自由法學
楊智傑
概念法學
– 形式主義
– 啟蒙時代的自然法思想，想把人權法律化，要
求法官依法判決，不濫用權力
– 但法律可能有漏洞，這種完全依法判決，可能
無法跟上時代
耶林
• 鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering，
1818-1892）
耶林生于德意志北部的一个小镇上，
父亲是一位执业律师。1836年他进入海德
堡大学，后又连续在柏林、哥廷根、慕尼
黑等大学接受法律教育，而这种游学方式
曾一度流行于德国学生之中。耶林获得博
士学位后，于1843年在柏林大学通过论文
审查获得教职，并于次年在该大学教授罗
马法。随后，历任巴塞尔（Basel，1845
年）、罗斯托克（Rostock，1846年）、
基尔（Kiel，1849年）、吉森（Giessen，
1952年）各大学的教授。
耶林
• 当时在德国法学界，萨维尼的学说依然具有支配性的影
响，因此，耶林在1852-1863年陆续出版的《罗马法的
精神》（全四卷）以其卓尔不群为他赢得了巨大声誉。
1868年耶林接受了奥匈帝国首都维也纳大学罗马法教授
的讲席，在这里的四年之间，他的讲课堂堂爆满，听众
中不仅包括固定的学生，而且还包括许多慕名而来的社
会各界人士甚至政府上层官员。耶林交游广泛，热爱艺
术、音乐，于是他成为了当地法律界、政界以及艺术、
社交界极受欢迎的人士。由于耶林对奥匈帝国法律教育
的贡献，奥匈帝国遂授予耶林一个世袭的贵族爵位，这
是过去在德、奥学术界极少数非因政治或军事贡献，而
是因学术成就——尤其是法学和其他人文社会科学，被
授予爵位的例子。为了逃避逐渐令人厌倦的社交活动以
及过重的教学压力，耶林于1872年返回德国并进入哥廷
根大学，在这里他一直工作到去世。
• 在离开维也纳前，耶林在维也纳法学会上发表了
一篇演讲——"为权利而斗争"。这篇演讲获得了
极大的成功，两年内即印到了十二版，此后又被
译为二十多种文字。在他生命的最后二十年间，
他又出版了他的宏伟巨著《法的目的》（全二
卷）。耶林以其不朽成就，得以与萨维尼、祁克
并列，成为19世纪西欧最伟大的法学家，也是新
功利主义（目的）法学派的创始人，其思想不仅
对西欧，而且对全世界都产生了巨大的影响。
耶林的目的法學
• 耶林強調法律是有目的的
• 而社會事實會改變，法律卻跟不上
• 此時法官在解釋法律時，要根據法律的目
的做變通
• 例如，侵權行為原本採過失責任，但是碰
上大工廠的產品侵權時，則應該採推定過
失或無過失責任
《法的目的》1
• 《法的目的》对《罗马法的精神》所提出的论点作了进一
步的展开，通过该书，耶林既为他关于法的定义即“法是
国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会
生活条件的总和”进一步提供了理论基础，也为克服只重
视逻辑、形式和概念的“概念法学”的缺陷，以及强调个
人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条
件。事实上，耶林法律哲学的核心概念就是目的。他在另
一部著作的序言中指出，“本书的基本观点是，目的是全
部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，
即一种实际的动机。”他宣称，法律是根据人们欲实现某
些可欲的结果的意志而有意识地制定的。他承认，法律制
度中有一部分是根植于历史的，但是他否认历史法学派关
于法律只是非意图的、无意识的、纯粹历史力量的产物的
论点。根据他的观点，法律在很大程度上是国家为了有意
识地达到某个特定目的而制定的。
《法的目的》2
• 在关于概念法学的态度上，耶林的理论取向在前期和后期
有所不同。在《罗马法的精神》第二卷第二部中，耶林对
正统的德国法学的看家本领“概念计算”技术还是推崇备
至，仅仅三年之后，他就在一篇匿名发表的评论中对民法
解释的神秘性进行冷嘲热讽并且借用他人的口吻作了一点
“自我批评”，不过此时他的批评并不彻底，因为1861年
他发表的被誉为“法学上的发现”的“缔结契约上的过失”
一文，依然将“概念计算”的解释方法运用得非常纯熟。
不过，到1870年代以后，他开始公然对概念法学提出挑战，
他主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地
进行社会利益的衡量和调整。
強調探究法律事實
• 自由法論者
• 依照自由法的要求，法官應該不拘泥於法
規之形式意義，而應就轉變之社會事實，
來適用法律。
• 法官應掌握法之目的，也應同時掌握社會
現實
• 法社會學繼之而起
惹尼François Gény
• At the end of the 19th century, the Civil code
of 1804 was still the major reference in French
law. This Civil Code was inspired by the
French revolution principles where judges
were considered as the « mouth of the law »
and obliged to apply it without any
interpretations. However, François Geny
decided to use an independent method based
on the will of the law-maker.
• In his work Method of interpretation and sources of positive
private law : a critical essay, published in 1899, François
Geny declared that law has different solutions and that
customs, tradition and scientific studies should be used to
identify different interpretations of what is written in the law.
In Science and technic in positive private law, published from
1914 to 1924, François Geny described a new method of
interpretation called free scientific research which goal was to
discover the origins of principles and rules. With this free
scientific research, he based his studies on various sciences
such as sociology, economy, linguistics, philosophy and
theology that previous law teachers did not use before.
