国际投资协议中的 投资促进规定 联合国贸易和发展会议
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联合国贸易和发展会议 国际投资协议中的 投资促进规定 贸发会议有关国际投资政策 促进发展的系列专论 联 合 国 纽约和日内瓦， 2008 年 iii 说 明 贸发会议是联合国系统中负责投资和技术问题的核心机构。 贸发会议以相关领域内三十年的工作经验为基础，通过投资、技 术和企业发展司，力求加深人们对一些关键问题、特别是外国直 接投资和技术转让等相关事宜的认识。投资、技术和企业发展司 还协助发展中国家吸引外国直接投资并从中受益，同时提高本国 的生产能力和国际竞争力。工作的重点是采用综合政策，处理投 资、技术能力建设和企业发展问题。 本研究报告使用的“国家”一词，有时也酌情指代领土和地 区。本报告所用的名称以及材料的编排方式，并不意味联合国秘 书处对于任何国家、领土、城市、地区或其主管当局的法律地位 或其边界或疆界的划分发表任何意见。此外，国家类别名称的使 用是为了便于统计或分析，不代表对某一国家或地区在发展进程 中所处的发展阶段做出判断。 图表中使用了下列符号： 两点(..)表示没有数据，或没有单列数据； 表格中如果某行的任何一项均没有数据，则删除这一行； 破折号(――)表示该项数据等于零，或可以忽略不计； 表格中的空白表示该项数据不适用； 年份数字之间的斜线(/)，如 1994/1995,表示财政年度； 年份数字之间的连字符(－)，如 1994-1995,表示所涉整个时 期，包括开始年份及结束年份。 投资促进规定 iv 除非另有说明，美元符号($)代表美元。 除非另有说明，年增长率或变动率指年复合率。 由于四舍五入，表格内各分项数据或百分数的合计数未必与 总数相等。 本报告所含材料可自由引用，但需明确注明出处。 UNCTAD/ITE/IIT/2007/7 联联联联联联 联出出出出：C.08.II.D.5 ISBN 978-92-1-730131-5 ISSN 1819-0316 Copyright © United Nations, 2008 All rights reserved Printed in Switzerland v 前 言 联合国贸易和发展会议(贸发会议)秘书处正在实施一项关 于国际投资协议的工作方案，力求协助发展中国家尽可能切实 有效地参与制订国际投资规则。方案涉及政策研究和政策制 订，包括撰写一系列问题专论；协助人力资源能力建设和体制 建设，包括举办国家研讨会、区域专题讨论会和培训班；以及 支持建立政府间共识。 本文是关于《国际投资政策促进发展系列专论》中的一 篇，在贸发会议《国际投资协议系列专论》的基础上有所发展 和扩充。同前一个系列专论一样，新的系列专论面向政府官 员、企业领导、非政府组织代表、国际机构官员和研究人员。 系列专论对于制订投资规则的国际方法所引发的各种问题 及其对于发展的影响，做出均衡的分析，目的是帮助人们深入 理解技术难题及其互动关系，以及可能有助于增强国际投资协 议发展层面的创新设想。 系列专论由詹晓宁领导的小组撰写。小组成员包括：阿马 雷·贝克莱、哈米德·卡迪、安娜·茹班－布雷、乔基姆·卡 尔和约尔格·韦伯。评审组成员包括：马克·坎托尔、约 翰·克兰、彼得·穆欣林斯基、安东尼奥·巴尔拉、帕特里 克·罗滨逊、卡尔·P. 索旺、皮埃尔·索韦、M. 索尔纳拉贾 和肯尼思·范德菲尔德。 vi 投资促进规定 本文由乔基姆·卡尔和哈米德·卡迪编写，阿马雷·贝克 莱、安娜·茹班－布雷、约翰·克兰、约尔格·韦伯和保 罗·韦森多普发表了意见和评论。 贸发会议秘书长 素帕猜·巴尼巴滴 2008 年 5 月 vii 目 录 前 言 ................................................................................. 内容提要 ............................................................................. 导 言 ................................................................................. 一、问题说明 ..................................................................... A. 投资促进规定的定义.......................................... B. 政策要点 ............................................................. 1. 国际投资协议是否应包含具体的 投资促进规定？ .......................................... 2. 应包含哪些投资促进规定？ ...................... 二、评估和分析 ................................................................. A. 透明度和信息交流.............................................. B. 优惠市场准入...................................................... C. 落实投资促进措施的体制框架.......................... D. 一般合作和联合行动.......................................... E. 加强联系 ............................................................. F. 技术转让 ............................................................. G. 技术援助和能力建设.......................................... H. 东道国的奖励措施.............................................. I. 降低非正式投资障碍.......................................... J. 资本市场准入...................................................... K. 对东道国的财政援助.......................................... L. 投资担保 ............................................................. M. 投资促进机构的合作.......................................... v xi 1 5 5 6 7 7 11 12 15 17 19 21 22 24 26 30 32 32 33 35 viii 投资促进规定 三、与其他问题及概念的互动关系.................................. 四、加强国际投资协议中投资促进内容的备选 方案 ............................................................................. A. 国际投资协议中投资促进规定的利弊 分析 ..................................................................... 1. 投资促进规定的潜在效益 .......................... 2. 投资促进规定的潜在代价 .......................... B. 政策选择 ............................................................. 1. 国家开展投资促进活动 .............................. 2. 投资促进措施的性质 .................................. 3. 投资促进规定的法律特点 .......................... 4. 后续行动 ...................................................... 结 论 ................................................................................. 参考书目 ............................................................................. SELECTED RECENT UNCTAD PUBLICATIONS ON TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND FOREIGN DIRECT INVESTMENT ................ QUESTIONNAIRE ............................................................. 39 47 47 48 49 52 52 55 56 58 61 63 67 79 ix 非非非 东 盟 东东非东东东东 双双双双双双 欧欧东 欧 盟 北北欧北 经经经经 涉欧涉涉北北 欧经发发 世欧经经 缩略语 非非、非加加加非加加加加加加 东东东加加东盟 东东加东东非非东东东东 避避双双双双双避双双 欧非欧欧欧欧东盟 欧非东盟 《北北欧欧欧欧北北》 经经经经经经经经经 《经欧欧与与与涉涉与与北北》 东经加欧欧加经经发发 世世欧欧经经 内容提要 促进投资，是世界各国竞相争夺外国投资的一大挑战。国 际投资协议是促进投资战略的基本要素，缔约方力求通过保护 投资的办法来鼓励外国投资。稳定和可预测的法律框架对于吸 引外国投资固然非常重要，但现行国际投资协议在促进投资方 面的表现可能不尽人意，没能充分发挥作用。这些协议的目的 是促进投资和保护投资，但其具体内容显然更偏重后者，促进 投资则基本上被视为保护投资的附带作用。然而，这种作 用――投资的增加――往往赶不上缔约方的期望值。 只有极少数国际投资协议在保护投资之外还具体规定要促 进投资。对于国际投资协议的调查发现，在加强协议中关于促 进投资的相关内容方面，缔约方采用了多种不同的办法。协议 中商定的投资促进活动涵盖各种不同的问题，如旨在改善关于 国外投资的整体政策框架的措施，或对于个人投资者给予资金 或财税奖励。投资促进措施可能涵盖所有经济部门，也可能集 中在某些具体经济活动。有的措施可能仅限于确认缔约方现行 的促进投资机制的适用性，也有的措施可能规定应制订新的促 进投资方法。它们可能涉及母国或东道国的促进活动，也可能 规定采取联合行动。投资促进规定可能自成一体，也可能由此 建立一个后续机制，负责监测实际落实情况。最后一点，投资 促进规定有的可能拟成自愿承诺，也有的可能拟成具有法律约 束力的义务。 缔约方如能够在国际投资协议中议定促进投资的新措施， 其促进作用可能特别有力。然而，即便是投资促进规定仅限于 确认缔约方业已制订的国内促进投资方案的存在，其附加值也 xii 投资促进规定 颇为可观。这样不仅可以提高透明度，还将使潜在外国投资者 更有把握地预知可合理期望东道国能给予的回报。 尽尽尽尽，在缔结国际投资协议时商定投资促进规 定，经作作作作涉涉与作作，并并并并并并双并并发作尽并并 任任任任，尽如如如如如与如进进进进进如尽尽。首首，这这 并方方方方涉并方，尽如如如涉如如如双如如与与进进如如如 涉如。如其，经经如加加发发发发发发发发方发发双。加国涉 涉北发如资北与涉涉如进与与，方方经并双并与可可可可可， 因作因因方方因可发发因加发发因加如进涉涉因发因作因尽方 方能与能进能。况况，发加国涉涉北发如在非涉涉如进与在北 并并方作并涉涉并并并并发在非。 并双并与缔缔缔缔缔缔缔如缔因缔。与这加加作缔有加涉 涉资因资如缔欧欧资任资资，因因方方发它因它发它它它它资 资加因策策策与涉涉如进策策；一这资一一发策策涉涉资资， 因因方方如它它缔它作它它东体如它它进进与如进与与，如或 它发在旨有加涉涉旨东因加旨旨旨旨东旨与涉涉如进与与。欧 缔于如经经如加加如于于与如发于方涉于能与如进并方于于加 国涉涉北发，加尽涉涉如如与与，因尽，涉如因缔资方方与一 北与定定。 加国涉涉北发国国国与国它经经国况国国，各加因可各各 如与并新新发因加国涉涉在进。