САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
На правах рукописи
ДОЛЖИКОВ
Алексей Вячеславович
СОРАЗМЕРНОСТЬ КАК ОБЩЕПРАВОВОЙ ПРИНЦИП
В КОНСТИТУЦИОННОМ ПРАВОСУДИИ РОССИИ
(НА ПРИМЕРЕ ОСНОВНЫХ СОЦИАЛЬНЫХ ПРАВ)
Специальность 5.1.2. Публично-правовые (государственно-правовые) науки
ДИССЕРТАЦИЯ
на соискание ученой степени
доктора юридических наук
Научный консультант
Князев Сергей Дмитриевич,
доктор юридических наук, профессор
Санкт-Петербург 2022
2
ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ .................................................................................................................................... 3
Глава 1. МЕТОДОЛОГИЯ АНАЛИЗА СОРАЗМЕРНОСТИ .................................................. 27
1.1. Правовая культура и история становления соразмерности в России.......................... 27
1.2. Междисциплинарный подход в анализе соразмерности .............................................. 59
1.3. Юридическая догматика в анализе соразмерности ....................................................... 84
Глава 2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА И СФЕРА ДЕЙСТВИЯ ПРИНЦИПА
СОРАЗМЕРНОСТИ В КОНСТИТУЦИОННОМ ПРАВЕ ..................................................... 108
2.1. Соразмерность как общий принцип права ................................................................... 108
2.2. Материальная сфера действия принципа соразмерности ........................................... 149
2.3. Персональная сфера действия принципа соразмерности ........................................... 194
Глава 3. СТРУКТУРА ПРИНЦИПА СОРАЗМЕРНОСТИ И ПРИМЕНЕНИЕ ЕГО
ЭЛЕМЕНТОВ В КОНСТИТУЦИОННОМ ПРАВОСУДИИ................................................. 237
3.1. Требование правомерной цели ...................................................................................... 237
3.2. Требование пригодности ............................................................................................... 275
3.3. Требование необходимости ........................................................................................... 310
3.4. Соразмерность в узком смысле (требование баланса интересов) ............................. 346
Глава 4. ПРИМЕНЕНИЕ ПРИНЦИПА СОРАЗМЕРНОСТИ В КОНСТИТУЦИОННОМ
ПРАВОСУДИИ ДЛЯ ЗАЩИТЫ ОСНОВНЫХ СОЦИАЛЬНЫХ ПРАВ ............................ 394
4.1. Основные социальные права и конституционное правосудие................................... 394
4.2. Принцип соразмерности и основополагающие трудовые права ............................... 434
4.3. Устойчивое развитие и соразмерность в конституционном правосудии ................. 482
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.......................................................................................................................... 508
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК ...................................................................................... 513
I. Национальное законодательство и судебная практика .................................................. 513
II. Международные правовые акты ..................................................................................... 525
III. Иностранные правовые акты .......................................................................................... 531
IV. Памятники права ............................................................................................................. 537
V. Литература......................................................................................................................... 539
3
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Суды во всем мире используют различные
методы оценки вмешательств в основополагающие права. Наиболее известным среди них
является соразмерность. Распространение этого общеправового принципа в разных
юрисдикциях является отличительной чертой глобального конституционализма. Практика
национальных и международных судов демонстрирует как универсальные подходы по его
применению, так и учёт национальных традиций и культурной самобытности отдельных
государств. В этой связи актуальность обоснования и анализа российской модели
соразмерности не вызывает сомнений. Такое исследование своевременно на фоне
популярности идеи конституционной идентичности с учётом наследия социалистической
правовой традиции, которая претендовала на статус самостоятельной наряду с общим и
континентальным правом.
Принцип соразмерности имеет системообразующий характер и применяется
конституционной юстицией в большинстве отраслей права. Именно этот общеправовой
принцип
позволяет
правопорядка.
судам
Особую
обеспечивать
конституционализацию
актуальность принцип
национального
соразмерности имеет
в отраслях
законодательства, находящихся на стыке публичного и частного права. В силу истории
своего появления конституционализм рассчитан на ограничение произвола публичной
власти. Тем не менее соразмерность в конституционном правосудии имеет и другую
функциональную направленность. В областях, связанных с позитивными действиями
публичной власти, этот принцип выражается в запрете недостаточных действий.
Теоретическая значимость работы. Исследование соразмерности важно для
конституционной теории, так как этот принцип связан с ключевыми проблемами
конституционализма, включая легитимность конституционного правосудия, судейское
усмотрение, негативное и позитивное судейское нормотворчество, интенсивность
судебного контроля и др. Одновременно применение соразмерности в разных
правопорядках привносит в содержание этого принципа новые аспекты или обращает
внимание на неисследованные вопросы.
Принцип соразмерности приобретает особое теоретическое значение для защиты
основных социальных прав и установления места в правовой системе соответствующих
отраслей законодательства. Здесь принцип соразмерности и его применение в
конституционном правосудии имеет методологическое значение.
4
Практическая значимость исследования определяется отнесением соразмерности к
числу наиболее распространенных оснований судебного контроля. Этот же общеправовой
принцип используется в конституционном правосудии в прямо противоположных целях,
оправдывая законодательные и иные нормативные решения ради достижения общего блага.
Результаты представленного исследования могут быть применены в практике
конституционного правосудия, иными органами государственной власти Российской
Федерации, сторонами и участниками конституционного судопроизводства при разработке
процессуальных документов и для аргументирования собственной позиции по делу.
Материалы диссертационного исследования могут быть использованы в учебном процессе
при преподавании дисциплин, посвященных конституционному праву, конституционной
юстиции и защите основополагающих прав.
Степень разработанности темы исследования. Принцип соразмерности получил
наиболее глубокую и всестороннюю разработку в немецкой юридической догматике.
Первой самостоятельной работой, в заголовке которой упомянут принцип соразмерности,
является исследование 1955 г. Рупрехта фон Краусса [Rupprecht von Krauss] 1. Хотя эта
работа посвящена административному праву, в ней анализируется история соразмерности
с точки зрения правового государства. К числу наиболее значимых работ германских
государствоведов относится докторская (хабилитационная) работа 1961 г. Питера Лерхе
[Peter Lerche] 2. В этом труде впервые на монографическом уровне обосновано применение
соразмерности (запрета чрезмерности) в качестве принципа, состоящего из нескольких
взаимосвязанных структурных элементов. Особый интерес представляет исследование
1976 г. Бернхарда Шлинка [Bernhard Schlink], в котором критически оценивается метод
балансирования (взвешивания) в конституционном праве 3. В дальнейшем по теме
соразмерности в Германии было подготовлено еще несколько монографий и докторских
диссертаций, в том числе исследования Михаеля Якобса [Michael Ch. Jakobs] в 1985 г. 4,
Райнера Дехслинга [Rainer Dechsling] в 1989 г. 5, Лотара Хиршберга [Lothar Hirschberg] в
1981 г. 6, Маттиаса Клатта [Matthias Klatt] в 2013 г. 7, Матиаса Думбса [Mathias Dumbs] в
См.: Krauß R. von Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels
im Verwaltungsrecht. Hamburg, 1955.
2
Lerche P. Übermaß und Verfassungsrecht: zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit
und der Erforderlichkeit. Goldbach, 1999 [1961].
3
См.: Schlink B. Abwägung im Verfassungsrecht. Berlin, 1976.
4
См.: Jakobs M.Ch. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung
im Atomrecht. Köln, 1985.
5
Dechsling, R. Das Verhältnismässigkeitsgebot: eine Bestandsaufnahme der Literatur zur Verhältnismässigkeit
staatlichen Handelns. München, 1989.
6
См.: Hirschberg L. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Göttingen, 1981.
7
См.: Klatt M. Die praktische Konkordanz von Kompetenzen: entwickelt anhand der Jurisdiktionskonflikte im
europäischen Grundrechtsschutz. Tübingen, 2014.
1
5
2015 г. 8 и др. Хотя с момента выхода первой из вышеназванных работ прошло более 60 лет,
немецкие ученые находят отдельные аспекты этой темы, которые прежде не получали
детального анализа. К примеру, в 2020 г. была опубликована работа Давида Мерерса [David
Meurers] о принципе соразмерности в области государственных закупок 9.
В
германской
догматике
наряду
с
традиционным
для
либерального
конституционализма запретом чрезмерности (от нем. Übermaßverbot) серьезную разработку
получил
парный
запрет
недостаточности
государственных
действий
(от
нем.
Untermaßverbot). Последнему посвящены монография и статьи Кристиана Каллиесса
[Christian Calliess] 2007 г. 10, Эрхарда Деннингера [Erhard Denninger] 1994 г. 11, КарлаЭберхарда Хайна [Karl-Eberhard Hain] 1993 г. 12, Матиаса Майера [Matthias Mayer] 2005 г. 13,
Детлефа Мертена [Detlef Merten] 1994 г. 14, Лауры Клерико [Laura Clérico] 2007 г. 15 и др.
Кроме того, значительное число научных статей и учебных материалов в немецкой
доктрине посвящено общим и специальным вопросам реализации соразмерности. На них
сделаны ссылки в соответствующих разделах настоящего исследования.
Абсолютное большинство этих работ из-за языкового барьера не доступны для
российских ученых. Среди переведенных на русский язык можно назвать статьи Роберта
Алекси [Robert Alexy] (2006, 2011 и 2020 гг.)16, Б. Шлинка (2012 г.) 17 и Андреаса Фоскулле
[Andreas Voßkuhle] (2015 г.) 18. Интересным примером заимствования немецкой
юридической догматики являются несколько учебных пособий, подготовленных на
русском языке с участием швейцарского профессора К. Экштайна. В них на основании
См.: Dumbs M. Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts. Freiburg im Breisgau, 2015.
9
См.: Meurers D. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Vergaberecht. Baden-Baden, 2020.
10
Calliess Ch. Die Leistungsfähigkeit des Untermaßverbots als Kontrollmaßstab grundrechtlicher Schutzpflichten //
Die Ordnung der Freiheit: Festschrift für Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag / hrsg. R. Grote. Tübingen,
2007. S. 201–218.
11
Denninger, E. Vom Elend des Gesetzgebers zwischen Übermaßverbot und Untermaßverbot // Gegenrede:
Aufklärung – Kritik – Öffentlichkeit; Festschrift für Ernst Gottfried Mahrenholz / hrsg. H. Däubler-Gmelin. BadenBaden, 1994. S. 561–572.
12
Hain K.-E. Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß- und Untermaßverbot? // Deutsches
Verwaltungsblatt [DVBl]. 1993. Bd. 108. H. 18. S. 982–984.
13
Mayer M. Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie: die Bedeutung staatlicher Schutzpflichten für den
Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Grundrechtsbereich. Baden-Baden, 2005.
14
Merten D. Grundrechtliche Schutzpflichten in Untermaßverbot / Akademische Gedenkfeier zu Ehren Professor
Willi Geiger [Red.: Wilfried Ebling]. Speyer, 1994. S. 15–33.
15
Clérico L. Verhältnismäßigkeitsgebot und Untermaßverbot // Die Prinzipientheorie der Grundrechte: Studien zur
Grundrechtstheorie Robert Alexys / hrsg. J.-R. Sieckmann. Baden-Baden. S. 151–178.
16
См.: Алекси Р. Сбалансированность, конституционный контроль и представительство // Сравнительное
конституционное обозрение. 2006. № 2. С. 113–118; Алекси Р. Формула веса // Российский ежегодник теории
права. 2011. № 3-2010. С. 208-228; Алекси Р. Пропорциональность и рациональность // Правосудие. 2020. Т. 2.
№ 4. С. 197–215.
17
См.: Шлинк Б. Пропорциональность. К проблеме баланса фундаментальных прав и общественных целей //
Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 2. С. 56–76.
18
См.: Фосскуле А. Принцип соразмерности [перевод А. Должикова] // Сравнительное конституционное
обозрение. 2015. № 1. С. 159–163.
8
6
сравнительно-правового метода проанализированы основные права по российской
конституции, включая принцип соразмерности 19.
Языковые причины повлияли на мнение о новизне проблемы соразмерности для
конституционализма среди англоязычных ученых. Переведенные на английский язык
работы Р. Алекси 20 обусловили стремительную популяризацию соразмерности в
современном конституционализме. Нередко теперь признается, что этот немецкий философ
права стал родоначальником принципа соразмерности. Показательно мнение, что «каждое
исследование соразмерности должно признавать влияние Алекси. Его вклад в понимание
элементов соразмерности и их развитие очень значительно. Это особенно характерно для
правовых систем континентального права; но сегодня это справедливо и для семьи общего
права, благодаря превосходному переводу книги Алекси профессором Джулианом
Риверсом» 21. Такую точку зрения можно объяснить изоляцией немецкой доктрины. Тем не
менее вследствие языкового барьера ценные разработки германских исследователей
остаются неизвестными для остального академического мира.
В странах общего права принцип соразмерности привлек пристальное внимание
конституционалистов сравнительно недавно. Показательно мнение профессора Джорджа
Берманна
[George
A.
Bermann]
в
статье 1977
г.
под
заголовком «Принцип
пропорциональности» о том, что само значение этого термина в публичном праве будет
непонятно для американского юриста22. В то же время именно в США соразмерность и
особенно прием судейского балансирования вызвал серьезную критику. Рассматривая
работы американских исследователей о соразмерности, нужно упомянуть статью 1986 г.
профессора Томаса Алейникова [Thomas A. Aleinikoff] с запоминающимся названием
«Конституционное право в эпоху балансирования» 23. Другая известная американская
исследовательница Вики Джексон [Vicki C. Jackson] сравнила процесс заимствования
соразмерности в Америке с процессом «двойственного сопротивления» 24. Этот принцип
См.: Лейбо Ю.И., Толстопятенко Г.П., Экштайн К.А. Научно-практический комментарий к главе 2
Конституции Российской Федерации «Права и свободы человека и гражданина». М., 2000. С. 71; Экштайн, К.
А. Основные права и свободы: По российской Конституции и Европейской Конвенции. М., 2003. С. 67–70.
20
См.: Alexy R. A theory of legal argumentation: the theory of rational discourse as theory of legal justification;
translated by R. Adler and N. MacCormick. Oxford, 1989; Alexy R. A theory of constitutional rights / translated by
J. Rivers. Oxford, 2002.
21
Barak A. Proportionality: constitutional rights and their limitations. Cambridge, 2012. P. 5.
22
Bermann G.A. The Principle of Proportionality // American Journal of Comparative Law Supplement. 1977.
Vol. 26. P. 415.
23
См.: Aleinikoff T.A. Constitutional law in the age of balancing // The Yale Law Journal. 1986. Vol. 96. № 5.
P. 943–1005.
24
См.: Jackson V.C. Ambivalent Resistance and Comparative Constitutionalism: Opening up the Conversation on
"Proportionality", Rights and Federalism // University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law. 1999. Vol. 1.
№ 3. P. 583–639.
19
7
считался
чужеродным,
в
том
числе
по
причине
распространения
концепции
исключительности (от англ. exceptionalism) в американском конституционализме.
Подобную настороженную реакцию, а иногда открытое неприятие этого принципа
можно встретить и среди британских юристов. Соразмерность считается здесь частью
континентальной традиции или европейской интеграции 25. Принцип соразмерности в
Великобритании приходит на смену национальной доктрины неразумности Венсбери
[Wednesbury Unreasonableness], которая изначально представляла более сдержанный
стандарт судебного контроля. Неприятие соразмерности объяснимо укоренившейся в
английском правопорядке концепцией парламентского суверенитета, которая исключает
конституционный контроль законодательства и отмену парламентских актов. Частично же
указанное сопротивление такой новации компенсируется устойчивостью парламентских
процедур и независимостью британских судей.
За последнее десятилетие по рассматриваемой теме в ведущих издательствах на
английском языке были опубликованы монографии Аарона Барака [Aharon Barak] 2012 г. 26,
Маттиаса Клатта [Matthias Klatt] и Морица Майстера [Moritz Meister] 2012 г. 27, Жакко
Бомхоффа [Jacco Bomhoff] 2013 г. 28, Моше Коэн-Алия [Moshe Cohen-Aliya] и Иддо Пората
[Iddo Porat] 2013 г. 29, Франсиско Урбины [Francisco Urbina] 2017 г. 30, Алека Стоун Свита и
[Alec Stone Sweet] and Джада Мэтьюса [Jud Mathews] 31 2019 г. и др. Особо следует выделить
сравнительно-правовую работу 2017 г. Нилса Петерсена [Neils Petersen], который наряду с
анализом соразмерности в Германии удачно применил подходы континентального
конституционализма для исследования этого принципа в Канаде и ЮАР 32.
Проблеме соразмерности в конституционном праве также было посвящено
несколько недавно изданных коллективных работ 33. С методологической точки зрения,
заслуживает внимания сборник под редакцией израильских и немецких ученых 34. В нем
De Burca G. Proportionality and "Wednesbury" Unreasonableness: The Influence of European Legal Concepts on
UK Law // European public law. 1997. Vol. 3. № 4. P. 561–586.
26
См.: Barak A. Proportionality: constitutional rights and their limitations. Cambridge, 2012.
27
См.: Klatt M. The constitutional structure of proportionality / M. Klatt and M. Meister. Oxford, 2012.
28
См.: Bomhoff J. Balancing constitutional rights: the origins and meanings of postwar legal discourse. Cambridge,
2013.
29
См.: Cohen-Eliya M. Proportionality and Constitutional Culture / M. Cohen-Eliya, I. Porat. Cambridge, 2013.
30
См.: Urbina F. A critique of proportionality and balancing. Cambridge, 2017.
31
См.: Stone Sweet A. Proportionality balancing and constitutional governance: a comparative and global approach /
A. Stone Sweet, J. Mathews. Oxford, 2019.
32
См.: Petersen N. Proportionality and judicial activism: fundamental rights adjudication in Canada, Germany and
South Africa. Cambridge, 2017.
33
См.: Proportionality and the rule of law: Rights, Justification, Reasoning / ed. G. Huscroft, B.W. Miller, G. Webber.
New York, 2014; Proportionality: new frontiers, new challenges / ed. V. C. Jackson, M. Tushnet. New York, 2017;
Proportionality in Asia / ed. P.J. Yap. Cambridge, 2020.
34
См.: Proportionality in action: comparative and empirical perspectives on the judicial practice / ed. M. Kremnitzer,
T. Steiner, A. Lang. New York, 2020.
25
8
акцент смещен с нормативных на эмпирические аспекты исследования соразмерности. В
этой работе широко используются количественные и качественные методы исследования,
которые повышают достоверность научных результатов.
На этом фоне в российском конституционном праве принцип соразмерности пока
недостаточно разработан. Еще несколько десятков лет назад в России этот общеправовой
принцип попросту не был известен ученым-юристам. Единичные работы в отраслевых
юридических науках выполнялись, исходя из прямо противоположных установок,
которыми характеризуется природа соразмерности как оригинального правового феномена.
Дореволюционная правовая наука не успела, а советская юриспруденция не могла в силу
идеологических причин поставить главный вопрос, связанный с конституционным
принципом
соразмерности:
каким
образом
можно
ограничить
государственное
вмешательство в сферу индивидуальной свободы?
В российском правоведении проблеме соразмерности посвящена одна докторская
диссертация
Д.И.
Дедова 35.
Ее
достоинством
является
соединение
общих
методологических вопросов темы с анализом вопросов предпринимательского права.
Вместе с тем в работе 2005 г. будущий судья Европейского Суда по правам человека
утверждает, что «глубокое научное исследование содержания этого принципа практически
отсутствует как в России, так и за рубежом» 36. Если в отношении первой части этого
утверждения можно согласиться, то к аргументу о неразработанности рассматриваемого
принципа в зарубежной доктрине следует отнестись критически. Возможно, что этот вывод
объясняется частично отсутствием доступа к немецкоязычным источникам и вниманием
автора преимущественно к практике органов международного правосудия.
В последние годы российскими юристами по теме соразмерности были защищены
две кандидатские диссертации, которые несколько прояснили особенности принципа
соразмерности с точки зрения теории права 37 и международного права 38. В первой работе
достаточно обстоятельно освещены история и критика принципа соразмерности.
Достоинством исследования является использование немецкой юридической догматики и
понимание исторических условий оформления принципа соразмерности в послевоенной
Германии. Однако, что вероятнее всего, под влиянием традиционных подходов российской
теории автор этой диссертации игнорирует особенности социально-политических условий
См.: Дедов Д.И. Реализация принципа соразмерности в правовом регулировании предпринимательской
деятельности : авторефер. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005.
36
См.: Там же. C. 9.
37
См.: Бажанов А.А. Соразмерность как принцип права : авторефер. дис. … канд. юрид. наук. М., 2019.
38
См.: Вайпан Г.В. Принцип пропорциональности в современном международном праве : дис. … канд. юрид.
наук. М., 2017.
35
9
осуществления конституционного правосудия в России, а, по сути, отстраненно
воспринимает реальные конституционные проблемы.
Второе исследование, выполненное на высоком методологическом уровне,
находится
под
влиянием
американского
направления
критических
юридических
исследований. Г.В. Вайпан представляет имеющиеся в англоязычной доктрине материалы
по применению соразмерности в отдельных отраслях международного права. Автором
освещены источники, которые все ещё остаются недоступными широкому кругу
российских юристов-международников. Вместе с тем Г.В. Вайпан отрицает отнесение
соразмерности к традиционной категории общих принципов права. Хотя этот источник
международного права вряд ли исчерпал свою роль. В диссертации не проанализированы
роль соразмерности в конституционализации международного права и перспективы
формирования глобального конституционализма. Эти процессы очевидны в праве
интеграционных объединений (Всемирная торговая организация, Европейский Союз, Совет
Европы, Евразийский экономический союз).
Сегодня российские исследователи все ещё не уделяют должного внимания
соразмерности. В монографиях и учебниках по конституционному праву этому принципу
уделяется незаслуженно мало внимания, если уделяется вообще. В качестве исключения
можно назвать работы Г.А. Гаджиева, который в монографиях и научных статьях исследует
роль соразмерности (пропорциональности) в защите экономических прав и в практике
конституционного правосудия в целом39. Такие теоретические подходы к соразмерности и
системе элементов данного принципа нашли выражение в мнении судьи Г.А. Гаджиева к
Постановлению Конституционного Суда РФ от 15 февраля 2016 г. № 3-П 40. Одновременно
соразмерность редко освещается в учебниках по конституционному праву, за исключением
тех пособий, которые посвящены обращению в Конституционный Суд РФ 41.
За последние годы российские исследователи опубликовали значительное число
научных статей по теме соразмерности. Теоретическим вопросам понимания этого
См.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права
в решениях Конституционного суда). М., 2002. С. 71–82; Он же. О принципе пропорциональности и
конституционной кассации // Судья. 2019. № 7. С. 56–64; Он же. Балансирование ценностей и ценность
балансирования (часть первая) / Г.А. Гаджиев, Е.А. Войниканис // Вопросы философии. 2021. № 9. С. 13-24.
40
См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации (далее – ВКС РФ). 2016. № 3.
41
См.: Дудко И.А., Кряжкова О.Н. Защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации. М.,
2020. С. 110–124; Кряжкова О.Н., Подоплелова О.Г. Стратегия защиты в Конституционном Суде России. М.,
2018. С. 58–65; Блохин П.Д., Кряжкова О.Н. Как защитить свои права в Конституционном Суде. Практическое
руководство по обращению с жалобой в Конституционный Суд России. М., 2014. С. 115–127.
39
10
принципа посвящены работы Н.В. Варламовой 42 и А.А. Подмарева 43. Во многих статьях
российских авторов повторяются аргументы, которые сформированы в западном
конституционализме. Некритическое восприятие подходов, особенно англосаксонского
права, снижает практическую ценность этого принципа для понимания российского
социально-политического контекста. На этом фоне заслуживают внимания сравнительноправовые исследования соразмерности. На XXV Круглом столе по проблемам применению
конституционными судами принципа пропорциональности (4–5 сентября 2009 г. в
Университете им. П. Сезанна (г. Экс-ан-Прованс) российский доклад, с которым выступал
профессор В.Л. Толстых, был «составлен на основе исследования А.В. Должикова,
посвященного данному вопросу» 44.
Российских исследователей интересуют преимущественно проблемы конфликта
прав и судейского взвешивания 45. Причем такой акцент в анализе соразмерности
характерен для судей Конституционного Суда РФ 46 и исследователей публичного права 47.
Однако требование баланса интересов редко рассматривается в качестве элемента
соразмерности. В этом отношении показателен недавний обзор юридической методологии,
подготовленный к 30-летию российского конституционного правосудия. Соразмерность и
требование баланса интересов даже рассматриваются в разных разделах этого документа48.
См.: Варламова Н.В. 1) Принцип пропорциональности как основа осуществления публично-властных
полномочий // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / отв. ред. А.М.
Ширвиндт. М., 2014. С. 4–30; 2) Принцип пропорциональности в современной конституционно-правовой
доктрине и практике // Современный конституционализм: теория, доктрина и практика / отв. ред. Е.В.
Алферова, И.А. Умнова. М., 2013. С. 65–76.
43
Подмарев А.А. Соразмерность как конституционный принцип ограничения прав и свобод человека и
гражданина в Российской Федерации // Известия Саратовского университета. Серия: Экономика. Управление.
Право. 2021. Т. 21. № 1. С. 83–91.
44
Толстых В.Л. Конституционное правосудие и принцип пропорциональности // Российское правосудие.
2009. № 12. С. 53. В этой обзорной статье наряду с изложением основных докладов упомянутого круглого
стола была опубликована с согласия автора настоящей диссертации его прежняя работа. См.: Должиков А.В.
Принцип соразмерности конституционно-судебной защиты основных прав в РФ // Эффективность
законодательства и современные юридические технологии / отв. ред. Т.Я. Хабриева. М., 2009. С. 68–72.
45
См.: Тимошина Е.В. Проблема юстициабельности прав человека в ситуациях их конкуренции и принцип
пропорциональности // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки.
2017. № 4. С. 464-485; Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования:
инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского
университета. Серия 14: Право. 2015. № 3. С. 4–34.
46
См.: Зорькин В.Д. Ценностный подход в конституционном регулировании прав и свобод // Журнал
российского права. 2008. № 12. С. 3–14; Кокотов А.Н. Обеспечение баланса конституционных ценностей //
Конституционные ценности: содержание и проблемы реализации: в 2 т. М., 2010. Т. 1. С. 42–47; Маврин С.П.
Конституционные ценности и их роль в российской правовой системе // Журнал конституционного
правосудия. 2012. № 3. С. 1–13.
47
См.: Гриценко Е.В. Соотношение конституционно защищаемых ценностей и международных принципов и
норм в области прав человека: проблема поиска баланса при осуществлении судебного конституционного
контроля в РФ // Конституция Российской Федерации: доктрина и практика. М., 2009. С. 148–165; Пресняков
М.В. Критерии справедливого баланса конституционных ценностей в деятельности Конституционного Суда
России // Журнал конституционного правосудия. 2009. № 4. С. 15–17; Шевелева Н.А. Баланс частных и
публичных интересов // Конституция Российской Федерации: доктрина и практика. М., 2009. С. 200–206.
48
См.: Методологические аспекты конституционного контроля (к 30-летию Конституционного Суда
Российской
Федерации):
Одобрено
решением
от
19
октября
2021
г.
//
42
11
Другому элементу этого принципа – требованию разумности – посвящены работы
С.А. Белова 49. В них практика конституционного правосудия анализируется на основе
теории аргументации и рационального выбора. В целом же значительная роль
соразмерности в практике Конституционного Суда РФ явно не соответствует глубине
анализа этого принципа в российской доктрине.
Вопросы применения соразмерности в конституционном правосудии для защиты
основополагающих социальных прав российскими юристами до сих пор ещё не
исследовались. Даже в европейском конституционализме данный принцип редко
связывается с социальными правами. Этому аспекту темы посвящено несколько научных
статей. Среди них работы Эрика Далингера [Erich Dahlinger] 1966 г. 50 , Ричарда Маллендера
[Richard Mullender] 2000 г. 51 , Ксенофона Контиадеса [Xenophon Contiades] и Алкмен
Фотиаду [Alkmene Fotiadou] 2012 г. 52, Маттиаса Клатта [Matthias Klatt] 2015 г. 53, Лауры
Клерико [Laura Clérico] 2018 г. 54, Федерико де Фацио [Federico De Fazio] 2021 г. 55.
Немецкоязычные ученые выполнили два исследования о соразмерности в праве
социального обеспечения и страхования 56. Вместе с тем комплексных работ, посвященных
особенностям применения соразмерности для защиты социальных прав, в мировой науке
пока не проводилось.
Научная новизна предлагаемого исследования состоит в уточнении двойственности
соразмерности как одного из важных элементов принципа социального правового
государства. В диссертации содержится решение этой новой научной проблемы, которая
имеет важное социально-правовое значение для практики конституционного правосудия в
России и состоит в парадоксе изначального либерального смысла соразмерности (запрета
http://www.ksrf.ru/ru/Info/Maintenance/Documents/Aspects2021.pdf (дата обращения: 01.12.2021) Здесь и далее,
если не указано иное, имеются в виду решения, постановления, определения и заключения Конституционного
Суда Российской Федерации.
49
См.: Белов С.А. 1) Разумность и рациональность в конституционном праве // Российский юридический
журнал. 2017. № 4. С. 9–22; 2) Рациональность судебной балансировки конституционных ценностей с
помощью теста на пропорциональность // Петербургский юрист. 2016. № 1. С. 63–75.
50
См.: Dahlinger E. Gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch im Bereich der Leistungsverwaltung? // Die
öffentliche Verwaltung [DÖV]. 1966. H. 23. S. 818–820.
51
См.: Mullender R. Theorizing the third way: Qualified consequentialism, the proportionality principle, and the new
social democracy // Journal of Law and Society. 2000. Vol. 27. № 4. P. 493–516.
52
См.: Contiades X. Social rights in the age of proportionality: Global economic crisis and constitutional litigation /
X.Contiades, A. Fotiadou // International Journal of Constitutional Law. 2012. Vol. 10. № 3. P. 660–686.
53
См.: Klatt M. Positive rights: Who decides? Judicial review in balance // International Journal of Constitutional
Law. 2015. Vol. 13. № 2. P. 354–382.
54
См.: Clérico L. Proportionality in Social Rights Adjudication: Making it Workable // Proportionality in Law: an
analytical perspective / ed. D. Duarte. New York, 2018. P. 25–48.
55
См.: De Fazio F. Proportionality Test and Constitutional Social Rights // Proportionality, Balancing, and Rights:
Robert Alexy’s Theory of Constitutional Rights / ed. Jan-R. Sieckmann. Cham, 2021. P. 197-214.
56
См.: Haverkate G. Rechtsfragen des Leistungsstaats. Verhältnismäßigkeitsgebot und Freiheitsschutz im leistenden
Staatshandeln. Tübingen, 1983; Wick Ch. L. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sozialversicherungsrecht.
Zürich, 1976.
12
чрезмерности) с применением этого же принципа для защиты основных социальных прав
(запрет недостаточности).
Настоящая работа представляет собой оригинальный вклад в общую теорию
конституционных прав и глобального конституционного правосудия с точки зрения опыта
постсоветской России в применении принципа соразмерности по отношению к основным
социальным правам. В более общем плане авторский подход позволяет критически оценить
возможность комбинации либерального (негативного) и нелиберального (позитивного)
конституционализма. В российской конституционной доктрине совместное исследование
принципа соразмерности и вопросов защиты конституционных социальных прав
осуществляется впервые.
С учетом разработанности темы цель представленного исследования заключается в
обосновании и критическом осмыслении российской модели соразмерности как
общеправового принципа с учетом тенденций развития глобального конституционализма и
применения этого принципа в конституционном правосудии для защиты основных
социальных прав.
Для достижения этой цели, были определены следующие задачи исследования.
•
Определение особенностей правовой культуры и основных этапов истории
соразмерности в России, которые влияют на национальную модель этого принципа, исходя
из возможности установления пределов публичной власти и осуществления государством
мер социальной поддержки.
•
Критическое юридическое исследование соразмерности с точки зрения
социалистической традиции, политической идеологии, поведения судей, социальнопсихологических установок и иных междисциплинарных аспектов.
•
Догматический анализ принципа соразмерности, позволяющий установить
исходные начала для дальнейшего обсуждения этого принципа в российском
конституционном правосудии.
•
Рассмотрение юридической природы соразмерности как общеправового
принципа, а также установление его предметных пределов в конституционной системе и
персональной сферы действия в плане обязательств органов публичной власти в области
конституционных прав.
•
Анализ отдельных структурных элементов принципа соразмерности,
позволяющих осуществлять в конституционном правосудии проверку соблюдения
требований
правомерной
цели,
пригодности
и
необходимости
избранных
нормотворческими органами средств, а также баланса основополагающих индивидуальных
прав с публичными интересами.
13
•
Определение роли соразмерности в защите основных социальных прав, а
также конституционализации с помощью этого принципа трудового и экологического
законодательства.
Объектом исследования выступает нормотворческий процесс по согласованию
частных и публичных интересов, а также оценка органами конституционного правосудия
социально-экономической политики, включая область трудовых отношений и охраны
окружающей среды. Данный объект не мыслим в отрыве от социальных и гуманитарных
дисциплин, где юриспруденция пересекается с ними в анализе исследовательских
вопросов.
Предметом исследования является юридическая доктрина и конституционные
нормы, которые определяют содержание и структуру соразмерности, а также применение
этого общеправового принципа в практике конституционного правосудия для защиты
основных социальных прав. Наряду с решениями Конституционного Суда РФ в
представленной работе анализируется практика ряда сравнимых высших судов (Германии,
Соединенного
Королевства,
Соединенных
Штатов
Америки
и
др.)
и
органов
международного правосудия (Международного Суда ООН, Европейского Суда по правам
человека, Суда Европейского Союза). Решения ординарных судов используются лишь в
случае их релевантности для разрешения конституционно-правовых вопросов. Практика
региональной
конституционной
(уставной)
юстиции
не
включалась
в
предмет
исследования. Общая характеристика принципа соразмерности в главах с первой по третью
осуществляется на примере всего каталога конституционных прав, а в четвертой главе
предмет исследования ограничивается вопросами защиты социальных прав. Такое
ограничение исследования имело две предпосылки. Во-первых, с теоретической точки
зрения, автор попытался проверить гипотезу о влиянии важности этой группы
конституционных прав с учетом социалистической традиции на повышение интенсивности
конституционного контроля соразмерности в России. Во-вторых, внимание к вопросам
защиты социальных прав обусловлено прежним академическим и профессиональным
опытом автора в сфере труда и охраны окружающей среды.
Методология и методы исследования. В работе содержится обоснование
диалектической
взаимосвязи
междисциплинарными
традиционного
подходами.
метода
Взаимодополнение
юридической
основанной
догматики
на
с
внутренней
формальной логике правовой системы интерналистской методологии и экстерналистской,
которая
исходит
из
внеюридических
факторов,
обусловлено
абстрактностью
конституционного текста, а также ролью общеправовых принципов в судебном развитии
законодательства и правоприменительной практики.
14
Юридическая догматика (формально-юридический метод) рассматривается в
качестве начального, но необходимого уровня методологии в анализе соразмерности.
Юридическая догма понимается автором в качестве систематического осмысления и
последовательного
изложения
конституционной
действительности.
Выявленные
логические связи и закономерности принципов и норм служат цели анализа эмпирического
материала, в первую очередь практики конституционного правосудия.
Метод юридической догматики заключается также в применении традиционных
канонов толкования конституционного текста (грамматическое, системное, историческое и
телеологическое). Важной функцией догматического метода является уточнение
терминологии для обеспечения профессиональной юридической коммуникации. Несмотря
на возможные упреки в некоторой схоластичности, оперирование понятиями и приемами
юриспруденции является исходным в анализе отдельных аспектов представленной темы.
Их использование необходимо для определения точного значения соответствующих
терминов. Хотя часто используемые в конституционном правосудии термины являются
синонимами (конфликты и коллизии конституционных прав), но иногда их различие может
приобретать практический смысл (конкуренция и коллизии конституционных прав,
легитимная и законная цель). В диссертационном исследовании обосновывается
потребность внедрения в российскую доктрину новых терминов (согласованное
толкование, диалоговые средства правовой защиты, ординарные суды, интенсивность
судебного контроля, законодательные факты и т.д.).
Исследование соразмерности невозможно без анализа внутренних системных связей
и для понимания контекста, в котором действует этот общеправовой принцип в российском
правопорядке. Анализ основных исследовательских вопросов диссертации основывался на
осознании включенности международного права в российскую правовую систему и
признания Россией себя частью мирового сообщества (преамбула Конституции).
Применение
соразмерности
не
мыслимо
вне
анализа
истории
принятия
действующей Конституции России, а равно условий разработки или изменений
законоположений, которые выступают предметом проверки с точки зрения соразмерности.
Для определения юридической природы соразмерности и использования этого принципа
для защиты социальных прав ключевое значение приобретает истолкование субъективных
намерений и объективных целей законодателя (иного нормотворческого органа).
Историческое
и
телеологическое
толкование
отчасти
компенсируют
недостатки
догматического метода, главным из которых является сведение правосудия к
механическому дедуктивному силлогизму (иначе говоря, приему логической субсумции).
Такая методология уместна при разрешении относительно «простых» дел или на начальных
15
этапах конституционного судопроизводства. В ситуации конфликта конституционных прав
с иными равнозначными ценностями применение соразмерности невозможно вне широкого
социального контекста и использования междисциплинарной методологии.
Связующим звеном между юридической догматикой и междисциплинарной
методологией является диалектика. В исследовании соразмерности автор исходит из
отождествления конституционных прав с диалектической реакцией на прошлый
негативный опыт. Конфликты конституционных прав и их разрешение в порядке
конституционного судопроизводства понимаются не только как дефект нормативной
системы, но и в качестве предпосылки для судейского развития права.
Принцип соразмерности и защита социальных прав в конституционном правосудии
связаны с широким контекстом российского общества. Соответственно в диссертации
используется междисциплинарный подход. Количественные методы применялись для
анализа практики Конституционного Суда РФ, что позволило обеспечить достоверность
теоретических выводов, в том числе установить частоту употребления отдельных терминов
или доктрин в конституционном судопроизводстве. Также в исследовании использовались
опросы общественного мнения и данные социологических исследований.
При анализе соразмерности учитываются подходы, разработанные в рамках
правового реализма, включая школу критических юридических исследований. Критический
подход позволяет осмыслить практику российского конституционного правосудия, а не
только конституционные нормы и имеющуюся правовую доктрину. Применение
соразмерности в конституционном правосудии прямо или косвенно зависит от
внеюридических факторов (трансформация политического режима, общественное мнение,
традиции и правила морали в российском обществе, социальные ценности и установки,
психологические
аспекты
регуляторной
политики,
экономические
последствия
нормативных решений). Реальная конституционная практика нередко расходится с
идеалами и «вечными» нормами, заложенными в российском Основном законе. Поскольку
соразмерность представляет собой важнейший прием юридической техники, используемый
в
конституционном
правосудии,
юридическая
догматика
и
междисциплинарная
методология подробно рассматриваются в первой главе диссертации.
Для анализа вмешательств в основополагающие индивидуальные свободы
методологическое значение имеют мировоззренческие установки. Автор исходит из факта
неэквивалентности отношений между публичной властью и частными лицами. Последние
выступают заведомо слабой стороной такой коммуникации. Отдельный гражданин опутан
многочисленными законодательными ограничениями и обязательными требованиями,
препятствующими осуществлению его свободы. При разрешении конституционных жалоб
16
граждан, которые на практике составляют абсолютное большинство всех разрешаемых
Конституционным Судом РФ дел, нельзя забывать о «вечном» идеале высшей ценности
человека и его основных прав. Этот основополагающий принцип может выражаться в
конституционной презумпции свободы, запрете произвола публичной власти и излишнего
формализма. С процедурной точки зрения у органов власти, принявших и подписавших
обжалуемый акт, заведомо больше возможностей в конституционном судопроизводстве и
ресурсов в доказывании обоснованности вмешательств в конституционные свободы. По
крайней мере более тщательная проверка в конституционном правосудии соразмерности
возможна при наличии определенных факторов (значимости конституционного права,
уязвимого статуса его носителей, серьезности обжалуемого вмешательства и т.д.).
К числу мировоззренческих установок автора относится тезис об отождествлении
соразмерности с общеправовым принципом. Как и любая юридическая максима,
соразмерность наряду со своим конституционным закреплением относится к категории
неписаного права. Соответственно в настоящем исследовании широко представлены
ссылки на иные юридические максимы, известные из римского права, и часто используемые
органами конституционного правосудия на латыни. Такой методологический подход,
состоящий в опоре на надпозитивные нормы, добавляет легитимности конституционным
судьям во взаимодействии с выборными органами.
В диссертации используется метод компаративистики. Сравнительно-правовые
материалы и зарубежные доктрины позволяют оценить российскую модель принципа
соразмерности с учетом опыта зарубежных государств. С учетом языковых компетенций
автора объектами сравнения выступали, с одной стороны, германская юридическая
догматика и решения Федерального конституционного суда Германии, с другой стороны,
теория англо-саксонского конституционализма и практика судов юрисдикций общего
права.
Дополнительно
сравнительно-правовой
метод
служит
цели
заимствования
иностранной терминологии для анализа особенностей применения соразмерности в
российском
конституционном
правосудии
(например,
правомерная
цель,
менее
обременительное средство, принцип практического согласования и др.). В то же время
важной представляется критическая оценка относимости заимствуемого иностранного
опыта для российского конституционного правосудия.
Кроме теоретического значения компаративный метод для анализа соразмерности
имеет прикладной смысл. Обращение к иностранному опыту в конституционном
правосудии позволяет критически оценить имеющиеся наименее обременительные
17
средства. Важным информационным источником для выявления таких юридических
альтернатив служат сравнительно-правовые материалы.
Научная новизна диссертации состоит также в положениях, выносимых на защиту.
1.
Соразмерность как правовой феномен не может быть понята без изучения
истории. Философские и социально-политические учения Древнего мира и Средневековья
заложили идейное обоснование надпозитивных правил, гипотетически сдерживающих
властный произвол и злоупотребления частных лиц. Соразмерность в качестве правового
принципа и элемента конституционализма оформляется в эпоху революций Нового
времени. Отсюда его неразрывная связь с либерализмом, который призван ограничить
возможную деспотию сначала со стороны административных органов, а затем и народных
избранников. С момента появления конституционного правосудия и возможности проверки
соразмерности парламентских решений этот общеправовой принцип трансформируется в
важнейший судейский метод в глобальном конституционализме.
В таком контексте принципу соразмерности было непросто оформиться в правовой
культуре России. Отдельные его проявления встречаются благодаря заимствованию у
Византии наряду с Православием юридических образцов из римского права. Отдельные
образцы народной культуры и исторические документы свидетельствуют о миграции этой
идеи из европейской традиции в право России. Под влиянием левой идеологии и
распространения социализма в советском государстве появляется новая функция принципа
соразмерности, состоящая в осуществлении публичной властью позитивных обязательств
по обеспечению социального благополучия граждан. Классический запрет чрезмерности
дополняется парным запретом недостаточности государственных действий, включая
гарантирование основных социальных прав. Правовая история России свидетельствует о
том, что игнорирование либеральной функции соразмерности привело не к устранению
неизбежных в обществе антагонизмов, а к приоритету общего блага по достижению
светлого будущего за счет тотального умаления индивидуальной свободы и частных
интересов советских граждан.
2.
В анализе соразмерности юридическая догматика и междисциплинарные
подходы взаимодополняют друг друга. Советский опыт показывает, что юридическая
догматика малопригодна как средство против сползания государства в авторитаризм.
Формализм кажется удобной позицией, но вряд ли исключает оценочные суждения судей,
которые были вынуждены, как это показывает советская история, соглашаться с феноменом
телефонного права и руководствоваться установками правящей партии. Тем не менее
догматика является начальным юридическим методом. Толкование конституционных прав,
основанное на формальной логике, можно считать исходным этапом для анализа
18
соразмерности. Среди неоспоримых достоинств этого метода важную роль в определении
соразмерности и родственных понятий играют системность и ясность, что является
важнейшей предпосылкой для академической дискуссии и коммуникации участников
конституционного судопроизводства.
3.
Междисциплинарные
исследования
соразмерности,
дефицит
которых
сохраняется в российском конституционализме, должны применяться субсидиарно, а не
заменять формально-логическую методологию. Междисциплинарная методология может
быть востребована на более поздних этапах конституционного судопроизводства или в
сложных делах. Соразмерность и отдельные элементы этого принципа пересекаются с
«продвинутыми» юридическими методами (согласованное толкование, доведение до
абсурда, аргументация по аналогии и др.). Вряд ли стоит использовать в простых делах
ресурсоемкий (в временном и организационном плане) экономический анализ выгод и
издержек, социологические опросы, когда для целей конституционного правосудия
достаточно догматической методологии. Напротив, в сложных делах анализ соразмерности,
действительно,
требует
обращения
к
предварительной
экономической
оценке
регулирующего воздействия, политологическому анализу научной обоснованности
законодательных
решений,
социологическим
исследованиям
пригодности
или
необходимости нормативных решений.
4. Изначально соразмерность как неписаный принцип появляется в национальной
судебной практике, однако постепенно приобретает универсальное применение в
национальном и международном праве. Со времен Древнего Рима создаваемое судьями
право опиралось на применимые правила иностранного и международного права. Судьи в
разных юрисдикциях нередко интуитивно для убедительности аргументации ищут опору в
латинских юридических выражениях. Общеправовые принципы кристаллизуются в
результате столкновения судей с неизбежными правовыми пробелами. Как и большинство
юридических максим, соразмерность в конституционном правосудии является средством
преодоления
избыточного
формализма
в
законодательстве
и
правоприменении.
Соразмерность в таком качестве для конституционного правосудия дает важное
надпозитивное основание во взаимоотношении с законодателем. Иначе конституционные
права не сложно свести к их законодательной конкретизации. При таком подходе судебный
конституционный контроль соразмерности бессмыслен.
5. Общеправовой принцип соразмерности, становясь частью Основного закона,
распространяет свое действие на три элемента конституционной системы. Среди основ
конституционного строя соразмерность выступает ключевым компонентом правовой
государственности. Синтезированная концепция правового социального государства не
19
означает, что в конституционном правосудии игнорируется изначальный либеральный
запрет чрезмерности в угоду появившемуся позднее запрету недостаточности, который
основан на коммунитарных идеях. Востребованная в обществе защита социальных прав не
должна заменять собой антидеспотическое предназначение конституционного правосудия.
В качестве элемента правового государства соразмерность служит лишь руководящим
началом деятельности органов власти, а, значит, с процессуальной точки зрения этот
принцип не подлежит защите в конституционном судопроизводстве без ссылки на
нарушение конкретного основного права.
Главное предназначение соразмерности находится в области конституционных прав,
где этот принцип служит основанием судебного контроля законодательства и иных
нормативных решений. Теоретически соразмерность проявляется во всех трех элементах
структуры конституционного права (нормативное содержание, вмешательства и критерии
проверки). На практике использование этого принципа для взвешивания интересов на
стадии определения нормативного содержания права имеет риски. Процессуальная
экономия
чревата
некритическим
восприятием
устоявшихся
законодательных
вмешательств в конституционные права, когда заявитель не может по существу поставить
вопрос о соблюдении соразмерности. Скрытое взвешивание интересов посредством
определения объектов, носителей и иных элементов конституционного права уязвимо
ввиду проблемы моральной нейтральности.
Действие соразмерности в области государственного права должно быть
ограничено. Здесь следует применять концепцию сдержек и противовесов, но не метод
судейского взвешивания. В процессуальном смысле употребление гуманитарного по своей
природе метода будет неуместным для разрешения споров двух властных субъектов.
Соразмерность
должна
использоваться
в
сфере
деятельности
органов
власти
вспомогательно и при условии признания публичных образований в качестве носителей
конституционных прав или схожих прав (например, право местных сообществ на местное
самоуправление).
6. Анализ персональной сферы действия соразмерности должен основываться на
антидеспотическом
характере
конституционного строя
к
разделения
властей.
эффективному управлению
Сведение
этой
не позволяет
основы
применять
соразмерность как критерий конституционного контроля нормативных решений.
Существующая система разделения властей и централизованная модель конституционного
контроля в России позволяют считать главным адресатом принципа соразмерности
законодателя. Несмотря на расширение предметов обжалования по обращениям граждан в
20
порядке конституционного судопроизводства, оценка соразмерности президентских указов
и иных административных актов должна происходить во взаимосвязи с законами.
Отношения конституционной юстиции с законодателем определяются их разной
легитимностью. При проверке соразмерности законодательства по общему правилу
используется минимальная интенсивность конституционного контроля (судейская
сдержанность, презумпция конституционности законов и схожие приемы). Значительную
роль для достижения установленного в конституционном судопроизводстве баланса
интересов играют судебные рекомендации законодателю. Это диалоговое средство
правовой защиты оставляет депутатам рамки усмотрения в соответствии с принципом
соразмерности оспоренных законоположений.
Интенсивность судебного контроля соразмерности может меняться в зависимости от
ряда факторов (статус органа во властной иерархии, отнесение предмета спора к сфере
политики, мотивация законодательного решения, наличие доказательств и т.д.). Судейская
сдержанность в отношениях с главой государства наряду с разной легитимностью двух
высших органов обусловлена процедурой назначения конституционных судей. Схожие
причины объясняют судейское самоограничение в проверке соразмерности «указного
права», представляющего собой законы в материальном смысле. Случаи более
интенсивного
контроля
соразмерности
встречаются
иногда
во
взаимодействии
Конституционного Суда с Правительством.
Отношения конституционного и ординарного правосудия в России определяются
принципом
субсидиарности.
Соразмерность
решений
иных
судов
прямо
в
конституционном судопроизводстве не проверяется, хотя ординарные судьи косвенно
становятся адресатом этого принципа ввиду толкования Конституционным Судом РФ
оспариваемых законоположений с учетом существующей правоприменительной практики.
7. Требование правомерности относится к числу содержательных, а не формальных
оснований конституционного контроля. Аналогично не нужно путать легитимность и
законность целей в конституционализме. Интересы, которые могут служить оправданием
для вмешательства в конституционные права, не должны по месту в нормативной иерархии
быть ниже предписаний главы второй российского Основного закона. Отождествление
рядовых задач и функций органов власти с конституционно значимыми целями
одновременно понижает статус конституционно признаваемых прав. Проверка публичных
целей отличается от оценки политической целесообразности. Однако интенсивность
судебного контроля может повышаться в политических вопросах, которые касаются
наиболее важных конституционных прав или самых уязвимых категорий населения.
Критерий обоснованности в делах о дискриминации требует исследования объективных
21
причин, которые вызвали к разработке конкретный законопроект. Тщательное судебное
исследование подготовительных материалов и иных «законодательных» фактов позволяет
выявлять скрытые законодательные мотивы, в том числе стереотипы по отношению к
отдельным социальным группам.
8. Оценка в конституционном правосудии разумности законодательства, в том числе
аргументация ad absurdum, требует судейского активизма. На этом фоне требование
пригодности
более
инструментально
для
судебного
контроля
достижения
законодательными средствами публичных целей. Конкретизация этого требования
возможна
через
принципы
законодательной
политики
(научная
обоснованность,
прогнозирование, системность) и заимствование в конституционном правосудии
экономических методов. Так, предварительная оценка регулирующего воздействия
дополняется последующим конституционным контролем соразмерности.
Проверка пригодности предполагает обращение к фактам, которые повлияли на
правотворческое решение. Интенсивность контроля пригодности законодательства
повышается в сферах, где у конституционных судей имеется должная экспертиза или
профессиональный
опыт.
Конституционная
юстиция
признает
усмотрение
представительных органов по прогнозированию социально-экономической политики.
Переоценка законодательного прогноза является исключением и возможна по причине
вновь открывшихся обстоятельств, социальных изменений или прогресса в науке.
9. Требование необходимости охватывает оценку альтернатив, имеющихся в
конституционном судопроизводстве, по сравнению с избранными законодателем мерами.
Проявлением этого элемента соразмерности является принцип ultima ratio. Он требует
использовать суровые меры только в крайнем случае, отдавая предпочтение более мягким
альтернативам.
Источником
для
выявления
и
формулирования
судьями
менее
обременительных средств служит сравнительное, международное право и нормы
отраслевого законодательства. Требование необходимости может быть сведено к
экономическому анализу издержек и выгод проверяемых регуляторных мер. Однако
применение этой методологии должно быть ограничено преимущественно экономической
сферой. В противном случае не исключено наделение личных, политических и социальных
прав свойствами товаров (коммодификация).
Доктрина минимального ядра (сущности) конституционного права важна в
теоретическом смысле и образно выражает крайнюю границу применения принципа
соразмерности.
Эта
доктрина
позволяет
оценивать
реальность
угроз
полного
выхолащивания конституционных прав. Требованию необходимости противоречат полные
запреты, направленные против безальтернативности в осуществлении конституционных
22
прав и полного исключения отдельных социальных групп из числа их носителей.
Необходимость выражается в общеправовом принципе de minimis, который сводится к
запрету
избыточного
правонарушений
формализма
граждан.
в
оценке
Одновременно
конституционности
конституционное
незначительных
правосудие,
будучи
субсидиарным средством правовой защиты, не предназначено для рассмотрения
малозначительных споров, когда заявителю не причинен существенный ущерб.
10. Балансирование интересов является специфическим методом судебного
разрешения конституционных споров по защите основополагающих прав. Но этот метод
уязвим с точки зрения принципа демократии и разделения властей. Взвешивание в широком
смысле является синонимом всестороннего и основанного на фактах судебного
исследования аргументов сторон спора. Необходимым условием соблюдения требования
баланса интересов выступает оценка судом принципиальной возможности реализации всех
конфликтующих ценностей.
Главный тезис в диссертации состоит в необходимости синтезирования моделей
абстрактного и конкретного судейского балансирования. Такая смешанная модель, с одной
стороны,
использует
достоинства
юридической
догматики
в
систематизации
и
определенности факторов, влияющих на интенсивность судебного контроля, а, с другой
стороны, обеспечивает выбор и придание веса конкретному фактору в процессе
балансирования конфликтующих интересов, который должен оставаться в рамках
судейского усмотрения с учётом обстоятельств конкретного конституционного спора.
Автор критически относится к широкому использованию ценностного подхода в
конституционном судопроизводстве России. В противном случае его распространение
требовало бы значительной открытости судейского поведения и ясного указания в тексте
решения
на
моральные
и
идеологические
установки.
Иначе
ссылка
органа
конституционного правосудия на абстрактный баланс интересов в действительности ведет
к неизменному приоритету общего блага. С учетом социалистической традиции и опыта
неконтролируемого произвола советского государства в современном конституционном
правосудии не исчерпан потенциал презумпции свободы и идеала высшей ценности
человека (его основных прав).
11. Социальные права выступают в качестве ответной реакции на предшествующий
опыт недостаточности защиты государством достойного человеческого существования.
Отождествление конституционных социальных прав с их законодательной конкретизацией
недопустимо. В противном случае эта группа прав трансформируется в отраслевые нормы
или в исключительно программные положения. Социальные права, представляя собой
исключение из правила о всеобщности конституционных прав, должны гарантироваться
23
лишь уязвимым категориям населения. Иначе социальные права следует считать
групповыми привилегиями.
Ключевой особенностью конституционных социальных прав является позитивный
характер обязательств органов власти по их гарантированию в пределах финансовых и
иных ресурсов, имеющихся в государстве. Вместе с тем социальные права, чтобы стать
практически осуществимыми притязаниями, должны гарантировать лицу эффективные
средства юридической защиты. Конституционные суды должны располагать полномочием
предписывать регуляторным органам конкретные меры при недостаточности социальной
поддержки.
12. Соразмерность добавляет убедительности для аргументации сторон трудовых
споров. Этот конституционный принцип имеет методологическое значение для
самоидентификации трудового законодательства в системе публичного и частного права.
Одновременно конституционализация несет риски с точки зрения избыточного
государственного вмешательства и централизации в регулировании трудовых отношений.
Обоснованность и разумность служат средством разграничения запрещаемой
дискриминации от допускаемой дифференциации. В судебной проверке проверка
соразмерности
предполагает
обращение
к
научным
данным
и
фактическим
обстоятельствам, которые повлияли на регуляторную политику в сфере труда. Требование
необходимости, указывая на качество нуждаемости работника, выражается в концепциях
справедливого и достойного труда. Необходимость пересекается с принципом in favorem,
требующим повышать уровень гарантий для работников, а также с принципом ultimo ratio,
предписывающим жесткие средства в трудовых отношениях лишь в крайнем случае.
В российском трудовом законодательстве формально провозглашается стремление
к оптимальному согласованию прав сторон трудовых отношений. В судебной же практике
чаще реализуется концепция о работнике как слабой стороне. Взвешивание интересов в
трудовых спорах предполагает учет ряда факторов, включая оценку значимости
затрагиваемого трудового права, реальной неэквивалентности трудовых отношений,
тяжести вмешательства в трудовые права, отнесение конкретного работника к уязвимой
категории и т.д.
13.
Концепция
устойчивого
развития
как
общепризнанный
принцип
международного права порождает обязательства национальных властей по охране
окружающей среды и рациональному природопользованию. Сравнительно-правовой
анализ положений конституций большинства стран мира позволяет считать устойчивое
развитие важнейшей общегосударственной целью. В таком качестве устойчивое развитие
может выступать как значимая цель, обосновывающая ограничения конституционно
24
гарантируемых
прав.
Концепция
устойчивого
развития,
помимо
закрепления
в
законодательстве России, отчасти получила и конституционное закрепление. Такие цели в
области экологической политики выводятся из провозглашенной в преамбуле Конституции
РФ идее межпоколенческого равенства.
В своих характеристиках концепция устойчивого развития пересекается с
элементами соразмерности. Рациональное природопользование совпадает с требованием
пригодности и сводится к оценке пригодности природоохранных средств. Требование
необходимости выражается в предписании о минимизации экологического вреда. В
практике
конституционного
правосудия
требование
баланса
интересов
широко
используется для уравновешивания экологического ущерба и экономического развития. За
счет
концепции
устойчивого
развития
и
принципа
соразмерности
происходит
конституционализация экологического законодательства.
Степень достоверности и апробация результатов. Работа выполнена на кафедре
конституционного права Санкт-Петербургского государственного университета. Ее
основные положения и выводы нашли отражение в 25 научных статьях, опубликованных в
ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, рекомендованных Высшей
аттестационной комиссией при Министерстве науки и высшего образования РФ, включая
3 работы в изданиях, включенных в международную базу данных Web of Science Core
Collection.
Результаты исследования были использованы при подготовке экспертных
заключений по запросам судей Конституционного Суда РФ (постановления от 27 марта
2012 г. № 8-П, от 22 апреля 2013 г. № 22-П, от 19 апреля 2016 г. № 12-П, от 19 января 2017
г. № 1-П, определения от 8 ноября 2018 г. № 2799-О, от 5 декабря 2019 г. № 3272-О), при
разработке проекта «Концепции защиты основных прав человека и гражданина в
Алтайском крае» по заказу Управления делами Администрации Алтайского края
(утверждена Постановлением Администрации Алтайского края от 1 декабря 2006 г. № 499).
Отдельные выводы диссертационного исследования разработаны автором в рамках
экспертно-аналитических и научных исследований по заказу Аппарата Государственной
Думы Федерального Собрания РФ (2019 г.), Законодательного Собрания г. СанктПетербурга (2015 г.), Федерального агентства по образованию (2011 г.), а также в качестве
исполнителя научных проектов, получивших поддержку российских (Российский
гуманитарный научный фонд / Российский фонд фундаментальных исследований в 2016–
2018 гг., Российский гуманитарный научный фонд в 2011–2013 гг., Российский
гуманитарный научный фонд в 2011–2012 гг.), зарубежных (совместная программа СПбГУ
и Германской службы академических обменов в 2018 г., Баварский центр высшей школы
25
Средней, Восточной и Южной Европы [Bayerisches Hochschulzentrum für Mittel-, Ost- und
Südosteuropa] в 2013 г.) и международных организаций (Совет Европы в 2020 г., 2018 г.;
Программа Организации Объединённых Наций по развитию, Глобальный экологический
фонд в 2006–2007 гг.).
Отдельные положения диссертационного исследования были доложены на
международных и российских научных конференциях (Международная конференция
АйКОН-С Мундо 2021 [ICON•S Mundo 2021 Conference] «Будущее публичного права»
[“The Future of Public Law”], 6 июля 2021 г., Международная ассоциация публичного права
АйКОН-С [The International Society of Public Law (ICON•S)]; Панельная онлайн-дискуссия
в рамках Регенсбургских лекций по Восточной Европе 2020/21 «Один год после
конституционных поправок в России – первые итоги» [Online-Podiumsdiskussion im Rahmen
der Regensburger Vorträge zum östlichen Europa 2020/21 «Ein Jahr nach den russischen
Verfassungsänderungen – Eine erste Bilanz»], 27 января 2021 г., Институт восточного права
[Das Institut für Ostrecht], г. Регенсбург, ФРГ; Коллоквиум по защите прав человека в
условиях кризиса общественного здравоохранения: функции и обязательства государств
[Colloquium on Protection of Human Rights in Public Health Crisis: Function and Obligations of
States], 8 июня 2020 г., Цзилинский университет, г. Чанчунь, КНР; Российско-германский
круглый стол «Судебная защита социальных прав в Германии и России», 21 июня 2019 г.,
СПбГУ, г. Санкт-Петербург; 11-я Сетевая европейская конференция «Вызовы, риски и
угрозы безопасности в Европе» [11th Network Europe Conference “Challenges, risks and
threats for security in Europe”], 19–22 мая 2019 г., Колледж Европы в Натолине [College of
Europe, Natolin Campus], г. Варшава, Польша; Международная научно-практическая
конференция «Информационное пространство знаний, цифровой мир и конституционное
право», г. Москва, Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова, 17–20
апреля 2019 г.; Семинар Афганского института конституционных исследований по теме
«Конституционное
правосудие»,
13–18
декабря
2018
г.,
Фонд
Макса
Планка
международного мира и правовой государственности (ФРГ), г. Нью Дели, Индия;
Российско-германская научно-практическая конференция «Доступ к судебной защите в
Германии и России», 10–12 мая 2017 г., Свободный университет г. Берлина, г. Берлин, ФРГ;
Научный семинар «Революция 1917 г. и ее влияние на право: международные и
сравнительные перспективы» [Academic workshop on 1917 Russian Revolution and its impact
on law: international and comparative perspectives], 21 октября 2017 г., СПбГУ при поддержке
Европейского общества международного права, г. Санкт-Петербург; IV Московский
юридический форум – «Право и экономика: междисциплинарные подходы в науке и
образовании», 6–8 апреля 2017 г., Московский государственный юридический университет
26
им. О.Е. Кутафина, г. Москва; 2-й Китайско-Корейско-Японский юридический форум и 4й Азиатский юридический форум [The 2nd China-Japan-ROK Legal Forum and the 4th
Northeast Asia Legal Forum], 20–22 октября 2016 г., Цзилинский университет, г. Чанчунь,
КНР и др.
Ключевые идеи диссертационного исследования применяются автором в процессе
разработки и преподавания учебных курсов «Основы конституционного права»,
«Конституционное право России и КНР», «Конституционный Суд в современной России»,
«Конституционные принципы административных процедур и права человека» в СанктПетербургском государственном университете.
Структура. Представленное диссертационное исследование состоит из введения,
четырех глав, включающих тринадцать параграфов, заключения, библиографического
списка.
В первой главе обращается внимание на методологические основы идеи
соразмерности. Здесь освещается место соразмерности в правовой культуре. Также дается
краткая характеристика становления этого принципа в истории права России с точки зрения
возможности установления пределов публичной власти.
Во второй главе анализируется категория «общие принципы права», которая
является наиболее близкой для определения юридической природы соразмерности. Здесь
же исследуются предметные и персональные пределы действия соразмерности в
конституционном правосудии.
Третья глава посвящена структуре соразмерности и применению отдельных
элементов
этого
анализируются
принципа
требования
в
конституционном
правомерности
правосудии.
цели,
Последовательно
пригодности
(разумности),
необходимости и баланса интересов (соразмерности в узком смысле).
В четвертой главе рассмотрено влияние принципа соразмерности на защиту
основных социальных прав в практике конституционного правосудия. Исследуются
особенности
конституционных
социальных
прав
и
их
ключевое
свойство
–
юстициабельность. Применение принципа соразмерности в конституционном правосудии
анализируется на примере защиты основных трудовых и экологических прав.
27
Глава 1. МЕТОДОЛОГИЯ АНАЛИЗА СОРАЗМЕРНОСТИ
1.1. Правовая культура и история становления соразмерности в России
Использование
соразмерности
в
разных
юрисдикциях
демонстрирует
универсальные подходы к защите основополагающих прав. Однако отдельные страны
сохраняют самобытность своей правовой культуры, привнося в содержание этого принципа
новые аспекты. Изучение национальных моделей соразмерности позволяет обратить
внимание на недостаточно подвергнутые анализу проблемы. Соответственно цель
настоящего параграфа состоит в анализе российской версии принципа соразмерности 57 с
учетом общих тенденций глобального конституционализма.
В первом разделе проводится краткий обзор воплощения идеи соразмерности в
русской мифологии и фольклоре. Автор обращает внимание на попытки заимствования
правовой культурой метафоры весов. Отдельно анализируется выражение соразмерности в
русских пословицах и поговорках. Во втором разделе с точки зрения возможности
установления
пределов
публичной
власти
освещается
эволюция
соразмерности
последовательно в истории права Древней Руси, Московского государства, Российской
империи и Советского государства. В третьем разделе также определена природа
соразмерности с точки зрения сохранения социалистической правовой традиции в России.
1.1.1. Соразмерность в правовой культуре России
Даже не касаясь вопросов междисциплинарной методологии, можно утверждать, что
применение соразмерности в конституционном правосудии не может быть очищено от
социокультурного контекста конкретного общества. Следует согласиться с более общим
тезисом о том, что «право, являясь самостоятельной и относительно обособленной
социальной системой, испытывает воздействие “внешней среды”, т. е. социума как системы
более высокого порядка» 58. При обратном воздействии правовая культура предопределяет
развитие общества 59 и формирование конституционного государства 60. Причём
конституционная
реформа
2020 г. 61
оценивается
некоторыми
зарубежными
Данный параграф основывается на предыдущей публикации автора. См.: Dolzhikov A. “Over the Top”
(“chereschur”): The Russian Model of the Proportionality Principle // Jahrbuch für Ostrecht. 2021. Jg. 62. S. 27–54.
58
Пресняков М. В. К вопросу о социокультурном подходе к праву // Вестник Саратовской государственной
юридической академии. 2013. № 4. С. 157.
59
См.: Friedman L. M. Legal Culture and Social Development // Law and Society Review. 1969. Vol. 4. № 1. P. 29–
44.
60
См.: Blankenagel A. Kultur und Tradition im Verfassungsstaat // Politik und Kultur. 1987. Bd. 14. H. 5. S. 3–18.
61
Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 14 марта 2020 г. № 1-ФКЗ «О совершенствовании регулирования
отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти» // Собрание законодательства РФ.
(далее – СЗ РФ). 2020. № 11. Ст. 1416.
57
28
исследователями как прощание России с европейской конституционной традицией 62.
Противоположные подходы заметны среди российских ученых и в практике
конституционного правосудия, где набирает популярность культурологическое понятие
конституционной идентичности 63. Конституционный Суд РФ использует эту концепцию
для несогласия с отдельными решениями Европейского Суда по правам человека 64.
Эта концепция не нова. Она и схожие с ней доктрины (культурный релятивизм 65 и
свобода
усмотрения
в
международном
праве
исключительность 67
и
оригинализм 68
в
в
области
американском
прав
человека 66,
конституционализме,
конституционный патриотизм 69 и т. д.) напоминают извечный российский спор западников
и славянофилов. В современных условиях подобные доктрины нашли благодатную почву
на фоне антизападных и изоляционных концепций, традиционных для социалистической
юриспруденции. Поэтому основной авторский тезис состоит в недопустимости искажения
сути
конституционализма
государственного
за
фасадом
вмешательства
в
культурной
самобытности
индивидуальные
свободы.
и
оправдания
Соразмерность
в
конституционном правосудии выступает средством судебного контроля законодательства
(ст. 125 Конституции РФ), способного чрезмерно посягать на высшую ценность человека,
его достоинства и неотъемлемые основные права (ст. 2, ч. 2 ст. 17, ч. 1 ст. 21, ч. 2 ст. 55
Конституции РФ).
В отличие от этих «вечных» норм доктрина конституционной идентичности
изначально была плодом судейского развития абстрактных норм Основного закона.
Впрочем, даже после указания в обновленной ст. 69 Конституции РФ на культурную
самобытность народов (ч. 3) и общероссийскую культурную идентичность (ч. 3) важно
помнить о месте этих предписаний в нормативной системе. В социокультурном смысле
попытка изменения вектора конституционного развития является отрицанием буквального
либерального замысла конституционного законодателя, стремившегося предотвратить
См.: Socher J. Farewell tot he European Constitutional Tradition: The 2020 Russian Constitutional Amendments //
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV]. 2020. Bd. 80. H. 3. S. 615–648.
63
См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика // Журнал
конституционного правосудия. 2017. № 4. С. 1–12.
64
См.: Постановления: от 14 июля 2015 г. № 21-П; от 19 апреля 2016 г. № 12-П; от 19 января 2017 г. № 1-П //
СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658; 2016. № 17. Ст. 2480; 2017. № 5. Ст. 866.
65
См.: Donnelly J. Cultural relativism and universal human rights // Human Rights Quarterly, 1984. Vol. 6. № 4.
P. 400–419.
66
См.: Legg A. The Margin of Appreciation in International Human Rights Law: Deference and Proportionality.
Oxford, 2012.
67
См.: Gardbaum S. The myth and the reality of American constitutional exceptionalism // Michigan Law Review.
2008. Vol. 107. No. 3. P. 391–466.
68
См.: Scalia A. Originalism: The lesser evil // University of Cincinnati Law Review. 1988. Vol. 57. P. 849–866.
69
См.: Michelman F. I. Morality, Identity and “constitutional patriotism” // Ratio Juris. 2001. Vol. 14. No. 3. P. 253–
271.
62
29
реставрацию социалистического тоталитарного государства. Несомненно и то, что
правовая культура имеет решающее значение для конституционного развития России.
Соответственно, отдельного внимания заслуживает проблема отражения соразмерности в
мифологии, фольклоре и иных образцах русской культуры.
1.1.1.1. Бог границ Чур в русской мифологии
Исследование идеи соразмерности можно начать с мифологии. Слово «чересчур»
хорошо определяет сущность соразмерности в русской правовой культуре. Данное наречие
связано с понятием чура в русской мифологии. Мифы служат важным информационным
источником народных представлений об обществе и праве. Некоторые исследователи
указывают на существование у славян бога границ Чур. В классическом труде историка
В. О. Ключевского можно обнаружить следующее его описание: «обоготворённый предок
чествовался под именем чура, в церковнославянской форме щура; эта форма доселе уцелела
в сложном слове пращур. Значение этого деда-родоначальника как охранителя родичей
доселе сохранилось в заклинании от нечистой силы или нежданной опасности: чур меня!
т.е. храни меня, дед. Охраняя родичей от всякого лиха, чур оберегал и их родовое
достояние. Предание, оставившее следы в языке, придаёт чуру значение, одинаковое с
римским Термом, значение сберегателя родовых полей и границ. Нарушение межи,
надлежащей границы, законной меры мы и теперь выражаем словом чересчур; значит, чур
– мера, граница» 70. Взаимосвязь этого божества с прародителями интересна в свете
прямого упоминания в обновленной ст. 67.1 Конституции РФ не только о памяти предков
(ч. 2), но и уважении к старшим (ч. 4). Традиция патернализма послужила одним из
юридических аргументов в деле, которое касалось проблемы муниципального фильтра на
выборах губернаторов. В этом деле ограничение конституционных избирательных прав
«незрелых» граждан было обоснованно ссылкой на предположении о «политическом и
жизненном опыте выборного лица» 71.
