definición del concepto de derecho que podemos extraer de cualquier
diccionario observaremos que en una de sus definiciones derecho sería aquel conjunto de leyes,
preceptos, reglas a las que están sometidas las personas en toda sociedad civil.
Puesto que el Derecho Positivo es una realidad muy compleja y que cubre diferentes parcelas de
la actividad humana, es posible realizar muy diferentes clasificaciones, tal vez una de las más
clásicas sea la de dividirlo en Derecho Público y Derecho Privado, y subdividirlo posteriormente en
diferentes ramas.
Derecho Público:
Lo constituyen las diferentes normas que regulan la actividad del Estado y de los Entes Públicos
entre sí, así como las actividades que realizan con estos los particulares cuando actúan de forma
oficial. Por ejemplo, cuando el Ministerio de Educación nombra funcionarios, se trata de una
relación jurídica en la que el Ministerio actúa revestido de su poder, aunque entre en contacto con
particulares, por tanto será una relación regulada por el Derecho Público.
Derecho Privado:
Lo constituyen las normas que regulan la actividad de los particulares entre si, o de éste y el
Estado y organismos públicos, cuando éstos actúan de forma privada. Por ejemplo, un préstamo
pedido por un particular o por un organismo público a un banco privado se regulará por el Derecho
Privado, ya que es este caso el referido organismo actúa como si se tratase de un particular.
Ramas más usuales en la clasificación del Derecho:
Derecho Político
Derecho Público
Derecho Internacional Público
Derecho Administrativo
Derecho Penal
Derecho Fiscal
Derecho del Trabajo
Derecho
Derecho Civil
Privado
Derecho Mercantil
En este curso nos centraremos en el estudio del Derecho Privado y en especial:
a)
Derecho Civil:
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Esta constituido por el Derecho Privado de carácter general. Forman parte del Derecho civil las
disposiciones relativas a las personas, a sus bienes y propiedades, así como la forma de
adquirirlos, las obligaciones y contratos y, por último, una serie de disposiciones de carácter
general sobre la aplicación y eficacia de las normas.
b)
Derecho Mercantil:
Se ocupa de las normas que regulan la actividad empresarial, tanto en la forma de constitución y
desarrollo de las empresas como en las relaciones con terceras personas.
Para poder conocer cuales son ese conjunto de normas jurídicas que nos obligan, y cuales son
los diferentes tipos de relación existente entre ellas, a fin de conocer en cada momento, cual sería
la norma de aplicación, hemos de estudiar las fuentes del derecho y cual es su jerarquía.
2. LAS FUENTES DEL DERECHO Y SU JERARQUÍA
2.1. La Fuentes del Derecho
Para a entrar a analizar hoy en día nuestro sistema de fuentes del derecho, hemos de tener en
consideración dos hechos fundamentales: por un lado la aparición de nuestra Constitución de
1978 (BOE núm. 311.1 de 29 de diciembre) y por otro la adhesión de nuestro país, el día 1 de
enero de 1986 (acta de adhesión del 12-6-85), a la Unión Europea.
Atendiendo a la definición de fuentes del derecho como forma a través de las cuales se expresa la
norma jurídica, hemos de remitirnos a lo dispuesto en nuestro Código Civil (1889), - con las
matizaciones que luego explicaremos en relación a los dos hechos anteriormente expuestos -,
donde ya se establece en sus artículos 1 y 2 cuales son los diferentes tipos de normas jurídicas y
cuales son las relaciones existentes entre ellas:
Articulo 1 Código Civil:
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La Costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral
o al orden público y que resulte probada.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio
de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa
en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su
publicación en el “Boletín Oficial del Estado
6. La jurisprudencia contemplará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado
establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
7. Los jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
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De la lectura de este artículo podemos observar que ya en el mismo se está estableciendo una
jerarquía entre los diferentes tipos de fuentes del derecho:
1. Ley
2.Costumbre
3. Principios Generales
1. La Ley sería aquella norma que emana del Poder Legislativo y que, por tanto, ha estado
sometida a una serie de formalidades que le dan garantía de representatividad y de publicidad
mediante su promulgación y publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE).
2. La costumbre sería la práctica repetida de una determinada conducta, impuesta por el uso
social con intención de regular jurídicamente el asunto de que se trate.
3. Los principios generales del derecho serían aquellos sobre los que se construyen las Leyes, y
que, en caso de existir una laguna en ellas, en ausencia de costumbre, pueden regular
directamente una cuestión jurídica.
Cuando existe la ley, como norma de carácter general, la ley debe aplicarse. La costumbre sólo
regirá en defecto de la Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y
resulte probada. Los principios generales se aplicarán en defecto de la ley o costumbre. Además,
el citado artículo 1 del Código Civil, declara inválida cualquier disposición que contradiga otra de
rango superior
De igual forma, el artículo 2 del Código Civil dispone:
Artículo 2 Código Civil:
1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del
Estado, si en ellas no se dispone otra cosa.
2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que
expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la
misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no
recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.