越国越如与加加越发它作越这 核核与涉涉作作在北，例尽它作旨加旨越例例、于没加没缔没 端与在北，修因修与与双双与修。发如进涉涉并发，类类与如 特特资特特特因特特。 导 言 促进投资，关系到在东道国为外国投资创造有利条件的各 项活动和相关措施。这些条件包括针对外国投资的政策框架、 经经缔北因缔新经经资经如进与与( 贸发会议， 1998a, 第 91 页)。所有这些因素都可能促进投资，也可能阻碍投资，而这 些因素在某一实际情况下的具体结合，对于一家公司决定是否 在某国投资有着至关重要的影响。 促进外国投资主要有两种方式：一是由资本输出国或资本 输入国采取单边行动；二或二二加国―― 双边或多边 ―― 合 作。就第一种途径而言，投资担保是外国投资者所在国最重要 的投资促进办法。对于东道国促进投资而言，选择就要多得 多，因为它们可能涵盖上段所述外国投资的全部三大决定因 素。在东道国促进投资的各项活动中，最常见的是采取资金和 财税奖励措施、开展广告和宣传活动以及建立投资促进机构， 以便利外国投资者立足。 本文着重分析第二类投资促进，具体而言，是重点研究关 于促进和保护外国投资的国际协议。国际投资协议中促进外国 投资的主要方法是保护投资免受东道国的某些政治风险影响。 为此，缔约方承担一些义务，保护境内的外国投资，例如给予 公平公正待遇，避免歧视、非法没收和转让限制。由此可见， 国际投资协议对外国投资的促进主要是通过保护规定而间接发 挥作用。 本文的目的不是讨论投资促进问题本身，具体而言，不是 为了讨论各国应在多大程度上积极行动促进投资的问题。这是 个大得多的题目。本文的目标比较有限。本文要讨论的问题 2 投资促进规定 是，在各国决定采取某些具体的投资促进措施之后，国际投资 协议能够发挥哪些作用？这样，问题就在于：如何让国际投资 协议有助于推动这种努力？迄今为止，保护投资和在保护投资 之外积极促进投资基本上是相互独立的，本文将说明在这方面 考虑将这两种努力结合起来的理由。 此外，本文无意探究国际投资协议中的投资保护规定对缔 约方实施促进投资方案有哪些影响。国际投资协议规定的某些 义务，例如不歧视原则、公平公正待遇的标准以及禁止某些绩 效要求――如，世贸组织《与贸易有关的投资措施协定》所规 定的――可能会限制缔约方在制订和实施本国投资促进办法方 面的酌处权。贸发会议的其他出版物对此已有论述。 只有极少数国际投资协议含有促进投资的具体规定。这可 能出人意料，因为毕竟这些协议的标题表明促进投资和保护投 资同样都是其目标。这这北发这这双涉涉作作，这或许表明， 不论标题如何，缔约方还是认为，同保护投资相比，具体的投 资促进规定对于一项国际投资协议并不那么重要。国际投资协 议偏重于投资保护，还可能反映出制订投资规定方面的某种常 态，即，各国沿用成熟的条约结构，不去考虑是否还有改进的 新途径。 本文旨在概述现行国际投资协议在何种程度上明确处理投 资促进问题，并探索如何加强国际投资协议中关于促进投资的 内容。欧缔加国涉涉北发发如进有加涉涉并发与经如加加，或 是没能做到大幅度增加投资，引发各界一再关注，在这种情况 下，有必要分析是否还有其他方法能够加强国际投资协议促进 投资的功效，从而进一步充实这些协议的发展层面。 同时， 本文也力求填补研究和政策分析的空白。 1 2 导 言 3 本文的篇章结构沿循《国际投资协议系列专论》第一批论 文确定的顺序，逐一论述如下问题： 解解国国国国国国国国国进国国进进； • 调调调调国国调调、区区区区国区区区区区区国区 • 等国国国国国国国国国国国进等区，以以以以以以 国国国国国国国国国国进等区国国国国国； 分分国国国国国国国国国国进等区国分分，同同同 • 如如如如国国国国国国国进如如如如如如如国。 注 释 见参考书目，其中某些出版物可在线阅读：www.unctad.org/iia。 关于国际投资协议对于投资的影响，见贸发会议出版物(即将 出版)、Neumayer 和 Spess (2005)以及 Tobin 和 Rose-Ackerman (2006)。 1 2 一、问题说明 A. 投资促进规定的定义 在本文中，投资促进规定系指国际投资协议中的相关条 款，其直接目的是通过缔约方采取具体措施，鼓励外向型及内 向型外国投资。因此，一般性条文不在本文考虑之列，这类条 文多见于国际投资协议的序言部分，并不具体规定任何特定措 施，而是某种形式的相互承诺，如：“各方应鼓励并促进另一 方的投资者在境内投资”。 投投投投投投投投投投投投投投： • 多样性 投资促进规定的特点之一是丰富多样。它们可能针对东道 国的一系列广泛活动，例如就投资环境和机会交流信息、消除 非正式投资壁垒、改善获取资本和技术的途径、建立投资促进 机构，或对外国投资者给予奖励。投资促进规定还可能关系到 母国的相关活动或缔约方的联合促进方案。 因此，缔约方在考虑将投资促进规定纳入国际投资协议方 面有多种选择。它们既可以商定某项认为尤其适合的具体促进 活动，也可以制订一揽子措施。它们既可以做出影响深远的承 诺，也可以仅限于一些较小的保证。 • 适用上的酌处权 大多数投资促进规定对于如何实施和落实为缔约方留出了 很大的酌处权。例如，某项国际投资协议如规定缔约方应就投 投资促进规定 6 资机会交流信息，或是开展联合促进活动，则在履行这项承诺 方面就有各种不同的可能性。同样，某项旨在便利外国投资的 一般性条约承诺也等于没有规定应消除哪些投资障碍以及采取 何种方式予以消除这样的酌处权使得缔约方较容易接受国际投 资协议中与促进投资相关的承诺。另一方面，这样在执行方面 也会造成困难(见下文第四章 B.3 节)。 • “积极”承诺 在国际投资协议中，投资促进规定显得与众不同，因为同 保护投资的条约义务相反，这部分内容确定的是缔约方承诺要 采取某种行动。投资保护是要防止缔约方采取某些措施――例 如歧视投资者或没收投资者的资产而不予适当赔偿――而投资 促进则更进一步，要求缔约方采取积极态度。 这两者间的区 别不仅是理论上的，对于正在就国际投资协议进行谈判的双方 是否愿意将促进投资规定纳入条约，也具有非常重要的影响 (见下文第四章 A.2 节)。 投资促进可能也意味着缔约方之间某种形式的合作。这是 与投资保护不同的另一项显著特点，因为对于后者而言，缔约 方是各自独立履行承诺。最明显的情况是，举办投资博览会等 某些联合活动就需要双方合作。 3 B. 主要政策问题 在全球竞相争取外国投资的情况下，投资促进规定可以作 为一项重要的政策工具。因此，对于国际投资协议中如何对待 这些规定就提出了两个主要问题。 第一章 7 国际投资协议是否应包含具体的投资促进规定？ 如前所述，绝大多数国际投资协议对外国投资的促进仅是 由于投资保护规定的间接作用。由此提出的第一个问题是：国 际投资协议是否应包含具体的投资促进规定？最终答案取决于 缔约方的成本效益分析结果。将促进投资的承诺写入国际投资 协议，缔约方可能会有更多机会吸引外国投资，而由于投资者 可以利用国际分工，也可能使母国受益。然而，投资促进规定 可能会在金融成本、规管灵活性的潜在损失以及能力制约等方 面给发展中国家造成一定的不便。如投资促进规定仅是确认缔 约方已有的促进活动，则其附加值如何也会存在疑问(见下文 第四章 B.2 节)。 2. 应包含什么类型的投资促进规定？ 另一个问题是人们希望将什么类型的投资促进规定写入国 际投资协议。这显然要视各国的具体国情以及缔约方的意向而 定。在这方面可以提出一些关键问题： • 重点应是改善针对外国投资的总体政策框架还是支持 个人投资？ 存在一个稳定和可预测的总体政策框架，是东道国创造有 利投资环境的重要先决条件之一。为此，旨在改善总体环境的 促进投资工作，例如提高透明度、整合立法、提高行政效率、 以及维护金融系统的稳定，都可能特别重要。然而，缔约方或 许还宜在微观层面上促进外国投资，例如对个别企业给予资金 或财税奖励。 1. 8 投资促进规定 促进措施应涵盖所有经济部门还是集中关注某些具体的 经济活动？ 各国对于国际投资协议中投资促进规定的态度，取决于它 们一般对于外国投资采取的政策――是自由放任政策，还是干 预性较强的方针。具体而言，发展中国家往往奉行战略投资政 策，目的是：(1) 引导外国投资进入某些优先部门；以及(2) 对于后期投资活动施加某些影响。为此，发展中国家很可能较 倾向于针对具体部门做出投资促进规定，而不是全盘吸引外国 投资。 • 投资促进规定应限于缔约方的现行措施还是规定制订新 的投资促进工具？ 投资促进规定往往有宣示的性质，即，确认缔约方已有的 投资促进措施的存在、维持和适用性。此类投资促进规定虽然 并不提出要开展任何新的投资促进活动，但在确立缔约方继续 这样做的国际承诺方面具有重大作用，况且同时还传达出政治 信息，着重强调这对于缔约方的重要意义。不过，有的投资促 进规定也可能会要求缔约方开展新的促进活动。同涵盖现有措 施的一类规定相比，这类规定更有可能在实践中单独引发促进 效应。另一方面，切实履行关于开展新促进努力的承诺，其难 度可能大于仅仅沿用已有的投资促进措施(“自动执行”)(见下 文第四章 B.2 节)。 • 投资促进规定应拟成自愿承诺还是具有法律约束力的 义务？ 国际投资协议中的投资促进规定与投资保护条款相反，往 往不具备法律约束力。即便国际投资协议在用语上表示为有法 律约束力的义务(“缔约方应……”)，但关于促进投资的承诺 • 第一章 9 往往比较宽泛，让缔约方在履行承诺的具体方式上享有充足的 酌处权。 可以从多方面解释这种现象。这可能说明缔约方较偏重于 投资保护，不那么重视投资促进。对于这个问题的重视与否反 映在法律的不同严格程度上。另一种解释可能是，缔约方认为 没有必要在促进投资方面订立具有法律约束力的义务。虽然缔 约方会认为要切实保护投资就要确立具有法律约束力的义务， 但它们会认为在投资促进方面只要自愿承诺即可。还有一种原 因可能是，在决定是否开展以及以何种方式开展投资促进活动 的问题上，各国不愿放弃酌处权和灵活性。 • 投资促进规定应限于东道国措施还是也包括母国措施？ 投资促进规定可以是内向型的，也可以是外向型的。前者 涵盖东道国旨在吸引另一缔约方投资者到其境内投资的各项活 动；反之，后者则是母国促进在另一缔约方境内投资的活动。 然而，缔约方也可采取联合投资促进措施，同时涵盖外向型和 内向型投资。 这两种区分或许对于缔约方是否做出促进投资承诺的意愿 具有相关意义。内向型的外国投资有助于创造就业、引进资 本、技术和知识，协助东道国更好地融入全球经济，因此东道 国一般对此比较积极。相比之下，外向型投资可能导致“就业 外流”和削弱国内资源基础，因此，资本输出国对于是否应促 进此类投资有着较多顾虑。 投资促进规定 10 是否应针对国际投资协议中的投资促进规定建立后续 机制？ 大多数现行的投资促进规定都没有建立后续机制，缔约方 无从监督已经商定的投资促进活动的落实情况以及相关成效。 由此出现的问题是，是否还可进一步加强执行进程。 • 注 释 然而，有一类投资促进规定属于消极义务，即，要求缔约方 不采取某些行动。这些规定要求不使用或限制使用某些投资奖励措施。 这些投资促进规定不鼓励缔约方采取促进活动，而是正相反，禁止或限 制这类活动，因此可称为“消极”投资促进规定。某些国际投资协议在 世贸组织《与贸易有关的投资措施协定》《涉贸投资协定》背景下对此 有明文规定。而在竞争规则之下也可以予以禁止。 3 二、评估和分析 大多数国际投资协议都不包含任何具体的投资促进规定。 为撰写本文，贸发会议对涉及投资规定的 500 项双边投资条约 和 200 项自由贸易协定进行了抽样调查，结果发现，投资促进 规定多数都出现在自由贸易协定而不是双边条约中。在此次调 查中，约有 19%的双边投资条约和 70%的自由贸易协定包含 投资促进规定。 此外，明确涉及促进投资问题的少数协定使 用了非常宽泛的条约用语，具有约束力的义务即使有，也为数 不多。投资促进规定的形式在规模和涵盖范围上各有不同，但 仍可从中找到一些共同的形态。 最常见的投资促进规定包括：提高透明度；就投资立法和 投资机会交流信息；东道国为外国投资者的产品或服务提供市 场准入；建立体制框架，负责就促进投资问题协调缔约方的相 互合作；举办投资研讨会和展览会；或加强国内外投资者之间 的联系。 只有为数不多的包含投资促进规定的国际投资协议 有更进一步的规定，例如具体要求设法推动技术转让、开展培 训和能力建设、改善资本市场的准入条件以利缔约方的公司和 国民获得投资项目的融资，或是给予奖励。某些这类促进投资 活动涉及到母国措施。有些国际投资协议要求贸易和投资促进 机构在促进双方相互投资的问题上发挥积极作用。一些总体经 济合作框架协议，例如欧洲联盟订立的此种协议，鼓励缔结双 边投资条约和避免双重征税条约，作为进一步密切经济联系的 后续行动(图 1)。 4 5 投资促进规定 12 图 1. 