Миф о чуре получил распространение не только на Руси, но и в Польше, на Украине
и среди других славянских народов 72. Правда, большинство славистов не признают его в
качестве божества. По мнению одних ученых этимология слова «чур» происходит от
греческого κύρ(ιος) «господь, господин» 73. В такой трактовке чур обозначает
Ключевский В. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1918. С. 139.
Постановление от 24 декабря 2012 г. № 32-П // СЗ РФ. 2012. № 53 (ч. 2). Ст. 8062.
72
См.: Чур // Малый энциклопедический словарь: [в 4 т.]: Репринт. изд. Ф. А. Брокгауз, И. А. Ефрон. М., 1997.
[1907]. Т. 4. С. 2042.
73
См.: Страхов А. Б. Восточнославянское чур: от детской игры – к взрослой магии // Palaeoslavica. 1993. Vol.
1. P. 41–86.
70
71
30
предостерегающий возглас (Господи!) и может быть соотнесен с понятием меры в
христианской традиции, где высшее начало одновременно выступает мерилом праведного
и неправедного. Также существует мнение, отождествляющее междометие «чур» с
символом фаллоса 74. Но даже в таком значении это слово у восточных славян и болгар
служило средством защиты от нечистой силы 75.
В этой связи интересно описание В.Н. Топоровым так называемого основного мифа
в детских играх. По мнению члена Российской академии наук, термин «чур» в играх
выполняет схожую функцию с латинским словом Terminus – римским богом границ 76. В
разговорной речи чур также обозначает возглас, которым запрещают касаться чего-нибудь,
переходить какой-нибудь предел (первоначально в заклинаниях, где слово чур определяло
границу) 77. Проще говоря, дети подсознательно выражают в играх глубинный смысл
термина «чур», близкий к соразмерности.
Похожие выводы следуют из лингвистического анализа наречия чересчур. Согласно
словарям, чересчур означает «слишком, чрезмерно, не в меру, сверх меры» 78. Этимология
этого наречия восходит к категории «запретная черта» 79. Данное слово олицетворяет
чрезмерность как социальное явление, на предотвращение которого изначально направлена
соразмерность. Даже попытка видеть в чуре божество по аналогии с классической
мифологией представляет собой стремление ученых найти корни для концепции
умеренности. Радикальность и отсутствие умеренности является достаточно характерной
чертой русской культуры. Эту мысль удачно выразил М. Е. Салтыков-Щедрин (1826–1889):
«…у нас нет середины: либо в рыло, либо ручку пожалуйте!» 80. Филологический анализ
имеет непосредственное значение для правовой коммуникации в обществе. Недостаток
умеренности в правовой культуре в сочетании с традицией самодержавия следует считать
условием неизменного приоритета общего блага в конституционном правосудии.
Любопытно, что проблема срединного пути привлекла Андреаса Фоскулле [Andreas
Voßkuhle], который считает ее центральной в конституционализме 81. Такой интерес
председатель Федерального конституционного суда Германии (2010–2020 гг.) объясняет
негативным опытом крайностей в предыдущие исторические эпохи.
См.: Дуличенко А. Д. Ещё раз о русском чуре // Филологические записки. 1994. № 3. С. 125–127.
См.: Толстой Н. И. Гениталии // Славянские древности : этнолингвистический словарь / под ред.
Н. И. Толстого. Т. 1. М., 1995. С. 494–495.
76
См.: Топоров В. Н. Об отражении некоторых мотивов («основного» мифа в русских детских играх (прятки,
жмурки, горелки, салки-пятнашки) // Балто-славянские исследования. XVI. М., 2004. С. 47.
77
Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2006. С. 890.
78
См.: Большой толковый словарь русского языка / сост. и гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб., 2000. С. 1472.
79
Этимологический словарь современного русского языка / сост. А. К. Шапошников: в 2 т. Т. 2. М., 2010. С.
520.
80
Салтыков-Щедрин М. Е. Призраки времени [1863 г.] // Его же. Собрание сочинений. Т. 6. М., 1968. С. 100.
81
См.: Voßkuhle A. Die Verfassung der Mitte. München, 2016.
74
75
31
1.1.1.2. Метафора весов в правовой культуре
Самоочевидной для анализа соразмерности является метафора весов как образа
правосудия 82. Из мифологии Древнего мира эта метафора переходит в другие эпохи.
Сменяются имена богинь и детали их образа. Начиная с древнеегипетской Маат
[M3ˁt – др. егип.] богини правосудия изображались с весами в руках и олицетворяли истину,
справедливость, вселенскую гармонию и этические нормы 83. Такой образ вобрала в себя
греческая цивилизация, где весы служили атрибутом богинь Фемиды [Θέμις. – др.-греч.] и
Немезиды [Νέμεσις – др.-греч.]. Еврипид [Εὐριπίδης – др.-греч.] (480–406 до н. э.) дает такую
характеристику одной из греческих богинь: «Что равенством зовется на земле... В ней все:
и справедливость, и закон. Где нет ее – там нищета и роскошь, там ненависть и слезы,
униженье и дерзость там. И меру нам и вес она дает и числа образует» 84.
Под влиянием предыдущих эпох в римской мифологии весы находятся в
распоряжении богини правосудия Юстиции [Iustitia – лат.]. По описанию римского поэта
Публия Овидия Назона [Publius Ovidius Naso – лат.] (43 г. до н. э. – ок. 18 г. н. э.) до тех
пор, пока злодейства смертных не изгнали «с влажной от крови земли» божество
Справедливости Астрею [Ἀστραῖα – др.-греч.] (другое греческое имя богини), существовал
некий идеальный правопорядок. «Совесть одна, а не страх без насилья царила в народе, –
пишет поэт, – право меж правых людей было нетрудно блюсти» 85. Отрицание
справедливости делает недостижимым идеал бесконфликтного правового общения. Не
стоит считать этот мифологический образ далеким от правопорядка. В античности
соразмерность могла мыслиться лишь как единая идея для различных областей
человеческой жизни, включая право. Начиная же со Средних веков влияние этих идей
обнаруживается непосредственно в политической этике и государствоведении.
В славянской мифологии идея соразмерности выражается в образе богини Лады. Она
считается хранительницей гармонии всего мироздания и её образ связан не с правосудием,
а с любовью и материнством 86. Существование данного божества в пантеоне славян
поддерживается не всеми исследователями. Профессор И. Н. Данилевский объясняет
попытки некоторых авторов начиная с XV в. расширить число пантеона богов «желанием
См.: Curtis D. E. , Resnik J. Images of justice // Yale Law Journal. 1987. Vol. 96. № 8. P. 1727–1772.
См.: Assmann J. Maaat. Gerechtigkeit und Unsterblichkeitim Alten Ägypten. München, 1990. S. 65.
84
Еврипид. Финикиянки // Еврипид. Трагедии : в 2 т. Т. 2. М., 1969. С. 189.
85
Овидий. Элегии и малые поэмы. М., 1973. С. 241.
86
См.: Кузьмичев И. К. Лада, или Повесть о том, как родилась идея прекрасного и откуда русская красота
стала есть: Эстетика Киевской Руси. М., 1990.
82
83
32
"подогнать" славянские мифологические представления под греческие или римские
образцы, признававшиеся ими эталонными… результатами подобного "доосмысления"
фактов славянской мифологии становились искусственно созданные мифологические
персонажи, в реальных традициях не существовавшие (образцами т.н. "кабинетной
мифологии" являются Лель, Лада, Коляда, Курент и пр.)» 87. Несмотря на абсурдность
тезиса о «научности» божества, можно заметить стремление к соответствию с
универсальными стандартами мифологии. В любом случае этимология слова «лада»
связана c соразмерностью в договорном праве. Оно и «значило ровня, пара (срав. ладен –
ровный, чётный)» 88. Похожий смысл в русском языке приобретает выражение «лады»,
обозначающее согласование интересов сторон, например, в коммерческой сделке.
В доктрине считается, что идея равновесия и соразмерности чужда русской правовой
культуре. По мнению профессора А. П. Семитко, «не найдём мы весов в русской
мифологии и такого важного и абсолютно необходимого для внедрения в жизнь правовых
начал символа предправа, как весы, свидетельствующего об осознании людьми таких
понятий как мера, мерность, соразмерность деяния и воздаяния за него» 89. С этим мнением
нельзя согласиться. Образ весов встречается в русском фольклоре, в том числе в народных
сказках. Например, сюжет сказки «Ведьма и Солнцева сестра» основан на образе весов.
Иван-царевич укрывается у Солнцевой сестрицы, убегая от своей сестры-ведьмы, которая
пытается его съесть. Ведьма на отказ выдать брата предлагает взвешивание темных и
светлых сил: «Пусть Иван-царевич идет со мной на весы, кто кого перевесит! Если я
перевешу – так я его съем, а если он перевесит – пусть меня убьет! Пошли; сперва сел на
весы Иван-царевич, а потом и ведьма полезла: только ступила ногой, так Ивана-царевича
вверх и подбросило, да с такою силою, что он прямо попал к Солнцевой сестре в терема; а
ведьма-змея осталась на земле» 90. Этот сюжет перекликается с практикой взвешивания
ведьм в ходе их судебного преследования в средневековой Европе 91. Кроме того, сам
сюжет можно считать примером культурного заимствования. Эта сказка была записана на
Украине и в Сибири, но также встречается в венгерском фольклоре, в индийских и
восточных сказках 92. Интересно, что финский фольклорист Антти Аарне [Antti Aarne]
(1867–1925) разработал общепринятую классификацию сказочных типов уже в начале XX
Данилевский И. И. Древняя Русь глазами современников и потомков (IX–XII вв.). М., 1998. С. 194.
Миллер В. Лада // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. XVII. СПб., 1896. С. 235.
89
Семитко А. П. Русская правовая культура: мифологические и социально-экономические истоки и
предпосылки // Государство и право. 1992. № 10. С. 109.
90
См.: Афанасьев А. Н. Народные русские сказки : в 3 т. М., 1984. Т. 1. С. 112.
91
Канторович Я. А. Средневековые процессы о ведьмах. СПб., 1899. С. 44–45.
92
Афанасьев А. Н. Народные русские сказки. С. 460–461.
87
88
33
века 93. К сожалению, сравнительное конституционное право пока не имеет похожей
классификации. Хотя несомненно, что соразмерность является типичным примером
миграции конституционных идей 94.
1.1.1.3. Соразмерность в русских пословицах
Социокультурный контекст соразмерности может быть лучше понят с помощью
анализа нестареющей мудрости, выраженной в пословицах. Следует согласиться с мнением
немецкого историка права Франца Виакера [Franz Wieacker] (1908–1994), который
подчеркивает, что бесчисленные проявления этого принципа можно обнаружить в таких
неиссякаемых сокровищницах практической юридической мудрости, как притчи,
пословицы, поговорки и судебные прецеденты различных эпох 95. Такие формы народной
культуры,
отражая
обыденные
представления,
составляют
вспомогательный
информационный источник для понимания принципа соразмерности.
В русской культурной традиции понятие меры отождествляется с человеческой
душой («душа – всему мера», «душа меру знает» 96). Человеческие поступки подлежат
моральной оценке. В соответствии с народной мудростью отступление от меры ведет к
несправедливости и недобрым поступкам: «Мера одна, да доброта не та» 97. По народным
представлениям категория «правда» обладает приоритетом по сравнению с законами («хоть
бы все законы пропали, только бы люди правдой жили» 98). Мораль служит субсидиарным
средством судебного разрешения споров («милость подпора правосудию» 99).
Представление о добре и мере конкретизируется в двух основных формах
справедливости: ретрибутивной («каков грех, такова и расправа» 100, «легко воровать, да
тяжело отвечать» 101, «грешить легко, трудно каяться» 102) и дистрибутивной («по заслугам
и честь», «по заслугам и почёт», «по заслугам молодца и жалуют» 103). Отсюда общая идея
соразмерности, которая в пословицах связывается с интуитивной, иррациональной
См.: Aarne A. A. The Types of the folk-tale: a classification and bibliography / A. Aarne, S. Thompson. Helsinki,
1928.
94
См.: Dixon R. Proportionality and Comparative Constitutional Law versus Studies // Law and Ethics of Human
Rights, 2018. Vol. 12. № 2. P. 203–224; Pulido C. B. The Migration of Proportionality Across Europe // New Zealand
Journal of Public and International Law. 2013. Vol. 11. P. 483–515.
95
См.: Wieacker F. Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung // Festschrift für
Robert Fischer / hrsg. M. Lutter. Berlin, 1979. S. 874.
96
См.: Русские пословицы и поговорки / под ред. В. Аникина ; сост. Ф. Селиванов, Б. Кирдан, В. Аникин. М.,
1988. С. 88.
97
См.: Там же. С. 177.
98
Даль В. И. Пословицы русского народа : в 2 т. М., 1989. Т. l. С. 215.
99
Там же. С. 107.
100
См.: Русские пословицы и поговорки. С. 128.
101
См.: Даль В. И. Пословицы русского народа. С. 139.
102
Margulis A., Kholodnaya A. Russian-English dictionary of proverbs and sayings. Jefferson, 2000. P. 54.
103
Ibid. P. 180.
93
34
оценкой.
Пословицы выражают отдельные элементы соразмерности. Само определение
пословицы связано с народными представлениями о рациональности, считающейся
элементом соразмерности. «Пень – не oкoлицa, глупая речь – не пословица» 104. Разумность
требует пригодности законодательных решений и прогноза их последствий. Она
выражается в пословице о том, что «строгий закон виноватых творит, и разумный [человек]
тогда по неволе дурит» 105. Здесь запечатлены народные страхи в отношении чрезмерно
строгих законов. Эта же пословица ясно определяет негативные социальные последствия
нерациональных парламентских решений. Именно добропорядочные граждане часто
вынуждены «обходить» неразумные нормы.
Пословица «Нужда закона не знает, а через [него] шагает» 106 описывает приоритет
социальной необходимости над правовыми нормами в качестве элемента соразмерности.
Этот аспект применим к чрезвычайным режимам в административном праве, а также к
институту крайней необходимости в гражданском и уголовном праве. Еще ближе к
требованию менее обременительного средства выражение о том, что «из двух зол выбирают
меньшее» 107. Схожий смысл имеют те пословицы, которые отражают христианскую
милость («Богат бог милостью, а государь – жалостью»; «Грозен царь, да милостив
бог» 108). Требование необходимости конкретизируют пословицы, предписывающие
замену суровых телесных наказаний на более мягкие финансовые меры: «Не бей мужика
дубьем (или: дубиной), бей его рублем (полтиной)» 109. Эта пословица фиксирует главный
смысл принципа ultimo ratio, предписывающий использовать суровые меры в крайнем
случае.
Соразмерность в ее узком смысле связывается в русских пословицах c категорией
«мера». Народные представления требуют измерения различных явлений и предметов.
«Семь раз отмерь – один раз отрежь» 110 – гласит распространенная русская пословица.
Схожая пословица подчеркивает значение взвешенного решения («Всё хорошо в меру» 111).
Данные пословицы непосредственно лишены юридического смысла. В то же время
См.: Даль В. И. Пословицы русского народа. С. 14.
См.: Иллюстров И.И. Юридические пословицы и поговорки русского народа. Опыт систематического, по
отделам права, собрания юридических пословиц и поговорок русского народа. М., 1885. С. 10.
106
Margulis A. Ibid. P. 162.
107
Ibid. P. 84.
108
См.: Иллюстров И.И. Указ. соч. С. 13.
109
См.: Даль В. И. Пословицы русского народа. С. 107.
110
См.: Русские пословицы и поговорки / под ред. В. Аникина; сост. Ф. Селиванов, Б. Кирдан, В. Аникин. М.,
1988. С. 282.
111
Margulis A. Ibid. P. 40.
104
105
35
пословица «Кто межу ломает, тот века не доживает» 112 распространяется на земельное
право и даже подчеркивает общее значение меры в правовых отношениях.
Многие
русские
пословицы,
касающиеся
отдельных
социальных
групп,
увязываются с соразмерностью. Одни пословицы признают соразмерность ограничения
прав государственных служащих («Вошедши в службу, терпи и нужду» 113). Другие
образцы народной мудрости демонстрируют отсутствие равновесия в обществе. Ярким
примером социального неравенства служат поговорки о зависимости правосудия в России
от имущественного положения лица («Один закон для богатых и другой для бедных» 114,
«Кто сильнее, тот и правее» 115; «Мертвый да богатый не бывает виноватый» 116).
Интересны пословицы, которые указывают на отсутствие умеренности в поведении
отдельных классов. Много таких пословиц о духовенстве (например, «Мера – не поповский
карман: дно имеет» 117). Данные поговорки имеют негативный смысл. Однако они
фиксировали неспособность правовой системы исправить социальное неравенство.
Печально, что данные поговорки отражают актуальные проблемы («Богатому идти в суд –
трын-трава; бедному – долой голова» 118, «Кто украдет рубль, того дают под суд, а кто тысяч
двести, того держат в чести» 119). Рассмотренные примеры народной мудрости,
несомненно, влияют на определении самобытности соразмерности в правовой культуре
России.
1.1.2. Соразмерность в истории русского права
Соразмерность не может быть понята вне всеобщей правовой истории 120. Этот
принцип прошел эволюцию от философской идеи к юридическому обязательству органов
власти. В настоящей работе все этапы развития этого принципа не будут исследоваться.
История вопроса получила обстоятельное освещение в немецкой доктрине 121, включая три
См.: Русские пословицы и поговорки. С. 150.
См.: Иллюстров И.И. Указ. соч. С. 15.
114
Бодрова Ю. В. Русские пословицы и поговорки и их английские аналоги = Russian proverbs and sayings and
their English equivalents.М., 2007. С. 42.
115
См.: Русские пословицы и поговорки. С. 153.
116
Там же. С. 177.
117
Там же.
118
См.: Даль В. И. Пословицы русского народа. С. 143.
119
См.: Русские пословицы и поговорки. С. 154.
120
См.: Должиков, А.В. Мир идей и мир теней: историко-правовой анализ соразмерности и становление
данного феномена в первобытном обществе // История государства и права. 2015. № 15. С. 14–19.
121
См.: Jakobs M. Ch. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung
im Atomrecht. Köln u.a., 1985. S. 2–6; Merten D. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz // Handbuch der Grundrechte in
Deutschland und Europa / hrsg. D. Merten, H.-J. Papier. Bd. 3. Grundrechte in Deutschland. Allgemeine Lehren.
Heidelberg, 2009. S. 521–527; Wieacker F. Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen
Rechtsanwendung // Festschrift für Robert Fischer / hrsg. M. Lutter. Berlin, 1979. S. 867–882.
112
113
36
монографические работы 122. В англоязычной литературе также появляются работы,
посвященные истории рассматриваемого принципа 123. Причем датский исследователь
Й. Кристофферсон высказывает даже мнение о том, что «не имеет смысла описывать или
постигать появление принципа соразмерности в различных правопорядках и в различные
периоды истории как следствие непрерывной, не говоря о том, что логичной, линии его
развития» 124. Соразмерность представляется очевидной идеей в силу ее взаимосвязи с
понятиями справедливости, равенства и правосудия. Вместе с тем исторический анализ
соразмерности не бесполезен, а помогает выявить сущность принципа в определенной
правовой культуре. С учётом достаточной разработанности общих вопросов истории
соразмерности проанализируем становление этого принципа в национальном правопорядке
России. Такой подход представляется важным для понимания российской модели
соразмерности и для дискуссии в глобальном конституционализме.
1.1.2.1. Соразмерность в праве Древней Руси
Право Древней Руси (IX–XII вв.) соответствовало развитию культуры того времени.
По оценке шведского исследователя Э. Аннерса, «уровень права Древнерусского
государства в целом соответствовал уровню правового развития Англии и Скандинавии
того времени» 125. Славянские племена упорядочивали свои взаимоотношения древними
юридическими правилами, не имеющим письменного выражения. По наблюдению
М. Ф. Владимирского-Буданова (1838–1916), «спокойная племенная (патриархальная)
жизнь славян могла долго обходиться тем неизменным запасом юридических норм,
которые выработаны обычаями с незапамятных времен» 126. Господство неписаных правил
демонстрировало как архаичность права, так и наличие примитивного социального
равновесия. Как подчеркивал Н. И. Костомаров (1817–1885), «славяне не терпели
Avoine d' M. Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit insbesondere gegen Ende des 18.
Jahrhunderts. Trier, 1994; Heinsohn S. Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: historische
Ursprünge im deutschen Recht, Übernahme in das Recht der Europäischen Gemeinschaften sowie Entwicklungen im
französischen
und
im
englischen
Recht.
Münster,
1997;
Remmert B.
Verfassungsund
verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen des Übermaßverbotes. Heidelberg, 1995.
123
Barak A. Proportionality: constitutional rights and their limitations. Cambridge, 2012. P. 175–210; Bennett K.E.P.
Proportionality Review: The Historical Application and Deficiencies // Capital Defense Journal. 1999. Vol. 12. № 1.
P. 103–122; Bomhoff J. Genealogies of Balancing as Discourse // Law and Ethics of Human Rights. 2010. Vol. 4.
№ 1. P. 108–139; Engle E. The History of the General Principle of Proportionality: An Overview // Dartmouth Law
Journal. 2012. Vol. 10. P. 1–11; Poole Th. Proportionality in Perspective // New Zealand Law Review. 2010. Pt. II.
P. 369–391.
124
Christoffersen J. Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human
Rights. Leiden ; Boston, 2009. P. 33.
125
Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 253.
126
Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. М., 2005. С. 115.
122
37
единовластия, оказывались неспособными к сплочению и образованию государств, до
чрезвычайности любили свободу и, по причине своего свободолюбия, жили малыми
общинами или республиками, не только не додумавшись до установления между этими
общинами взаимной охранительной связи, но оставляя необузданный произвол ссорам и
недоразумениям» 127. Такие элементы самоуправления вдохновили основоположников
русского анархизма на разработку своей теории. Ограничение произвола членов общества,
что составляет главную цель соразмерности в начальные периоды правовой истории,
осуществлялось посредством кровной мести и денежной компенсации.
Древние формы социального равновесия в социуме славян вряд ли нужно
идеализировать. По сравнению с античными образцами соразмерности русское право того
времени находилось на более низком уровне развития, как, впрочем, и правила жизни
европейских варварских племён. К примеру, у славян не было смертной казни в отличии от
греков, что не означает прогрессивности права Древней Руси. Договоры 911 г. и 945 г. с
Византией дифференцировали ответственность за убийство: для греков предусматривалась
смертная казнь, а для русских – кровная месть. Согласно ст. 4 Договора 911 г. «если ктолибо убьёт (кого-либо) – русский христианина или христианин русского, – пусть умрёт на
месте совершения убийства. Если же убийца убежит, а окажется имущим, то ту часть его
имущества, которая полагается ему по закону, пусть возьмёт родственник убитого, но и
жена убийцы пусть сохранит то, что полагается ей по обычаю. Если убийца окажется
неимущим и (при этом) он бежал, то пусть окажется под судом до тех пор, пока не будет
найден (если же будет найден, то), пусть умрёт» 128. Обращая внимание на преобладание в
этих договорах русского права над византийским, исследователи отрицали то, «что русские
взяли перевес над греками, а потому, что культурному человеку легче приспособиться к
младенческому состоянию, чем наоборот… за убийство постановлена смерть, что для
греков означало смертную казнь, а для русских – месть рукой родственников убитого» 129.
В русском праве даже отсутствовал принцип талиона, который в большей степени отвечает
идее ретрибутивной справедливости. Превенция убийств осуществлялась посредством
чрезмерных форм самозащиты. Историк права М.А. Дьяконов полагал, что «месть была
наказанием неравномерным и определялась лишь мерой разгневанного чувства мстителя и
наличностью данных условий, при которых это чувство проявляется. В таком безмерном
Костомаров Н. И. Собрание сочинений Н. И. Костомарова: исторические монографии и исследования.
Т. 12. Начало единодержавия в Древней Руси. СПб., 1872. С. 3.
128
Памятники русского права: Памятники права Киевского государства. X–XII вв. Вып. 1 / сост. А. А. Зимин;
под ред. С. В. Юшкова. М., 1952. С. 11.
129
Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. С. 116.
127
38
виде месть влекла тяжкие последствия – вражду или войну не только между потерпевшим
и обидчиком, но и их родами, войну иногда очень длительную. … Из этого состояния
варварства человечество могло выйти лишь путем ограничений мести и в этом вся ее
дальнейшая история» 130.
Элементарное выражение такого ограничения находим в ст. 4 Договора 911 г.,
которая фактически предполагала взвешивание интересов родственников преступника и
потерпевшего. Компенсация родственникам убитого ограничивалась требованием
сохранения у жены преступника некоторого имущества. Это правило можно считать одним
из первых письменных источников соразмерности в русском праве. Это юридическое
правило было закреплено в международном договоре и под влиянием европейской
правовой традиции.
Понимание российской версии соразмерности невозможно без учета факта принятия
православия в 988 г. Каноны восточно-римской христианской церкви до настоящего
времени влияют на согласование частных и публичных интересов. Интересно, что идея
практического согласования [die praktische Konkordanz – нем.], которая является
важнейшим проявлением соразмерности в Германии, была позаимствована из названия
средневекового канонического текста 131. Изначально православие решающим образом
повлияло на государственность Руси и ее включение через греческое наследие в
протоевропейскую цивилизацию. С заимствованием князем Владимиром (ок. 960–1015)
религии у Византии, которая являла собой несравнимый культурный образец той эпохи,
славянские племена получили доступ к достижениям и в области права. Именно византизм
как особый культурный феномен накладывает отпечаток на российскую версию
соразмерности. Подчеркивая влияние культуры Византии на Русь, С. С. Аверинцев
заметил, что «все высшие духовные ценности, как религиозные, так и светские, – Библия,
передаваемая церковью, и Гомер, передаваемый школой, греческая философия, римское
право и прочая, – какие только знал человек христианского ареала, содержались в границах
одного и того же государства» 132. Византизм как тождество христианских народов и
единства культуры предопределил на долгие годы развитие русского права.
Очевидным примером влияния римского права на средневековую Русь выступает
сборник церковных текстов, получивший наименование Мерило Праведное 133. В самом
Дьяконов М. А. Очерки истории русского права: История уголовного права и судопроизводства.
Юрьев, 1905. С. 7.
131
См.: Lübbe-Wolff G. Das Prinzip der praktischen Konkordanz // Festschrift für Christian Kirchberg zum 70.
Geburtstag am 5. September 2017 / hrsg, D. Herrmann, A. Krämer. Stuttgart, 2017. S. 143–149.
132
Аверинцев С. С. Византия и Русь: два типа духовности. Статья первая // Новый мир. 1988. № 7. С. 214.
133
См.: Зализняк А. А. «Мерило праведное» XIV века как акцентологический источник. München, 1990. 183 с.
130
39
наименовании данного документа соединены два базовых аспекта философской идеи
соразмерности: мера и правда (справедливость). В соответствии с лингвистическими
словарями соразмерность определяется как «соответствие какому-нибудь мерилу» 134 либо
в качестве соответствия «между чем-либо по размерам, величине, качеству, достоинству и
т. п.» 135. Такое определение мерила обозначает средство оценки явлений или предметов.
Этот памятник древнерусского права, который по последним исследованиям
датируется между 1273 и 1294 г. 136, состоял из двух основных частей. Первая часть
представляет собой религиозные поучения о праведных и неправедных судах. В документе
дается следующая характеристика: «праведный судья, по достоиньству смотря, аки от
степени на степень, от разума на разум и от силы в силу, смерть и живот в руце языка»
(л. 1) 137. Тем самым праведное правосудие должно основываться на «геометрической»
справедливости (каждому по заслугам), учитывать меру (степень или силу) и отвечать
требованию разумности. На первом же сохранившемся листе документа изображен облик
Иисуса Христа, а над ним шестиконечный крест. Символ креста служит мерилом
человеческих поступков и отсылает к казни Христа. Литургический текст 9-го часа службы
Кресту Господню упоминает соразмерную кару на Голгофе двум разбойникам по их
заслугам («Посреде двою разбойнику мерило праведное обретеся Крест Твой: овому
убонизводиму во ад тяготою хуления, другому же легчашуся от прегрешений к познанию
богословия»). Первому разбойнику, который оболгал Господа, предначертан ад, а второму,
покаявшемуся в прегрешениях, даровано было освобождение 138. В соответствии с таким
пониманием справедливости сам Спаситель и выступает «вышестоящим» праведным
судьей. Данный вывод следует из положений Мерила праведного («корень всему добру
закон Божий, всем словесным град и стена», л. 24). Это соответствует новозаветным
положениям: «Не мстите за себя, возлюбленные, но дайте место гневу Божию. Ибо
написано: Мне отмщение, Я воздам, говорит Господь» (ст. 19 гл. 12 Послания к
Римлянам) 139.
Вторая часть документа является юридическим сборником норм о должном
судопроизводстве, который включает положения Византийского канонического и
светского права (например, Эклога, новеллы Юстиниан), а также кодификацию славянских
См.: Толковый словарь русского языка / под ред. Д. Н. Ушакова. М., 2001. В 3 т. Т. 3: Р – Я. С. 269.
Лопатин В. В. , Лопатина Е. В. Русский толковый словарь. М., 2000. С. 657.
136
Вершинин К. В. Мерило праведное как памятник древнерусской книжности и права : автореф. дис. ... канд.
ист. наук. М., 2016. С. 8.
137
Мерило праведное, устав. красивый, исх. ХІV века, в четверть, 348 листов // Фонд 304.I. Главное собрание
библиотеки Троице-Сергиевой лавры. URL: http://old.stsl.ru/manuscripts/book.php?col=1&manuscript=15 (дата
обращения: 01.07.2021).
138
Часослов. М., 2002. С. 142.
139
URL: http://www.patriarchia.ru/bible/rom/12/ (дата обращения: 01.07.2021).
134
135
40
обычных норм. Л. Л. Кофанов считает удивительным, что «определение “правды”, т. е.
“права” в древнерусском языке, совершенно идентичное определению ius в римском
праве» 140. Тем самым один из первых юридических текстов позаимствовал ключевые
положения античного права, включая соразмерность как руководящий принцип
правосудия.
В этой связи важно обратить внимание на особенности византизма, которые
продолжают влиять на современное понимание идеи соразмерности. Среди наиболее
характерных культурно-исторических черт византизма один из его дореволюционных
исследователей И. И. Соколов выделял: 1) точное соблюдение православных канонов без
послабления в их применении; 2) систему оцерковленного государства, включающую
приоритет Веры и церкви над принципами государственной жизни; 3) господство церкви
во всех сферах общественной жизни 141.
Применяя первую из особенностей византизма к конституционализму, можно
понять господство формализма в законотворчестве и единогласия судебного поведения в
России. Сам институт особых мнений критиковался консервативными исследователями 142.
Поправки 2020 г. в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде
Российской
Федерации»
(далее –
Закон
о
Конституционном Суде) запретили
опубликование особых мнений 143. Интересно, что ошибочное понимание «византийства»
(Byzantinism) и угрозы единогласия (unanimous) решений рассматривались разработчиками
законодательства о Федеральном конституционном суде Германии в качестве главных
доводов для отказа от особых мнений судей 144. Такой подход, который просуществовал до
разрешения в 1971 г. в законодательстве Германии особых мнений судей, фактически был
аналогом византийскому. Ведь этот культурный феномен как раз настаивает на единстве в
понимании церковных и правовых догм, не допуская плюрализм оценочных суждений. В
этой связи можно вспомнить популярные во времена перестройки лозунги о плюрализме и
гласности 145. Эти лозунги не были случайными и реагировали на опыт единомыслия
советского времени. Следовательно, ограничение многообразия мнений и гласности в
Кофанов Л. Л. «Мерило праведное» и понятие «праведный судья» в римском и древнерусском праве //
Религии мира. История и современность. 2012. Т. 2010. С. 241.
141
Соколов И. И. О византизме в церковно-историческом отношении // Христианское чтение. 1903. № 12.
С. 736, 740, 747.
142
См.: Исполинов А. С. Особые мнения в международных судах: доктрина и практика // Право. Журнал
Высшей школы экономики. 2018. № 1. С. 218–233.
143
См.: Федеральный конституционный закон от 9 ноября 2020 г. № 5-ФКЗ «О внесении изменений в
Федеральный конституционный закон “О Конституционном Суде Российской Федерации”» // СЗ РФ. 2020.
№ 46. Ст. 7196.
144
См.: Von Mehren A. T. The judicial process: A comparative analysis // The American Journal of Comparative
Law. 1956. Vol. 5. № 2. P. 208.
145
См.: Горбачев М. С. О ходе реализации решений XXVII съезда КПСС и задачах по углублению
перестройки. М., 1988. С. 88.
140
41
конституционном
правосудии
нужно
расценивать
в
качестве
реставрации
социалистической правовой традиции.
Однако такой «византийский» подход противоречит современной юридической
методологии. Соразмерность при толковании абстрактных конституционных норм
предполагает
состязательность
и
равновесие
доводов
в
конституционном
судопроизводстве. Согласно решению Федерального конституционного суда Германии от
5 апреля 1990 г. «толкование, в особенности конституционного права, имеет характер
дискурса, в котором не предлагаются даже в ходе методически безукоризненной работы
абсолютно правильные, для компетентных лиц бесспорные утверждения, напротив, сначала
выдвигаются одни доводы, затем предъявляются контраргументы и, наконец, лучшим
доводам придается решающее значение» 146. Византизм не приемлет подобного
плюрализма конституционного толкования. Ортодоксальность правового дискурса
снижает значение соразмерности как юридического метода в России.
Вторая характеристика византизма соответствует либеральному пониманию
соразмерности как установления пределов для государственной власти. По мнению
И. И. Соколова, главная заслуга Византии в сравнении с другими государствами
заключается в ограничении «всемогущего и всепоглощающего государства… [оно] должно
усовершить принцип справедливости, каким оно живёт, по руководству высшего принципа
любви, каким живёт Церковь, – должно быть теократической монархией, в которой
государственный принцип становится действенным лишь в той мере, в какой проникается
учением Церкви, а носитель светской власти не может стоять впереди представителя власти
церковной» 147. Тезис о таком ограничении государства не позволяет заключить о
существовании конституционализма в Византии 148. Несмотря на наличие позитивных или
неписаных норм в области государственного права, вряд ли их можно считать реальным
пределом против произвола властей. Такая точка зрения будет не более чем модернизацией
прошлого.
В средневековом обществе христианская церковь, безусловно, выступала средством,
сдерживающим произвол публичной власти. Русская история подтверждает существование
уравновешивающей функции православной церкви. Об этом свидетельствует хотя бы факт
отмены Петром Великим патриаршества и учреждение специального административного
Beschluss des Ersten Senats vom 5. April 1990. 2 BvR 413/88 // Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.
1991. Bd. 82. S. 30.
147
Соколов И. И. Указ соч. С. 741.
148
См.: Медведев И. П. Была ли в Византии Конституция? // Он же. Правовая культура Византийской
империи. СПб., 2001. С. 29–43.
146
42
органа, Святейшего Синода. С принятием Духовного Регламента 1721 г. 149 императорская
власть не только укрепляла самодержавие, но и снимала церковные преграды для
абсолютной власти.
Византинизм предопределил особое выражение соразмерности в теории симфонии
властей (Греч.: συμφωνία). В соответствии с такой теорией «сотрудничество имперской
государственной власти с соборным разумом Церкви было столь тесным, что в
законодательных
уложениях…
церковные
каноны
почитались
обязательными
к
исполнению, как и гражданские законы. В свою очередь, гражданский закон,
противоречащий основным церковным канонам, не признавался действительным» 150.
Впоследствии эта теория стала основой для славянофильского течения в правовой мысли.
Современные конституционалисты также обращают внимание на значение данной
концепции. Председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин считает, что
«сформированный на нашей территории союз народов был построен на принципах
православной симфонии. Такая система предполагает, что каждый религиозный голос
бесконечно ценен для человечества и должен быть обозначен и услышан» 151.
Наконец, третья особенность византизма состоит в господстве идеологии в жизни
общества и государства. Эта особенность отражалась даже в советской истории.
Фактически существовал континуитет между православием и социализмом. Последний
заместил недостающую мировоззренческую основу имперской государственности. Сейчас
апелляция к сакральному в разных областях общественной жизни проявляется в концепции
«духовных скреп». Эта концепция была упомянута в Послании Президента к Федеральному
Собранию РФ от 12 декабря 2012 г. следующим образом: «Сегодня российское общество
испытывает явный дефицит духовных скреп: милосердия, сочувствия, сострадания друг
другу, поддержки и взаимопомощи – дефицит того, что всегда, во все времена исторические
делало нас крепче, сильнее, чем мы всегда гордились… поэтому определяющее значение
приобретают вопросы общего образования, культуры, молодёжной политики. Эти сферы –
это не набор услуг, а прежде всего пространство для формирования нравственного
гармоничного человека» 152. Формально духовные скрепы даже увязываются с некой
антропологической соразмерностью и гармонией.
В практическом смысле для определения соразмерности представляет интерес
Регламент Духовной коллегии и прибавления к нему. Пометы императора Петра I. Канцелярия Синода.
Опись 1803–1919 гг. // URL: https://www.prlib.ru/item/465799?mode=archive (дата обращения: 01.07.2021)
150
Иоанн (митрополит Санкт-Петербургский и Ладожский) Русь Соборная. Очерки христианской
государственности. СПб., 1994. С. 22.
151
Зорькин В. Д. На принципах православной симфонии // Наш современник. 2013. № 12. С. 195.
152
URL: http://kremlin.ru/events/president/news/page/345 (дата обращения: 01.07.2021).
149
43
вышеупомянутое понятие милосердия 153. Заимствование древнерусским правом этого
понятия вводит бинарную оппозицию между жестокостью, насилием и принуждением, с
одной стороны, и милосердием, мягкостью, благотворительностью – с другой.
С. С. Аверинцев считал милосердие в византизме тождественным умеренности в этическом
учении Фомы Аквинского. По рассуждениям ученого латинский термин dementia нельзя
переводить словом «милосердие», скорее «имеется в виду такой случай, когда носитель
власти какого-либо рода, практикуя эту власть, иначе говоря, практикуя насилие,
ограничивает это насилие пределами абсолютно необходимого, щадя каждого, кого он
может пощадить без урона для своей власти, ограждая себя от безудержности» 154.
В каноническом праве используется родственное понятие «икономия» [οἰκονομία –
домостроительство – греч.], которое имеет прикладное значение. Под ним обычно
подразумевается «мера целесообразности в разрешении текущих проблем жизни церкви,
причем целью, оправдывающей в известной мере выбор средств для ее достижения,
является благо всей церкви или отдельных верующих» 155. Данная концепция была
применена в Решении Общецерковного суда Русской православной церкви от 17 ноября
2010 г. по делу № 02-04-2010, которым «из соображений церковной икономии» было
отменено решение епархиального церковного суда Воронежской епархии об извержении из
сана священника в связи с нарушением ряда канонических правил (пьянство, нерадение и
леность). Обращая внимание на причины поступков священника («тяжелые жизненные
обстоятельства»), суд посчитал возможным установить более мягкое обременение
(запрещение в служении без права ношения рясы и креста сроком на три года) 156. Тем
самым понятия милосердия и икономии можно признать близкими по смыслу с
требованием
необходимости
(менее
обременительного
средства)
как
элемента
соразмерности.
В первых документах древнерусского права можно найти выражение соразмерности
уголовного наказания. Соразмерность в этой сфере выполняла прогрессивную роль,
обеспечивая постепенную умеренность частного произвола. Кровная месть и иные формы
примирения
с
родственниками
потерпевшего,
которые
были
опасны
из-за
неконтролируемого насилия, заменяется более соразмерными уголовными мерами. В ст. 1–
17 (18) краткой редакции Русской Правды (ок. 1016 г.) была предпринята попытка
См.: Merciful judgments and contemporary society: legal problems, legal possibilities / ed. A. Sarat. Cambridge,
2012.
154
Аверинцев С. С. Византия и Русь: два типа духовности. Статья вторая. № 9. С. 234.
155
См.: Пашков Д. Икономия как принцип церковного права // Журнал Московской патриархии. 2011. № 8.
С. 35.
156
URL: http://www.patriarchia.ru/db/text/1331729.html (дата обращения: 01.07.2021).
153
44
сократить негативные последствия кровной мести. Хотя сама месть оставалась основной
формой борьбы с преступностью (убийство преступника родственниками потерпевшего
признавалось правомерным), уже вводится фиксированная денежная компенсация (ст. 1):
«если не будет никого, кто бы отомстил, положить 40 гривен за убитого» 157. В принятой
позже Правде Ярославичей (ст. 19–40 Русской Правды краткой редакции) происходит
«криминализация» кровной мести, хотя только в отношении убийства должностных лиц.
Согласно ст. 19 «если убьют дворецкого, мстя за (нанесённую им) обиду, то убийце платить
за него 80 гривен, а людям (платить) не нужно; а (за убийство) княжеского подъездного
(платить) 80 гривен». Одновременно в вопросе трансформации уголовно-правовых средств
от чрезмерных (кровная месть) к более соразмерным (штраф) определенную роль играли
психологические аспекты. В соответствии со ст. 38 «если убьют вора на своем дворе или в
доме или у хлеба, то так тому и быть; если же додержали (его) до рассвета, то отвести его
на княжеский двор; а если же (его) убьют и люди видели (его) связанным, то платить за
него». Данные нормы, возможно, были направлены на предотвращение чрезмерного
людского гнева, который мог порождать социально вредное насилие. Данная норма
древнерусского
права
соответствует
аналогичным
положениям
уголовного
законодательства многих европейских государств. Вместе с тем в отечественной
историографии данное обстоятельство часто игнорировалось. Следует согласиться с
замечанием Н. П. Павлова-Сильванского о том, что «русские историки редко пользовались
сравнительным методом, и у нас господствует представление о полном своеобразии
русского исторического процесса вообще, в частности о своеобразном развитии русского
права. Есть, однако, в нашей древности одна область, в которой русские порядки так
разительно сходны с немецкими и другими… Это известные, общие многим народам
институты уголовного права: кровная месть, вира, денежные пени за телесные
повреждения…» 158. Поэтому идея соразмерности в средневековом русском праве была
достаточно развитой и соответствовала общеевропейским стандартам того времени.
1.1.2.2. Соразмерность в праве Московского государства
В эпохе формирования Московского государства (XV–XVII вв.), скорее всего,
бессмысленно искать соразмерность в праве. Наоборот, данный период демонстрирует
отрицание основополагающих интересов частых лиц. Такое отношение коренным образом
Памятники русского права: Памятники права Киевского государства, X–XII вв. Вып. 1 / сост. А. А. Зимин;
под ред. С. В. Юшкова. М., 1952. С. 81.
158
См.: Павлов-Сильванский Н. П. Символизм в древнем русском праве // Журнал Министерства народного
просвещения. 1905. Июнь. С. 341.
157
45
противоречит идее соразмерности правопорядка и умеренности государственной политики.
Показателен Судебник 1497 г., который предусматривал смертную казнь за убийство
господина, святотатство, поджог города, церковную кражу и разглашение секретных
сведений (ст. 9) 159. Такие нормы не были намного более чрезмерными, чем другие
уголовные законы в Европе того времени. Неслучайно Сигизмунд фон Герберштейн
[Siegmund von Herberstein] (1486–1566), являясь послом Священной римской империи в
Москве, частично перевел на латынь и издал Судебник в 1549 г. 160. Видимо, этот документ
был интересен в Германии, где сравнимая общегосударственная кодификация произошла с
принятием Каролины в 1532 г. 161.
Вместе с тем упомянутые правила Судебника 1497 г. показывают повышение
ценности государственных и церковных интересов. Этот же памятник русского права
осуществил окончательное закрепощение крестьян. Некоторые исследователи пытались
связать крепостное право с государственным ограничением произвола землевладельцев.
М. Ф. Владимирский-Буданов полагал, что этими законодательными мерами «предстояло
не отнимать свободу у крестьян, а ограничивать произвол землевладельцев» 162. Возможно,
эти меры имели благие цели, но их социальные последствия оказались ужасными для всей
российской истории. Этот вывод перекликается с социологическими исследованиями о
государственном целеполагании 163 и мнением юристов об угрозах инструментального
подхода в праве 164.
Рассматриваемые
меры
изначально
предполагали
значительный
вес
государственных интересов по сравнению с индивидуальной свободой. Тот же
М. Ф. Владимирский-Буданов признавал, что «государство обратило частные меры
зависимости в прикрепление, в общую государственную меру ради целей государства, ради
службы ему; оно руководилось не частной пользой землевладельцев, а своими
интересами… в Московском государстве все население призвано было служить
государству; всякие интересы лиц, классов и обществ стояли бесконечно ниже интересов
государства, человек жил гораздо менее для себя, семьи и ближайшего общества, чем для
государства. Только при этом крайнем напряжении всех сил населения к одной цели это
159
Памятники русского права: Памятники права периода образования русского централизованного
государства, XIV–XV вв. Вып. 3 / ред. Л. В. Черепнин. М., 1955. С. 359.
160
Герберштейн С. фон. Записки о московитских делах.СПб., 1908.
161
См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: в 2 т. / отв. ред.
Н. А. Крашенинникова; Т. 1: Древний мир и Средние века / сост. О. Л. Лысенко, Е. Н. Трикоз. М., 2010.
С. 688–714.
162
См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. С. 176.
163
См.: Scott J. C. Seeing like a state: how certain schemes to improve the human condition have failed. New Haven,
1998.
164
См.: Tamanaha B. Z. Law as a means to an end: threat to the rule of law. Cambridge, 2006.
46
государство успело вынести свою громадную территорию при незначительности и
бедности населения» 165. Принесение в жертву частных интересов во имя высшего
государственного блага и в дальнейшем препятствовало внедрению соразмерности в
российском праве.
Совсем незначительным правовым средством, призванным установить хоть какоето подобие равновесия с интересами помещиков, выступала особая привилегия крепостных
крестьян (так называемый Юрьев день). Эта привилегия давала ежегодно (за неделю и
неделю после 26 ноября) крестьянину возможность отказаться от помещика и перейти к
новому хозяину (ст. 57 Судебника 1497 г.) 166. «Такое постановление закона можно считать
состоявшимся в интересах обеих сторон (как крестьян, так и землевладельцев), для
устранения беспорядков при расчете» 167. Конечно, по современным меркам действительно
соразмерным такое правовое регулирование назвать сложно.
В целом же вряд ли стоит искать в такие эпохи, например, как правление царя Ивана
Грозного (1530–1584 гг.) даже минимальные элементы конституционализма. Письменные
памятники того периода способны ввести в заблуждение. Догматический анализ
законодательства времен Ивана Грозного легко приведет к ложному выводу о
соразмерности уголовной политики. К примеру, ответственность за государственные
преступления кажется вполне умеренной, т.к. не допускалась смертная казнь. В реальности
такие правила «в книгах» не препятствовали произволу монарха или его опричников. В
литературе описан случай, когда за совершение государственного преступления четыре
новгородца по указанию Ивана Грозного были казнены, хотя формально такая мера
наказания не допускалась 168. Аналогичным образом и сейчас в России нередко можно
наблюдать разрыв между позитивными нормами и неформальной практикой.
1.1.2.3. Соразмерность в истории Российской империи
В
эпоху
Российской
империи
(XVIII–1917 г.)
реально
действующий
конституционализм и возможное законодательное ограничение самодержавия, в том числе
посредством соразмерности, по разным причинам так и не состоялось. В этот период
встречаются попытки оформления конституционализма. Одним из них не хватило
необходимых предпосылок. Другие и вовсе изначально представляли собой имитацию,
Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. С. 180.
Памятники русского права. Вып. 3. С. 371.
167
Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. С. 167.
168
См.: Сергеевич В. И. Лекции по истории русского права. СПб., 1890. С. 23.
165
166
47
адресованную внешним наблюдателям и в реальности не влияющую на интересы
собственного населения.
Примером неудачной попытки ограничить монарха являются «Кондиции» 1730 г.
Данный документ был подготовлен после смерти императора Петра II членами Верховного
тайного совета. Заговорщики планировали с помощью Кондиций связать прежде
неограниченную власть нового монарха. Один из вариантов документа устанавливал
требование соразмерности налогообложения, обязывая российского монарха «излишних
податей сверх положенного ни на кого не накладывать» (п. 8) 169. Призванная на русский
престол Анна Иоанновна (1693–1740) уже подписанный текст Кондиций публично
разорвала. В отличии от Великой хартии вольностей от 15 июня 1215 г. 170, принятой в
Англии также во время слабости монарха, российская попытка конституционных
ограничений не была успешной. Как сожалел впоследствии М. М. Щербатов (1733–1790)
по поводу этой попытки, «ежели бы самолюбие и честолюбие оное не помрачило, то есть
учинить основательные законы государству и власть государеву сенатом или парламентом
ограничить» 171. Однако история, как известно, не знает сослагательного наклонения.
Другим примером, создававшим видимость ограничения императорского произвола,
является Наказ Уложенной комиссии 172. В ст. 512 этого документа, который Екатерина II
(1729–1796)
подготовила
собственноручно,
содержится
формулировка
идеи
соразмерности: «есть случаи, где власть должна и может действовать безо всякой опасности
для государства в полном своем течении. Но есть случаи и такие, где она должна
действовать пределами, себе ею ж самою положенными». Согласно Наказу «законы,
преходящие меру во благом, бывают причиною, что рождается оттуда зло безмерное. В
которых законах законоположение доходит до крайности… Умеренность управляет
людьми, а не выступление из меры» (ст. 65, 66). Эти положения выражают идею
самоограничения публичной власти и умеренности законодательной деятельности.
В Наказе было установлено несколько элементов принципа соразмерности. В нем
определяется основная правомерная цель самодержавного правления: «Не тот, чтобы у
людей отнять естественную их вольность, но чтобы действия их направить к получению
169
См.: Кондиции, содержащие ограничение власти монарха в пользу верховного тайного совета от 19 января
1730 г. // Конституционные проекты в России XVIII – начала ХХ века / сост. А. Н. Медушевский. М., 2010.
С. 76.
170
См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: в 2 т. / отв. ред.
Н. А. Крашенинникова. М., 2010. Т. 1: Древний мир и Средние века / сост. О. Л. Лысенко, Е. Н. Трикоз. С. 508–
521.
171
Щербатов М. М. О повреждении нравов в России. СПб., 1906. С. 40.
172
Екатерина II. Наказ Комиссии о сочинении проэктанового уложения, с принадлежащими к тому
приложениями. Печатан при Сенате Москва, 1767. URL: https://www.prlib.ru/item/428545 (дата обращения:
01.07.2021).
48
самого большого ото всех добра» (ст. 13). Также требование пригодности можно увидеть в
положении о том, что «надобно беречься, чтобы между законами не были такие, которые
не достигают до намеренного конца» (ст. 460). Тем самым законодателю предписывалось
прогнозировать достижение нормативными решениями своих целей. Требование
необходимости можно заметить в формулировке соразмерности наказания: «Самое
надежнейшее обуздание от преступлений есть не строгость наказания, но когда люди
подлинно знают, что преступающий законы непременно будет наказан» (ст. 222). Здесь
видно влияние философии европейского Просвещения на более гуманистическое
определение
мягкости
законодательного
регулирования.
Это
проявление
идеи
соразмерности также установлено ст. 453 Наказа, в соответствии с которым «надлежит,
чтобы в законах видно было везде чистосердечие: они даются для наказания пороков и
злоухищрений; и так надобно им самим заключать в себе великую добродетель и незлобие».
Такие мысли
просвещённого монарха обозначают
желательность
минимального
обременения индивидуальной свободы.
Несмотря на подробное определение соразмерности Наказ не имел юридической
силы, да и поверить в реальность либеральных намерений Екатерины II можно лишь
отчасти. В самом Наказе устанавливался традиционный принцип неограниченной
монархии: «Государь есть самодержавный; ибо никакая другая, как только соединенная в
его особе, власть не может действовать сходно со пространством столь великого
государства (ст. 9) ... Всякое другое правление не только было бы России вредно, но и
вконец разорительно» (ст. 10). Географические условия, кроме известного оправдания
самобытности, действительно в известной степени оправдывали самодержавие Российской
империи. В результате еще монгольского завоевания авторитарные и централизованные
методы управления препятствовали умеренности государственной власти под угрозой
сохранения столь громадных территорий. Все это доказывает иллюзорность красивых
конституционных идеалов и тщетность реализации соразмерности в имперской России.
Если Кондиции и Наказ являются широко известными образцами несостоявшегося
конституционализма, то в законодательстве Российской империи можно встретить и
неожиданные образцы использования идеи соразмерности. Одним из них выступает
Положение о крестьянах Лифляндской губернии 1804 г. 173, которое было принято
императором Александром I после Каугурского восстания крестьян 1802 г. и ввиду
растущей угрозы поддержки войск Наполеона Бонапарта жителями современной Латвии.
Именной Указ Императора Александра I от 20 февраля 1804 г. № 21.162, с приложением Высочайше
утвержденных Положения для поселян Лифляндской губернии и Инструкции ревизионным комиссиям для
определения их повинностей // Полное собрание законов Российской империи, с 1649 года. СПб., 1830.
Т. XXVII: 1804–1805. C. 100.
173
49
Среди прочего данное Положение определяло соответствие между повинностями
крестьян и размерами используемых земель. Согласно ст. 57 в оценку крестьянских
участков наряду с пахотными землями включались еще сенокосы и огороды, за которые
прежде налагались вспомогательные работы. По замыслу законодателя такое изменение
осуществлялось, «дабы в сию повинность крестьян привести в законную соразмерность с
землей, чтобы сенокосы и огороды по той же таксе включены были в оценку крестьянских
участков». По всей видимости, принцип соразмерности использовался для предотвращения
возможного произвола помещиков при накладывании повинностей на крестьян в форме
вспомогательных работ. Считая данный акт одним из самых крупных преобразований в
социальной сфере эпохи Александра I, российский историк подчеркивает, что ряд его
положений был направлен «на смягчение крепостного права, а реализация и
распространение ее норм на Эстляндию привели на деле к безземельному освобождению
остзейских крестьян» 174. Угроза дальнейших волнений, бесспорно, способствовала
некоторому улучшению положения крестьян. Такая реакция государства представляется
вполне либеральной. Вместе с тем установление столь незначительных элементов
соразмерности
определялось
внешнеполитическими
факторами.
Кроме
того,
представленная реформа затрагивала лишь окраины Российской империи. Впоследствии
остзейские дворяне-землевладельцы пролоббировали поправки, частично возвращающие
прежние порядки.
Еще один пример использования принципа соразмерности в законодательстве
предоставляет Указ императора Александра I 1808 г., который был направлен на
установление соразмерности во взимании канцелярских сборов и пошлин за совершение
крепостных актов 175. В этом документе подчеркивалось, что некоторые из таких сборов
«поныне не имеют определенности, и взымаются по одним и тем же актам разнообразно,
по иным местам более, а по другим менее, через что нередко вкрадываются и самые
злоупотребления во вред частных людей и казны Нашей; то в прекращение всего того, и
чтобы с другой стороны сборы сие по всему Государству постановить единожды и навсегда
в единообразную одних с другими соразмерность». В соответствии с принципом
соразмерности была четко установлена пропорция (в процентах) между рядом
обязательных платежей и стоимостью затрагиваемого имущества. Когда такую пропорцию
определить на практике было трудно, плата устанавливалась в твердой сумме. Так, сборы
См.: Долгих А. Н. Лифляндское положение 1804 г. в имперском аспекте: к истории крестьянского вопроса
в России в начале XIX в. // Известия Самарского научного центра РАН. 2010. № 6–1. С. 19–25.
175
О единообразном постановлении канцелярских сборов и пошлин за совершение и явку крепостных актов :
Именной Указ императора Александра I от 28 октября 1808 г. № 23.317, данный Сенату // Полное собрание
законов Российской империи, с 1649 года. Т. XXX: 1808–1809. С. 633.
174
50
за заверение купчих, записи в реестр, за печать и за излишние страницы в письме
предписывалось «все вообще отменить, яко неуравнительные, подлежащие разнообразным
расчетам и толкованию, а вместо того … брать без всякого расчета в письме и в страницах,
равным числом по 10 рублей, и более того ничего не платить и не требовать». Данный
памятник фиксировал причины введения принципа соразмерности в фискальной сфере,
включая чрезмерную или недостаточную равномерность между частными и публичными
интересами. Также данные нормы показывают взаимосвязь правовой определённости и
соразмерности, которые обоюдно направлены на предотвращение государственного
произвола и злоупотребления властью по отношению к правам частных лиц.
Если первый пример затрагивал непростой вопрос законодательной борьбы с
социальной традицией (крепостное право как предрассудок в отношении социальной
группы), а второй пример относится к числу «вечных» сфер применения соразмерности
(налогообложение),
законодательства
то
в
следующий
области
пример
рационального
касается
прогрессивного
использования
природных
развития
ресурсов.
Соразмерность в качестве исходного начала всего лесного законодательства была
установлена ст. 22 проекта Устава о лесах 1802 г., который приобрел затем силу закона, в
следующей формулировке: «существенная и прочная государственная польза требует, чтоб
для потомственного изобилия в лесе, наблюдаема была точная соразмерность между
рубкою лесов и выращиванием их вновь» 176. Похожие нормы можно обнаружить в Указе
от 1 июня 1805 г., который был направлен на предотвращение чрезмерной вырубки лесов
командами военного ведомства. Документ предусматривал, что «лесные чиновники
должны при отпуске лесов наблюдать соразмерность отпусков с изобилием лесных дач,
дабы оные оставались на всегда без оскудения, и о вырубленных командами с их
позволения лесах обязаны вести счет и получать за оные леса следуемые в лесной доход
попеные деньги» 177. Конечно, соразмерность здесь преследовала хозяйственные цели, но
не менее очевидно и экологическое предназначение этих норм. Так, в специальной
литературе отмечается, что законодательные меры того периода были вызваны во многом
значительным
обмелением
судоходных
рек,
в
устье
которых
осуществлялась
неконтролируемая вырубка леса 178. Поэтому соразмерность в лесном законодательстве
Российской империи была направлена на достижение как природоресурсных задач, так и
Высочайше утверждённый проект Устава о лесах от 11 ноября 1802 г. № 20.506 // Полное собрание законов
Российской империи, с 1649 года. СПб., 1830. Т. XXVII: 1802. С. 350.
177
О назначении полкам и командам самим мест к вырубке и по требованию для них леса, и о не рубке оного
без позволения лесных чиновников : Указ Императора Александра I из Военной коллегии от 1 июня 1805 г.
№ 21.819 // Полное собрание законов Российской империи, с 1649 года. Т. XXVIII: 1808–1809. С. 1102.
178
Сутягин С. С. Лесное законодательство в дореволюционной России: историческая правопреемственность
и эволюция // Юридическая техника. 2011. № 5. С. 458–462.
176
51
природоохранных целей.
Вплоть до 1917 г. соразмерность в праве России развивалась по вышеупомянутым
направлениям. Попытки установления конституционных пределов для самодержавия хотя
и осуществлялись, но носили теоретический или номинальный характер. Примером
показного конституционализма является Манифест Александра I от 1 января 1810 г. «Об
образовании Государственного Совета», в котором провозглашалось желание «по мере
просвещения и расширения общественных дел учреждать постепенно образ управления на
твердых
и
непеременяемых
основаниях
закона»
(преамбула) 179.
В
отраслевом
законодательстве также можно было обнаружить разрозненные проявления соразмерности,
которые, впрочем, лишь выступали начальными предпосылками соответствующего
принципа,
который
не
мог
существовать
в
условиях
отсутствия
реального
конституционализма.
При этом нельзя отрицать теоретического осмысления идеи соразмерности в
правоведении на рубеже XIX и XX столетий. В это время целая плеяда российских ученых
разработали опережающие свое время концепции. Некоторые из этих идей, например,
концепция о достойном человеческом существовании 180, предвосхитили развитие
конституционализма уже после второй мировой войны. Однако, как это часто бывает в
России, ученые генерируют интересные мысли, но, к сожалению, их воплощения в
практику не происходит. Большинство дореволюционных исследователей часто учились в
ведущих европейских университетах и свободно владели несколькими иностранными
языками, а потому не были оторваны от передовых тенденций юридической мысли.
Показательно, что сама суть правопонимания этих ученых была пронизана идеями
соразмерности и баланса интересов. Вслед за определением В. С. Соловьева (1853–1900) о
том, что «сущность права состоит в равновесии двух нравственных интересов: личной
свободы и общего блага» 181, некоторые его сторонники попытались выработать
синтетическое правопонимание. Если в определении В. С. Соловьева лежит стремление
уравновесить либеральную и левую идеологии, то его последователь А. С. Ященко (1877–
1934) пытался синтезировать юснатурализм и позитивизм. Ученый понимал под правом
«совокупность
действующих
в
обществе
вследствие
коллективно-психического
переживания членами общества и принудительного осуществления органами власти норм
поведения, устанавливающих равновесие между интересами личной свободы и
Манифест от 1 января 1810 г. № 24.064-24.941 «Образование Государственного совета» // Полное собрание
законов Российской империи, с 1649 года. Т. XXXI: 1810–1811. С. 1.
180
См.: Новгородцев П. И. Право на достойное человеческое существование // О праве на существование:
Социально-философские этюды / П. И. Новгородцев, И. А. Покровский. СПб., 1911. С. 3–13.
181
Соловьев B. Оправдание добра. М., 2012 [1897]. C. 533.
179
52
общественного блага» 182.
Среди дореволюционных правоведов заметно выделялась целая плеяда сторонников
правового
реализма,
Б. А. Кистяковский,
начиная
с
социологического
С. А. Муромцев)
и
заканчивая
направления
(Ю. С. Гамбаров,
социалистической
школой
(М. А. Рейснер). Последний в исследовании, посвященном вопросу общего блага в
абсолютном государстве, отметил принципиальную особенность понимания публичных
интересов. «У нас в России, – подчеркивал в 1902 г. будущий разработчик первой советской
конституции, – несмотря на провозглашение в свое время различных «вольностей», всегда
и проводился и проводится тот же принцип исключительного права правительства на
заботу об общем благе» 183.
Такая отеческая забота и в современных условиях выливается в почти
неопровержимую презумпцию приоритета публичных интересов. Уже в начале XX в.
российский исследователь видел серьезные проблемы «в широковещательных формулах
эпохи просвещения с сопоставлением общественного и частного блага; причем первое
всегда идет вперед и в случае столкновения исключает второе» 184. Это мнение
подчеркивает главную трудность в восприятии конфликта частного и публичного интереса
в эпоху социализма в России.
1.1.3. Соразмерность и социалистическая правовая традиция
На этом фоне можно рассмотреть соотношение идеи соразмерности и практики
построения социализма в советской России (1917–1991 гг.). Постановка вопроса о
соразмерности в социалистической правовой традиции, как и более общая тема
нелиберального конституционализма, может показаться абсурдной. Так, известный
канадский компаративист Патрик Гленн [H. Patrick Glenn] отождествлял советское право с
«оксюмороном (грубое, лицемерное и чрезмерное применение политической власти)» 185.
Причем эта дефиниция, наряду с аргументом о неправовом характере советского
законодательства, содержит отрицание соразмерности и ряда элементов этого принципа.
Грубость или жестокость в праве [brutal – англ.] не соответствует требованию
необходимости, которое предполагает наличие менее обременительных средств.
См.: Ященко А. С. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. Юрьев, 1912.
С. 185.
183
Рейснер М. А. Общественное благо и абсолютное государство // Вестник права. 1902. № 9–10. С. 24.
184
Там же. С. 66.
185
Glenn H. P. Legal Traditions and Legal Traditions // The Journal of Comparative Law. 2007. Vol. II. P. 81.
182
53
Лицемерность [hypocritical – англ.] означает разрыв между декларацией красивых
публичных целей и срытыми государственными намерениями на практике. Наконец, тезис
о чрезмерном [verweening – англ.] осуществлении государственной власти противоречит
самой сути соразмерности.
Отрицание соразмерности можно понимать в духе диалектической триады (тезис –
антитезис – синтез). Такую методологию хорошо иллюстрирует мысль А. И. Герцена
(1812–1870), который не только был хорошо знаком с гегелевской диалектической логикой,
но и глубоко понимал недостатки социализма. В своем письме 1851 г. мыслитель
предсказал, что «социализм разовьется во всех фазах своих до крайних последствий, до
нелепостей. Тогда снова вырвется из титанической груди революционного меньшинства
крик отрицания, и снова начнется смертная борьба, в которой социализм займет место
нынешнего консерватизма и будет побежден грядущею, неизвестною нам революцией...
Вечная игра жизни, безжалостная, как смерть, неотразимая, как рождение, corsi е ricorsi
истории, perpetuum mobile маятника» 186. Наиболее существенные недостатки имперского
абсолютизма (тезис), которые изначально отрицал социализм (антитезис), в ходе своего
диалектического развития постепенно вобрал в себя такие недостатки (синтез). Данный
прием диалектической логики в целом отвечает истории развития конституционных прав,
которые представляют собой реакцию на негативный опыт ущемления наиболее
фундаментальных интересов частных лиц в предыдущие эпохи.
Попытки найти сейчас в советском праве элементы соразмерности в его
либеральном понимании контрпродуктивны. В советском государстве не существовало
конституционализма в современном его понимании. Социалистическое право скорее
представляет собой пример массовых нарушений прав человека. Даже положения о
социальных правах в советских конституциях нельзя рассматривать в качестве юридически
значимых 187. Этот вывод не означает бесполезности изучения истории становления
соразмерности в советскую эпоху. Ее анализ позволяет установить те явления, которые
противоречат этому принципу. Далее можно дать краткий обзор основных проявлений
соразмерности в советском законодательстве и доктрине.
В начальный период становления советского государства его основатели открыто
декларировали возможность наиболее жестоких и массовых форм государственных средств
принуждения для достижения якобы важных публичных целей. В соответствии с
Постановлением Совета Народных Комиссаров 5 сентября 1918 г. «О красном терроре»
Герцен А. И. Русский народ и социализм. Письмо к И. Мишле // Он же. Сочинения : в 2 т. Т. 2 / пред.
редкол. М. Б. Митин и др.; общ. ред. А. И. Володина, З. В. Смирновой. М., 1986. C. 89.
187
См.: Smith M. B. Social rights in the Soviet dictatorship: the constitutional right to welfare from Stalin to Brezhnev
// Humanity. 2012. Vol. 3. No. 3. P. 385–406.
186
54
достичь цели борьбы с контрреволюцией и освобождения Советской Республики от
классовых врагов планировалось «путем террора» и «изолирования их в концентрационных
лагерях» 188. Смысл «красного террора» уточнялся следующим образом: «…подлежат
расстрелу все лица, прикосновенные к белогвардейским организациям, заговорам и
мятежам». Кроме того, предусматривалось требование «опубликовывать имена всех
расстрелянных, а также основания применения к ним этой меры». Следует подчеркнуть,
что оправдание таких жестких государственных мер получало непосредственное
теоретическое обоснование в трудах идеологов большевизма. В известном письме 1918 г.
В. И. Ленин подчёркивал, что нужно «открыто выставить принципиальное и политически
правдивое (а не только юридически-узкое) положение, мотивирующее суть и оправдание
террора, его необходимость, его пределы. Суд должен не устранить террор; обещать это
было бы самообманом или обманом, а обосновать и узаконить его принципиально, ясно,
без фальши и без прикрас» 189. Отсюда обоснования наиболее жестоких государственных
мер для достижения целей социализма, которые должны были осуществляться советской
юстицией.
В поздние периоды советской истории встречались попытки формулирования
требования правомерности цели. Например, по мнению В. Е. Гулиева и Ф. М. Рудинского,
принцип
законности
«…предполагает,
что
правомерное
ограничение
личного
конституционного права (арест, обыск и т.д.) происходит лишь при наличии законных
оснований и после соблюдения необходимой юридической процедуры» 190. Правда,
предлагаемое требование связывается скорее с формальной законностью, чем проверкой
содержательной правомерности вмешательства в конституционные права. Следует также
не забывать и о том, что правовые теории в СССР часто не реализовывались на практике.
Хотя социализм декларировал приверженность научному обоснованию любой
государственной деятельности, на практике требования разумности и пригодности часто
нарушались. Показательно название книги А. А. Тилле «Право абсурда. Социалистическое
феодальное право» 191. По мнению исследователя, «главное и определяющее в советском
праве – абсурд, в целом и в деталях, вытекающий из абсурдности всей социально-
Декрет СНК от 5 сентября 1918 г. «О красном терроре» // Российский государственный архив социальнополитической истории. Ф. 19. Оп. 1. Д. 192. Л. 10. URL: http://doc.histrf.ru/20/postanovlenie-soveta-narodnykhkomissarov-o-krasnom-terrore/ (дата обращения: 01.07.2021).
189
Ленин В. И. Дополнения к проекту вводного закона к Уголовному кодексу РСФСР и письма
Д. И. Курскому (15.05.1922) // Полн. собр. соч. Т. 45. М., 1970. С. 190.
190
Гулиев В. Е., Рудинский Ф. М. Социалистическая демократия и личные права. М., 1984. С. 160.
191
Тилле А. А. Право абсурда. Социалистическое феодальное право. М., 1992.
188
55
экономической системы» 192. В этой работе бывший советский юрист описал значительное
число абсурдных примеров из законодательства и юридической практики.
Отсутствие разумной связи между публичными целями и средствами их достижения
демонстрирует ст. 154 Уголовного кодекса РСФСР 193. С одной стороны, советским
государством импортировалось зерно главным образом для откорма скота. С другой же
стороны, за скупку печеного хлеба, муки, крупы и других пищевых продуктов для
кормления скота (птицы) была установлена уголовная ответственность до трех лет лишения
свободы.
Отступление от разумности в советском законодательстве ясно выражалось в
экономической сфере. Плановая экономика и чрезмерно централизованное гражданское
право не поддаются рациональному объяснению с современной точки зрения. Так, институт
банкротства не имел смысла в условиях государственной собственности на большинство
предприятий. В советском хозяйственном праве даже существовал феномен «плановоубыточных» предприятий. Сейчас можно признать абсурдной обязанность работодателя
премировать работников таких предприятий за счет снижения убытков 194. Оспаривание
разумности социалистического законодательства могло повлечь признание у заявителя
психического заболевания. Многие советские диссиденты были госпитализированы по
политическим мотивам, а сам такой феномен получил наименование карательной
психиатрии 195.
Распространение жестких мер в советской системе означает нарушение требования
необходимости. После поездки в 1920 г. в СССР данную черту социализма точно описал
Б. Рассел, который обратил внимание на громадные тяготы советского народа во имя
общего блага. По его наблюдению, убежденный коммунист «не останавливается ни перед
какими, даже самыми жесткими мерами, если они кажутся необходимыми для построения
и сохранение коммунистического государства. Он щадит себя столь же мало, сколь и
других... Не преследуя личных целей, он устремлен к созиданию нового социального
порядка. Но те же мотивы, которые побуждают его к аскетизму, делают его и
безжалостным. Маркс учил, что коммунизм придет с фатальной неизбежностью; это
совпало с восточными чертами русского характера и привело к умонастроению, весьма
Тилле А. А. Советский социалистический феодализм: 1917–1990. М., 2005. С. 15.
См.: Уголовный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 г. (в ред. от 28 мая 1986 г.) // Ведомости Верховного
Совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591.
194
См.: п. 18 Постановления Центрального Комитета КПСС, Совета Министров СССР от 20 марта 1986 г.
№ 358 (в ред. от 13 января 1989 г.) «О дальнейшем совершенствовании экономического механизма
хозяйствования в агропромышленном комплексе страны» // Собрание Постановлений Правительства СССР.
1986. № 17. Ст. 90.
195
См.: Bonnie R. J. Political abuse of psychiatry in the Soviet Union and in China: complexities and controversies //
The Journal of the American Academy of Psychiatry and the Law. 2002. Vol. 30. № 1. P. 136–144.