3. Las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.
De acuerdo con lo anterior no sólo el primero de estos artículos consagra la primacía de la Ley
sobre las otras fuentes, sino que el segundo de ellos ya nos especifica que sólo una Ley podría
derogar a otra Ley, siempre y cuando la posterior contraviniere lo dispuesto por la anterior.
2.2. La Constitución Española
Tal y como se ha expuesto anteriormente nuestro sistema de fuentes del derecho ha resultado
alterado tras la entrada en vigor de la Constitución, en especial en lo referente a la Ley y a los
principios generales del derecho: indudablemente, la primera fuente del derecho y la cima del
ordenamiento jurídico es nuestra Constitución.
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La Constitución Española es la norma fundamental y primera del ordenamiento jurídico, y ninguna
otra fuente puede ir contra ella, siendo su finalidad la de garantizar los derechos y libertades
públicas y regular la organización política del Estado.
La Constitución fue ratificada por referéndum el 6 de diciembre de 1978 (de ahí el día de la
Constitución) y fue publicada el 27 de diciembre del mismo año.
Su superioridad se traduce en que todas las normas deben adaptarse a los mandatos contenidos
en ella, si cualquier norma va contra ella se planteará un recurso de inconstitucionalidad o una
cuestión de inconstitucionalidad, quedando encomendado al Tribunal Constitucional el control de
la constitucionalidad de las fuentes del derecho.
Su artículo 9.3 establece que La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
El texto Constitucional supone una reafirmación de la primacía de la Ley, admitiendo supuestos
concretos de reserva de ley, ya sea orgánica u ordinaria, y añade al sistema de fuentes del
derecho un nuevo principio al de jerarquía, el principio de competencia, que servirá para
determinar la posición de determinadas fuentes como por ejemplo las Leyes de las Comunidades
Autónomas.
3.
TIPOS DE LEYES
3.1. Las Leyes Orgánicas
Nuestra Constitución recoge también otro tipo de leyes, entre ellas, las Leyes Orgánicas (artículo
81 de la Constitución):
Artículo 81 Constitución:
1.
Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral
general y las demás previstas en la Constitución.
2.
La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta
del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
La aparición de este nuevo tipo de ley ha suscitado no pocas polémicas sobre cuál tenía que ser
su relación con el otro tipo de leyes, las Leyes Ordinarias.
La mayoría de autores se inclinan por el principio de competencia y no por el de jerarquía, ya que
si bien es cierto que una ley ordinaria no podría contravenir nunca una ley orgánica, no lo sería
tanto porque ésta fuera inferior sino porque estaría regulando una materia, que estaría reservada
a la ley orgánica, y que una ley ordinaria no podría entrar a desarrollar dicha materia, por estar
expresamente prohibido por nuestra Constitución.
3.2. Las Leyes Ordinarias
Son las demás leyes, normales o típicas, que no necesitan requisitos especiales para su
elaboración. Así, pueden ser aprobadas por la mayoría de los miembros presentes en cada
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cámara, caso de votarse en un pleno, o como normalmente sucede, en las Comisiones
Legislativas permanentes.
3.3. Las Leyes de las Comunidades Autónomas.
El artículo 148 de la Constitución establece cuáles son las materias sobre las que las
Comunidades Autónomas tendrán competencia para legislar. Por ejemplo: organización de sus
instituciones de autogobierno, ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, el fomento de la
cultura, de la investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua de la Comunidad
Autónoma o sanidad e higiene, entre muchas otras.
Las leyes de las Comunidades Autónomas se publican en su propio Boletín Oficial (en el caso de
Catalunya, el DOGC), y posteriormente se publican en el BOE.
Estas leyes sólo son aplicables dentro de sus respectivos territorios y dentro del ámbito de su
competencia.
El problema que siempre han planteado las leyes autonómicas, además de su jerarquía respecto
a las leyes estatales, es el de sus relaciones con las normas estatales, cuestión que no es tanto
un problemas de jerarquía, como de competencia. Al respecto, el ya mencionado artículo 148 CE
establece que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las materias que
enumera el propio artículo, por lo tanto, los Estatutos de Autonomía de las Comunidades
Autónomas pueden asumir competencia exclusiva sobre todas las materias enumeradas en el
artículo 148 CE.
El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del de las Comunidades Autónomas.
4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los Tratados Internacionales se pueden definir como el acuerdo de voluntades entre estados u
otros sujetos de derecho internacional, destinado a producir efectos jurídicos entre las partes y
regido por el derecho internacional general. Ejemplo: Convenio de la Haya.
Los Tratados Internacionales no se encuentran recogidos en el artículo 1.1 del Código Civil como
una fuente directa del derecho, sino que se trata de una fuente indirecta que sólo adquiere valor
vinculante mediante su recepción e incorporación formal al derecho interno. Así, el artículo 1.5
Código Civil establece que Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no
serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento
interno mediante su publicación íntegra en el BOE.
Se regulan en los artículo 93 a 96 de la CE, en los cuales se establece que será necesaria la
previa autorización de las Cortes Generales para la celebración de tratados de carácter político o
militar, que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales,
que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública, que supongan modificación o
derogación de alguna Ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. El resto de tratados o
convenios pueden ser celebrados por el Estado sin autorización previa, pero se deberá informar
una vez concluidos, al Congreso y al Senado.