国际投资协议中的投资促进措施所采取的形式 调查发现包含投资促进规定的国际投资协议百分比 透透透透技透透透息 优优资资资资 体体体体 一一一投投一加投一一 加加加加 技技技技 技技为为技技技技技 为为为东东东东 减减减减减减减 投资资资资资 为为为为为为为为为为 投投投投 投投投投投投投投投投 0 10 20 30 40 50 60 70 80 资料来源：贸发会议。 下文概要介绍国际投资协议中最常见的投资促进规定。介 绍中区分东道国投资促进措施、母国投资促进措施，以及缔约 方开展的联合促进活动。 6 A. 透明度和信息交流 透明度有助于宣传东道国的投资环境和投资机会，从而促 进外国投资。此外，投资规章的透明往往被视为“良好投资管 理”这一广义概念的一项重要指标。假如东道国的商业环境欠 缺透明，可能会提高信息成本，降低公司的工作效率。 7 第二章 13 国际投资协议中最常见的投资促进规定之一是缔约方约定 合作，公开关于外国投资的政策和规章。例如 2007 年日本与 泰国经济伙伴关系协定： “第 101 条 透 明 度 各方应确保公布或以其他方式提供关于本章[投资]所 涉任何问题的法律、规章、行政程序和普遍适用的行 政规定，以利有关个人和另一缔约方了解。 2. 在不违反本国法律法规的情况下，各方应尽量： (a) 公布业已通过的法律、规章、行政程序和普遍 适用的行政规定；以及[……]。” (黑黑黑黑黑黑黑黑黑) 国际投资协议的缔约方还可能商定就投资机会相互交流信 息，从而推动合作，例如 1994 年欧洲共同体与俄罗斯联邦伙 伴关系及合作协定： 1. “第 58 条 促进投资和保护投资 1. 2. 鉴于共同体及其成员国各自的权力和权限，合作应旨 在为国内投资和外国投资营造有利的环境，尤其是通 过改善条件以利投资保护、资本转让以及就投资机会 交流信息。 这种合作应具体着眼于：[……] 投资促进规定 14 通过贸易博览会、展览会、贸易周和其他活动等 方式，就投资机会交流信息； ο 就投资领域的法律、规章和行政做法交流信 息。”(黑黑黑黑黑黑黑黑黑) 1985 年中国与科威特双边投资条约则更进一步，尝试确 定对双方最有利的投资领域： ο “第 2 条 促进和保护投资 缔约国应定期就各自领土和海域内各经济领域的投 资机会进行磋商，以确定对缔约两国最为有利的投 资领域，并根据缔约两国随时商定的范围、条款和 条件，给此种投资以适当的便利、激励和其他形成 的鼓励。”(黑体为本文作者所加) 还有一种做法是将信息交流条款同可能影响到投资的某些 措施挂钩，从而限制相关条款的适用范围。加拿大在 1998 年 以前签订的双边投资条约都包含此类规定，例如 1997 年加拿 大与亚美尼亚双边投资条约： (3) “第 十四 条 磋商和交流信息 各缔约方可要求就本协定的解释和适用问题进行磋 商。另一缔约方对此要求应给予积极考虑。根据任一缔约 方的要求，可就另一缔约方可能影响到新投资、原有投资 或 本 协定 所 涉回 报问题 的 措施 相 互交 流信息 。 ” (黑黑黑黑黑黑黑黑黑) 第二章 15 信息交流也可能与其他措施联系起来，例如，关于技术援 助的规定以及投资者母国的投资担保。2007 年欧洲自由贸易 联盟(欧贸联)与埃及自由贸易协定就体现了这种方法： “第 25 条 “1. 缔约方承认促进跨界投资和技术交流是实现经济增 长和发展的重要方法。 这方面的合作应包括： [……] (b) 介绍缔约方促进海外投资的措施( 技术援助、 资金支持、投资担保等)；[……]。”(黑体为 本文作者所加) 值得注意的是，促进投资需要提高透明度，对这种必要性 的认识主要是外国投资者的观点，视角出发的。因此，重视的 是外国投资者愿望，即希望能全面了解东道国境内可能影响到 投资条件和投资环境的各类信息。然而，透明度问题在投资关 系方面也可能对东道国具有特殊意义。例如，东道国可能希望 了解外国投资者的情况，用于决策和规管目的 ( 贸发会议， 2004a, 第 10 章)。此外，母国也会关注透明度问题，特别是东 道国信息和规管披露等可能影响到税收问题的领域的政策(例 如免税区)。 B. 优惠市场准入 有些外国投资者希望利用东道国作为出口返销母国的平 台，而取消关税和非关税贸易壁垒，给予投资者母国优惠市场 准入，可以激励这部分投资者开展贸易。同市场规模一样，贸 投资促进规定 16 易开放程度也被认为评估某地对外国投资者的吸引力的最可靠 的指标之一(Banga, 2003)。通过签订自由贸易协定等方法降低 国与国之间的贸易壁垒和建立贸易优惠办法，可以鼓励从事出 口型项目的一方投资者在另一方境内投资，以便降低生产成 本，并受益于出口返销母国货物的关税减免。 原产地规则也可能对国与国之间的外国投资流量产生影 响。例如，在一项自由贸易协定之下，制订标准据以界定产品 的产地及其是否有资格享受协定的条件，可以鼓励一方投资者 在生产货物时充分利用另一方的当地条件。例如，有报道称 《北美自由贸易协定》规定的原产地规则影响到美国跨国公司 是否决定投资兴建新设施，及将生产基地从亚洲转移到墨西哥 (贸发会议，2004a, 第 22 章)。此外，发展中国家有更多机会 进入发达国家市场，作为交换，前者会更好地保护后者的投资 者。这将鼓励各国签订更多的自由贸易协定或经济合作条约， 对于贸易和投资问题采取统筹处理方式。 《北美自由贸易协定》是关于优惠市场准入的一个实例， 其中第三章涉及货物的国民待遇和市场准入问题，具体写明缔 约方同意不再提高现行关税，同时逐步取消针对原产货物的关 税。 “第 三 章 货物的国民待遇和市场准入 第 302 条：取消关税 1. 除本《协定》另有规定外，任何一方不得针对原产货 物提高现行关税或设置任何关税。 第二章 2. 17 除本《协定》另有规定外，各方应根据附件 302.2 所 附时间表，逐步取消针对原产货物的关税。” C. 落实投资促进措施的体制框架 涉及投资促进问题的国际投资协议大多存在一项重大缺 陷，就是不够具体明确。这类协议通常不会就商定的投资促进 活动详细规定任何具体的前提条件和实施方式，也不包含可以 监督投资促进措施的落实情况及其成效如何的后续机制。 涉及投资问题的少数国际投资协议非常重视在缔约方之间 建立机构框架，负责监督协议的执行情况。例如，某些协议规 定建立理事会或委员会，任务之一是负责就如何促进缔约方之 间的相互投资提出建议。 这类机构还负责监测投资关系和发现新的投资机会。美国 与第三方缔结的贸易和投资框架协定就规定建立此类机制。例 如，2007 年美国和利比里亚贸易和投资框架协定中写明，缔 约方商定建立贸易和投资理事会，而该理事会应设法发现新的 投资机会，并争取消除投资障碍。 同样，2004 年日本和墨 西哥经济伙伴关系协定也规定建立贸易和促进投资小组委员 会，负责审查促进投资措施的落实情况： 8 “第 139 条 贸易和投资促进领域的合作 1. 缔约方应合作促进双方私营企业的贸易和投资活动， 承认缔约方旨在协助私营企业开展交流与合作的联合 行动将发挥推动作用，进一步促进双方之间的贸易和 投资。 [……] 投资促进规定 18 为切实执行和实施本条规定，根据第 165 条[联合委 员会]，应设立贸易和投资促进领域合作小组委员会 (本条下称“小组委员会”)。 3. 小组委员会的职能包括： (a) 审查本条的执行和实施情况； (b) 讨论与本条相关的问题； (c) 向联合委员会报告小组委员会的研究结果；以 及 (d) 履行联合委员会根据第 165 条赋予的其他职 能。”(黑黑为本本本本本本) 1992 年中国和大韩民国双边投资条约规定组建联合委员 会，负责审查条约的执行情况，促进两国之间的投资。委员会 轮流在两国首都召开会议，就吸引外国投资问题提出相关建 议。条约明文规定： 2. “第 14 条 1. 2. 为便于执行本协定，缔约双方同意设立由双方代表组 成的联合委员会。 联合委员会的职责主要包括： (a) 审查协定的执行情况及两国间有关投资的事 宜； (b) 结合一方或双方国家关于接受外国投资的法律制 度或政策的发展，就本协定的适用及与本协定的 适用有关的事项进行磋商； 第二章 19 必要时向两国政府提出适当的建议。 3. 联合委员会根据缔约任何一方的要求在北京和汉城轮 流举行。” 同样，有些国际投资协议还规定缔约方应召开会议，解决 投资纠纷，例如 2002 年中国和科特迪瓦双边投资条约： (c) “第 13 条 磋 1. 商 缔约双方为下列目的应随时进行会谈： (a) 审查本协定的执行情况； (b) 交流法律信息和投资机会； (c) 解决因投资产生的争议； (d) 提出促进投资的建议； (e) 研究与投资有关的其他事宜。” (黑黑为本本本本本本) D. 一般合作和联合行动 有些国际投资协议很宽泛地规定，缔约方应采取联合行 动，共同促进双边贸易和投资。关于合作方式以及应开展哪些 活动，则没有做出任何具体规定。1999 年建立东非共同体的 条约就是一例： 投资促进规定 20 “第 129 条 商业团体和专业机构的合作 伙伴国家承诺合作促进共同措施，确保加强各国商业 团体、雇主和雇员组织以及专业机构之间的联系。为 此，伙伴国家同意： (a) 支持能够促进伙伴国家之间贸易和投资的联合行 动；[……]。”(黑黑为本本本本本本) 2006 年中国和巴基斯坦自由贸易协定规定，缔约方应定 期举行磋商，就如何促进投资提出建议。2005 年文莱达鲁萨 兰国、智利、新西兰和新加坡泛太平洋战略经济伙伴关系协定 也采用了类似的办法，建立委员会，负责研究扩大双边投资的 措施，并寻找新的工商业合作机会。 在极少数国际投资协议中，缔约方同意采取促进外国直接 投资的方案。但其中的规定很少具体说明方案的内容以及执行 方式。例如，1993 年东部和南部非洲共同市场条约规定： 1. “第 159 条 投资促进和保护 为鼓励和便利私营部门投资进入共同体市场，成员国 应： [……] (b) 采取促进跨界投资的方案。” 有些国际投资协议希望通过举办联合研讨会、会议、讲习 班、博览会等类似活动，促进外国投资。此类促进投资活动可 1. 第二章 21 能目的宽泛，也可能针对某些具体投资项目。例如，2006 年 巴拿马和新加坡自由贸易协定第 16.3 条规定，促进投资应包 括“合作举办促进投资活动，例如各类会议、研讨会、讲习 班、外联/教育方案以及合作促进双方关注的具体项目”。 E. 加强联系 国际投资协议规定的另一类投资促进措施是设置相关框 架、程序和方案，加强联系，扶植合资企业，特别是中小企 业，从而鼓励投资。外国分公司和本国公司之间的联系是非常 重要的渠道，前者的各类资产、知识和技术由此转让给后者 (贸发会议，2001)。这有助于改善国内企业，也便于外国公司 更坚实地融入东道国的经济。 有些协议还要求缔约方相互交流创业和管理知识，并鼓励 公开关于中小企业的文件。例如，2004 年欧洲自由贸易联盟 和黎巴嫩自由贸易协定第 26(d)条规定，双方的促进投资活动 应“制订联合投资机制，重点是缔约方的中小企业”(黑体为 本文作者所加)。 2004 年突尼斯和土耳其自由贸易协定则进一步明确规定 了双方应采取的具体步骤，目的是扩大商业和投资机会，鼓励 中小企业开展合资经营。 “第 37 条 “1. 为进一步促进贸易和经济活动，缔约方应优先促 进商业和投资机会以及双方 中小企业的合资经 营。为此，缔约方应： (a) 相互交流创业和管理知识，建立研究和管理中 心，制订质量和生产标准； 投资促进规定 22 提供市场信息，创造投资机会； (c) 提供关于中小企业的公开文件。” (黑黑为本本本本本本) 此外，协议还规定了促进投资的单方面措施：“2. 土耳 其应支持突尼斯为相关私营部门机构开展能力建设。”(黑体 为本文作者所加) 上文提及的 1993 年欧盟和印度协定还涉及到促进当地合 资经营。1994 年欧盟和俄罗斯联邦伙伴关系与合作协定第 76 条也做出了类似规定，要求缔约方发展并加强中小企业，促进 双方的中小企业开展合作。缔约方还同意在税收、金融以及创 建和发展中小企业所需的其他领域相互交流信息和技术。 (b) F. 技术转让 9 许多国际投资协议都包含关于从发达国家向发展中国家的 技术转让的规定。例如，欧盟和第三方缔结的经济合作与联系 协定(Association Agreement――亦译为“准会员国协定”――中 评注，下同)往往规定，应协助技术开放和技术转让，其中某 些条款特别强调要让最不发达国家从中受益。1994 年欧盟和 斯里兰卡合作协定就是一例： “第 4 条 经济合作 缔约方同意经济合作应涉及[……]：(a) 通过便利获 取欧盟的知识、技术和资本，改善斯里兰卡的经济环境 [……]。”(黑黑为本本本本本本) 该协定还包含关于促进技术转让的一般性规定。 第二章 23 “第 9 条 科学技术 缔约方将根据相互利益以及双方在这一领域的发展战 略目标，促进科学技术合作，以便：(a) 推动知识转 让，鼓励创新。”(黑体为本文作者所加) 国际投资协议中的技术转让规定大多没有具体说明实际促 进技术转让的方式方法。