192
193
56
похожему на убежденность ранних последователей Магомета. Сопротивление подавляется
беспощадно, не останавливаются и перед методами царской полиции» 196. Будучи
сторонником левой идеологии, тем не менее, британский ученый пришёл к выводу о
чрезвычайной жестокости нового строя.
Социалистическое законодательство непосредственно не закрепляло идеи баланса
интересов. Однако в советской доктрине был подробно описан принцип сочетания
общественных и личных интересов 197. По этой теме было подготовлено несколько
диссертаций 198.
При
конфликтующих
интересов,
этом
где
показательна
общественные
последовательность
блага
неизменно
перечисления
предшествуют
потребностям отдельного лица. Само понятие частных интересов было исключено из
официальных документов и не использовалось в доктрине. Это объясняется подходами
классиков марксизма-ленинизма. Традиция критики частных интересов была заложена
Карлом Марксом (1818–1883) в его эссе 1843 г. «К еврейскому вопросу». Высказывая
негативное отношение к «эгоистическому буржуа» как члену капиталистического
общества, немецкий мыслитель считал, что «так называемые права человека,
droits de l'homme, в отличие от droits du citoyen, суть не что иное, как права члена
гражданского общества, то есть эгоистического человека, отделенного от человеческой
сущности и общности» 199. Такое негативное отношение к индивидуальным свободам
предопределило марксистскую теорию о построении бесклассового общества, которое
якобы нацелено на достижение гармонии публичных и частных интересов.
Подобные теоретические постулаты оправдывали чрезмерное государственное
вмешательство в свободы частных лиц. Известная цитата В. И. Ленина в связи с
разработкой советского гражданского законодательства полностью выглядит следующим
образом: «Мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть
публично-правовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный...
Отсюда – расширить применение государственного вмешательства в "частноправовые"
отношения» 200.
Рассел Б. Практика и теория большевизма. М., 1991. С. 16.
См.: Патюлин В. А. Интересы государства и граждан при социализме // Советское государство и право.
1972. № 5. С. 20–29; Свердлык Г. А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных, коллективных
и личных интересов. Свердловск, 1980; Витрук Н. В. Сочетание общественных и личных интересов в правах
и обязанностях граждан СССР // Советское государство и право. 1984. № 9. С. 3–10.
198
См.: Сабикенов С. Сочетание общественных и личных интересов в советском праве : автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. М., 1969; Степанян В. В. Обеспечение сочетания общественных и личных интересов в правовом
регулировании социалистических общественных отношений : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1978.
199
См.: Маркс К. К еврейскому вопросу [1843] // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. М., 1955. Т. 1.
С. 400.
200
См.: Ленин В. И. О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики: письмо
Д. И. Курскому [1922] // Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 44. М., 1970. С. 398.
196
197
57
В современной доктрине можно встретить неожиданную преемственность идеи об
отсутствии антагонизмов между частным благом и публичными интересами. По мнению
В. Д. Зорькина, «различие частного и публичного условно. В любой норме содержится и
частный интерес, и интерес государства. Если есть правовая норма, то в ней уже
присутствует государственный интерес. Право выражает интересы всех составных частей
правового общения – граждан, групп и государства как публичного сообщества в целом.
Суть права – компромисс интересов на каждом данном этапе» 201. Необходимость такого
компромисса не вызывает сомнений. Однако о тезисе гармоничного сочетания публичного
и частного в российском праве стоит задуматься. Социалистическое право вместо
обещанного исключения социальных конфликтов в действительности установило
непререкаемый приоритет публичных интересов, а вот частное благо чересчур умалялось.
Выводы
Особенности правовой культуры России предопределяют национальную модель
принципа соразмерности. Хотя конституционный текст и практика конституционного
правосудия знакомы с этой идеей, понимание соразмерности зависит от более широкого
социокультурного контекста. Уже мифология фиксирует заимствование идеи меры и весов
из европейской культуры. Похожие устремления имела попытка увязать соразмерность с
отдельным женским божеством в славянском пантеоне, которая выражала идею равновесия
и мира. Здесь явно наблюдается аналогия с античной мифологией. Аналогичным образом
метафора весов не была чужда русскому фольклору. Механизм заимствования образов в
народных сказках схож с феноменом заимствования в глобальном конституционализме.
Другой источник народной мудрости – пословицы и поговорки – фиксирует национальные
особенности соразмерности в русской культуре. Эта сфера, несомненно, предопределяет и
сейчас следование определенной правовой традиции в России. Глубоко укоренившиеся
консервативные ценности, а иногда стереотипы или предрассудки в отношении социальных
групп,
обусловливают
трудности
в
преодолении
укоренившихся
установок
в
конституционном правосудии.
На российскую правовую систему определённо повлияло принятие православия.
Феномен византинизма наряду с мобилизационной государственностью и огромной
территорией определяет сейчас приоритет высшего блага в конституционной практике.
Последнее с точки зрения соразмерности означает низкую ценность человеческой личности
и индивидуальной свободы. Тем не менее через церковные каноны Россия унаследовала
Зорькин В. Д. Конституция 1993 года – правовая легитимация новой России // Комментарий к Конституции
Российской Федерации (постатейный) / под ред. В. Д. Зорькина. М., 2011. С. 11.
201
58
максимы римского права. Использование латыни и общих принципов права в
конституционном правосудии позволяет заключить, что Россия не чужда современного
jusgentium. История русского права свидетельствует, что наряду с писаным правом
значительную роль могут играть неформальные правила и политическая практика.
Несколько попыток оформления идеи конституционализма оказались тщетны, как
кондиции, разорванные императрицей Анной Иоанновной, не позволившей реализоваться
русскому варианту Magna Carta. Заложенные в российском обществе неравенство и
экстремальные формы капитализма определили успешность социалистической идеологии.
Проект марксизма по устранению конфликта между частными и публичными интересами с
тем, чтобы достичь утопического социального равновесия, оказался лишь благим
намерением. На практике вместо прежних привилегий дворянства и буржуазии в точном
соответствии с логикой диалектического развития их место заняли льготы партийной
номенклатуры и советских чиновников. Сохраняющаяся социалистическая традиция
выражается в значительном приоритете общего блага, когда малейшие и часто достоверно
непроверенные угрозы публичному благу обусловливает отступление на практике от
гуманистического
идеала,
основополагающие права.
когда
высшей
ценностью
являются
человек
и
его
59
1.2. Междисциплинарный подход в анализе соразмерности
Соразмерность является объектом изучения различных областей знания202. Каждая
из дисциплин обращает внимание на отдельные проявления данного феномена. Нельзя
смешивать
общенаучные
и
юридические
аспекты
соразмерности.
Однако
междисциплинарный подход позволяет выйти за рамки сугубо формально-юридической
методологии и увидеть новые грани соразмерности. Автор выдвигает аргумент, что
исключительно догматический метод в юридических исследованиях не способен разрешать
комплексные социальные проблемы, включая сложнейший вопрос согласования
публичных и частных интересов. В параграфе междисциплинарный метод используется для
более
глубокого
анализа
Междисциплинарный
анализ
конституционного
соразмерности
принципа
позволяет
не
соразмерности.
только
ставить
общетеоретические цели, но и решать прикладные задачи. Поэтому предпринята попытка
увязать междисциплинарный подход с практикой конституционного правосудия.
В соответствии с такой целью параграф состоит из трех частей. Первая часть
направлена на выявление сущностных характеристик конституционного принципа
соразмерности. Для этого автор обращается к философии, логике, психологии и этике. Во
второй части работы идея соразмерности анализируется с привлечением наработок
языкознания. Его достижения имеют прикладное значение при толковании соразмерности
в делах о защите конституционных прав. В третьей части соразмерность рассматривается в
контексте экономики, социологии и политологии с точки зрения возможного согласования
конституционных прав частных лиц с публичными интересами. Аргументируется
взаимосвязь различных проявлений междисциплинарного подхода к теме в анализе
принципа соразмерности. Каждое из них не может применяться по отдельности. В
конституционном
судопроизводстве
необходима
комбинация
различных
междисциплинарных подходов в зависимости от обстоятельств дела. Кроме того, такой
вывод не должен отрицать ценности юридической догматики применительно к
соразмерности. Последняя тема заслуживает дальнейшего исследования.
1.2.1. Введение
Господствующий в отечественном правоведении позитивизм препятствует учету
внеюридических факторов в конституционном правосудии. В этом смысле он противостоит
междисциплинарному подходу в юриспруденции и его отдельным разновидностям
(экономический анализ права, критические юридические исследования, социологическая
202
Данный параграф основывается на предыдущей публикации автора. См.: Должиков А. В.
Конституционный принцип соразмерности: междисциплинарный подход // Вестник Пермского университета.
Юридические науки. Вып. 47. 2020. C. 6–27.
60
юриспруденция и др.). В последнее время такой подход получает поддержку среди
российских конституционалистов 203.
Соразмерность в наиболее общем смысле представляет собой принцип, который
требует согласования конфликтующих между собой конституционных прав частных лиц и
противостоящих им публичных ценностей 204. При этом абстрактность Конституции РФ205,
как и любого Основного закона, не позволяет полагаться исключительно на формальнодогматический
подход
в
анализе
соразмерности.
Неизбежное
усмотрение
конституционных судей, особенно на стадии взвешивания частных и публичных интересов,
определяет внимание к внеюридическим аспектам соразмерности.
Восприятие данного принципа в конституционном праве России и практике
Конституционного Суда РФ является ярким примером миграции идей в современном
глобальном
конституционализме.
При
этом
сравнительно-правовой
анализ
конституционного принципа соразмерности невозможен вне междисциплинарного
подхода. В этой связи можно согласиться с профессором Гумбольдтского университета
г. Берлина А. Бланкенагелем в том, что сравнительное конституционное право «по своей
сути
имеет
междисциплинарный
характер!» 206.
В
процессе
заимствования
конституционного принципа соразмерности нужно учитывать ряд внеюридических
факторов современного российского права (социалистическую традицию, политическую
идеологию, особенности аргументации, отношение в обществе к коллективным интересам
и др.). Поэтому без должного учета социального контекста нельзя понять модель
соразмерности, которая сложились в конкретном правопорядке.
Междисциплинарный подход в анализе соразмерности находит применение в
практике отечественного конституционного правосудия. Так, Конституционный Суд РФ
иногда обосновывает собственные выводы ссылкой на социальные последствия
законодательного ограничения конституционных прав, в том числе права на свободу и
личную неприкосновенность (Постановление от 16 июля 2015 г. № 23-П 207, Определение
от 15 мая 2002 г. № 164-О 208); свободу совести (Определение от 9 апреля 2002 г. № 113-
Троицкая А. Междисциплинарность в сравнительном конституционно-правовом исследовании //
Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 5. С. 57–77.
204
Фосскуле А. Принцип соразмерности // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1. С. 159–163.
205
См.: Конституция РФ от 12 декабря 1993 г. (с изм. от 14 марта 2020 г.) // Российская газета. 1993. 25 дек.
206
Бланкенагель А. О скрытой пользе сравнительного правоведения и сравнительного конституционного
права // Сравнительное конституционное обозрение. 2004. № 3. С. 52.
207
См.: СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4660.
208
ВКС РФ. 2003. № 1.
203
61
О 209); права на жилище (Постановление от 15 июня 2006 г. № 6-П 210), права на пенсионное
обеспечение (Постановление от 14 января 2016 г. № 1-П 211).
Оценка Конституционным Судом РФ неюридических последствий имеет значение
для исполнения его решений в случае выявления законодательного пробела в конкретном
деле. Так, в Постановлении от 13 июня 1996 г. № 14-П подчеркивалось, что в результате
признания оспариваемой нормы неконституционной не исключены «определенные
отрицательные социальные последствия, Конституционный Суд Российской Федерации
считает необходимым использовать процедуру отсрочки исполнения решения по
настоящему делу, с тем чтобы законодатель в надлежащий срок принял меры,
обеспечивающие баланс интересов правосудия и прав граждан» 212. Данный пример
хорошо демонстрирует реализм стража российской конституции в учете социальных
последствий своих решений и их взаимосвязи с достижением баланса интересов, а значит,
соблюдением принципа соразмерности.
Следовательно, конституционная юстиция не находится в позитивистском
«вакууме». Конституционные судьи признают наряду с законоположениями их широкий
внеюридический контекст современного общества. Учет Конституционным Судом РФ
социальных
и
иных
междисциплинарный
неправовых
способ
факторов
толкования
можно
условно
конституционных
норм.
обозначить
Далее
как
следует
рассмотреть систему междисциплинарных аспектов принципа соразмерности.
Идея соразмерности проявляется в самых разных областях человеческой и
общественной жизни. Из всего этого разнообразия можно остановиться лишь на отдельных
научных дисциплинах. Первая группа (философия, логика, психология и этика) имеет
фундаментальное
значение
для
уяснения
природы
конституционного
принципа
соразмерности. Вторая группа представлена языкознанием, достижения которого имеют
прикладное значение в толковании конституционных норм. Третья группа охватывает ряд
общественных наук (экономика, социология и политология) с точки зрения возможности
согласования частных и публичных интересов как ключевого элемента конституционного
принципа соразмерности.
1.2.2. Философия, логика, психология и этика
1.2.2.1. Философия
ВКС РФ. 2002. № 6.
См.: СЗ РФ. 2006. № 26. Ст. 2876.
211
СЗ РФ. 2016. № 4. Ст. 551.
212
СЗ РФ. 1996. № 26. Ст. 3185.
209
210
62
Для понимания соразмерности в конституционализме можно обратиться к
философской категории «мера». Конечно, наиболее релевантной сферой ее использования
будет философия и теория права 213. В конституционализме категория «мера» традиционно
связывается с понятием субъективного права. Именно господство диалектики в советской
науке определило сохраняющееся отождествление категории «субъективное право» с
мерой возможного поведения лица. На этом фоне рассматриваемая философская категория
отчасти позволяет решить проблему отсутствия напрямую в тексте Конституции РФ
понятия соразмерности. Содержащийся в части 3 статьи 55 термин «мера» служит
нормативным основанием для использования соразмерности в качестве конституционного
принципа.
Для анализа принципа соразмерности особый смысл приобретает взаимосвязь
количественных и качественных характеристик в философском понятии меры. Так, еще в
советской материалистической диалектике мера обозначалась как «определенное
соединение качественных и количественных характеристик предмета, посредством
которого этот предмет может быть измерен» 214. Это определение позволяет выделить
количественный, качественный и нормативный аспекты философского понятия меры. Оно
применимо к вопросам защиты конституционных прав.
Так,
в
оценке
обжалуемых
заявителем
в
порядке
конституционного
судопроизводства законоположений часто выделяются следующие характеристики:
количественные (срок, размер и т. д.), качественные (интенсивность вмешательства с
учётом значимости конституционного права) и нормативные (собственно эталон или
критерий). Принцип соразмерности в этой системе выступает в качестве эталона
качественно-количественной определенности вмешательств в конституционные права в
форме законов или иных актов, которые могут выступать предметом обжалования в
конституционном судопроизводстве.
Упрощенно понятие меры можно выразить в трех моделях, которые различаются
разным качеством соблюдения конституционного принципа соразмерности в зависимости
от изменения количественных характеристик. Условно диапазон такой меры меняется от
минимального количества 0 % (отсутствие конституционных прав) до максимального –
100 % (неограниченные конституционные права). Первая модель фиксирует одну
крайность и условно может быть обозначена как «рабство», когда права у лица полностью
отсутствуют, частные интересы не уважаются, а устанавливается абсолютный приоритет
См.: Куликов Е. А Категория меры в праве: вопросы теории : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск,
2013.
214
Лосев А. Мера // Философская энциклопедия / под ред. Ф. В. Константинова: в 5 т. М., 1964. Т. 3. С. 389.
213
63
общего блага. Вторая модель выражает другую крайность и может именоваться как
«анархия». В условиях этой модели свободы частных лиц, являясь практически
безграничными, осуществляются без учета общих интересов. Третья умеренная модель
(«золотая середина») характеризует оптимальное качество, при котором права частных лиц
соблюдаются, не исключая при этом необходимости их ограничения, поскольку публичные
интересы также важны.
Диалектическое понимание меры важно для осмысления конституционной истории
в целом. Соблюдение законодателем и иными органами власти принципа соразмерности
обеспечивает оптимальное развитие, отражая переход на более цивилизованную ступень
эволюции правопорядка. Напротив, если законодатель избыточно вмешивается в
основополагающие права, а конституционная юстиция неспособна противостоять такой
чрезмерности, правовая система деградирует. История демонстрирует множество
примеров, когда в полном соответствии с правилами диалектического развития количество
чрезмерных государственных мер («драконовских» законов) переходит в новое качество
(авторитаризм,
тоталитаризм)
или
фактически
происходит
реакция
(«новое»
Средневековье). Возможна и обратная диалектическая закономерность, когда радикальное
понимание соразмерности несет в себе угрозу злоупотреблений конституционными
правами (легализация наркотических средств, либерализация продажи огнестрельного
оружия и т. д.). Поэтому в конституционном судопроизводстве при оценке вмешательства
в конституционные права в конкретном деле полезно рассматривать их с учетом всей
системы предыдущих законодательных мер. Иначе правоограничивающие меры, которые
разрабатываются законодателем в несколько этапов, а при изолированной оценке кажутся
незначительными, в конечном итоге обусловливают переход конституционных прав в иное
качество, угрожая выхолащиванием их сущностного содержания. Такие философские
представления о мере тесно взаимосвязаны с логикой.
1.2.2.2. Логика
Логика находится в основе догматического подхода в юриспруденции. Поэтому
здесь противопоставление с междисциплинарностью условно. Одни аспекты логики
уточняют саму сущность соразмерности в конституционном праве, находя отражение в
юриспруденции понятий (Begriffsjurispruden) как элемента догматического подхода. Так, в
логике соразмерность используется для установления отношения между двумя
суждениями.
Наряду
со
сравниваемыми
суждениями
необходим
еще
масштаб,
позволяющий проводить сравнение. В этой связи справедливо мнение немецкого юриста
Михаеля Якобса [Michael Jakobs] о том, что «понятие соразмерности как минимум имеет
предпосылкой три элемента: первую меру; вторую меру, в сравнении с которой происходит
64
взвешивание, а также критерий (масштаб оценки)» 215. Соответственно подходы формальной
логики можно использовать в реконструкции процесса взвешивания интересов. Этот прием
судейской техники предполагает сравнение одной переменной величины (публичного
интереса) со второй переменной величиной (конституционного права частного лица) с точки
зрения критерия (собственно многостадийной проверки на соблюдение принципа
соразмерности).
Исходя из междисциплинарного подхода логика все же полезна для разграничения
приемов юридической квалификации и взвешивания интересов. В рассматриваемой
научной дисциплине разработано правило о соразмерности дефиниций. Согласно этому
правилу «объем определяемого понятия должен совпадать с объемом определяющего; они
должны быть равнозначащими понятиями. Соразмерность легко проверяется через
перестановку мест членов определительного суждения» 216. Такой подход позволяет
увидеть взаимосвязь балансирования как центрального элемента соразмерности с
логическим приемом субсумции [sub-sum – быть подчинённым – лат.]. Это понятие
означает подчинение видового понятия родовому, а сам процесс такого подчинения
определяют глаголом «субсумировать». Данный термин имеет широкое распространение в
германоязычной юридической методологии 217. В англоязычной правовой доктрине
похожий феномен обозначается понятием «категоризация» 218. Данным терминам в
отечественной
теории
права
близок
общетеоретический
феномен
юридической
квалификации. В таком контексте субсумция предполагает соотнесение языкового смысла
конституционной нормы (родовое понятие) с фактическими обстоятельствами конкретного
дела (видовое понятие).
Разницу субсумции балансирования можно показать на примере дела о
прослушивании телефонных переговоров наркодилеров (Определение от 19 февраля 2009 г.
№ 91-О-О) 219. В частности, Конституционный Суд РФ подчеркнул, что «преступное деяние
не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать,
хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение таких
оперативно-розыскных
мероприятий
не
может
рассматриваться
как
нарушение
конституционных прав, предусмотренных статьей 24 Конституции Российской Федерации».
В данном случае Конституционный Суд РФ отказывается подчинять (субсумировать)
Jakobs M. Ch. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung im
Atomrecht. Köln, 1985. S. 13.
216
Ерышев А. А., Лукашевич Н. П., Сластенко Е. Ф. Логика. Киев, 2000. С. 39.
217
Stück H. Subsumtion und Abwägung // Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie. 1998. Bd. 84. H. 3. S. 405–419.
218
Sullivan K. M. Post-liberal Judging: the Roles of Categorization and Balancing // University of Colorado Law
Review. 1992. Vol. 63. P. 293–317.
219
URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision18697.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
215
65
видовые объекты (информацию о преступном деянии) родовому понятию права на
информацию о частной жизни. В приведенном деле не соблюдаются правила формальной
логики
о
соразмерности
понятий.
Ведь
иначе нарушается
соответствие
между
конституционной дефиницией (информации о частной жизни) и дефидентом определяемого
явления (телефонные переговоры о преступном деянии).
При этом субсумция охватывается стадией толкования нормативного содержания
конституционного права, т. е. осуществляется до проверки судом соразмерности.
Использование такого приема не позволяет перейти к следующим этапам разбирательства
в Конституционном Суде РФ. Соответственно заявитель не сможет добиться оценки
соразмерности вмешательства его прав в порядке конституционного судопроизводства.
Фактически уже на стадии допустимости конституционной жалобы проводится
взвешивание конфликтующих публичных и частных интересов. С одной стороны,
повышается вес общественно значимой цели пресечения преступных деяний, а с другой
стороны, придается низкий вес частной жизни наркодилеров. Такой прием скрытого
взвешивания ценностей на начальном этапе конституционного судопроизводства,
возможно, оправдан процессуальной экономией. Однако он деструктивен, поскольку
позволяет фактически не рассматривать конституционно-правовую проблему по существу,
решая ее процессуальными способами.
1.2.2.3. Психология
Несомненна взаимосвязь идеи соразмерности с психологией. Хотя в российском
правоведении
значительное
внимание
уделяется
психологической
теории
права
Л. И. Петражицкого 220, лишь редкие исследователи фокусируются на прикладных
проблемах
судебного
толкования
права
и
отдельных
элементах
принципа
соразмерности 221. В последнем случае следует поддержать правильное направление
развития юриспруденции, когда результаты фундаментальных исследований увязываются
с потребностями конкретной отрасли права или судебной практики.
Психологическая
школа
права
позволяет
обратить
внимание
на
ряд
конституционных проблем. Так, психология человеческой личности должна учитываться в
процесс правотворчества, включая регулирование признаваемых конституционных прав.
Условно можно говорить об оценке регулирующего воздействия с точки зрения
психологии. Можно согласиться с рассуждениями С. В. Васильевой о том, что «человек
живет в своих интересах. Хорошо, если его эгоистический интерес соразмеряется с
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. Спб, 1907.
Тимошина Е. В., Краевский А. А., Салмин Д. Н. Методология судебного толкования: инструменты
взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского университета. Серия
14: Право. 2015. № 3. С. 4–34.
220
221
66
общественно полезным интересом. А если нет, то что может делать право: гасить эти
эгоистические интересы или учить соразмерять их с общим интересом? И здесь важно в
правовом регулировании учитывать знания смежной науки: психологии. Совсем гасить
эгоистический интерес нельзя, потому что это чревато для психики личности… не
доверяйте создание закона любому человеку, который хочет провести в нем только свои
эгоистические интересы» 222. Конечно, лоббирование эгоистических или даже групповых
интересов в парламенте кажется предосудительным с точки зрения высоких публичных
задач. Однако верно и то, что правотворчество представляет собой уравновешивание
разных эгоистических интересов.
Психология также приобретает прикладное значение в оценке принятия решений
конституционными судьями. Причем влияние установок судей наиболее очевидно в делах
о защите конституционных прав, включая их взвешивание с противоречащими
публичными интересами. Психологические аспекты занимают центральное место в
доктрине судейского поведения [Judicial Behavior – англ.]. Эта доктрина получила
значительную разработку в англоязычной юриспруденции, где изданы даже учебники по
данной тематике 223. Попытка исследования вопросов психологии в конституционном
судопроизводстве уже предпринята в постсоветской юриспруденции 224. В России также
появляются общие работы, посвященные судейской психологии 225.
К сожалению, такие исследования пока проводятся преимущественно социологами
и, видимо, не интересуют юристов. Также проведенный анализ ограничен общими судами
и не касается конституционной юстиции. В то же время в этих прикладных исследованиях
делается убедительный вывод о том, что изоляция судьи в процессе принятия решения
является ложной абстракцией. Вместо нее необходимо представлять «вполне живого
судью, обладающего материальными и карьерными интересами, статусными амбициями,
имеющего пол, биографию и предшествующий опыт, включенного в социальные сети,
работающего в контексте иерархической организации и подчиненного властным
воздействиям в этой организации, находящегося в институциональной среде, где его или ее
действия оцениваются и эта оценка имеет ощутимые последствия» 226.
Более того, в США распространен подход, согласно которому судьи Верховного
Суда
в
соответствии
с
их
идеологическими
убеждениями
и
политическими
Васильева С. В. Не доверяйте создание закона человеку, который хочет провести в нём только свои
эгоистические интересы! // Методология поиска (выбора) оптимальных правовых решений / под науч. ред.
М. В. Вилисова, И. Ю. Колесник, М. Нетесова и др. М., 2012. Вып. 1–2. C. 119.
223
Oxford handbook of U. S. judicial behavior / ed. L. Epstein, S. A. Lindquist. New York, 2017.
224
Евсеев А. П. Психология конституционного судопроизводства: монография. Харьков, 2013.
225
Как судьи принимают решения: эмпирические исследования права / под ред. В. В. Волкова. М., 2012.
226
Там же. С. 4–5.
222
67
предпочтениями делятся на либералов и консерваторов 227. Этот подход основан на
количественном анализе результатов голосования в разных судах 228. В таких
исследованиях
учитывается
фактор
влияния
на
процесс
принятия
решений
индивидуальных особенностей судей (раса, пол, возраст, религиозные убеждения,
социально-экономическое происхождение и т. д.) и в целом их прежнего опыта
(образование, профессия, политическая деятельность и т. д.) 229. Эти обстоятельства
объясняют психологию и поведение судьи.
Конечно, при заимствовании приведенных подходов нужно учитывать особенности
отечественной правовой традиции. В постсоветском правоведении схожие исследования,
казалось бы, занимают незначительное место. Ведь они якобы являются исключительно
психологическими или социологическими по своей природе, но не связаны прямо с
юридической материей. Формально правосудие должно обладать независимостью, а судьи
Конституционного Суда РФ и вовсе связаны только Конституцией 230, но никак не своими
психологическими или иными установками. В России изучение психологического
поведения судьи прямо не будет касаться области «чистой» юриспруденции. Например,
рядовые по меркам психологии и социологии методы интервьюирования вызывают
критику даже со стороны либерально настроенных молодых юристов. Так, С. Голубок в
рецензии на книгу А. Л. Буркова «Конвенция о защите прав человека в судах России»
(2010 г.), содержащей результаты интервью с чиновниками и судьями Свердловской
области, едко предлагает к ее названию добавить фразу: «и разговоры о ней [Конвенции] с
некоторыми свердловскими судьями и практикующими юристами» 231. Интервью еще
предстоит занять достойное место в юридической методологии. Вряд ли стоит оспаривать
ценность этого метода как такового. Да и сам вышеназванный рецензент приходит к
заключению, что «эмпирической основой таких исследований должны стать судебные
решения российских судов либо репрезентативная выборка, основанная на ясных
Segal J. A., Cover A. D. Ideological values and the votes of US Supreme Court justices // American Political
Science Review. 1989. Vol. 83. № 2. P. 557–565.
228
Pinello D. R. Linking Party to Judicial Ideology in American Courts: A Meta-Analysis // The Justice System
Journal. 1999. Vol. 20. № 3. P. 219–254.
229
George T. E., Weaver T. G. The Role of Personal Attributes and Social Backgrounds on Judging // The Oxford
Handbook of U.S. Judicial Behavior / ed. L. Epstein, St. A. Lindquist. New York: Oxford University Press, 2017. P.
286–339.
230
В соответствии со ст. 10 Закона о Конституционном Суде высокие судьи подчиняются исключительно
«Конституции РФ, ничему и никому более».
231
Голубок С. А. Российское правосудие по европейским стандартам Рец. на кн.: Бурков А. Л. Конвенция о
защите прав человека в судах России (М. : Волтерс Клувер, 2010) // Сравнительное конституционное
обозрение. 2010. № 5. С. 172–174.
227
68
исследовательских методах» 232.
Распространению психологической методологии в российском правоведении
препятствует доминирование позитивизма. Использование количественных и других
междисциплинарных методов считается неуместным в силу академических конвенций для
традиционной юридической науки. Именно поэтому некоторые российские ученые в целом
резко критикуют методологию социальных наук в правоведении, считая их глобальной
угрозой догматической науке 233. Позитивизм и якобы формальное отношение судьи
особенно в «сложных» делах является психологически удобным средством ухода от
политико-правовых проблем. Можно согласиться с мнением А. Г. Карапетова о том, что
позитивизм «куда более безопасен для юристов и правотворцев. Всегда намного проще
проводить в жизнь свои идеи, в реальности основанные на собственных представлениях о
справедливости и комплексе утилитарных соображений, оформляя аргументацию в
качестве идеологически нейтральных дедукций из неких непреложных аксиом, даже если
они на самом деле никакие не аксиомы и отсылки к ним носят чисто фиктивный характер…
Куда сложнее честно раскрывать истинную политико-правовую подоплеку принимаемых
решений или выдвигаемых предложений, тем самым демонстрируя их рукотворность и
неизбежно
вскрывая
их
имманентный
субъективизм» 234.
Следовательно,
с
психологической точки зрения и ввиду господства позитивизма восприятие принципа
соразмерности, не имеющего четкого текстуального закрепления, для судей и иных
правоприменителей будет затруднено.
В отношении конституционной юстиции поведение судьи зависит от процедуры
назначения,
личных
убеждений,
прежнего
общественного,
политического
или
профессионального опыта. Косвенно такие характеристики влияют на самоограничение
(активность) в процессе принятия единогласного решения большинством конституционных
судей. С точки зрения принципа соразмерности в конституционном судопроизводстве
особенно актуальны сохраняющаяся социалистическая традиция или либеральные взгляды
в отношении ключевых проблем, возникающих в делах о защите конституционных прав.
1.2.3. Языкознание
Достижения языкознания важны в процессе буквального (грамматического)
толкования
конституционных
прав.
Из
всех
междисциплинарных
приемов
Там же. C. 174.
Головко Л. В. Правовая наука против social sciences: каким должен быть российский выбор? // Закон. 2014.
№ 12. С. 32–43.
234
Карапетов А. Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 18–19.
232
233
69
рассматриваемый метод не кажется чуждым для традиционной юриспруденции и чаще
всего используется в практике конституционного правосудия. Вместе с тем именно
языкознание помогает более глубоко уяснить содержание и сущность принципа
соразмерности в конституционализме.
С точки зрения морфологии слово «соразмерность» 235 является существительным,
описывающим качество (состояние) предмета или явления. В толковом словаре
рассматриваемый термин определяется в качестве соответствия «между чем-либо по
размерам, величине, качеству, достоинству и т. п.» 236. Причем в таком определении
соразмерность отождествляется, с одной стороны, с соответствием, которое является
наиболее близким синонимом для рассматриваемого понятия, с другой стороны, с мерилом,
т. е. неким средством оценки явлений и предметов. В последнем случае похожий вывод
следует из анализа происхождения однокоренного существительного мера, который
используется в части 3 статьи 55 Конституции РФ. По данным этимологического словаря
мера обозначала русскую народную единицу измерения («сосуд для измерения сыпучих
тел, вмещающий количество, равное этой единице емкости») 237. Здесь мерило (масштаб)
одновременно означает количество взвешиваемого.
Смысл анализируемого конституционного принципа также может быть раскрыт
через прилагательное «соразмерный». Так, по описанию В. Даля, соразмерный
определяется как «соответственный, приличный по размерам своим, что впору, кстати,
идет, годно, согласно с потребностями и вкусом» 238. Современные толковые словари
похожим образом описывают прилагательное «соразмерный» как «соответствующий
какой-либо
мере
по
величине,
размерам
или
обладающий
правильным
(пропорциональным) соотношением частей, т. е. находящийся в согласии с каким-либо
мерилом» 239.
Наконец,
соответствующего
соразмерность
глагола.
В
можно
определить
толковом словаре
В. Даля
исходя
из
смысла
однокоренной
глагол
«соразмерить» определяется как «согласовать, сверстывать, приноравливать, уравнивать по
количеству или по качеству, применять и применяться или уравновешивать» 240. Сейчас
С русского языка слово соразмерность не просто перевести на английский язык. Правильнее его было бы
перевести как «commensurability» (соизмеримость). Однако в англоязычных академических кругах
пропорциональность (proportionality) является более конвенциональным термином. В настоящей
диссертации, если не указано иное, в основном proportionality переводится как соразмерность. В разделе 1.2.3,
различая русские слова соразмерность и пропорциональность, имеются ввиду в отношении первого
английское«commensurability», а по отношению ко второму – «proportionality».
236
Лопатин В. В., Лопатина Л. Е. Русский толковый словарь. М., 2000. С. 657.
237
Этимологический словарь современного русского языка / сост. А. К. Шапошников: в 2 т. М., 2010. Т. 1.
С. 508.
238
Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. С. 274.
239
Большой толковый словарь русского языка. C. 1237.
240
Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. С. 274.
235
70
лингвисты интерпретируют этот глагол аналогично: «установить соответствие или
привести в соответствие с чем-либо по величине, размерам» 241. Тем самым с учетом
языкового значения под соразмерностью следует понимать определенное качественное
состояние нормативного содержания конституционных прав в результате их
взвешивания (соотнесения) с количественными показателями мер государственной власти
по достижению публичных целей исходя из заданного масштаба конституционности.
Лучшему пониманию самого рассматриваемого феномена и его частных проявлений
служит выяснение синонимов слова «соразмерность». Справочные издания в качестве его
синонимов называют «соответствие» и «пропорциональность» 242. В других специальных
изданиях приводится более широкий ряд синонимов для соразмерности: «соответствие,
сообразность, гармония, созвучность, адекватность, пропорциональность» 243.
Исходя из практики Конституционного Суда РФ для понятия соразмерности
наибольший интерес представляет такой синоним, как соответствие. Это слово является
наиболее близким по значению, в нем заложена главная отличительная черта исследуемого
конституционного принципа. Ведь для достижения качества соразмерности необходимо
осуществить соотнесение между двумя явлениями или предметами. Кроме того, в основе
категории «конституционность» также лежит понятие соответствия между предписаниями
Конституции как контрольным масштабом и проверяемыми нормами законов и иных
объектов конституционного судебного нормоконтроля. С этих позиций можно обратиться
к научным дисциплинам, которые имеют более прикладное значение в судебном
взвешивании частных и публичных интересов.
1.2.4. Экономика, социология и политология
1.2.4.1. Экономика
В
отечественной
экономической
науке
термин
«соразмерность»
(пропорциональность) отождествляется с соблюдением «пропорций, рациональных
структурных соотношений в экономике, согласованного развития отраслей, сфер,
регионов» 244. В этой дисциплине также широко используется родственное понятие
экономического равновесия. По мнению Мюррея Милгейта [Murray Milgate], анализ
равновесия [Equilibrium – англ.] является «основой, на которой экономическая теория была
в состоянии создать пусть и незначительные претензии для своего “научного” статуса» 245.
Большой толковый словарь русского языка. С. 1237.
Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка. М., 2001. С. 473.
243
Словарь синонимов русского языка / сост. А. Ю. Мудрова. М., 2009. С. 432.
244
Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. М., 2017. С. 335.
245
Milgate M. Equilibrium: Development of the Concept // The New Palgrave Dictionary of Economics / ed. G. Jones.
London, 2018. P. 3851.
241
242
71
По оценке научного сотрудника Колледжа Квинса в Кембриджском университете,
равновесие не просто «стало центральной организующей категорией, вокруг которой
должна была строиться экономическая теория», но не менее примечательно, что
«формальное введение этой концепции в экономическую науку ассоциируется с теми
самыми авторами, чьи имена тесно связаны с закладыванием основ – “этой науки”» 246.
Так, в трудах одного из основоположников экономической теории Адама Смита,
который известен своей идеей «невидимой руки рынка», фактически было обосновано
стремление общества к равновесию с учетом естественных экономических условий. Одним
из таких условий выступает естественная цена, которая «...как бы представляет собой
центральную цену, к которой постоянно тяготеют цены всех товаров. Различные случайные
обстоятельства могут иногда держать их на значительно более высоком уровне, а иногда
понижать их по сравнению с нею. Но каковы бы ни были препятствия, которые отклоняют
цены от этого устойчивого центра, они постоянно тяготеют к нему» 247. Другой классик
экономической мысли Дж. Ст. Милль видел в равновесии прежде всего статическое
состояние, отличая его от движущих сил экономической системы: «Нам предстоит еще
рассмотреть экономические условия человеческого общества, подверженного изменениям,
тем самым мы дополним нашу теорию равновесия теорией движения, дополним раздел
“Статика” политической экономии разделом “Динамика”» 248.
Исходя из таких общетеоретических представлений экономическое равновесие
можно обнаружить в различных сферах экономической системы 249. С точки зрения
микроэкономики рыночное равновесие определяется как равновесие между спросом и
предложением.
Аналогичным
образом
равновесие
также
считается
основой
макроэкономических моделей. В области финансов равновесие состоит в согласовании
требований реальных (производительных) активов и капитала предприятия. Для
менеджмента равновесие предопределяет процесс принятия управленческого решения,
оптимальность которого зависит от взвешивания объективных и субъективных факторов,
положительных и негативных сторон. Причем наиболее применим в экономическом
анализе права управленческий по своей природе процесс анализа выгод и издержек [Costbenefit analysis – англ.) 250. Суть данного инструментального подхода состоит в
установлении стоимости выгод и издержек, а также их сравнения в отношении
Ibid. P. 3853.
Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М., 2007. С. 112.
248
Милль Дж. Ст. Основы политической экономии. М., 1981. Т. 3. С. 7.
249
Myerson R. B. Nash Equilibrium and the History of Economic Theory // Journal of Economic Literature. 1999.
Vol. 7. № 3. P. 1067–1082.
250
Cost-benefit analysis / ed. R. Layard, St. Glaister. Cambridge, 1994.
246
247
72
определенной деятельности, чаще всего экономической. Конечной целью такого анализа
является достижение оптимального равновесия выгод и издержек. Несомненным
достоинством
анализа
выгод
и
издержек
с
точки
зрения
конституционного
судопроизводства выступает приведение различной экономической и социальной
деятельности к общему знаменателю, позволяющему более точно уравновешивать
конфликтующие
интересы.
Например,
при
оценке
законодательного
или
административного регулирования зачастую не проводится оценка их экономических
последствий, которые с точки зрения рассматриваемого подхода в действительности
поддаются измерению.
Такой инструментальный подход получил широкую поддержку в юриспруденции
среди сторонников школы «право и экономика». Ее наиболее ярким представителем
является Ричард Познер [Richard Posner]. Этот американский юрист основывается в своих
рассуждениях на теореме Рональда Коуза [Ronald Coase] 251, которая в упрощенной форме
представлена Р. Познером следующим образом: если трансакции (понимаемые в качестве
любой деятельности, влияющей на использование ресурсов) были бы лишены издержек, то
первоначальное распределение прав собственности не влияло бы на окончательный способ
использования собственности 252. Фактически такая трактовка предполагает минимизацию
внешних по отношению к экономической системе факторов (экстерналий, например,
государственного вмешательства), за счёт чего участники рыночных отношений достигают
равновесного состояния. Подобные подходы Р. Познера базируются на понятии
эффективности, которое считается для экономического анализа права важным этическим
критерием принятия решения, в том числе государственной политики по распределению
ресурсов. Причем понятие эффективности исходит из отождествления человека с
рациональным максимизатором его жизненных устремлений и личной выгоды.
С точки зрения Р. Познера 253, социальные издержки (например, передача ресурсов
через налогообложение от богатому к бедному) уменьшают богатство общества, тогда как
частные издержки связаны лишь с перераспределением этого богатства 254. Применительно
к соразмерности такой подход отдает предпочтение в силу минимальности издержек
области частноправовых отношений, где общее богатство увеличивается или только
перераспределяется. Напротив, исходя из высоких издержек общее богатство сокращается
при распределении публичных ресурсов, которое должно быть минимизировано.
Данная методология была подвергнута вполне обоснованной критике со стороны
Coase R. H. The Problem of Social Cost // The Journal of Law and Economics. 1960. Vol. 3. P. 1–44.
Posner R. A. Economic analysis of law. Boston, 1986. P. 6–7.
253
Ibid. P. 12.
254
Ibid. P. 7.
251
252
73
представителей моральной философии права 255 и сторонников критических юридических
исследований 256.
Так,
критикуя
наиболее
радикальных
представителей
школы
экономического анализа права, Дункан Кеннеди [Duncan Kennedy] указывает на
несостоятельность этой методологии в претензии на универсальное применение во всем
правопорядке. Такой способ принятия решений судьями, законодателями и управленцами
о согласовании выгод и потерь всех заинтересованных сторон при всей своей кажущейся
нейтральности предполагает неизбежно противоречивый моральный выбор 257. Кроме того,
по мнению профессора Гарвардской школы права, представленная методология не
учитывает критерий «дистрибутивной справедливости, который должен обусловливать
несогласие с диктатом эффективности в конкретных делах или направлять наш выбор, если
существует более чем одно эффективное решение» 258. Распространяя такую критику на
область конституционных прав, можно увидеть, что иногда принятое в рамках
рассматриваемой методологии наиболее выгодное для обоих сторон решение в
действительности компенсируется издержками третьих сторон. В последнем случае речь
может идти о вреде экологическим или социальным интересам. В итоге действительно
равновесное решение будет предполагать такой результат взаимодействия элементов
экономической системы, когда эти элементы находятся в точке оптимального состояния.
Однако при принятии соразмерного решения должны учитываться его социальные
последствия в отношении внешних для экономики, но не менее значимых интересов.
Подходы школы экономического анализа права неоднозначно восприняты в
российской юриспруденции. С одной стороны, представители отечественной теории права
находят рассматриваемую методологию хотя и любопытной, но попросту неприменимой в
российском правопорядке 259. Еще более радикальной выглядит критика данной
методологии отдельными российскими цивилистами. Например, профессор Высшей
школы экономики А. Я. Курбатов считает заимствование методологии экономического
анализа права формой «насаждения подходов, характерных для системы общего права
(англосаксонской правовой семьи)» 260. Во многом такая авторская критика касается более
общих вопросов юрисдикции Конституционного Суда РФ, которые проявляются при
использовании элементов экономического анализа права (заимствование иностранного
Dworkin R. M. Is wealth a value? // The Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. № 2. P. 191–226.
Kennedy D. Cost-benefit analysis of entitlement problems: a critique // Stanford Law Review. 1981. Vol. 33. № 3.
P. 387–445.
257
Ibid. P. 387–445, 387–388.
258
Ibid. P. 387–445, 388.
259
Антонов М. В. О некоторых теоретических проблемах применения экономического анализа права в России
// Право. Журнал Высшей школы экономики. 2011. № 3. С. 10–25.
260
Курбатов А. Я. Конституционный Суд РФ: проблемы с компетенцией требуют решения // Закон. 2011. № 8.
С. 115.
255
256
74
правового опыта, фактическое нормотворчество под видом судебной деятельности и т. д.).
Собственно говоря, методология экономического анализа кажется опасной скорее в силу ее
непривычности для отечественных условий.
Школа «Право и экономика» приобрела широкую поддержку в российской
цивилистике,
а
в
государствоведении
определила
распространение
доктрины
конституционной экономики. По мнению одного из лидеров этого научного направления
Г. А. Гаджиева,
основным
предметом
конституционной
экономики
выступают
«общественные отношения, возникающие при вмешательстве публичной власти в частную
экономическую деятельность. При этом пределы для регулирования экономических
отношений
со
стороны
публичной
власти
задаются
такими
важнейшими
для
конституционного права принципами, как правовое государство, пропорциональность и
соразмерность» 261. Таким образом, c точки зрения конституционной экономики
соразмерность представляет собой один из центральных принципов и средств поддержания
равновесия в хозяйственной жизни.
Методологические подходы данной научной школы по отношению к соразмерности
уже были использованы Конституционным Судом РФ в оценке вмешательства государства
в экономическую сферу 262. Например, согласно Постановлению от 16 июля 2008 г. № 9-П,
«вмешательство государства в отношения собственности не должно быть произвольным и
нарушать равновесие между требованиями интересов общества и необходимыми
условиями защиты основных прав личности, что предполагает разумную соразмерность
между используемыми средствами и преследуемой целью, с тем чтобы обеспечивался
баланс конституционно защищаемых ценностей и лицо не подвергалось чрезмерному
обременению» 263. Тем самым нахождение в конституционном судопроизводстве
равновесия между вмешательством в экономические свободы и защитой иных социальных
ценностей является неотъемлемым императивом устойчивого развития 264.
Важной сферой применения принципа соразмерности в практике конституционного
правосудия выступает анализ выгод и издержек. Подчеркивая неспособность экономики
разрешить
любые
юридические
проблемы,
М. И. Одинцова
считает
такой
междисциплинарный подход пригодным лишь при определенной постановке проблемы. По
мнению российского ученого, «экономист сравнивает два альтернативных правовых
Гаджиев Г. А. Предмет конституционной экономики // Очерки конституционной экономики / отв. ред.
Г. А. Гаджиев. М., 2009. C. 39.
262
Сырунина Т. Перспективы и сложности применения судами экономического анализа права при
разрешении споров // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 4. С. 79–90.
263
См.: СЗ РФ. 2008. № 30. Ч. 2. Ст. 3695.
264
См.: Должиков А.В. Конституционное экономическое правосудие и принцип соразмерности //
Конституционное и муниципальное право. 2019. № 6. С. 20-28.
261
75
решения, с точки зрения соотношения их выгод и издержек, и можно сказать, что на чаши
весов он кладет альтернативные правовые нормы, но их веса определяются соотношением
издержек и выгод, возникающих при каждом из альтернативных правовых решений.
Наибольший вес получает та правовая норма, которая эффективна или для которой
соотношение издержек и выгод складывается в пользу последних» 265. Тем самым
подобный междисциплинарный анализ может использоваться конституционной юстицией
преимущественно на стадии проверки пригодности и необходимости в качестве элементов
принципа соразмерности. Здесь, с одной стороны, происходит взвешивание выгод от
достижения публичных целей, а с другой стороны, осуществляется оценка издержек,
которые несут частные лица в результате вмешательства в их конституционные права.
1.2.4.2. Социология
Так же, как и в экономике, в социологии идея соразмерности выражается в концепции
равновесия [Equilibrium – англ.] как согласованности отдельных элементов социальной
системы. Авторы британского социологического словаря следующим образом определяют
данную концепцию: «Социальные системы находятся в состоянии равновесия тогда, когда
действующие в них силы сбалансированы, вследствие чего эти общества являются
стабильными» 266. Тем самым уже из элементарных представлений о социальном равновесии
можно заключить, что согласование интересов различных социальных групп является
основой порядка в обществе. Игнорирование необходимости такого согласования ведет к
неустойчивости в развитии общества, а в крайних случаях может провоцировать социальные
революции.
Идея равновесия была обстоятельно разработана в трудах Толкотта Парсонса
[Talcott Parsons]. Под социальным равновесием классик американской социологии понимал
определенное
состояние
общества
как
системы,
при
котором
согласованное
взаимодействие ее частей обеспечивает порядок и равновесие. «Наиболее общим и
основным
свойством
взаимозависимость
системы,
частей
и
–
в
представлениях
переменных.
Т.
Парсонса,
Взаимозависимость
–
служит
заключается
в
существовании детерминированных отношений между частями или переменными в
противовес случайному непостоянству. Другими словами, взаимозависимость – это
порядок в отношениях между входящими в систему компонентами. Этот порядок должен
обладать тенденций к самоподдержанию, которое в весьма общих чертах выражается в
265
Одинцова М. И. Экономические доводы в Конституционном Суде: возможности и границы их применения
// Очерки конституционной экономики / отв. ред. Г. А. Гаджиев. М., 2009. С. 224.
266
Аберкромби Н., Хилл С., Тернер Б. С. Социологический словарь. М., 2004. С. 375.
76
понятии равновесия» 267. Поэтому общество, чтобы быть стабильной системой, неизбежно
стремится к равновесию.
В учении Т. Парсонса средства социального контроля, мотивирующие акторов не
совершать отклонений от ролевых ожиданий, противодействуют отклонениям в системе и
представляют собой не что иное, как «механизм восстановления равновесия» 268. Именно в
этом состоит динамический характер равновесия общества как системы, которая неизбежно
стремится к такому самоуравновешивающемуся состоянию.
Американский социолог придавал большое значение также коллективным
представлениям и ценностным образцам в достижении равновесия общества. По его
мнению, «именно консенсус членов общества по поводу ценностной ориентации их
собственного общества означает институционализацию ценностного образца. Безусловно,
такого рода консенсус достигается в разной степени. И в этом контексте самодостаточность
определяется степенью, в которой институты общества легитимизированы согласованными
ценностными приверженностями его членов» 269. Вместе с тем консервативная система
ценностей общества, объединяя его членов в единое целое, может со временем вступить в
противоречие с изменяющимися социальными условиями, что приводит к социальному
дисбалансу. Этот вывод хорошо демонстрирует сильная приверженность членов
американского общества ценностям самообороны и конституционного права на оружие
(Вторая поправка к Конституции США 270). Американское общество и правопорядок
держатся за явно архаичную норму о самозащите граждан во второй поправке на фоне
массовых случаев чрезмерного использования оружия. Это может быть объяснено не
только устойчивостью паттернов социального поведения свободолюбивых колонистов, но
и значительным распространением идеологии индивидуализма в американском обществе.
Рациональные
юридические
аргументы
и
прагматизм
здесь
оказываются
малоэффективными для установления социального равновесия. Поэтому достижение
сбалансированного состояния общества, согласование интересов основных социальных
групп в нем требуют серьезного учета традиции и сложившейся иерархии ценностей
конкретного государства.
Становление социологии как самостоятельной дисциплины в XIX–XX вв.
определило появление школы юриспруденции интересов в Германии [Interessenjurisprudenz
Toward a General Theory of Action / ed. T. Parsons, E. A. Shils. Cambridge, 1951. P. 107.
Парсонс Т. О социальных системах. М., 2002. С. 309.
269
Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. С. 21.
270
См.: Билль о правах от 15 декабря 1791 г. [первые 10 поправок] // Соединенные Штаты Америки:
Конституция и законодательные акты / под ред. О. А. Жидкова. М., 1993. С. 40.
267
268
77
– нем.] 271 и теории интересов в доктрине правового реализма США 272. Критикуя
юридическую догматику (в первую очередь юриспруденцию понятий) за оторванность от
реальной жизни, эти теоретические направления предпочитали рассматривать право в
качестве средства согласования социальных интересов. По мысли Филиппа Хека [Philipp
Heck], особое значение это приобретает в интерпретационном процессе: ведь «правовые
нормы обычно основаны на взвешивании рассматриваемых интересов, поэтому судья
должен стремиться определить, какие конфликтующие интересы были затронуты в связи с
принятием указанной нормы и какие из затронутых интересов, исходя из установленного в
правовой норме равновесия, могут быть отброшены» 273.
Похожие взгляды во многом под влиянием идей Рудольфа фон Иеринга [Rudolf von
Jhering] были распространены в социологическом направлении дореволюционной
философии права в России. Один из наиболее критически настроенных сторонников этой
школы М. А. Рейснер противопоставлял уравновешенную социальную систему и сословное
общество в условиях абсолютизма. «Государство, основанное на кастах, – пишет один из
авторов первой советской конституции, – естественно, будет отличаться от организации,
построенной на гармонии свободных общественных классов. Иным будет и обоснование
власти, и правовая связь, и деятельность правительства в её основных целях и
средствах» 274. В этом сравнении, которое основано на идее социального равновесия и
противоречащего ему классового строя, можно обнаружить элементарные характеристики
идеи соразмерности (обоснованность публичных целей, взаимосвязь целей и средств
правительственной деятельности, социальная гармония как идеал).
Концепция социального равновесия получает косвенное отражение в действующей
Конституции РФ. В соответствии с преамбулой многонациональный народ Российской
Федерации с принятием Основного закона стремится утвердить не только наиболее
фундаментальные права, но и одновременно «гражданский мир и согласие». Такое
конституционное устремление достижимо за счет согласования разноплановых социальных
интересов и обеспечения их оптимального состояния. Ведь с точки зрения лингвистики
понятия меры и мира в русском языке являются родственными.
В нахождении общественного согласия основных социальных групп российские
конституционалисты видят важнейшую функцию действующего Основного закона. По
Stampe E. Rechtsfindung durch Interessenwägung // Deutsche Juristen-Zeitung. 1905. Bd. 10. S. 713–719.
Pound R. A Survey of Social Interests // Harvard Law Review. 1943. Vol. 57. № 1. P. 1–39.
273
Heck P. Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz // Archiv für die civilistische Praxis. 1914. Bd. 112. H. 1.
S. 94–95.
274
Рейснер М. А. Государство. Ч. 2: Государство и общество; Ч. 3: Государственные формы. М., 1912. C. 81.
271
272
78
мнению судьи Конституционного Суда РФ А. Н. Кокотова, глубинная сущность и сила
Конституции состоит «в обеспечении хотя бы минимального баланса всех групп
общественных запросов, такого баланса, который, даже не будучи во всем справедливым,
удерживает людей от агрессивных способов отстаивания собственных интересов» 275.
Такой взгляд на социальное равновесие в конституционализме предполагает, с одной
стороны, достижение на практике минимально возможной, а не математически точной
пропорции
в
согласуемых
интересах.
С
другой
стороны,
законодательство
и
конституционное правосудие должны бороться лишь с крайними формами человеческого
эгоизма. Полное исключение последних из демократического процесса на практике будет
вести к ущемлению прав меньшинства. Если сегодня какие-то частные интересы кажутся
простым эгоизмом, то завтра они способны овладеть целой социальной группой, еще вчера
малочисленной. Для буржуазии XVIII–XIX вв. интересы наемных рабочих были не более
чем их личной прихотью. В современных условиях антиобщественная зависимость
наркоманов, алкоголиков, курильщиков, игроманов и других, несомненно, требует
приоритетного учета публичного интереса. В то же время «эгоизм» потребителей,
предпринимателей, охотников, рыболовов, веганов, велосипедистов и других значительных
социальных групп, напротив, обусловливает необходимость принятия законодательных
мер, которые бы позволяли обеспечивать приоритет их частных или групповых интересов
над общим благом. Отставание законодателя в оценке интересов малочисленных, но
активных социальных групп (например, сельских жителей, горожан, провинциалов,
жителей столичных городов) непосредственно влияет на результаты выборов и иные формы
гражданских инициатив. Тем самым достижение в правотворчестве и правоприменении
равновесия интересов отдельных членов общества выступает средством разрешения
ключевых социальных проблем.
1.2.4.3. Политология
Значение, которое придается ценностям и установкам в достижении социального
равновесия, позволяет обратить внимание на понятие соразмерности в политической науке. В
монографическом
исследовании
пропорциональности
развития
этой
темы
формулируется
социально-политических
систем
представление
как
«о
определенном
стремлении их элементов к балансу, опорной точкой которого выступает опыт прежнего
существования системы [и иные] … моменты, которые, вопреки свойственным любой
социально-политической системе противоречиям, заставляют ее стремиться к развитию,
275
Кокотов А. Н. Конституция и общество: баланс интересов // Чиновникъ. 2003. № 6. С. 15.
79
сбалансированному во всех своих проявлениях» 276. Отсюда пропорциональность в этой
области знания отождествляется со стабильностью политической системы в целом.
Наряду с такой широкой трактовкой для понимания отечественной модели
рассматриваемого конституционного принципа важной представляется взаимосвязь
соразмерности с политической идеологией. В российской социально-политической системе
идеология продолжает играть значительную роль. В настоящее время нельзя игнорировать
взаимосвязь идеологии и соразмерности в практике конституционного правосудия.
Прежде всего это связано с остаточной социалистической традицией в праве.
Коммунистическая идеология, которая господствовала более 70 лет во всех сферах нашего
государства, переплеталась с идей соразмерности. Провал коммунистического проекта
означает утопичность не только построения бесклассового общества, но и достижения
гармонии между интересами отдельной человеческой личности и всего общества в
отдельно взятой стране. С точки зрения соразмерности левая идеология, полагая
возможным симбиоз публичных и частных интересов, фактически допустила исключение
последнего компонента из общественно-политической системы.
Изначально идея соразмерности представляла собой инструмент либеральной
идеологии. По сути, этот принцип направлен на создание юридических механизмов,
предотвращающих
произвол
публичной
власти.
Более
конкретно
соразмерность
препятствует принятию чрезмерных законов или произволу администрации и судов. Сейчас
либеральная идеология не отвечает идеологическим ожиданиям большинства россиян.
Такой концепт, пожалуй, популярен лишь среди незначительной части новой
интеллигенции, обозначаемой иначе как творческий класс [англ. – Creative class 277].
Несмотря на включенность новой социальной группы в глобальное мироустройство и ее
активное участие в формировании общественного мнения во многих странах, в России эта
социальная группа пока не оказывает влияния на политическую систему.
Либеральная идеология в целом не обладает широкой поддержкой в российском
обществе и серьезно не сказывается на решениях, принимаемых большинством в
российском парламенте. В то же время конституционализму имманентно присуща идея по
установлению барьеров для публичной власти. Если принимать её всерьез, а не
отождествлять конституцию с рядовым законодательным актом, то требуется уравновесить
противоположные идеологические установки. Решающее значение будет иметь не просто
следование левой (социалистической, классической социал-демократической) или правой
Санжаревский И. И. Пропорциональность в современных социально-политических отношениях. Саратов,
2004. С. 4.
277
Florida R. The rise of the creative class: and how it’s transforming work, leisure, community and everyday life.
New York, 2002.
276
80
идеологии (консервативной, неолиберальной). С точки зрения соразмерности более
важным является место, которое отводит конкретная политическая идеология публичному
интересу в законотворчестве, управлении и правосудии.
В любом правопорядке, при котором суды исходят из презумпции значительного
веса общего блага, частные интересы будут игнорироваться как неравноположенные
ценности. Этатизм, оправдывающий любое государственное вмешательство под видом
высшего
блага,
не
позволяет
достичь
равновесия
публичного
и
частного
в
конституционном судопроизводстве. С таких позиций либеральная критика практики
органов конституционного правосудия переходит из категории необходимой обратной
связи в деятельность, граничащую с диссидентством или даже экстремизмом. При этом
нельзя считать, что идеология судьи Конституционного Суда при сохранении формального
нейтралитета и независимости является таковой на практике. Например, от заместителя
председателя Конституционного Суда РФ, имеющего опыт исследований в области
трудового права, вряд ли нужно ожидать либерального подхода к регулированию трудовых
отношений 278. Это, напротив, выглядело бы странно. Идеологические взгляды
предопределяют не только внутреннее убеждение судьи, как это предусмотрено в
отношении основных видов судопроизводства в России 279, но и соответствующее этим
убеждениям восприятие принципа соразмерности в конкретных делах. Несмотря на
отсутствие
соответствующей
процессуальной
нормы
в
конституционном
судопроизводстве, вряд ли стоит запрещать высоким судьям следовать их внутренним
убеждениям в конкретных делах. В российских условиях недостатком является скорее
отсутствие предсказуемости условного либерального судьи. В случае угрозы ценностям
свободного рынка и автономии человеческой личности от него ожидается не апелляция к
традиционным ценностям, но скрупулезная оценка противоречащего публичного интереса.
Такое судейское поведение должно уравновешиваться сторонниками левых взглядов.
Именно им проще обнаружить под высокими государственными задачами скрытый
корпоративный интерес или благо иного частного лица.
Не вызывает сомнений правильность вывода А. Г. Карапетова о том, что «претензия
на идеологическую нейтральность нередко является всего лишь более или менее
См.: URL: http://www.ksrf.ru/ru/Info/Judges/Pages/judge.aspx?Param=12 (дата обращения: 01.07.2021).
См.: п. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95ФЗ (в ред. от 1 июля 2021 г.) // Собр. законодательства Российской Федерации. 2002. № 30. Ст. 3012; ч. 1 ст. 67
Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14 нояб. 2002 г. № 138-ФЗ (в ред. от 1 июля
2021 г.) // Там же. 2002. № 46. Ст. 4532 (ч. I). Ст. 84 Кодекса административного судопроизводства
Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21 ФЗ (в ред. от 30 апреля 2021 г.) // Там же. 2015. № 10. Ст. 1391;
ч. 1 ст. 17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18 дек. 2001 г. № 174-ФЗ (в ред. от 1
июля 2021 г.) // Там же. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921.
278
279
81
осознанным риторическим приемом, упрощающим убеждение оппонента. Часто же это
банальный
самообман,
вызванный
неотрефлексированностью
собственных
идеологических предпочтений или предубеждений. Следует помнить, что за каждой prima
facie чисто технической дискуссией юристов скрываются некие более или менее важные
политико-правовые ставки, идеологические или этические установки и экономические
доктрины независимо от того, осознают это участники спора или нет. … Ученый в
современных условиях не может скрывать те глубокие идеологические (экономические, но
также и этические, философские и иные) основания, из которых вытекают базовые
юридические принципы, доктрины и идеи» 280.
Конечно, с точки зрения соразмерности привлекательно желание синтезировать
достоинства и недостатки левой и правой идеологий. В специальных исследованиях на тему
соразмерности даже высказано мнение о ценности использования концепции третьего пути
[Third Way – англ.] 281. Идеология третьего пути или новой социал-демократии наиболее
обстоятельно выражена в работах английского социолога Энтони Гидденса [Anthony
Giddens] 282. Среди сторонников идеи «третьего пути» оказались президент США Билл
Клинтон [Bill Clinton], британский премьер-министр Тони Блэр [Tony Blair] и Федеральный
канцлер Германии Герхард Шредер [Gerhard Schröder], которые для поддержки своих левых
партий стремились приспособить классическую социал-демократическую идеологию к
изменениям эпохи глобализации и новых вызовов. Интересно, что в совместном
политическом
манифесте
лидеров
британских
и
немецких
социал-демократов
рассматриваемая политическая идеология в немецком варианте обозначается понятием
новой середины [die neue Mitte – нем.] 283. Здесь можно обнаружить прямые коннотации с
представлениями срединного пути в политической этике. Однако синтезированная и на
первый взгляд «срединная» идеология на практике чревата перерождением в крайний
радикализм. Не случайно в качестве третьей позиции [The Third Position – англ. 284]
обозначают отдельные варианты фашизма и правового популизма, которые фактически
одновременно отрицают и коммунизм, и капитализм. Кроме того, у синтезированной
идеологии могут быть близкие, но имеющие важные нюансы наименования, например,
Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 19.
Mullender R. Theorizing the third way: Qualified consequentialism, the proportionality principle, and the new
social democracy // Journal of Law and Society. 2000. Vol. 27. № 4. P. 493–516.
282
Giddens A. The third way: the renewal of social democracy. Malden, 1999.
283
Blair T. Europe: the third way / die neue Mitte / T. Blair; G. Schröder // The New Labour reader / ed. A. Chadwick.
Cambridge, 2003. P. 110–115.
284
Shaffer R. Pan-European Thought in British Fascism: The International Third Position and the Alliance for Peace
and Freedom // Patterns of Prejudice. 2018. Vol. 52. № 1. P. 78–99.
280
281
82
«либеральный социализм» 285 или «социальный либерализм» 286.
В конституционной теории подобные синтезированные подходы также нашли
развитие. В одной из работ Питера Берковица [Peter Berkowitz] была сформулирована
концепция конституционного консерватизма 287. В качестве основы этой концепции
рассматриваются общие принципы Конституции США, которые должны разделять
консерваторы и либертарианцы. Профессор права Стэнфордского университета считает,
что признание императивов конституционного консерватизма потребует от представителей
противоположных
идеологий
политической
умеренности,
что
выражается
в
балансировании конкурирующих, но одинаково важных принципов 288. С учетом
специфики американской политической системы срединный путь в политике в дополнение
к классическим идеям либерализма или социализма (дерегулирование рынка, социальная
защита, ставки налогообложения и др.) предполагает выделение нескольких базовых тем
(миграции, глобализация международной торговли, протекционизм экономической
политики, охрана окружающей среды и т. д.). Вокруг подобных проблем и должен
осуществляться идеологический диалог в правотворческом процессе и конституционном
судопроизводстве. Соответственно политическая соразмерность выражается в попытках
достичь консенсуса между противоположными идеологическими установками по базовым
конституционно-правовым проблемам. Кроме того, взаимосвязь сферы политики и
принципа соразмерности побуждает обратить внимание на проблему диалога как формы
взаимодействия конституционной юстиции с законодателем.
Выводы
В качестве результатов проведенного анализа необходимо подчеркнуть взаимосвязь
отдельных аспектов междисциплинарного подхода в части применения конституционного
принципа соразмерности. Так, идея об экономическом равновесии (по своей природе
неолиберальная) и соответствующий ей метод экономического анализа права не могут быть
успешно реализованы в случае игнорирования социологических представлений о
равновесии между различными группами в обществе. Классический экономический
либерализм со временем требует переосмысления. Так, в своей известной работе 1776 г.
А. Смит обратил внимание на равновесие между прибылью и заработной платой: «В
каждом обществе ... существует обычная или средняя норма как заработной платы, так и
Hunt I. Liberal socialism: an alternative social ideal grounded in Rawls and Marx. Lanham, 2015.
Rohr D. G. The origins of social liberalism in Germany. Chicago, 1963.
287
Berkowitz P. Constitutional conservatism // Policy Review. 2009. Vol. 153. P. 3–22.
288
Ibid. P. 21–22.
285
286
83
прибыли... Если цена какого-либо товара соответствует тому, что необходимо для оплаты
в соответствии с их естественными нормами... заработной платы рабочим и прибыли на
капитал, товар этот продается, можно сказать, по его естественной цене» 289.
Вместе с тем сейчас подход к труду как товару неприемлем в силу осознания
ценности интересов работника, а не только интересов предпринимателей. Это осознание
после череды экономических кризисов получило непосредственное подтверждение
членами Международной организации труда в Филадельфийской декларации 1944 г., в
которой провозглашается, что «труд не является товаром» (п. «а» 290). Поэтому для
достижения экономического равновесия, кроме собственно элементов хозяйственной
системы, необходимо учесть вес интересов «внешних» акторов, включая потребности
значительной социальной группы наемных работников. Конфликт социологического и
экономического аспектов идеи соразмерности требует поиска оптимального решения.
Когда государство берет на себя непомерные социальные обязательства, теряется из виду
ценность
экономического
развития.
Чрезмерная
государственная
экспансия
в
хозяйственную жизнь не только провоцирует кризисы, но под прикрытием благого
намерения выполнить собственные завышенные социальные обязательства массово
умаляет конституционные права третьих лиц. Если же вмешательство в экономику слабое,
то конституционные цели социальной государственности не достигаются и подвергается
сомнению императив обеспечения достойного человеческого существования. Напротив,
разумная умеренность неизбежного вмешательства государства в экономику обеспечивает
устойчивый экономический рост.
Итак, обращение к междисциплинарным аспектам конституционного принципа
соразмерности не отрицает ценности догматической юриспруденции. Скорее в силу
сохраняющегося дефицита подобных исследований в российском конституционализме
междисциплинарные
и
формально-юридические
подходы
здесь
должны
быть
уравновешены.
Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. С. 109.
Декларация от 10 мая 1944 г. «Относительно целей и задач Международной Организации Труда» //
Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными
государствами. Вып. XVI. М., 1957. С. 351-372.
289
290
84
1.3. Юридическая догматика в анализе соразмерности
В настоящем параграфе развивается тезис о взаимосвязи междисциплинарного
подхода с юридической догматикой 291. Последний метод направлен на системный анализ
соразмерности. Догматическая методология позволяет понять сущность этого принципа
при условии ориентации на судебную практику. Автором используется прием
юриспруденции понятий как один из наиболее распространенных направлений
догматической методологии.
В первой части обосновывается использование термина «соразмерность» в
отечественной
юриспруденции
в
качестве
родового
понятия.
Термин
«пропорциональность» имеет иноязычное происхождение и его предлагается считать
синонимом соразмерности, употребляя в отношении англоязычных и международноправовых моделей данного принципа.
Во второй части последовательно сравниваются понятия согласования и
балансирования конфликтующих интересов. Автором обосновывается, что согласование
может
условно
охватывать
правотворческую
деятельность,
балансирование
–
использоваться в отношении судейской деятельности по поиску оптимального сочетания
частных и публичных интересов. Такое разграничение позволяет обратить внимание на
разную легитимность законодательного согласования и судейского балансирования.
В третьей части сравниваются две противоположных, но взаимодействующих
формы принципа соразмерности. Первая из них – классический либеральный запрет
чрезмерности, который направлен на предотвращение государственного вмешательства в
защищаемую
конституционными
свободами
сферу.
Вторая
форма,
появившаяся
впоследствии, запрещает пассивность государства по обеспечению конституционных прав
и обозначается понятием недостаточности государственных действий. Выдвигается тезис о
различии механизмов действия соразмерности в отношении конституционных прав,
выполняющих негативную и позитивную функции, а также корреспондирующих им
обязательств государства.
291
Данный параграф основывается на предыдущей публикации автора. Должиков А. В. Конституционный
принцип соразмерности: метод юридической догматики // Вестник Пермского университета. Юридические
науки. 2021. Вып. 53. C. 540–561.
85
Автор утверждает, что догматика не должна становиться самоцелью, скатываясь в
формализм и схоластические споры о терминах. Более важны социальные последствия, к
которым ведет использование тех или иных понятий в конституционном правосудии.
1.3.1. Общая характеристика юридической догматики
Догматический
метод
остается
отправной
точкой
любых
юридических
исследований 292, хотя и подвергается справедливой критике со стороны правового
реализма 293. В англоязычной философии права этот методологический подход частично
совпадает с аналитической юриспруденцией, которая считается важнейшим теоретическим
направлением в праве 294. В Германии догматика сохраняет свою центральную роль в
учении
о
юридических
методах
[Juristische
Methodenlehre
–
нем. 295].
Причем
самостоятельным направлением является догматика основных прав [Grundrechtsdogmatik –
нем.] 296. В то же время господство догматики признается препятствием к использованию
междисциплинарных подходов, например экономического анализа права 297.
В российском правоведении формально-юридический метод используется наиболее
часто в силу господства позитивизма 298. Широкое распространение догматики объясняется
также преемственностью с подходами дореволюционных юристов 299 и социалистической
правовой традицией. Ценность этой юридической методологии в советском правоведении
не отрицалась. Так, профессор В. А. Туманов полагал, что догма права «имеет
существенное практико-прикладное значение» 300. Хотя изначально социалистическая
традиция исповедовала критический подход, впоследствии догматика и формализм стали
См.: Smits J. M. What Is Legal Doctrine? On The Aims and Methods of Legal-Dogmatic Research // Rethinking
legal scholarship: a transatlantic dialogue / ed. R. van Gestel, H.-W. Micklitz, E. L. Rubin. Cambridge, 2017. P. 207–
228.
293
См.: Posner R. A. The decline of law as an autonomous discipline: 1962–1987 // Harvard Law Review. 1986.
Vol. 100. № 4. P. 761–780.
294
Кельзен Г. Чистое учение о праве и аналитическая юриспруденция // Российский ежегодник теории права.
2009. Т. 2. С. 432–445.
295
См.: Möllers T. M. J. Juristische Methodenlehre. München, 2021; Должиков А.В. Schola Juridicum: германская
юридическая методология (введение) // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1. С. 158.