5.
LA ADHESIÓN DE ESPAÑA A LA UNIÓN EUROPEA.
La adhesión de nuestro país a la Unión Europea (1 de enero de 1986) ha revolucionado nuestro
sistema de fuentes. Si ya con la aparición de nuestra Constitución se posibilitó que convivieran en
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nuestro ordenamiento jurídico las diferentes normas que se promulgasen tanto por los órganos
estatales, como por los órganos de nuestras Comunidades Autónomas, aplicando entre esas
normas, no ya el principio de jerarquía sino el principio de competencia, después de la entrada de
España a la Unión Europea no sólo la elaboración de normas se ha visto incrementada por las
que formule la Unión Europea, ampliando las fuentes del derecho, sino que el carácter especial de
su derecho, el Derecho Comunitario, hará que en su confrontación con el derecho nacional,
tengamos que variar algunas de las máximas que hemos estado manteniendo hasta ahora.
La adhesión a la Unión Europea no sólo comporta
inmediatamente lo dispuesto en los Tratados constitutivos
sobre su base, en lo que se ha llamado la aceptación
práctica se ha solucionado mediante el establecimiento
Estado y no por modificaciones de las normas existentes.
que el nuevo Estado deba aceptar
sino también todos los actos adoptados
del “acervo comunitario”, y que en la
de medidas transitorias para el nuevo
Actualmente son 27 los países que forman parte de la Unión Europea.
5.1 Las fuentes del Derecho Comunitario.
El derecho comunitario se compone, por un lado, de un núcleo central, el Derecho Primario
Comunitario – Tratados constitutivos junto con sus modificaciones - y, por otro lado, de las normas
aplicadas en virtud del derecho primario, es decir el Derecho Derivado – diferentes tipos de
normas dictadas por los órganos comunitarios para desarrollar lo dispuesto en los Tratados y sus
modificaciones -.
5.1.1. Derecho Primario: los Tratados y sus modificaciones.
El primer Tratado de la Unión Europea fue en el año 1951, el Tratado CECA, permitiendo la
creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, y la regulación de los mercados de
estos materiales.
El Tratado CECA fue posteriormente completado por el Tratado de Roma, en 1957, para constituir
la Comunidad Económica Europea (CEE) a fin de comprometerse los Estados firmantes a favor
de una integración económica y, a más largo plazo, una integración de carácter político.
De forma simultánea al Tratado CEE, fue firmado en Roma, por todos los países fundadores Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo,- el Tratado que permitía la creación de
la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM).
Con la finalidad de hacer frente a los obstáculos que suponía la realización definitiva del Mercado
Común, el desarrollo de la libre circulación de personas, de mercancías, de los servicios y de los
capitales y, además con el objetivo de relanzar la construcción europea, los Jefes de Estado y de
Gobierno de los Estados Miembros firmaron en 1986, el Acta Única Europea.
Posteriormente, los Estados Miembros decidieron elaborar un nuevo Tratado que permitiera dotar
a las Comunidades Europeas de mayores competencias en materia de relaciones internacionales
firmando el Tratado de Maastricht, o Tratado de la Unión en 1992.
5.1.2. El Derecho Derivado.
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Está formado por las normas emanadas de las instituciones europeas dotadas de poder
legislativo: el Consejo Europeo y la Comisión Europea. El Derecho Derivado está formado,
esencialmente, por tres clases de fuentes:
A) El Reglamento
Es la fuente formal más importante del Derecho Europeo, equivalente en concepto y
transcendencia a la ley en nuestro derecho. Son vinculantes para los estados miembros.
El Reglamento tendrá alcance general, será obligatorio en todos sus elementos y directamente
aplicable en cada estado miembro. Se publica en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas
(DOCE) en cada uno de los idiomas de los estados miembros.
Ejemplo: REGLAMENTO (UE) 2015/478 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de
11 de marzo de 2015, sobre el régimen común aplicable a las importaciones.
B) La Directiva.
La Directiva impone la obligación a los estados miembros de dictar una norma interna, cuyo
cumplimiento pueda dar lugar a la aplicación directa de la Directiva en el estado que no haya
cumplido con aquella obligación.
La Directiva obligará al estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de forma y los medios.
Ejemplo: DIRECTIVA 2011/83/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 25 de
octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores.
Las Decisiones.
Es obligatoria, como el Reglamento, pero no tiene alcance general, sino un destinatario individual,
que puede ser uno o varios estados o una o varias personas físicas o jurídicas. Surten efectos a
partir de su notificación.
Ejemplo: DECISIÓN CONJUNTA DE LA COMISIÓN EUROPEA Y DE LA ALTA
REPRESENTANTE DE LA UNIÓN EUROPEA PARA ASUNTOS EXTERIORES Y POLÍTICA DE
SEGURIDAD sobre la participación de la Unión Europea en diferentes organismos de cooperación
para la prevención y la lucha contra el terrorismo. Dicha Decisión se refería únicamente a dichas
organizaciones
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