之所以在用语上如此宽泛，可能是由 于各国不希望在技术转让问题上做出具有法律约束力的实质性 规定。在各类国际投资协议中，《能源宪章条约》(1994 年)的 规定可以算是比较具体的。 1. “第 8 条 技术转让 缔约方一致同意在商业和不歧视的基础上促进能源技 术的获得和转让，协助就能源材料和能源产品开展有 效贸易和投资，在不违反缔约方法律和规章的情况下 实现本宪章的目标，并保护知识产权。 (2) 为此，以落实第(1)款的必要为限度，在不违反不扩散 原则和其他国际义务的条件下，缔约方应消除能源材 料和能源产品以及相关设备和服务领域内现有的技术 转让壁垒，并不得设置新的壁垒。” 另一种做法是将技术转让同投资与合资经营挂钩，例如 2004 年突尼斯和土耳其自由贸易协定： (1) 投资促进规定 24 “第 38 条 贸易合作的主要重点是： [……] (i) 通过投资与合资经营，就市场要求、知识和技术转让相 互交流信息。” G. 技术援助和能力建设 10 促进措施可以是向发展中国家提供技术援助，协助其改善 规管机制，提高体制能力，从而吸引外国投资并从中受益。少 数国际投资协议包含针对欠发达缔约方的技术援助和能力建设 规定。但同大多数投资促进规定一样，这些规定往往属于一般 性条款，只是在规模和应用范围上略有变化。例如，2003 年 东盟和印度经济框架协定第 6.2 条规定：“缔约方同意执行能 力建设方案并开展技术援助，重点针对东盟的新成员国，目的 是调整这些国家的经济结构，扩大这些国家同印度的贸易和投 资。”(黑体为本文作者所加) 2004 年欧洲自由贸易联盟和黎巴嫩自由贸易协定的做法 略有不同，缔约方同意在今后为开展技术援助和各方主管部门 进行合作制订指导方针，但没有就这项工作规定时间表。 此外，欧洲联盟(欧盟)同第三方签订的大多数国际投资协 议都包含技术援助和培训方案。相关规定还涉及到加强缔约方 研究和学术机构之间的联系，例如 1993 年欧盟和印度伙伴关 系与发展合作协定： 第二章 25 “第 4 条 经济合作 ……] 2. 缔约方同意经济合作应包括三大行动领域： [……] (b) 推动经济运作者进行接触以及旨在促进商业交 流与投资的其他措施； [……] 3. 在以上所述的三大领域，具体目标是： [……] 鼓励共同体和印度之间的双向贸易与投资流动； [……] 4. 缔约方尤应考虑采取下列措施，以实现上述目标： 交流信息和思想； 编写研究报告； 提供技术援助； 培训方案； 在研究和培训中心、专门机构和商业组织之间建立 联系； 促进投资与合资经营。”(黑体为本文作者所加) [ − − − − − − − 26 投资促进规定 《科托努协定》(2000 年)的投资促进规定特别要求缔约方 “支持国内促进投资机构以及参与促进和推动外国投资的机构的 能力建设”(黑体为本文作者所加)。 还可以利用技术援助规定在发展中国家设立跨国公司。这方 面一个较少见的例子是建立非洲经济共同体的条约 (1991/2001 年)，但这可能只适用于区域层面。条约第 49 条指出，应为非洲 企业家提供财政和技术援助，推动创立“非洲跨国公司”。 此外，有的国际投资协议要求开展能力建设和体制支持， 以降低外国投资者的商业风险，例如 2000 年非洲、加勒比和 太平洋国家与欧盟伙伴关系协定： “第 77 条 [……] 3. 合作还应支持能力建设、机构支持以及参与国家和 / 或区域行动的核心融资工作，以便降低投资者的商业 风险(特别是担保资金、管理机构、仲裁机制和司法 体系加强保护投资，改善出口信贷制度)[……]。(黑 体为本文作者所加) H. 东道国的奖励措施 在东道国促进内向型外国投资的一系列措施当中，最常见 的是资金和财税奖励措施。东道国往往采用免税期、加速折 旧、退税和免税等财税工具。这主要是由于多数发展中东道国 的财政实力有限，无法为内向型投资提供直接补贴，至多只能 采取事后措施，减轻这些投资的税务负担(贸发会议，2004a, 第 15 章)。 第二章 27 某些国际投资协议特别针对投资项目初期阶段给予奖励和 其他便利条件，目的是从投资伊始就鼓励投资者，例如 1981 年伊斯兰会议成员国促进、保护和保证投资协定： “第 4 条 缔约方将努力提供各种奖励措施和便利条件，吸引 资金并鼓励其在境内投资，例如商业、关税、金融、税 收和汇率奖励，重点是在投资初期[……]。”(黑体为本 文作者所加) 1994 年捷克共和国和阿拉伯联合酋长国双边投资条约则 更进一步，规定根据东道国立法，外国投资者有权享有各种便 利条件、奖励措施和其他形式的鼓励及许可： “第 2 条 投资促进和保护 ……] (4)(一) 缔约双方应根据本国立法采取必要措施，为投资 给予各种便利条件、奖励措施和其他形式的鼓 励；[……] (二) 缔约双方的投资者应有权要求东道国主管机构给 予适当的便利条件、奖励措施和其他形式的鼓 励，东道国应给予全面协助、同意、核准、许可 证以及授权，其具体范围和条件应由东道国的法 律法规决定。”(黑体为本文作者所加) [ 28 投资促进规定 另一个例子是 1985 年中国和科威特双边投资条约，其中 特别将减税作为鼓励外国直接投资的方法之一。议定书第二条 规定： “1. 关于第二条：缔约任何一国的投资者在东道国应 有权根据东道国的法律和法规或缔约两国间的协 定随时规定的范围、条款和条件，向东道国有关 当局申请适当的便利、激励或其他形式的鼓励(特 别包括税收的减免)。”(黑体为本文作者所加) 如上所述，大多数国际投资协议中关于奖励措施和其他便 利条件的规定都十分宽泛，而且往往没有明确说明在哪些条件 下以及在何种范围内可以采取这些措施。相关协定一旦进入实 施阶段，可能会面临困难(见第四章)。 东道国奖励投资，可能会以满足某些业绩要求为条件，也 就是要求投资者在东道国开展业务期间必须实现某些目标(贸 发会议，2003 年)。大多数国家利用一些奖励措施吸引外国投 资，同时也给外国投资者规定某些条件限制，目的是最大限度 地发挥外国投资对于国家发展目标的推动作用。以投资措施为 形式出现的与货物贸易有关的某些业绩要求为世贸组织《与贸 易有关的投资措施协定》(《涉贸投资协定》)所禁止。世贸组 织《服务贸易总协定》(《服贸总协定》)(第十九条第 2 款)呼 吁给予发展中国家灵活性，以便“开放较少的部门，使较少类 别的交易自由化，根据其发展状况逐步扩大市场准入，并且在 向外国服务提供者提供市场准入时，附加旨在实现第四条所指 目标的准入条件[促进发展中国家的参与]”(黑体为本文作者所 加)，但与服务有关的某些业绩要求还是受到其他国际投资协 议的禁止、限制或阻止。 第二章 29 假如绝对禁止某些业绩条件，许多东道国的投资促进方案 都将受到严重影响，因为这些国家认为设置条件是给予奖励的 重要前提。为此，美国的双边投资条约以及近来签订的自由贸 易协定等众多国际投资协议都明确允许缔约方为外国投资者设 置某些业绩要求，作为收获利益与获得奖励的前提条件。2002 年日本和新加坡自由贸易协定就是一例： “第 75 条 业绩条件 1. 双方均不得设置或实施以下任何要求，作为另一方 投资者在其境内建立、获取、扩大、管理、执行、 维护、使用或占有投资的条件： [……] (f) 向前者境内的任何自然人或法人转让技术、生 产工艺或其他专利知识，除非这项要求是： (i) 法院、行政法庭或竞争主管部门为补救所称违 反竞争法的行为而设置或实施；[……] (g) 将其某个具体区域或世界市场的总部设在前者 境内； (h) 在前者境内实现一定程度的研发或价值；或 (i) 由前者境内向其境外的某个具体区域独家供应 其生产或提供的一种或多种货物或服务。 投资促进规定 30 2. I. 在符合以上第 1 款(f)至(i)项的情况下，以上第 1 款不 妨碍各方为另一方的投资者在其境内投资获得或继续 获得优惠设置前提条件。”(黑黑为本本本本本本) 降低非正式投资障碍 非正式障碍包括众多阻碍，可能源自东道国的行政程序和 未公开的政策、市场结构僵化以及可能妨碍外国投资的政治、 文化和社会机制。 这种障碍可能表现为各类规章过多过繁， 或是妨碍甚或阻止投资立足和运作的其他做法。非正式投资壁 垒举例而言包括：繁文缛节、行政不力或效率不高、缺少透明 度、立法前后矛盾、存在空白或频繁更改、现行法律和规章执 行不当、司法机构运作不灵或不独立、腐败、缺乏保障，或普 遍不尊重法治。 同正式投资障碍相比，非正式壁垒反映出深层次的社会和 文化传统，因而更难消除。非正式壁垒还可能源自国家的总体 政治制度；维持这些壁垒，可能符合强大的压力集团的利益； 由于社会或经济原因，主流政治制度可能无力消除这些壁垒。 在某些情况下，非正式投资壁垒还可能成为蓄意针对外国投资 的障碍。 国际投资协议大多没有明确触及非正式投资壁垒问题。然 而，在某些条件下，根据这类条约中的公平公正待遇或不歧视 原则等投资保护规定，可以对这种壁垒提出质疑。 此外，有 些协议笼统地提到缔约方希望尽量减少或消除行政及管理障 碍，为外国投资者及其投资工作制订统一的简化程序。 2004 年欧洲自由贸易联盟 ( 欧贸联 ) 和黎巴嫩自由贸易协定 就是一例。 11 12 第二章 31 “第 26 条 促进双方投资 欧贸联国家和黎巴嫩应致力于促进有利、稳定的互惠 投资环境。促进措施特别应包括： [……] (c) 制订统一、简化的管理程序。 [……]。(黑体为本文作者所加) 另一个类似的例子是 1993 年决定创建东部和南部非洲共 同市场(东南非共同市场)的条约： “第 159 条 为鼓励和便利私营部门投资进入共同市场，成员国 应： [……] (d) 消除妨碍市场内部投资的行政、财税和法律限 制；以及 (e) 加速开放投资进程。”(黑体为本文作者所加) 非正式投资壁垒会给外国投资者增加沉重的负担，并可能 严重阻碍外国投资者的行动。在国际投资协议处理这类壁垒就 是一种积极的信号，表明东道国愿意宽放投资程序，进行相互 往来。然而，从目前来看，国际投资协议中处理这个问题的规 定没有明确说明实现这一目标的具体步骤和指导原则。假如国 际投资协议能够更加详细地规定如何应对非正式投资壁垒，可 1. 投资促进规定 32 以极大地增强这些规定促进投资的能力(见下文第四章 B.2.3 节)。 J. 资本市场准入 保持自由开放的资本市场，可以降低资本成本，从而鼓励 并促进外国投资。一些国际投资协议承认为投资目的而取得资 本市场准入的重要意义。例如，《能源宪章条约》(1994 年)第 9 条要求缔约方：“[……]为另一缔约方的公司和国民[……]投 资能源部门的经济活动，改善资本市场准入条件[……]”(黑体 为本文作者所加)。同样，2002 年欧盟和约旦达成的联系协定 中关于投资促进的条文规定，缔约方同意提供“资本市场准 入，以便为生产性投资融资”(黑体为本文作者所加)。 K. 对东道国的财政援助 在国际投资协议缔约方之间促进外向型投资的其他措施 还包括，投资者母国向东道国提供财政援助，目的是实现相 关协议的整体目标。2007 年欧贸联和埃及自由贸易协定就是 一例： “第 34 条 1. 欧贸联国家宣布，将根据国家政策目标，向埃及提 供技术和财政援助，以便： (a) 有助于实现本协定的整体目标，特别是扩大本 协议催生的贸易和投资机会；以及 (b) 支持埃及自主实现可持续经济发展和社会发 展。”(黑体为本文作者所加) 第二章 33 然而，协定中未提及在哪些情况下向谁提供哪种类型的财 政援助。 另一种做法是将投资者母国提供的财政援助、财政奖励和 其他类似措施同透明度承诺联系起来，例如 2001 年埃及和欧 盟联系协定： “第 46 条 合作应旨在推动面向埃及的资本、知识和技术流 通，方法包括：“介绍关于外向型投资的欧洲投资机制 ( 例如技术援助、直接财政支持、财政奖励以及投资担 保)，并尽量让埃及从中受益。”(黑体为本文作者所加) 此外还可以由母国为投资者提供旨在鼓励外向型投资的财 政奖励措施。但这基本上是国家方案的内容，而不是国际投资 协议的规定。例如，德国制订方案，以参股投资项目的方式， 并通过德国复兴信贷银行为本国投资者提供贷款，为在发展中 国家开展外国直接投资提供财政援助。日本进出口银行也为日 本企业从事外国直接投资或开展海外项目提供直接贷款(贸发 会议，2004a, 第 22 章)。 L. 投资担保 关于投资担保的条款极少被写进国际投资协议，通常由母 国的法律做出规定。相关保证为本国投资者提供保护，从一个 侧面促进外国直接投资。 在国际上，这个问题由专门机构负责处理，例如多边投资 担保机构(1988 年)和阿拉伯投资担保公司(1971 年)。 前者主 要针对限制转让、没收财产、战争、内乱和违反国家合约等问 13 投资促进规定 34 题为外国投资者提供投资担保；后者则针对泛阿拉伯投资可能 遭遇的某些非商业风险提供保护。 少数国际投资协议就投资担保做出具体规定，2000 年非 洲、加勒比和太平洋国家(非加太国家)与欧盟伙伴关系协定就 是一例： 14 15 “第 77 条 1. 2. 