296
См.: Huster S. Allgemeine Grundrechtsdogmatik. Baden-Baden, 2021
297
См.: Грехениг К., Гелтер М. Трансатлантические различия в правовой мысли: американский
экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10.
№ 6. С. 207–278.
298
См.: Михайлов А. М. Юридическая догма и формально-юридический (догматический) метод в
постсоветском правоведении // Проблемы постсоветской теории и философии права: перспективы свободного
общества. М., 2018. С. 149–201.
299
См.: Муромцев С. А. Что такое догма права? Критико-полемическая заметка по поводу статьи Гольмстена
«Несколько мыслей о позитивизме в науке права» в «Журнале Гражданского и Уголовного права» за 1884 г.,
кн. 3 // Юридический вестник. 1884. Кн. 4. С. 759–765.
300
Туманов В. А. Догма права // Большая советская энциклопедия / гл. ред. А. М. Прохоров : в 30 т. Т. 8. М.,
1972. С. 382.
292
86
главными юридическими методами. «Антиформалистские идеалы, – справедливо отмечает
Зденек Кюн [Zdenĕk Kühn], – оставались только на бумаге. Большинство этих идеалов было
скорее желаемым, чем действительным отражением социалистического правосудия 301.
Российские исследователи редко критикуют юридическую догматику. Этот метод
после увлечения юснатурализмом в постсоветскую эпоху даже рассматривается как
восстановление научности в правоведении и «возвращение к забытым истинам» 302.
Помимо сугубо философских аспектов важным представляется прикладное значение
формально-логического метода. Как подчеркивает К. В. Арановский, «без правовой
догматики,
разумеется,
формальностей
не
построить
недостижимо
нормотворческая,
согласие
правоприменительная
связных
в
правовых
правовых
деятельность,
представлений…
понятиях
вообще
и
без
невозможна
профессиональная
юриспруденция» 303.
В отличие от конституционного судьи догматическая методология не столь
положительно оценивается в частном праве. Хотя значение догмы римского права было в
этой области значимо всегда 304. Цивилисты ссылаются сейчас чаще на догму права для
акцентирования преимуществ политики права и юридического реализма 305. Критика
догматического метода закономерна и является реакцией на гиперпозитивизм советской
юриспруденции. Вместе с тем нельзя полностью игнорировать достоинства догматики, к
наиболее важным из которых относятся правовая определенность и системное
представление о правопорядке.
Конечно, любая динамически развивающаяся юридическая практика не может не
симпатизировать антиформализму. Вместе с тем радикализм в оценке догматики
представляется очередной крайностью и в философском смысле противоречит идее
соразмерности как срединному пути. Полный разрыв с формально-юридическим подходом
выступает своего рода «культурной революцией», порывающей с позитивизмом
социалистической традиции в российском праве. Этот разрыв близок к экстремальной
позиции «прогрессиста». Такие благие цели часто ведут к более плачевным социальным
последствиям.
Привнесение
на
российскую
почву
антиформализма,
безусловно,
желательно, но в разумной степени. Именно поэтому данный подход цивилистов вызвал
Kühn Z. Worlds apart: Western and Central European. P. 539.
См.: Жуков В. Н. Юриспруденция как наука: возвращение к забытым истинам // Государство и право. 2017.
№ 9. С. 5–24.
303
Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 23.
304
Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права / под ред. В. А. Томсинова. М., 2003.
305
См.: Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник Высшего
Арбитражного Суда РФ. 2010. № 4. С. 6–69; № 5. С. 6–56.
301
302
87
критику со стороны представителей теории права 306. Интересно, что объектом критики
здесь выступают методологические подходы сторонников политики права к судейскому
взвешиванию, а, значит, и к принципу соразмерности.
Применительно к соразмерности радикальный правовой реализм означает отказ от
существующих догм в структурировании данного принципа. Тогда соразмерность сводится
исключительно к свободному судейскому взвешиванию интересов. Однако именно этот
элемент рассматриваемого принципа больше всего критикуется 307. Причем в странах
общего права, где распространен правовой реализм, были восприняты догматические
подходы к соразмерности. Стоит отметить опыт британских исследователей и судей 308,
которым пришлось заимствовать формализованные подходы к соразмерности после
принятия Акта о правах человека 1998 г. 309. Конечно, английская модель принципа
соразмерности отличается от континентальных подходов. Уникальность этой модели
можно увидеть в методе индукции. Сравнивая с Германией, где теоретические разработки
учёных об этом принципе как дедуктивном умозаключении предопределяют судебную
практику, в Великобритании, наоборот, в конкретных спорах кристаллизуются отдельные
требования, которые в системе составляют соразмерность.
Соответственно принцип соразмерности и его структурные элементы следует
воспринимать не как жесткий алгоритм с последовательностью обязательных стадий.
Взвешенный формально-юридический подход рассматривает этот принцип в качестве
матрицы, включающей разработанные в доктрине и апробированные на практике приемы.
Разрешая вопрос о соразмерности законодательных или иных нормативных решений, судья
свободен в выборе отдельных его элементов с учетом их относимости к фактам конкретного
дела. Иначе анализ соразмерности только увеличит объем судебного решения.
Рассматриваемый принцип нельзя считать панацеей или «универсальным критерием
конституционности» 310, который эксклюзивно позволяет оценивать допустимость
вмешательства в конституционные права. Соразмерность частично пересекается с
родственными материальными основаниями судебного нормоконтроля (принципы
уважения человеческого достоинства, социальной справедливости, сохранения ядра права
и т. п.), а также может применяться только во взаимодополнении с формальными
См.: Тимошина Е. В., Краевский А. А., Салмин Д. Н. Методология судебного толкования: инструменты
взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право.
2015. № 3. С. 4–34.
307
См.: Urbina F. J. Is it Really That Easy? A Critique of Proportionality and «Balancing as Reasoning» // Canadian
Journal of Law and Jurisprudence. 2014. Vol. 27. P. 167–192.
308
См.: Fordham M. Identifying the Principles of Proportionality / M. Fordham, T. de la Mare // Understanding
Human Rights Principles / eds. J. Jowell, J. Cooper. Oxford, 2001. P. 27–89.
309
Конституции зарубежных государств / сост. В.В. Маклаков. М., 2012. С. 35–43.
310
Beatty D. M. The ultimate rule of law. Oxfordk, 2004. P. 162.
306
88
критериями конституционности (требования законности, определенности, правомерных
ожиданий, всеобщности правовых норм и т. д.). Соразмерность не заменяет, а только
дополняет эти формальные критерии в конституционном судопроизводстве. Если
законодатель нарушает принцип формальной определенности оспариваемой нормы, то
проверка соразмерности является просто избыточной.
В настоящем исследовании автор не стремился предложить новую юридическую
методологию или правопонимание. Скорее юридическую догматику следует считать
элементарной и одновременной необходимой предпосылкой для применения более
продвинутой междисциплинарной методологии. Соответственно можно дать формальнологическое определение понятия соразмерности и провести его сравнение с наиболее
общими терминами.
1.3.2. Дефиниция и многообразие терминологии
Юриспруденция
понятий
[Begriffsjurisprudenz
–
нем.]
является
наиболее
распространенным приемом догматической методологии. К этому приему предъявляется
наибольшее число претензий. Хотя и по сей день немецкая догматика задается вопросом о
действительной гибели данной методологии в юриспруденции 311, понятия в праве
выступают неотъемлемым средством любой коммуникации, а, значит, и конституционного
судопроизводства.
Понятие
является
ключевым
элементом
правоприменения.
Квалификация конкретных юридических фактов дела осуществляется в соответствии с
общими признаками правовой нормы. Точность определяемых понятий особенно важна в
конституционном правосудии. Ведь предписания Основного закона отличаются своей
абстрактностью,
следовательно,
могут
пониматься
по-разному.
Достоинство
догматического метода при определении соразмерности будет зависеть от того, насколько
признаки этого понятия будут оптимально отражать социальную и судебную практику. В
этом
смысле
ясность
терминологии
нужна
участникам
конституционного
судопроизводства.
В российском конституционализме отсутствует чёткое определение понятия
соразмерности. Выяснение его юридической природы и нормативного содержания также
затруднено существующими проблемами терминологии. Интересно, что даже в немецком
праве,
где данный принцип получил наиболее глубокое освещение,
ситуация
311
См.: Otte G. Ist die Begriffsjurisprudenz wirklich tot? // Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935 / hrsg. von Walther
Hadding. Berlin, 1999. S. 433–446.
89
характеризовалась в свое время как «терминологический хаос» 312. В российской доктрине
пока отсутствуют устоявшиеся подходы к обозначению самого принципа и его отдельных
элементов. Показательны в вопросе терминологии подходы двух судей Конституционного
Суда РФ. Так, Г. А. Гаджиев в одной из своих работ использует в качестве синонимов сразу
три термина: соразмерность, пропорциональность и сбалансированность 313. Н. С. Бондарь
в одном случае, выводя из содержания верховенства права ряд «специальных принципов
конституционализма», относит к ним соразмерность и пропорциональность 314. В другом
случае судья Конституционного Суда РФ в отставке рассматривает оба упомянутых
понятия уже в качестве «общеправовых принципов», дополняя их требованием «баланса
власти и свободы» 315. Видимо, нет особого противоречия в позиции, высказанной обоими
судьями. Понятия соразмерности, пропорциональности и сбалансированности (баланса
интересов) выступают синонимами. Однако существуют и аспекты их соотношения,
которые носят прикладной характер. Поэтому следует сравнить соразмерность с наиболее
родственными юридическими категориями и в итоге дать определение этого понятия.
1.3.2.1. Соразмерность как родовое понятие
В российском конституционализме соразмерность в качестве родового понятия
используется в наиболее широком смысле 316. В соответствии с приводимыми выше
результатами лингвистического анализа соразмерность следует отождествить с понятием
соответствия (соизмерения, соотнесения). В этом отношении соразмерность означает
соответствие между противоречащими частными и публичными интересами. В таком
качестве соразмерность встречается в большинстве отраслей и институтов национального
и международного права.
При этом конфликтующие интересы представляют собой бинарные оппозиции. Это
понятие обосновал Н. С. Трубецкой (1890–1938). Выдающийся теоретик структурализма
отмечал, что «противоположение (оппозиция) предполагает не только признаки, которыми
отличаются друг от друга члены оппозиции, но и признаки, которые… можно считать
“основанием для сравнения”. Две вещи, не имеющие основания для сравнения, или, иными
словами, не обладающие ни одним общим признаком (например, чернильница и свобода
Jakobs M. Ch. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung im
Atomrecht. Köln, 1985. S. 11.
313
См.: Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономики. (Развитие основ гражданского
права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2004. С. 71.
314
См.: Бондарь Н. С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М.,
2011. С. 110.
315
См.: Там же. С. 219.
316
См.: Подмарёв А. А. Соразмерность как конституционный принцип ограничения прав и свобод человека
и гражданина в Российской Федерации // Известия Саратовского университета. Новая серия. Серия:
Экономика. Управление. Право. 2021. Т. 21. № 1. С. 83–91.
312
90
воли), никак не могут быть противопоставлены друг другу» 317. Хотя понятие бинарной
оппозиции
первоначально
введено
для
целей
сравнительной
лингвистики,
его
заимствование представляется важным для конституционного правосудия и познания в
юриспруденции в целом. Например, в одной работе германских юристов приводится
больше десятка таких бинарных оппозиций (цель и средство; нападение и защита; действие
и противодействие; ущерб и санкция; польза и вред; доходы и издержки; опасность и
борьба; серьезность вмешательства и важность цели; последствия для граждан и польза для
государства; причиняемый вмешательством вред и предотвращаемый с помощью
вмешательства ущерб; нанесенный вред и опасность 318). Одновременно каждую из
указанных бинарных оппозиций легко трансформировать в сталкивающиеся интересы или
ценности. Установление соответствия между ними будет выражать суть принципа
соразмерности.
В этом плане интересна формулировка принципа справедливости в Уголовном
кодексе РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (с изм. от 11 июня 2021 г.) 319. Согласно ч. 1 ст. 6
«наказание и иные меры уголовно-правового характера… должны быть справедливыми, то
есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления,
обстоятельствам его совершения и личности виновного». Тем самым категорию
«соответствие» можно считать ближайшим понятием для определения соразмерности.
В наиболее общем смысле под соразмерностью в праве нужно понимать три
взаимосвязанных между собой аспекта: цель, средство и масштаб. Первый аспект включает
выявление избранной регулятором публичной цели (требование правомерной цели).
Второй аспект предполагает установление разумной связи средства с желаемой целью и
оценку имеющихся альтернативных мер (требования пригодности и необходимости).
Наконец, третий аспект, представляя собой сущность соразмерности в узком смысле,
тождественен масштабу судебного конституционного контроля. Отражая соответствие
между целью и средствами, такой масштаб может обозначаться через разные термины
(соразмерный, справедливый, разумный, соответствующий, адекватный и т. д.). Такие
характеристики масштаба следует признать начальной абстракцией, не дающей пока
отличительных признаков понятия соразмерности.
Этот принцип как абстрактный масштаб вмешательства в конституционные права
предполагает два основных сценария его конкретизации. Первый сценарий допускает
интуитивное установление конституционным судьей соразмерного масштаба. Его можно
Трубецкой Н. С. Основы фонологии. М., 2000. С. 72.
См.: Bettermann A., Loh E. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Besteuerung von Altkontrakten durch das
Absicherungsgesetz ermann // Betriebs-Berater. 1969. Bd. 24. H. 2. S. 70–72.
319
См.: СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
317
318
91
сравнить с прирожденным чувством справедливого в этике или гармоничного в искусстве
и эстетике. Этот сценарий имеет в качестве предпосылки широкое и свободное усмотрение
судьи. Согласно второму сценарию, который можно называть рационально-логическим,
судья выбирает некий алгоритм и измеримый инструментарий для искомого масштаба. В
ходе осуществления такого сценария судья последовательно следует разработанным в
доктрине и предыдущей практике алгоритмам. Этот сценарий требует неукоснительного
анализа структуры соразмерности и ее отдельных элементов. В целом же соразмерность
выступает родовым понятием. В таком качестве, пожалуй, с этим термином конкурирует
только категория «пропорциональность». Поэтому можно сравнить эти два понятия.
1.3.2.2. Пропорциональность как синоним соразмерности
Наряду с понятием соразмерности в российской юриспруденции в наиболее
широком смысле используется категория «пропорциональность» 320. Некоторые авторы
используют понятия соразмерности и пропорциональности в качестве синонимов 321.
Например, в дореволюционных словарях иностранных слов пропорциональность [от лат. –
proportionalis] просто отождествлялась с соразмерностью 322. В современных изданиях
прилагательное пропорциональный определяется также как «имеющий правильное
соотношение
частей
с
целым;
соразмерный,
соответственный,
находящийся
в
определённом отношении к какой-либо величине» 323. Здесь важно отметить, что наряду с
соразмерностью
ключевыми
понятиями,
через
которые
даётся
дефиниция
пропорциональности, выступают существительные соответствие и отношение. Оба
термина могут применяться в наиболее общем смысле, в том числе исходя из соображений
удобочитаемости либо для исключения повторов в юридических текстах. Также
пропорциональность как родовое понятие может использоваться в силу стилистических
предпочтений конкретного исследователя.
Распространение
термина
«пропорциональность»
в
России
объяснимо
заимствованием юридической терминологии из английского языка [proportionality – англ.].
Не так уж много российских исследователей сейчас владеют немецким языком и знакомы
с юридической доктриной, где был изначально разработан этот принцип. Английский же
320
См.: Варламова Н. В. Принцип пропорциональности в современной конституционно-правовой доктрине и
практике // Современный конституционализм: теория, доктрина и практика / отв. ред. Е. В. Алферова,
И. А. Умнова. М., 2013. С. 65–76; Гаджиев Г. А. О принципе пропорциональности и конституционной
кассации // Судья. 2019. № 7. С. 56–63; Тимошина Е. В. Проблема юстициабельности прав человека в
ситуациях их конкуренции и принцип пропорциональности // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки.
2017. № 4. С. 464–485.
321
См.: Евстигнеева Е. Е. Принцип соразмерности (пропорциональности) как элемент европейской правовой
культуры // Правовые культуры. М., 2012. С. 140–148.
322
См.: Чудинов А. Н. Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка. СПб., 1894. С. 720.
323
Большой иллюстрированный словарь иностранных слов. М., 2002. С. 638.
92
является главным языком академической коммуникации. Как и в английском языке, в
большинстве
европейских
языков
для
обозначения
рассматриваемого
принципа
используются термины, дословно обозначающие пропорциональность. Во французском –
«proportionnalite»; итальянском – «proporzionalita»; испанском – «proporcionalidad»;
португальском
–
«proporcionalidade»;
датском
–
«proportionalitet»;
шведском
–
«proportionalitet» и др.
Исключение составляет немецкий язык, где в современной доктрине в качестве
родового используется понятие соразмерности [Verhältnismäßigkeit – нем.] 324. С учетом
немецкого происхождения понятия соразмерности заслуживает внимания статья
А. Г. Румянцева под названием «Verhältnismäßigkeit – proportionality – соразмерность» 325.
По мнению исследователя, «использование слова «пропорциональность» для обозначения
данного принципа в русском языке неверно по сути, так как вызывает неправильные
ассоциации. В немецком и английском слова “Verhältnis” или “proportional” и
однокоренные с ними содержат бóльший спектр значений, чем слова “пропорциональный”
и “пропорциональность” в русском» 326. С таким выводом можно согласиться. Стоит также
подчеркнуть, что А. Г. Румянцев имеет докторскую степень Университета Регенсбурга
(Германия). Аналогичным образом российские исследователи, знакомые с немецкой
юридической
догматикой,
чаще
понятию
пропорциональности
предпочитают
соразмерность.
Тем не менее оба рассматриваемых термина являются наиболее близкими по
смыслу.
С
учетом
широкого
распространения
англоязычной
терминологии
в
академической среде понятие пропорциональности можно применять в отношении стран
общего права и международного правопорядка. Именно в таком качестве категория
«пропорциональность» была позаимствована в постсоветском правоведении. Она широко
распространена в работах, посвящённых анализу права Европейского Союза 327 или
практики Европейского Суда по правам человека 328.
См.: Alexy R. Grundrechte und Verhältnismäßigkeit // Die Freiheit des Menschen in Kommune, Staat und Europa:
Festschrift für Edzard Schmidt-Jortzig / hrsg. U. Schliesky; R. Alexy. Heidelberg, 2011. S. 3–15; Nußberger A.
Verhältnismäßigkeit als richterliches Strukturprinzip // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht. 2013. Bd. 32. H. 14.
Beilage 1 (60 Jahre Bundesverwaltungsgericht). S. 36–43
325
См.: Румянцев А. Г. Verhältnismäßigkeit – proportionality – соразмерность // Сравнительное
конституционное обозрение. 2014. № 5. С. 156–158.
326
Там же. С. 157.
327
См.: Дедов Д. И. Принцип пропорциональности в праве ЕС // Преподавание права Европейского Союза в
российских вузах. М., 2001. С. 134–145; Лаптев С. И. Принцип пропорциональности как принцип права ЕС //
Право и государство: теория и практика. 2008. № 9. С. 105–108.
328
См.: Соковнин В. А. Принцип пропорциональности в решениях Европейского суда по правам человека и
российской судебной практике // Актуальные проблемы международного публичного и частного права / отв.
ред. Е. В. Мохова. Вып. 1. Пермь, 2007. С. 89–103.
324
93
Использование понятия «пропорциональность» не согласуется с правилами
юридической техники. Согласно одному из таких правил в нормотворчестве следует не
перегружать
текст
иностранной
терминологией 329.
Пропорциональность
является
иностранным словом. Соответственно, в официальных документах следует отдавать
предпочтение русскоязычному понятию «соразмерность».
При этом в практике Конституционного Суда РФ используются оба термина, хотя и
непоследовательно. В одних случаях имеется ссылка на критерии «пропорциональности и
соразмерности» 330. Видимо, эти принципы чем-то различаются. В других случаях
соразмерность (пропорциональность) используются в качестве синонимов 331. Также
неясно, каким образом перевести разницу обоих терминов на английский язык. Такой
вывод вовсе не означает, что в конституционном правосудии нужно избегать понятия
пропорциональности. Иначе это выглядело бы как очередной спор о терминах. Еще раз
стоит подчеркнуть, что важнее прикладные вопросы применения рассматриваемого
принципа для проверки конституционности законодательных и иных нормотворческих
решений.
Отсюда
–
возможность
проанализировать
вопрос
о
соотношении
законодательного согласования и судейского взвешивания конфликтующих интересов.
1.3.3. Законодательное согласование и судейское взвешивание интересов
Понятия согласования и взвешивания (балансирования) в принципе являются
синонимами.
Однако
их
разграничение
позволяет
увидеть
особенности
двух
самостоятельных феноменов, которые даже требуют более детального исследования в
рамках вопроса о персональной сфере действия принципа соразмерности (см.: 2.3). Здесь
же разделе проанализируем лишь терминологические проблемы.
1.3.3.1. Законодательное согласование интересов
Согласование
интересов
рассматривается
в
теории
права
как
основа
правопорядка 332. В конституционализме его иногда употребляют в узком смысле по
отношению к законодательной политике и правотворчеству 333. Действительно, при
329
См.: Приказы Минюста РФ от 10 января 2001 г. № 3 и Института законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве РФ № 51 «Об утверждении Методических правил по организации
законопроектной работы федеральных органов исполнительной власти» (п. 20) // Бюллетень Минюста РФ.
2001. № 2.
330
См.: Постановление от 14 июня 2018 г. № 23-П // СЗ РФ. 2018. № 26. Ст. 3932.
331
См.: Постановление от 20 июля 2018 г. № 34-П // СЗ РФ. 2018. № 31. Ст. 5064.
332
См.: Иванец Г. И. Право как нормативное выражение согласованных интересов // Право и образование.
2001. № 3. С. 74–81.
333
См.: Червонюк В. И., Гойман-Калинский И. В. Согласование интересов как вид современных
законодательных технологий // Государство и право. 2004. № 8. С. 30–38.
94
подготовке законопроектов проблема конфликтующих интересов обычно обостряется.
Ведь на результат парламентских дискуссий должны влиять идеологические установки.
Примером трудностей в согласовании интересов в парламенте служит вопрос
налогообложения. Сторонниками увеличения числа налогов и их ставок выступают социалдемократические партии и представители иной левой идеологии. Напротив, ограничение
вмешательства в экономику, включая сокращение налогового бремени, характерно для
идеологии либеральных и отчасти консервативных (правых) партий. Такие рассуждения во
многом справедливы для либеральных демократий и не в полной мере соответствуют
российским реалиям. Согласование интересов в Федеральном Собрании тем не менее
происходит, хотя публичным интересам чаще отдается приоритет. В целом же термин
«согласование интересов» уместно распространять на правотворческую деятельность с тем,
чтобы провести границу его отличия от судейского балансирования.
1.3.3.2. Судейское балансирование интересов
Другой общей категорией, которая близка по смыслу к соразмерности, выступает
балансирование и его разновидности (баланс, взвешивание, сбалансированность,
балансировка, равновесие и т. д.). Несмотря на широкое распространение, эти термины
нельзя считать родовыми понятиями.
Отчасти употребление балансирования в качестве родового понятия связано с
отождествлением его с соразмерностью в узком смысле (stricto sensu). Другой причиной
общетеоретического употребления этого термина выступает влияние американских
разработок на глобальный конституционализм. Именно в американской юриспруденции
балансирование [balancing – англ.] считалось родовым понятием. Здесь уместно упомянуть
широко цитируемую в работах о соразмерности статью 1986 г. профессора Томаса
Алейникова [Thomas A. Aleinikoff] с запоминающимся названием «Конституционное право
в эпоху балансирования» 334.
Одновременно американскую версию балансирования не следует отождествлять с
континентальной моделью соразмерности в целом и даже с последним элементом этого
принципа (соразмерность в узком смысле). Балансирование в юридической науке США
лишено чёткой структуры, характерной для континентального права. Американское
балансирование
и
европейская
соразмерность
лишь
частично
пересекаются
по
содержанию. Наряду с балансированием американские суды используют и другие
334
См.: Aleinikoff T. A. Constitutional law in the age of balancing // The Yale Law Journal. 1986. Vol. 96. № 5.
P. 943–1005.
95
стандарты контроля 335, которые внешне схожи с элементами европейской соразмерности.
Среди них тест рациональной основы [от англ. – rational basis], тест наименее
обременительного средства [от англ. – less restrictive means] и т. д. Причем взаимосвязь этих
судебных доктрин не всегда увязывалась с соразмерностью, да и сам термин долгое время
не был знаком американским юристам. Последний вывод хорошо выразил Джордж
Берманн
[George
A. Bermann]
в
статье
1977 г.
под
названием
«Принцип
пропорциональности». «Вне зависимости от того, – утверждал профессор Колумбийского
университета, – признает ли американское административное право общее требование
соразмерности в отношении государственной деятельности, такой вопрос будет
бесперспективным в адрес американского юриста. Если ему был бы задан этот вопрос, он,
вероятно, даже не знал бы, как на него ответить. Наиболее вероятно, в ответ он бы спросил,
что означает сам термин “пропорциональность” и какое отношение он имеет к
административному праву» 336. Причем такие рассуждения можно без натяжки
распространить на иные сферы права.
При этом в американском конституционализме наблюдалось явное неприятие
принципа
соразмерности
в
его
европейском
понимании 337.
Объяснить
такое
противостояние можно антиформализмом. На уровне мышления американские юристы
критически настроены против механической юриспруденции, с которой ассоциируется
европейская модель соразмерности. Нельзя исключать и факт влияния на них
американского оригинализма [от англ. – originalism], предполагающего следованию
изначальному либеральному замыслу отцов-основателей Конституции США. Это сомнение
небезосновательно, ведь одной из функций соразмерности является уполномочивание
регуляторных органов на вмешательство в индивидуальные свободы. Господствующая в
Америке либеральная идеология предполагает почти абсолютное понимание ряда базовых
конституционных прав. К примеру, категоричность формулировок конституционных
гарантий свободы выражения мнения на первый взгляд вообще не допускает применение
принципа соразмерности. Несмотря на сопротивление по поводу заимствования
европейской модели соразмерности, в последнее время появляются исследования
американских конституционалистов, направленные на гармонизацию академического
дискурса с европейскими учеными. В них понятие соразмерности уже используется в
См.: Kelso R. R. United States Standards of Review versus the International Standard of Proportionality:
Convergence and Symmetry // Ohio Northern University Law Review. 2013. Vol. 39. P. 455–504.
336
Bermann G. A. The Principle of Proportionality // American Journal of Comparative Law Supplement. 1977.
Vol. 26. P. 415.
337
См.: Jackson V. C. Ambivalent Resistance and Comparative Constitutionalism: Opening up the Conversation on
«Proportionality», Rights and Federalism // University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law. 1999. Vol. 1.
№ 3. P. 583–639.
335
96
унифицированном смысле 338. Тем самым сокращаются основания для использования
балансирования в качестве родового понятия.
В российской доктрине понятие баланса все еще используется в качестве общей
категории 339. Авторы, рассматривающие баланс в качестве общетеоретической категории,
основываются исключительно на разработках российского правоведения. Показательна
статья 2003 г. А. Курбатова с названием «Обеспечение баланса частных и публичных
интересов – основная задача права на современном этапе» 340. На 10 страницах текста
приводятся ссылки исключительно на российские учебники и монографии, причем четыре
раза самоцитирование автора. В статье дается ссылка только на одно Определение
Конституционного Суда РФ. Хотя автор специализируется на частном праве, однако в
работе такого рода краткий анализ достижений глобального конституционализма все-таки
необходим.
Распространение в российской доктрине понятия баланса также объяснимо
влиянием международного правосудия 341. Европейский Суд по правам человека часто
использует в наиболее широких целях доктрину справедливого баланса [от англ. – Fair
balance] 342. Данная терминология заимствуется и Конституционным Судом РФ. Так, в
Определении от 27 декабря 2005 г. № 503-О имеется ссылка на принцип «справедливого
баланса частных и публичных интересов» 343. Тем не менее понятие баланса интересов по
сравнению с соразмерностью обладает более узкой сферой действия, обозначая последний
элемент рассматриваемого принципа (см. параграф 3.4).
1.3.4. Соразмерность: между чрезмерностью и недостаточностью
1.3.4.1. Запрет чрезмерности
Ещё одним родственным с соразмерностью понятием является запрет чрезмерности,
который сравнительно редко встречается в российском правоведении. В работах некоторых
российских учёных этот термин используется в качестве синонима соразмерности 344. Его
См.: Proportionality: new frontiers, new challenges / ed. V. C. Jackson, M. Tushnet. New York, 2017.
См.: Пчелинцев С. В. Роль ограничения прав и свобод граждан в обеспечении баланса интересов личности,
общества и государства // Право и политика. 2006. № 5. С. 32–39.
340
Курбатов А. Обеспечение баланса частных и публичных интересов – основная задача права на
современном этапе // Хозяйство и право. 2001. № 6. С. 88–97.
341
См.: Нешатаева Т. Н., Старженецкий В. В. Соблюдение баланса публичного и частного интереса // Вестник
Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 4. С. 110–113.
342
Mowbray A. A study of the principle of fair balance in the jurisprudence of the European Court of Human Rights
// Human Rights Law Review. 2010. Vol. 10. № 2. P. 289–317.
343
СЗ РФ. 2006. № 8. Ст. 945.
344
См.: Ледях И. А. Конституционный Суд РФ: компетенция, принципы и формы защиты прав и свобод
человека и гражданина // Права человека / отв. ред. Е. А. Лукашева. М., 2009. С. 314; Соколов А. Н. Институты
338
339
97
использование можно объяснить заимствованием немецкой догматики и сферой интересов
этих исследователей, специализировавшихся на государственном праве Германии 345.
Именно в немецкой доктрине запрет чрезмерности [от нем. – Übermaßverbot] получил
широкое распространение, начиная с уже ставшей классической работы 1961 г. Питера
Лерхе [Peter Lerche] 346. Это понятие применялось и в практике Федерального
Конституционного Суда Германии 347. Долгое время запрет чрезмерности считался
родовым понятием, которое включало иные элементы, составляющие сейчас принцип
соразмерности. Такой подход объясним диалектическим развитием конституционных прав.
Самостоятельным признаком этих прав считается их ответный характер [Antwortcharakter
– нем.] 348. Конституции, особенно принятые в ходе революционного процесса, являлись
реакцией на негативный опыт государственного произвола и нарушения индивидуальных
свобод. Отрицание заложено в самой формулировке запрета чрезмерности. Это
конституционное требование следует связать с негативной функцией конституционных
прав, которая выражается в недопустимости произвольных вмешательств государства в
сферу индивидуальных свобод. Следовательно, запрет чрезмерности следует использовать
преимущественно по отношению к тем конституционным правам, которые выполняют
негативную функцию. Чаще всего к ним относят личные, политические и экономические
права (классические свободы). Однако негативную функцию могут выполнять и
конституционные права, которые сегодня в России обычно относятся к группе социальных
прав (к примеру, свобода объединения в профсоюзы, свобода труда, академическая свобода
и т. д.).
Понятие чрезмерности в похожем контексте встречается в американском
конституционализме. Восьмая поправка к Конституции США запрещает чрезмерные
залоги и штрафы, жестокие и необычные наказания. В данном случае конституционный
запрет чрезмерности касается сферы уголовной и иной юридической ответственности.
Примером использования указанной конституционной нормы служит решение Верховного
Суда США от 18 января 1909 г., которое касалось значительного штрафа, предъявленного
нефтяной компании. В решении указывалось на недопустимость судебного вторжения в
правового государства – в законотворчество и правоприменение России // Правовое государство: теория и
практика. 2012. № 1. С. 8.
345
См.: Ледях И. А. Права граждан: буржуазные теории и практика ФРГ. М., 1986; Соколов А. Н., Котковский
Л. Э. Извращение права в фашистской Германии и опыт России в становлении правового государства
(сравнительно-правовой анализ). Калининград, 2012.
346
См.: Lerche P. Übermaß und Verfassungsrecht: zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der
Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit. Goldbach, 1999 [1961].
347
См.: Beschluß des Ersten Senats vom 5. März 1968 1 BvR 579/67 [Zeugen Jehovas] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. Bd. 23. P. 127, 133.
348
Kirchhof P. Der Antwortcharakter der Verfassung // Verfassungsvoraussetzungen: Gedächtnisschrift für Winfried
Brugger / hrsg. von M. Anderheiden, R. Keil, St. Kirste, J. Ph. Schaefer. Tübingen, 2013. S. 447–461.
98
прерогативы парламента штата по регулированию такой ответственности до тех пор, пока
штрафы «не избыточно чрезмерны, чтобы достигать конфискации собственности без
надлежащей
правовой
процедуры.
В
тех
случаях,
если
в
антимонопольном
законодательстве штатов устанавливаются штрафы в размере 5000 долларов США в день,
а после вынесения обвинительного приговора в течение 300 дней корпорация-ответчик
была оштрафована на сумму более чем 1 600 000 долларов США, настоящий Суд не может
считать штраф настолько чрезмерным, чтобы он составлял конфискацию собственности без
надлежащей правовой процедуры, в условиях когда бизнес являлся многообразным и
прибыльным в период нарушения, а корпорация располагал более 40 000 000 долларов
активов и объявила о выплате дивидендов в размере нескольких сотен процентов 349». По
сути, в этом деле с помощью анализа выгод и издержек был сделан вывод о соблюдении
запрета чрезмерности законодательных решений. В силу количественных показателей и с
учётом
обстоятельств
дела
штрафы
не
приобрели
качества
чрезмерности.
В
противоположных случаях Верховный Суд США, приходя к заключению о нарушении
конституционных стандартов, использует следующие характеристики государственной
деятельности: «избыточно чрезмерные» [grossly excessive – англ.], «очевидно чрезмерные»
[clearly excessive – англ.], «избыточно несоразмерные» [grossly disproportionate – англ.].
Похожим образом понятие чрезмерности используется Конституционным Судом
РФ. Таким примером является Постановление от 4 апреля 1996 г. № 9-П, которое касалось
проблемы специальных сборов при приобретении жилья в Москве и других городах.
Конституционный Суд РФ подчеркнул, что «налогообложение, парализующее реализацию
гражданами их конституционных прав, должно быть признано несоразмерным. Поэтому
при чрезмерности налогов и сборов проблема их дифференциации в связи с обеспечением
принципов равенства и справедливости приобретает особое значение» 350. Однако в
судебной практике, по сравнению с соразмерностью, ссылка на чрезмерность встречается
редко. Чаще всего это дела, которые касаются поддающихся измерению сумм, включая
349
См.: Decision of United States Supreme Court Decided January 18, 1909, № 359 “Waters-Pierce Oil Co. v. Texas”
// United States Reports. 1909. Vol. 212. P. 86.
350
СЗ РФ. 1996. № 16. Ст. 1909.
99
размеры страховых взносов 351, расходы по оплате услуг представителя в гражданском 352
и арбитражном процессе 353, договорной неустойки 354 и т. п.
Иногда в конституционном правосудии наряду с понятием чрезмерный используется
прилагательное избыточный. Такая терминология была применена в деле, которое касалось
проблемы включения времени ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела
в общие сроки содержания под стражей (Постановление от 13 июня 1996 г. № 14-П).
Конституционный Суд РФ пришел к выводу о недопустимости «избыточного или не
ограниченного по продолжительности содержания под стражей». Особо было подчеркнуто,
что «государство, даже имея цель воспрепятствовать злоупотреблению правом, …должно
использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные целями
меры» 355. Несмотря на значимые публичные цели, которые включают предотвращение для
стороны защиты в уголовном процессе недобросовестного поведения (ч. 3 ст. 17
Конституции РФ), меры государственного принуждения в этой сфере в силу своей
суровости не должны быть чрезмерными и избыточными.
Ссылаясь на понятие чрезмерности, Конституционный Суд РФ указывает
недостатки формализма в правоприменении. Такой подход был реализован в деле о ввозе в
Россию незадекларированной валюты. Хотя предельная сумма (10 000 долларов США или
250 000 рублей) была превышена лишь незначительно (328 685 рублей по официальному
курсу), в отношении заявительницы было возбуждено уголовное дело. В Постановлении от
27 мая 2008 г. № 8-П был указано на «недопущение использования средств уголовного
закона для несоразмерного, избыточного ограничения прав и свобод при применении мер
уголовной ответственности» 356. В данном случае избыточность связана с явной
чрезмерностью
жестких
уголовно-правовых
мер
при
наличии
сопоставимых
административных средств и в связи с отсутствием механизмов, позволяющих учитывать
незначительность правонарушения.
Ссылка на запрет чрезмерности не всегда означает в итоге следование
Конституционным Судом РФ либеральным подходам. Так, в Постановлении от 16 июля
Постановление от 24 февраля 1998 г. № 7-П // СЗ РФ. 1998. № 10. Ст. 1242.
См.: Определения: от 20 октября 2005 г. № 355-О; от 17 июля 2007 г. № 382-О-О; от 22 марта 2011 г.
№ 361-О-О; от 21 марта 2013 г. № 399-О; от 17 июня 2013 г. № 924-О // URL:
http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision31495.pdf;
http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision31495.pdf;
http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision31495.pdf; http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision128246.pdf; URL:
http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision134554.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
353
Определения: от 21 декабря 2004 г. № 454-О; от 25 февраля 2010 г. № 224-О-О // URL:
http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision31207.pdf; URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision24032.pdf
(дата обращения: 01.07.2021).
354
Определение от 21 декабря 2000 г. № 263-О. URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision31281.pdf (дата
обращения: 01.07.2021).
355
См.: СЗ РФ. 1996. № 26. Ст. 3185.
356
СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2892.
351
352
100
2004 г. № 14-П был сформулирован принцип «недопустимости избыточного или
неограниченного по продолжительности мер налогового контроля и обоснованности
предельных сроков проведения выездных налоговых проверок» 357, но итоговое решение
было не в пользу заявителей. На расхождение между сформулированным принципом и
результатами судебного разбирательства по этому делу указал А. Л. Кононов. По мнению
судьи, когда были возможны перерывы или приостановление сроков налоговых проверок,
«установленные законодателем ограничения длительности такой проверки лишаются
правового смысла как гарантии налогоплательщика от произвола и чрезмерного
вмешательства налогового органа в его хозяйственную деятельность, что лишает
налогоплательщика защиты от таких нарушений». Причем судья А. Л. Кононов обратил
внимание, что в тексте решения на фоне «нагнетания важности защиты государственных
нужд оценка угрозы произвола в отношении прав и интересов налогоплательщиков
оказалась неадекватной и явно заниженной» 358. Отсюда приоритет публичных целей в
конституционном
судопроизводстве
может
обусловить
оправдание
чрезмерных
вмешательств в конституционные права.
Интересным
в
теоретическом
смысле
примером
использования
понятия
чрезмерности служит дело о повторных прокурорских проверках некоммерческих
организаций (Постановление от 17 февраля 2015 г. № 2-П) 359. Конституционный Суд РФ
пришел к выводу, что проведение в отношении определенной «некоммерческой
организации проверочных мероприятий повторно (т. е. в связи с теми же фактами, которым
по итогам ранее проведенной проверки уже была дана или должна была быть дана правовая
квалификация, при отсутствии каких-либо новых или вновь открывшихся обстоятельств)
приводило бы к необоснованному и чрезмерному стеснению деятельности некоммерческой
организации, что несовместимо с конституционными принципами взаимоотношений
институтов гражданского общества и публичной власти». Тем самым чрезмерность
представляет собой новое состояние за счет постепенно накопившихся фактов
вмешательства в конституционную свободу объединения. Словно в духе закона
диалектического перехода количества в качество кумулятивный эффект от незначительных
и допустимых самих по себе государственных мер определяет трансформацию от
соразмерности к чрезмерности.
Соотношение запрета чрезмерности и принципа соразмерности носит исторический
характер. Сейчас можно заметить эволюцию соразмерности от первоначального
См.: СЗ РФ. 2004. № 30. Ст. 3214.
ВКС РФ. 2004. № 6.
359
См.: СЗ РФ. 2015. № 9. Ст. 1389.
357
358
101
либерального запрета чрезмерности к новым формам, которые связаны с социальной
политикой.
По
мнению
Эрика
Энгле
[Eric
Engle],
понятие
соразмерности
«эволюционировало от запрета чрезмерности (Übermaßverbot) (государство не должно
действовать слишком грубо) к более ясному ограничительному принципу, согласно
которому государство должно использовать соразмерные средства для легитимных целей
(Verhältnismäßigkeit) в поствоенную эпоху» 360. Это мнение можно интерпретировать
посредством одного из правил формальной логики, так называемой диалектической триады
(тезис – антитезис – синтез). Тезисом выступает произвол государственной власти,
существовавший в эпоху Средневековья и Абсолютизма, его антитезисом будет
сформулированный через отрицание запрет чрезмерности, а синтезом – позитивно
выраженный конституционный принцип соразмерности. Разница между вторым и третьим
элементом в этой триаде незначительна, просто антитезис отличается негативной
формулировкой. Вместе с тем запрет чрезмерности является лишь промежуточным этапом
в дальнейшем диалектическом развитии соразмерности. С учетом закономерностей
постоянного изменения социальных систем принцип соразмерности в настоящее время
эволюционировал, представ в форме запрета недостаточности.
1.3.4.2. Запрет недостаточности
Наряду с чрезмерностью анализа заслуживает парное понятие недостаточности,
используемое в германском конституционализме. Дословно ее на русский язык можно
перевести как запрет недомера [от нем. – Untermaßverbot] 361. В технических областях этим
термином обозначается «размер меньше номинального», «нижний предельный допуск» 362.
Более благозвучен термин запрет недостаточности [от англ. – Prohibition of insufficiency] 363
или запрет недостаточных действий [от англ. – Prohibition of insufficient action] 364. Именно
так переводится рассматриваемый немецкий термин на английский язык.
Идеологические
предпосылки.
Дифференциация
запретов
чрезмерности
и
недостаточности вытекает из различия либеральной и левой идеологии. Первому запрету в
Engle E. A. The general principle of proportionality and Aristotle // Aristotle and the philosophy of law: theory,
practice and justice / ed. L. Huppes-Cluysenaer, C. A. Bates. Dordrecht [u.a.], 2013. P. 270.
361
См.: Denninger E. Vom Elend des Gesetzgebers zwischen Übermaßverbot und Untermaßverbot // Gegenrede:
Aufklärung – Kritik – Öffentlichkeit; Festschrift für Ernst Gottfried Mahrenholz / hrsg. H. Däubler-Gmelin. BadenBaden, 1994. S. 561–572; Dietlein J. Das Untermaßverbot: Bestandsaufnahme und Entwicklungschancen einer neuen
Rechtsfigur // Zeitschrift für Gesetzgebung [ZG]. 1995. Bd. 10. H. 1. S. 131–141.
362
См.: Немецко-русский строительный словарь / под ред. Н. И. Поливанова, М. А. Предтеченского. М., 1972.
С. 537.
363
См.: Clérico L. Proportionality in Social Rights Adjudication: Making it Workable // Proportionality in Law: an
analytical perspective / ed. D. Duarte. New York, 2018. P. 25.
364
См.: Bydlinski F. Methodological Approaches to the Tort Law of the ECHR // Tort law in the jurisprudence of the
European Court of Human Rights / ed. A. Fenyves, E. Karner. Berlin [u. a.], 2011. P. 60.
360
102
большей мере соответствует либеральная концепция конституционных прав. Второй запрет
вытекает из социалистического (коммунитарного) понимания взаимоотношений личности
и государства. В российских условиях, где сохраняются социалистические традиции в
праве, такое различие может показаться непринципиальным. В то же время в американском
конституционализме в силу стойких либеральных представлений о неприкосновенности
личных свобод это деление приобрело практическую значимость. Так, в решении от
22 февраля 1989 г. Верховный Суд США не нашел нарушения восьмой поправки к
Конституции США, запрещающей жестокие и необычные наказания по жалобе ребенка,
подвергавшегося
домашнему
насилию
от
собственного
отца.
Решение
было
аргументировано недопустимостью вмешательства государства в частную жизнь и
отсутствием у частных лиц обязанности соблюдать конституцию 365. Такая аргументация
связана с тем, что либерализм видит угрозы государственного вторжения в отношения
частных лиц, включая расширение круга полномочий властных органов. Исходя из такой
логики запреты чрезмерности и недостаточности взаимозависимы. Чем шире полномочия
публичной власти по вмешательству в общественную жизнь, тем значительнее угрозы для
автономии индивида. Аналогичным образом органы конституционного правосудия,
считающие своим приоритетом защиту социальных прав, порой забывают о необходимости
гарантирования классических свобод.
В практике Федерального конституционного суда Германии обоснование запрета
недостаточности первоначально определялась расширением государственных обязательств
по защите [Schutzpflicht – нем.] основных прав 366. Примером, где был концептуально
реализован запрет недостаточности, является дело «об аборте» 367. В нем отмечалось, что
«государство не должно уклоняться от своих обязательств только посредством признания
«свободной от правового регулирования сферы», воздерживаясь от оценки и оставив
вопрос для решения индивида под его собственную ответственность. То, каким образом
государство осуществляет свою обязанность по эффективной защите развивающейся
жизни, подлежит решать в первую очередь законодателю. Он принимает решение о том,
какие охранительные меры он считает целесообразными и необходимыми для обеспечения
действенной защиты жизни». В данном случае законодатель не может выполнять только
негативные обязательства по невмешательству, полагаясь исключительно на свободный
См.: United States Supreme Court, decided February 22, 1989, No. 87–154 «DeShaney v. Winnebago County
Department of Social Services» // United States Supreme Court Reports. 1989. Vol. 489. P. 189, 196.
366
См.: Calliess Ch. Die Leistungsfähigkeit des Untermaßverbots als Kontrollmaßstab grundrechtlicher
Schutzpflichten // Die Ordnung der Freiheit: Festschrift für Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag / hrsg.
R. Grote. Tübingen, 2007. S. 201–218.
367
Urteil des Ersten Senats vom 25. Februar 1975, 1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74 [Schwangerschaftsabbruch] //
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 1975. Bd. 39. S. 1.
365
103
выбор женщины, но и обладает усмотрением по выбору мер, направленных на защиту
конкурирующих ценностей.
С
рассматриваемым
запретом
пересекается
распространённая
в
практике
Европейского Суда по правам человека доктрина позитивных обязательств государства 368.
Согласно Постановлению от 13 июня 1979 г. по делу «Маркс против Бельгии» цель права
на частную жизнь состоит в защите «лица от произвольного вмешательства публичных
властей... В дополнение к этой его негативной обязанности могут существовать и
позитивные обязанности государства, заключающиеся в реальном «уважении» семейной
жизни» (п. 31) 369. Доктрина позитивных обязательств позволяет Европейскому Суду по
правам человека защищать не только конвенционные права, выполняющие негативную
функцию, но и фактически расширить сферу действия конвенционных прав за счет
социальных
прав 370.
Доктрина
позитивных
обязательств
позволяет
оценивать
соразмерность бездействия государств-членов сверх к тем негативным обязательствам,
которые изначально были согласованы в Совете Европы.
Характер обязательств государства. В своей основе запрет недостаточности в
государственном
праве
Германии
формируется
вокруг
понятия
обязательств
государственной власти по защите конституционных прав. По оценке А. Фосскуле, в
соответствии с данным требованием «государство должно выполнять свои обязанности по
гарантированию основных прав собственных граждан на уровне не ниже конституционно
установленного» 371. При этом Федеральный конституционный суд Германии считает
трансформацию представлений об обязательствах государства не отменой, а лишь
укреплением их изначально либерального смысла. В решении от 1 марта 1979 г.
подчеркивается, что конституционные права «согласно истории и их нынешнему
содержанию, это в первую очередь индивидуальные права, права человека и гражданина,
которые имеют своим предметом защиту конкретных особенно уязвимых областей
человеческой свободы. Функция основных прав как объективных принципов состоит в
существенном укреплении их юридической силы…, но имеет первооснову в этом
первоначальном значении … Поэтому они не теряют своего ядра и при их преобразовании
в форму объективных норм, в которой лишь отступает этот первоначальный, но
См.: Klatt M. Positive Obligations under the European Convention on Human Rights // Heidelberg Journal of
International Law. 2011. Vol. 71. P. 691–718.
369
См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 13 июня 1979 г. по делу «Маркс (Marckx)
против Бельгии», жалоба № 6833/74 (извлечение) // Европейский суд по правам человека. Избранные
решения. Т. 1. М., 2000. С. 231–270.
370
См.: O’Cinneide C. The social dimension of ECHR rights: Еscaping the dead hand of orthodoxy //
Melangesenl’honneur de / Essays in honour of Dean Spielmann. Oisterwijk, 2015. P. 445–455.
371
Фосскуле А. Принцип соразмерности // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1. С. 160.
368
104
сохраняющийся смысл основных прав» 372. Соответственно принцип соразмерности в
дополнение к первоначально негативной и получает позитивную функцию, требующую
активной деятельности органов власти. Иначе говоря, наряду с либеральным запретом
чрезмерности государству предписывается осуществлять позитивные меры, направленные
на осуществление конституционных прав. В последнем случае функция соразмерности
близка, хотя полностью не тождественна роли социального государства, гарантирующего
гражданам определенный минимум достойной жизни.
Объективное содержание v. субъективные права. В запрете недостаточности на
первый план выходит объективный характер конституционных прав, а не их субъективный
характер и способность к судебной защите (свойство юстициабельности). Запрет
чрезмерности имеет непосредственное нормативное основание в ч. 2 ст. 55 Конституции
РФ, которая не допускает издание законов, отменяющих или умаляющих конституционные
права. Запрет недостаточности может быть выведен лишь косвенно из обязательства
государства
по
защите
конституционных
прав
(ст. 2).
В
силу
этой
основы
конституционного строя органы власти должны осуществлять законодательные и
административные меры, необходимые для гарантирования основных прав. Однако
объективное содержание запрета недостаточности не позволяет прямо защищать его в
судебном порядке. Здесь лицо выступает скорее выгодополучателем благ в результате
исполнения государством обязательства по защите и поддержке.
Бездействие как форма нарушения. Основной формой нарушения запрета
недостаточности выступает бездействие законодателя или иных нормотворческих органов.
Отсюда понятны трудности юстициабельности конституционных прав, выполняющих
позитивные функции. Рассматриваемый запрет нарушается, когда государственные органы
бездействуют или воздерживаются от принятия мер по положительному обеспечению
конституционных
прав.
Запрет
недостаточности
направлен
против
пассивности
государства (бездействие или недостаточное действие).
Данному
проявлению
соразмерности
противоречат
ситуации,
когда
государственные органы избегают выполнения собственных обязательств, вытекающих из
конституционных прав. Схожие рассуждения имеются в известном «чеченском деле». В
решении было подчеркнуто, что «федеральные органы власти Российской Федерации
ослабили правозащитную деятельность в Чеченской Республике, не обеспечили охрану
государственных складов оружия на ее территории, в течение нескольких лет проявляли
пассивность в решении проблем взаимоотношений с этой республикой как субъектом
372
См.: Urteil des Ersten Senats vom 1. März 1979, 1 BvR 532, 533/77, 419/78 und BvL 21/78 [Mitbestimmung] //
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 1979. Bd. 50. S. 290, 337.
105
Российской Федерации» 373. Тем самым Конституционный Суд РФ посчитал бездействие
властей в качестве важной предпосылки федерального вмешательства на территории этого
региона, сопряженного с ограничением конституционных свобод.
Усмотрение законодателя и процессуальные проблемы. При соблюдении запрета
недостаточности и выполнении позитивных обязательств государственные органы
пользуются широкой свободой усмотрения. По мнению Майнхарда Хильфа [Meinhard Hilf]
и Тима Рене Саломона [Tim René Salomon], «если государство должно активно действовать,
например, в силу выполнения обязанности по защите [прав], вытекающей из Основного
закона, ему предоставляется широкая дискреция в том, как действовать. Государственный
орган, в чьей компетенции находится данная обязанность, будет ответствен только в случае,
когда он полностью не справился с деятельностью или предпринятые меры очевидно и
крайне неадекватны для защиты благополучателя» 374. Широкая дискреция законодателя
определяет процессуальные проблемы. Судебный контроль выполнения позитивных
обязательств законодателем изначально затруднен. Взаимодействие Конституционного
Суда РФ с парламентом в этой сфере будет связано с оценкой целесообразности
финансирования
соответствующих
мер.
Не
исключено
и
вторжение
органа
конституционного правосудия в вопросы стратегического планирования социальноэкономической политики.
Кроме того, возникает вопрос о допустимости конституционных жалоб по поводу
законодательных пробелов и невыполнения регуляторами обязательств в форме
бездействия 375. Согласно неоднократно высказанной позиции «Конституционный Суд
Российской Федерации не вправе ни восполнять пробелы в правовом регулировании, т.е.
подменять законодателя» 376. В то же время отношения конституционной юстиции с
законодателем в вопросах восполнения пробелов не являются такими однозначными.
Допустимость конституционной жалобы, в которой ставится вопрос о бездействии
парламента, может зависеть от ряда факторов. Одним из них является долгое невыполнение
парламентом судебных рекомендаций по изменению или установлению новых механизмов
осуществления конституционных прав. С учетом подобных факторов интенсивность
См.: Постановление от 31 июля 1995 г. № 10-П // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3424
Hilf M. Margin of Appreciation revisited: The Balancing the Pole in Multilevel Governance / M. Hilf,
T. R. Salomon // Reflections on the Constitutionalisation of International Economic Law: Liber Amicorum for ErnstUlrich Petersmann / ed. M. Cremona. Leiden, 2014. P. 41.
375
См.: Eskridge W. N. Interpreting Legislative Inaction // Michigan Law Review. 1988. Vol. 87. № 1. P. 67–137;
Möstl M. Probleme der verfassungsprozessualen Geltendmachung gesetzgeberischer Schutzpflichten: die
Verfassungsbeschwerde gegen legislatives Unterlassen // Die öffentliche Verwaltung [DÖV]. 1998. Bd. 51. H. 24.
S. 1029–1039.
376
Определение от 3 июля 1997 г. № 87-О // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision32342.pdf (дата
обращения: 01.07.2021).
373
374
106
судебного контроля законодательных пробелов может повышаться. Если пробел
существует длительное время, то Конституционный Суд РФ вместо судейской
сдержанности (в исходном деле 377) проявляет судейский активизм (при повторном
рассмотрении 378). В целом проблема обжалования законодательных пробелов требует
подробного анализа в связи с исследованием персональных пределов действия
конституционного принципа соразмерности (параграф 2.3).
Запрет недостаточности теоретически ставит проблему о праве заявителей на
определенное законодательное поведение, пусть и не на прямое восполнение пробелов. С
таким выводом пересекается концепция «права на закон». В особом мнении к
Постановлению от 27 марта 2012 г. № 8-П 379 Г. А. Гаджиев подчеркнул, что «из
конституционных принципов и норм может быть выведено конституционное “право на
закон” … [это] однако, не означает, что граждане могут требовать совершенное
законодательство, не имеющее пробелов (лакун), ибо Конституция Российской Федерации
не оперирует подобными априори неисполнимыми велениями. Однако исходя из
конституционного “права на закон” и имея в виду статью 2 Конституции Российской
Федерации, в соответствии с которой основной конституционной обязанностью
государства считается признание (в том числе судом) прав и свобод человека и гражданина,
Конституционный
Суд
Российской
Федерации
вправе
установить
факт
неконституционности вследствие такого законодательного пробела, когда парламент
длительное время остаётся пассивным и равнодушным относительно конституционных
предписаний,
принадлежащих
к
основам
конституционного
строя» 380.
Такая
характеристика права на закон совпадает по смыслу с запретом недостаточности.
Предложенная судьей концепция ограничена законодательным бездействием. С учетом
обжалования в конституционном судопроизводстве иных нормативных актов можно
говорить о запрете недостаточности административных действий, а косвенно и органов
правосудия. В упомянутом деле о детских льготах на авиаперелеты было обращено
внимание на социальные функции, выполняемые воздушным законодательством.
Преимущественной сферой действия запрета недостаточности будут социальные права или
права, выполняющие позитивную функцию.
Выводы
См.: Постановление от 2 февраля 1999 г. № 3-П // СЗ РФ. 1999. № 6. Ст. 867.
См.: Определение от 9 ноября 2009 г. № 1344-О-Р // СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5867.
379
См.: СЗ РФ. 2012. № 15. Ст. 1810.
380
ВКС РФ. 2012. № 3.
377
378
107
В конституционализме догматический метод выступает необходимым средством
системного представления о соразмерности при условии его взаимного дополнения с
междисциплинарным подходом и ориентацией на судебную практику. В отечественной
юриспруденции наряду с широкими по содержанию категориями «пропорциональность»,
«согласование», «балансирование» в качестве родового понятия предпочтительнее
использовать термин «соразмерность». В таком качестве данный принцип, распространяя
свое действие на большинство отраслей и институтов правовой системы, представляет
собой масштаб по установлению соответствия между основополагающими правами и
избранными законодателем средствами по достижению конституционно признаваемых
целей. Понятие «пропорциональность» можно употреблять в качестве синонима
соразмерности, а также использовать для обозначения англоязычных и международноправовых моделей этого принципа.
Предлагается условно отграничивать законодательное согласование от судейского
балансирования частных и публичных интересов. Термин «согласование» можно
употреблять в отношении правотворчества. Представительные органы осуществляют
первоначальное соизмерение нормативного содержания конституционных прав с целями
законодательной политики. Балансирование и иные производные термины (взвешивание,
сбалансированность, балансировка) можно употреблять применительно к судейской
деятельности. Категорию «баланс интересов» можно отождествить с понятием
соразмерности в узком смысле. Такая терминология будет касаться исключительно
последней стадии проверки соразмерности в конституционном судопроизводстве.
В силу разной идеологической направленности и с учетом дополнения негативной
функции конституционных прав доктриной позитивных обязательств государства единый
принцип соразмерности охватывает два конституционных запрета. Запрет чрезмерности
нарушается в форме активного поведения и касается невыполнения негативных
обязательств государства. Запрет недостаточности чаще не соблюдается в форме
бездействия, когда государство не исполняет своих позитивных обязательств. Учитывая
последнее обстоятельство, понятие запрета недостаточных действий публичной власти
чаще всего имеет практическое значение в обеспечении социальных прав или иных
конституционных прав, выполняющих позитивную функцию.
108
Глава 2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА И СФЕРА ДЕЙСТВИЯ ПРИНЦИПА
СОРАЗМЕРНОСТИ В КОНСТИТУЦИОННОМ ПРАВЕ
2.1. Соразмерность как общий принцип права
В настоящем параграфе соразмерность анализируется в качестве общего принципа
права 381. Начинается анализ в первом разделе с вопроса об использовании латыни в
конституционном правосудии. Отдельное внимание уделяется месту этих принципов в
международном праве. Проводится различие международных обычаев и общих принципов
права в качестве источников соразмерности. Обосновывается тезис о том, что сущность
соразмерности определяется отнесением этого принципа к числу неписаных норм. В
историческом плане общие принципы правы немыслимы вне юснатурализма как типа
правопонимания.
Во втором разделе освещаются три основных этапа доказательства общих
принципов права в конституционном правосудии. На первом этапе ограничивается число
правовых систем, отбираемых в целях сравнительно-правового анализа. На втором этапе
осуществляется оценка достижения критической массы для признания универсальности
конкретного
принципа.
Третий
этап
предполагает
установление
релевантности
конкретного общего принципа права национальной модели конституционного контроля.
В третьем разделе рассматривается роль общих принципов права в конституционном
правосудии. Обосновывается тезис о том, что эти принципы имеют системообразующее
значение для национального частного и публичного права. Соразмерность как
интегральный принцип позволяет органам правосудия обеспечивать гармонизацию и
развитие правопорядка. Общие принципы права служат нормативным основанием
конституционного контроля. Они накладывают юридические обязательства на важнейшие
органы публичной власти.
2.1.1. Введение
Вопрос о принципах права был достаточно подробно разработан еще в советской
теории права 382. Одновременно внимание к рассматриваемой группе принципов за редким
Данный параграф основывается на предыдущих публикациях автора. – См.: Должиков А.В. Общие
принципы права в эпоху конституционной идентичности (часть 1) // Журнал конституционного правосудия.
2019. № 6. С. 1-16; 2020. № 1. С. 11-25.
382
См.: Александров Н.Г. Социалистические принципы советского права // Советское государство и право.
1957. № 11. С. 16–29; Лукашева Е.А. Принципы социалистического права // Советское государство и право.
1970. № 6. С. 21–23.
381
109
исключением 383 явно не соответствует их роли в конституционном правосудии. Да и сама
категория «общие принципы права» непривычна для российской юриспруденции.
Обращение Конституционного Суда РФ к общим принципам права 384 или общеправовым
принципам 385 нельзя считать обычным явлением в правоприменительном процессе хотя бы
с точки зрения социалистической традиции. В переходный период российская
конституционная юстиция в этой части выступала в авангарде развития права. Именно
здесь были использованы новые приемы судейской техники, непривычные для прежней
правовой культуры. Конституционный Суд РФ «культивировал» неведомые советскому
законодательству и рядовому правоприменителю принципы правовой определенности,
соразмерности, поддержания доверия к закону, недискриминации и др.
Эти идеи с трудом можно извлечь непосредственно из конституционного текста.
Например, отыскать принцип определенности в ст. 19 Конституции РФ можно лишь путем
составления цепочки аргументов. С таким же успехом его можно было вывести из правовой
государственности либо из понятия права в целом. Такие неписаные конституционные
формулы отличались от принципов социалистической законности или социальной
справедливости тем, что приобрели сугубо инструментальную роль в качестве основания
конституционного контроля законодательства. Будучи переведенными в практическую
плоскость, общие принципы права так же отличаются от основных начал советского
законодательства, как отличается промышленный дизайн от произведений соцреализма. И
дело не столько во вкусовых предпочтениях. Разница в функциональном предназначении
обоих феноменов. Роль, которую играл социалистический реализм в советской системе,
очевидна. Цель же настоящего параграфа состоит в уточнении юридической природы
общих принципов права и их значении в конституционном правосудии.
Природа общих принципов права важна с прикладной точки зрения. В
конституционном правосудии можно отталкиваться от уже ставшей хрестоматийной
дефиниции этих принципов в ранней практике Конституционного Суда РФ. Согласно
Постановлению от 27 января 1993 г. № 1-П общеправовые принципы, к которым отнесены
справедливость,
юридическое
равенство,
гарантированность
государством
конституционных прав, возмещение государством причиненного личности ущерба,
«обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание
конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер
См.: Гаджиев Г.А. Принципы конституционного права, общие принципы права и конституционные
принципы // Конституция и законодательство. М., 2003. С. 37–44; Умнова И.А. Общие принципы права в
конституционном праве и международном праве: актуальные вопросы теории и судебной практики. М., 2019.
384
См.: Постановление от 6 февраля 2018 г. № 6-П // СЗ РФ. 2018. № 8. Ст. 1272.
385
См.: Постановление от 9 ноября 2018 г. № 39-П // СЗ РФ. 2018. № 47. Ст. 7316.
383
110
и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных
отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед
иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты
права» 386. Данная дефиниция позволяет выделить ряд признаков, присущих общим
принципам
права
(абстрактный
характер,
универсальность,
общеобязательность,
предметная и персональная приоритетность). Эти признаки отличают общие принципы
права от иных юридических феноменов. Некоторые из этих признаков в диссертационной
работе будут проанализированы более подробно.
Определение соразмерности как общего принципа права важно, так как он не имеет
должной текстуальный основы в действующей Конституции РФ. Использование в ч. 3 ст.
55 Конституции РФ однокоренного существительного «мера» не может служить его
достаточным нормативным обоснованием. Лишь косвенно этот принцип можно
обнаружить в отраслевом законодательстве. Тем не менее соразмерность широко
используется в судебной практике. В 2020 г. Конституционный Суд РФ ссылается на
принцип соразмерности (пропорциональности) в 34-х из 50-и своих постановлений 387.
Хотя соразмерность в судебной практике часто называется конституционным
принципом, в значительном числе решений эта идея относится к числу общеправовых
принципов. Например, в Постановлении от 15 июля 1999 г. № 11-П подчеркивается, что «в
выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости,
соразмерности
и
иными
конституционными
и
общими
принципами
права» 388.
Применительно к защите конституционных прав особо отмечается необходимость
соблюдения «общих принципов права, таких как справедливость, равенство и
соразмерность, которым надлежит следовать при введении тех или иных ограничений прав
и свобод» 389.
Аналогичным образом соразмерность определяется в германской доктрине. По
мнению профессора Клауса Штерна (Klaus Stern), соразмерность относится к числу общих
принципов права (от нем. – Allgemeine Rechtsgrundsätze) 390. Такой подход подтверждается
практикой Федерального Конституционного Суда. В решении от 5 августа 1966 г. этот суд
непосредственно ссылается на «общеправовой принцип соразмерности» (от нем.
См.: Постановление от 27 января 1993 г. № 1-П // ВКС РФ. 1993. № 2–3.
Данные по запросам «соразмерность» и «пропорциональность» среди Постановлений Конституционного
Суда РФ за 2020 г. в справочной правовой системе (далее – СПС) «КонсультантПлюс».
388
СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3988.
389
Постановление от 27 мая 2008 г. № 8-П // СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2892.
390
См.: Stern K. Zur Entstehung und Ableitung des Übermaßverbotes // Wege und Verfahren des Verfassungslebens:
Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag / hrsg. P. Badura, R. Scholz. München, 1993. S. 169.
386
387
111
«allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit») 391. Тем самым соразмерность нужно
отнести к числу общих принципов права и проанализировать их юридическую природу.
Начать можно с обращения к юридической латыни.
2.1.2. Юридическая латынь в конституционном правосудии
Общие принципы права в конституционном правосудии можно распознать по
использованию латинских юридических выражений. Вопрос о рецепции римского права
глубоко
исследован
в
отечественной
дореволюционной 392
и
современной
юриспруденции 393. При этом в континентальной доктрине, в отличие от стран общего
права, не обращается внимания на вопросы использования римского права и латыни в
судебных актах 394.
Заслуживает
внимания
тот
факт,
что
сейчас
среди
юристов-практиков
использование общими судами латыни вызывает активное обсуждение и даже резкую
критику в связи с требованием об осуществлении судопроизводства на русском языке 395.
Вместе с тем участники дискуссии считают допустимым использование латыни в доктрине
и практике Конституционного Суда РФ 396. Однако в целом тема применения юридической
латыни в конституционном правосудии не стала еще предметом самостоятельного
изучения.
В практике Конституционного Суда РФ встречаются следующие юридические
максимы на латыни – audi alteram partem (выслушать обе стороны 397); pacta sunt servanda
(договоры должны соблюдаться) 398, lex posterior derogat priori (последующий закон
Teilurteil des Ersten Senats vom 5. August 1966, 1 BvR 586/62, 610/63 und 512/64 [Spiegel] // Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts. 1967. Bd. 20. S. 162, 186.
392
См.: Дювернуа Н.Л. Значение римского права для русских юристов. Ярославль, 1872.
393
См.: Кофанов Л.Л. Формирование системы римского права: к вопросу о причинах многовековой рецепции
// Древнее право. 1999. № 1. С. 56–62.
394
См.: Macleod P.R. Latin in legal writing: an inquiry into the use of Latin in the modern legal world // Boston
College Law Review. 1997. Vol. 39. P. 235–251.
395
См.: ч. 1 ст. 30 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ (в ред. от 1 июля
2021 г.) «О Конституционном Суде Российской Федерации» // СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447; ч. 1 ст. 12
Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (в ред. от 1 июля 2021 г.) // СЗ РФ.
2002. № 30. Ст. 3012; ч. 1 ст. 9 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (в
ред. от 1 июля 2021 г.) // СЗ РФ 2002. № 46. Ст. 4532; ч. 1 ст. 12 Кодекса административного судопроизводства
Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ (в ред. от 1 июля 2021 г.) // СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1391;
ч. 1 ст. 18 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (в ред. от 1 июля 2021 г.) //
СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921.
396
См.: Исмагилова Г. Ratio scripta в Андроповском суде. Почему судья из Ставропольского края активно
использует
латынь
в
своих
решениях
(01.03.2019)
//
Закон.ру.
URL:
https://zakon.
ru/discussion/2019/3/1/ratio_scripta_v_andropovskom_sude
pochemu_sudya_iz_stavropolskogo_kraya_aktivno_ispolzuet_ latyn_v_s (дата обращения: 01.07.2021).
397
См.: Постановление от 12 марта 2001 г. № 4-П // СЗ РФ. 2001. № 12. Ст. 1138.
398
Постановление от 14 мая 2012 г. № 11-П // СЗ РФ. 2012. № 21. Ст. 2697.
391
112
отменяет предыдущие) 399; lex specialis derogat generali (специальный закон отменяет
общий)400, res judicata (решенное дело) 401 и др. При этом общие принципы права нельзя
сводить исключительно к юридической латыни: в конституционном судопроизводстве
встречаются такие принципы и без привязки к этому мертвому языку. Так,
Конституционный Суд РФ применяет без ссылок на латынь общеправовой принцип
добросовестности 402, хотя bona fides и признается важной частью наследия римского
права 403.
Принцип соразмерности не был знаком римского праву, хотя саму идею и ее
отдельные элементы можно обнаружить в отдельных латинских выражениях. В этой связи
заслуживает внимания точка зрения Франца Виакера (Franz Wieacker). По мнению видного
немецкого историка права, в Древнем Риме «в общих чертах данный принцип, как это будет
оставаться и в дальнейшем, выводился из трех групп источников [от нем. — Quellströme]:
прежде всего из древней идеи ограничения воздающей справедливости (iustitia vindicativa)
и пропорционального воздаяния за проступок (Соразмерность 1); затем из постулата
распределяющей справедливости (iustitia distributiva, Соразмерность 2) и, наконец, из идеи
(с давних пор действенной, а сегодня почти практически всемогущей) о том, что право
должно служить благу индивидов или общества и вытекающего из этого ограничения
использования законных средств посредством их целесообразности, а также посредством
пропорционального соотношения средства и цели (Соразмерность 3)» 404. Тем самым
наблюдается тесная взаимосвязь соразмерности с отдельными формами справедливости,
которые можно обнаружить и сейчас в любом правопорядке.
Нередко латинские юридические выражения связываются с общими принципами
права в особых мнениях судей Конституционного Суда РФ. В частности, уместным следует
признать использование латинизма a fortiori судьей В.О. Лучиным в споре, касавшемся
полномочий об отстранении Генерального прокурора РФ на время уголовного
расследования. В своем особом мнении, не согласившись с отнесением этого вопроса к
компетенции главы государства, судья подчеркнул, что «именно Совет Федерации, в
отличие от Президента, наделен Конституцией ключевым, решающим для выполнения
служебных функций Генеральным прокурором полномочием — назначением и
Постановление от 29 июня 2004 г. № 13-П // СЗ РФ. 2004. № 27. Ст. 2804.
Постановление от 13 апреля 2017 г. № 11-П // СЗ РФ. 2017. № 17. Ст. 2655.
401
Постановление от 5 декабря 2007 г. № 2-П // СЗ РФ. 2007. № 7. Ст. 932.
402
Постановление от 13 февраля 2018 г. № 8-П // СЗ РФ. 2018. № 9. Ст. 1435.
403
См.: Дождев Д.В.
Добросовестность (bona fides) как правовой принцип. URL:
http://www.igpran.ru/public/articles/3187/ (дата обращения: 01.07.2021).
404
Wieacker F. Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung // Festschrift für Robert
Fischer / hrsg. M. Lutter. Berlin, 1979. S. 874–875.
399
400
113
освобождением от занимаемой должности. Утверждение Конституционного Суда [об
ином]… не учитывает общепризнанного принципа (правовой аксиомы) толкования права в
сфере публичных отношений – “а fortiory” (кто управомочен или обязан к большему, тот
управомочен или обязан к меньшему)» 405. Данное мнение, с одной стороны, является
достаточно убедительным, так как в ситуации, когда конституционные нормы
непосредственно не регулируют спорный вопрос, ссылка на принцип, известный со времен
римского права, несомненно, добавляет веса юридической аргументации. Следование
таким максимам призвано напомнить о правовом наследии, которое объединяет Россию с
иными
европейскими
государствами.