埃利希（Ehrlich，1862～1922）
•
奥地利法学家。社
会学法学派在欧洲的首
创人之一。出生于律师
家庭。曾在维也纳大学
学法律。1899年起在
切尔诺夫策大学任罗马
法教授 。 著作有
《 法的自由发现和自
由法学》、《法律社会
学的基本原理》、《法
学逻辑》等。
活的法律
• 埃利希宣称他的学说的中心思想是：法的发展的重心不在
立法 、法学或判决，而在社会本身。他认为法比国家出
现得更早 ，国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。
即使在现代 ，国家对法所起的作用也是有限的，而大量
存在的是活的法 。这种法不同于国家执行的法，而是社
会组织的内在秩序。尽管这种法在法律命令中没有地位，
但它却支配着社会生活本身。
•
人们生活在无数复杂的法律关系中，但除少数人外，都自
愿履行这些关系所赋予的义务，如履行父亲或丈夫的义务，
尊重他人财产，清偿债务，等等，其动机并不是出于害怕
国家的强制。为了研究“活的法”，他认为要注意各种法
律文件，并观察社会生活、商业习惯和组织，等等，不论
它们是否为国家的法律所承认。
法的自由發現
• 早在20世纪初，他就提倡“法的自由发
现”、“自由的判决方法”，即主张法官
在法律规定含糊不明等情况下，应就案件
事实根据正义感加以判决，并与德国的H.
坎托罗维奇等人一起，在欧洲创立自由法
学派。他所讲的“活的法”的观点，抹煞
了法律规范与非法律的社会规范的界限，
缩小了国家在法的制定和执行中的作用，
也抹煞了习惯与习惯法、法学和社会学之
间的区别。
研究婚姻
• 現實社會上大多數人結婚的情況
– 社會團體之內面秩序，為第一次的法秩序
– 活法
• 法院判決(可能只有1%的人會進入法院)
• 制定法典
– 判決規範及法規，是第一次秩序被破壞後，為
使它附歸於原來的和平狀態，所形成的第二次
法秩序
• The location and circumstances of his career were
significant, as his experience of the Bukovina's legal
culture, where Austrian law and sharply contrasting
local custom seemed to co-exist, caused him to
question the hierarchical notions of law propounded
by such theorists as Hans Kelsen. Ehrlich is
considered as one of the founders of the modern
sociology of law. He noted that earlier legal theories
that recognize law as a sum of statutes and judgments
gave an inadequate view of the legal reality of a
community.
• He drew a distinction between norms of decision and social
norms or norms of conduct. The latter actually govern the
life in a society and can be regarded in popular
consciousness, if not necessarily by lawyers, as law. For
example, commercial usage and custom may develop and be
recognized and respected by courts of law. The point
Ehrlich sought to make was that the "living law" which
regulates social life may be quite different from the norms
for decision applied by courts. Norms for decision regulate
only those disputes that are brought before a judicial or
other tribunal. Living law is a framework for the routine
structuring of social relationships. Its source is in the many
different kinds of social associations in which people coexist. Its essence is not dispute and litigation, but peace and
co-operation
韋伯(Max Weber)
• 法解釋學者觀察的法
– 規範意義的法
– 法解釋學，對規範意義的法，考察其論理上的
意義
• 社會學立場觀察的法律現象
– 現實生活在社會的人們，了解到法規範的意義
之後，其行動的方向
– 例如，刑法禁止某種政治運動，人們的反映
韋伯
• 法学中的法律观与法律社会学中的法
律观是两种不同的法律观，前者从参
与者的内在视角考察法律中的正义问
题，后者则从观察者的外在视角看法
律。早期的社会学如孔德、斯宾塞只
是将自然科学的方法直接引入社会科
学，称为“社会物理学”。韦伯作为
一个新康德主义者，坚持事实与价值
二分的思想，试图结合自然科学与社
会科学两种研究方法，他最早将主观
意图、行为动机引入社会学研究，强
调社会科学也是一种经验事实，对社
会行动的主观意义可以进行理解，并
对其过程及结果可以进行因果解释。
他采用的理念类型的方法，从杂多现
实中抽离出某些特征组成一系列清楚
定义的理念型概念，它们代表着行动
者在特定情境下，其行动中之“意义
关联”的种种可能形式，从而对价值
进行实证研究。
費迪南杜尼斯(Ferdinand Toennies)
• Ferdinand Toennies (1855-1936)
• 杜尼斯認為，從一個社會轉變到另
一種社會，本質上就是一個「喪失」
的過程：在前現代的「社群」中，
個人社會整體的連結，主要是透過
情感連結；到了現代「社會」，社
會關係變的冰冷，人人自顧私利，
完全以個人利益的理性計算為考量
基礎。杜尼斯是從效益論的觀點來
看待勞動分工，認為分工制度能讓
追求私利之個體集結之後產生最大
的效益；涂爾幹不贊同這種觀點，
因為他認為他忽略了一點：「合作
關係本身也具有道德。」
共同社會和利益社會
• 共同社會
– 由於自然的愛情，有和他人共同存在的必要
– 共同社會的法，以家族的和平生活為其根源
• 利益社會
– 為了自己的利益，才有他人存在的必要，故其
結合為理智的產物，為計算的結果
– 利益社會的法，像交戰國之間所締結的和平條
約一樣，是在實力保障下所保持的秩序，可以
說是契約的、債權的秩序