投资担保日益成为发展融资的重要工具，它有助于 减少项目风险和引导私人资金流动。因此，合作将 确保增加风险担保的机会和使用，作为减少风险机 制，加强投资者对于非加太国家的信心。 合作将提供担保，为合格投资提供涵盖各种风险 的担保资金。具体而言，合作将为下列方面提供 支持： (a) 合格外国投资者的直接投资再保险办法，针 对法律不确定性和重大征用风险、货币转让 限制、战争和内乱、以及违约等问题提供保 险，投资者可为项目申请上述四种保险的任意 组合； (b) 担保方案，以债务融资形式提供部分担保，可 提供部分风险担保和部分信贷担保；以及 (c) 国家和区域担保资金，其中特别包括国内金融 机构或鼓励发展金融部门的投资者。 [……] 第二章 4. 35 合作将在与私人和/或公共行动有关的补充和附加值 的基础上提供上述支持，并在可能情况下与私人或 其他公共组织建立伙伴关系。非加太国家和欧共体 将在非加太国家—欧洲联盟发展融资合作委员会的 范围内，就建立非加太—欧共体担保机构负责提供 和管理投资担保方案的建议进行联合研究。”(黑体 为本文作者所加) M. 投资促进机构的合作 联合促进活动的形式可以是进一步密切缔约方投资促进机 构之间的合作。大部分国际投资协议都不提及投资促进机构及 其在促进外国投资方面的作用，但还是有少数协议要求在这方 面加强协作。1998 年东南亚国家联盟(东盟)投资区框架协定就 是一例。协定不仅规定各国的促进投资机构应定期磋商，还详 细说明了这些机构可以合作开展哪些行动促进外国投资。关于 促进投资和宣传方案的协定附则二明文规定： “在促进投资和宣传方案方面，成员国应： 1. 组织促进投资的联合行动，例如举办研讨会和讲习 班，组织资本输出国投资者开展入境考察旅行，以 及在商业部门的积极参与下合作促进具体项目； 2. 东盟国家投资机构就促进投资问题进行定期磋商； 3. 为东盟国家投资机构官员举办与投资有关的培训； 4. 彼此交流成员国鼓励其他成员国进行投资并开展促 进投资活动的优先部门/行业清单；以及 投资促进规定 36 研究成员国的投资机构能够以哪些可行方式支持其 他成员国的促进投资工作。”(黑体为本文作者所加) 这方面的另一个实例是 2005 年大韩民国和新加坡自由贸 易协定。协定规定，韩国促进投资机构(大韩贸易投资振兴公 社)同新加坡国际企业发展局之间的合作应包括具体的投资促 进措施，双方应鼓励并协助这方面的合作。此外，缔约方还同 意在各自境内设立商业支持中心，开拓新的市场机会，推动双 方私营部门的商业联系。协定附件 18A 第 1 节规定： “第 1 节：促进贸易和投资 1. 大韩贸易投资振兴公社和新加坡国际企业发展局的 合作[……]应包括下列方面： (a) 联合组织具体行业的商业代表团以及联合行 动，重点针对双方商定的高速增长部门，其中 包括但不限于信息通信技术、电子、汽车、食 品饮料以及物流部门； (b) 将缔约方网上商务的对等数据库实现电子对 接，吸引有意建立商务联系的公司； (c) 在新加坡建立韩国商业支持中心，便利韩国企 业通过新加坡以及同新加坡公司开展商业协 作，在这一区域开拓新的市场机会，新加坡将 根据本国公司的需求和利益，在韩国建立商业 中心；以及 (d) 利用一切合理行动，鼓励双方公司参与对方举 办的展览会，特别是假如展览会主题是缔约方 在国内积极推动的部门。 5. 第二章 37 双方应酌情提供便利条件，支持大韩贸易投资振兴 公社和新加坡国际企业发展局之间的此类合作。 3. 双方应酌情提供便利条件，支持韩国出口保险公司 和新加坡出口信贷保险公司在出口信贷保险等领域 的合作。”(黑体为本文作者所加) 促进投资机构密切合作，可以为促进投资的最佳做法搭建 交流平台，彰显缔约方境内的投资机会，吸引双方投资者，形 成合资经营和战略伙伴关系。采用合作信息交流等以合作方案 为基础的方法，同时主动联络母国的商业团体，或是举办与外 国投资有关的研讨会和博览会，可以让各方重点关注如下商业 部门的促进投资活动：缔约方认定的优先发展领域；以及缔约 方认为合作有望在这一领域取得显著成果。 2. 注 释 促进贸易规定更多地出现在自由贸易协定中，可能的原因之 一是缔约方在谈判双边投资条约时将保护投资作为主要目标，而在制订 自由贸易协定时采用较为一体化的方法，促进投资问题由此获得更大的 空间。此外，自由贸易协定往往规定开展外国投资，这对于促进投资具 有特别重要的意义。 市场准入规定只出现在自由贸易协定中。由此可见，自由贸 易协定从本质上对于外向型和内向型外国投资具有间接促进作用。 由于采用了这种分类方法，本章对于各种促进投资规定的介 绍顺序，不同于相关规定在图 1 中的排列顺序。 相关论述，见 Ögütçü，2002 年。 美国同 30 多个国家及区域经济一体化组织签订了贸易和投资 框架协定，均规定建立相关机制，负责监督并促进双边贸易和投资关 系。更多信息，请访问： http://www.ustr.gov/Trade_Agreements/TIFA/ Section_Index.html。 这也可以作为东道国措施，或是促进投资的联合行动。 4 5 6 7 8 9 投资促进规定 38 10 11 12 以下实例不仅限于母国措施。 相关论述，见 Industry Canada ，1994 年。 关于非正式投资壁垒的更多内容，见 Karl, 2006 年。 更多信息，请访问：http://www.opic.gov/，and www.iaigc.org。 阿拉伯投资担保公司受权为阿拉伯世界的外国直接投 资提供直接担保和再保险，并为涉保风险造成的损失提供适当 赔偿(贸发会议，2004a, 第 22 章)。 13 14 美国还同第三国缔结了多份投资奖励协定，目的是以投资保 险、再保险、债务投资、股权投资和投资担保等方式支持投资，例如美 国和印度两国政府的协定， 1998 年 4 月 16 日生效，协定原文见 www.opic.gov/doingbusiness/ourwork/asia/documents/indiabilateral.pdf。 15 三、与其他问题及概念的互动关系 国际投资协议中的投资促进规定，同贸发会议其他出版 物、特别是国际投资协议系列专论分析的其他概念之间有着互 动关系。 本章简要论述多种不同概念之间的这种互动。 表 1. 各种问题和概念的互动关系 16 其他论文提出的概念 接纳和立足 解决争端 公平公正待遇 母国措施 东道国业务措施 奖励措施 与投资有关的贸易措施 国民待遇 最惠国待遇 社会责任 国家合约 没收财产 税收 技术转让 透明度 资料来源：贸发会议。 说 明： + = 较小的互动关系 ++ = 广泛的互动关系 投资促进规定 ++ + + ++ ++ ++ + + + + ++ + ++ ++ ++ 40 投资促进规定 接纳和立足 采用投资促进措施，往往涉及到东道国接纳外国投资者， 或是外国投资者在东道国立足(贸发会议，2004a, 第 4 章)。为 此，如国际投资协议规定了缔约方在外国投资的接纳和立足方 面的义务，这些规定也可能同样适用于相关国家的投资促进措 施。例如，如东道国向外国投资者的投资立足提供金融或财政 援助，且国际投资协议规定不歧视原则可适用于相关投资立 足，外国投资者便有权为获得此类援助申请国民待遇和最惠国 待遇。但需要强调的是，大多数国际投资协议只包含所谓接纳 条款，即，根据东道国法律允许外国投资者入境投资。在这种 情况下，外国投资者只能依据东道国的法律和规章，要求享受 投资促进条件。 解决争端 如国际投资协议规定缔约方对于某些投资促进措施承担具 有法律约束力的义务，协议中商定的解决争端机制便可以适 用。解决国家间的争端以及投资者与国家间的争端，都具有重 要意义(贸发会议，2004a, 第 11 至 12 章)。如外国投资者指称 东道国拒不给予根据国际投资协议本应享有的某些投资奖励， 投资者可以求助于投资者与国家间的争端解决规则。如争端的 核心是母国是否履行了向东道国提供技术援助的义务，东道国 可以考虑根据国家间争端解决程序，对投资者母国提起诉讼。 公平公正待遇、最惠国待遇和国民待遇 大多数国际投资协议都规定了公平公正待遇和不歧视原则 (国民待遇和/或最惠国待遇)(贸发会议，2004a, 第 5 至 7 章)。 为此，东道国的投资促进规定必须符合这些义务。在给予资金 第三章 41 或财政支持等促进投资措施的问题上，关于不歧视和公平公正 待遇的规定为外国投资者提供了法律保障，同时也削弱了东道 国在制订和实施国内投资促进方案时的规管灵活性 ( 贸发会 议，2006)。 公平公正待遇原则可能会给东道国的投资促进政策造成一 定制约。近年来，各界开始广泛探讨国际投资协议中此项规定 的范围和内容(贸发会议，2005)。近期仲裁结果往往从广义上 解释相关规定，保护外国投资者的 “ 合理预期 ”(Schreuer, 2005)。为此，突然改变东道国的促进投资方案，减少给予外 国投资者的援助，可能会构成违反公平公正待遇原则。 谈到不歧视原则，一个重要问题是东道国境内的外国投资 者在享受促进投资措施的相关条件方面，是否 “处于同等地 位”。只有对这种情况才适用不歧视原则。例如，某些促进投 资计划可能专门针对某种规模、某个部门或某个具体地区的投 资。外国投资者必须同国内投资者属于同一类别，才能要求享 受相关的促进投资措施。 一些东道国可能希望专门针对某个具体国家的投资者采用 某些促进投资措施。如东道国的发展政策旨在加强同某些国家 的经济(和政治)联系，就会出现这种情况。此类政策可能违反 最惠国待遇原则，除非相关国际投资协议规定可以给予此种特 权，例如区域经济一体化例外条款(支持区域经济一体化的条 款)(贸发会议，2004b)。 母国措施 投资促进活动可以是母国措施。有些国际投资协议的规定 鼓励或要求投资者母国采取积极步骤，推动本国公司在东道国 42 投资促进规定 开展外向型直接投资。这些规定的价值在于，母国提供财政支 持、技术援助、风险担保和其他支持措施，降低投资成本，从 而改善投资环境(贸发会议，2004a, 第 15 章和第 22 章)。 东道国业务措施 东道国业务措施包括东道国针对外国公司在其管辖范围内 开展业务所采取的所有各项措施。其形式通常是限制或其他要 求(贸发会议，2004a, 第 14 章)。满足这些要求，可能会作为 享受促进投资措施的先决条件。国际投资协议大多采用业绩要 求处理这个问题。这种政策的目的是在吸引外国投资的同时兼 顾某些条件限制，使外国投资者尽可能推动国家发展目标。 奖励措施 奖励刺激是最常见的投资促进措施，东道国和母国都可以 采用这种措施，鼓励投资者在某些部门投资，或开展一些项 目，如：可能对经济发展产生影响的项目(东道国措施)，或是 可能提高生产力和利润率的项目(从母国角度出发)。在东道国 措施中，奖励措施可以表现为针对具体投资者的多种经济利益 和优势，鼓励其投资某些部门、活动或地区。在母国措施中， 资金和财政奖励可以表现为补助、贷款、参股、免税和投资担 保，这些都是协助本国投资者在海外投资的重要措施(贸发会 议，2004a, 第 15 章)。 只有少数国际投资协议明确处理奖励措施问题；大多数协 议只是通过不歧视原则、公平公正待遇和业绩要求等规定，间 接涉及到这个问题。 第三章 43 与投资有关的贸易措施 出口融资方案和出口加工区等东道国与投资有关的贸易措 施，同样属于投资促进措施，目的是吸引出口型外国直接投资 (贸发会议，2004a, 第 25 章)。 此外，某些母国措施也属于能够影响外国投资的贸易措 施。这些措施可用来促进针对发展中国家的外国投资，例如， 对于发展中国家的进口商品实施特别关税优惠，从而增强发展 中国家对于出口型外国投资的吸引力。反之，某些母国措施还 可能是贸易规管，例如反倾销标准和原产地定义，以威胁对进 口商品实施惩罚而阻遏外国投资，目的是抵消发展中东道国未 来投资地点的相对生产优势(贸发会议，2004a, 第 22 章)。 社会责任 跨国公司的活动要遵循社会责任原则，在从事经济活动时 秉承善意，符合经济活动的适当标准，同时恪守社会政治和伦 理守则等基本原则。如国家希望通过降低社会责任标准吸引外 国投资，则要求并提倡高标准的社会责任就可能同投资促进政 策发生抵触。为此，越来越多的国际投资协议都做出规定，否 定或禁止采用这种投资促进战略，在环境标准及核心劳工标准 等问题上更是如此。 这方面的另一个社会责任问题是规定投资促进措施须以外 国投资者达到某些社会――政治目标为条件。例如，东道国可 能承诺给予具体投资奖励，条件是外国投资者必须创造一定数 量的就业岗位，或是对员工进行培训(贸发会议，2004a, 第 18 章)。 44 投资促进规定 国家合约 东道国可能承诺针对同外国投资者签订的具体投资合同采 取某些投资促进措施，例如资金或财政奖励。如东道国没有兑 现承诺，就属于违反投资合同，要承担相应责任(贸发会议， 2004a, 第 13 章) 。