Ведь
общие
принципы
права
отражают
закономерности правотворчества и правоприменения, так ясно нашедшие выражение в
римском праве.
С другой стороны, судья В.О. Лучин не совсем корректен в использовании
окончания латинского термина (а fortiory вместо a fortiori 406). Такой недостаток
содержательно не снижает ценности используемого латинизма в аргументации.
Применение общих принципов права требует знаний латыни и ставит проблему
допустимости
модернизации
римского
права.
Кроме
того,
отождествление
представленного латинского выражения с правовой аксиомой не решает проблемы их
источника. Не ясна также причина ограничения сферы действия данного принципа
публичными отношениями. Наиболее очевидно влияние латыни и римского права на
гармонизацию
гражданского
законодательства 407.
Наконец,
определение
судьей
рассматриваемого латинизма в качестве общепризнанного принципа обращает внимание на
место данного феномена в международном праве.
2.1.3. Общие принципы права и международное право
Хотя предмет настоящей диссертации ограничен национальным правосудием,
анализ общих принципов права немыслим без обращения к международному праву.
Очевидным
источником
проникновения
общих
принципов
права
в
практику
Конституционного Суда РФ, особенно на начальных этапах его деятельности, выступала
международная правовая система. Так, принцип соразмерности среди прочего был
позаимствован из практики Европейского Суда по правам человека 408, о чем
Особое мнение судьи В.О. Лучина к Постановлению от 1 декабря 1999 г. № 17-П // ВКС РФ. 1999. № 6.
См.: Латинская юридическая фразеология / сост. Б.С. Никифоров. М., 1979. С. 16.
407
См.: Суханов Е.А., Кофанов Л.Л. Влияние римского права на новый Гражданский кодекс Российской
Федерации // Древнее право. 1999. № 1. С. 7–17.
408
Более подробно об этом: Должиков А.В. Применение принципа соразмерности ограничения основных прав
Европейским Судом по правам человека при рассмотрении «российских дел» // Практика Европейского Суда
по правам человека и российская правовая система / под ред. Д.В. Красикова. Саратов, 2006. С. 46–67.
405
406
114
свидетельствует хотя бы схожая терминология (пропорциональность, справедливый баланс
интересов
и
др.).
В
международном
праве
рассматриваемые
принципы
как
самостоятельный феномен получили наиболее глубокое осмысление 409, включая несколько
монографических
исследований 410
и
ряд
фундаментальных
научных
статей411.
Актуальность темы демонстрирует начавшаяся кодификация Комиссией международного
права ООН вопроса об общих принципах права 412.
На первый взгляд пристальное внимание к рассматриваемой теме в международном
праве объясняется нормативными причинами. Категория «общие принципы права»
получила текстуальное закрепление в Статуте Постоянной палаты международного
правосудия Лиги Наций от 16 декабря 1920 г. в качестве источника применимого права.
Согласно ст. 38 данный международный орган применял среди прочего «общие принципы
права, признанные цивилизованными нациями» (п. 3) 413. Текст этой нормы был
воспроизведен в подп. «c» п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН от 26 июня 1945
г. (далее – Статут) 414 с единственным добавлением. Действующая редакция требует от
данного Суда разрешать споры на основании международного права. Хотя такая поправка
связана с желанием ограничить свободу Суда в выборе применимых источников,
первоначальное понимание общих принципов права связывалось с восполнением пробелов
при отсутствии договорных или обычных норм. Предполагалось, что международные судьи
будут обращаться к некоему сравнительно-правовому исследованию с тем, чтобы избежать
ситуации non liquet (от. лат. «не ясно») 415.
На настоящий момент в авторитетной библиографической базе данных Института сравнительного
публичного права и международного права им. Макса Планка (г. Гейдельберг, ФРГ) только по общим
вопросам данной темы насчитывается более 100 изданий на разных языках. См.:
http://aleph.mpg.de/F?func=findb&local_base=vrh01&find_code=WRE&CON_LNG=ENG&request=%22VR%205%2E4%2E1%22
(дата
обращения: 01.07.2021).
410
См.: Cheng B. General principles of law, as applied by international courts and tribunals. Cambridge; New York:
Cambridge University Press, 2006 [1953]; General Principles of Law: The Role of the Judiciary / ed. L. Pineschi.
Cham, 2015; Kotuby Ch.T., Sobota L.A. General principles of law and international due process: principles and norms
applicable in transnational disputes. New York, 2017.
411
См.: Degan V.-D. General principles of law // The Finnish yearbook of international law. 1992. Vol. 3. P. 1–102;
Friedmann W. The uses of «General Principles» in the development of international law // American Journal of
International Law. 1963. Vol. 57. № 2. P. 279–299; Lammers J.G. General Principles of Law Recognized by Civilized
Nations // Essays on the Development of the International Legal Order: in Memory of Haro F. van Panhuys /
ed. F. Kalshoven, P.J. Kuyper, J.G. Lammers. Alphen aan den Rijn, 1980. P. 53–75.
412
См.: Второй доклад об общих принципах права, подготовленный Специальным докладчиком Марсело
Васкес Бермудесом, Комиссия международного права ООН, 9 April 2020, A/CN.4/741. URL: https://daccessods.un.org/access.nsf/Get?Open&DS=A/CN.4/741&Lang=R (дата обращения: 01.07.2021).
413
URL: https://www.icj-cij.org/files/permanent-court-of-internationaljustice/serie_D/D_01_1e_edition.pdf (дата
обращения: 01.07.2021).
414
См.: Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными
государствами. Вып. XII. М., 1956. С. 47–63.
415
См.: Stone J. Non liquet and the function of law in the international community // British Year Book of International
Law. 1959. Vol. 35. P. 124–161.
409
115
Подобное понимание общих принципов права подтверждается историческим
толкованием ст. 38 Статута, в том числе подготовительными материалами. По мнению
бельгийского юриста Эдуарда Декампа (Édouard Descamps), под понятием общих
принципов права имелись в виду «правила объективной справедливости, во всяком случае,
поскольку они имеют неоднозначное подтверждение в конкурирующих доктринах
юридических советников государств и общественного сознания цивилизованных наций» 416.
Британский юрист Роберт Филлимор (Robert Phillimore) предложил под общими
принципами права понимать те из них, которые «были признаны всеми странами in foro
domestico, в том числе отдельные процессуальные принципы, принцип добросовестности
(bona fide), принцип res iudicata и т.д.» 417.
Являясь одним из трех основных источников (наряду с договором и обычаем), общие
принципы права в то же время редко используются международными судами со ссылкой
на ст. 38 Статута. Внимание к вопросу об общих принципах права в международной
доктрине можно объяснить концептуальными причинами. Этот феномен (вместе с
универсальными договорными и обычными нормами) при всей разнице культур отдельных
государств позволяет выделить некое ядро основополагающих начал и ценностей в
международно-правовой системе. Забвение общего международного права чревато
серьезными негативными последствиями. Показательно мнение Альфреда Фердросса
(Alfred Verdroß), который в послевоенное время обратил внимание на роль «совпадающих
правовых принципов» различных народов для определения сущности международного
права. По верному наблюдению австрийского юриста, «значение этих правовых принципов
для международного права может быть негативно подтверждено тем фактом, что
международное сообщество переживает тяжелые потрясения, когда какой-либо народ или
группа народов пытается отделиться от общего правового начала человечества…
международное сообщество тем сильнее, чем большему числу понятий будет придано
одинаковое значение. Напротив, международное сообщество должно будет распасться, как
только вообще перестанут применяться общие ценности» 418. Такой вывод объясняет
трудности понимания этих принципов в советском правоведении, сохраняющиеся по сей
день.
В отечественном международном праве понимание рассматриваемого феномена
изрядно запутано. Отождествление общих принципов права с исходными началами
национальных правопорядков, как это вытекает из подготовительных материалов к ст. 38
League of Nations. Advisory Committee of Jurists for the Establishment of a Permanent Court of International
Justice. Procès-verbaux of the proceedings of the Committee / introduction J. Kammerhofer. Clark, 2005. P. 324.
417
Ibid. P. 335.
418
Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 31–32.
416
116
Статута, не признавалось советскими учеными. Такой подход прежде всего объясним
идеологическими причинами. По мнению профессора Г.И. Тункина, «не существует
нормативных принципов, которые были бы общими для двух противоположных систем
права: социалистического и буржуазного. Принципы этих правовых систем, даже в тех
случаях, когда они внешне представляются одинаковыми, в корне отличны по своей
классовой природе, роли в обществе и целям» 419. В условиях биполярной системы трудно
представить наличие единой системы базовых юридических начал для кардинально
отличающихся правопорядков.
Существование этих принципов как отдельного источника права советскими
учеными попросту игнорировалось еще и потому, что противоречило волюнтаристскому
пониманию международного права. Показательна позиция по проблеме источников общего
международного права профессора Г.И. Тункина. Выдающийся советский международник
незадолго до своей смерти в 1993 г. поставил стратегически важный вопрос о
формировании доктрины господства права как основы универсальных норм этой правовой
системы 420, тем не менее совершенно проигнорировав роль рассматриваемых принципов в
создании общего международного права. При этом в самой статье имеется ссылка на
мнение профессора Мануэля Диес де Веласко (Manuel Díez de Velasco) о том, что
«практически все общее международное право состоит из обычных норм и общих
принципов права» и что «договорное международное право не имеет универсального
характера» 421. Важно отметить, что наряду с академической карьерой этот испанский
международник был судьей Конституционного Суда Испании (1980–1986 гг.) и Суда
Европейских Сообществ (1988–1994 гг.), а потому имел представление о практике
применения этих принципов в конституционном и международном судопроизводстве.
Игнорирование советской доктриной роли общих принципов права в формировании
универсальных норм международного права (наряду с обычаем и многосторонними
договорами) можно объяснить неприятием тех источников права, в формировании которых
не проявляется или слабо выражен консенсус государств. Использование общих принципов
права позволяет судьям нередко обеспечивать прогрессивное развитие права в обход воли
государственных органов и иных «политических» акторов. Известный своей теорией
согласования воль государств профессор Г.И. Тункин просто не мог допустить наличия
источников, в которых бы не был выражен консенсус основных субъектов международного
права.
Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2006. С. 176.
См.: Tunkin G. Is general international law customary law only // European Journal of International Law. 1993.
Vol. 4. P. 534–541.
421
Ibid. Footnote 5. P. 535.
419
420
117
Неприятие общих принципов права Г.И. Тункиным, который долгое время
проработал в Министерстве иностранных дел СССР (1939–1965 гг.), обусловлено еще и
тем, что социалистическая правовая традиция была категорически несовместима с
судебным контролем при помощи общих принципов права возможного законодательного и
административного произвола.
В этой связи заслуживает внимания точка зрения О.С. Иоффе. Сущность советского
права он понимал отлично и был способен, находясь c 1981 г. в эмиграции, дать ему
независимую оценку. По мнению бывшего профессора Ленинградского университета,
«тогда как общее право в Соединенных Штатах Америки можно назвать системой
правового конституционализма, а континентальное право в Западной Германии получает
название системы правового государства (Rechtsstaat), социалистическое право в СССР,
напротив, представляет собой систему устанавливаемых государством правовых
ограничений, которое само по себе юридически не ограничено» 422. В условиях отсутствия
независимого правосудия, способного реально ограничить произвол власти, общие
принципы права просто немыслимы для юридической доктрины. Советские юристы чаще
всего их отождествляли с международным обычаем 423. Соответственно, следует сравнить
эти два источника права.
2.1.3.1. Общие принципы права и международный обычай
Общие принципы права тесным образом связаны с международным обычаем.
Причем в большинстве случаев отечественные юристы-международники не проводят
различия между этими источниками. Показательно мнение профессора И.И. Лукашука о
том, что «общие принципы права не представляют собой какого-то особого источника
международного права. Они включаются в международное право и обладают статусом
обычных норм в результате признания их как таковых» 424. С таким утверждением можно
согласиться лишь отчасти. Действительно, рассматриваемые принципы могут приобретать
форму обычая, а равно закрепляться в договорах и иных источниках международного
права. От фиксации содержания конкретного принципа в иной форме не меняется природа
исходного феномена.
Для разграничения этих двух источников международного права можно кратко
охарактеризовать признаки обычая. Согласно подп. «b» п. 1 ст. 38 Статута, обычай
определяется «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой
нормы». В соответствии с решением Международного Суда ООН от 3 июня 1985 г.
Ioffe O.S., Maggs P. Soviet law in theory and practice. London, 1983. P. 2.
См.: Корецкий В.М. Общие принципы права в международном праве. Киев, 1957. С. 45.
424
Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 9.
422
423
118
установить международный обычай можно «в первую очередь, взглянув на реальную
практику и opinio juris государств» 425. Тем самым требуется доказать два элемента обычая:
1) объективный (всеобщая практика государств) и 2) субъективный (opinio juris, или
убежденность в юридической обязательности этой практики).
На первый взгляд обычаи и общие принципы права действительно похожи, в том
числе необходимостью их признания. Однако можно увидеть несколько ключевых
отличий. Разницу между двумя источниками можно показать на примере принципа pacta
sunt servanda. Изначально этот общий принцип права, пришедший по аналогии из
национального частного права, оказался востребованным для договорного регулирования
межгосударственных отношений. Здесь до сих пор господствует преимущественно
децентрализованное нормотворчество равных между собой субъектов. Во многом поэтому
приведенный принцип со временем стал международным обычаем. Этот факт
подтверждается
практикой
взаимного
выполнения
заключаемых
международных
соглашений и убежденностью государств в обязательности этой практики.
При этом pacta sunt servanda не перестал быть универсально распространенным
общим принципом национального частного договорного права. Аналогичным образом не
меняется природа этого принципа в случае документального оформления в международных
договорах. Получив универсальное договорное признание в Уставе ООН от 26 июня 1945 г.
(п. 2 ст. 2 426) и ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая
1969 г. 427, принцип добросовестного выполнения международных обязательств приобрел
дополнительные характеристики правила erga omnes (относительно всех) и даже jus cogens
(императивной нормы общего международного права).
С этих позиций в качестве одного из главных принципов современного
международного права (некоего аналога основ конституционного строя) его можно
обнаружить сразу в нескольких правовых формах. При этом в национальном
конституционном правосудии в зависимости от контекста этот принцип может выступать в
одном (руководящее начало российского договорного права 428) или в другом проявлении
(общепризнанный принцип международного права в целом 429 и отраслевой принцип права
международных договоров 430). Подобные рассуждения применимы в отношении принципа
Judgment of International Court of Justice of 3 June 1985 «Case concerning the Continental Shelf (Libyan Arab
Jamahiriya/ Malta)» // International Court of Justice Reports. 1985. P. 29.
426
См.: Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными
государствами. Вып. XII. М., 1956. С. 14–47.
427
См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. № 37. Ст. 772
428
См.: Постановление от 14 мая 2012 г. № 11-П // СЗ РФ. 2012. № 21. Ст. 2697.
429
См.: Постановление от 14 июля 2015 г. № 21-П // СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658.
430
См.: Постановление от 27 марта 2012 г. № 8-П // СЗ РФ. 2012. №15. Ст. 1810.
425
119
соразмерности, который прошел путь от исходного начала административного и
конституционного права отдельных государств до широкого распространения в основных
отраслях современного международного права или вовсе до структурного элемента
формирующегося глобального конституционализма 431.
Еще одно отличие этих двух источников состоит в том, что при применении общего
принципа права судебный орган может разрешить спор помимо воли политических
акторов, заполняя лакуны в правовом регулировании. Например, в Консультативном
заключении от 28 мая 1951 г. Международный Суд ООН подчеркнул, что договорный
запрет геноцида относится к числу «принципов, которые признаны цивилизованными
нациями
как
обязательные
для
государств,
даже
без
каких-либо
договорных
обязательств» 432. Тем самым использование подобных принципов не требует установления
консенсуса государств и, несомненно, повышает свободу судейского усмотрения.
Фактически же судья, воспользовавшись таким своеобразным источником права,
осуществляет если не нормотворческую деятельность, то, по крайней мере, активно
участвует в развитии существующих юридических правил. Международный обычай в
большей степени зависит от воли государств, включая необходимое доказательство обоих
его элементов (всеобщей практики и opinion juris).
2.1.3.2. Общие принципы права и общепризнанные принципы международного
права
В нашей стране разграничение общих принципов права и обычая в какой-то степени
осложнила Конституция РФ, которая в ч. 4 ст. 15 своеобразно определяет перечень
источников международного права. Используемая в Конституции РФ категория
«общепризнанные принципы и нормы международного права», наряду с понятием
«договор», содержит в себе некоторую двусмысленность. В процессе толкования эту
категорию можно отождествлять и с содержанием (нормы и принципы), и с формой
международного права. Последний вариант толкования представляется более логичным,
иначе конституция смешивала бы «мух» (договоры как форма права) и «котлеты» (нормы
и принципы как содержание права). Конечно, для юристов-международников понятие
общепризнанных принципов и норм международного права не вызывает особых
затруднений. Они ее попросту отождествляют с обычаем 433.
См.: Sweet A.S., Mathews J. Proportionality balancing and global constitutionalism // Columbia Journal of
Transnational Law. 2008. Vol. 47. P. 72–164.
432
Advisory Opinion of International Court of Justice of 28 of May 1951 «Reservations to the Convention on the
Prevention and Punishment of the Crime of Genocide» // International Court of Justice Reports. 1951. P. 23.
433
См.: Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система РФ. М., 2006. С. 206.
431
120
А вот для представителей российской теории права данная конституционная
формулировка сложна в понимании. Они часто путают содержание и форму (источники)
международного права. Например, заведующий кафедрой теории и истории государства и
права Ярославского государственного университета В.Н. Карташов в работе, посвященной
общепризнанным принципам международного права, открыто признается в том, что в
«месиве» международных актов «не разобраться даже опытным ученым-теоретикам и
специалистам-международникам, не говоря уже о наших судьях и других участниках
судопроизводства.
Поэтому
словосочетание
“принимаемые
и
признаваемые
международным сообществом государств в целом»” представляется, мягко выражаясь,
неудачным» 434. При этом юрист-теоретик смешивает общие принципы права с
общепризнанными принципами международного права, не говоря ничего об обычае как
источнике последних. В итоге он формулирует вывод, что наиболее цивилизованным
способом «внедрения» этих принципов в национальное право является международный
договор 435. Объяснение такому смешению трех источников международного права
заключается в стойком позитивизме, который стремится все многообразие юридических
феноменов свести исключительно к писаным правилам.
Отчасти схожие подходы находят выражение в конституционном правосудии, где к
настоящему времени ни разу не был использован термин «международный обычай» или,
например, игнорируется толкование этого источника Международным Судом ООН. Вместо
этого Конституционный Суд РФ широко использует понятие «общепризнанные принципы
и нормы международного права». Однако данный феномен также не связывается с
международным обычаем. В то же время в конституционной судебной практике имелись
дела, где фактически интуитивно применялся международный обычай 436. Неосознанное
использованное данного источника нельзя считать странным. Так, входящему в помещение
мужчине, который снимает головной убор, не приходит же в голову проговаривать для себя
факт соблюдения некоего обычая. Однако неосознанное использование международных
обычаев в конституционном судопроизводстве вряд ли отвечает требованию формальной
определенности. В этой связи Конституционному Суду желательно прояснить свои
подходы к важнейшему источнику международного права.
Отечественные ученые-международники считают, что понятие «общепризнанные
нормы международного права» было позаимствовано из немецкого конституционализма
Карташов В.Н. О сущности и некоторых видах общепризнанных принципов международного права //
Международное публичное и частное право. 2010. №. 1. С. 19.
435
См.: Там же. С. 21.
436
См.: Определение от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р // СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5867.
434
121
эпохи Веймарской республики 437. В ст. 4 Конституции от 12 августа 1919 г.
провозглашалось, что «общепризнанные нормы международного права [Die allgemein
anerkannten Regeln des Völkerrechts] действуют как обязательная составная часть
германского имперского права» 438. Исходя из гипотезы о заимствовании иностранного
опыта обратимся к толкованию действующей ст. 25 Основного закона ФРГ от 8 мая 1949
г., которая гласит: «Общие нормы международного права [Die allgemeinen Regeln des
Völkerrechtes] являются составной частью федерального права. Они имеют преимущество
перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей
федеральной территории». По сравнению с Веймарской конституцией в российском
конституционном правосудии это понятие скорее указывает на универсальность правила,
но не связывается с признанием, хотя такой перевод на русский язык и встречается 439. В
отличие от договоров названные источники не требуют формального выражения согласия
государств на их обязательность.
Понятие общих норм международного права нашло официальное истолкование в
практике Федерального Конституционного Суда Германии. Согласно решению от 14 мая
1968 г., это понятие представляет собой «прежде всего универсально применяемое
международное обычное право, дополняемое общими принципами права... Эти нормы
только иногда очевидны, а в большинстве случаев их существование и сфера действия…
сначала должны быть установлены» 440. По сути, «страж» немецкого Основного закона
отождествляет понятие общего международного права с двумя источниками: обычаем и
общими принципами права. Проводя аналогию, можно прийти к выводу, что в российском
конституционном
правосудии
относительная
неопределенность
понятия,
предусмотренного ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, может выполнять и положительную роль, а
потому в объем выражения «общепризнанные принципы и нормы международного права»
наряду с обычаем можно включать и общие принципы права.
2.1.3.3. Соразмерность как международный обычай и общий принцип права
Такое толкование ч. 4 ст. 15 Конституции РФ применительно к соразмерности
позволяет считать его формой сразу два источника – общий принцип права и обычай
(общепризнанный принцип международного права). Может показаться, что подобная
См.: Талалаев А.Н. Общепризнанные принципы и нормы международного права (конституционное
закрепление термина) // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 1997. № 3. С. 67.
438
См.: Reichsgesetzblatt. 1919. S. 1383. URL: http://www.documentarchiv.de/wr/wrv.html (дата обращения:
01.07.2021).
439
См.: Конституции зарубежных государств. С. 176.
440
Beschluß des Zweiten Senats vom 14. Mai 1968, 2 BvR 544/63 [Kriegsfolgelasten II] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1968. Bd. 23. S. 317.
437
122
двойственность формы рассматриваемого принципа лишена всякого смысла. Однако это не
так.
На примере соразмерности можно увидеть иные значимые отличия обычаев и общих
принципов права. Обычаи могут оформлять не только принципы, но часто и конкретные
нормы. Таких более конкретных обычных правил большое число в отраслях
международного права, в частности, морского, воздушного, космического. Общие же
принципы права по определению представляют собой абстрактное правило.
Кроме того, рассматриваемые два вида источников отличаются по предметной сфере
действия. Общие принципы еще в национальном праве обладают достаточно
универсальным масштабом своего действия. Хотя соразмерность изначально появляется в
публичном праве, данный принцип имеет свое выражение также в частном праве и
смешанных
отраслях
законодательства.
Классические
международные
обычаи
распространяются на межгосударственные отношения. Именно такое качество приобретает
соразмерность в результате заимствования в форме требования о пропорциональности
использования государствами силы 441. В связи с таким различием обычая и общих
принципов права интересна систематизация функций, выполняемых соразмерностью в
современном международном праве. Директор Института им. Макса Планка по
зарубежному публичному и международному праву Анна Петерс (Anna Peters) предлагает
выделять три версии соразмерности в международном праве 442. Горизонтальная или
межгосударственная версия этого принципа регулирует поведение между государствами.
Диагональная версия касается взаимоотношений индивидов с государством, когда
сталкиваются национальный публичный интерес и частный интерес (в форме
фундаментального
права).
Наконец,
вертикальная
версия
относится
к
области
формирующегося глобального конституционализма (право ВТО, право Европейского
Союза). В первой и второй версиях соразмерность скорее выступает в качестве обычая,
упорядочивая отношения равных субъектов. А вот в третьей версии соразмерность
выполняет схожую с внутригосударственным конституционным и административным
правом функцию, которая состоит во взвешивании глобального публичного интереса и
партикулярных интересов отдельных государств. В этой версии соразмерность вновь
трансформируется
в
общий
принцип
права
в
связи
с
появлением
феномена
наднациональности.
См.: Gardam J.G. Necessity, proportionality, and the use of force by states. Cambridge, 2004.
Петерс А. Принцип пропорциональности как глобальный конституционный принцип // Дайджест
публичного права. 2018. Вып. 7. С. 110.
441
442
123
Квалификация соразмерности не только как общего принципа права, но и
общепризнанного принципа международного права создает дополнительные трудности, но
имеет и неоспоримое преимущество. Интересен вопрос о месте международных обычаев в
системе источников конституционных прав, так как преимущественной сферой действия
соразмерности является глава 2 Конституции РФ.
В иерархии источников этой главы соразмерность как общепризнанный принцип
должен быть помещен выше норм Основного закона в силу буквального толкования ч. 1
ст. 17. Такая интерпретация в свое время была распространена среди международников. К
примеру, профессор И.И. Лукашук не без оснований полагал, что «общепризнанные
принципы и нормы поставлены перед Конституцией» 443. Данный вывод следует из
текстуального и системного толкования этой конституционной нормы, которая должна
интерпретироваться в качестве lex specialis по отношению к общей норме ч. 4 ст. 15
Конституции РФ. Вряд ли ее разработчики поместили нормы конституции после
общепризнанных принципов международного права случайно. При рассуждении об
абстрактной коллизии конституционных предписаний в соотношении с международным
обычаем такая логика не слишком убедительна.
При обращении к конкретным ситуациям выводы уже не так очевидны. Например,
при законодательной конкретизации одного из конституционных прав, предусмотренных
главой 2 Конституции РФ, гипотетически может быть принято законодательное решение,
которое противоречит международной обычной норме (предположим, вводится рабство со
ссылкой на культурные особенности отдельных российских регионов или обязательный
труд в форме субботников с учетом советских традиций). Либо непосредственно в
конституционный текст главы 5 Конституции РФ включается положение, устанавливающее
иммунитет для определенных должностных лиц органов исполнительной власти,
причастных к совершению военных преступлений или преступлений против человечности.
Подобные законодательные или непосредственные конституционные поправки не должны
исключаться из предмета конституционного судебного контроля. Игнорирование
императивных норм общего международного права со ссылкой на верховенство норм
национальной конституции или их выявляемого смысла представляется ошибочным.
В целом такая линия рассуждения немного добавляет к характеристике
соразмерности в качестве общего принципа права на практике, но снимает проблему
недоверия к нему со стороны сторонников юридического позитивизма. Международный
обычай небезосновательно считается наряду с договорами частью позитивного
443
Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации
// Журнал российского права. 2002. № 3. С. 127.
124
международного права. На этом фоне следует рассмотреть вопрос о взаимосвязи типа
правопонимания с природой общих принципов права.
2.1.4. Общие принципы права и правопонимание
Интеллектуальным основанием применения судами общих принципов права можно
считать концепцию естественного права. В международном праве и национальном
правопорядке многих государств юснатурализм исторически являлся распространенным
типом правопонимания. Например, в решении международного арбитража от 28 августа
1951 г. прямо отмечалось, что «применение принципов, укорененных в здравом смысле, и
обычная практика большинства цивилизованной нации – это своего рода “современное
естественное право”» 444. Похожей точки зрения придерживался Р. Давид. По мнению
французского компаративиста, «ссылка на эти принципы и их использование
труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы
показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя
понимается в определенную эпоху… Законодательный позитивизм и атаки на естественное
право проигрывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного
развития законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или
бланкетных норм» 445. Сейчас юснатурализм не играет существенной роли в практике
конституционного правосудия. Однако его теоретическое значение и функций в
переходные периоды совсем игнорировать нельзя.
Позитивизм, напротив, отрицает само понятие общих принципов права. Так,
Г. Кельзен (H. Kelsen) считал, что в целом «сомнительно, существует ли вообще такое
понятие, как “общие принципы права, признанные цивилизованными нациями”» 446. При
этом
видный
позитивист
подчеркивал
фундаментальные
противоречия
между
государствами в политической и экономических сферах, полагая излишним их
распространять еще и на сферу права. Вместе с тем ученый признавал, что сама норма,
допускающая применение этих принципов, «безусловно, дает суду значительно большую
свободу действий, чтобы разрешать все вопросы, как и любая неопределенная формула» 447.
Здесь сторонник чистого учения о праве фактически допускал, что применение этих
принципов дает юстиции значительную дискрецию.
См.: Petroleum Development Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi, Award, 28.8.1951 // International Law Reports. 1951.
Vol. 18. № 37. P. 149.
445
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 108.
446
Kelsen H. The Law of the United Nations, a Critical Analysis of its Fundamental Problems. New York, 1951.
P. 533.
447
Ibid.
444
125
В связи с разницей представлений противоборствующих типов правопонимания на
общие принципы права интересна умеренная оценка Ласcа Оппенгейма (Lassa Oppenheim).
Нормативное признание этих принципов «свидетельствовало о подразумеваемом отказе от
позитивистского взгляда, согласно которому договоры и обычай являются единственными
источниками международного права, из чего следовало, что за отсутствием таковых
международные суды бессильны выносить решения. Это равным образом означало отказ и
от той естественно-правовой точки зрения, согласно которой естественное право является
основным источником международного права. Дело сводится, таким образом, к принятию
точки зрения… которая, воздавая должное и придавая в общем решающее значение воле
государств как творцов международного права, не отрывала международного права от
юридического опыта и практики человечества в целом. Косвенным результатом действия
этой статьи должно быть прекращение спора между школами позитивистов и
натуралистов» 448.
Попытку такого синтеза основных типов правопонимания можно найти при
применении в международном судопроизводстве принципа справедливости, связанного с
соразмерностью и судейским балансированием. В решении от 24 февраля 1982 г.
Международный Суд ООН подчеркнул, что «справедливость как юридическое понятие
является непосредственным воплощением идеи правосудия. Суд, задачей которого по
определению является отправление правосудия, обязан ее применять. В истории права
термин «справедливость» использовался для определения различных юридических
понятий. Он часто противопоставлялся жестким нормам позитивного права, строгость
которых нужно было смягчать, чтобы добиться справедливости… [Суд] обязан применять
принципы справедливости как часть международного права и балансировать различные
аргументы, которые тот считает релевантными, для достижения справедливого результата.
Хотя ясно, что не существует жестких правил относительно точного веса, который нужно
придавать каждому элементу конкретного дела, но здесь также далеко от осуществления
судом усмотрения или примирения, а равно отправления дистрибутивной справедливости
(п. 71)» 449. Тем самым справедливость и иные общие принципы права в силу своей
предельной абстрактности позволяют судьям избегать чрезмерного формализма, в том
числе пробелов и противоречий в праве. Одновременно в процессе устранения неизбежных
юридических дефектов общие принципы права устанавливают рамки судейского
усмотрения.
Оппенгейм Л. Международное право. М., 1948. Т. 1: Мир. Полутом 1. С. 49.
Judgment of International Court of Justice of 24 February 1982 «Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab
Jamahiriya)» // International Court of Justice Reports. 1982. P. 60.
448
449
126
Такое толкование рассматриваемых принципов применимо в конституционном
правосудии, которое гармонизирует разницу в подходах к правопониманию. Вне
зависимости от методологических подходов рассматриваемые принципы, а равно и
международный обычай, относятся к неписаному международному праву 450. Рассмотрим
неписаный характер общих принципов права более подробно.
2.1.5. Общие принципы права и неписаное право
Общие принципы права в российском правоведении редко квалифицируются в
качестве неписаных правил. Такой проблематикой чаще занимаются специалисты других
общественных наук 451. В то же время отнесение рассматриваемых принципов к неписаному
праву наиболее точно определяет их сущность. Именно неписаный характер позволил
использовать большинство общих принципов права в конституционном судопроизводстве
без непосредственного нормативного их закрепления. Причем возможность использования
в конституционном судопроизводстве принципов, не имеющих текстуальной основы в
действующей Конституции РФ, нередко ставится под сомнение. По мнению отдельных
авторов, Конституционный Суд РФ не может восполнять пробелы без опоры на
соответствующие конституционные нормы. Применительно к соразмерности это
предполагает, что «критерии правомерности ограничения прав человека должны не
привноситься судом из собственной практики или практики европейского правосудия, а
выводиться из текста Конституции РФ» 452. Отсутствие в тексте российского Основного
закона самого термина «соразмерность» обусловливает внимание и к вопросу о неписаном
праве в целом 453.
Феномен lex non scripta известен со времен римского права. Вместе с тем в
российском правопорядке его восприятие затруднительно. Например, в отечественной
судебной практике не часто встречаются ссылки на обычай. К настоящему времени
российский орган конституционного судопроизводства не сформировал еще своего
отношения к доктринальным спорам по поводу конституционных обычаев 454. Да и сами
ученые-конституционалисты склонны считать обычай «источником конституционного
См.: Bernhardt R. Ungeschriebenes Völkerrecht // Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
(ZaöRV). 1976. Bd. 36. S. 50–76; Petersen N. Der Wandel des ungeschriebenen Völkerrechts im Zuge der
Konstitutionalisierung // Archiv des Völkerrechts. 2008. Bd. 46. H. 4. S. 502–523.
451
Бочаров В.В. Неписаный закон. Антропология права. СПб., 2013.
452
Барсукова Т.В. Соразмерность как правовое явление // Актуальные проблемы деятельности подразделений
УИС. Воронеж, 2012. С. 330.
453
См.: Должиков А.В. «Рукописи не горят»: неписаные права в конституционном правосудии //
Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 1. С. 120–137.
454
См.: Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1. С. 34–39.
450
127
права в тех случаях, когда его применение санкционировано государством» 455. Проще
говоря, в силу сохраняющегося позитивизма обычаем считается лишь правило, которое
признано органами власти. Это, естественно, затрудняет применение общих принципов
права в качестве особого источника.
Неписаное право более привычно в цивилистике, в том числе в силу прямого
законодательного признания обычая в ст. 5 Гражданского кодекса РФ 456. Возможно,
поэтому Г.А. Гаджиев, изначально специализировавшийся на гражданском праве, более
либерален в оценке роли неписаного права. По мнению конституционного судьи, «если
непонятен, неясен закон, то будут действовать либо неписаное право, либо подзаконный
акт, консервирующий старые правовые подходы» 457. Действительно, любой формальный
юридический
текст
не
способен
урегулировать
все
многообразие
ситуаций.
Правотворческие органы объективно запаздывают должным образом реагировать на
происходящие в обществе изменения. Судьи просто вынуждены использовать наиболее
обобщенные представления о правомерном и должном с тем, чтобы избежать пробелов в
нормативном материале и не допустить отказа в правосудии.
В соответствии с более сдержанным подходом общие принципы права считаются
результатом формализованной процедуры системного толкования конституционных норм.
Показательно в этом отношении мнение конституционных судей К.В. Арановского и
С.Д. Князева. В одной совместной статье они выдвинули тезис, что определять российский
Основной закон как писаный акт не требуется 458. В другом своем исследовании авторы
приходят к заключению, что «Конституционный Суд опирается при осуществлении
судопроизводства не только на принципы, прямо закрепленные в тексте Конституции… но
и, что заслуживает особого внимания, на принципы, выводимые им из системного анализа
взаимосвязанных конституционных положений. Среди последних, прежде всего, следует
упомянуть… принцип соразмерности (пропорциональности)» 459. Тем самым данные судьи
допускают
использование
в
конституционном
судопроизводстве
текстуально
не
поименованных принципов, но предлагают видеть их нормативное основание в одном из
общепринятых способов интерпретации конституционных норм. Конечно, системное
толкование более привычно для российской юриспруденции, поэтому его использование
Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. М., 2001. С. 295.
См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. I) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 28 июня
2021 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
457
Гаджиев Г.А. Принцип правовой определенности и роль судов в его обеспечении // Сравнительное
конституционное обозрение. 2012. № 4. С. 19.
458
См.: Арановский К., Князев С. Роль Конституции в политико-правовом обустройстве России: исходные
обстоятельства и современные ожидания // Сравнительное конституционное обозрение. 2013. № 3. С. 51.
459
Арановский К.В., Князев С.Д. Ненапрасное конституционное правосудие // Судья. 2017. № 12. С. 42.
455
456
128
кажется предпочтительным в публичном праве, где неписаное право до сих пор остается
terra incognita.
Сложности в применении российскими судьями неписаных юридических максим
можно объяснить сохранением социалистической правовой традиции. По оценке судьи
Высшего административного суда Чехии Зденека Кюна (Zdeněk Kühn), «принципы, если
они прямо не закреплены в преамбулах социалистических конституций или кодексов или,
по крайней мере, не вытекают из законов, не были частью социалистического права… Не
было никаких неписаных принципов права. Даже если бы такие принципы существовали,
они никогда не стали бы обязательными в системе писаного социалистического права» 460.
Такие принципы являлись скорее элементом идеологии или пропаганды. Тем более, что из
этих принципов не могли выводиться юридически обязательные требования к органам
власти, которые бы ограничивали их дискрецию. Они не могли быть принудительно
исполнены в судебном порядке.
Применяемые в конституционном судопроизводстве общие принципы права могут
не требовать, как и обычные нормы, письменного оформления. С такой точки зрения
содержание и форма общих принципов права совпадают. Этим можно объяснить трудности
в понимании общих принципов права как самостоятельного феномена в постсоветской
юриспруденции. Для большинства российских юристов в силу преимущественно
сохраняющегося
позитивизма
любой
юридический
принцип
отождествляется
с
содержанием, но не с формой права.
Уникальность рассматриваемых принципов, сочетающих форму и содержание в
праве, связана с отражением в них закономерностей создания и реализации юридических
норм. Они представляют некую разумную «вещь в себе», соответствуя правилам
формальной логики. Конечно, законодатель или суды в своей деятельности могут не
соблюдать такие принципы, как lex posterior или lex specialis. Но по аналогии с возможным
нарушением законов природы властные органы едва ли способны «повернуть реки вспять»,
не рискуя при этом экологической катастрофой. Применительно к принципу соразмерности
парламент, одобряющий произвольный или слишком обременительный для граждан закон,
а также правоприменитель, принимающий чрезмерно суровое в конкретных условиях
административное или судебное решение, не добавляют гармонии в правопорядок. Право
не будет устойчиво развиваться в противоречии с достаточно логичными требованиями,
вытекающими из соразмерности как общего принципа права.
460
Kühn Z. Worlds apart: Western and Central European judicial culture at the onset of the European enlargement //
The American Journal of Comparative law. 2004. Vol. 52. № 3. P. 541.
129
2.1.6. Доказательство общих принципов права
Неприятие общих принципов права из-за сохраняющегося господства позитивизма
осложняется необходимостью доказательства существования этих источников права.
Конституционный Суд РФ достаточно свободно подходит к вопросу применимого права. В
его решениях встречались ссылки на международные договоры, которые не вступили в
силу (например, Европейская социальная хартия 461) или обладали иной территориальной
сферой действия (к примеру, Протокол к Американской конвенции о правах человека об
отмене смертной казни 462), акты международных организаций без обоснования их
юридической силы (например, Всеобщая декларация прав человека 463) и т.д. Поэтому
необходимость дополнительного доказательства общего принципа права может показаться
избыточным формализмом.
Аналогичным образом международные суды также не всегда должным образом
осуществляют установление конкретного общего принципа права в разрешаемом споре.
Тем не менее сам процесс доказательства рассматриваемых принципов исследован в
доктрине международного права. Например, в работе об использовании этих источников
права в международном арбитраже предлагается для этого разрешить три основных
проблемы: 1) определить сферу исследования, ограничив число правовых систем;
2) выделить критическую массу этих систем, доказывающую универсальность принципа;
3) установить совместимость с разрешаемым спором 464. Если применить такие подходы к
конституционному правосудию, можно выделить три этапа доказательства общих
принципов права, в том числе ограничение сферы сравнительно-правового исследования,
установление универсальности принципа и его совместимости характеру споров,
разрешаемых в порядке конституционного судопроизводства. Выделение этих этапов
условно и преследует скорее аналитические цели. Однако при аргументации одной из
сторон конституционного судопроизводства своей позиции со ссылкой на общий принцип
права требуется доказать его существование. В силу процессуального правила jura novit
curia (суд знает право) Конституционный Суд РФ обладает усмотрением по определению
применимых источников права. Хотя в случаях использования иностранного права, что
неизбежно при установлении рассматриваемых принципов, бремя доказывания нередко
См.: Постановление от 15 марта 2005 г. № 3-П // СЗ РФ. 2005. № 13. Ст. 1209.
См.: Определение от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р // СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5867.
463
См.: Постановление от 11 апреля 2019 г. № 17-П // СЗ РФ. 2019. № 16. Ст. 2026.
464
См.: Nolan M.D., Sourgens F.G. Issues of proof of general principles of law in international arbitration // World
Arbitration and Mediation Review. 2009. Vol. 3. № 4/5. P. 513.
461
462
130
возлагается и на стороны судопроизводства 465. Поэтому предлагаемый алгоритм может
быть интересен участникам конституционного судопроизводства.
2.1.7. Сравнительно-правовое исследование в конституционном судопроизводстве и его
пределы
Первым этапом рассматриваемого доказательственного процесса выступает
установление
пределов
сравнительно-правового
исследования
национальных
правопорядков, где распространены конкретные общие принципы права. Несмотря на
имеющиеся традиции исследования и преподавания конституционного права зарубежных
стран, сравнительные материалы в конституционном правосудии пока остаются
необычным феноменом 466. Само по себе заимствование иностранного права относится к
числу
наиболее
дискуссионных
вопросов
конституционного
правосудия.
Как
охарактеризовал такой судейский прием его последовательный противник, один из
наиболее консервативных судей Верховного Суда США Антонин Скалиа [Antonin Scalia],
«обсуждение Судом этих иностранных взглядов… является бессмысленной dicta. Вместе с
тем опасной dicta, поскольку “настоящий Суд… не должен навязывать американцам
иностранные настроения, причуды или моду”» 467.
На этом фоне совсем революционными можно считать появившиеся примеры
прямого использования Конституционным Судом РФ практики зарубежных государств 468,
включая цитирование решений иностранных органов конституционной юстиции
(Постановление от 14 июля 2015 г. № 21-П) 469. В последнем деле такой либеральный подход
к применимому праву оказался востребованным в разрешении сложной и неоднозначной
проблемы отступления в конституционном судопроизводстве от международных
обязательств в области прав человека. Парадоксально, что в этом деле Конституционный
Суд РФ, с одной стороны, формулирует внутригосударственное препятствие для
имплементации международного права, а с другой стороны, открывает «ящик Пандоры» по
заимствованию в конституционном правосудии иностранных источников. Соответственно,
вопрос о возможностях и пределах заимствования иностранного конституционного опыта
приобретает не только теоретическое, но и сугубо прикладное значение. При выявлении
См.: Ferreri S. Complexity of Transnational Sources // General Reports of the XVIIIth Congress of the International
Academy of Comparative Law / ed. K.B. Brown, D.V. Snyder. Dordrecht, 2012. P. 47.
466
См.: Троицкая А.А., Храмова Т.М. Использование органами конституционного контроля зарубежного
опыта // Государство и право. 2016. № 8. С. 5–22.
467
United States Supreme Court, decided June 25, 2003 «Lawrence v. Texas», Justice Scalia (dissenting) // United
States Supreme Court Reports. 2003. Vol. 539. P. 558, 598.
468
См.: Постановление от 22 апреля 2013 г. № 8-П // СЗ РФ. 2013. № 18. Ст. 2292.
469
См.: СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658.
465
131
общих принципов права уместно установить релевантность основных правовых систем для
российского конституционного судопроизводства.
2.1.7.1. Развитые правовые системы и проблема цивилизованности наций
При анализе общих принципов права считается, что правопорядки нельзя делить по
степени развитости. При этом в практике российского конституционного правосудия даже
встречается понятие «цивилизованные государства». Так, в Постановлении от 16 июля 2008
г. № 9-П Конституционный Суд РФ ссылается на «общепризнанный в цивилизованных
государствах принцип неприкосновенности собственности» 470. Однако применительно к
общим принципам права подобные формулировки считаются сейчас политически
некорректными. В частности, термин «цивилизованные нации» в ст. 38 Статута,
сохранившийся со времен разработки этой нормы в 1920 г., признается скорее наследием
колониальной системы. Указание на признание общих принципов лишь цивилизованными
нациями отражало классическое европоцентристское международное право. Оно не
признавало «нецивилизованные» народы в качестве полноценных субъектов правового
общения. Более того, в 1971 г. Гватемала и Мексика предприняли неудачную попытку
исключить из ст. 38 Статута упоминание о цивилизованных нациях. Согласно позиции
Мексики, эта формулировка, являясь хотя второстепенной проблемой, представляет собой
«словесный пережиток старого колониализма». Вместо нее следовало бы использовать
категорию «международное сообщество» или иное подобное выражение, которое
действительно не является дискриминационным или оскорбительным для любых
государств 471. По мнению ряда исследователей, именно в силу неуместной формулировки
Международный Суд ООН, используя общие принципы права, редко ссылается на
конкретные правовые системы 472.
На этом фоне уместно обратить внимание на современное определение общих
принципов права в качестве источников международного права в сфере прав человека.
Удачной представляется дефиниция, выработанная Управлением Верховного комиссара по
правам человека ООН совместно с Международной ассоциацией юристов [International Bar
Association]: «…общий принцип права как источник международного права в области прав
человека является настолько основополагающим юридическим предписанием, что его
СЗ РФ. 2008. № 30 (ч. 2). Ст. 3695.
Report of the Secretary-General from 15 September 1971, A/8382 «Review of the role of the International Court
of Justice». URL: https://digitallibrary.un.org/record/611008/files/A_8382EN.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
472
См.: Gaja G. General Principles of Law // Max Planck Encyclopedia of Public International Law (2013). URL:
https:// opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law9780199231690-e1410 (дата обращения:
01.07.2021).
470
471
132
можно обнаружить во всех главных правовых системах мира» 473. С учетом числа дел по
защите основополагающих прав в конституционном правосудии такое определение
релевантно
рассматриваемой
теме.
Поэтому
прилагательное
«цивилизованное»
применительно к этой сфере означает распространение общих принципов права в главных
правовых системах.
Взаимосвязь общих принципов права с развитостью правопорядка отражает их
важное качество. Не случайно для процедуры выборов судей Международного Суда ООН
установлено требование «обеспечить представительство главнейших форм цивилизации и
основных правовых систем мира» (ст. 9 Статута). Если по аналогии с экономикой создать
показатель развитости правовой системы, то среди его критериев обязательно должны быть
общие принципы права. Становление правовых систем в государствах происходит
постепенно. Лишь на определенной стадии эволюции любой правовой системы сначала в
юридической
практике,
а
уже
затем
в
законодательстве
находят
оформление
фундаментальные постулаты, которые можно отнести к рассматриваемой группе
принципов.
История
права
многих
стран
свидетельствует
именно
о
такой
последовательности. Сначала судебная и иная практика, а уже затем законодательство.
Этот момент важен в понимании особенностей использования общих принципов в
конституционном правосудии.
Сталкиваясь
с
пробелами
или
сложными
юридическими
проблемами,
конституционное правосудие обеспечивает так называемую миграцию конституционных
идей 474. Международное право в процессе такой миграции долгое время выступало
промежуточным
звеном.
Такие
принципы
первоначально
заимствовались
международными судьями или арбитрами из национальных правовых систем, а
впоследствии
законодательство
оказывали
и
обратное
практику.
воздействие
Заимствование
на
внутригосударственное
соразмерности
в
разных
странах
подтверждает этот вывод. Как пишет профессор Регенсбургского университета Райнер
Арнольд [Rainer Arnold], этот принцип не без влияния права Совета Европы «совершил
победоносное шествие по Европе, тогда как еще десять лет назад он был незнаком
конституциям многих европейских государств. После начала использования этого
принципа Судом Европейского Сообщества в Люксембурге и в судебной практике
Европейского суда в Страсбурге он приобрел общеевропейские масштабы» 475.
Human Rights in the Administration of Justice: A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers.
New York, 2003. P. 11.
474
The migration of constitutional ideas / ed. S. Choudhry. Cambridge, 2006.
475
Арнольд Р. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод и ее влияние на государства
Центральной и Восточной Европы // Россия и Совет Европы: перспективы взаимодействия. М, 2001. С. 63.
473
133
Причем в условиях глобального конституционализма, развития информационных
технологий, открытости основных правопорядков такая миграция идей происходит более
интенсивно и плодотворно. Тем самым в результате миграции принципы действительно
становятся общими для правовых систем с совершенно разной степенью развития.
При использовании в конституционном правосудии сравнительно-правового метода
осуществляется не только ограничение предмета исследования, но и, несомненно,
происходит самоидентификация судей по отношению к главным правовым системам и
даже
отдельным
государствам.
Интересны
рассуждения
на
этот
счет
судьи
Конституционного Суда ЮАР Иоганна Криглера [Johann Kriegler], по мнению которого
«сравнительное исследование всегда полезно, особенно когда суды в образцовых
юрисдикциях сталкиваются с универсальными проблемами, с которыми сталкиваемся мы.
Аналогичным образом, если норма в нашей Конституции явно смоделирована с
конкретного положения конституции другой страны, было бы глупо не выяснить, как
юристы этой страны истолковали эти исходные нормы… Но это явно отличается от простой
адаптации чужих концепций или неподходящих прецедентов» 476. Следовательно,
сравнительно-правовое исследование должно учитывать особенности конкретной правовой
системы. Причем общие принципы права и национальная (конституционная) идентичность
являются бинарной оппозицией. В первом случае имеются в виду общие для развитых
государств правовые ценности. Во втором случае речь идет о партикулярных
идентичностях национальных правопорядков, в основе которых лежат особая культура и
традиции.
2.1.7.2. Общие принципы права и европейская правовая традиция
Будучи заимствованием из социально-психологического знания, идентичность
представляет собой акт самоопределения по отношению к другим субъектам. В отличие от
прежней претензии на своеобразие социалистического права в качестве третьей правовой
традиции,
по
большинству
оснований
российский
национальный
правопорядок
ассоциируется с европейским правом. Конечно, геополитическое положение России,
располагающейся территориально на двух континентах, определяет популярность идеи об
особом пути нашей страны, впервые сформулированной еще славянофилами. Тогда,
казалось бы, отечественный правопорядок уместно идентифицировать как евразийское
право. Тем не менее, как и в случае с иными вариантами срединного пути в решении
принципиальных вопросов, такое совмещение оказывается иллюзорным или вовсе
чрезвычайно опасным.
476
Judgment South African Constitutional Court, Delivered on 27 March 1996 № CCT 23/95 «Harold Bernstein and
Others v. L. Von Wielligh Bester NO and Others» // South African Law Reports. 1996. Vol. 2. P. 751.
134
Действительно, евразийская идея может превращаться в крайне правое политикоправовое направление. Интересны выводы князя Н.С. Трубецкого, который в конце жизни
разочаровался в привлекательности этой идеи. По словам одного из идеологов евразийства,
«мы оказались великолепными диагностами, недурными предсказателями, но очень
плохими идеологами – в том смысле, что наши предсказания, сбываясь, оказываются
кошмарами. Мы предсказали возникновение новой евразийской культуры. Теперь эта
культура фактически существует, но оказывается совершеннейшим кошмаром, и мы от нее
в ужасе, причем нас приводит в ужас именно ее пренебрежение известными традициями
европейской культуры…» 477.
2.1.7.3. Универсальность принципов права
В отечественной юридической доктрине высказываются сомнения в универсальном
характере правовых принципов. Профессор В.Т. Томин в 1996 г. выдвинул точку зрения о
том, что общепризнанность принципов права является теоретически не строгим и
практически опасным термином, скорее даже беллетристическим, чем научным
определением. По мнению нижегородского представителя уголовного процесса, «много из
того, что общепризнанно для Клинтона, просто неприемлемо для Сухарто, Саддама
Хусейна или Ясира Арафата» 478. По прошествии 20 лет самоопределение России между
условными западными и восточными подходами в признании принципов права выглядит
неожиданно. Из двух предложенных альтернатив российский правопорядок можно
ассоциировать с либеральной демократией в лице США, что явно непопулярно в нынешней
политической
ситуации.
Вторая
из
альтернатив
также
не
кажется
очень
уж
привлекательной в долгосрочной перспективе с учетом судьбы некоторых из
перечисленных глав государств. Хотя в силу преобладания мусульман в отдельных
республиках Российской Федерации (Татарстан, Башкортостан, Дагестан, Чечня и др.)
нельзя исключать необходимости учета, например, принципов мусульманского права, в том
числе исходя из предмета спора в Конституционном Суде РФ. Вполне возможно, что
подобный компаративный анализ был бы уместен в деле о запрете выдачи родственникам
тел лиц, убитых в ходе пресечения террористических актов (Постановление от 28 июня
2007 г. № 8-П) 479. Однако наиболее очевидным подходом к ограничению сравнительно-
См.: Письмо Н.С. Трубецкого П.Н. Савицкому от 8–10 декабря 1930 г. / публ. О.А. Казниной //
Славяноведение. 1995. № 4. C. 93.
478
См.: Томин В.Т. «Права и свободы человека» – большой блеф ХХ века (уголовный процесс России: аспекты
взаимодействия с международным правом) // Вестник Нижегородского государственного университета.
Проблемы теории и истории российского государства и права / отв. ред. И.А. Скляров. Н. Новгород, 1996.
С. 55.
479
СЗ РФ. 2007. № 27. Ст. 3346.
477
135
правового исследования в конституционном судопроизводстве будет обращение к
континентальному праву.
2.1.7.4. Общие принципы права и континентальное право
После распада социалистического лагеря российское право имеет значительно
больше общих черт с романо-германской правовой традицией 480. Для доказательства общих
принципов
права
в
конституционном
судопроизводстве
сравнительно-правовое
исследование уместно начинать c данной правовой семьи. Заслуживает внимания точка
зрения Г.А. Гаджиева о немецком влиянии на становление отечественной конституционной
юстиции. Описывая обстоятельства разработки второго закона о Конституционном Суде
РФ во время приостановления его деятельности в 1993–1995 гг., судья указывает на
изучение опыта других стран: «Было много поездок, общения с зарубежными коллегами –
особенно сильно в тот период нам помогли немцы» 481.
Европейские 482 и российские ученые 483 признают германские корни соразмерности.
Этот принцип как самостоятельный юридический феномен не был известен в российском
праве до начала его использования Конституционным Судом РФ. Его вряд ли изобрели
российские судьи. В данном случае можно предположить наличие рецепции, то есть
заимствования из международных или иностранных источников. До настоящего времени
Конституционный Суд РФ не использовал в своих решениях прямые ссылки, которые
позволили бы определить источник такого заимствования. В этом отношении можно
ориентироваться на имеющиеся примеры общих подходов к использованию сравнительноправовых материалов. Так, в Постановлении от 14 июля 2015 г. № 21-П были даны ссылки
на решения конституционных и приравненных к ним судов Федеративной Республики
Германии,
Итальянской
Республики,
Австрийской
Республики,
Соединенного
Королевства. Не вызывает принципиальных возражений заимствование конституционного
опыта первых трех государств, относящихся к континентальной правовой семье. Однако
применительно к последней ссылке возникает вопрос о допустимости изучения
англосаксонской правовой семьи для установления общих принципов права.
2.1.7.5. Общие принципы права в англосаксонской правовой традиции
Модное ныне в профессиональном юридическом сообществе увлечение принципами
и доктринами, пришедшими из общего права, должно было найти отражение в практике
См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 147.
Гаджиев Г.А. К заявлениям и жалобам мы не относимся как к опытам над людьми (01.12.2011) // Право.Ru.
URL: http://pravo.ru/review/face/view/65145/ (дата обращения: 01.07.2021).
482
См.: Jakobs M.C. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit // Deutsches Verwaltungsblatt. 1985. H. 15. S. 97.
483
См.: Troitskaya A. The Proportionality Principle in the Jurisprudence of the Russian Constitutional Court // Review
of Central and East European Law. 2021. Vol. 46. No. 2. P. 206.
480
481
136
конституционного
правосудия.
Значительную
роль
в
этом
процессе
играют
распространение английского языка и его доминирование в академических коммуникациях.
В то же время нельзя не видеть ключевого различия в использовании общих принципов
права в континентальном и англосаксонском праве. Эту мысль достаточно точно выразил
Дэвид Ллойд Джонс [David Lloyd Jones] в выступлении в Государственном Совете Франции
16 февраля 2018 г. на тему «Общие принципы права в международном праве и общем
праве». По мнению судьи Верховного Суда Соединенного Королевства, сам по себе
феномен данных принципов «сильно отличается от подходов общего права. В традиции
общего права судьям, как правило, удобнее рассматривать дела исходя из отдельных фактов
и приходить к выводам в соответствии с доктриной судебного прецедента, а не прибегать к
всеобъемлющим принципам права в качестве отправной точки. Это, возможно, вопрос
направления движения. Судьи в общем праве, как правило, начинают с конкретного, а не с
общего» 484. Так что использование рассматриваемых принципов права в англосаксонских
юрисдикциях отличается с точки зрения юридической методологии. Оно индуктивно по
сравнению с континентальным правом, где чаще используется дедукция (от общих норм к
судебному разрешению частного случая).
Из этого вытекает важное практическое следствие. Применение общих принципов
права англосаксонским судьей имеет значительное число нюансов и чувствительно к
конкретным фактическим обстоятельствам дела. Поэтому формулировка общего принципа
права, вырванная из подобного фактического контекста, может оказаться нерелевантной
для российских социально-политических условий. Например, традиционная для общего
права доктрина неразумности (от англ. – unreasonableness) 485, являющаяся отчасти аналогом
принципа
соразмерности,
предполагает
значительную
почтительность
судов
к
законодательным и даже исполнительным органам власти. В первую очередь такое
уважение основывается на влиятельной правовой доктрине Альберта Дайси [Albert Dicey]
о суверенитете (верховенстве) парламента 486 и устойчивости таких политических
институтов с учетом укоренившихся демократических традиций.
В то же время благие намерения российских сторонников судебного прецедента487
укоренить этот институт в отдельно взятой системе арбитражных судов привели скорее к
прямо противоположному результату. Аналогичным образом заимствование принципов
Lloyd-Jones D. General Principles of Law in International Law and Common Law (16.02.2018) // URL:
https://www. supremecourt.uk/docs/speech-180216.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
485
См.: Craig P. Unreasonableness and Proportionality in UK Law // The Principle of proportionality in the laws of
Europe / ed. by E. Ellis. Oxford, 1999. Р. 85–106.
486
Дайси А.В. Основы государственного права Англии. Введение к изучению английской конституции. СПб.,
1905. С. 44.
487
См.: Иванов А.А. Речь о прецеденте // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. № 2. С. 3–11.
484
137
непосредственно из общего права, по крайней мере, элементарно требует понимания
контекста этой правовой семьи. Иначе при трансплантации юридического материала
отечественная правовая система будет напоминать «лоскутное одеяло».
2.1.8. Критическая масса и проблема универсальности принципов права
На втором этапе для квалификации принципа в качестве общеправового нужно
установить его существование в значительном числе национальных правопорядков. Иными
словами, для доказательства общего принципа права его распространение в государствах
должно достичь некоторой критической массы. Характеристика рассматриваемых
принципов как общих предполагает их универсальную территориальную сферу действия.
В современную информационную эпоху с учетом интенсивной миграции правовых
идей, хотя подобные принципы могут появляются изначально лишь в отдельных
государствах, они способны стремительно кристаллизоваться как юридические феномены.
Поэтому процедура доказательства общих принципов права может не требовать
всеобъемлющего сравнительно-правового анализа. Этот вывод следует из практики
международных судов. Так, в совместном особом мнении судей Макдональда и Вораха к
решению от 7 октября 1997 г. Международного уголовного трибунала по бывшей
Югославии подчеркивалось, что «хотя общие принципы права должны быть извлечены из
существующих правовых систем, в частности, из национальной системы, как правило,
принято
считать,
что
дистилляция
“общих
принципов
права,
признанных
цивилизованными нациями”, не требует комплексного исследования всех правовых систем
мира, как это практически невозможно и никогда не существовало в практике
Международного суда или других международных трибуналов» 488. Отсюда для
установления содержания общих принципов права может потребоваться компаративный
анализ наиболее важных правовых семей.
2.1.8.1. Универсальность принципа соразмерности
Применительно к соразмерности возникает проблема универсальности признания
этого правового принципа в главных правовых семьях. Сомнения в преждевременности
отнесения соразмерности к универсально признаваемым принципам права высказал в 2015
г. представитель США в Совете ООН по правам человека. По мнению Кейт Харпер [Keith
Harper], право на частную и семейную жизнь, предусмотренное универсальными
The Judgement in Prosecutor v. Drazen Erdemovič, 7 October 1997, Joint Separate Opinion of Judge McDonald
and Judge Vohrah (para. 57) // URL: https://www.icty.org/x/cases/erdemovic/acjug/en/erd-asojmcd971007e.pdf (last
visited: 01.07.2021). Русский текст цит. по: Хрестоматия: Действующее международное право /
сост. Э. Ногойбаева, М. Лейтон и др. Бишкек, 2012. С. 56.
488
138
международными договорами о правах человека, пока не устанавливает стандарта
необходимости и пропорциональности. Эти концепции вытекают из определенной
региональной юридической практики, но не имеют широкого признания на международном
уровне, поскольку идут дальше, чем это требуется текстом договорных норм 489. Тем самым
соразмерность как общий принцип права не обладает универсальностью, а скорее
относится пока лишь к региональному международному праву. При использовании этого
принципа в конституционном правосудии можно ориентироваться на релевантную
практику европейских государств, где этот принцип постепенно становится частью общих
конституционных традиций.
2.1.8.2. Национальные традиции европейских государств
Именно такой вывод следует из анализа права Европейского Союза (далее – ЕС) 490.
Соразмерность (пропорциональность) была включена в Хартию об основных правах от 7
декабря 2000 г. 491, которая приобрела обязательный характер 12 декабря 2007 г. 492 и по
силе приравнена к учредительным договорам (ч. 1 ст. 6 Лиссабонского договора о ЕС от 13
декабря 2007 г. 493). Причем данный принцип применим как к основополагающим правам
(ч. 1 ст. 52 Хартии об основных правах), так и к компетенции органов ЕС (ч. 4 ст. 5 Договора
о ЕС).
Кроме того, согласно ст. 6 Договора о ЕС основополагающие права, вытекая из
общих для государств-членов конституционных традиций, образуют общие принципы
права Европейского Союза. Именно такие принципы позволяли Суду ЕС восполнять
пробелы в условиях первоначального отсутствия каталога основных прав. Суд ЕС
неоднократно подчеркивал свою обязанность «черпать вдохновение из конституционных
традиций, общих для государств-членов» 494. Одной из таких традиций на европейском
континенте и выступала идея соразмерности, которая в правопорядке Европейского Союза
изначально появилась именно в качестве общего принципа права. Причем, по мнению
британского
юриста-международника
Майкла
Акехерста
[Michael
Akehurst],
соразмерность, как и многие другие общие принципы права, была позаимствована Судом
489
См.: Harper K. Explanation of Position by the Delegation of the United States of America. URL:
https://geneva.usmission.gov/2015/03/26/establishment-of-an-hrc-mandate-on-privacyrights-comes-at-a-criticaltime/ (дата обращения: 01.07.2021).
490
Подробнее см.: Должиков А.В. Основные права и принцип пропорциональности в праве Европейского
Союза // Российский ежегодник международного права. 2008. СПб., 2009. С. 228–233.
491
См.: Official Journal. 2000. Vol. 43. C 364/1.
492
Official Journal. 2007. Vol. 50. C 303.
493
См.: Official Journal. 2007. Vol. 50. C 306.
494
Judgment of the Court of 14 May 1974 Case 4-73 «J. Nold, Kohlenund Baustoffgroßhandlung v Commission of
the European Communities» (para. 13) // European Court reports. 1974. P. 491.
139
ЕС из германского права 495. Поэтому соразмерность хотя и не является универсальным
принципом, но представляет собой часть европейских правовых традиций. В российских
условиях достаточным с точки зрения критической массы будет обращение к доктрине и
практике органов конституционного контроля европейских государств, в том числе
Германии, Франции, возможно, Великобритании, опыту постсоветских (бывшие
республики СССР) и постсоциалистических стран (Польша, Венгрия, Чехия и др.). Вместе
с тем в конституционном судопроизводстве не исключен компаративный анализ принципов
права сравнимых с Россией переходных государств с учетом совместимости правопорядков
и социальных условий (Южно-Африканская Республика, Южная Корея, Индия, Бразилия и
др.).
2.1.9. Совместимость с разрешаемым спором
Последний
определяется
этап
доказательства
спецификой
споров,
существования
разрешаемых
в
общего
принципа
права
порядке
конституционного
судопроизводства. С учетом возможной аналогии с международным правосудием
заслуживают внимания рассуждения судьи Международного Суда ООН Арнольда
Макнейра [Arnold McNair]. По мнению британского юриста, «способ, которым
международное право осуществляет заимствования из этого источника, заключается не в
том, чтобы импортировать институты частного права по принципу “всё и сразу”, как
готовый и полностью сформированный набор правил. Было бы трудно согласовать такой
процесс с применением “общих принципов права”... истинная точка зрения на обязанность
международных судов в этом вопросе состоит в том, чтобы рассмотреть любые
особенности или терминологию, которые напоминают нормы и институты частного права,
как указание на политику и принципы, а не как на прямой импорт этих правил и
институтов» 496. Отсюда прямое заимствование общих принципов из иностранного права
или их косвенное использование со ссылкой на международно-правовые материалы
требует адаптации к целям конституционного правосудия.
Схожие выводы можно встретить в отношении региональных международных
судов. Объясняя использование сравнительно-правовых материалов в практике Суда ЕС,
судья Ганс Кучер [Hans Kutscher] подчеркивал, что «не обязательно использовать тот
минимум, который национальные решения предлагают в общем или их арифметическое
Akehurst M. The application of general principles of law by the Court of Justice of the European Communities //
British yearbook of international law. 1982. Vol. 52. № 1. P. 38.
496
Advisory Opinion of International Court of Justice of 11 July 1950 «International Status of South-West Africa»
(Separate Opinion by Sir Arnold McNair) // International Court of Justice Reports. 1950. P. 148.
495
140
выражение или решение, выводимое из большинства правовых систем как основу для его
итогового решения. Суд должен взвесить и оценить конкретную проблему и найти
“лучшее” и “наиболее адекватное” решение. Наилучшим из возможных решений является
то, которое отвечает специфическим целям и базовым принципам Сообщества… наиболее
убедительным способом» 497. Тем самым компаративный анализ в конституционном
правосудии может потребовать оценки адекватности заимствуемых принципов для
национальных условий. Общие принципы права с учетом возможности заимствования
иностранного опыта служат дополнительным средством юридической аргументации в
конституционном судопроизводстве. Судьи в таких источниках могут черпать более
глубокие и обширные доводы в связи с уже имеющимся опытом зарубежных государств.
Однако в случае несовместимости таких принципов с национальными традициями
возможен и отрицательный результат.
C используемой в России европейской моделью конституционного контроля
несовместимы популярные иски, т.е. обращение в защиту права неопределенного круга лиц
по модели ампаро в Латинской Америке. Аналогичным образом институт actio popularis
международными судами пока не признается в качестве общего принципа права. В решении
от 18 июля 1966 г. Международный Суд ООН не согласился с доводом стороны о
допустимости «эквивалента “actio popularis” или права любого члена сообщества подать
иск в защиту публичного интереса. Но хотя такое право может быть известно некоторым
внутригосударственным системам права, оно пока не известно международному праву в
том виде, в каком оно существует в настоящее время: Суд также не может считать его
импортированным посредством “общих принципов права” (п. 88)» 498.
Аналогичный
вывод
следует
из
устоявшейся
практики
в
российском
конституционном правосудии. В соответствии с подходами Конституционного Суда РФ
«одна лишь абстрактная заинтересованность гражданина в поддержании конституционного
правопорядка посредством устранения из правовой системы нарушающих, по его мнению,
конституционные права и свободы человека и гражданина законов, в том числе в связи с
имеющим место, как считает заявитель, нарушением прав и свобод других лиц либо
потенциальной
возможностью
применения
соответствующих
законоположений
в
отношении него самого в будущем, сама по себе не создает предпосылок для признания
обоснованности
возбуждения
конституционного
судопроизводства,
призванного
Kutscher H. Methods of interpretation as seen by a judge at the Court of Justice // Reports. Judicial and Academic
Conference, 27–28 September, 1976. Luxembourg, 1976. P. I-29. URL: http:// aei.pitt.edu/41812/1/A5955.pdf (дата
обращения: 01.07.2021).
498
Judgment of International Court of Justice of 18 July 1966 «South West Africa Cases (Ethiopia v. South Africa;
Liberia v. South Africa)» (second phase) // International Court of Justice Reports. 1966. P. 47.
497
141
обеспечивать защиту и восстановление нарушенных прав заявителей» 499. Итак, в
завершение нужно оценить релевантность и роль общих принципов права в
конституционном правосудии в России.
2.1.10. Системообразующий характер
Общие принципы права имеют системообразующий характер для международной и
национальной правовой системы. В конституционном правосудии эти принципы обладают
межотраслевым действием, выступая важнейшим средством конституционализации
законодательства и правоприменительной практики. В доктрине в общеправовых
принципах
видят
«коренное
значение
при
определении
сущности
конституционализации» 500. Соответственно, общие принципы права в силу своей
абстрактности и универсальной сферы действия применимы в разных отраслях и
институтах национального правопорядка.
2.1.10.1. Общеправовые принципы в частном праве
Рассматриваемые принципы обязаны своим появлением в международном
правосудии во многом благодаря частному праву, где этот феномен сохранился в силу
наследия римского права. Согласно ст. 6 Гражданского кодекса РФ в условиях отсутствия
законодательного регулирования, соглашений сторон, обычая, а также невозможности
использования аналогии закона (п. 1) допускается применение права по аналогии, т.е.
предполагается определение гражданских прав и обязанности «исходя из общих начал и
смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности,
разумности и справедливости» (п. 2). Тем самым Гражданский кодекс РФ рассматривает
аналогию права (т.е. применение общих начал законодательства) в качестве средства
преодоления правовых пробелов, непосредственно перечисляя три ключевых общих
принципа права. Причем соразмерность тесно пересекается с ними по содержанию.
Добросовестность
предполагает
эквивалентность
правового
общения
субъектов.
Справедливость выражается в пропорциональном распределении материальных и
нематериальных благ (дистрибутивная справедливость) или сводится к соразмерности
проступка с ответственностью (ретрибутивная справедливость). Наконец, требование
разумности и вовсе считается одним из элементов принципа соразмерности. В
отечественном частном праве, несмотря на такую взаимосвязь, принцип соразмерности
Определение от 29 сентября 2015 г. № 2002-О // ВКС РФ. 2016. № 1.
Невинский В.В. Конституционализация российского права: сущность, пределы // Развитие российского
права: новые контексты и поиски решения проблем. Ч. 1. М., 2016. С. 202.
499
500
142
пока не получил должной разработки. Даже требование баланса частных и публичных
интересов оказывается новеллой в гражданском законодательстве 501.
2.1.10.2. Общие принципы права в публичном праве
В национальном публичном праве использование общих принципов права
нормативно не предусмотрено. Вместе с тем именно этот источник права получил широкое
распространение в доктрине и практике ряда европейских государств для восполнения
пробелов и формализма в административном праве 502. Интересно, что в ходе одной из
последних конституционных кодификаций в ЮАР было непосредственно закреплено
самостоятельное основополагающее право на справедливые административные акты [just
administrative action]. Оно, по сути, интегрировало понимание общих принципов права в
англосаксонском и континентальном публичном праве. Согласно ст. 33 Конституции ЮАР
1996 г. «каждый имеет право на административные акты, которые являются правомерными,
разумными
и
процедурно
справедливыми» 503.