这种违约行为还可能构成违反国际投资协 议。假如国际投资协议包含所谓“伞式条款”，东道国保证遵 守其对另一缔约方投资做出的各项承诺，就会出现这种情况。 没收财产 中止或撤销投资促进措施可能形同没收财产，外国投资者 有权依据相关的国际投资协议要求获得适当赔偿(贸发会议， 2004a, 第 8 章)。如东道国要求外国投资者返还其有权获得的 某些资金或财政援助，并以投资作为清偿方式，就属于这种情 况。如东道国在投资合同中承诺针对外国投资者采取某些促进 投资措施，但始终没有兑现承诺，也可能相当于发生没收财产 的情况。 税 收 财税奖励是最常见的投资促进措施，根本目的是降低适用 于外国投资的实际税率，提高投资的回报率。东道国和母国均 可以采用财税奖励办法。对于促进投资的各项财税措施，国际 投资协议的适用性比较有限。大多数国际投资协议规定了一整 套税收分配办法，或是宣布最惠国待遇原则不适用于缔约方签 订的避免双重征税双边条约(双重征税条约)所涉及的各项财税 利益(贸发会议，2004a, 第 21 章)。避免双重征税双边条约可 作为促进跨界投资的重要工具。 第三章 45 技术转让 技术转让和投资促进之间存在互动关系(贸发会议，2004a, 第 23 章)。国际投资协议的缔约方同意鼓励技术转让，或是禁 止对外国投资者施加技术转让要求。例如，欧盟签订的联系协 定大多鼓励欧盟同第三方在技术转让问题上开展合作。然而， 日本和美国近年来缔结的自由贸易协定则规定，限制缔约方在 业绩要求条款之下任意设置技术转让要求。 透明度 要营造有利的投资环境，重要的一点是外国投资规管框架 的透明度问题(贸发会议，2004a, 第 10 章)，这包括国际投资 协议缔约方投资促进机制的透明度。某些国际投资协议对透明 度问题做出了明确规定。 17 注 释 可在线阅读贸发会议关于国际投资协议问题的系列专论： 。 关于技术转让合作规定，见《美国和新加坡自由贸易协定》 (2003 年)第 15.8 条；见上文第二章 F 节。 16 www.unctad.org /iia 17 四、加强国际投资协议中促进 投资内容的备选方案 本章概述增强投资促进规定在国际投资协议中的作用、从 而推动缔约方发展目标的多种备选方案。以往的投资促进规定 大多出现在国际投资协议的序言部分，从中可以看出这些规定 非常宽泛，只是说明缔约方通过缔结国际投资协议，表现出促 进外国投资的诚意。投资促进规定的内容越是具体详细，乃至 规定缔约方应承担具有法律约束力的义务，越是应该将这些规 定写入协议的正文部分，并占有单独篇章。 在谈判制订国际投资协议时，要将具体的投资促进规定写 入协议，会遇到两大问题。首先是各方希望纳入国际投资协议 的投资促进规定的范围、种类和数量；其次需要确定承诺的力 度如何，其中包括实际执行和后续机制问题。如前所述，现行 国际投资协议中的投资促进规定大多措辞笼统，极有可能被视 为某种政治姿态。这些规定的内容越精准，约束力越强，同具 体后续过程的联系越直接，也就越有可能取得显著的成效。这 同时也意味着缔约方在制订和执行本国投资促进方案时不得不 放弃某些酌处权。 A. 国际投资协议中投资促进规定的利弊分析 如上所述，在国际投资协议中做出关于促进投资的规定， 有多种好处，但同时也意味着某些损失。为此，缔约方应开展 成本效益分析，研究是否应将促进投资规定写进协议。 投资促进规定 48 投资促进规定的潜在效益 凸显投资促进规定在国际投资协议中的作用，可以产生多 种积极影响。如前所述，投资促进规定往往表明缔约方承诺积 极开展工作，鼓励外国投资。由此可见，同保护投资的消极义 务相比，投资促进规定对于外国投资的促进作用表现得更为明 显和直接。在前者之下，缔约方“只”承诺不会以某些禁用方式 干涉外国投资。投资促进措施注重成效，与保护投资的消极规 定相比，显得更为积极明确。从这个意义上讲，投资促进规定 可能很适合打消一种认为国际投资协议在吸引外国投资方面作 用不大的顾虑。 由此可见，投资促进规定有着独特的附加值，但现行国际 投资协议极少采纳这些规定。因此，将投资促进规定写进投资 协议的国家在竞相争取外国投资的全球竞争中占有相对优势。 随着保护投资的做法日益普遍，将积极的投资促进措施写入条 约的国家便可以脱颖而出。 此外，现行国际投资协议数以千计，全球各地的外国投资 者更是不可胜数，但违反协议的现象却相对很少。这说明在大 多数情况下，国际投资协议中的投资保护规定并没有起到直接 作用，而是发挥重要的心理作用，让外国投资者有受到保护的 安全感，并对东道国可能出现的违约行为起到预防作用。相比 之下，投资促进规定能够发挥更明显的作用，让外国投资者直 接受益。 例如，关于建立投资促进机构的投资促进规定可以为东道 国和外国投资者取得直接联系打开方便之门，以及在外国投资 者的参与下举办关于投资机会的讲习班或博览会。外国投资者 和当地企业还可以通过这些活动建立联系。 1. 18 第四章 49 投资促进规定的另一项优势是可以促进东道国重点关注的 某些外国投资。投资保护属于全面做法，而投资促进则可以有 的放矢地采用具体方法。例如，在缔约方同意提供资金或财政 援助或是就投资机会交流信息的情况下，便可借此吸引缔约方 认为极具发展潜力的投资。因此，投资促进规定的作用超出投 资保护，可以为东道国的战略投资政策服务，目的是引导外国 投资进入东道国认为具备相对优势和未来发展潜力的某些具体 部门、活动或地区。 由此可见，投资促进规定对于相对低风险国家具有特别重 要的意义。东道国在外国投资者眼中的安全系数越高，国际投 资协议中的保护投资规定对于投资者是否决定投资的影响就越 小。如东道国的投资环境不够安全，投资促进措施的重要性就 会凸显出来。随着越来越多的国家改善投资环境，加强保护投 资的力度，同保护投资相比，投资促进规定的相对重要性将日 益增强。 在保护投资之外是否需要采取具体的投资促进措施，取决 于东道国对于外国投资者的整体吸引力。这不仅要看当前的法 律环境，还要看市场规模、能否提供便宜和 / 或熟练的劳动 力、基础设施以及普遍的政治经济环境等诸多因素。这些因素 越是有利于外国投资者，额外需要的投资促进措施就越少。 2. 投资促进规定的潜在代价 广泛认为，签订国际投资协议的主要目的是保护外国投资 者。这种观点或许很难改变。缔约方可能认为投资促进规定会 给自己增添管理和后勤负担，从而宁可继续侧重于保护投资， 认为在国际投资协议中加强对投资者的保护，就足以促进外国 直接投资。 50 投资促进规定 就国际投资协议中的投资促进措施达成共识，还可能要 求缔约方做出财政承诺。如国际投资协议规定开展新的投资 促进活动，这一点就会表现得最为明显。但财政负担千差万 别，取决于缔约方选择开展哪些具体的投资促进活动。资金 或财政奖励措施可能耗资不菲；举办投资展览会等其他措施 虽然便宜得多，但仍是不容忽视的负担，特别是对最不发达 国家而言。另一方面，投资者母国可能愿意通过技术援助等 方式承担部分费用。 在某些情况下，国际投资协议规定的投资促进活动可能会 给外国投资者带来“意外收获”。如这些活动让所有投资者一律 受益，无论其是否得到其他支持，就会出现这种情况。 此外还需要考虑到发展中国家可能会出现能力不足的问 题。发展中国家在落实业已商定的投资促进措施方面可能会面 临困难，例如提高透明度、建立投资促进机构以及合作开展投 资促进活动。要开展所有这些工作，必须做出广泛的体制和组 织安排。此外，发展中国家人力资源不足的问题也将凸显出 来。例如，要向外国投资者介绍国内规管框架，必须首先对东 道国的法律和政策了如指掌。 此外，要制订促进投资的整体战略，进一步完善体制框 架，都需要高超的技术知识水平。由此可以看出在这一领域加 强能力建设的重要性。否则，投资促进规定就可能成为一纸空 文，只能表明缔约方的善意，不能保证承诺兑现。 有人担心，将投资促进规定写进国际投资协议，可能造成 各国在制订和实施国内投资促进计划时丧失某些酌处权。国际 投资协议中投资促进规定的法律约束力越强，双方商定的投资 促进活动越具体，留给缔约方开展独立行动的余地也就越小。 第四章 51 另一方面，国际投资协议中投资促进规定的附加值如何，在很 大程度上取决于缔约方是否愿意在实施投资促进方案的问题上 放弃某些自主权。在这两个相互矛盾的目标之间达成适当平 衡，可能会是一大难题(见下文第四章 B.2. 3 节)。 在这方面还应该考虑到缔约方可能不愿承诺在投资保护领 域除承担消极义务之外，还要采取某些积极行动。如国际投资 协议不仅确认现行措施，还规定开展新的投资促进活动，缔约 方的这种心态会表现得更为明显。 此外，国际投资协议的缔约方未必都希望将投资促进规定 写进协议。投资保护规定对于母国和东道国都是必要的，这类 规定提供了法律保障(对于母国而言至关重要)，而且还能起到 促进投资的间接作用(东道国对此极为关注)。此外，双方要寻 求国际法律保护，就必须达成协议。相比之下，对于国际投资 协议是否应做出投资促进规定以及相关规定是否适当，母国和 东道国可能有着不同的看法。东道国可能非常希望将投资促进 规定写进协议，而母国可能认为国际投资协议中的投资保护条 款就已经足够了。此外，要切实促进投资，双方未必一定要签 订国际投资协议。 最后一点，内部管理权限和其他形式层面也会在其中起到 一定作用。例如，在技术援助和能力建设领域开展投资促进活 动，可能属于发达国家缔约方某些具体部委和政府机构的工 作。这些管理部门或许不希望看到国际投资协议涉及到自己管 辖范围以内的问题。负责投资保护的政府部门则不愿将自己核 心工作以外的问题纳入谈判范围。以往的经验表明，要改变长 期以来形成的这种管理习惯，往往非常困难。 52 投资促进规定 B. 政策选择 下文介绍多种备选方案，其总体目标是避免由于以下两种 原因而让母国或东道国单方面全权控制投资促进活动的规划、 制订和执行工作：由于国际投资协议没有就投资促进问题做出 任何规定；或是由于投资促进规定仅仅是一句口号，属于促进 外国投资的一般性政治承诺。我们希望提出各方普遍认可的解 决办法，协助缔约方做出较为具体的互惠承诺，共同推动经济 发展。 下文针对国际投资协议中的投资促进规定，提出四种不同 备选方案。对之可以按照国家开展投资促进活动、投资促进措 施的性质、投资促进规定的法律特点以及后续行动进行分类。 1. 国家开展投资促进活动 在这方面，缔约方有三种不同选择――可以由东道国或母 国落实双方商定的投资促进措施，或是开展合作。 • 东道国的投资促进活动 凡具体涉及投资促进问题的现行国际投资协议，基本上无 一例外地注重东道国措施。这是由于东道国是外国投资的主要 受益者。正如上文所述，缔约方可以写进国际投资协议的东道 国投资促进措施多种多样。 这方面的一个难题是，发达国家东道国和发展中国家东道 国有可能处于不对称的地位。同发达国家相比，发展中国家往 往更需要改善整体投资环境，比如提高透明度，进一步降低资 本市场的门槛。为此，发达国家可能认为没有必要在这方面做 出承诺。 第四章 53 面对这种情况，基本上存在两种可能性。第一，在制订国 际投资协议时，规定只有作为发展中国家的东道国必须承诺促 进投资。这种单方面承诺在国际投资协议中并不多见，但没有 法律禁止采用这种方法。第二，投资促进规定可以采用相对模 糊的语言，不必明确指出这些规定对于缔约方的约束程度。例 如，国际投资协议可以写明，缔约方同意采取措施，酌情提高 透明度，使其达到缔约方认为适当的程度。 上文的示例表明，各类国际投资协议均涉及到投资者本国 的投资促进活动。投资者本国同样可以采取多种办法积极促进 海外投资(见上文第一章 A 节)。 在制订关于技术援助和能力建设的投资促进规定时，可以 设法提高发展中东道国履行促进投资相关承诺的能力。例如， 要求发展中国家承诺提高透明度或建立投资促进机构，可以首 先规定为执行相关计划提供技术援助，让这两者互为条件。发 达国家为自身着想，往往乐于提供此类技术援助，目的是确保 发展中国家能够履行并遵守其国际承诺。 此外，母国的投资促进措施可以被视为东道国投资保护措 施的“对等措施”。有人抱怨说，南北之间的国际投资协议事实 上等于针对发展中缔约方规定单方面义务，因为绝大多数投资 者都来自发达国家。如与投资保护有关的东道国义务同与投资 促进有关的母国义务之间能够达成平衡，将有助于制订内容更 加均衡的国际投资协议。 另一方面还应顾及到资本输出国的政治考虑。由于众多发 达国家的失业率居高不下，有人担心外向型外国投资将进一步 刺激“工作外流”。这种观点在某些国家可能非常盛行，使得 有关方面不愿将母国的投资促进措施写进国际投资协议。 19 投资促进规定 54 合 作 正如上文所述，可以采用多种方法就国际投资协议中促进 投资的联合行动达成共识。 还有一种方法是，要求相关投资符合东道国的法律和规 章，以此作为母国采取促进投资措施的先决条件。一些国际投 资协议，如 1993 年澳大利亚和印度尼西亚双边投资条约等， 有较宽泛的规定，要求投资必须“遵守相应的法律、规章和投 资政策”(贸发会议，1998)。