Такое
конституционное
право
в
административном и конституционном судопроизводстве приобретает сугубо прикладное
значение,
поскольку
определенность,
ultra
позволяет
использовать
vires
т.д.),
и
судьям
материальные
формальные
(законность,
(соразмерность,
разумность,
недискриминация, сущностное ядро права и т.д.) и процедурные (доступ к правосудию,
состязательность, res judicata и т.д.) общие принципы права. Одновременно эти принципы
соответствуют трем группам оснований судебного контроля актов органов публичной
власти.
Интересно, что практика конституционного правосудия служит для судов общей
юрисдикции нормативным основанием использования формально неписаных принципов.
В Определении от 1 сентября 2004 г. № 19-Г04-6 Судебная коллегия по гражданским делам
Верховного Суда РФ, используя по сути принцип lex posterior, разрешила противоречие
между двумя законами, которые определяли подсудность жалоб по защите избирательных
прав. Ссылаясь на практику Конституционного Суда РФ504, Верховный Суд РФ
подчеркнул:
«Учитывая,
что
ГПК,
относящий
дела
об
оспаривании
решений
территориальных избирательных комиссий к подсудности районного суда, является более
поздним процессуальным законом, чем содержащий процессуальные нормы о подсудности
Федеральный закон “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в
См.: Новое в гражданском законодательстве: баланс публичных и частных интересов / отв. ред.
Н.Г. Доронина. М., 2012.
502
См.: Кононов А.Л. Об общих принципах права во французской и бельгийской судебной практике по
административным делам // Государство и право. 2001. № 3. С. 82–86.
503
Constitution of the Republic of South Africa, adopted on 8 May 1996 (as amended 22 April 2016) // URL:
https://www.justice.gov.za/legislation/constitution/saconstitution-web-eng.pdf (last visited: 01.07.2021).
504
См.: Определение от 10 ноября 2002 г. № 321-О // ВКС РФ. 2003. № 2.
501
143
референдуме граждан Российской Федерации”, должен применяться ГПК РФ» 505. В данном
случае высшая инстанция в качестве формального источника для принципа lex posterior
использует решение Конституционного Суда РФ. Однако, аналогичным образом
российские судьи вполне могут ссылаться на решения международных судов или
иностранное право, в которых содержится указание на какой-либо общий принцип права.
2.1.11. Соразмерность как интегральный принцип
Системообразующий характер общих принципов права позволяет обратить
внимание на роль соразмерности в обеспечении согласованности правопорядка. Сами по
себе принципы призваны гармонизировать правовую систему. Можно согласиться с
мнением Р.З. Лившица, который, рассматривая право в качестве средства общественного
согласия, полагал, что «принципы охватывают всю правовую материю — и идеи, и нормы,
и отношения – и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность»506.
Причем в судебной практике в случае коллизии однопорядковых общих принципов права
соразмерность служит средством их гармонизации.
Во многом взвешивание, выступая центральным элементом соразмерности,
дополняет традиционный формально-логический прием юридической квалификации
(иначе используемый в теории аргументации метод субсумции 507; от лат. sub-sum – быть
подчиненным), когда по модели силлогизма общие нормы применяются к конкретным
фактическим обстоятельствам. Отступление от привычной юридической методологии
определяется природой самих общих принципов права и конституционных прав. Они
становятся предметом судебного исследования в наиболее сложных делах. Причем
конституционные права нередко сами по себе отождествляются с принципами. В
зарубежном конституционализме влиятельными оказались взгляды Рональда Дворкина
[Ronald Dworkin], который предлагал делить все правовые нормы на три группы (правила,
цели [от англ. – policies] и принципы508). Эти взгляды развивает теория принципов
немецкого философа права Роберта Алекси (Robert Alexy), которые рассматривает
конституционные права в качестве оптимизационных предписаний 509. Общие принципы
отличаются от правил. Правило требует строгого соблюдения и применяется по схеме «все
URL: http://www.sudbiblioteka.ru/vs/text_big2/verhsud_big_30666.htm (дата обращения: 01.07.2021).
Лившиц Р.3. Теория права. М., 1994. С. 196.
507
См.: Schauer F. Balancing, Subsumption, and the Constraining Role of Legal Text // Law and Ethics of Human
Rights. 2010. Vol. 4. № 1. P. 34–45.
508
См.: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 45–53.
509
См.: Alexy R. The Construction of Constitutional Rights // Law and Ethics of Human Rights. 2010. Vol. 4. № 1.
P. 20–32. Одновременно подход Р. Алекси критикуют как не дающий новых или оригинальных результатов.
Вместе с тем противники концепции конституционных прав как оптимизационных предписаний не отрицают
традиционную точку зрения, отличающую правовые принципы от других норм лишь «по степени
потребности в конкретизации и по степени важности для правопорядка». См.: Пошер Р. Теория призрака –
безрезультатный поиск теорией принципов своего предмета // Правоведение. 2015. № 5. С. 134.
505
506
144
или ничего». Принципы, в отличие от правил, вступают в конфликты друг с другом и
требуют в процессе правоприменения оптимизации. Поэтому соразмерность среди общих
принципов
выполняет
инструментальную
роль,
разрешая
коллизии
между
конфликтующими принципами. По мнению конституционного судьи в отставке
Н.С. Бондарь, «с помощью конституционно-контрольной деятельности происходит своего
рода приращение и актуализация нормативного содержания соответствующих принципов
и
ценностно-правовых
начал,
а
также
установление
их
сбалансированного
взаимодействия» 510. Отсюда представляется очевидной взаимосвязь гармонизации
общеправовых принципов и соразмерности (прежде всего судейского балансирования).
2.1.12. Абстрактный характер
Широкое использование общих принципов права в конституционном правосудии
предопределяется их абстрактным характером. Открытое для толкования содержание
сближает эти принципы с самим конституционным текстом. Именно общие принципы
права
рассматриваются
в
качестве
базы
для
формирования
глобального
конституционализма. Такого взгляда придерживается, например, Джереми Уолдрон
[Jeremy Waldron]. Он выдвинул концепцию нового права народов (jus gentium). По мнению
австралийского философа права это понятие имеет «широкий смысл, включающий что-то
вроде общего права человечества, не только по межгосударственным вопросам, но и по
общим вопросам права — договорам, собственности, преступлениям и возмещению вреда.
Оно представляло бы набор принципов, которые общеприняты как своего рода консенсус
среди судей, юристов и законодателей во всем мире» 511. Данная группа правовых
принципов оказывается близкой по духу для конституционного правосудия, в том числе с
точки зрения юридической техники принятия решений.
2.1.12.1. Общие принципы права и судейское развитие законодательства
Общие принципы права в силу их абстрактности способствуют судейскому
развитию законодательства в конституционном правосудии. В практике Конституционного
Суда РФ нередко можно обнаружить ссылки не только на букву, но и на дух Конституции.
Такой подход используется для обоснования эволютивного толкования конституционных
норм. Согласно Постановлению от 21 декабря 2005 г. № 13-П (дело о губернаторах № 2),
Конституция РФ и интерпретирующие ее позиции Конституционного Суда РФ «могут
уточняться либо изменяться, с тем чтобы адекватно выявить смысл тех или иных
конституционных норм, их букву и дух, с учетом конкретных социально-правовых условий
510
Бондарь Н.С. Российский судебный конституционализм: введение в методологию исследования. М., 2012.
С. 59.
511
Waldron J. Foreign law and the modern ius gentium // Harvard Law Review. 2005. Vol. 119. P. 132.
145
их реализации, включая изменения в системе правового регулирования» 512. В одной из
своих газетных статей под заголовком «Буква и дух Конституции» председатель
Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин в контексте обсуждения возможной
кардинальной конституционной реформы предлагал адаптировать конституционный текст
к
меняющимся
социально-правовым
реалиям
«в
рамках
принятой
в
мировой
конституционной практике доктрины “живой Конституции”» 513. Действительно, эта
концепция имеет широкое распространение в странах общего права 514, а западные
исследователи положительно оценивают судейское правотворчество в российском
конституционном правосудии посредством использования общих принципов права или
«конституционного духа» 515.
Судейское развитие права (от нем. — Richterliche Rechtsfortbildung) считается
методологически неизбежным явлением даже в странах континентального права 516. В
решении от 14 февраля 1973 г. Федеральный конституционный суд Германии особо
подчеркнул, что «судье согласно Основному закону не просто предписывается применять
законодательные предписания в пределах их возможного буквального смысла к
конкретным
случаям.
Такое
допущение
предполагало
бы
принципиальную
беспробельность позитивного правопорядка в государстве, который… практически
недостижим» 517. Общие принципы права в силу своей абстрактности позволяют судьям
восполнять пробелы, обеспечивая развитие правовой системы, а также способны создавать
пределы для широкого усмотрения судей. Такой вывод, конечно, не снимает
необходимости выработки иных пределов судейского усмотрения. При этом судейское
развитие права органами конституционного правосудия во многом зависит от социальнополитического контекста в конкретном государстве. Следует обратить внимание на то, в
каких условиях изначально появилась доктрина «живого дерева» (от англ. – «the Living Tree
Doctrine») в англосаксонском праве. Одно из дел, где эта доктрина нашла выражение,
касалось правосубъектности женщин в политической сфере. Тайный совет Великобритании
не согласился с узким толкованием Верховным судом Канады категории «лицо»,
исключившим из ее объема лиц женского пола. Выступая в качестве вышестоящей
инстанции, Тайный совет подчеркнул, что «Акт о Британской Северной Америке как
СЗ РФ. 2006. № 3. Ст. 336.
Зорькин В.Д. Буква и дух Конституции // Российская газета. 2018. 10 окт.
514
Ackerman B. The living constitution // Harvard Law Review. 2007. Vol. 120. P. 1737–1812.
515
Trochev A. Russia’s Constitutional Spirit: Judge-Made Principles in Theory and Practice // Russia and its
constitution: promise and political reality / ed. G.B. Smith, R. Sharlet. Leiden, 2008. P. 53–77.
516
См.: Hillgruber C. Richterliche Rechtsfortbildung als Verfassungsproblem // Juristen Zeitung. 1996. Bd. 51. H. 3.
S. 118–125.
517
Beschluß des Ersten Senats vom 14. Februar 1973, 1 BvR 112/65 [Soraya] // Bundesverfassungsgerichts. Bd. 34.
S. 287.
512
513
146
посаженное в Канаде живое дерево, способное расти и расширяться в своих естественных
пределах. Целью этого Акта было предоставление Конституции Канаде. Как и все
письменные конституции, он подлежит развитию посредством использования и обычаев…
[но не для того, чтобы] ограничивать положения Акта узкой и технической интерпретацией,
а дать ему широкое и либеральное толкование» 518. Как следствие – выявление абстрактного
конституционного духа во многом зависит от судейского морального выбора.
2.1.12.2. Общие принципы права и моральный выбор
Общие принципы права предполагают значительное судейское усмотрение и
позволяют судьям делать непростой моральный выбор. Тем не менее важно, чтобы
спиритуализм не превратился в популизм, когда при принятии решений в конституционном
судопроизводстве красивые общие фразы скрывают от адресатов истинные мотивы
судейского поведения, умаляя главный смысл Конституции РФ. Широта судебной
деятельности оправдана в связи с необходимостью осуществления нормоконтроля решений
иных ветвей власти и сдерживания произвола государства.
Такие выводы пересекаются с изначальной либеральной функцией соразмерности.
Хотя сейчас либерализм и не столь популярен, но сохраняет свои позиции в
конституционализме. Показательно в этом отношении наименование монографии Андраша
Шайо [András Sajó] и Ренаты Уитц [Renáta Uitz] «Конституция свободы» 519. Обращая
внимание на неудачи и непопулярность либерального подхода в постсоветских странах,
широкое развитие популизма и притягательность авторитаризма как простого решения
сложных проблем, венгерские ученые подчеркивают, что «неожиданно хрупкость
конституционной демократии стала ясной проблемой, и ее крах стал реальным сценарием.
Конституция и демократия повернулись друг против друга, когда конституция может быть
использована для того, чтобы забыть, что ее первоначальное и наиболее важное
предназначение состоит в предотвращении деспотизма» 520. Изначальная функция
соразмерности также состояла в предотвращении деспотизма, иных антиконституционных
проявлений даже со стороны демократически избранных органов власти. Очевидно, что
данный принцип может использоваться не по назначению или в прямо противоположных
целях. Как острый скальпель у опытного хирурга спасает жизни, тот же медицинский
инструмент в руках у закоренелого преступника или неосведомленного новичка может
стать орудием преступления.
Judicial Committee of the Privy Council, October 18, 1929 «Henrietta Muir Edwards and others (Appeal No. 121
of 1928) v The Attorney General of Canada (Canada)» // Law Reports: Appeal Cases. 1930. Vol. 124. P. 9.
519
См.: Sajo A., Uitz R. The constitution of freedom: an introduction to legal constitutionalism. Oxford, 2017.
520
Ibid. P. 2.
518
147
2.1.13. Дополнительная легитимность конституционного правосудия
По сравнению с законодательными органами конституционная юстиция обладает,
по крайней мере в первом приближении, меньшей легитимностью. В демократическом
государстве парламент должен представлять интересы большинства социальных групп и
осуществлять выработку политически ответственных решений в специальной процедуре,
включая возможное преобразование конституционных норм с учетом социальных
изменений. У Конституционного Суда РФ, призванного толковать открытые по
содержанию положения Конституции РФ, имеется в этом смысле ограниченный – в
сравнении с парламентом – арсенал правовых средств, способный повлиять на
легитимность его решений.
Обращение к общим принципам права как внешнему авторитету служит весомым
аргументом в отсутствие у суда прямого демократического мандата от населения. В
процессе контроля решений законодателя, получающего поддержку непосредственно от
избирателей, аргументация правовой позиции с опорой на «внешние» источники добавляет
Конституционному Суду РФ искомой легитимности в действующей системе разделения
властей.
Выводы
Общие принципы права исторически кристаллизуются в деятельности судов при
наличии пробелов в правовом регулировании и обращении к правилам иностранного
(международного) права. Об этом свидетельствует опыт римского права, где преторы
столкнулись с пробелами в связи с расширением территориальных пределов империи и
участившимися спорами с участием перегринов. Создаваемое судьями право, известное как
jus gentium, не в последнюю очередь появилось с опорой на своеобразный компаративный
юридический анализ. Как и прежде, сейчас судьи и другие юристы, нередко интуитивно,
для
добавления
веса
своей
аргументации,
особенно
в
ситуации
неизбежных
законодательных пробелов, ищут опору в мудрости классического правопорядка и пусть
мертвого, но сохраняющего свою неосязаемую притягательность латинского языка.
В международном праве общие принципы права получают ясное нормативное
закрепление в качестве одного из трех основных источников применимого права для
главных международных судов. Они имеют здесь огромное концептуальное значение.
Будучи частью неписаного права, в историческом плане эти принципы появились как
элемент юснатурализма и в настоящее время позволяют международным судам восполнять
существующие пробелы в договорных или обычных нормах. С последним источником
общие принципы права наиболее тесно связаны, но не тождественны, так как могут не
требовать
доказательства
существования
государственной
практики
для
своего
148
применения. Этот источник востребован в условиях дефрагментации современного
международного права и неспособности государств по объективным (экономическим,
социальным,
культурным
и
т.п.)
или
субъективным
причинам
(эгоистические
национальные интересы) выработать универсальные правила для своего общения. В этом
смысле в качестве неконсенсуального источника общие принципы права явно или скрыто
позволяют международным судьям (и не только) обеспечивать развитие международного
права.
Для доказательства существования конкретного общего принципа права в судебном
разбирательстве может осуществляться сравнительно-правовое исследование наиболее
развитых правовых систем с оценкой достижения их критической массы и совместимости
с характером разрешаемого спора.
Применительно к российскому конституционному правосудию общие принципы
права как неписаные правила сложны в силу господства позитивизма. При законодательной
фиксации природа этих принципов не меняется. Напротив, от гипотетической позитивной
детализации общие принципы права скорее всего даже потеряли и оказались не столь
востребованными у судей. Из-за абстрактного характера нормативное содержание этих
принципов часто неуловимо, что, впрочем, является не только недостатком, но и
неоспоримым достоинством.
Органам конституционного правосудия общие принципы права предоставляют
необходимую свободу усмотрения и дополнительную опору во взаимоотношениях с
законодателем (иными органами власти). В сложных делах общие принципы права служат
не только масштабом конституционного судебного контроля, но и обеспечивают
установление относительного веса между частными и публичными интересами. Такой
методологический прием судейского взвешивания, являющийся элементом соразмерности,
демонстрирует системообразующий характер общих принципов права.
Эти принципы на фоне доктрины конституционной идентичности отражают
необходимый идеализм по поводу существования универсальных ценностей в праве. В
конечном итоге общие принципы права подтверждают конституционную максиму о
высшей ценности человека и первичности (базовой ценности) фундаментальных
индивидуальных свобод. Для Конституционного Суда РФ эти принципы играют ключевую
институциональную роль в качестве средства правовой охраны конституционного строя, в
том числе от сомнительных решений высших государственных органов, даже если они
мотивируются необходимостью достижения важных публичных целей.
149
2.2. Материальная сфера действия принципа соразмерности
В настоящем параграфе анализируется материальная сфера действия соразмерности
в конституционном праве. Отсутствие ясного нормативного основания для соразмерности
в конституционном тексте требует анализа пределов его действия. Соответственно
последовательно определяется место и взаимосвязь соразмерности с тремя основными
элементами российской конституционной системы.
Первая часть параграфа посвящена определению места соразмерности в системе
основ конституционного строя. Рассматриваемый принцип считается элементом правового
государства и в таком качестве основывается на либеральной идеологии. Если исходить из
взаимосвязи формальных и материальных аспектов правового государства, то принцип
соразмерности служит средством антиформализма и означает недопустимость произвола
властей при вмешательстве в конституционные права. С процессуальной точки зрения
соразмерность
представляет
собой
основание
конституционного
судебного
нормоконтроля.
Во второй части рассматривается главная сфера применения соразмерности, в
качестве которой выступают конституционные положения об основных правах.
Осуществляя юридическую квалификацию конкретных обстоятельств конституционного
спора по жалобах граждан с точки зрения абстрактных норм конституционного текста,
органы конституционного правосудия нередко проводят скрытое взвешивание частных и
публичных
интересов.
определяться
Расширительное
ценностными
суждениям
или
по
ограничительное
поводу
толкование
включения
может
(исключения)
соответствующих объектов, субъектов или правомочий в защищаемую сферу.
В третьей части параграфа анализируется действие соразмерности в сфере
государственного права (нормы о формировании и компетенции органов публичной
власти). Доказывается, что данный конституционный принцип является прежде всего
средством ограничения возможного произвола публичной власти. Выдвигается аргумент,
что в области государственного права соразмерность не может иметь такое же применение,
как в сфере конституционных прав частных лиц. Исключение составляют случаи, когда
субъект наделяется публичными правами с возможностью их защиты в порядке
конституционного судопроизводства.
2.2.1. Введение
В Конституции РФ различаются три главных элемента: основы конституционного
строя (глава первая), конституционные права (глава вторая) и государственное право (главы
150
с третьей по восьмую). Понятие «государственное организационное право» используется
для экономии и означает нормы, устанавливающие порядок формирования и деятельности
органов публичной власти.
На этом фоне теоретическое и прикладное значение приобретает проблема места
принципа соразмерности в конституционной системе 521. В этой системе соразмерность,
обладая открытым для толкования содержанием, может использоваться в совершенно
разных смыслах. Хорошо демонстрируют многоаспектность соразмерности рассуждения
Г.А. Гаджиева. Судья Конституционного Суда РФ подчеркивает, что «Конституция России
принималась в 1993 году в условиях расколотого общества, ожесточенной борьбы
сторонников прежнего режима и демократов. Поэтому она вся построена на балансировке.
Это и баланс между конкурирующими властями (законодательной, исполнительной и
судебной), баланс между конституционными принципами и между основными правами.
Конституция отражает глубокие конфликты между демократией и конституционализмом,
между свободой и порядком, между индивидуальными правами и интересами государства,
между принципом правового государства с его индивидуализмом и принципом
социального государства с его идеей солидарности» 522. В данном случае родственное с
соразмерностью понятие «балансировка» связывается со всеми основными элементами
конституционной системы. Соответственно следует раскрыть отражение соразмерности в
трех базовых элементах конституционной системы.
2.2.2. Соразмерность и основы конституционного строя
Хотя соразмерность чаще связывается с конституционными правами, на практике
этот принцип применяется и в отношении основ конституционного строя 523. Например, в
Заключении от 16 марта 2020 г. № 1-З Конституционный Суд РФ ссылается на требование
о балансе конституционных ценностей, которое является центральным элементом
соразмерности. Среди прочего было подчеркнуто, что «переходное регулирование,
допускающее временное наличие в составе Конституционного Суда Российской Федерации
большего числа судей, чем предусмотрено Конституцией Российской Федерации,
согласуется с принципами независимости и несменяемости судей и не содержит в себе
противоречия статье 15 (часть 1) Конституции Российской Федерации, поскольку является
Кононов К.А. Система отрасли конституционного права: историко-теоретический очерк. СПб., 2011.
Гаджиев Г.А. Об особенностях толкования Конституции в Российской Федерации // Актуальные проблемы
теории и практики конституционного судопроизводства / под ред. В.Н. Демидова [и др.]. Казань, 2012. Вып.
7. С. 51.
523
Настоящая часть основана на публикации автора. См.: Должиков А. В. Принцип соразмерности и основы
конституционного строя // Вестник Томского государственного университета. Право. 2020. № 36. C. 56–69.
521
522
151
приемлемым способом достижения баланса конституционных ценностей» 524. Как видно,
этот элемент соразмерности увязывается с нормами главы 1 Конституции РФ. При этом
упомянутое заключение напрямую не касалось вопросов защиты конституционных прав.
Поэтому особое значение приобретает вопрос о пределах действия соразмерности как
элемента основ конституционного строя.
Глава 1 Конституции РФ непосредственно не закрепляет принцип соразмерности
или какие-то его структурные элементы. В тексте этой главы нельзя обнаружить такого
термина или иных родственных понятий, например, идеи баланса конституционных
ценностей. Вместе с тем с точки зрения соразмерности основы конституционного строя
представляют собой фундаментальные принципы конституционализма, направленные на
обеспечение умеренности публичной власти. С таких позиций становится понятной
сущность разделения властей как средства предотвращения произвола государства (ст. 10),
следовательно, из федерализма вытекает идея баланса полномочий центральных и
региональных властей (ст. 5). Однако наиболее значимым для понимания соразмерности
является принцип правовой государственности (ч. 1 ст. 1, ст. 15). Поэтому более подробно
определим соотношение этой основы конституционного строя с принципом соразмерности.
2.2.2.1. Модели правовой государственности и принцип соразмерности
Правовая государственность является важнейшей основой конституционного строя
и
имеет
системообразующий
характер
в
любом
свободном
демократическом
государстве 525. Определение России как правового государства в ч. 1 ст. 1 Конституции РФ
не содержит каких-либо деталей или характеристик данного принципа. Уточнить его
содержание можно путем системного толкования. Россия в ч. 1 ст. 1 определяется в
качестве правового одновременно с принципами демократического (ч. 1 ст. 1, ст. 3),
федеративного (ч. 1 ст. 1, ст. 4, ст. 5) и республиканского (ч. 1 ст. 1) государства. Системное
восприятие правового государства важно и для определения места соразмерности среди
элементов этой основы конституционного строя. Так, по мнению бывшего председателя
Верховного Суда Израиля Аарона Барака (Aharon Barak), нормативными основаниями
соразмерности служат концепции верховенства права и демократии 526. Отсюда
практический смысл имеет взаимодействие принципов демократического и правового
государства при оценке соразмерности в порядке конституционного судопроизводства.
Конституционный Суд РФ, будучи гарантом верховенства Конституции, тем не менее
обладает демократическим дефицитом и ограничен в проверке соразмерности законов,
СЗ РФ. 2020. № 12. Ст. 1855.
Арановский К.В., Князев С.Д. Правление права и правовое государство в соотношение знаков и значений.
М., 2016.
526
См.: Barak A. Proportionality: constitutional rights and their limitations. Cambridge, 2012. P. 213.
524
525
152
представляющих собой решение народных избранников.
Абстрактность текстуальной характеристики правовой государственности может
быть восполнена за счет доктрины и судебной практики. Так, в странах общего права чаще
всего используется концепция верховенства права (англ. – rule of law). При этом в отличие
от классических представлений, известных со времен Альберта Дайси (Albert Venn Dicey),
который видел угрозу верховенству права в любом усмотрении публичной власти527,
современные британские юристы обосновывают борьбу с государственным произволом
путем соблюдения требований законности, процедурной правильности, правовой
определенности и разумности 528. Последнее требование (англ. – reasonableness) во многом
является аналогом континентальной модели соразмерности.
В российском контексте концепция верховенства права пока оформляется
преимущественно за счет практики конституционного правосудия. Можно согласиться с
выводом Г.А. Гаджиева о том, что эта идея «находится в самом начале своего становления,
развиваясь с учетом исторически сложившейся правовой традиции континентальной
правовой семьи… [она] в России развивается прежде всего как судебная доктрина, при
практически пассивном участии законодателя и доктрины, т.е. это не концепция, а именно
судебная доктрина» 529. Именно в конституционном судопроизводстве находят воплощение
отдельные ее проявления, включая идею соразмерности.
В России с учетом влияния континентального права более распространена имеющая
германские корни концепция правового государства (нем. – Rechtsstaat). Впечатляет
обстоятельность исследования этой концепции в немецкой юридической догматике.
Например, Катарина Зобота (Katharina Sobota) выделила 142 элемента данной концепции530.
Значительный вклад в толкование этой концепции вносит Федеральный конституционный
суд Германии. В соответствии с решением от 24 июля 1957 г. «правовая государственность
включает в себя не только предсказуемость, но и юридическую определенность,
содержательную правильность (нем. – Richtigkeit) или справедливость… правовое
государство во всех своих проявлениях не содержит однозначных предписаний или
запретов конституционного характера, но является конституционным принципом, который
требует конкретизации, исходя из фактических обстоятельств … Являются ли нормы
закона сомнительными с точки зрения правовой государственности, может выявить только
См.: Дайси А.В. Основы государственного права Англии: Введение в изучение английской конституции.
СПб., 1905. С. 210.
528
Jowell J. The Rule of Law and its Underlying Values // The Changing Constitution / ed. J. Jowell, D. Oliver.
Oxford, 2011. P. 26–29.
529
Гаджиев Г.А. О судебной доктрине верховенства права // Сравнительное конституционное обозрение. 2013.
№ 4. С. 12–13.
530
Sobota von K. Das Prinzip Rechtsstaat: verfassungs- und verwaltungsrechtliche Aspekte. Tübingen, 1997.
527
153
проверка конкретного дела» 531. Такое определение правовой государственности показывает
взаимосвязь двух аспектов – формального и материального, а также роль фактических
обстоятельств конкретного спора в конституционном судопроизводстве.
В практике Федерального конституционного суда прямо отмечается взаимосвязь
правового государства и соразмерности. Как подчеркивалось в решении от 5 марта 1968 г.,
«принцип соразмерности (нем. – Verhältnismäßigkeit) и запрет чрезмерности (нем. –
Übermaßverbotes), которые как комплексные руководящие правила связывают любое
поведение государства, вытекают из принципа правового государства и потому имеют
конституционный ранг» 532. Такой подход во многом решает проблему отсутствия
соразмерности в конституционном тексте в качестве самостоятельного принципа.
Видимо, похожую логику преследовал и Конституционный Суд РФ. Согласно
Постановлению от 15 января 2002 г. № 1-П принцип соразмерности обусловлен «природой
Российской Федерации как правового государства (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 55 Конституции
РФ)» 533. Причем правовое государство не является единственным нормативным
основанием соразмерности. Последний вытекает и из более конкретного требования
«умеренного» ограничения конституционных прав (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Однако
ссылка
на
правовую
государственность,
возможно,
служит
цели
обоснования
конституционного ранга неписаного по своей природе принципа соразмерности. В этой
связи можно привести наблюдение Г.А. Гаджиева об извлечении из правовой
государственности иных, более конкретных требований. По мнению судьи, «наибольшее
количество велений в адрес законодателя Конституционный Суд России вывел из
принципов верховенства права и правового государства, обогатив правовой арсенал
российских юристов представлениями о таких принципах, как принцип… соразмерности
ограничений. Еще 10–15 лет назад эти принципы были сферой terra incognita для
российской юриспруденции» 534. Такие суждения доказывают неписаный характер
принципа соразмерности.
В современном конституционализме имеются примеры нормативного закрепления
соразмерности в качестве элемента правового государства. Конституция Швейцарии от 18
апреля 1999 г. характеризует правовую государственность следующим образом: «Основой
Beschluß des Ersten Senats vom 24. Juli 1957, 1 BvL 23/52 [Hamburgisches Hundesteuergesetz] // Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts. 1958. Bd. 7. S. 89, 92–93.
532
Beschluß des Ersten Senats vom 5. März 1968, 1 BvR 579/67 [Zeugen Jehovas] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1968. Bd. 23. S. 127, 133.
533
СЗ РФ. 2002. № 6. Ст. 626.
534
Гаджиев Г. Принцип правовой определенности и роль судов в его обеспечении: качество законов с
российской точки зрения // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 4. С. 16.
531
154
и пределом государственных действий является право» (ч. 1 ст. 5) 535. При этом сама ст. 5
получила заголовок «Принципы действий правового государства», называя в качестве
первого из этих принципов соразмерность (ч. 2) наряду с добросовестностью (ч. 3) и
уважением международного права (ч. 4). Такие нормы перекликаются с мнением Дэвида
Битти (David Beatty). Канадский конституционалист считает соразмерность конечной
точкой верховенства права (англ. – the ultimate rule of law) 536. Исходя из таких подходов
соразмерность помещают на вершину среди элементов правовой государственности.
В практике Конституционного Суда РФ выделяется несколько элементов правового
государства. Так, в Постановлении от 5 июля 2001 г. № 11-П среди них названы «приоритет
и непосредственное действие Конституции Российской Федерации, разделение властей,
запрет произвола, требования соразмерности и связанность органов государственной
власти… законом, ответственность государства за неправомерные, в том числе ошибочные,
действия государственных органов» 537. В практике конституционного правосудия можно
обнаружить и другие элементы правового государства. Однако центральной здесь является
идея
запрета
государственного
произвола.
Соответственно,
проанализируем
идеологические аспекты правовой государственности, которые значимы для применения
соразмерности.
2.2.2.2. Идеологические аспекты правового государства
Исходным методологическим постулатом для понимания соразмерности в
конституционном
судопроизводстве
служат
идеологические
аспекты
правового
государства. Данный принцип, как и соразмерность, в своем первоначальном историческом
понимании основывался на либеральной политической идеологии. «Сама концепция
“правового государства” (нем. – Rechtsstaat), – подчеркивается в докладе Венецианской
комиссии Совета Европы, – была определена в противопоставление абсолютистскому
государству, в котором исполнительная власть имеет неограниченные полномочия»538.
Показательна в этом отношении и точка зрения Рупперта фон Краусса (Rupprecht von
Krauß), высказанная им в одном из первых монографических исследований принципа
соразмерности. Исследователь выдвинул тезис о том, что «установление пределов
государственного вмешательства в негативную свободу лица до необходимой меры
Federal Constitution of the Swiss Confederation of 18 April 1999 (Status as of 7 March 2021) //
https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1999/404/en (дата обращения: 01.07.2021).
536
См.: Beatty D.M. The ultimate rule of law. Oxford, 2004. P. 193.
537
СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 3059.
538
Доклад Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) от 4 апреля 2011 г.
CDL-AD(2011)003rev
«О
верховенстве
права»
(п.
13)
//
URL:
https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2011)003rev-rus (дата обращения:
01.07.2021).
535
155
является проблемой правового государства. Такие общие пределы государственной
деятельности выступают предпосылкой решения конкретных юридических проблем» 539.
Отсюда важнейшей функцией правового государства и соразмерности выступает
предотвращение произвола публичных властей.
В практике Конституционного Суда РФ также встречается подход к правовому
государству как средству предотвращения произвола. В Постановлении от 30 июня 2011 г.
№ 13-П, касавшемся запрета регистрироваться в фактически жилом строении в садовых
товариществах, было подчеркнуто, что «свобода выбора места пребывания и жительства,
будучи существенным элементом свободы личности… с необходимостью предполагает
участие государства в отношениях, опосредующих их осуществление. От Российской
Федерации как правового государства это требует соответствующих позитивных
обязательств, вытекающих из ее обязанности признавать, соблюдать и защищать права и
свободы человека и гражданина как высшую ценность». Конституционный Суд РФ далее
подчеркивает, что правовое государство «обусловливает конкретные требования,
рекомендации и запреты в отношении определенных действий органов государства, не
позволяя федеральному законодателю устанавливать такое правовое регулирование,
которое приводило бы к чрезмерному ограничению конституционных права граждан и
понуждало бы их к нарушению закона» 540. Данное дело хорошо показывает, что правовое
государство, исходя из либерального понимания личных конституционных прав (выбор места
жительства как элемент свободы), не допускает чрезмерного государственного
вмешательства (запреты), но одновременно накладывает позитивные обязательства (меры
защиты).
Тогда
соразмерность
выражается
уже
в
конституционном
запрете
недостаточности государственных действий. В этой связи в содержание правового
государства наряду с негативным включается еще и позитивный компонент.
Эксплуатация
социальных
групп
предопределили
наемных
работников,
игнорирование
и
недостатки
практики
иные
дополнение
правовой
интересов
классического
государственности
идеями
уязвимых
либерализма
социальной
справедливости и солидарности. Такое развитие можно обнаружить во взаимодействии
правового государства, казалось бы, с прямо противоположным принципом социального
государства. Например, двуединый принцип социального правового государства получил
непосредственное закрепление в Основном законе ФРГ 541. В абз. 1 ст. 23 определяется
См.: Krauss v. R. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels
im Verwaltungsrecht. Hamburg, 1955. S. 1.
540
СЗ РФ. 2011. № 27. Ст. 3991.
541
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (zuletzt geändert vom 29. September 2020) //
URL: https://www.gesetze-im-internet.de/gg/BJNR000010949.html (дата обращения: 01.07.2021).
539
156
участие государства в Европейском Союзе при соблюдении принципов правового
социального государства. Согласно абз. 1 ст. 28 конституционный строй земель должен
соответствовать принципам социального правового государства. Интересно, что в одном
случае на первое место поставлено правовое, а в другом – социальное государство, т.е. даже
последовательность расположения двух принципов не позволяет говорить об их приоритете
по отношению друг другу.
В практике Федерального конституционного суда подчеркивается эволюция
Германии от правового к социальному государству. В соответствии с решением от 17
августа 1956 г. «Основной закон обозначает учреждаемый им государственный строй как
либеральную демократию. Тем самым он связывает себя с традицией “либерального
буржуазного правового государства”, которое постепенно возникло в XIX в. и в итоге в
Германии было реализовано в Веймарской конституции... Если цель “социальной
справедливости” устанавливается в качестве руководящего начала всей государственной
деятельности, то требование Основного закона с сильным акцентом на “социальное
государство” также особо подчеркивает необходимость конкретизации в высокой степени
способного к реализации принципа… возможность свободной дискуссии между всеми
реальными и идеологическими силами… приводит к согласованию и защите всевозможных
интересов. Общее благо едва ли приравнивается к желаниям и интересам конкретного
класса; предполагается принципиальное стремление к приблизительно равномерной
поддержке благосостояния всех граждан и к почти равномерному распределению
обязанностей. Существует идеал “социал-демократии в форме правового государства”.
Соответственно, государственный строй либеральной демократии должен систематически
быть направлен на выполнение задач согласования интересов и достижения социального
компромисса; но одновременно этот строй должен препятствовать произволу властей» 542.
Поэтому рассматриваемый двуединый принцип не допускает как абсолютизации, так и
игнорирования лежащих в их основании ценностей личной свободы и социальной
справедливости.
Конституция РФ также синтезирует принципы правового и социального
государства. Даже текстуально социальное государство включает либеральный компонент.
Согласно ч. 1 ст. 7 Конституции РФ социальное государство обеспечивает не только
достойную жизнь, но и свободное развитие каждого человека. Идея объединения двух
основ конституционного строя получила поддержку Конституционного Суда РФ, который
542
Urteil des Ersten Senats vom 17. August 1956, 1 BvB 2/51 [KPD-Verbot] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1956. Bd. 5. S. 85, 197–198.
157
неоднократно ссылался на единый принцип правового социального государства 543. Тем
самым синтез правового и социального государства предполагает уравновешивание
основных противоборствующих идеологий. Применительно к принципу соразмерности это
означает
необходимость
установления
конституционной
юстицией
оптимального
соответствия, например, между экономическими свободами и социальными правами.
Причем появившаяся позднее цель социальной справедливости не снимает изначальной
задачи конституционализма в предотвращении произвольного вмешательства в сферу
индивидуальной свободы.
2.2.2.3. Формальная и материальная концепции правового государства
Идеологические проблемы правового государства пересекаются с формальной и
материальной концепциями этого конституционного принципа 544. Классическая модель
правового государства имела формальный характер. Ее основные требования сводились к
наличию всеобщих законов и их неуклонному соблюдению органами власти, в том числе
для вмешательства в свободу или частную собственность. Такую формальную модель
можно условно именовать полицейским правовым государством. Здесь соразмерность хотя
и появилась в качестве средства минимизации административного вмешательства в свободу
и
собственность
индивидов,
но
не
предполагала
содержательной
проверки
законодательства из-за отсутствия в то время конституционного правосудия.
Выделение двух рассматриваемых
аспектов определяется еще и типами
правопонимания. Формальная модель связана с позитивизмом, требуется лишь
верховенство закона вне зависимости от его содержания. Вышеупомянутый доклад
Венецианской комиссии подчеркивает необходимость «избегать чисто формалистского
подхода, на основании которого любые действия государственного служащего, которые
разрешены законом, объявляются соответствующими требованиям вышеуказанного
принципа. В недавнем прошлом суть верховенства права в некоторых странах была
искажена до того, что она стала равнозначной таким понятиям, как “верховенство закона”
(англ. – rule by law), или “управление на основе законодательства” (англ. – rule by the law),
или даже “закон на основе норм” (англ. – law by rules). Такие формы толкования позволяли
оправдать авторитарные действия правительств, они не отражают истинного значения
понятия “верховенства права” на сегодняшний день» (п. 15). Видимо, формально следует
понимать смысл неоднократно выраженной Конституционным Судом РФ правовой
позиции об объединении «принципов правового государства, верховенства закона и
Постановление от 17 декабря 1996 г. № 20-П // СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 197.
См.: Craig P. Formal and substantive conceptions of the rule of law: an analytical framework // Public Law. 1997.
Vol. 3. P. 467–487.
543
544
158
юридического равенства» 545. В последнем случае имеются в виду исключительно
формальное равенство и лишенное содержательных элементов требование верховенства
закона (законности).
Применительно к принципу соразмерности интересно разграничение двух
разновидностей концепции верховенства права во взглядах Рональда Дворкина (Ronald
Dworkin). С одной стороны, этот западный мыслитель предлагал выделять концепцию
«кодекса», или «свода правил» (англ. – rule-book), которая состоит в том, что
«государственная власть никогда не должна осуществляться против отдельных граждан,
кроме как в соответствии с правилами, ясно изложенными в общедоступном кодексе,
доступном всем... Те, кто придерживается этой концепции верховенства права, не заботятся
о содержании правил в этом своде, но они говорят, что это вопрос содержательной
справедливости, и эта содержательная справедливость является независимым идеалом, ни
в коем случае не частью идеала верховенства права. Я буду называть вторую разновидность
верховенства права концепцией “прав”. Она в некотором смысле более амбициозна, чем
концепция правил. Она предполагает, что граждане имеют моральные права и обязанности
в отношении друг друга и политические права против государства в целом. Она настаивает
на том, чтобы эти моральные и политические права были признаны в позитивном праве, с
тем чтобы применяться в соответствии с притязаниями отдельных граждан через суды или
другие юрисдикционные органы похожего типа, насколько это практически возможно» 546.
Тем самым, если формальный аспект правового государства выражается преимущественно
в идее строгого соблюдения публичной властью действительных правил вне зависимости
от их содержания и соответствия надпозитивным ценностям, то появление материального
аспекта этого принципа связано с неспособностью позитивизма решить проблемы законного
неправа или несправедливости законодательства.
Отсюда
понятен
антиформализм
в
понимании
правового
государства
в
послевоенной Германии, который должен был преодолеть чудовищные нарушения
фашистского режима. Похожие содержательные подходы к правовому государству
встречались в ранней практике Конституционного Суда РФ. Например, в особом мнении
Г.А. Гаджиева по делу, которое касалось переноса выборов в региональные парламенты,
обращается внимание на надпозитивные ценности в содержании рассматриваемого
принципа (Постановление от 30 апреля 1997 г. № 7-П). «Принцип правового государства,
закрепленный в ч. 1 ст. 1 Конституции, – отмечает конституционный судья, – означает не
только разделение властей, верховенство закона, но и признание того, что права и свободы
545
546
Постановление от 22 ноября 2017 г. № 31-П // СЗ РФ. 2017. № 49. Ст. 7529.
Dworkin R. A matter of principle. Cambridge, 1985. P. 11.
159
человека, имеющие надпозитивный характер, и в том числе достоинство человека,
являются высшей ценностью. Игнорирование того, что народ образуют граждане,
обладающие основными неотчуждаемыми правами, противоречит идее правового
государства. Представительные органы власти, пролонгирующие сроки своих полномочий,
нарушают гарантии реализации народовластия, посягают на достоинство человека, его
политические права» 547. Показательно, что в Заключении от 16 марта 2020 г. № 1-З
фактически оценивался лишь формальный аспект конституционной реформы без анализа
нарушения верховенства права в содержательном аспекте, включая несоразмерное
ущемление основных прав российских граждан. При этом соразмерность как элемент
правового государства предполагает проверку в конституционном судопроизводстве не
столько формальных, сколько содержательных требований.
В современной практике конституционного судопроизводства естественно-правовая
аргументация не играет практической роли. Тем не менее материальный аспект правового
государства выражается в запрете государственного произвола. Конституционный Суд РФ
обращает внимание на то, что «в Российской Федерации как демократическом правовом
государстве
недопустимо
злоупотребление
со
стороны
публичной
власти»548.
Нормативным же основанием материального понимания правовой государственности
выступают конституционные принципы высшей ценности человека и его конституционных
прав (ст. 2), уважения достоинства человеческой личности (ч. 1 ст. 21) и требование
связанности конституционными правами всех органов и должностных публичной власти
(ст. 19). В последнем случае особое значение приобретает процессуальный аспект правовой
государственности.
2.2.2.4. Процессуальный аспект правового государства
Взаимосвязь правового государства и соразмерности имеет процессуальный аспект.
Правовая
государство
подразумевает
способность
конституционных
прав
быть
защищенными в судебном порядке (иначе – юстициабельность). Тогда соразмерность
выступает не просто элементом содержания рассматриваемой основы конституционного
строя, но в процессуальном плане служит основанием судебного нормоконтроля. Такую
мысль можно встретить в практике Европейского Суда по правам человека применительно
к концепции верховенства права. В соответствии с решением от 25 марта 1983 г. по делу
«Сильвер и другие против Соединенного Королевства» принцип верховенства права
«требует, чтобы вмешательство органов власти в права личности было подчинено
547
548
ВКС РФ. 1997. № 4.
См.: Определение от 1 ноября 2012 г. № 2008-О // СЗ РФ. 2012. № 51. Ст. 7325.
160
эффективному контролю» (п. 90)549. Поэтому проверка соразмерности вмешательства в
конституционные права в силу требований верховенства права осуществляется
независимыми судами или иными юрисдикционными органами.
В
этой
связи
следует
остановиться
на
проблеме
разграничения
основ
конституционного строя и конституционных прав. Эта проблема имеет не только
теоретический характер, от ее решения зависит допустимость обращения в порядке
конституционного
судопроизводства.
В
практике
встречаются
случаи,
когда
предполагаемое нарушение конституционных прав обосновывается со ссылкой на гл. 1
Конституции РФ. Например, Конституционный Суд РФ называет «право частной
собственности», а не принцип защиты всех форм собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции
РФ), в качестве «одной из основ конституционного строя Российской Федерации» 550. В
другом деле наряду с действительно конституционными правами, которые содержатся во
гл. 2 Конституции РФ, Конституционный Суд РФ исходит из «прав и свобод,
гарантированных Конституцией Российской Федерации, в частности ее статьями 7…» 551.
На первый взгляд судебная практика по извлечению субъективных прав со ссылкой на
основы конституционного строя заслуживает поддержки в силу её гуманитарной
направленности. Однако глава 1 Конституции РФ, согласно ее наименованию,
устанавливает основы конституционного строя, но не конституционные права. Последние,
по замыслу конституционного законодателя, специально помещены во вторую главу
«Права и свободы человека и гражданина». Конечно, обязательства государства,
вытекающие из принципа социальной государственности (ч. 2 ст. 7), тесно связаны с
гарантиями права на социальное обеспечение (ч. 1 ст. 39). Однако эти два типа
конституционных норм не следует смешивать.
Вышеупомянутую
позицию
Конституционного
Суда
РФ
могут
неверно
интерпретировать потенциальные заявители. Не исключено обоснование подаваемой ими
конституционной жалобы на несоразмерное ограничение «конституционных прав»,
вытекающих из ч. 2 ст. 7 Конституции РФ. Однако предпосылкой допустимости жалобы в
Конституционный
Суд
РФ
является
предполагаемое
нарушение
оспариваемыми
законоположениями не конституционного принципа, а именно конституционного права
заявителя (ч. 4. ст. 125 Конституции РФ, п. 1 ст. 97 Закона о Конституционном Суде).
Поэтому ссылки в конституционной жалобе на нарушение прав заявителя, которые
Постановление Европейского Суда по делу «Сильвер [Silver] и другие против Соединенного Королевства»
от 25 марта 1983 г., жалобы N 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 и 7136/75 // URL:
https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57577 (дата обращения: 01.07.2021).
550
Постановление от 12 мая 2011 г. № 7-П // СЗ РФ. 2011. № 22. Ст. 3237.
551
См.: Постановление от 26 апреля 2018 г. № 18-П // СЗ РФ. 2018. № 19. Ст. 2813.
549
161
закреплены в главе 1 Конституции РФ, должны повлечь за собой отказ в принятии
обращения к рассмотрению. С точки зрения соразмерности заявитель не может проверить
исключительно нарушение положений, составляющих основы конституционного строя, не
аргументируя вопрос о затрагивании конституционных прав. Вряд ли в Конституционном
Суде РФ можно обжаловать нарушение конституционных прав гражданина со ссылкой на
несоблюдение принципа разделения властей (ст. 10 Конституции РФ), например, в
ситуации конфликта государственных органов.
Похожие рассуждения содержатся во мнении Н.С. Бондаря (Постановление от 14
июля 2005 г. № 8-П). Конституционный судья подчеркнул, что «принцип верховенства
права охватывает все основные права и свободы, но не наоборот… Отождествление
принципа верховенства права с конституционным правом могло бы привести к
неожиданному выводу – о необходимости признания за гражданином права на обращение
в Конституционный Суд в порядке абстрактного нормоконтроля. Однако Конституция
Российской Федерации в части 4 статьи 125 закрепляет принципиально иную модель
конституционного судопроизводства» 552. Тем самым основы конституционного строя
определяют лишь обязательства органов власти, но не конституционные права, поскольку
они не дают возможности заявителям проверить принцип соразмерности in abstracto.
Основы конституционного права, в том числе правовая государственность, не
исчерпывают предметную сферу действия соразмерности. Не вызывает возражения тезис
Марка Д’Авуана [Marc d'Avoine] о том, что «одного принципа правового государства не
хватает для вывода о существовании принципа соразмерности. Необходимо обратиться к
либеральному компоненту конституции (конституционным правам) с тем, чтобы в целом
найти исходную установку для взвешивания (оценки)» 553. Соответственно далее можно
определить место соразмерности в структуре конституционных прав.
2.2.3. Соразмерность и конституционные права
Конституционные права выступают главной сферой действия соразмерности.
Взаимосвязь положений главы 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и
гражданина» и этого принципа обусловлена хотя бы тем, что в российской доктрине
субъективные права традиционно определяются как «принадлежащая субъекту мера
дозволенного (свободного) поведения, обеспечиваемая государством» 554. Российские
ВКС РФ. 2005. № 4.
Avoine d' M. Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit insbesondere gegen Ende des 18.
Jahrhunderts. Trier, 1994. S. 7.
554
Алексеев С.С. Собрание сочинений : в 10 т. Т. 8: Учебники и учебные пособия. М., 2010. С. 323.
552
553
162
исследователи часто считают понятие «балансирование» (иначе соразмерность в узком
смысле) в качестве сущностной характеристики конституционных прав. По мнению
профессора
Л.А.
Нудненко,
конституционные
сбалансированного
отражения
совпадающих
права
интересов
«представляют
индивида,
способ
общества
и
государства» 555. Следовательно, с принципом соразмерности связана сама сущность
конституционных прав.
Схожей точки зрения придерживается Эберхард Грабитц [Eberhard Grabitz], полагая,
что соразмерность выполняет свою «основную функцию» в области конституционных
прав 556. Другая немецкая исследовательница и конституционная судья (2002–2014 гг.)
Гертруда Люббе-Вольф [Gertrude Lübbe-Wolff] распространяет такой подход на
международное право, утверждая, что «основным содержанием многих прав человека
является лишь требование того, чтобы ограничения имели правовую основу и
соответствовали принципу пропорциональности, то есть чтобы конкретные интересы были
должным образом уравновешены с другими интересами, которые могут претендовать на
важность» 557.
Представленные доктринальные подходы подтверждаются судебной практикой. В
соответствии с решением Федерального Конституционного Суда от 15 декабря 1965 г.
соразмерность, будучи элементом правового государства, вытекает также «из сущности
самих основных прав, которые в качестве выражения общего притязания граждан на
свободу к государству, могут ограничиваться публичной властью только в той мере, в какой
это необходимо для защиты публичных интересов» 558. Нетрудно заметить, что такое
определение соразмерности почти дословно совпадает с формулировкой ч. 3 ст. 55
Конституции РФ. Тем самым для соразмерности теоретическое и практическое значение
приобретает анализ наиболее общих вопросов теории конституционных прав. В этой связи
заслуживает внимания мнение Роберта Алекси [Robert Alexy]. С одной стороны, известный
философ права подчеркивает, что «связь между основными правами и соразмерностью
является одной из главных проблем современных конституционных дебатов» 559. С другой
Нудненко Л.А. Функции конституционных прав и свобод личности в контексте взаимодействия
гражданского общества и правового государства // Государство и право. 2012. № 2. С. 33.
556
Grabitz E. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts // Archiv
des öffentlichen Rechts. 1973. Bd. 98. H. 4. S. 570.
557
Люббе-Вольф Г. Международная защита прав человека и принцип субсидиарности: аргументы в пользу
решения-«коридора» в случае конфликта прав // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2. C. 73.
558
Beschluß des Ersten Senats vom 15. Dezember 1965, 1 BvR 513/65 [Wencker] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1966. Bd. 19. S. 342, 348.
559
Alexy R. Grundrechte und Verhältnismäßigkeit // Die Freiheit des Menschen in Kommune, Staat und Europa:
Festschrift für Edzard Schmidt-Jortzig / hrsg. U. Schliesky, Ch. Ernst, S.E. Schulz. Heidelberg, 2011. S. 3.
555
163
стороны, среди всех аспектов этой темы, по мнению немецкого ученого, «дебаты о
конструкции конституционных прав являются первой и более важной задачей даже по
сравнению с анализом соразмерности» 560.
Для понимания конструкции конституционных прав обратимся германской
доктрине трёхшаговой проверки [Drei-Schritt-Prüfung] 561. По мнению Йорна Ипсена [Jörn
Ipsen] триада, состоящая из сферы защиты [Schutzbereich], вмешательства [Eingriff] и
правовой проверки [Rechtfertigung], относится к числу общепринятых элементов догматики
конституционных
прав 562.
Похожие
подходы
встречаются
в
англоязычной
конституционной доктрине. Британский юрист Эндрю Клафэм [Andrew Clapham] обращает
внимание на «трехстадийную схему [three-stage schema], выработанную в праве прав
человека» [human rights law] 563.
С учетом таких подходов проанализируем взаимосвязь принципа соразмерности со
структурой конституционных прав. Теоретически можно выделить три элемента любого
конституционного права: 1) нормативное содержание; 2) вмешательство; 3) критерии
проверки. В конкретных делах Конституционный Суд РФ не всегда строго различает эти
структурные элементы. Но их выделение позволяет лучше понять сущность соразмерности
и повысить убедительность аргументации в конституционном судопроизводстве. Дальше
последовательно рассмотрим каждый из трех названных элементов.
2.2.4. Нормативное содержание
В первую очередь соразмерность связана с понятием нормативного содержания
конституционных прав. Для обозначения первого элемента структуры конституционных
прав в немецкой догматике используют понятия сферы защиты [от нем. – Schutzbereich]564
и юридического состава [от нем. – Tatbestand] 565. Первый термин не просто указывает на
сферу действия конституционной нормы, но еще и подчеркивает ее охранительную
функцию.
Второй
же
по
аналогии
с
преступлениями
и
административными
Alexy R. The Construction of Constitutional Rights // Law and Ethics of Human Rights. 2010. Vol. 4. № 1. P. 20.
См.: Höfling W. Grundrechtstatbestand – Grundrechtsschranken – Grundrechtsschrankenschranken // Jura. 1994.
H. 4. S. 169–173.
562
См.: Ipsen J. Grundrechte als Gewährleistungen von Handlungsmöglichkeiten // Der grundrechtsgeprägte
Verfassungsstaat: Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag / hrsg. M. Sachs, H. Siekmann. Berlin, 2012. S.369–
380.
563
Clapham A. Human Rights: a very short introduction. Oxford, 2007. P. 97.
564
См.: Böckenförde E.W. Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente Schranken // Der Staat. 2003. Bd. 42. S.
165.
565
См.: Kloepfer M. Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts – dargestellt am Beispiel der Menschenwuerde // Bundesverfassungsgericht und
Grundgesetz: Festgabe zum 25jahrigen Bestehen des Bundesverfassungsgerichts / hrsg. Ch. Starck. Bd. II. Tubingen,
1976. S. 405–420.
560
561
164
правонарушениями отсылает к приему юридической квалификации (субсумции). В
англоязычной доктрине используются термины сфера действия [от англ. – scope] 566 и объем
[от англ. – extent] 567 конституционного права. Конституционный Суд РФ чаще всего для
этих целей применяет понятия нормативного содержания 568 и сферы действия
конституционного права 569. Интересно, что последний термин заимствуется российским
органом конституционного правосудия при цитировании практики Европейского Суда по
правам человека и Федерального Конституционного Суда Германии. В дальнейшем оба
термина будут использоваться в качестве синонимов.
Понятие нормативного содержания позволяет обозначить материальную и
персональную сферу применения конкретного конституционного права. Иначе говоря, это
понятие отвечает за базовые вопросы «бытия» конкретного конституционного права. Какие
объекты включаются в гарантируемую этим правом сферу (материальное содержание)? Кто
является управомоченным и обязанным субъектом в отношении этого конституционного
права (персональное содержание)? Наконец, какие формы поведения (действия или
бездействия) носителей и адресатов защищает соответствующее конституционное право?
На первый взгляд ответы на такие вопросы кажутся очевидными. Однако в практике
конституционного правосудия их не всегда просто разрешить. Принцип соразмерности
взаимосвязан с каждым из этих вопросов.
2.2.4.1. Материальное содержание
В отношении вопроса о материальном содержании важно, чтобы Конституция РФ
защищала конкретное благо. Иначе говоря, нужно определить объекты, входящие в
нормативное содержание конкретного права. Отправной точкой в установлении этой
составной части конституционных прав выступает текст самого Основного закона.
Буквальный смысл многих статей Конституции позволяет судить об объектах, которые
защищают конкретные конституционные права (жизнь – ст. 20; достоинство – ст. 21;
свобода и личная неприкосновенность – ст. 22; частная жизнь – ч. 1 ст. 23; сообщения – ч.
2 ст. 23; информация – ст. 24 и т.д.). Причем текст второй главы Конституции РФ построен
именно по предметному признаку исходя из объекта, защищаемого конкретным
конституционным правом. Последовательность расположения статей в этой главе отражает
Gerards J., Senden H. The structure of fundamental rights and the European Court of human rights // International
Journal of Constitutional Law. 2009. Vol. 7. P. 619–620.
567
См.: Alexy R. The Theory of Constitutional Rights. Oxford, 2010. P. 179.
568
См.: Постановления: от 4 апреля 1996 г. № 9-П // СЗ РФ. 1996. № 16. Ст. 1909; от 14 ноября 2005 № 10-П //
СЗ РФ. 2005. № 47. Ст. 4968; от 11 июля 2017 г. № 20- П // СЗ РФ. 2017. № 30. Ст. 4726.
569
См.: Постановления: от 23 сентября 2014 г. № 24-П // СЗ РФ. 2014. № 40 (ч. III). Ст. 5489; от 16 июня 2015
г. № 15-П // СЗ РФ. 2015. № 26. Ст. 3944; от 14 июля 2015 г. № 21-П // СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658.
566
165
наиболее распространённую в отечественной доктрине классификацию конституционных
прав по сферам общественных отношений: 1) в личной (ст. 20–29), политической (ст. 30–
33), экономической (ст. 34–36), трудовой (ст. 37), социальной (ст. 38–41), экологической
(ст.
42), культурной (ст. 43–44) и процессуальной сферах (ст. 46–54). Отнесение
конституционного права к одной из этих групп влияет и на понимание особенностей
защищаемых им объектов. Например, с точки зрения отнесения распространяемой лицом
информации к общественно-политической или экономической сфере будет зависеть
специфика защиты конституционного права на свободу выражения мнения. К такому
выводу пришел Федеральный конституционный суд Германии в деле, которое касалось
размещения компанией «Бенеттон» (Benetton) в одном из немецких журналов нескольких
изображений на значимые для общественной дискуссии темы. В решении от 12 декабря
2000 г. подчеркивалось, что свобода прессы, предусмотренная ст. 5.1 (1) Основного закона,
«также распространяется на выражение мнений в коммерческих целях и не иначе как на
коммерческую
рекламу,
выражающую
оценочное
суждение
и
способствующую
формированию мнений» 570. Поскольку исходя из материалов дела распространяемая
информация
не
носила
исключительно
коммерческий
характер,
а
затрагивала
злободневные проблемы (детский труд, загрязнение окружающей среды и стигматизацию
ВИЧ-инфицированных лиц), постольку она обеспечила признание жалобы издателя
допустимой. С точки зрения проблемы соотношения соразмерности и нормативного
содержания в данном деле такому объекту, как информация, исходя из ее направленности
на общественную дискуссию, придавался более значительный вес по сравнению с
рекламой.
Похожие примеры есть в практике Конституционного Суда РФ, в которой
соразмерность увязывается с определением объектов, защищаемых конституционным
правом. Например, используемое в ч. 1 ст. 40 Конституции РФ понятие «жилище» обладает
многозначностью. В силу абстрактности многих объектов конституционных прав их
толкования нельзя считать простой логической субсумцией, когда общая конституционная
норма просто применяется к обстоятельствам конкретного дела. Уже при толковании
объектов, подпадающих под охрану отдельных конституционных прав, Конституционный
Суд РФ может осуществлять балансирование публичных и частных интересов. В двух
делах, которые касались законодательных запретов регистрации в строениях на садовых
участках, давая расширительное толкование понятию жилья за счет включения «дачных
строений», судьи не только расширяют сферу действия конституционного права на
570
Urteil des Ersten Senats vom 12. Dezember 2000, 1 BvR 1762/95, 1 BvR 1787/95 [Schockwerbung I] //
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 2001. Bd. 102. S. 347, 359.
166
жилище, но и одновременно придают больший вес частным интересам жителей таких
строений 571.
В
конституционном
судопроизводстве
встречается
и
обратный
процесс
ограничительного толкования конституционных прав. В отличие от признания
фактического жилья в предыдущем примере неофициальные брачные отношения мужчины
и женщины не квалифицируются в качестве семьи в смысле ч. 1 ст. 38 Конституции РФ. В
соответствии с Определением от 17 мая 1995 г. № 26-О «поскольку в действующем
законодательстве нет института «фактического брака» и Конституция Российской
Федерации не содержит понятия брака и его правовой охраны, отсутствует нормативная
основа для решения Конституционным Судом Российской Федерации вопросов,
поставленных заявительницей, и ее жалоба является беспредметной» 572. В этом примере,
которое по принципиальным моментам сравнимо с предыдущим делом о дачах, интересам
заявительницы был придан низкий вес. Тем самым уже при определении объектов,
защищаемых конкретным конституционным правом, возможно скрытое использование
принципа соразмерности. В этой связи возникает вопрос о том, меняет ли эту правовую
позицию поправка к Конституции РФ 2020 г., закрепляющая в п. «ж» ч. 1 ст. 72 институт
брака в качестве союза мужчины и женщины? По крайней мере в будущем может
потребоваться новое истолкование предметной сферы конституционного права, а значит,
неизбежно судебное балансирование конфликтующих интересов.
Еще более очевидным выглядит связь соразмерности с определением объектов
конституционных прав в делах, которые предполагают сложный моральный выбор. Так,
Конституционным Судом РФ было отказано в принятии к рассмотрению конституционной
жалобы
о
неконституционности
уголовной
ответственности
за
распространение
порнографических материалов 573. Показательна позиция Конституционного Суда РФ,
согласно которой установление в законе такой ответственности «вытекает из Конституции
РФ, предусматривающей допустимость ограничения – в том числе осуществляемого
посредством установления соответствующего уголовно-правового запрета – прав и свобод
человека и гражданина в той мере, в какой это необходимо в целях защиты нравственности
(статья 55, часть 3)». Тем самым Конституционный Суд РФ, не связывая ограничение с
конкретным конституционным правом, обосновывает его допустимость ссылкой на общую
норму в отсутствие прямых текстуальных предписаний Конституции РФ о запрете
См.: Постановления: от 14 апреля 2008 г. № 7-П // СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 2089; от 30 июня 2011 г. № 13-П
// СЗ РФ. 2011. № 27. Ст. 3991.
572
URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision33681.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
573
См.: Определение от 18 июля 2006 г. № 343-О // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision15365.pdf
(дата обращения: 01.07.2021).
571
167
порнографии. В этой связи уместно отметить, что одним из теоретиков либеральной
западной юриспруденции Р. Дворкиным были предложены противоположные аргументы,
обосновывающие право на порнографию 574. Исключая из нормативного содержания
конституционных прав отдельные объекты, по поводу которых в общественной морали
существуют прямо противоположные суждения, конституционные суды уже на стадии
допустимости жалобы взвешивают частные и публичные интересы.
2.2.4.2. Персональное содержание
Другим элементом нормативного содержания конституционных прав выступают их
субъекты. С одной стороны, нужно отличать носителей, т.е. лиц, управомоченных
пользоваться конституционными правами. С другой стороны, можно выделить адресатов,
т.е. лиц, обязанных соблюдать нормы о конституционных правах. При этом вопрос об
обязанных субъектах требует отдельного анализа и будет рассмотрен вместе с анализом
персональных пределов действия соразмерности (см. параграф 2.3). Здесь же можно
обратиться к проблеме определения управомоченных лиц.
Общепризнанным является разграничение в тексте Конституции РФ человека и
гражданина в качестве носителей прав. В первом случае для отличия прав человека
указывается на «права каждого» (например, право на жизнь – ч. 1 ст. 20), недопустимость
ущемления права (к примеру, неприкосновенность жилища – ст. 25). Во втором случае
Конституция РФ к правам гражданина относит большинство политических прав, называя
непосредственно в качестве их носителя гражданина РФ (например, право на собрание – ст.
31). К правам граждан отнесен и ряд неполитических прав (к примеру, право на
квалифицированную медицинскую помощь – ч. 1 ст. 41). Буквальный смысл используемого
Конституцией РФ в качестве носителя конституционных прав термина «человек» или
«гражданин» неоднократно истолковывался Конституционным Судом РФ расширительно.
Так, сфера действия соответствующих конституционных прав была расширена за счет
включения апатридов575, объединений граждан 576, иностранных юридических лиц577. С
точки зрения соразмерности расширительное толкование термина «гражданин» будет
означать включение новых субъектов в число носителей конституционных прав, а значит,
частным интересам Конституционный Суд РФ придает больший вес по сравнению с
публичными целями. Однако возможно и ограничительное толкование термина
«гражданин». К примеру, Конституционный Суд РФ признал непротиворечащим
Dworkin R. Is there a right to pornography? // Oxford Journal of Legal Studies. 1981. Vol. 1. №. 2. P. 177–212.
См.: Постановление от 17 февраля 1998 г. № 6-П // СЗ РФ. 1998. № 9. Ст. 1142.
576
См.: Постановление от 17 декабря 1996 г. № 20-П // СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 197.
577
См.: Постановление от 14 мая 1999 г. № 8-П // СЗ РФ. 1999. № 21. Ст. 2669.
574
575
168
Конституции РФ исключение из числа носителей избирательных прав российских граждан,
которые имеют еще и иностранное гражданство 578. В этом случае публичным интересам
присваивается значительный вес по сравнению с частным благом заявителя.
Похожее балансирование публичных и частных интересов было использовано в
деле, которое касалось права на суд присяжных для лиц, обвиняемых в совершении
террористических актов 579. Причем в этом деле был понижен статус самого права на суд
присяжных, которое по мнению Конституционного Суда РФ, «не относится к числу
основных прав, неотчуждаемых и принадлежащих каждому от рождения... данное право –
в отличие от права на независимый и беспристрастный суд или презумпции невиновности
– не входит в основное содержание (ядро) конституционного права на судебную защиту».
В такой деконституционализации права на суд присяжных заложено балансирование
публичных и частных интересов. Объяснение этому скрытому применению соразмерности
в рассматриваемом деле можно обнаружить в особом мнении судьи Г.А. Гаджиева. Он
обратил внимание на необходимость выявления «сущности и нормативного содержания
конституционного права обвиняемого на рассмотрение его дела судом с участием
присяжных заседателей как одного из основных прав человека» 580. Не отрицая прерогативы
законодателя
по
исключению
из
подсудности
суда
присяжных
преступления
террористической направленности, судья приводит аргументы в пользу возможного
взвешивания интересов. «В очень чувствительной коллизии между правом обвиняемых на
суд присяжных и потребностью в справедливом суде, – подчеркивает судья, – законодатель
вправе отдать предпочтение второй конституционной ценности и исключить дела о
террористических актах из подсудности суда с участием присяжных заседателей». В
подобных ситуациях методически более верным было бы отнесение спорных носителей к
сфере действия права, а лишь на стадии оценки конституционности вмешательства в эти
права осуществлять балансирование интересов.
2.2.4.3. Правомочия
Определение правомочий по сравнению с объектами и субъектами играет
незначительную роль в определении нормативного содержания конституционного права.
Правомочия могут просто отсутствовать в статье Конституции РФ. Например, ч. 1 ст. 20
прямо определяет только субъекта (каждый) и объект (жизнь), не раскрывая возможных
форм поведения носителя. Аналогичным образом многие личные конституционные права
Определение от 4 декабря 2007 г. № 797-О-О // СЗ РФ. 2007. № 52. Ст. 6533.
Постановление от 19 апреля 2010 г. № 8-П // СЗ РФ. 2010. № 18. Ст. 2276.
580
ВКС РФ. 2010. № 3.
578
579
169
не детализируют поведение носителя в связи с тем, что их главный смысл состоит скорее в
формулировании
негативных
конституционный
текст
обязательств
подробно
государства.
устанавливает
варианты
В
других
случаях
поведения
носителя
конституционного права. Так, статья 28, гарантирующая свободу совести, содержит
внушительный перечень таких правомочий, в том числе возможности исповедовать любую
религию индивидуально; исповедовать ее совместно с другими лицами; не исповедовать
никакой религии (быть атеистом); свободно выбирать убеждения; иметь религиозные или
иные убеждения; распространять убеждения; действовать в соответствии с ними. При этом
в позитивном закреплении перечня правомочий можно обнаружить как достоинства, так и
недостатки. В первом случае конституционное закрепление возможности не исповедовать
религиозные убеждения с учетом атеистического советского прошлого предоставляет
атеистам или агностикам дополнительный аргумент в спорах даже в общих судах. Во
втором случае отдельные правомочия, к примеру, ношение религиозных символов, не
попали в конституционный текст, что требует интерпретации свободы вероисповедания.
На этом фоне возможны расширительная или ограничительная интерпретации
перечня правомочий отдельных прав, включая обращение к принципу соразмерности. В
силу абстрактности российского Основного закона в конституционном судопроизводстве
могут устанавливаться непоименованные правомочия. К примеру, Конституционный Суд
РФ включил такое правомочие в сферу действия права на судебную защиту. В
Постановлении от 17 марта 2010 г. № 6-П было подчёркнуто, что «необходимым элементом
нормативного
содержания
данного
конституционного
права
является
пересмотр
ошибочного судебного акта» 581. В данном случае Конституционный Суд РФ считает
важным названное правомочие с точки зрения существующей системы конституционных
ценностей.
Одновременно Конституционный Суд РФ может указывать на прерогативы
законодателя по конкретизации конституционных прав. В Постановлении от 22 июня
2010 г. № 14-П подчёркивается, что «Конституция Российской Федерации, закрепляя в
статье 32 (части 2, 4 и 5) набор правомочий, составляющих нормативное содержание права
на участие в управлении делами государства, не устанавливает порядок и условия
реализации данного права и не исключает возможность дополнения его содержания иными
правомочиями, возлагая решение этих вопросов на законодателя» 582. Отсюда следует, что
конституционные судьи не считают возможным развивать нормативное содержание
конституционного права.
581
582
СЗ РФ. 2010. № 14. Ст. 1733.
СЗ РФ. 2010. № 27. Ст. 3552.
170
В сложных делах Конституционный Суд РФ и вовсе может переводить отдельные
правомочия из сферы действия конституционного права на уровень отраслевого
регулирования. Примером подобной деконституционализации отдельных правомочий,
входящих в нормативное содержание избирательных прав, служит известное дело «о
губернаторах № 2». Согласно Постановлению от 21 декабря 2005 г. № 13-П «право
принимать участие в прямых выборах высшего должностного лица субъекта Российской
Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти
субъекта Российской Федерации) и быть избранным на эту должность не закреплено в
качестве конституционного права… Не имея непосредственного конституционного
закрепления, эта возможность по своему нормативному содержанию не является
необходимым элементом ни конституционного права граждан избирать и быть избранными
в органы государственной власти, ни иных конституционных прав… – она была введена
законодательными
актами» 583.
Подобный
трансферт
правомочий
по
выборам
«губернаторов» из Основного закона на уровень статутных прав, не только служит цели
процессуальной экономии в конституционном судопроизводстве, но фактически содержит
скрытое
взвешивание
интересов.
К
сожалению,
в
данном
конституционном
разбирательстве непосредственно не получили отражение социально-психологические
факторы и мотивы законодателя по умалению нормативного содержания избирательных
прав. Инициаторы законопроекта прямо связывали отмену выборов губернаторов со
случившейся «бесланской трагедией» 584. Это событие не только выступало предпосылкой
изменений избирательного законодательства, но и определило значительный вес
публичных интересов в конкретном конституционном споре.
На этом фоне заслуживают внимания рассуждения Г.А. Гаджиева по поводу
подходов американских судов к проблеме соотношения структуры конституционных прав
и их взвешивания с публичными интересами. По оценке судьи Конституционного Суда РФ,
в США «вообще стараются не говорить о принципе соразмерности, подчеркивая
имманентно присущие этой судебной технологии риски. Это вовсе не значит, что
американские суды не занимаются балансированием конкурирующих основных прав.