这项一般性要求对于促进投资也 具有一定意义。通过这种方式，缔约方可以确保外国投资必须 首先有利于东道国法律和规章明确规定的发展目标，才能受益 于母国的投资促进措施。为此，要求其本国采取投资促进措施 的外国投资者要想得到资金或财政援助，必须首先证明自己的 投资符合东道国的发展目标。 此外，母国奖励方案还可以将与东道国预期发展成效有关 的业绩标准同此类援助挂钩。例如，有些项目拟议开展技术转 让，因而得到优惠待遇，这些项目必须得到切实落实，否则将 丧失投资促进措施的帮助。通过联席会议等方式合作开展后续 活动和监督工作，以发展目标为标准评估外国投资者的表现如 何，发展中东道国在其中可以起到重要作用。 还有一种方法是规定缔约双方都要采取投资促进措施， 且两者互为条件。例如，发展中国家承诺提高透明度或建立 促进投资机构，条件是事先规定母国为执行相关计划提供技 术援助。 总之，国际投资协议可以进一步协调母国的投资促进措施 和东道国的发展政策。为此，母国在确定某项投资是否“值 • 20 第四章 55 得”促进时，不能再完全依据本国的判断标准，而是要根据双 方合作评估的结果。 2. 投资促进措施的性质 投资促进措施的性质，大致可以分为两类。第一类涉及现 有的投资促进活动，或提出新的措施；第二类涉及针对外国投 资的普遍政策框架，或是针对具体公司的具体措施。 关于第一类措施，如缔约方能够在国际投资协议中协商制 订新的投资促进措施，相关的投资促进规定可以产生巨大裨 益。例如，假如外国投资者抱怨说东道国的法律框架不够清晰 明确，在国际投资协议中就透明度问题做出规定，就有助于改 善这种情况。此外，缔约双方在国际投资协议中商定建立投资 促进机构，将有助于切实改善投资环境。然而，同确认现行措 施相比，双方商定建立新的投资促进机构，要困难得多。 然而，这并不意味着单纯确认缔约方现有投资促进活动 的投资促进规定毫无用处。如上所述，将这类规定写进国际 投资协议，可以为外国投资者提供更多的法律保障，并有助 于提高法律框架的稳定性。此外，缔约方还可以利用国际投 资协议作为一个“展示窗口”，提高现行投资促进计划的透 明度和能见度。 涉及整体政策框架或针对企业的具体措施的第二类促进 投资措施，在很大程度上取决于缔约方的具体国情。东道国 整体政策框架的缺陷越严重，越是需要得到投资促进措施的 关注。这包括由母国开展的技术援助活动。反之，东道国根 据战略投资政策，只需开展个别的投资促进活动，例如提供资 56 投资促进规定 金或财政援助。但此类奖励措施不能弥补外国投资整体政策框 架的缺陷。 3. 投资促进规定的法律特点 上文提及的各种备选方案可以作为缔约方的自愿承诺，也 可以成为具有法律约束力的义务。这种方法的适用范围，取决 于相关投资促进措施的数量和种类；投资促进规定的效力，则 取决于这些规定的具体程度以及相关后续监督机制的性质。在 这个问题上可以采用多种办法。 最基本的是“尽力条款”，规定缔约方应努力开展投资促 进活动。此类条款可以措辞宽泛，也可以明文规定具体的投资 促进措施，例如承诺就投资机会交流信息或提供技术援助。 约束力较强的另一种方法是规定义务――“缔约方 应……”，但在措辞上让缔约方保有充足的酌处权。例如，缔 约方可以承诺提高透明度。这种方法具有法律约束力，但在如 何兑现承诺的问题上，给缔约方留出了充足的回旋余地。同 样，国际投资协议可以明文规定缔约方应酌情采取投资促进措 施。如给落实相关措施规定时限，可以进一步增强这种方法的 作用。 另一种方法是确保缔约方规定外国投资者有权获益于某种 形式的投资促进措施，例如资金或财政奖励。缔约方极有可能 会设法避免让外国投资者享有绝对权利，并依据国内法律决定 是否让投资者从中受益。为此，外国投资者可以根据国际投资 协议，要求有关方面实施投资促进措施，但条件是这些投资者 必须首先满足相关缔约方的法律和规章明文规定的受益要求。 通过这种方式，缔约双方可以在制订和实施国内投资促进方案 第四章 57 的问题上保持主权完整，同时借助国际投资协议向外国投资者 提供法律保障，保证遵守相关规则。如缔约方同意国际投资协 议规定的解决争端机制可以应用于与投资促进有关的争议，可 以进一步增强这种方法的作用。 缔约方能够做出的最强有力的承诺，是规定投资促进方面 的绝对权利。就此而言，国际投资协议可以明确规定投资者在 哪些情况下可以要求有关方面开展哪些投资促进活动。这项权 利的具体内容包括：母国或东道国给予奖励；介绍东道国的投 资环境；以及为东道国规管部门就相关投资申请做出决定规定 时限。这些权利可以仅限于缔约双方之间。例如，在举办投资 博览会或开展能力建设等问题上，母国有义务向东道国提供某 些技术援助或财政支持。 协议谈判双方面临的一大问题是，投资促进规定的法律承 诺性质该如何确定，就切实实施投资促进措施提供法律保障同 缔约方保留充足的规管酌处权之间的界线又该如何划定。为 此，谈判双方必须在以下两者之间寻找某种平衡：投资促进规 定措辞含混，不足以吸引外国投资；做出强硬规定，在实施本 国投资促进计划方面丧失全部灵活性。 在投资促进问题上保留一定酌处权，是非常必要的，因为 制订和实施投资促进计划的环境随时可能发生变化。投资保护 的情况则截然相反，缔约方做出的长期承诺要能抵御情势变 化。关于不歧视和不得没收财产的保证是普遍奉行的条约标 准，无论缔约方的具体国情如何。相比之下，投资促进则更多 地取决于各国的具体需求、经济和法律制度是否成熟以及各国 的发展策略。如政府更迭，可能提出新的发展重点，改变发展 58 投资促进规定 策略。所有这些都要求各方在做出与投资促进有关的承诺时保 持谨慎。 具有法律约束力的义务是否应写进国际投资协议，还要看 涉及到哪些投资促进活动。在某些领域，具有法律约束力的承 诺更容易给缔约方造成“风险”。例如，缔约方承担义务，开放 针对外国投资的法律和行政管理框架，不会造成任何损失；同 样，母国可以将提供技术援助作为一项长期承诺，并乐于以具 有法律约束力的形式固定下来。战略投资政策框架规定的投资 促进措施则不同，这些措施需要不时进行调整和修订。 在问题的另一端，需要强调的是，关于促进投资的自愿承 诺虽然比不上具有法律约束力的义务那样有力，但依然可以起 到重要作用。与承诺的法律性质相比，投资促进规定能否切实 有助于改善投资环境，鼓励更多的投资，才是更重要的。如旨 在改善投资环境的自愿承诺落实得当，其效果可能丝毫不逊于 具有法律约束力的义务。与投资促进有关的缔约方后续监督机 制由此显得格外重要。 4. 后续行动 如前所述，缺少适当的执行机制和后续机制，是现行投资 促进规定的最大缺陷，在这方面亟需做出改善。 缔约方可以通过国际投资协议建立控制机制，从而监测双 方商定的促进投资活动的实际落实程度，及其是否有效。如国 际投资协议只做出一般性承诺，没有明确规定实施时间表，或 没有详细说明应如何兑现承诺(例如，鼓励技术转让)，这项工 作就越发重要。在这种情况下，投资促进规定极有可能只反映 政治口号，缔约方不会据此采取任何具体行动。 第四章 59 为此，国际投资协议可以做出规定，在适当落实投资促进 规定的同时，应建立体制框架。缔约方定期召开年会等后续程 序可以提供实用工具，用来评估已经取得的成绩和尚未完成的 工作。发展中国家还可以借此向发达国家缔约方寻求援助，协 助其履行关于促进投资的承诺。 监测机制可以涉及促进投资活动的方方面面――旨在开展 技术援助和能力建设的投资促进措施，改善针对外国投资的 整体政策框架，以及支持具体投资者的行动(例如，疏通融资 渠道)。 后续机制的另一项作用是让缔约方在国际投资协议中笼 统商定的投资促进活动变得更为具体。这样做的目的是提 高投资促进规定的可操作性，并为今后顺利执行相关措施 确立标准。如缔约方在国际投资协议中初步同意就投资机会 交流信息，可以采取的后续行动之一是由相关国家政府确定提 供此类信息的具体步骤。这种方法还适用于关于提供技术援助 的一般性承诺。 此外还可以通过后续程序，调整现有的投资促进活动，或 停止业已证实无效的相关活动。如东道国担心受益于投资促进 措施的外国投资者给社会或环境造成损害，或是不利于经济发 展，可以向投资者本国的对应部门投诉。 注 释 18 19 20 见上文注释 2。 更多内容，见贸发会议，2004c, 框 V.14,第 215 页。 见上文第一章 A 节。 结 论 同国际投资协议中的投资保护条款相比，关于投资促进规 定的讨论和分析显得比较冷清。尽管国际投资协议明确旨在促 进并鼓励外国投资，但其主要内容是为外国投资者提供法律保 护，仅有少数协议明确规定应促进投资。这种情况可能会严重 阻碍国际投资协议发挥预期的投资促进作用，因为协议不能向 外国投资者保证他们在东道国进行投资时能够获得哪些投资促 进活动和措施的支持。 对于很多发展中国家、特别是最不发达国家而言，在国际 投资协议中规定严格保护投资，尚不足以吸引实现国家发展目 标所需数量和质量的外国投资(贸发会议，1998)。为此，需要 研究如何加强国际投资协议中关于促进投资的相关内容。 正如本文所述，在制订国际投资规则时，可以采用多种方 法强化投资促进层面，其中包括东道国措施、母国措施，以及 双方合作开展的活动。缔约方对于以下问题也可以采取多种处 理方式：希望通过国际投资协议商定的投资促进措施的性质； 投资促进规定的法律特点；以及可行的后续/监督机制。 投资促进机构可以提醒缔约方应将投资促进规定写进国际 投资协议。这些机构还可以依据国家中长期投资促进战略，参 与确定应同哪些国家缔结国际投资协议。此外，投资促进机构 不妨更加主动地利用国际投资协议，作为促进投资的工具。 更多地利用国际投资协议中的投资促进规定，可以增加东 道国获得外国投资的机会，但同时也会削弱缔约方在制订和实 施本国促进投资计划方面的酌处权。这方面的灵活性会受到多 62 投资促进规定 少影响，取决于相关承诺的具体程度和法律的严格程度。国际 投资协议中商定的投资促进措施越是具体详细，法律承诺的约 束力越强，就越有可能产生预期的促进作用。为此，有必要在 以下两者之间寻求平衡――……加强国际投资协议促进投资的 作用，以及保持国家投资促进机制的主权。 加强国际投资协议中的促进投资内容，还有助于制订内容 更加均衡的协议。当前十分注重保护投资，往往有利于输出资 本的缔约方。这是由于协议规定的各项权利给资本输出国带来 的事实上的利益，要大于协议规定的义务对于这些国家的制 约。突出促进投资的重要性，可以起到平衡作用，促进投资由 此成为外国投资者本国的一项任务。由此可见，促进投资和保 护投资在国际投资协议中占有同等地位，有助于缔约方建立更 为稳定、和谐的关系。 参考书目 Banga, Rashmi (2003). “Impact of government policies and investment agreements on FDI inflows” Indian Council for Research on International Economic Relations Working Paper no. 116 (New Delhi Indian Council for 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Sales No. E.03.II.D.5. $15. Dispute Settlement Transfer of Technology. 138 p. Sales No. E.01.II.D.33. $18. Illicit Payments. 108 p. Sales No. E.01.II.D.20. $13. Home Country Measures. 96 p. Sales No.E.01.II.D.19. $12. Host Country Operational Measures. 109 p. Sales No E.01.II.D.18. $15. Social Responsibility. 91 p. Sales No. E.01.II.D.4. $15. Environment. 105 p. Sales No. E.01.II.D.3. $15. Transfer of Funds. 68 p. Sales No. E.00.II.D.27. $12. Flexibility for Development. 185 p. Sales No. E.00.II.D.6. $15. Employment. 69 p. Sales No. E.00.II.D.15. $12. Taxation. 111 p. Sales No. E.00.II.D.5. $12. Taking of Property. 83 p. Sales No. E.00.II.D.4. $12. National Treatment.. 