Используется иная техника, когда применяется фикция, согласно которой одно из прав не
ограничивается вовсе, а просто обнаруживаются истинные границы его нормативного
содержания. И в этом проявляется более уважительный подход к верховенству права, хотя
Постановление от 21 декабря 2005 г. № 13-П // СЗ РФ. 2006. № 3. Ст. 336.
См.: Выступление президента России Владимира Путина на расширенном заседании правительства с
участием глав субъектов РФ 13 сентября 2004 года // Независимая газета. 2004. 14 сент.
583
584
171
это уважение и проводится в жизнь с помощью юридических фикций» 585. Действительно,
российский конституционалист дает правильную оценку американской юридической
методологии, которая основана изначально на двухэлементной (пределы прав – тесты).
Тогда как в практике континентальной конституционной юстиции распространена
трехэлементная
структура
конституционных
прав
(нормативное
содержание
–
вмешательства – критерии их допустимости). При этом американская модель структуры
конституционных прав все еще основывается в какой-то мере на естественно-правовой и
либеральной методологии. Любое вмешательство и даже сами публичные интересы
кажутся враждебными для идей оригинального американского конституционализма. А
взвешивание интересов возможно на любой стадии конституционного судопроизводства,
что частично компенсируется открытостью судейской идеологии и концепцией морального
прочтения конституции. Поэтому американская методология вряд ли уместна для
применения
в
практике
конституционной
юстиции,
которая
основывается
на
континентальных подходах, включая дедуктивное умозаключение.
Использование двухстадийного подхода к конституционным правами имеет еще
один недостаток. Применение этого подхода обусловливает значительную свободу
усмотрения и еще больше усугубляет общую проблему демократического дефицита
конституционной юстиции. Ведь решение непростого вопроса о согласовании публичных
и частных интересов в содержании конституционных прав переходит даже не в руки
конституционных судей, а на уровень сотрудников аппарата судов. В этой связи интересно
мнение руководителя Секретариата Конституционного Суда РФ. «На стадии принятия
обращения к рассмотрению, – пишет В.А. Сивицкий, – уже проявляется то, что баланс
конституционных
ценностей
является
не
только
предметом
деятельности
Конституционного Суда РФ, но и в принципиальном плане его методом. Формируя …
позицию о том, имеется ли неопределенность в вопросе о конституционности нормы, в том
числе о том, есть ли основания считать права заявителя затронутыми оспариваемой им
нормой, Конституционный Суд РФ уже оценивает, соблюден ли баланс конституционных
ценностей. И если он уверен в том, что соблюден, хотя права и ограничены, дело, как
правило, к рассмотрению не принимается» 586. С процессуальной точки зрения такие
рассуждения фактически означают, что балансирование интересов осуществляется на
предварительных стадиях разрешения конституционных споров. Соответственно структура
Гаджиев Г.А. О судебной доктрине верховенства права // Сравнительное конституционное обозрение. 2013.
№ 4. С. 21.
586
Сивицкий В.А. Баланс конституционных ценностей как предмет и метод деятельности Конституционного
Суда Российской Федерации // Компромисс в праве: теория, практика, техника: сборник статей / под общ. ред.
В.А. Толстика, В.М. Баранова, А.В. Парфенова. Т. 2. Н. Новгород, 2014. C. 295–296.
585
172
конституционных прав заслуживает более последовательного анализа в конституционном
судопроизводстве. В этой связи рассмотрим взаимосвязь принципа соразмерности с
вмешательством в эти права.
2.2.5. Вмешательство
Ограничение
или
вмешательство
является
вторым
элементом
структуры
конституционного права. Провести его различие с предыдущим элементом не всегда
просто. Для этого можно использовать метафору о наполовину полном или пустом стакане,
которая образно показывает трудности в разграничении нормативного содержания и
вмешательств в конституционные права 587. Полный стакан будет олицетворять
нормативное содержание конституционного права, т.е. защищаемую им сферу. Пустой
стакан – процесс опустошения содержания уже гарантированного права, что и можно
определить понятием «вмешательство». Этот термин редко встречается в российской
доктрине. Вместо него чаще употребляется более общее понятие «ограничение прав» 588.
Однако этот термин нужно использовать с осторожностью, так как категория
«ограничение» слишком многоаспектна и может обозначать разные явления.
Соразмерность часто связывается с ограничением конституционных прав. Это
проявляется в используемой исследователями терминологии («принцип соразмерности
ограничения» 589).
Правда,
добавление
сферы
действия
к
соразмерности
скорее
демонстрирует новизну этого понятия и отсутствие устоявшихся доктринальных подходов.
В решениях Конституционного Суда РФ также используются громоздкие категории:
«принцип соразмерного ограничения прав и свобод» 590 или даже «принцип соразмерного
конституционно значимым целям ограничения прав и свобод» 591. Сам по себе термин
вмешательство – условный. Его введение обусловлено трудностями в разграничении
пределов, определяющих нормативное содержание права, и мер, которые ведут к
сокращению уже гарантируемого конституционного права. Конституционный Суд РФ
употребляет его реже, зачастую используя понятие «ограничение прав» со ссылкой на ч. 3
Настоящий раздел основан на публикации автора. См.: Должиков А. Стакан наполовину полон или пуст?
Вмешательство как форма ограничения конституционных прав // Сравнительное конституционное обозрение.
2018. № 1. С. 80–112.
588
Краснов М. Некоторые аспекты проблемы. Ограничения конституционных прав (на примере
экономических прав) // Сравнительное конституционное обозрение. 2013. № 1. С. 82–93.
589
См.: Калиновский К.Б. Выемка до возбуждения дела нарушает конституционный принцип соразмерности
ограничения прав граждан // Уголовный процесс. 2016. № 3. С. 44–51.
590
Постановление от 13 июня 1996 г. № 14-П // СЗ РФ. 1996. № 26. Ст. 3185.
591
См.: Постановление от 4 апреля 1996 г. № 9-П // СЗ РФ. 1996. № 16. Ст. 1909.
587
173
ст. 55 Конституции РФ 592.
Устоявшаяся терминология отсутствует и в практике Верховного Суда РФ, который
употребляет понятия «ограничение» и «вмешательство» в качестве синонимов. Так, в
Постановлении Пленума от 27 июня 2013 г. № 21 было дано следующее определение: «под
ограничением прав и свобод человека (вмешательством в права и свободы человека)
понимаются любые решения, действия (бездействие) органов государственной власти,
органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных
служащих, а также иных лиц, вследствие принятия или осуществления (неосуществления)
которых в отношении лица, заявляющего о предполагаемом нарушении его прав и свобод,
созданы препятствия для реализации его прав и свобод» (п. 5) 593. Этот судебный акт касался
вопросов имплементации судами европейских стандартов прав человека, а потому
заимствовал терминологию из практики международного правосудия. Европейская
Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. (далее – ЕКПЧ) 594
наряду с термином «ограничение» (от англ. – restriction 595, limitation596) использует понятие
вмешательства (от англ. – interference) 597. Последнее употребляется Европейским Судом по
правам человека (ЕСПЧ) для оценки нарушения государством своих международных
обязательств. Эта идея отчетливо выражена в авторитетном научном издании:
«классическая концепция фундаментального права основывается на том, что на государстве
лежит обязательство не вмешиваться в осуществление права» 598. Тем не менее практика
национальных и международных судов позволяет использовать понятие «вмешательство»
при проверке принципа соразмерности.
Можно заметить одну закономерность в использовании рассматриваемой категории
в практике разных юрисдикций. Она преимущественно касается проверки вмешательств в
конституционные права, которые выполняют негативную функцию (так называемые
классические свободы или негативные права). Именно в таком смысле было употреблено
понятие вмешательства в Постановлении от 23 мая 2017 г. № 14-П 599. Конституционный
На основании запроса в СПС «КонсультантПлюс» среди постановлений, принятых в 1995–2020 гг.,
Конституционный Суд РФ 160 раз использовал термин «вмешательство» и 597 раз понятие «ограничение».
593
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей
юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней»
// Российская газета. 2013. 5 июля.
594
См.: СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163; измененная и дополненная Протоколами № 11, 14 и 15 в сопровождении
Дополнительного
протокола
и
Протоколов
№
4,
6,
7,
12,
13
и
16.
URL:
https://www.echr.coe.int/documents/convention_rus.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
595
Ч. 2 ст. 10, ч. 2 ст. 11, ст. 16, ст. 18, ч. 3 и 4 ст. 2 Протокола № 4.
596
Ч. 2 ст. 9, ст. 17, ст. 18.
597
Ч. 2 ст. 8; ч. 1 ст. 10.
598
Харрис Д. и др. Право Европейской конвенции по правам человека / Д. Харрис, М. О'Бойл, Э. Бейтс, К.
Бакли. М., 2016. С. 680.
599
СЗ РФ. 2017. № 23. Ст. 3473.
592
174
Суд РФ подчеркнул, что «право на свободу и личную неприкосновенность относится к
числу основных прав человека…, а его уважение и судебная защита исключают
возможность
произвольного
вмешательства в сферу
индивидуальной
автономии
личности». Аналогичные акценты были расставлены в отношении вмешательства в
конституционные экономические свободы. «Применительно к сфере налогообложения, –
отмечается в Постановлении от 11 июля 2017 г. № 20-П, – которое по своей природе связано
с вмешательством в экономическую автономию личности и выражается в отчуждении части
принадлежащих
налогоплательщикам
денежных
средств
публично-правовым
образованиям для финансового обеспечения их деятельности, судебный контроль …
служит
средством
преодоления
возможного
произвола
в
правоприменении
и
существенным фактором поддержания взаимного доверия во взаимоотношениях личности
и публичной власти»600. В связи с оценкой вмешательства в конституционные
экономические свободы важно обратить внимание на положение п. 1 ст. 1 Гражданского
кодекса
РФ
(ч.
I),
закрепляющего
в качестве
основных
начал
гражданского
законодательства принцип «недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в
частные дела». Конституционный Суд РФ относит данный принцип к числу
«конституционно значимых начал гражданского законодательства» (Определение от 9
июня 2015 г. № 1294-О 601). Отсюда проверка соразмерности вмешательств в
конституционном
судопроизводстве
в
первую
очередь
будет
направлена
на
предотвращение произвола публичной власти в отношении частных лиц. В данных
примерах также обращается внимание на негативные обязательства государства.
Одновременно понятие вмешательства не применимо для оценки ограничения
большинства конституционных социальных прав. На практике нужно видеть специфику
действий государства, выражающихся в позитивных обязательствах по гарантированию
социальных прав. От конституционного правосудия в этой сфере требуется не
предотвращение, а, напротив, стимулирование вмешательства публичной власти в
социальную сферу. Однако анализ вмешательств в конституционные права, выполняющие
именно
негативную
функцию,
представляется
актуальным
для
доктрины
и
конституционной судебной практики в силу распространенности таких угроз в
современных российских условиях.
Заимствование рассматриваемого термина определяется сравнительно-правовой
методологией. Понятие вмешательства (от нем. – Eingriff) 602 общепризнано в германской
СЗ РФ. 2017. № 30. Ст. 4726.
URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision200833.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
602
Holoubek M. Der Grundrechtseingriff – Überlegungen zu einer grundrechtsdogmatischen Figur im Wandel //
Grundsatzfragen der Grundrechtsdogmatik / hrsg. D. Merten, H.-J. Papier, C. Grewe. Heidelberg, 2007. S. 17–34.
600
601
175
догматике. В качестве синонима понятия вмешательства могут использоваться термины
посягательства или вторжения. Все данные термины объединяет то, что они представляют
собой поведение государства, затрагивающее нормативное содержание конституционного
права. Такое заимствование уже встречается в российской доктрине. В одном из
комментариев к Конституции РФ отмечается, что «в качестве посягательства следует
расценивать любое обусловленное волей поведение – действие или отказ от действия со
стороны государственных органов, которые имеют своим следствием прогнозируемое
нарушение охраняемого блага» 603. Следует отметить, что один из авторов цитируемого
комментария, профессор К. Экштайн, является гражданином Швейцарии и неоднократно
использовал немецкую догматику для анализа российского публичного права.
Похожий подход, без акцентирования внимания на терминологию, можно встретить
в исследованиях об обращениях в Конституционный Суд РФ. Так, основной целью
конституционной жалобы считается защита основополагающих прав «от законов,
вмешивающихся в сферу их действия с нарушением допускаемых Конституцией
Российской Федерации пределов такого вмешательства» 604. Авторы указанной работы
отличают вмешательства, с одной стороны, от сферы действия конституционных прав, а, с
другой стороны, от пределов вмешательства (критериев проверки).
2.2.5.1. Признаки вмешательств и их применение в конституционном правосудии
Для более ясного понимания категории «вмешательство» обратимся к немецкой
юридической догматике. Здесь принято выделять четыре признака классического
вмешательства (der klassische Eingriffsbegriff): 1) юридическая оформленность; 2)
непосредственность;
3)
окончательность;
4)
императивность 605.
Практика
конституционного правосудия Германии следует этой теоретической формуле. В
соответствии с решением Федерального конституционного суда от 26 июня 2002 г. «под
вмешательством
в
основные
права
[Grundrechtseingriff]
понимается
юридически
оформленный процесс, ведущий непосредственно и целенаправленно (финально) к
сокращению конституционно признаваемых свобод посредством устанавливаемых
государством обязываний или запретов, которые в необходимых случаях осуществляются
в принудительном порядке, то есть императивно» 606. Это дело касалось проблемы
Лейбо Ю.И., Толстопятенко Г.П., Экштайн К.А. Научно-практический комментарий к главе 2 Конституции
Российской Федерации «Права и свободы человека и гражданина». М., 2000. С. 41.
604
Блохин П.Д., Кряжкова О.Н. Как защитить свои права в Конституционном Суде. Практическое руководство
по обращению с жалобой в Конституционный Суд России. М., 2014. С. 36.
605
Vosskuhle A., Kaiser A.B. Der Grundrechtseingriff // Juristische Schulung. 2009. Jg. 49. H. 4. S. 313.
606
Beschluss des Ersten Senats vom 26. Juni 2002, 1 BvR 670/91 [Osho] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 2003. Bd. 105. S. 279.
603
176
отнесения к числу вмешательств информационных материалов, распространяемых
органами власти, о возможном вреде для граждан религиозного движения Ошо [Osho]. На
основании этого определения было сделано отступление от классического понимания
вмешательства, таковым признана информация, создающая препятствия в реализации
основополагающих прав. В практике российского конституционного правосудия также
можно встретить хотя и разрозненные, но соответствующие этим признакам правовые
позиции.
В отношения юридического оформления важна позиция Конституционного Суда,
что при рассмотрении жалоб граждан не могут проверяться акты ниже уровня закона
(Определение от 8 июля 1999 г. № 118-О) 607. В первоначальной редакции ч. 4 ст. 125
Конституции РФ предметом оспаривания по жалобам граждан назывался только закон без
указания на его разновидности. Конституционный Суд РФ постепенно включил в свою
юрисдикцию законы субъектов РФ 608, постановления Правительства РФ, но с оговоркой об
их принятии на основании парламентского делегирования 609, нормативные акты
советского 610 и российского парламентов 611, принятые не в форме закона, а также
фактически не отрицал обжалования нормативных актов Президента РФ 612. В соответствии
с поправкой 2020 г. такая практика нашла текстуальное закрепление. В соответствии с ч. 2
и 4 ст. 125 Конституции РФ к объектам обжалования граждан на нарушение их
конституционных
федеральные
прав
законы,
были
отнесены
нормативные
акты
федеральные
Президента
конституционные
РФ,
Совета
законы,
Федерации,
Государственной Думы, Правительства РФ, а также региональные законы, включая
конституции (уставы). Более подробно вопрос о юридическом оформлении как признаке
вмешательства уместно рассмотреть в связи с анализом персональной сферы действия
соразмерности и его адресатов (параграф 2.3).
Непосредственный характер вмешательства предполагает, что обжалуемое
законоположение должно затрагивать конституционное право конкретного заявителя. В
противном случае, когда «конституционные права и свободы заявителя оспариваемым
положением не были затронуты, а потому в этой части его жалоба не может быть признана
URL: http://doc.ksrf.ru/decision/kSRFDecision31305.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
См.: Постановление от 13 декабря 2001 г. № 16-П // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. II). Ст. 5014.
609
См.: Постановление от 27 января 2004 г. № 1-П // СЗ РФ. 2004. № 5. Ст. 403.
610
См.: Постановление от 1 апреля 2014 г. N 9-П // СЗ РФ. 2014. № 15. Ст. 1827.
611
См.: Постановление от 5 июля 2001 г. № 11-П // СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 3059.
612
См.: Постановления от 31 июля 1995 г. № 10-П // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст.3424; от 30 апреля 1996 г. № 11-П
// СЗ РФ. 1996. № 19. Ст. 2320; от 25 июня 2001 г. № 9-П // СЗ РФ. 2001. № 27. Ст.2804.
607
608
177
допустимой... производство по делу... подлежит прекращению» 613. На стадии проверки
допустимости жалобы, а иногда и в ходе производства по делу заявитель должен доказать,
что оспариваемое вмешательство создает препятствия именно для него и угрожает
осуществлению его конституционных прав. Отсюда также следует, что недопустимы
конституционные жалобы для защиты прав неопределённого круга лиц (actio popularis).
Проверить соразмерность таких вмешательств посредством обращения в Конституционный
Суд РФ у заявителей не получится.
Требование окончательности вмешательства означает, что до обращения в
Конституционный Суд РФ должны быть исчерпаны обычные средства судебной защиты.
Это правило, основанное на субсидарности конституционной юрисдикции по отношению к
иным национальным судам, также получило нормативное выражение в поправке 2020 г. (п.
«а» ч. 4 ст. 125) и новеллах Закона о Конституционном Суде 614. Одновременно
теоретически нельзя исключить возможности обжалования серьезной угрозы нарушения
конституционных прав без исчерпания ординарных средств судебной защиты. Такое
исключение из общего правила представляется допустимым при условии признания
определенного средства судебной защиты изначально неэффективным, а также ввиду
возможного существенного нарушения принципа соразмерности.
Признак императивности выражается в принудительном характере вмешательства
и связывается с неблагоприятными последствиями для заявителя, которые не могут быть
устранены иначе, кроме как в порядке конституционного судопроизводства. Как отмечает
Конституционный Суд РФ, возможность обжалования в порядке конституционной жалобы
примененного судом в конкретном деле закона «неразрывно связана с реализацией целей
по восстановлению гражданином посредством конституционного судопроизводства своих
нарушенных прав. Соответственно, осуществление конституционного судопроизводства в
порядке так называемого конкретного нормоконтроля обусловлено наличием для заявителя
тех или иных препятствий в реализации его прав или же обременений, возникших при
применении в отношении его норм закона и не устраненных по итогам завершившегося
рассмотрения его конкретного дела судом; решение вопроса о конституционности
предписаний закона является в таких случаях необходимым и адекватным средством для
устранения нарушений» (Определение от 29 сентября 2015 г. № 2002-О 615).
В практике конституционного правосудия допускается проверка соразмерности
См.: Постановление от 18 июля 2003 г. № 14-П // СЗ РФ. 2003. № 30. Ст. 3101.
См.: Федеральный конституционный закон от 9 ноября 2020 г. № 5-ФКЗ «О внесении изменений в
Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации"» // СЗ РФ. 2020. №
46. Ст. 7196.
615
ВКС РФ. 2016. № 1.
613
614
178
рекомендательных актов, которые формально не обязательны. Конституционный Суд РФ
признал
допустимым
обжалование
информационных
писем
налоговых
органов
(Постановление от 31 марта 2015 г. № 6-П 616). По оценке судей «обязательность
содержащихся в них разъяснений для налогоплательщиков нормативно не закреплена.
Вместе с тем… такие акты опосредованно, через правоприменительную деятельность
должностных лиц налоговых органов, приобретают, по сути, обязательный характер и для
неопределенного круга налогоплательщиков». Значит, в исключительных случаях в
порядке конституционного судопроизводства можно проверить соблюдение принципа
соразмерности, если доказать создание рекомендательными актами препятствий для
осуществления конституционных прав пусть и форме информационных вмешательств.
2.2.5.2. Принцип соразмерности и абсолютные права
Для
определения
соотношения
соразмерности
с
понятием
вмешательства
принципиальное значение имеет анализ концепции абсолютных прав. Применение
принципа соразмерности обусловлено свободой усмотрения законодателя в установлении
вмешательств в конституционные права. Органы конституционного правосудия обычно
начинают проверку соразмерности с тезиса о том, что конституционное право не является
абсолютным. Например, Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что «право
частной собственности не является абсолютным, его ограничения могут вводиться
федеральным законом, если они необходимы для защиты конституционно значимых
ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц» 617. Напротив, признание
абсолютности какого-либо конституционного права означает, что представительные
органы не располагают дискрецией по введению вмешательств в права. Значит, сфера
действия соразмерности не распространяется на проверку абсолютных прав в
конституционном судопроизводстве 618, поэтому стоит проанализировать проблему
абсолютных прав более подробно.
Концепция абсолютных прав человека чаще привлекает внимание философов
права 619. В таком понимании абсолютное измерение конституционных прав скорее
затрагивает правопонимание, хотя и непосредственно увязывается с принципом
СЗ РФ. 2015. № 15. Ст. 2301.
Постановление от 5 марта 2020 г. № 11-П // СЗ РФ. 2020. № 11. Ст. 1639.
618
См.: Троицкая А. Пределы прав и абсолютные права: за рамками принципа пропорциональности?
Теоретические вопросы и практика Конституционного Суда РФ // Сравнительное конституционное
обозрение. 2015. № 2. С. 45–69.
619
См.: Finnis J. Absolute Rights: some problems illustrated // The American Journal of Jurisprudence. 2016. Vol.
61. № 2. P. 195–215; Gewirth A. Are there any absolute rights? // The Philosophical Quarterly. 1981. Vol. 31. № 122.
P. 1–16.
616
617
179
соразмерности 620. Однако на практике более важным представляется отнесение отдельных
прав к числу абсолютных. Например, дискутируется проблема абсолютного характера
права на достоинство в праве Совета Европы 621.
Российские исследователи обычно связывают абсолютные права с чрезвычайными
правовыми режимами. К тому имеется нормативное основание в ч. 3 ст. 56 Конституции
РФ, согласно которой «не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные
статьями 20, 21, 23 (часть 1), 24, 28, 34 (часть 1), 40 (часть 1), 46–54 Конституции
Российской Федерации». Причем эта норма часто интерпретируется буквально в качестве
перечня конституционных прав, не подлежащих никаким ограничениям622. Будучи
вырванной из контекста данная конституционная норма, казалось бы, означает, что не
подлежит никаким ограничениям ряд конституционных прав, в том числе право на жизнь
(ст. 20); достоинство личности (ст. 21); неприкосновенность частной жизни (ч. 1 ст. 23),
свобода информации (ст. 24); свобода совести (ст. 28); свобода экономической
деятельности (ч. 1 ст. 34); право на жилище (ч. 1 ст. 40) и гарантии судебной защиты (ст.
46–54). Похожие подходы встречаются в практике Конституционного Суда РФ. В
Постановлении от 16 марта 1998 г. № 9-П подчеркивается, что право на судебную защиту
«относится к основным правам, и ни одна из перечисленных в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ
целей не может оправдать ограничений этого права, являющегося гарантией всех других
прав и свобод человека и гражданина» 623. В данном случае прямо упомянут один из
элементов
соразмерности
(требование
правомерной
цели).
Следовательно,
рассматриваемый принцип не может использоваться по отношению к конституционному
праву на судебную защиту, если считать его абсолютным. В Постановлении от 6 июля 1998
г. № 13-П отмечалось, что право осужденного на пересмотр приговора (ч. 3 ст. 50) «носит
абсолютный характер, и федеральный законодатель не вправе ограничивать его ни по кругу
лиц, ни по видам судебных приговоров, подлежащих пересмотру, ни по каким иным
обстоятельствам» 624. Смысл таких правовых позиций требует уточнения.
Сферой применения ст. 56 Конституции является чрезвычайное положение, что
подтверждают ч. 1 и 2 данной статьи. Отсутствие в ч. 3 ст. 56 указания на чрезвычайные
режимы следует считать пробелом, который можно восполнить с помощью системного
См.: Alexy R. The Absolute and the Relative Dimensions of Constitutional Rights // Oxford Journal of Legal
Studies. 2017. Vol. 37. № 1. P. 31–47.
621
См.: Mavronicola N. What is an ‘absolute right’? Deciphering Absoluteness in the Context of Article 3 of the
European Convention on Human Rights // Human Rights Law Review. 2012. Vol. 12. № 4. P. 723–758.
622
См.: Подмарев А.А. Неограничиваемые (абсолютные) права и свободы человека и гражданина в
Конституции РФ 1993 г. и международных актах // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России.
2019. № 4. С. 69–75.
623
СЗ РФ. 1998. № 12. Ст. 1459.
624
СЗ РФ. 1998. № 28. Ст. 3394.
620
180
толкования. Следовательно, правильной будет интерпретация закрепленных в ч. 3 ст. 56
Конституции основных прав как тех, которые не могут быть ограничены при введении
режима чрезвычайного положения. За рамками такого режима подобные ограничения
допустимы. Интересно, что Европейский Суд по правам человека не относит право на
справедливое судебное разбирательство к числу абсолютных прав, отмечая, что «право на
правосудие» – одно из составляющих справедливого судебного разбирательства, так же не
абсолютно в уголовно-правовой, как и в гражданско-правовой сферах. Оно подвержено
подразумеваемым ограничениям625. Вместе с тем предложенное толкование ч. 3 ст. 56
Конституции само по себе не отрицает наделение перечисленных в ней основных прав
свойствами повышенной защиты. Этот вывод приобретает значение в вопросе об
изменении интенсивности контроля соразмерности. Тщательность проверки этого
принципа среди прочего может зависеть от значимости затрагиваемого конституционного
права. Согласно такой логике перечисленные в ч. 3 ст. 56 Конституции РФ основные права
требуют более тщательного анализа соразмерности, обладая повышенным приоритетом по
сравнению с конфликтующими публичными интересами.
2.2.5.3. Абсолютные права и jus cogens в международном праве
Представленный вывод соответствует подходам современного международного
права, где выделяют особую разновидность императивных норм общего международного
права (от лат. – jus cogens). Это латинское выражение известно российскому
конституционному правосудию 626, а, значит, может использоваться в проверке
соразмерности вмешательств в конституционные права. Здесь уместна аналогия с
ничтожностью гражданско-правовой сделки, заключенной сторонами в противоречие с
основами правопорядка и нравственности 627. Схожим образом законодатель не свободен в
легализации рабского труда, пыток или захвата заложников даже для достижения значимых
публичных целей.
В международном правопорядке нормы jus cogens обладают наибольшей
юридической силой (не могут быть отменены даже соглашением государств 628) и
действуют во отношении всех членов мирового сообщества (обязательства erga omnes).
Постановление Европейского Суда по правам человека от 27 февраля 1980 г. «Девеер (Deweer) против
Бельгии», жалоба № 6903/75 [извлечение] (п. 49) // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения.
Т. 1. М., 2000. С. 301–317.
626
См.: Постановление от 14 июля 2015 г. № 21-П // СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658; Постановление от 19 января
2017 г. № 1-П // СЗ РФ. 2017. № 5. Ст. 866.
627
См.: ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации (ч. I) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (с изм. от 28
июня 2021 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
628
См.: Венская Конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (ст. 53) // Ведомости
Верховного Совета СССР. 1986. № 37. Ст. 772.
625
181
Квалификация правил в качестве jus cogens, а значит, и отнесение основополагающие права
к числу абсолютных осуществляется международными органами и судами. Комитет по
правам человека относит, например, к этой разновидности норм такие случаи, как «взятие
заложников, применение коллективных наказаний, произвольное лишение свободы или
отход от основных принципов справедливого судебного разбирательства, включая
презумпцию невиновности» (п. 11) 629. Согласно практике Европейского Суда по правам
человека «абсолютный запрет пыток или бесчеловечного или унижающего достоинство
обращения или наказания показывает, что статья 3 [ЕКПЧ] воплощает одну из
основополагающих ценностей демократических Государств, входящих в Совет Европы.
Аналогичные формулировки такого запрета можно также найти в других международноправовых актах, таких как Международный пакт о гражданских и политических правах
1966 г. и Американская конвенция о правах человека 1969 г.; это норма, пользующаяся
всеобщим международным признанием» 630. Анализ международного права позволяет
заметить, что собственно выделение особой группы абсолютных прав, не подлежащих
ограничениям ни при каких условиях, затруднительно. Определение этих прав через
нормативное содержание (право на достоинство, свобода труда, право на равенство и т.д.)
создает затруднение в действительной их способности противостоять возможным
вмешательствам.
2.2.5.4. От абсолютных прав к абсолютно запрещенным вмешательствам
В
этой связи
можно
утверждать,
что правильнее различать абсолютно
неприемлемые вмешательства в конституционные права (например, запрет пыток, запрет
рабства, запрет расовой дискриминации), а не выделять отдельную группу прав. Такой
тезис расширяет сферу применения доктрины абсолютных прав. Например, в российском
конституционализме свобода выражения мнения никогда не воспринимается в качестве
абсолютного права. Однако внимательный анализ конституционного текста позволяет
оценить в качестве абсолютного запрет цензуры в ч. 5 ст. 29 Конституции РФ. Историческое
толкование данной нормы, включая недавний советский опыт тотальной подконтрольности
всех средств массовой информации, обусловливает признание абсолютности запрета
цензуры. В целом же абсолютно запрещенные вмешательства находятся с пределами
действия принципа соразмерности. Проверка таких вмешательств в конституционном
См.: Замечания общего порядка № 29 от 24 июля 2001 г. «Отступление от прав в связи с чрезвычайным
положением» // URL: http://www1.umn.edu/humanrts/russian/gencomm/Rhrcom29.html (дата обращения:
01.07.2021).
630
Постановление Европейского Суд по правам человека от 7 июля 1989 г. «Серинг (Soering) против
Соединенного Королевства» (п. 88) // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. М.,
2000. С. 637-658. (Извлечение)
629
182
судопроизводстве в принципе не должна осуществляться.
2.2.6. Критерии проверки
Соразмерность
вмешательств
в
выполняет
главную
конституционные
роль
права.
в
качестве
Использование
критерия
такой
проверки
терминологии
предопределяется процессуальными нормами в сфере конституционного контроля и
практикой конституционного правосудия. Согласно ч. 1 и ч. 4 ст. 125 Конституции в целях
защиты основных прав и свобод Конституционный Суд РФ проверяет законы и иные
нормативные акты в порядке конституционного судопроизводства. В Законе о
Конституционном Суде также используется понятие проверки конституционности
нормативных актов (п. 3–3.1 ч. 1 ст. 3, п. 6 ч. 2 ст. 37 и др.).
Соразмерность наряду с другими общеправовыми принципами и конституционными
требованиями (справедливость, законность, формальная определённость, правомерные
ожидания, запрет дискриминации и т.д.) выступает в качестве критерия отграничения
допустимых и недопустимых вмешательств. В первом случае вмешательства по
результатам конституционного судебного разбирательства оцениваются в качестве
соответствующих Конституции РФ буквально или с учётом выявленного конституционноправового смысла. Во втором случае на основании противоречия соразмерности (иному из
упомянутых критериев) вмешательства признаются недопустимыми и именуются
нарушениями (умалением, ущемлением) конституционных прав.
2.2.6.1. Соразмерность как прием судейской техники
Оценка
допустимости
вмешательства
в
конституционные
права
имеет
процессуальное значение. В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда
РФ, если оспариваемое положение не нарушает конституционного права, хотя и
ограничивает его, жалоба гражданина не считается допустимой 631. Не случайно принципы,
применяемые в практике конституционного правосудия для оценки допустимости
вмешательств, иногда называют судейскими тестами 632. Соразмерность и иные критерии
предлагается считать элементом судебного анализа, называемого тестовым методом [Test
Method] 633. Такого рода критерии «могут быть установлены безотносительно к
особенностям конкретного дела, находящегося на рассмотрении суда. О таком подходе
См.: Определение от 17 мая 1995 г. № 31-О // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision33484.pdf (дата
обращения: 01.07.2021).
632
de S.-O.-l'E. Lasser, M. «Lit. Theory» Put to the Test: A Comparative Literary Analysis of American Judicial Tests
and French Judicial Discourse // Harvard Law Review. 1998. Vol. 111. P. 689–770.
633
Ibid. P. 702.
631
183
обычно говорят как об устанавливающем и применяющем определенный тест» 634. Во
многом под влиянием английской терминологии в российской доктрине также получает
распространение понятие теста на пропорциональность 635. С точки зрения краткости и
точности термин тест обладает неоспоримыми достоинствами. Он ясно ограничивает сферу
своего применения исключительно стадией проверки обжалуемых в судебном порядке
законоположений. Одновременно обозначение соразмерности в качестве принципа может
иметь теоретическое или философское измерения. Вместе с тем понятие судейских тестов,
как и сам термин «пропорциональность», не согласуется с требованиями государственного
языка. Существительное тест (англ. test – «испытание, исследование» означает
«проверочное задание стандартной формы; исследование, испытание такой формы», а
глагол тестировать – осуществить «проверку при помощи теста, тестов» 636. В таком
значении понятие «тест» мало что добавляет к легальному термину «проверка» в
конституционном судопроизводстве. Его можно использовать в качестве синонима для
обозначения приема судейской юридической техники. В таком качестве соразмерность
представлена в немецком праве. По образному выражению Иохима Рюкерта [Joachim
Rückert], этот принцип представляет собой «методическое чудо-оружие» [от нем. –
methodische Wunderwaffe] 637.
Сущность соразмерности неразрывно связана с судейской юридической техникой.
Этот принцип не без оснований считается системообразующим элементом принятия
решений для национальных и международных судей в европейской правовой традиции638.
При этом в российском правоведении юридическая техника традиционно ассоциируется
лишь с законодательным процессом и не получила должной разработки применительно к
деятельности
судов.
Определение
юридической
техники
в
качестве
судейской
подчеркивает близость тестов к личности судьи и особенностям его поведения в
конституционном судопроизводстве. На методологическое значение соразмерности
обратил внимание Г.А. Гаджиев. Конституционный судья считает, что «балансирование
различных социальных интересов – это универсальный метод судебного познания, это
часть юридической гносеологии» 639. Как и любое познание, судебное балансирование не
Конституционные права в России: дела и решения / отв. ред. А. Шайо. М., 2002. С. 29.
См.: Белов С. А. Рациональность судебной балансировки конституционных ценностей с помощью теста на
пропорциональность // Петербургский юрист. 2016. № 1. С. 63–75.
636
Толковый словарь русского языка с включением сведений о происхождении слов / отв. ред. Н. Ю. Шведова.
М., 2011. С. 981.
637
Rückert J. Abwägung-die juristische Karriere eines unjuristischen Begriffs oder: Normenstrenge und Abwägung
im Funktionswandel // Juristen Zeitung. 2011. Jg. 66. H. 19. S. 914.
638
См.: Nußberger A. Verhältnismäßigkeit als richterliches Strukturprinzip // Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht.
2013. Bd. 32. H. 14. Beilage 1. S. 36-43.
639
Гаджиев Г.А. О судебной доктрине верховенства права // Сравнительное конституционное обозрение. 2013.
№ 4. С. 23.
634
635
184
может быть полностью отделено от познающего субъекта. Соответственно на применение
соразмерности влияют моральные оценки и идеологические установки, прежний опыт и
иные внеюридические факторы. Тем самым соразмерность как тест представляет собой
правовое средство, с помощью которого судьи проверяют оспариваемое законоположение
с учётом обстоятельств конкретного дела о предполагаемом вмешательстве в
конституционные права.
2.2.6.2. Функции принципа соразмерности
В связи с анализом места соразмерности в системе конституционных прав
заслуживает внимания распространенная в немецкой доктрине категория «пределы
пределов»
(от
нем.
–
Schranken-Schranken) 640.
Фактически
она
указывает
на
первоначальную функцию соразмерности, которая состоит в установлении пределов для
государственного вмешательства в индивидуальные свободы. Ее можно именовать
защитной (или гуманитарной) функцией соразмерности. В качестве критерия проверки
конституционности соразмерность служит барьером для публичной власти при
установлении пределов конституционно гарантируемых прав. Такая функция вытекает из
либеральной идеологии и классической концепции правового государства, которые исходят
из негативной модели конституционализма 641.
Вместе с тем принцип соразмерности выполняет и прямо противоположную
ограничительную функцию. Этот конституционный принцип не только защищает лицо от
государства, но и предоставляет полномочия законодателю и на основании закона иным
органам публичной власти по вмешательству в конституционные права. Наделение
народных избранников такими полномочиями сопряжено с широким усмотрением
представительных органов в выборе целей и средств по их достижению. Именно в этом
аспекте соразмерность подверглась критике как угроза правам человека (An assault on
human rights) 642.
Кроме двух конфликтующих функций имеется третье направление воздействия
этого принципа – процедурная функция. Соразмерность одновременно позволяет органу
конституционного правосудия оценивать допустимость вмешательств в конституционные
права, обеспечивая реализацию первой или второй функции в зависимости от соотношения
Bettermann K.A., Loh E. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Besteuerung von Altkontrakten durch das
Absicherungsgesetz // Der Betriebs-Berater. 1969. S. 70.
641
См.: Barber N. W. Constitutionalism: negative and positive // Dublin University Law Journal. 2015. Vol. 38. No. 2.
P. 249-264.
642
См.: Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? // Сравнительное
конституционное обозрение. 2011. № 2. С. 67–72.
640
185
частного и публичного интереса.
2.2.6.3. Юридическая аргументация в делах о защите конституционных прав
Соразмерность выступает элементом юридической аргументации в делах о защите
конституционных прав. Использование этого метода сторонами конституционного спора
обеспечивает успешный исход дела. Данный принцип помогает судьям соотнести
фактические обстоятельства, применимые нормы, доводы сторон и в итоге сформулировать
собственную позицию по делу. С точки зрения места соразмерности в структуре судебного
решения 643 интересны подходы Европейского Суда по правам человека. После раздела
«Право» [The Law] обычно располагаются разделы «Доводы сторон» [Submissions by the
parties] и «Оценка суда» [The Court's assessment]. Применение принципа соразмерности
происходит чаще в последнем разделе, где суд взвешивает конфликтующие доводы с
учетом применимого права и фактов дела.
Аналогичным образом, хотя и без выделения структурных элементов решения,
осуществляется проверка вмешательства на соответствие критерию соразмерности в
практике конституционного правосудия. Если проверка не пройдена, то вмешательство
квалифицируется в качестве недопустимого, а заявитель выигрывает дело. В противном
случае аргументы представителей государственных органов могут выдержать проверку на
соразмерность, а Конституционный Суд РФ формулирует вывод о допустимости
оспариваемых
вмешательств
в
конституционные
права.
Фактически
принцип
соразмерности становится тогда решающим в процессе принятия итогового решения в
порядке конституционного судопроизводства.
В то же время использование соразмерности в качестве средства юридической
аргументации связано с общими вопросами культуры ведения дискуссии 644. В делах о
предполагаемом нарушении конституционных прав юридическая аргументация не может
не представлять собой дискурса, включая выдвижение сторонами судопроизводства разных
аргументов по поводу принципа соразмерности. Формально это вытекает хотя бы из
отнесения
к
основным
принципам
деятельности
Конституционного
Суда
РФ
состязательности и равноправия сторон (ст. 5 Закона о Конституционном Суде). Данный
принцип
должен
означать
равный
вес
доводов
заявителей
и
представителей
государственных органов. Следовательно, могут существовать прямо противоположные
интерпретации
сторонами
спора
о
соразмерности.
Разница
доводов
позволяет
См.: Должиков А.В. Решения Международного Суда ООН и правопорядок Российской Федерации //
Российский юридический журнал. 2012. № 4. С. 55–64.
644
Cohen-Eliya M., Porat I. Proportionality and the Culture of Justification // American journal of comparative law.
2011. Vol. 59. № 2. P. 463–490.
643
186
конституционным
судьям
глубже
уяснить
сущность
соразмерности.
Выявление
действительного намерения законодателя относительно соразмерности нормативного
решения,
как,
впрочем,
и
в
целом
объективной
истины
в
конституционном
судопроизводстве, представляется проблематичным. Следует согласиться с мнением о том,
что «происходит только конкуренция суждений заявителей и органов, принявших
оспариваемый акт, о конституционности нормы, т. е. по существу о балансе
конституционных ценностей и о том, был ли достигнут компромисс в оспариваемой норме
и находится ли он в пределах заданных этим балансом рамок. При этом данные суждения
абсолютно не связывают Конституционный Суд РФ… и он, строго говоря, может, в рамках
предмета рассмотрения, увидеть неконституционность нормы не в том, о чем говорит
заявитель, а в чем-то другом» 645. Тем самым в конкретном конституционном споре
оцениваются
представленные
сторонами
конкурирующие
суждения
о
ценности
конституционных прав и противоречащих им публичных интересов.
2.2.7. Соразмерность и государственное право
Действие соразмерности в отношении государственного права по сравнению с
иными элементами конституционной системы является наиболее противоречивым646.
Конституционные предписания о публичной власти (главы 3–9 Конституции РФ) на первый
взгляд
не
касаются
принципа
соразмерности.
Вместе
с
тем
государственно-
организационное право, будучи включенным в текст Основного Закона, может мыслиться
не просто как набор компетентностных норм, но и в качестве средства ограничения власти
посредством установления порядка формирования и осуществления деятельности
государственных органов.
2.2.7.1. Нормы о разграничении компетенции
Вопрос о применении соразмерности к разграничению компетенции между
органами публичной власти решается неоднозначно. В российской доктрине сфера
действия соразмерности распространяется на организацию и осуществление компетенции
органов власти. Так, требование баланса интересов применяется к федеративным
Сивицкий В. А. Баланс конституционных ценностей как предмет и метод деятельности Конституционного
Суда Российской Федерации // Компромисс в праве: теория, практика, техника / под общ. ред. В.А. Толстика,
В.М. Баранова, А.В. Парфенова. Т. 2. Н. Новгород, 2014. C. 297.
646
Настоящий раздел основан на предыдущей публикации автора. См.: Должиков А. В. Действие
конституционного принципа соразмерности в сфере государственного права // Вестник Поволжского
института управления. 2018. Т. 18. № 5. С. 29–36.
645
187
отношениям647 и к российской модели разделения властей 648. Еще более универсальную
позицию занимает А.А. Джагарян, считающий, что «принцип пропорциональности, будучи
общеправовым, распространяется и на нормы права, имеющие компетенционный характер,
т.е. на такие, которые устанавливают и разграничивают предметы ведения и полномочия
между различными уровнями и органами публичной власти» 649.
Такие
доктринальные
подходы
находят
подтверждение
в
практике
Конституционного Суда РФ. В Постановлении от 4 апреля 2002 г. № 8-П было подчеркнуто,
что принятие федерального закона о роспуске регионального парламента «предполагает
участие всех субъектов законодательного процесса, ориентировано на обеспечение
необходимого баланса интересов Российской Федерации и ее субъектов и служит
повышению степени защиты от произвольного и несоразмерного наступившим
последствиям, а также нецелесообразного использования федерального воздействия.
Именно в ходе законодательной процедуры должна обсуждаться и гарантироваться
соразмерность федерального воздействия негативным последствиям нарушения субъектом
Российской Федерации конституционной обязанности следовать Конституции Российской
Федерации и федеральным законам. Обеспечение такой соразмерности – при наличии
подтвержденных судебными решениями законодательно предусмотренных оснований –
является условием признания предусмотренных рассматриваемым Федеральным законом
мер
федерального
воздействия
соответствующими
Конституции
Российской
Федерации» 650.
Отсюда можно заключить, что требования баланса интересов и в целом принцип
соразмерности
выступают
критериями
конституционности
мер
федерального
вмешательства в полномочия региональных властей. Конечно, саму идею согласования
компетенций центральных и региональных органов власти нельзя отрицать, однако
использование для этих целей такого же термина, что и в сфере конституционных прав,
может вызывать трудности. Подобный подход, по сути, позволяет приравнивать
горизонтальные отношения однопорядковых субъектов (например, парламента и
правительства) к взаимодействиям частного лица с публичной властью, которые
характеризуются вертикальными связями и подчинением. С практической точки зрения в
Железнов Б.Л. Федерализм – это баланс интересов // Актуальные проблемы юридической науки и
образования на современном этапе. Казань, 2003. С. 80–82.
648
Авакьян С.А. О возможных и конституционно-легитимных путях изменения баланса властей в Российской
Федерации // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 3. С. 2–6.
649
Джагарян А.А. Принцип пропорциональности как основа разграничения регулятивных полномочий между
уровнями власти в сфере местного самоуправления (на основе практики Конституционного Суда Российской
Федерации) // Муниципальная служба: правовые вопросы. 2013. № 1. С. 7–9.
650
Постановление от 4 апреля 2002 г. № 8-П // СЗ РФ. 2002. № 15. Ст. 1497.
647
188
области конституционных прав и государственного права должны действовать разные
правовые режимы и разная процедура обжалования случаев несоблюдения соразмерности.
Чтобы избежать смешения в понятии соразмерности двух совершенно разных способов
регулирования, по крайней мере в отношении государственного права, следует
использовать другую терминологию.
2.2.7.2. Соразмерность в области федерализма и местного самоуправления
На этом фоне интересна сфера действия соразмерности в области государственного
права в зарубежном конституционализме. В немецкой доктрине действие этого принципа
по общему правилу не охватывает государственное право. Так, экс-председатель
Федерального конституционного суда А. Фосскуле особо подчеркивает, что «в области
государственного организационного права, а также местного самоуправления принцип
соразмерности, согласно не вполне бесспорной позиции Федерального конституционного
суда Германии, неприменим» 651. Здесь выявляется разница в использовании данного
принципа в отношении государственной власти и местного самоуправления. Следует
обратить внимание и на то, что по оценке немецкого конституционалиста такая позиция не
лишена недостатков.
Достаточно ясно упомянутый подход был выражен в решении Федерального
конституционного суда Германии от 22 мая 1990 г., согласно которому «вытекающие из
принципа правового государства ограничения действий государства в сфере правового
статуса индивидов, не применимы к правовым отношениям между федерацией и землями
по разграничению их компетенции. Это в особенности верно в отношении принципа
соразмерности, которому принадлежит функция охраны сферы индивидуальных прав и
свобод… Поэтому в особенности связанное с ним учение о категориях “сфера свободы” и
“вмешательства” не могут быть перенесены ни на конкретную сферу компетенции земель,
следующую из ее конкуренции с федерацией, ни на вопросы разграничения компетенции в
общем» 652. Фактически в данном решении указывается на недопустимость по аналогии
применять принцип соразмерности, направленный на защиту индивидуальной свободы, к
вопросам государственного права. Несмотря на теоретические споры 653, в итоге
«применение принципа пропорциональности было отвергнуто также в других сферах, где
конфликтуют друг с другом два публичных интереса, не затрагивая индивидуальную сферу
Фосскуле А. Принцип соразмерности // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1. С. 161.
Urteil des Zweiten Senats vom 22. Mai 1990, 2 BvG 1/88 [Kalkar II] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1990. Bd. 81. S. 310, 338.
653
Frenz W. Gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie und Verhältnismäßigkeit // Die Verwaltung. 1995. Bd. 28. H.
1. S. 33–63.
651
652
189
свободы» 654. Например, Федеральный конституционный суд считает недопустимым
распространять действие принципа соразмерности на вопросы превышения размера
кредитов или иных финансовых обязательств (абз. 1 ст. 115 Основного закона ФРГ). Это
было аргументировано тем, что обе конфликтующие в деле ценности (кредитные лимиты
на
сумму
капитальных
затрат
и
противодействие
нарушения
национального
экономического баланса) представляют собой публичные интересы, направленные на
достижения общего блага 655. Следовательно, соразмерность не применима к конфликту
двух публичных ценностей, если не затрагиваются конституционные права частных лиц.
Вместе с тем Федеральный конституционный суд Германии распространяет
действия принципа соразмерности на вопросы местного самоуправления. В соответствии с
решением от 24 июня 1969 г. «законы, которые ограничивают коммунальные полномочия,
должны соблюдать соразмерность права местных сообществ на муниципальное
самоуправление» 656. Такое исключение можно объяснить тем, что местное самоуправление
рассматривается в таких ситуациях не как один из уровней публичной власти, но в качестве
особого субъективного публичного права с возможным использованием для его защиты
коммунальной конституционной жалобы657.
В связи с этим можно обратить внимание на распространение соразмерности в
российской доктрине, где данный принцип связывается с общими вопросами понимания
функций местного самоуправления. В качестве одного из главных методологических
подходов Конституционного Суда РФ в организации государственной и муниципальной
власти судья Н.С. Бондарь называет «принцип баланса централизации и децентрализации,
требующий установления для каждой сферы общественных отношений разумной меры
публично-властного воздействия и саморегулирования» 658. А.А. Джагарян анализирует
соразмерность в свете проблемы разграничения законодательных полномочий по
регулированию
деятельности
местного
самоуправления
между
федеральным,
региональным и муниципальным уровнями публичной власти 659. В таком же аспекте
исследование А.В. Деменковой посвящено скорее принципу субсидиарности, который
Koch O. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften. Berlin, 2003.S. 52.
655
Urteil des Zweiten Senats vom 18. April 1989, 2 BvF 1/82 [Staatsverschuldung] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1989. Bd. 79. S. 313, 341.
656
Beschluß des Zweiten Senats vom 24. Juni 1969, 2 BvR 446/64 [Sorsum] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1970. Bd. 26. S. 228, 242.
657
Гриценко Е.В., Вилл Р. Защита прав местного самоуправления средствами конституционного правосудия
в России и Германии // Журнал конституционного правосудия. 2015. № 4. С. 22–38.
658
Бондарь Н.С. Местное самоуправление и конституционное правосудие: конституционализация
муниципальной демократии в России. М., 2009. C. 6.
659
Джагарян А.А. Принцип пропорциональности как основа разграничения регулятивных полномочий между
уровнями власти в сфере местного самоуправления (на основе практики Конституционного Суда Российской
Федерации) // Муниципальная служба: правовые вопросы. 2013. № 1. С. 7–9.
654
190
широко применяется в сфере местного самоуправления. Кроме того, принцип
соразмерности исследуется применительно к финансово-экономическим гарантиям
местного самоуправления 660. Глубокое осмысление вопросов, касающихся требования
баланса интересов в этой области, было недавно проведено профессором Е.С. Шугриной661.
Правда, эксперт по муниципальному праву не рассматривает соразмерность в качестве
принципа, включающего четыре элемента. Соотношение требования баланса интересов с
соразмерностью в сфере местного самоуправления пока ясно не определяется.
Вслед за российской доктриной использует соразмерность в сфере местного
самоуправления и Конституционный Суд РФ. В Постановлении от 30 ноября 2000 г. № 15П
подчеркивается,
что
«произвольный
характер
государственного
контроля
за
деятельностью органов местного самоуправления… позволяет контролирующему органу
самому определять степень соразмерности такого вмешательства значимости охраняемых
интересов, при том что… установлен неопределенный круг органов государственной
власти и должностных лиц, осуществляющих контроль за деятельностью органов местного
самоуправления.
Подобная
интерпретация…
противоречит
конституционному
определению пределов и способов контроля государства за деятельностью органов
местного самоуправления и в силу этого не соответствует… Конституции Российской
Федерации» 662. Тем самым в конституционном судопроизводстве соразмерность служит
критерием
оценки
вмешательства
государственных
органов
в
осуществление
конституционного права на местное самоуправление. Понимание местного самоуправления
именно в качестве конституционного права является принципиальным для расширения
действия соразмерности на эту сферу общественных отношений.
В отличие от публичной власти местное самоуправление было признано в практике
Конституционного Суда РФ в качестве особого неписаного конституционного права663.
Хотя для нормативного обоснования используются статьи, находящиеся в главе восьмой
Конституции РФ (ч. 2 ст. 130, ст. 131), важным последствием такого подхода выступает
распространение на это право тех гарантий, которые закреплены в главе второй
Деменкова А.В. Реализация принципа соразмерности местных финансов объему компетенции органов
местного самоуправления // Гражданин и право. 2006. № 4. С. 62–71.
661
Шугрина Е.С. Местное самоуправление на весах конституционных ценностей // Журнал конституционного
правосудия. 2021. № 2. С. 21–31.
662
СЗ РФ. 2000. № 50. Ст. 4943.
663
Еремин А.Р. Реализация права человека и гражданина на местное самоуправление в Российской
Федерации: конституционные вопросы. Саратов, 2003.
660
191
Конституции РФ. Несмотря на его отсутствие в каталоге конституционных прав, орган
конституционного правосудия отреагировал на обнаружившиеся угрозы ценности
местного самоуправление со стороны федерального и регионального законодателей,
используя логику основополагающих прав. Например, в одном из дел было отмечено, что
возможность передачи органам государственной власти полномочий по решению вопросов
местного значения в любом объеме может «ограничить вопреки требованиям статьи 55
(часть 3) Конституции Российской Федерации право граждан на осуществление местного
самоуправления» 664. Относящаяся к числу таких требований соразмерность выполняет для
конституционного права на местное самоуправление ту же защитную функцию, что и в
отношении иных конституционных прав.
Подход Конституционного Суда РФ по применению соразмерности к местному
самоуправлению можно считать проявлением приема судейского активизма. В его практике
конституционное право на местное самоуправление, несмотря на неписаный характер,
считается ценностью, которая соизмерима с иными конституционными правами,
получившими непосредственное закрепление в главе второй Конституции РФ. Такой вывод
вытекает из позиции Конституционного Суда РФ, который осуществляет проверку
«баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как права населения
муниципальных образований и права лиц, осуществляющих предпринимательскую
деятельность»665.
В
целом
случаи
распространения
действия
конституционного
принципа
соразмерности на вопросы государственного права можно именовать гуманитарным
подходом. В таких делах субъекты федерации или местные сообщества рассматриваются в
качестве неких коллективных носителей конституционных прав. В отношении местного
самоуправления гуманитарный подход может быть оправдан, ведь Конституционный Суд
РФ одновременно признал местные сообщества носителем права на конституционную
жалобу в порядке ч. 4 ст. 125 Конституции РФ и п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о Конституционном
Суде. С учетом взаимосвязи таких процессуальных и материальных аспектов действия
соразмерности распространять этот принцип на вопросы разграничения компетенции
органов публичной власти было бы ошибочным. Сегодня подобные гуманитарные подходы
в конституционном судопроизводстве имеют скорее теоретический характер с учетом
трансформации России в централизованную федерацию, а также частичного возврата к
664
665
Постановление от 30 ноября 2000 г. № 15-П // СЗ РФ. 2000. № 50. Ст. 4943.
Постановление РФ от 20 декабря 2010 г. № 22-П // СЗ РФ. 2011. № 1. Ст. 264.
192
советской модели местного управления.
Подобный вывод не должен отрицать значения идеи баланса интересов в области
государственного права. Однако в конституционном судопроизводстве применение одного
термина к совершенно разным по природе элементам конституционной системы требует
уточнения. Основная функция соразмерности состоит в оценке преследующих публичные
цели вмешательств в конституционные права, олицетворяющих частный интерес. В сфере
же государственного права взвешивать приходится фактически полномочия двух властных
субъектов. Соответственно, с обеих сторон данного отношения будут публичные интересы
(например, интересы парламента и интересы правительства).
При этом толкование и применение Конституционным Судом РФ соразмерности в
области конституционных прав, безусловно, учитывает неэквивалентность отношений
индивида с государством. В них индивид выступает изначально слабой стороной
юридической коммуникации. Именно поэтому в конституционном судопроизводстве
применяются правовые средства, соответствующие такому уязвимому статусу индивида.
Среди них принцип in favorem (лат. – в пользу), который предполагает необходимость
повышения гарантий конституционных прав, а не их понижение. Другим примером служат
презумпции, улучшающие процессуальное положение индивида как стороны процесса, в
том числе в части распределения бремени доказывания нарушения соразмерности и т.п.
Вряд ли правильно применять подходы о конституционных правах, включая принцип
соразмерности, к спорам между федеральными органами власти, разграничению
компетенции федерации с ее субъектов, спорам между органами местного самоуправления
и органами государственной власти. По крайней мере правовые позиции о соразмерности
из области конституционных прав не должны автоматически переноситься на
государственное право.
Выводы
Хотя соразмерность чаще применяется для судебного контроля в области
конституционных прав, этот принцип распространяет сферу действия и на иные элементы
конституционной системы. Среди основ конституционного строя соразмерность выступает
ключевым
элементом
правовой
государственности.
Исторически
соразмерность
представляет собой конституционный запрет чрезмерности государственный действий.
Будучи ответной реакцией на предыдущий опыт деспотизма, этот запрет заключается в
недопустимости произвольного государственного вмешательства в сферу индивидуальной
свободы. Однако, помимо такого проявления, вдохновленного либеральной идеологией, в
результате синтеза концепции правового и социального государства в дальнейшем
193
соразмерность выражается в конституционном запрете недостаточности государственных
действий. Наконец, с процессуальной точки зрения соразмерность, будучи элементом
правовой государственности, служит скорее руководящим началом деятельности органов
власти и лишено способности судебной защиты по инициативе частных лиц при подаче
конституционной
жалобы.
Соразмерность
служит
основанием
нормоконтроля
законодательных и иных нормативных актов только во взаимосвязи с предполагаемым
нарушением конкретных конституционных прав.
Уточнение места соразмерности в системе норм главы 2 Конституции РФ позволяет
обнаружить проявления данного принципа во всех трех элементах структуры
конституционных прав (нормативное содержание – вмешательства – тесты). Предпосылкой
проверки соразмерности в практике конституционного правосудия выступает отнесение
затрагиваемого конституционного права к числу относительных. Выделение абсолютных
прав, не допускающих никаких ограничений, теоретически исключает эту группу
конституционных прав из сферы действия соразмерности. Вместе с тем на практике
выделение этой группы прав через указание на нормативное содержание затруднительно.
Соответственно выдвигается тезис о смещении фокуса в анализе абсолютных прав с
вопроса о нормативном содержании на проблему вмешательств в конституционные права.
В последнем случае должны быть установлены абсолютно недопустимые вмешательства в
отдельные права в соответствии с существующими императивными нормами общего
международного права.
В области государственного права соразмерность должна иметь ограниченное
применение. Соразмерность должна использоваться здесь в качестве вспомогательного
механизма, когда другие юридические средства разрешения споров о компетенции
оказываются неэффективными и лишь при условии признания субъективных публичных
прав за публичными образованиями, как в случае с конституционным правом на местное
самоуправление. В терминологическом плане для разграничения компетенции между
уровнями власти можно использовать принцип субсидиарности из федерализма,
концепцию сдержек и противовесов, являющуюся частью разделения властей, либо
позаимствовать для этих целей понятие компромисса из политической науки.
194
2.3. Персональная сфера действия принципа соразмерности
В настоящем параграфе проанализирована персональная сфера действия принципа
соразмерности.
Первоначальное
согласование
частных
и
публичных
интересов
осуществляется в форме нормативных актов представительных органов власти. Значит,
главным адресатом принципа соразмерности, как и конституционных прав в целом,
является парламент. В ходе последующего конституционного контроля соразмерности
законов и иных нормативных правовых актов, вмешивающихся в конституционные права,
неизбежны конфликты конституционной юстиции с нормотворческими органами.
Соответственно требует анализа вопрос о взаимодействии Конституционного Суда РФ в
делах о защите конституционных прав с «политическими» органами, в первую очередь с
парламентом
(разделы
2.3.2
–
2.3.7).
Далее
разграничивается
компетенция
Конституционного Суда РФ в отношении принципа соразмерности с главой государства и
органами исполнительной власти (раздел 2.3.8). Сфера действия принципа соразмерности
также рассматривается с точки зрения взаимоотношений конституционной и ординарной
юстиции (раздел 2.3.9).
2.3.1. Введение
2.3.1.1. Адресаты конституционных прав и принцип соразмерности
Для определения персональной сферы действия соразмерности необходимо
осветить более общий вопрос об адресатах конституционных прав. Исторически нормы о
конституционных правах были направлены на регулирование отношений частных лиц с
органами публичной власти. Целью принятия конституций в эпоху революций Нового
времени было предотвращение произвола публичной власти. В соответствии с таким
оригинальным смыслом соразмерность действует вертикально. На вершине этой вертикали
находится орган публичной власти, а внизу располагается частное лицо. В этой связи
конституционные права имеют вертикальное действие («vertical effect») 666.
Теоретически можно рассуждать о применении соразмерности к отношениям
частных лиц. По мнению Ютаки Араи [Yutaka Arai], «его сфера применения была
расширена за пределы вертикальных споров гражданина против государственного
вмешательства и утвердилась даже в горизонтальных спорах граждан друг против
666
Corrin J. From Horizontal and Vertical to Lateral: Extending the Effect of Human Rights in Post Colonial Legal
Systems of the South Pacific // International and Comparative Law Quarterly. 2009. Vol. 58. № 1. P. 31–71.
195
друга» 667. Обозначенная профессором Кентского университета проблема действия
конституционных прав в отношении третьих лиц (или так называемый горизонтальный
эффект) может быть рассмотрена в связи с вопросом о юридической природе социальных
прав (параграф 4.1) и в особенности на примере защиты трудовых прав (параграф 4.2). Здесь
же нужно повторить тезис о том, что использование доктрины горизонтального эффекта
имеет практический смысл в конституционном судопроизводстве лишь для уточнения
доводов конституционной жалобы 668. Обжалование в Конституционном Суде поведения
частных лиц либо невозможно, либо возможно лишь косвенно. Заявителю для этого
потребуется аргументировать бездействие органов публичной власти и неисполнение
государством
его
позитивных
обязательств по
предотвращению
несоразмерного
вмешательства в конституционно гарантируемые права со стороны частных лиц.
Нормативно этот вывод подтверждают положения главы первой Конституции РФ,
закрепляющие основы конституционного строя. Провозглашенный в самом начале
конституционного текста принцип высшей ценности человека и его прав определяет
главные обязательства государства (ст. 2). Характеристика таких обязанностей в качестве
главных для государства определяется хотя бы местом их расположения в конституционной
системе.
Учредительная
власть
связала
главные
обязательства
государства
с
конституционными правами частных лиц (ст. 2), а, например, не с защитой национальной
безопасности или обороны государства. Такая логика подтверждается хотя бы местом этих
публичных интересов в системе конституционных норм (ч. 3 ст. 55). В соответствии с
идеалом ст. 2 Конституции РФ государство обязано признавать принцип соразмерности,
соблюдать его в деятельности всех ветвей власти и в случае угрозы нарушения
гарантировать эффективные средства его юридической защиты, в первую очередь в порядке
конституционного судопроизводства.
Уточнение адресатов конституционных прав и характера вытекающих из них
обязательств осуществляется в главе второй Конституции РФ. Предписание ч. 2 ст. 15,
обязывающее граждан и их объединений соблюдать Конституцию, следует считать общей
нормой. В то время как специальная норма ст. 18 Конституции РФ относит к прямым
адресатам конституционных прав только органы публичной власти. Большинство норм
главы второй Конституции РФ о правах также обязывают исключительно публичную
власть (ст. 24, ч. 5 ст. 29, ч. 1 ст. 35, ч. 4 ст. 35 и др.). Следовательно, ключевой сферой
Arai-Takahashi Y. Proportionality – a German approach // Amicus Curiae. 1999. № 19. P. 11.
См.: Должиков А.В. Влияние конституционных прав на российскую правовую систему // Сравнительное
конституционное обозрение. 2012. № 6. С. 109–120.
667
668
196
действия
соразмерности
выступают
обязательства
органов
законодательной,
исполнительной и судебной власти. В этой связи необходимо определить место принципа
соразмерности в системе разделения властей.
2.3.1.2. Соразмерность и разделение властей
Взаимосвязь соразмерности с основой конституционного строя, установленной
ст. 10 Конституции РФ, выражается в концепции сдержек и противовесов (от англ. check
and balance 669), которая считается элементом разделения властей. Прямая ссылка на эту
концепцию имеется в практике Конституционного Суда РФ. В Постановлении от 1 февраля
1996 г. № 3-П, которое касалось полномочий регионального парламента в формировании
административных органов, было подчеркнуто, что «само по себе это право законодателя
как один из элементов системы сдержек и противовесов, дающий ему возможность влиять
на исполнительную власть, не противоречит основам конституционного строя Российской
Федерации» 670. Идея достижения равновесия объединяет принципы разделения властей и
соразмерности. Первый из них направлен на уравновешивание компетенции трех ветвей
власти, а второй – на достижение баланса частных и публичных интересов.
На взаимосвязь сферы действия соразмерности и принципа разделения властей
указывается в немецкой доктрине. Клаус Классен [Claus Classen] считает, что «взвешивание
интересов не только ставит вопрос о том, какое содержание имеют определенные
юридические задачи. Скорее центральным вопросом является разделение властей: чем
сильнее суды отдают приоритет собственной оценке важности определённых юридических
интересов, тем незначительней будет свобода оценки и усмотрения для двух других ветвей
власти (законодателя и управления). Чем большее значение отдается взвешиванию
интересов, тем больше вес полномочий органов юстиции»671. Похожей точки зрения
придерживается Джулиан Риверс [Julian Rivers], аргументирующий необходимость
обновления классической доктрины разделения властей по отношению к судам, которые
проверяют соразмерность законодательных и административных актов. По мнению
британского юриста, «то, к чему стремятся суды, состоит в общем уважении разделения
властей в том контексте, в котором значительно изменилась доля ответственности за
содержание норм права. Доктрина соразмерности стала теми рамками, в которых должна
См.: Vile M.J.C. Constitutionalism and the Separation of Powers. Indianapolis, 1998. P. 2.
Постановление от 1 февраля 1996 г. № 3-П // СЗ РФ. 1996. № 7. Ст. 700.
671
Classen C.D. Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit im Spiegel europäischer Rechtsentwicklungen // Der
grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat: Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag / hrsg. M.Sachs. Berlin, 2012.
S. 653.
669
670
197
быть реализована новая теория разделения властей» 672. Тем самым уточнения требует место
конституционного правосудия в системе разделения властей.
Соразмерность относится к сути конституционного контроля нормативных
решений, направленных на вмешательство в конституционные права. Этот принцип
позволяет Конституционному Суду РФ контролировать соблюдение соразмерности при
первичном согласовании конфликтующих интересов законодателем, а также при
вторичном регулировании конституционных прав актами главы государства и органов
исполнительной власти. Данная мысль была ясно выражена в практике Федерального
конституционного суда Германии. В соответствии с решением от 5 марта 1968 г. принцип
соразмерности представляет собой «главное руководящее начало любой государственной
деятельности»673. Следовательно, судебный контроль законов и иных нормативных
решений неизбежно порождает конфликты конституционной юстиции с иными ветвями
власти.
Взаимодействие Конституционного Суда РФ с разными государственными
органами определяется фактическим разделением властей 674. Согласно ст. 10 Конституции
РФ этот основополагающий принцип предполагает институциональное отделение
Конституционного Суда РФ как элемента судебной власти от законодательной и
исполнительной власти. Кроме того, внутри судебной системы конституционное
правосудие отграничивается от иных судов. В соответствии с предл. 2 ст. 10 Конституции
Российской Федерации нормативное содержание принципа разделение властей текстуально
определяется через самостоятельность каждой из трех ветвей власти. Рассматриваемая
основа конституционного строя также конкретизируется в принципе независимости судов,
в том числе конституционного правосудия (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ; ст. 1, 5 Закона о
Конституционном Суде).
Для исследования персональной сферы действия соразмерности важно подчеркнуть
главное предназначение разделения властей. Его нельзя отождествлять с простым
разграничением функций органов власти или эффективностью государственных органов.
По мнению И.И. Шувалова, «разделение между различными властями служит в первую
очередь оптимальному управлению и регулированию индивидуальных и социальных
См.: Rivers J. Proportionality and variable intensity of review // The Cambridge Law Journal. 2006. Vol. 65. № 1.
P. 176.
673
Beschluß des Ersten Senats vom 5. März 1968, 1 BvR 579/67 [Zeugen Jehovas] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1968. Bd. 23. S. 127, 133.
674
См.: Бондарь Н.С. Место конституционного правосудия в системе разделения властей // Социология и
право. 2011. № 5. С. 5–12; Нарутто С.В. Место Конституционного Суда Российской Федерации в системе
органов государственной власти // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 6. С. 1096–1107;
Сергевнин С.Л. Судебная власть и конституционное правосудие в контексте принципа разделения властей //
Журнал конституционного правосудия. 2012. № 2. С. 9–15.
672
198
отношений» 675. Такая точка зрения игнорирует историю закрепления этого принципа в
России и понимание разделения властей ее авторами.
Провозглашение разделения властей в действующей Конституции РФ ознаменовало
формальный
отход
от
социалистической
концепции
полновластия
советов
и
одновременное признание на высоком нормативном уровне влиятельных учений эпохи
Просвещения. Оригинальное намерение конституционного законодателя не может быть
понято вне представленной интеллектуальной традиции. Как полагал Ш.Л. Монтескье в
своем
описании
рассматриваемой
концепции,
«если
власть
законодательная
и
исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы не будет, так
как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет создавать тиранические законы для
того, чтобы так же тиранически применять их. Не будет свободы и в том случае, если
судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она
соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти
произвола, ибо судья будет законодателем» 676. В современных условиях также нельзя
упускать из виду антитираническую направленность разделения властей. Нормативным
выражением либерального прочтения рассматриваемого принципа служит п. 16
Французской Декларации прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г., согласно
которому «всякое общество, в котором не обеспечена гарантия прав и не определено
разделение
властей,
не
имеет
конституции» 677.
Соответственно
соединение
индивидуальных прав и самоограничения государства важно для изначального понимания
места конституционной юстиции в системе разделения властей.
В ранней практике конституционного правосудия встречались дела, основанные на
идее неразрывной взаимосвязи разделения властей с защитой конституционных прав от
угроз со стороны исполнительной власти 678. В решениях Конституционного Суда РФ также
подчеркивалась мысль о недопустимости концентрации власти в одном органе. В
соответствии с Постановлением от 29 мая 1998 г. № 16-П «принцип разделения властей
предполагает не только распределение властных полномочий между органами различных
ветвей государственной власти, но и взаимное уравновешивание ветвей власти,
невозможность ни для одной из них подчинить себе другие. В том виде, как он закреплен в
Конституции Российской Федерации, данный принцип не допускает сосредоточения
Шувалов И.И. Юридический аспект теории разделения властей // Конституционное и муниципальное
право. 2005. № 3. С. 2–5.
676
Монтескье Ш. Л. О духе законов. М., 1999. С. 138.
677
Французская Республика. Конституция и законодательные акты / под ред. В.В. Маклакова, В.Л. Энтина,
В.А. Туманова [и др.]. М., 1989. С. 26–30.
678
См.: Постановление от 14 января 1992 г. № 1-П // ВКС РФ. 1993. № 1.
675
199
функций различных ветвей власти в одном органе» 679.
Похожие исторические условия определили распространение конституционной
юстиции в послевоенной Европе и после крушения социалистических режимов в начале
1990-х гг. Как подчеркивается в одном из документов Венецианской комиссии Совета
Европы, «со времен Второй мировой войны конституционные суды обычно создавались в
Европе в процессе перехода к демократии; сначала в Германии и Италии, затем в Испании
и Португалии и, наконец, в Центральной и Восточной Европе. Цель этих судов состояла в
том, чтобы преодолеть наследие предыдущих режимов и защитить права человека,
ущемляемые этими режимами. Вместо принципа единства власти, который исключил бы
какой-либо контроль над парламентом, была введена система разделения властей. Вместо
верховной роли парламента (находящегося под полным контролем коммунистической
партии) новая система была основана на принципе сдержек и противовесов между
различными государственными органами. Как следствие, даже парламент должен уважать
верховенство Конституции, и он может контролироваться другими органами, особенно
Конституционным судом» 680. Отсюда важной функцией конституционной юстиции
выступает предотвращение произвола публичной власти и массовых нарушений
конституционных прав.