94 p. Sales No. E.99.II.D.16. $12. Admission and Establishment.. 69 p. Sales No. E.99.II.D.10. $12. ： An Overview. Trends in International Investment Agreements Sales No. E.99.II.D.23. $12. 133 p. 投资促进规定 74 Lessons from the MAI. 52 p. Sales No. E.99.II.D.26. $10. Fair and Equitable Treatment.. 85 p. Sales No. E.99.II.D.15. $12. Transfer Pricing.. 71 p. Sales No. E.99.II.D.8. $12. Scope and Definition. 93 p. Sales No. E.99.II.D.9. $12. Most-Favoured Nation Treatment.. 57 p. Sales No. E.99.II.D.11. $12. Investment-Related Trade Measures. 57 p. Sales No. E.99.II.D.12. $12. Foreign Direct Investment and Development.. 74 p. Sales No. E.98.II.D.15. $12. B. INVESTMENT ADVISORY SERVICES ： Series A. No. 1. Aftercare A Core Function In Investment Promotion. UNCTAD/ITE/IPC/2007/1 (October 2007). ： The IPA as Policy Series A. No. 2. Shaping the Investment Climate Advocate (forthcoming) No. 18. A Survey of Support by Investment Promotion Agencies to Linkages. UNCTAD/ITE/IPC/2005/12. ISSN： 1819-5938 C. INDIVIDUAL STUDIES Investor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking. 110 p. Sales No. E.07.II.D.10. $30. ： Bilateral Investment Treaties 1995—2006 Trends in Investment Rulemaking. 172 p. Sales No. E.06.II.D.16. $30. Investment Provisions in Economic Integration Agreements. 174 p. UNCTAD/ITE/IIT/2005/10. Selected UNCTAD Publications on TNCs and FDI 75 Globalization of R&D and Developing Countries.. 242 p. Sales No. E.06.II.D.2. $35. Prospects for Foreign Direct Investment and the Strategies of Transnational Corporations, 2005-2008. 74 p. Sales No. E.05.II.D.32. $18. World Economic Situation and Prospects 2005. 136 p. Sales No. E. 05.II.C.2. $15. (Joint publication with the United Nations Department of Economic and Social Affairs.) ： New Evidence Foreign Direct Investment and Performance Requirements from Selected Countries. 318 p. Sales No. E.03.II.D.32. $35.http://www.unctad.org/ en/docs//iteiia20037_en.pdf FDI in Land-Locked Developing Countries at a Glance. 112 p. UNCTAD/ITE/IIA/2003/5. ： FDI in Least Developed Countries at a Glance 2002. 136 p. UNCTAD/ITE/IIA/6. http://www.unctad.org/en/docs// iteiia6_en.pdf. ： Foreign Direct Investment in Africa Performance and Potential. 89 p. 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JOURNALS Transnational Corporations Journal (formerly The CTC Reporter). Published three times a year. Annual subscription price：$45；individual issues $20. http://www.unctad.org/en/subsites/dite/1_itncs/1_tncs.htm. United Nations publications may be obtained from bookstores and distributors throughout the world. Please consult your bookstore or write： For Africa, Asia and Europe to： Sales Section United Nations Office at Geneva Palais des Nations CH-1211 Geneva 10 Switzerland Tel： (41-22) 917-1234 Fax： (41-22) 917-0123 E-mail： unpubli@unog.ch For Asia and the Pacific, the Caribbean, Latin America and North America to： ： Tel Sales Section Room DC2-0853 United Nations Secretariat New York, NY 10017 United States (1-212) 963-8302 or (800) 253-9646 Fax (1-212) 963-3489 E-mail publications@un.org ： ： All prices are quoted in United States dollars. Selected UNCTAD Publications on TNCs and FDI 77 For further information on the work of the Division on Investment, Technology and Enterprise Development, UNCTAD, please address inquiries to： United Nations Conference on Trade and Development Division on Investment, Technology and Enterprise Development Palais des Nations, Room E-10054 CH-1211 Geneva 10, Switzerland Telephone： (41-22) 907-5651 Telefax： (41-22) 907-0498 http://www.unctad.org QUESTIONNAIRE Investment Promotion Provisions In International Investment Agreements Sales No. In order to improve the quality and relevance of the work of the UNCTAD Division on Investment, Technology and Enterprise Development, it would be useful to receive the views of readers on this publication. It would therefore be greatly appreciated if you could complete the following questionnaire and return it to： Readership Survey UNCTAD Division on Investment, Technology and Enterprise Development United Nations Office in Geneva Palais des Nations, Room E-9123 CH-1211 Geneva 10, Switzerland Fax： 41-22-917-0194 1. Name and address of respondent (optional)： 2. Which of the following best describes your area of work？ Government Private enterprise International organisation Not-for-profit organisation 3. Public enterprise Academic or research Institution Media Other (specify) __________ In which country do you work？_________________________ 投资促进规定 80 4. What is your assessment of the contents of this publication？ Excellent Good 5. Adequate Poor How useful is this publication to your work？ Very useful Irrelevant Somewhat useful 6. Please indicate the three things you liked best about this publication： 7. Please indicate the three things you liked least about this publication： 8. If you have read other publications of the UNCTD Division on Investment, Enterprise Development and Technology, what is your overall assessment of them？ Consistently good Usually good, but with some exceptions Generally mediocre Poor 9. On the average, how useful are those publications to you in your work？ Very useful Irrelevant Somewhat useful Questionnaire 81 10. Are you a regular recipient of Transnational Corporations (formerly The CTC Reporter)，UNCTAD-DITE's tri-annual refereed journal？ Yes No If not, please check here if you would like to receive a sample copy sent to the name and address you have given above