Такой
вывод
перекликается
с
распространённым
в
американском
конституционализме подходом к правосудию как наименее опасной ветви власти (от англ.
– least dangerous branch) 681. Эту мысль сформулировал один из отцов-основателей
американской конституции А. Гамильтон, по мнению которого «судебная власть из-за
существа своих функций всегда менее всего опасна для политических прав, определённых
конституцией, ибо у этой власти самые малые возможности для их нарушения или
ущемления. Президент не только распределяет блага, но и держит меч сообщества.
Законодательная власть не только распоряжается казной, но и предписывает правила,
определяющие обязанности и права каждого гражданина. Судебная власть, с другой
стороны, не имеет никакого влияния ни на меч, ни на казну, не касается ни силы, ни
богатства общества и не может принимать решений, влекущих за собой активные действия.
Можно справедливо заключить, что эта власть не обладает ни силой, ни волей, а выносит
только суждения и в конечном счёте зависит от помощи исполнительной власти для
Постановление от 29 мая 1998 г. № 16-П // СЗ РФ. 1998. № 23. Ст. 2626.
Compilation of Venice Commission Opinions, Reports and Studies on Constitutional Justice from 18th of
December 2017 CDL-PI (2017) 008. URL: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDLPI(2017)008-e (дата обращения: 01.07.2021).
681
См.: Bickel A.M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. Indianapolis, 1962.
679
680
200
претворения их в жизнь» 682. Именно в силу этой презумпции конституционный контроль
парламентских решений отнесен к полномочиям органов правосудия.
Интересно, что схожая идея беспристрастности правосудия получала закрепление в
Законе РСФСР от 12 июля 1991 г. № 1599-1 «О Конституционном Суде РСФСР» (далее –
первый Закон о Конституционном Суде). Его преамбула подчеркивала, что «в согласии с
принципами разделения властей конституционный контроль передается в ведение
судебной власти как наиболее беспристрастной и независимой» 683. Такая презумпция и
либеральное понимание разделения властей в момент разработки Конституции России в
1993 г. было вызвано революционным романтизмом той эпохи. Со временем подходы к
этой основе конституционного строя стали более реалистичными. На этом фоне следует
рассмотреть взаимоотношения парламента с конституционным правосудием при
применении соразмерности.
2.3.2. Взаимодействие конституционной юстиции с законодателем
Наиболее сложным при использовании соразмерности 684 является вопрос о
взаимодействии конституционного правосудия с законодательными органами власти685.
Это связано с тем, что именно законы являются главным предметом рассмотрения в
конституционном судопроизводстве. Статистика обращений в Конституционный Суд РФ
свидетельствует, что за период с 1995 по 2020 г. в порядке ч. 4 ст. 125 Конституции
Российской Федерации по жалобам граждан и запросам судов было принято 538
постановлений, что составляет более 80% от общего числа постановлений (652) 686. Для
сравнения в порядке абстрактного нормоконтроля (ч. 2 ст. 125) за этот же период вынесено
71 постановление, а по делам о толковании Конституции Российской Федерации (ч. 5 ст.
125) их было только 13. Следовательно, среди конституционных споров в России
преобладают дела о защите конституционных прав. Предметом обжалования по этой
категории споров являются преимущественно законы. Соответственно, конституционная
См.: Гамильтон А. Федералист № 78 // Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и
Дж. Джея. М., 1994. С. 503.
683
Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 30. Ст. 1017.
684
Настоящий раздел частично основан на предыдущей публикации автора. См.: Должиков А.В.
Взаимодействие конституционной юстиции с законодателем и принцип соразмерности // Журнал
Конституционного правосудия. 2020. № 4. С. 12–20; № 5. С. 23–30.
685
См.: Брежнев О.В. О некоторых аспектах взаимодействия Конституционного Суда Российской Федерации
и Федерального Собрания // Известия Юго-Западного государственного университета. 2014. №. 2. С. 101–
105; Гаджиев Г.А. Принципы права и право из принципов. Конституционные суды и законодательные органы
– друзья и соперники на арене конституционной политики // Сравнительное конституционное обозрение.
2008. № 2. С. 22–45; Несмеянова С.Э. О возможном влиянии Конституционного Суда Российской Федерации
на законодателя // Журнал конституционного правосудия. 2010. № 3. С. 6–9.
686
См.: URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Statisticses/Pages/Decision.aspx (дата обращения: 01.07.2021).
682
201
юстиция, проверяя соразмерность, чаще взаимодействует с представительными органами.
2.3.2.1. Демократическая легитимность и контрмажоритарная трудность
Сложность
обозначенного
взаимодействия
связана
с
разной
степенью
демократической легитимности двух ветвей власти 687. В отсутствие сравнимого
демократического мандата акты конституционного правосудия нередко противоречат
решениям народных избранников.
Законотворчество с соблюдением парламентских процедур теоретически отражает
волю народа как носителя суверенитета (ч. 1 ст. 3 Конституции Российской Федерации). Не
являясь непосредственными представителями народа России, небольшая по численности
группа конституционных судей определяет свой вариант равновесия индивидуальных прав
и противостоящих им публичных интересов. Фактически судебное решение подрывает
изначальное
мнение
парламентского
большинства.
В
такой
ситуации
к
институциональному вопросу о разграничении компетенции между конституционным
правосудием и законодательной власти добавляется так называемая контрмажоритарная
трудность (от англ. countermajoritarian difficulty) 688. Эта концепция получила разработку в
тех демократических странах, где органы конституционного контроля первоначально
проявляли высокий активизм в оценке парламентских решений. Осознание судами
контрмажоритарной трудности нередко ведет к противоположной методологии судейской
сдержанности в конституционном контроле законодательства.
Идея отказа от контроля разумности подходов представительных органов была
хорошо выражена в решении Верховного Суда США от 28 марта 1955 г. Оно касалось
требования
закона
предварительным
штата,
которое
разрешением
связывало
офтальмолога
допуск
или
к
профессии
оптометриста
оптика
с
(специалиста,
подбирающего очки). Суд признал легитимность интереса регионального законодателя и
отказался проверять наличие у него разумных оснований по введению такого требования.
В решении было подчеркнуто, что закон штата «возможно, настаивает во многих случаях
на ненужном, бесполезном требовании. Однако законодательные органы, а не суды,
должны балансировать достоинства и недостатки нового требования... чтобы быть
конституционным, закон не обязательно должен логически соответствовать во всех
отношениях своим целям. Достаточно возможного предположения о том, что конкретная
См.: Санстейн К.Р. Легитимность конституционных судов: заметки о теории и практике //
Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1997. № 2. С. 31–33; Isensee J. Grundrechte und
Demokratie: Die Polare Legitimation im Grundgesetzlichen Gemeinwesen // Der Staat. 1981. Bd. 20. H. 2. S. 161–
176.
688
См.: Friedman B. The history of the countermajoritarian difficulty, part one: The road to judicial supremacy // New
York University Law Review. 1998. Vol. 73. № 2. P. 333–433.
687
202
мера считалась рациональным средством устранения законодателем существующего зла.
Времена прошли, когда этот Суд… [отменял] законы штата, регулирующие коммерческую
и
промышленную
деятельность,
по
причинам
их
возможной
неразумности,
непредсказуемости или дисгармоничности с определенными мировоззренческими
учениями. Мы вновь подчеркиваем... Для защиты от злоупотреблений со стороны
законодательных органов люди должны обращаться к голосованию, а не к судам» 689. В
данном случае подчеркивается отказ от практики оценки рациональности законодательных
мер. Для проверки соразмерности ограничений конституционных прав гражданам вместо
судебных предлагается воспользоваться электоральными процедурами.
Похожие подходы встречаются в практике Конституционного Суда РФ,
использующего прием самоограничения во взаимодействии с «политическими» органами.
Показательно дело, которое касалось пенсионной реформы (Определение от 2 апреля
2019 г. № 854-О). В нем подчеркивалось, что «органы государственной власти несут
политическую ответственность именно перед российским народом, в интересах которого и
должны приниматься решения, даже если правотворческие намерения не получают
поддержки значительной части граждан» 690. Такая позиция исходит из презумпции
демократического порядка формирования парламента и подотчетности депутатов. Вместе
с тем развитие политической системы должно корректировать судейскую сдержанность по
отношению к парламенту. Чем более важными для демократии является предмет спора, тем
более
интенсивным
должен
быть
судебный
контроль
законов.
Далее
можно
проанализировать институциональные вопросы, которые в известной мере предопределяют
взаимодействие конституционных судей с законодателем.
2.3.2.2. Институциональные вопросы
Технический на первый взгляд вопрос о назначении судей представляется намного
более
важным
по
сравнению
с
содержательными
вопросами
взаимодействия
конституционной юстиции с законодателем. В отличие от иных судов порядок назначения
конституционных судей направлен на частичное решение проблемы демократической
легитимности. Отнесение вопроса о назначении будущих конституционных судей к
компетенции Совета Федерации и участие в процедуре их назначения Президента, обоих
палат
федерального
парламента,
региональных
парламентов,
Верховного
Суда,
профильных федеральных ведомств и представителей юридической общественности
(научно-образовательных организаций, профессиональных общественных объединений)
United States Supreme Court, decided on March 28, 1955 «Mac Q. Williamson, Attorney General of Oklahoma,
et al. v. Lee Optical of Oklahoma, Incorporated, et al.» // United States Supreme Court Reports. 1955. Vol. 348.
P. 487–488.
690
http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision394335.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
689
203
должны гарантировать представительный характер «высокого» суда (ч. 1 ст. 9 Закона о
Конституционном Суде). Однако возможность выдвижения кандидатур конституционных
судей разными ветвями власти и общественности в современных условиях остается
формальностью. Начиная с мая 2015 г., когда образовалась вакансия после отставки судьи
Н. В. Селезнева 691, таких инициатив не было. В конституционной поправке 2020 г. этот
вопрос был разрешён посредством сокращения числа судей до одиннадцати.
Проблема легитимности и процедура назначения конституционных судей тесным
образом связаны с достижением социального равновесия. Для Российской Федерации как
многонационального
и
многоконфессионального
государства
с
укоренившимися
установками коллективизма этот аспект имеет прикладное значение. В этой связи
интересно заключение Венецианской комиссии, согласно которому любое «общество
неизбежно является плюралистичным – сферой выражения различных тенденций, будь то
философских, этических, социальных, политических, религиозных или юридических.
Конституционное правосудие должно по своему составу гарантировать независимость в
отношении различных групп интересов и способствовать созданию судебной практики,
которая учитывает этот плюрализм. Легитимность конституционной юстиции и признание
обществом ее решений могут в значительной степени зависеть от учета судом различных
социальных ценностей, даже если такие ценности по общему правилу вытесняются в пользу
общего блага. С этой целью баланс, обеспечивающий уважение к различным уязвимым
интересам, должен быть закреплен в правилах назначения этих юрисдикционных
органов» 692. Подобные внеюридические факторы приобретают прикладное значение в
делах о защите конституционных прав, в которых чаще ставятся вопросы о несоразмерном
законодательном вмешательстве. Повышение легитимности конституционной юстиции
возможно посредством использования демократических процедур в назначении судей и
взвешенного учета интересов разных социальных групп, включая защиту меньшинств и
наиболее уязвимых категорий населения.
Интенсивность конституционного контроля законодательных решений меняется с
учётом ряда факторов.
С
процедурной точки
зрения интенсивность
контроля
соразмерности может меняться в зависимости от формы взаимодействия конституционной
юстиции и законодателя. Согласно ст. 87 Закона о Конституционном Суде по итогам
проверки конституционности принимается одно из следующих решений: о признании
См.: Пушкарская А. Конституционный суд готов открыть вакансию. Его покидает один из старейших судей
// Коммерсантъ. 2015. 6 мая.
692
Compilation of Venice Commission Opinions, Reports and Studies on Constitutional Justice from 18th of
December 2017 CDL-PI (2017) 008 // URL: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDLPI(2017)008-e (дата обращения: 01.07.2021).
691
204
законоположений соответствующими Конституции (подп. 1 ч. 1); о признании
законоположений соответствующими Конституции в определенном истолковании (подп.
1.1 ч. 1); о признании законоположения не соответствующим Конституции (подп. 2 ч. 1).
Кроме того, в практике конституционного правосудия встречается еще одна форма,
состоящая в признании закона не противоречащим Конституции. Проанализируем эти
направления взаимодействия законодателя и конституционной юстиции при применении
соразмерности.
2.3.3. Подтверждение конституционности законов
Данное направление выступает общим правилом во взаимодействии парламента и
конституционной юстиции. В основе подтверждения конституционности законов лежит
несколько юридических доктрин. Речь идет о двух конституционных презумпциях: 1)
добросовестности законодателя; 2) конституционности законов. Эти две широко
применяемые в практике Конституционного Суда РФ презумпции можно сравнить со
схожей доктриной почтительности в англосаксонском праве.
2.3.3.1. Презумпция добросовестности законодателя
Рассматриваемая презумпция представляет собой предположение о соответствии
Основному закону деятельности представительных органов. Конституционный Суд РФ
исходит
в
собственной
практике
из
общей
«презумпции
конституционной
добросовестности» 693, касающейся всех органов власти, а также более узкой по
содержанию «презумпции добросовестности законодателя» 694. Это предположение
считается
истинным
до
своего
опровержения
в
порядке
конституционного
судопроизводства. Российский орган конституционного правосудия связывает данную
презумпцию с приверженностью законодателя «общим правовым принципам» 695,
«общеправовым и конституционным принципам» 696 или «конституционным принципам и
ценностям» 697. Следовательно, на судебную оценку этих презумпций может влиять
соблюдение законодателем общеправового принципа соразмерности.
Примером
толкования
презумпции
добросовестности
законодателя
служит
Определение от 7 июля 2016 г. № 1358-О, которое касалось усложнения порядка
аккредитации средств массовой информации в день голосования. Дело было инициировано
Постановления: от 26 июня 2014 г. № 19-П // СЗ РФ. 2014. № 27. Ст. 3849; от 27 июня 2013 г. № 15-П // СЗ
РФ. 2013. № 27. Ст. 3647; Определение от 7 июля 2016 г. № 1422-О // СЗ РФ. 2016. № 30. Ст. 4981.
694
Постановление от 5 июня 2012 г. № 13-П // СЗ РФ. 2012. № 24. Ст. 3256.
695
Постановление от 2 апреля 2002 г. № 7-П // СЗ РФ. 2002. № 14. Ст. 1374.
696
Постановление от 20 декабря 2010 г. № 22-П // СЗ РФ. 2011. № 1. Ст. 264.
697
Постановление от 27 июня 2013 г. № 15-П // СЗ РФ. 2013. № 27. Ст. 3647.
693
205
группой депутатов Государственной Думы до момента фактического применения на
практике указанных законодательных новелл. По результатам рассмотрения спора
Конституционный Суд РФ презюмировал «добросовестность законодательных намерений
и приверженность органов законодательной власти общеправовым и конституционным
принципам, предопределяющим содержание конституционных прав... В силу этой
презумпции конституционность положений федеральных избирательных законов не
должна быть поставлена под сомнение без должных на то оснований, установленных в
конституционном судопроизводстве, начиная с оценки допустимости обращения.
Предположения
же
о
правонарушающих
последствиях
будущего
применения
оспариваемых законоположений не имеют преимущества перед конституционными
презумпциями, от которых Конституционный Суд РФ не может отступить, поскольку
буквальный смысл этих законоположений не позволяет прийти к выводу о наличии
неопределенности в вопросе об их конституционности, а практика их применения на
момент предварительного рассмотрения обращения отсутствует» 698. В итоге обратившимся
депутатам было отказано в конституционном контроле обжалуемых законоположений в
силу преждевременности и фактического отсутствия доказательств. В отношении
презумпции добросовестности законодателя важным фактором будет перераспределение
бремени доказывания в конституционном судопроизводстве. Законодатель должен
считаться добросовестным пока не доказано обратное. Ответа также требует вопрос о
допустимости судебного контроля относительно реальной угрозы со стороны законодателя
по нарушению конституционных принципов и ценностей.
2.3.3.2. Презумпция конституционности закона
Презумпция добросовестности законодателя развивается в родственной доктрине.
Речь идет о презумпции конституционности законов и иных нормативных актов 699. По
мнению С.А. Мосина, эта презумпция представляет собой «такое предположение, при
котором все нормативные акты, принятые на территории Российской Федерации,
признаются соответствующими положениям Конституции Российской Федерации»700.
Отсюда нормативным основанием данной презумпции служат предписания Основного
закона РФ о его территориальном верховенстве (ч. 2 ст. 4) и недопустимости противоречия
конституционным нормам законов и иных правовых актов (ч. 1 ст. 15).
Определение от 7 июля 2016 г. № 1358-О // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision239084.pdf (дата
обращения: 01.07.2021).
699
См.: Петров А.А. Презумпция конституционности правовых актов и ее законодательное закрепление в
Российской Федерации // Закон. 2009. № 9. С. 48–53; Сивицкий В.А. Презумпция конституционности
нормативного правового акта: отдельные аспекты // Юридическая техника. 2010. № 4. С. 499–502.
700
Мосин С.А. Презумпции и принципы в конституционном праве Российской Федерации. М., 2009.
698
206
Причем эти две презумпции взаимосвязаны. Так, в особом мнении судьи
Б.С. Эбзеева они были представлены как единая «презумпция конституционности
деятельности органов государственной власти и их должностных лиц и принимаемых ими
правовых актов» (Постановление от 10 декабря 1997 г. № 19-П 701). Если всё же проводить
их отличие, то первая презумпция определяет деятельность представительных органов, а
вторая касается законов как основных результатов правотворчества.
При оценке закона Конституционный Суд РФ будет исходить из презумпции его
конституционности и должен решать вопрос об опровержении данного предположения при
рассмотрении дела по существу. При этом вопрос не должен решаться на стадии
допустимости жалобы к рассмотрению. «В момент поступления в Конституционный Суд
РФ жалобы, – подчеркнул в своем особом мнении судья Г.А. Гаджиев, – вопрос о
конституционности
данной
нормы
не
является
предрешенным.
Презумпция
конституционности нормы опровергается не при обращении в Конституционный Суд РФ,
а лишь при вынесении им решения» 702. Поэтому при наличии сомнений в добросовестности
законодателя или при наличии у заявителя весомых доказательств, опровергающих
презумпцию
конституционности
закона,
соответствующие
вопросы
должны
рассматриваться по существу.
2.3.3.2. Доктрина судейской почтительности
Обе рассмотренные презумпции в известном смысле представляют собой
заимствование иностранного опыта. Презумпция конституционности (от англ. –
Presumption of Constitutionality) использовалась Верховным Судом США еще в начале XIX
века. В соответствии с решением от 13 марта 1827 г. эта презумпция заключается в должном
уважении «к законодательному органу в силу разумности, добросовестности и
патриотизма, исходя из которых принимается любой закон и в силу чего предполагается
действительность его [норм] до тех пор, пока противоречие с Конституцией не будет
доказано по стандарту “вне всяких разумных сомнений”» 703. В данном случае презумпция
связывается с соблюдением законодателем требований добросовестности и доктрины
конституционного патриотизма. Последняя приобрела сторонников и в России 704.
Исследователи с помощью такой доктрины пытаются акцентировать культурную
самобытность национального правопорядка.
ВКС РФ. 1998. № 1.
Мнение судьи Г.А. Гаджиева к Определению от 21 июня 2011 г. № 872-О-О // URL:
http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision68749.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
703
United States Supreme Court, decided March 13, 1827 «Ogden v. Saunders» // United States Supreme Court
Reports. 1827. Vol. 25. P. 213.
704
См.: Барциц И.Н. Конституционный патриотизм: четыре европейские реинкарнации и российская версия.
М., 2018.
701
702
207
Кроме того, приведённая цитата позволяет обратить внимание на доктрину
судейской почтительности (от англ. – judicial deference). Она получила широкое
распространение в странах общего права. Основной ее смысл состоит в почтительном
отношении к воле парламента, выраженной в нормативном решении. В решении Палаты
Лордов Соединённого Королевства от 28 октября 1999 г. отмечалось, что в отдельных делах
«может потребоваться сложный выбор со стороны исполнительных или законодательных
органов между правами человека и интересами общества. В некоторых случаях судам будет
уместно признать, что существует область усмотрения, в рамках которой юстиция обязана
относится почтительно к демократическому обоснованию рассматриваемого решения
выборного органа или лица» 705. Тем самым доктрина судейской почтительности
фактически совпадает по целям с презумпциями добросовестности законодателя и
конституционности законов.
В английском праве эта доктрина не всегда оценивается положительно. В решении
Палаты Лордов от 12 апреля 2003 г. было высказано достаточно критическое отношения к
этому судейскому приему. Согласно решению «слово “почтительность” в настоящее время
очень популярно в описании взаимоотношений между судебными и другими ветвями
власти, нельзя полагать, что его подтекст сервильности или, быть может, вежливой уступки,
подходят для описания того, что происходит. В обществе, основанном на верховенстве
права и разделении властей, необходимо установить, какая ветвь власти в каком
конкретном случае имеет полномочия по принятию решений и каковы юридические
пределы этих полномочий. А это составляет вопросы права, и поэтому их должны решать
суды. Это означает, что сами суды часто вынуждены определять пределы своих
полномочий по принятию решений. Это неизбежно. Но это не означает, что такое
разграничение полномочий по принятию решений в отношении других ветвей власти
является вопросом вежливости или уважения. Принципы, на основании которых
разграничиваются
полномочия
по
принятию
решений,
являются
юридическими
принципами. Суды являются независимой ветвью власти, а законодательная и
исполнительная власти являются, соответственно, непосредственно или опосредованно
избранными ветвями власти. Независимость обусловливает большую пригодность судов
для решения одних вопросов и выборность определяет большую пригодность
законодательной или исполнительной власти для решения других вопросов. Разграничение
этих обязательств по принятию решений основано на общепризнанных принципах.
705
House of Lords, Opinions of the Lords of appeal for Judgment in the case «Regina v. Director of Public
Prosecutions, ex parte Kebeline and Others», 28 October 1999 // United Kingdom House of Lords Decisions [UKHL].
1999. P. 43.
208
Принцип, согласно которому независимость судов является необходимой для надлежащего
разрешения споров о субъективных правах или обжалования нарушений прав человека,
является
юридическими
принципом…
принцип,
согласно
которому
одобрение
большинством необходимо для принятия правильного решения в области политики или
распределении ресурсов, также является юридическим принципом. Аналогичным образом,
когда суд решает, что вопрос находится в исключительной компетенции законодательной
или исполнительной власти, он не проявляет почтительности. Он решает вопросы
права» 706. Такое описание рассматриваемой доктрины подчеркивает разную природу
юстиции и «политических» органов власти. В этом решении также обращается внимание
на ситуацию, когда суды могут отступать от почтительности и проявлять больший
активизм.
Если применить такие подходы к упомянутому делу об изменении порядка
аккредитации средств массовой информации в ходе голосования, то можно прийти к
выводу о возможном злоупотреблении со стороны парламентского большинства своими
законодательными прерогативами. Стоит также отметить, что дело было инициировано
группой оппозиционных депутатов, не согласившихся с парламентским большинством.
Этому аспекту дела не было уделено должного внимания. Вместе с тем нарушения в ходе
выборов депутатов Государственной Думы 2011 г. были признаны хотя бы в форме
частичной либерализации в 2012 г. избирательного и партийного законодательства 707.
В таких условиях конституционная юстиция не могла игнорировать угрозу
нарушения свободы средств массовой информации в ходе предстоящего голосования со
ссылкой на добросовестность законодателя.
Более того, при рассмотрении вопроса о свободе средств массовой информации
презумпция
конституционности
закона
опровергается
его
подготовительными
материалами. В особом мнении по этому делу К.В. Арановский подчеркнул, что
«конституционное правосудие могло бы оценить и соблюдение "той меры", которую
предписывает часть 3 статьи 55 Российской Конституции, с тем чтобы законное
ограничение прав само не стало правонарушающим по избыточной строгости…
Стенограмма парламентских чтений не самодостаточна как доказательство, но ее можно
House of Lords, Opinions of the Lords of appeal for Judgment in the case «Regina v. British Broadcasting
Corporation, ex parte Prolife Alliance, 10 April 2003 // United Kingdom House of Lords Decisions [UKHL]. 2004.
P. 23.
707
См.: Федеральный закон от 2 апреля 2012 г. № 28-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О
политических партиях» // СЗ РФ. 2012. № 15. Ст. 1721; Федеральный закон от 2 мая 2012 г. № 40-ФЗ «О
внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных
(представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и
Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан
Российской Федерации"» // СЗ РФ. 2012. № 19. Ст. 2274.
706
209
учесть, чтобы предположить, создает ли закон правоограничения. В этом смысле обращает
на себя внимание высказывание докладчика законопроекта, который полагал, что будущим
законом в его оспариваемой части "будет поставлен заслон" тем, кто, "прикрываясь
журналистским удостоверением, хочет вмешиваться незаконно в избирательный
процесс"».
Причем
К.В. Арановский
использовал
принцип
соразмерности
для
опровержения презумпции конституционности закона: «В отношении соразмерности
предполагаемых правоограничений применительно к тому, насколько они соотносятся с
необходимостью поддержания правопорядка в избирательных правоотношениях, нужно
сопоставить нововведения с доступными средствами, которые уже обеспечивают порядок
на выборах. Тогда бы можно было выяснить, имеют ли действующие меры уголовной,
административной ответственности предупредительный, пресекательный и карательный
эффект, работают ли меры процессуального принуждения и специальные меры, как то
удаление нарушителей с избирательного участка. Если же их достаточно, чтобы комиссии
и полиция удовлетворительно справились с поддержанием порядка на выборах, то
дополнительные ограничения вряд ли оправданны». Соответственно доктрину судейской
почтительности и схожие с ней конституционные презумпции нельзя воспринимать в
отрыве от фактов конкретного дела и добросовестности законодателя. Если такие
презумпции опровергнуты, принимается решение о признании закона неконституционным.
2.3.4. Признание закона неконституционным
Следующей формой взаимодействия федерального парламента и Конституционного
Суда РФ является признание неконституционным закона (его отдельных положений). Такое
направление выступает крайней формой отношений данных органов. Со времен
Г. Кельзена роль конституционной юстиции при отмене законов обозначается понятием
«негативное
законодательство».
По
мысли
австрийского
ученого
«решение
Конституционного суда, аннулирующее закон, имело тот же характер, что и закон, который
прекращает действие другого закона. Это негативный акт законодательства» 708.
Дисквалификация означает, что законы утратили юридическую силу. Сама природа
конституционного контроля предполагает известное отрицание законодательных решений.
Следует согласиться с мнением В.В. Лазарева о том, что в Конституционном Суде «часто
ведется поиск права за пределами воли законодателя, а иногда и вопреки ей» 709.
Кельзен Г. Судебный контроль законодательства: сравнительное исследование австрийской и
американской конституций // Правоведение. 2012. № 2. С. 194.
709
Лазарев В.В. Диссеминация науки в Конституционном Суде Российской Федерации // Правовое
государство и правосудие: проблемы теории и практики / отв. ред. В.М. Сырых, В.Н. Власенко. М., 2014. С.
24.
708
210
Такой вывод можно интерпретировать через логическую связку «тезис – антитезис
– синтез». В триаде обжалуемая норма служит тезисом. Признание этой нормы
неконституционной
составляет
антитезис.
Синтез
заключается
в
приведении
законодательства в соответствие с позицией конституционного правосудия. Такую триаду
можно
показать
на
примере
дела,
которое
касалось
проблемы
назначения
административного наказания ниже низшего предела (Постановление от 17 января 2013 г.
№ 1-П) 710.
Тезисом
является
утверждение
о
недопустимости
назначения
административного наказания ниже низшего предела. Антитезисом выступает вывод о
неконституционности законоположения, исключающего назначение наказания ниже
низшего предела, которое не позволяет «обеспечить назначение справедливого и
соразмерного административного наказания». Нуллификация первоначального правила,
создавая правило с противоположным по смыслу содержанием, представляет собой
негативное законотворчество. Завершает триаду правило с позитивным содержанием. В
рассматриваемом
деле
федеральному
законодателю
предписывается
обеспечить
«справедливое и соразмерное наказание с учетом имущественного и финансового
положения
юридического
лица
и
иных
имеющих
значение
для
назначения
административного наказания обстоятельств. Впредь до внесения … надлежащих
изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическому лицу за
совершение административного правонарушения… может быть снижен антимонопольным
органом или судом». Фактически происходит переход от негативного к позитивному
нормотворчеству, так как предусмотрены обязательства для парламента по внесению
изменений в законодательство и для правоприменителей по разрешению споров.
Переход к позитивному нормотворчеству непосредственно связан с оценкой
соразмерности. Согласно особому мнению судьи Г.А. Гаджиева принятие «судом актов,
которые вносят поправки в решения законодателя путем самостоятельного изменения
баланса ценностей в пользу тех или иных прав или интересов, едва ли существенно
отличается от позитивного нормотворчества. Подчиняясь в известной мере субъективизму
самих судей и их представлениям о должном, подобные действия суда выходят за пределы
той компетенции, которая отведена им Конституцией Российской Федерации в системе
разделения властей» 711. Применяя принцип соразмерности, Конституционный Суд РФ
неизбежно будет сталкиваться с первоначальной позицией парламентариев по конкретному
вопросу. Причем различие негативного и позитивного судебного нормотворчества состоит
710
711
3.
См.: Постановление от 17 января 2013 г. № 1-П // СЗ РФ. 2013. № 4. Ст. 304.
См.: Особое мнение судьи Г.А. Гаджиева по Постановлению от 27 марта 2012 г. № 8-П // ВКС РФ. 2012. №
211
в разнице формулировок и степени почтительности к законотворческой деятельности.
Иногда закон признается не противоречащим Конституции, что представляет собой более
уважительную форму отношения конституционной юстиции к парламенту по сравнению с
прямой нуллификацией законодательного решения.
2.3.5. Признание закона не противоречащим Конституции
На практике встречается прямо не предусмотренная законодательством форма
взаимодействия Конституционного Суда РФ с парламентом. Иногда по результатам
судебного
разбирательства
отсутствуют
достаточные
основания
для
вывода
о
неконституционности закона. Тогда Конституционный Суд РФ может прийти к
заключению о том, что закон не противоречит Конституции. Эта форма взаимодействия
двух ветвей власти является промежуточной. Она располагается между признанием закона
конституционным и неконституционным. Например, такая форма оценки закона была
использована в Постановлении от 20 июля 1999 г. № 12-П, которое касалось процедуры
принятия законодательства о перемещенных, в частности после Второй мировой войны,
культурных ценностях. В судебном разбирательстве было установлено, что за
соответствующий федеральный закон проголосовало менее двух третей голосов от общего
числа депутатов Государственной Думы, как того требует ч. 3 ст. 107 Конституции РФ, в
связи с тем, что ряд депутатов проголосовал не только за себя, но и за своих коллег. В
отсутствие писаных норм о передаче депутатом своего голоса Конституционный Суд РФ
фактически признал существование правового обычая (практика голосования депутатов за
отсутствующих коллег с помощью их карточек для электронного голосования «не является
единичным случаем, не составляет исключения, а превратилась в сложившуюся,
устойчивую практику при принятии законов»). Кроме того, был выдвинут убедительный
аргумент «от противного» (от лат. – contradictio in contrarium), что «признание
оспариваемого Закона не соответствующим Конституции Российской Федерации по
порядку принятия в связи с нарушением депутатами Государственной Думы принципа
личного участия в голосовании давало бы возможность поставить под сомнение
конституционность и других ранее принятых федеральных законов» 712. Этот аргумент и
выявление неписаного конституционного правила позволили судьям в данном деле
воздержаться от признания оспариваемого закона неконституционным.
В российской доктрине рассматриваемый прием судейской сдержанности
критикуется. Так, А.А. Петров, отождествляя по правовым последствиям понятия
712
Постановление от 20 июля 1999 г. № 12-П // СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3989.
212
признания правового акта соответствующим и не противоречащим Конституции, считает,
что последнее понятие «не только не отвечает букве Закона о Конституционном Суде, но и
не согласуется с его духом, поскольку свидетельствует о суженном понимании целей
конституционного судопроизводства» 713. С такой критикой можно согласиться лишь в
части
отсутствия
нормативного
основания
для
такой практики. В
отношении
соразмерности желательны варианты интенсивности конституционного контроля 714. С
содержательной точки зрения этот прием позволяет конституционной юстиции
дифференцировать формы своего взаимодействия с законодателем.
2.3.6. Доктрина согласованного толкования
Ещё
одним
направлением
взаимодействия
конституционной
юстиции
с
законодателем является прием согласованного толкования 715, который близок по смыслу к
принципу соразмерности. В практике конституционного правосудия этот прием очень
популярен. Термин согласованное толкование (от англ. – consistent interpretation)716
распространен в англоязычной доктрине и чаще всего используется для решения проблем
соотношения национального и международного (наднационального) права. Видимо
поэтому такая терминология получила поддержку в первую очередь у отечественных
международников 717. Изначально идея согласованного толкования конституционного и
международного права появляется в судебной практике. По сформулированному в одном
из решений Верховного Суда США канону «Очаровательной Бетси» (от англ. – Charming
Betsy Canon) акты парламента «не должны интерпретироваться так, чтобы нарушить
международное право при наличии иного возможного толкования»718. Примером
нормативного закрепления идеи согласованного толкования двух правопорядков служит
Конституция Южно-Африканской Республики от 8 мая 1996 г. (ст. 233), которая
предписывает осуществлять согласованное толкование национального законодательства и
Петров А.А. Резолютивная часть постановления Конституционного Суда Российской Федерации по делу
о проверке конституционности правового акта (договора) // Академический юридический журнал. 2010. № 2.
С. 20.
714
См.: Rivers J. Proportionality and variable intensity of review // The Cambridge Law Journal. 2006. Vol. 65. No. 1.
P. 174-207.
715
См.: Должиков, А.В. Толкование конституционных прав // Сравнительное конституционное обозрение.
2016. № 4. С. 125–151.
716
См.: Betlem G. The Doctrine of Consistent Interpretation – Managing Legal Uncertainty // Oxford Journal of Legal
Studies. 2002. Vol. 22. № 3. P. 397–418.
717
См.: Игнатенко Г.В. Конституция и международное право: Как упорядочить неадекватные нормы //
Чиновник. 2003. № 6. С. 21–27; Красиков Д. Конвенционно-конституционные коллизии и иллюзии: что лежит
в основе «возражения» Конституционного Суда России в адрес Европейского Суда по правам человека? //
Международное правосудие. 2016. № 3. С. 101–117.
718
Murray Alexander vs. The Schooner Charming Betsy // United States Reports / ed. by W. Cranch. 1804. Vol. 6.
P. 64, 118.
713
213
международного права при наличии любых разумных альтернатив719. Рассматриваемый
способ толкования de facto был использован в Постановлении от 19 апреля 2016 г. № 12-П
для разрешения противоречия между европейскими стандартами (признающими в
определенных ситуациях право заключенных голосовать на выборах 720) и нормой ч. 3 ст.
32 Конституции РФ (содержащей на первый взгляд абсолютный запрет для заключенных
на участие в выборах). В этом деле анализируемая разновидность толкования заключалась
в рекомендации законодателю «оптимизировать систему уголовных наказаний, в том числе
посредством перевода отдельных режимов отбывания лишения свободы в альтернативные
виды наказаний, хотя и связанные с принудительным ограничением свободы осужденных,
но не влекущие ограничения их избирательных прав» 721. Пусть и минимально судейское
указание на гармонизацию национального и международного права нашло поддержку у
европейских структур. Комитет Министров Совета Европы посчитал указанные
европейские стандарты имплементированными посредством внесения российским
парламентом изменений в уголовное законодательство 722.
В российском правоведении аналогом согласованного толкования выступает
громоздкая категория «выявление конституционно-правового смысла» законов 723. Кроме
того, под влиянием германской доктрины для тех же целей иногда употребляют понятие
конституционно-конформного толкования. Такую терминологию можно обнаружить в
научных работах 724 и особых мнениях судьи Г.А. Гаджиева 725. Сама германская доктрина
конституционно-конформного толкования связывается со взглядами К. Хессе 726. В
русскоязычном
издании
его
учебника
соответствующий
термин
(нем.
–
Die
verfassungskonforme Auslegung) был переведен дословно как конституционно-конформное
толкование 727. Однако в немецком прилагательное «konform» означает единообразный,
719
См.: Constitution of the Republic of South Africa, adopted on 8 May 1996 (as amended 22 April 2016) // URL:
https://www.justice.gov.za/legislation/constitution/saconstitution-web-eng.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
720
См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 4 июля 2013 г. по делу «Анчугов и Гладков
против Российской Федерации», жалобы № 11157/04 и 15162/05 // Бюллетень Европейского суда по правам
человека. Российское издание. 2014. № 2. С. 11, 124–142.
721
См.: СЗ РФ. 2016. № 17. Ст. 2480.
722
См.: Корня А. Совет Европы: Россия исполнила решение ЕСПЧ о праве голоса для заключенных //
Ведомости. 2019. 26 сент.
723
См.: Таева Н.Е. Некоторые проблемы выявления конституционно-правового смысла норм
Конституционным Судом Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 12.
С. 24–28.
724
Гаджиев Г.А. Об особенностях конституционно-правового истолкования норм гражданского права //
Закон. 2009. № 9. С. 57.
725
См.: Постановление от 20 декабря 2011 г. № 29-П // СЗ РФ. 2012. № 2. Ст. 397.
726
См.: Spanner H. Die verfassungskonforme Auslegung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts //
Archiv des öffentlichen Rechts. 1966. Bd. 91. H. 4. S. 503–536; Voßkuhle A. Theorie und Praxis der
verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte – Kritische Bestandsaufnahme und Versuch einer
Neubestimmung // Archiv des öffentlichen Rechts. 2000. Bd. 125. H. 2. S. 177–201.
727
См.: Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 54.
214
одинаковый, конформный, а в качестве наречия и вовсе переводится как согласно,
соответственно 728. Поэтому с точки зрения русского языка рассматриваемое немецкое
выражение также можно перевести как конституционно-согласованное толкование.
Подробную характеристику конституционно-конформного толкования можно найти
в практике Федерального конституционного суда Германии. В соответствии с решением от
14 октября 2008 г. «из основополагающей презумпции конституционности закона следует
требование в случае сомнения толковать закон в согласовании с Конституцией
[verfassungskonform] ... Однако это применимо только в том случае, если с учетом
буквального смысла, истории принятия, общего контекста и цели возможно несколько
значений соответствующей нормы, из которой по крайней мере один приводит к
согласованному с Конституцией результату ... Посредством буквального смысла, ...
истории принятия... и целей закона ... конституционно-конформное толкование обретает
свои пределы. Обычное понимание, противоречащее четко выраженной воле законодателя,
также не может быть обосновано посредством конституционно-конформного толкования ...
В противном случае Федеральный конституционный суд предрешал бы политико-правовое
решение обладающего демократической легитимностью законодателя» 729. Отсюда данный
метод толкования основывается на идее уважения законодателя и имеет свои пределы.
Согласованное толкование как субсидиарный прием используется, когда классические
методы конституционной интерпретации не эффективны.
В практике конституционного правосудия согласованное толкование применяется
для обеспечения соответствия между нормами Основного закона и отраслевым
законодательством. Первоначально Конституционный Суд использовал его без какой-либо
нормативной основы в процессуальном законодательстве. Принимая во внимание
презумпцию добросовестности законодателя, чаще встречается метод судейского
самоограничения. Конституционные судьи предпочитают не нуллифицировать законы в
пользу выявления их конституционного смысла. Согласно устоявшейся практике
выявленный в решениях Конституционного Суда РФ конституционный смысл отраслевого
законодательства является общеобязательным и исключает любое иное истолкование, а
правоприменительные решения по делам заявителей, основанные на отраслевых нормах, в
истолковании, расходящемся с их конституционно-правовым смыслом, подлежат
пересмотру (Определение от 11 ноября 2008 г. № 556-О-Р) 730. Одним из побочных
Большой немецко-русский словарь / авт.-сост. Е. И. Лепинг, Н. И. Филичева, М. Я. Цвиллинг; под рук. О.И.
Москальской. В 2 т. Т. 1. М., 2010. С. 1022.
729
Beschluß des Ersten Senats vom 14. Oktober 2008, 1 BvR 2310/06 [Beratungshilfe] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 2009. Bd. 122. S. 60.
730
СЗ РФ. 2008. № 48. Ст. 5722.
728
215
последствий данного интерпретационного метода является фактическое распространение
конституционного контроля на административные и судебные акты. Справедливо в этой
связи наблюдение судьи С.Д. Князева, что частое использование такого метода «вызвано
не столько законом, сколько его правоприменительной интерпретацией, вместо вердикта о
неконституционности
[суд]
определяет
конституционно-правовое
содержание
проверяемой нормы и силой судебного акта делает его обязательным, прежде всего для
публичной власти. Иначе говоря, Конституционный Суд признает закон условно
соответствующим конституционным положениям и впредь обязывает всех следовать
определенному варианту его истолкования, при том, что отступление от него чревато
нарушением Конституции. Это позволяет Суду, в частности, избегать создания
законодательных пробелов и не вступать – даже в режиме временного регулирования – в
пределы законодательной власти» 731.
Данный метод толкования был напрямую включен в ч. 6 ст. 125 Конституции на
основании
Поправки
2020
г.,
что
повышает
легитимность
взаимодействия
Конституционного Суда с законодателем. На первый взгляд согласованное толкование
снимает конфликт между предписаниями конституции и законодательными нормами,
обеспечивая гармонию в российском правопорядке. Однако широкое применение
популярной судейской методологии влечёт за собой и серьезные риски. Понятие
конформного толкования даже в силу буквального смысла граничит c конформизмом
конституционного правосудия по отношению к законодателю. Ведь конформизм означает
«приспособленчество, пассивное принятие существующего порядка, господствующих
мнений и т.п., отсутствие собственной позиции, некритическое следование общим
мнениям, авторитетам» 732. Нередко при использовании согласованного толкования
стирается грань между собственно конституционными нормами и их законодательной
конкретизацией, что также не исключает постепенного принятия порядка вещей,
складывающегося под воздействием позиции парламентского большинства.
2.3.7. Судебные рекомендации законодателю
К формам взаимодействия конституционной юстиции с законодателем примыкает
понятие судебных рекомендаций 733. Этот феномен обладает двойственной природой. С
См.: Князев С.Д. Конституционный Суд в правовой системе Российской Федерации // Журнал российского
права. 2013. № 12. С. 9.
732
Словарь иностранных слов / отв. ред. В. В. Бурцева, Н. М. Семенова. М., 2009. С. 338.
733
Данный раздел частично основывается на предыдущей публикации автора: См.: Должиков А.В. Средства
юридической защиты при нарушении конституционных прав и конституционно-судебные рекомендации
законодателю // Конституционное и муниципальное право. 2019. № 3. С. 65–72.
731
216
одной стороны, его можно отнести к средствам правовой защиты, к которым теоретически
могут апеллировать заявители в конституционном судопроизводстве. Однако без их
непосредственного нормативного закрепления формулирование рекомендаций остается на
усмотрение Конституционного Суда РФ. С другой стороны, мягкий характер
рекомендаций, обусловленный сложностями взаимодействия конституционной юстиции и
законодателя, определяет их понимание в качестве средств, которые не обладают
обязательной силой. Такое понимание основано на позитивистской философии права. Если
рассматривать правопорядок с позиций юридического реализма или коммуникативной
теории, то рекомендации представляют собой элемент диалога суда с законодателем734.
Концепция диалоговых средств правовой защиты (от англ. – Dialogic remedies) получила
распространение в странах общего права 735. Это понятие сейчас применяется к судам в
странах, которые относятся к континентальной и смешанной правовой традиции 736.
Понятие судебных рекомендаций признается в российской доктрине. По мнению
Н.С. Бондаря, судебные рекомендации «хотя и не имеют непосредственно обязывающего
значения для нормотворческих органов, тем не менее ориентируют их на последовательную
и систематическую реализацию конституционных принципов и норм в текущем
законодательстве» 737. В таком качестве судебные рекомендации не обладают обязательной
силой. Конституционное судопроизводство не обеспечено специальным механизмом
принудительного исполнения собственных решений. Верховенство конституции часто
зависит от доброй воли «политических» органов, выполняющих такие рекомендации.
Понятие
«рекомендации»
призвано
смягчить
возможные
конфликты
конституционной юстиции с законодателем. В этой связи этот прием следует отнести к
«мягкому
праву» 738.
Ученые
критикуют
рекомендательный
характер
решений
Конституционного Суда РФ. По мнению профессора О.В. Брежнева, такие термины «чисто
психологически, вопреки закону, создает у правоприменителя некую иллюзию
"рекомендательности" решений Конституционного Суда"» 739. Однако во взаимодействии
конституционной юстиции с иными органами важны психологические аспекты. От их
понимания зависят гармоничные отношения высших органов власти.
См.: Friedman B. Dialogue and judicial review // Michigan Law Review. 1993. Vol. 91. № 4. P. 577–682.
См.: Roach K. Dialogic remedies // International Journal of Constitutional Law. 2019. Vol. 17. № 3. P. 860-883.
736
См.: Constitutional remedies in Asia / ed. Po Jen Yap. New York, 2019.
737
См.: Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М., 2011.
С. 145.
738
См.: Демин А.В. «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. М., 2015;
Фогельсон Ю.Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журнал российского права. 2013. № 5. С.
37–48.
739
Брежнев О.В. Процессуальные аспекты деятельности Конституционного Суда Российской Федерации:
проблемы и пути их решения // Конституционное и муниципальное право. 2003. № 2. С. 5.
734
735
217
Судебные рекомендации носят рамочный характер. Можно согласится с
профессором С.Э. Несмеяновой о том, что своими «рекомендациями Конституционный
Суд не устанавливает конкретных правил, а только определяет возможные границы для
законодателя на будущее в пределах конституционного регулирования» 740. У законодателя
сохраняется значительное усмотрение по следованию судебным рекомендациям. Поэтому
их можно считать проявлением диалога этих двух органов власти. Судебная рекомендация
может быть расширена или дополнена с учетом дискреции законодателя. Так, В.Д. Зорькин
подчеркивает, что «КС, принимая решение по конкретному делу, ограничен предметом
проверки, а парламент не связан подобными рамками и вполне может распространять
правовые позиции КС за пределы проверенных им норм. Было бы желательно, чтобы
законодатель внимательнее относился к мотивировочной части решений КС, где нередко
даются общие ориентиры для правового регулирования соответствующих общественных
отношений»741. Отсюда судебные рекомендации выступают лишь односторонним актом.
Для их осуществления требуется дополнительный акт согласия парламента, которым бы
отменялись или изменялись неконституционные законоположения.
Нередко судебные рекомендации служат средством помощи законодателю в
выработке взвешенных решений, не зависящих от политических дискуссий. В этой связи
рекомендации,
которые
определяют
альтернативные
законодательные
решения,
фактически совпадают по смыслу с требованием необходимости. Такой элемент
соразмерности состоит в оценке менее обременительных средств (см. параграф 3.3).
Исходя из практики Конституционного Суда Российской Федерации различаются
судебные рекомендации по внесению изменения в закон, по воздержанию от
противоправной деятельности, а также рекомендации законодателю о сроках. Наиболее
распространенной из них выступает требование к законодателю изменить закон (его
отдельную норму). В Постановлении от 23 июля 2018 г. № 35-П, в котором были признаны
не соответствующими Конституции Российской Федерации положения гражданского
процессуального законодательства в части отсутствия механизма индексации взысканных
судом денежных
сумм (п. 1
резолютивной части), предусмотрена следующая
рекомендация: «...федеральному законодателю надлежит... внести в действующее правовое
регулирование изменения, направленные на установление возможных критериев
осуществления индексации взысканных судом денежных сумм (п. 2 резолютивной
Несмеянова С.Э. О возможном влиянии Конституционного Суда Российской Федерации на законодателя
// Журнал конституционного правосудия. 2010. № 3. С. 6–9.
741
Зорькин В.Д. Конституция живет в законах. Резервы повышения качества российского законодательства //
Журнал конституционного правосудия. 2015. № 3. С. 4.
740
218
части)» 742.
Достаточно редко встречается рекомендация законодателю по воздержанию от
противоправной деятельности. Таким примером служит дело о перемещенных
культурных ценностях (Постановление от 20 июля 1999 г. № 12-П). В нем было
подчеркнуто, что выявленный конституционно-правовой смысл «о личном участии
депутата в голосовании является обязательным для всех участников законодательного
процесса… нарушение данного требования при принятии федерального закона,
допущенное после вступления в силу настоящего Постановления, может служить
основанием для признания его не соответствующим Конституции Российской Федерации
по порядку принятия» 743. В данном случае законодателю рекомендуется воздержаться от
противоправного поведения в будущем. В странах общего права такой вид предписания
получил наименование судебного приказа о воздержании от определенного поведения (от
англ.
–
Injunction 744).
Этот
судебный
приказ
также
идентичен
требованию
административного искового заявления об обязанности воздержаться от совершения
определенных действий (п. 4 ч. 1 ст. 124 Кодекса административного судопроизводства).
Распространенной судебной рекомендацией является указание законодателю на
сроки восстановления нарушенных конституционных прав. Исходя из п. 12 ч. 1 ст. 75
Закона о Конституционном Суде в решении определяются сроки и особенности его
исполнения. Собственно предписание о сроках не самостоятельная рекомендация, а
является элементом судебной рекомендации по изменению законодательства. Ее частое
использование можно объяснить доктриной политического вопроса. На это обстоятельство
обращает внимание Т.Г. Морщакова. Судья Конституционного Суда в отставке считает, что
рекомендации осуществить новое правовое регулирование «возлагают на законодательный
орган дополнительные обязанности… принимать акты, в том числе и тогда, когда ни
социальные потребности, ни политическая целесообразность, ни политический консенсус,
из которых законодатель обычно исходит, этого не требуют» 745. В такой ситуации
существует опасность вовлечения конституционной юстиции в политический процесс.
Однако верно и то, что в противном случае длительное время сохраняли свое действие
неконституционные нормы.
СЗ РФ. 2018. № 31. Ст. 5065.
Постановление от 20 июля 1999 г. № 12-П // СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3989.
744
Elliott C., Quinn F. English legal system. New York, 2016. P. 127.
745
Морщакова Т.Г. Некоторые вопросы конституционного правосудия в свете процессуальных реформ //
Журнал российского права. 2001. № 12. С. 12–13.
742
743
219
Примером рекомендаций о сроках выступает Постановление от 11 декабря 2014 г.
№ 32-П, которое касалось дифференциации общего и специального состава мошенничества
(в сфере предпринимательской деятельности). В нем была установлена следующая
рекомендация: «...в срок не позднее шести месяцев со дня провозглашения настоящего
Постановления федеральному законодателю надлежит внести в Уголовный кодекс
Российской Федерации изменения, обеспечивающие устранение выявленных настоящим
Постановлением неконституционных аспектов правового регулирования ответственности
за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» (п. 3 резолютивной части).
В связи со спецификой предмета регулирования было установлено жесткое отлагательное
условие: «...если по истечении шестимесячного срока со дня провозглашения настоящего
Постановления федеральный законодатель не внесет в Уголовный кодекс Российской
Федерации надлежащие изменения, [соответствующая норма] утрачивает силу» 746. С
учетом такой формулировки скорее стоит рассуждать об отсрочке исполнения решения.
2.3.8. Взаимодействие конституционной юстиции с исполнительной властью
В соответствии с конституционной Поправкой 2020 г. граждане могут обжаловать
нормативные акты Президента и Правительства (п. «а» ч. 2, п. «а» ч. 4 ст. 125). Тем самым
сфера действия соразмерности расширена в отношении исполнительной власти. В
принципе это совпадает с международными стандартами. По мнению Комитета по правам
человека, выраженному применительно к свободе передвижения, «принцип соразмерности
должен соблюдаться не только в законодательстве, в котором предусматриваются
ограничения, но и административными и судебными властями в процессе применения
законодательства» 747.
Данный аспект персональной сферы действия анализируемого принципа во многом
определяется общими подходами к взаимодействию конституционной юстиции с органами
исполнительной власти. В настоящем разделе исполнительная власть рассматривается в
широком смысле, в которую наряду с собственно административными органами
включается глава государства. С процессуальной точки зрения лишен смысла
существующий спор о двойственной природе исполнительной власти 748 или даже
самостоятельной
президентской
ветви
власти 749.
В
соответствии
с
подходами
Постановление от 11 декабря 2014 г. № 32-П // СЗ РФ. 2014. № 52 (ч. I). Ст. 7784.
Замечания общего порядка № 27 Комитета по правам человека 1999 г. «Статья 12 (свобода передвижения)»
CCPR/C/21/Rev.1/Add.9 (п. 15) // URL: https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CCPR/Shared%20Documents/1_Glob
al/CCPR_C_21_Rev-1_Add-9_3742_R.doc (дата обращения: 01.07.2021).
748
См.: Авдеев Д.А. Разделение властей и дуалистическая природа исполнительной власти в России //
Конституционное и муниципальное право. 2010. № 9. С. 14–18.
749
См.: Чиркин В. Е. Президентская власть // Государство и право. 1997. № 5. С. 20–21.
746
747
220
административного процессуального законодательства обжалование нормативных актов
Президента РФ осуществляется по тем же правилам, что и оспаривание иных
административных актов 750. Такие подходы административного процесса влияют на
конституционное судопроизводство. Исключением считался феномен «указного права»,
который можно отождествить с законом в материальном смысле.
2.3.8.1. Институциональные аспекты
Взаимоотношение
конституционного
правосудия
с
главой
государства
предопределяется институциональными факторами. Несмотря на формальное участие в
назначении судей Конституционного Суда РФ верхней палаты российского парламента,
реальное влияние на эту процедуру имеет Президент РФ и его администрация. В обширном
исследовании Венецианской комиссии Совета Европы о порядке назначения судей и
составе органов конституционной юстиции Россия отнесена к странам, где осуществляется
«прямое назначение судей, которое, однако, нуждается в одобрении уполномоченным
органом» 751. Проще говоря, европейские эксперты считают, что конституционные судьи
назначаются главой государства, а парламент лишь одобряет состоявшееся решение.
Другим фактором, определяющим отношения Президента с Конституционным
Судом, является процедура назначения на должности председателя и заместителя этой
судебной инстанции. В 2009 г. прежний порядок выбора самими конституционными
судьями своих руководителей был заменен на их назначение Советом Федерации по
представлению Президента 752. По оценке профессора С.В. Нарутто, «Конституционному
Суду сложно быть вне политики, особенно с учетом изменения порядка назначения его
председателя. В последнее время отдельные его решения стали нерешительны,
половинчаты, как бы с оглядкой на президентскую власть» 753. Если эти рассуждения
применить к соразмерности, то в конституционном правосудии будет востребована низкая
интенсивность судебного контроля президентских нормативных актов.
2.3.8.2. Нормативная модель и неформальные правила
В отношениях конституционной юстиции с главой государства отчетливо
750
См.: п. 1 ст. 21 Кодекса административного судопроизводства РФ от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ (в ред. от 30
апреля 2021 г.) // СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1391.
751
Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская Комиссия), декабрь 1997 г., CDLSTD(1997)020
«Состав
конституционных
судов»
//
URL:
https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-STD(1997)020-rus (дата обращения: 01.07.2021).
752
См.: Федеральный конституционный закон от 2 июня 2009 г. № 2-ФКЗ «О внесении изменений в
Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации"» // СЗ РФ. 2009. №
23. Ст. 2754.
753
Нарутто С.В. Место Конституционного Суда Российской Федерации в системе органов государственной
власти // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 6. С. 1105.
221
проявляется разница между нормами и неформальными правилами. На взаимодействие
двух органов власти влияют особенности самой формы правления. Можно согласиться с
К.В. Арановским в том, что «участие главы государства (его представителей) в процедурах
конституционного контроля решительно отличается в противоположных друг другу
формах правления. Участие это зависит не только от поведения конституционной юстиции,
но и от того, оставлены ли главе государства ритуально-процедурные права с привилегиями
политического посредника или же его полномочия позволяют ему на свое усмотрение, под
свою ответственность принимать собственные решения…» 754. При этом форма правления
нередко определяется конституционными обыкновениями и иными неписаными
правилами.
На
применение
соразмерности
к
оценке
президентских
указов
влияет
трансформация политического режима. Интересно, что зарубежные исследователи
отмечают успешную адаптацию Конституционного Суда РФ к изменяющемуся режиму,
которая состоит в прагматизме разрешения политически чувствительных дел при
сохранении правового подхода в других делах. Также обращается внимание на улучшение
исполнения решений другими судами и иными политическими органами. Тем самым
признается двойственность между формальными институтами и реальным режимом755.
Трансформация политического режима ставит конституционное правосудие перед
непростой дилеммой между встраиванием в вертикаль публичной власти, возглавляемую
сильным главой государства, и уже имевшимся печальным опытом конституционных судей
по противостоянию с ним во время конституционного кризиса 1993 г. Такой непростой
выбор осложняется разной легитимностью конституционного правосудия и главы
государства.
2.3.8.3. Проблема легитимности и двух гарантов конституции
Наряду со спецификой политического режима важно нормативное признание главы
государства гарантом Конституции (ч. 2 ст.80). Одновременно закрепляется роль
Конституционного Суда РФ по обеспечению верховенства и прямого действия
Конституции РФ (ч. 1 ст. 125). Тем самым наблюдается два гарантийных механизма
Конституции. В российской доктрине с безобидной, казалось бы, ссылкой на известный
спор Г. Кельзена и К. Шмитта о принадлежности роли стража конституции главе
См.: Арановский К.В. Классификационное положение президентской республики как условия
деятельности конституционного правосудия // Журнал конституционного правосудия. 2014. № 4. С. 1.
755
См.: Trochev A., Solomon Jr P. H. Authoritarian constitutionalism in Putin's Russia: A pragmatic constitutional
court in a dual state // Communist and Post-Communist Studies. 2018. Vol. 51. № 3. P. 201.
754
222
государства или специальному органу конституционной юстиции 756, были предприняты
попытки обоснования гармоничного симбиоза двух органов 757. Стоит подчеркнуть, что
спор двух немецкоязычных государствоведов велся в специфических исторических
условиях 758. Нестабильность партийной демократии в Веймарской республике была
предпосылкой антипарламентских настроений. Кроме того, К. Шмитт стал ярым
сторонником национал-социализма, а потому его доктринальные разработки нельзя
использовать в отрыве от этого факта. Тезис Шмитта о сильной диктаторской модели
конституционного контроля действительно победил. Однако эта победа означала скорую
отмену всех конституционных барьеров в нацистском государстве. Верно и то, что после
окончания Второй мировой войны в качестве реакции на зверства национал-социализма во
вновь образованной Федеративной Республике Германии была реализована одна из
наиболее сильных моделей конституционного правосудия. Показательно название
монографии, посвященной этому органу конституционного контроля – «Федеральный
конституционный
суд Германии:
суд
без
границ» 759.
Именно сильная
модель
конституционной юстиции среди прочего обеспечила предотвращение реставрации
авторитаризма в Германии. При этом важнейшим средством юридизации политики для
конституционного правосудия и оценки последствий политических решений служил
принцип соразмерности 760.
2.3.8.4. Взаимодействие конституционного правосудия с административными
органами
Взаимодействие
Конституционного
Суда
с
правительством
и
иными
административными органами является наименее распространённым на практике. Однако
следует согласиться с выводом руководителя Секретариата Конституционного Суда
Российской Федерации В.А. Сивицкого о том, что «некоторые акты гипотетически могут,
не будучи предметом конституционного контроля, непосредственно соотноситься, по
крайней мере в определенной части, с Конституцией. Например, хотя ведомственные
нормативные правовые акты и принимаются на основании и во исполнение федеральных
законов и актов Правительства Российской Федерации, могут, особенно при регулировании
756
См.: The guardian of the constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the limits of constitutional law. Cambridge,
2015.
757
См.: Кравец И.А. Два гаранта Конституции в российском конституционализме и концепция сильного
государства // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 1. С. 4–7.
758
См.: Штолляйс М. История публичного права в Германии: Веймарская республика и национал-социализм.
М., 2017.
759
См.: The German Federal constitutional court: the court without limits / M. Jestaedt, O. Lepsius, Ch. Möllers,
Ch. Schönberger. New York, 2020.
760
См.: Engel C. The Constitutional Court – Applying the Proportionality Principle – as a Subsidiary Authority for
the Assessment of Political Outcomes // Linking Politics and Law. Common Goods: Law, Politics and Economics /
hrsg. C.Engel, A. Héritier. Vol. 9. Baden-Baden, 2003. P. 285–314.
223
процедур, выйти на конституционную проблематику. Тогда это должно стать предметом
рассмотрения соответствующего суда общей юрисдикции»761. Значит, судебный контроль
соразмерности административных актов по общему правилу входит в компетенцию не
Конституционного Суда, а иных судов.
Причем практика конституционного правосудия (Постановление от 27 января
2004 г. № 1-П 762), а затем и легализующая ее Конституционная поправка 2020 г. сначала
предусматривали лишь одно исключение. Граждане могут обжаловать в порядке
конституционного судопроизводства только постановления Правительства РФ. В случае
оспаривания несоразмерности иных административных актов конституционная жалоба
будет недопустима 763. По аналогии теоретически возможно оспаривание нормативных
актов глав и правительств регионов на основании нового п. «б» ч. 2 ст. 125 Конституции
РФ.
В
сравнении
с
президентскими
нормативными
актами
интенсивность
конституционного контроля постановлений Правительства РФ иногда повышается. К
примеру, в Постановлении от 31 июля 1995 г. №10 по «чеченскому делу»
конституционность президентских указов была подтверждена, а правительственные акты
были признаны не соответствующим Конституции. Причем основанием такого вывода
послужило то, что соответствующее постановление Правительства «вводит новые
основания и порядок лишения [конституционных прав]…, не предусмотренные
законом» 764. Следовательно, интенсивность контроля соразмерности может зависеть от
места органа, принявшего оспариваемый акт, во властной иерархии. Чем ниже статус, тем
тщательнее может быть контроль соразмерности.
2.3.9. Взаимодействие конституционной юстиции с ординарными судами
Теоретически ещё одним адресатом соразмерности являются органы судебной
власти. Такой вывод соответствует системному толкованию предписаний ст. 18 об
обеспечении в правосудии непосредственного действия конституционных прав и ст. 120 о
подчинении судей Конституции и законам. Стоит заметить, что на две нормы, взятые в
системном единстве, редко обращают внимание исследователи в связи с рассматриваемой
юрисдикционной проблемой. Однако именно этот нормативный аргумент является
Сивицкий В.А. Презумпция конституционности нормативного правового акта: отдельные аспекты //
Юридическая техника. 2010. № 4. С. 499.
762
СЗ РФ. 2004. № 5. Ст. 403. См. также: Постановление от 10 июля 2007 г. № 9-П // СЗ РФ. 2007. № 29. Ст.
3744; Постановление от 20 июля 2010 г. № 17-П // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4297.
763
См.:
Определение
от
16
декабря
2008
г.
№
1088-О-О
//
URL:
http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision18131.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
764
См.: СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3424.
761
224
наиболее убедительным для вывода о связанности любого российского судьи принципами
и нормами, вытекающими из главы второй Конституции РФ. На этом фоне решения требует
вопрос о разграничении юрисдикции между конституционной юстицией и иными судами
при контроле соразмерности.
2.3.9.1. Проблемы терминологии
В российской доктрине нет устоявшейся терминологии для обозначения судов,
отличных от конституционного правосудия. В англоязычной доктрине для этого
используют понятие обычных (от англ. – regular 765) или ординарных (от англ. – ordinary 766)
судов. В германской догматике употребляют категорию «специализированные суды» (от
нем. – Fachgerichte) 767. Такое обозначение оправдано существованием в Германии системы
пяти отраслевых специализированных судебных юрисдикций.
В российской доктрине встречаются
авторские обозначения этих судов.
Предлагаемый судьей Конституционного Суда в отставке Н.С. Бондарем термин
«общеюрисдикционные судебные органы» не получил распространения 768. Но чаще всего
в
отечественной
доктрине
используется
экстенсивный
путь,
предполагающий
перечисление судов общей и арбитражной юрисдикции 769. Кроме того, в доктрине
анализируемую тему и вовсе сводят исключительно к проблеме взаимодействия верховного
и конституционного судов 770. Однако эта тема не исчерпывается вопросом конфликта
только двух высоких судов. В практическом плане для нижестоящих судов она может иметь
совершенно
иной
смысл.
В
этой
связи
уточнения
требуют
взаимоотношения
Конституционного Суда РФ с судами общей юрисдикции, арбитражными судами (далее –
ординарные суды). Этот термин предпочтителен в связи с его использованием
Венецианской комиссией Совета Европы в документах и мероприятиях, посвященных
конституционному правосудию 771. Рассмотрим вопрос о разграничении конституционных
и ординарных судов более подробно.
Burnham W., Trochev A. Russia's War between the Courts: The Struggle over the Jurisdictional Boundary between
the Constitutional Court and Regular Courts // The American Journal of Comparative Law. 2007. Vol. 55. № 3. P.
381–452.
766
См.: Garlicki L. Constitutional courts versus supreme courts // International Journal of Constitutional Law. 2007.
Vol. 5. № 1. P. 44–68.
767
См.: Starck Ch. Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte // Juristen Zeitung. 1996. Bd. 51. H. 21. S. 1033–
1042.
768
Бондарь Н.С., Джагарян А.А. Конституционный Суд – «больше, чем суд»: его место и роль в судебной
системе России // Судья. 2017. № 12. С. 37.
769
См.: Гаджиев Г.А. Взаимоотношения Конституционного Суда Российской Федерации с судами общей
юрисдикции и арбитражными судами // Российская юстиция. 1994. № 4. С. 21–24.
770
См.: Жилин Г.А. Конституционный Суд РФ и Верховный Суд Российской Федерации: грани
взаимоотношения // Российский судья. 2011. № 11. С. 54–56.
771
См.: Seminar on «Interrelations between the Constitutional Court and Ordinary Courts» (Baku). URL:
https://www.venice.coe.int/WebForms/events/?id=-148 (дата обращения: 01.07.2021).
765
225
2.3.9.2. История отношений конституционной и ординарной юстиции
В момент создания Конституционного Суда РФ наряду с парламентскими и
административными актами его юрисдикция распространилась на проверку обыкновений
правоприменительной практики (п. 2 ч. 2 ст. 1 Первого Закона о Конституционном Суде).
На первый взгляд эта норма позволяет отнести решения ординарных судов к объектам
конституционного контроля. Однако компетенция Конституционного Суда по первому
закону и сейчас в этой части отличается мало. Судебная практика представляла всегда лишь
второстепенный предмет рассмотрения.
В период с 1991 по 1993 г. 6 из 27 постановлений были вынесены в связи с проверкой
конституционности обыкновений правоприменительной практики по жалобам граждан 772.
В то время Конституционный Суд РФ не имел полномочий по отмене судебных актов и
прямо не оценивал деятельность ординарных судов. Ведь оценка правоприменительной
практики предполагала соблюдение гражданами критериев допустимости их жалоб.
Показательно решение от 1 октября 1993 г. № 87-Р. В очередной конституционной жалобе
А.Н. Смирнов фактически пытался защитить трудовые права третьего лица, Я.М.
Фейнберга. В такой «популярной» жалобе оспаривалось исчерпывающее закрепление в
законодательстве круга лиц, которые имеют право представлять индивидуального
жалобщика
в
конституционном
судопроизводстве.
Также
обосновывалось,
что
Конституционный Суд якобы «вправе проверять конституционность любого судебного
постановления». В рассмотрении этой «полной» конституционной жалобы А.Н. Смирнову
было отказано со ссылкой на то, что содержащиеся в ней вопросы не относятся к
компетенции
Конституционного
Суда,
«они
не
связаны
с
обыкновением
правоприменительной практики, а носят характер индивидуального трудового спора о
восстановлении на работе. В представленных в Конституционный Суд материалах
отсутствуют также сведения о том, что по делу Я.М. Фейнберга исчерпаны обычные
возможности обжалования оспариваемых решений» 773. Отсюда в конституционном
правосудии изначально применялось правило об исчерпании обычных средств правовой
защиты, а, значит, поставить вопрос в конституционном судопроизводстве о соразмерности
нарушения конституционных прав ординарным судам можно было лишь с учетом
принципа субсидиарности.
2.3.9.3. Российская версия «войны» конституционного и ординарного правосудия
Уже с момента разработки Конституции РФ наблюдалась напряженность отношений
Конституционного и Верховного Суда. С учетом аналогичного опыта многих зарубежных
772
773
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision30438.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
226
стран подобные противоречия характеризуются как «война» судов 774. Такой конфликт
объясняется проблемой «роста» конституционного правосудия. Специализированные
конституционные суды считаются молодым институтом, который сталкивается со старой
юстицией. Верховный Суд к моменту создания Конституционного Суда в 1991 г. уже
насчитывал со времени основания в 1923 г. почти 70 лет своего существования. В этой связи
можно привести точку зрения Г.А. Жилина, сделавшего карьеру в системе ординарной
юстиции, о том, что «только суды общей юрисдикции, обладающие богатым историческим
опытом, в составе которых сосредоточен основной судейский корпус и на которых
приходится основная судебная нагрузка, в том числе и по разрешению публично-правовых
споров, к началу судебной реформы олицетворяли судебную власть в стране» 775. Правда, с
учетом советской истории ординарные суды не считалась независимой ветвью власти.
Показательно в этом отношении описание ситуации в Концепции судебной реформы от 24
октября 1991 г.: «Юстицию никогда не воспринимали как самостоятельную силу,
выражающую интерес права. Судя по всему, ей придавалась исключительно ритуальная,
декоративная функция. Партийные постановления и руководящие разъяснения высших
судебных
органов
пестрят
призывами
"усилить
борьбу",
"создать
обстановку
нетерпимости", "повысить воспитательное значение процессов"» (абз. 1 п. 3) 776. Именно
такой исторический контекст важен при анализе отношений «старых» ординарных судов и
«новой» конституционной юстиции.
Разграничение компетенции конституционной и ординарной юстиции определяется
заимствованием в России континентальной (централизованной) модели конституционного
контроля 777. В первоначальной редакции Постановления Пленума от 31 октября 1995 г. № 8
«О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при
осуществлении правосудия» Верховный Суд, рекомендуя судам общей юрисдикции
применять Конституцию непосредственно, фактически следовал децентрализованной
модели судебного контроля778. Продвижение такой модели, возможно, объяснялось
желанием Верховного Суда сохранить «аппаратное» влияние в судебной системе. Вместе с
См.: Burnham W., Trochev A. Russia's War between the Courts: The Struggle over the Jurisdictional Boundary
between the Constitutional Court and Regular Courts // The American Journal of Comparative Law. 2007. Vol. 55.
№ 3. P. 381–452.
775
Жилин Г.А. Указ. соч. С. 54.
776
Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. № 1801-1 «О Концепции судебной
реформы в РСФСР» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 44.
Ст. 1435.
777
См.: Белов С. А., Кудряшова О. А. Заимствование моделей конституционного контроля в правовой системе
России // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 6. С. 25–40.
778
См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О
некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении
правосудия» // Российская газета. 1995. 28 дек.
774
227
тем
в
отдельных
случаях
обычные
судьи
успешно
справлялись
с
функцией
конституционного контроля в условиях противоречивости правоприменительной практики
и пробельности законодательства 779. Однако соответствующая практика не успела
получить широкого распространения.
В этой связи нужно обратить внимание на мнение Т.Г. Морщаковой о том, что
«процессуальные последствия применения Конституции у Конституционного Суда и
других судов различны. Суды общей юрисдикции не могут признать тот или иной закон раз
и навсегда недействующим для всех и лишить его юридической силы по причине его
неконституционности. Они могут не применять его в конкретном деле, если сочтут, что он
противоречит Основному закону, а норма Конституции настолько конкретна, что позволяет
им принять решение» 780. Тем самым по сравнению с Конституционным Судом специфика
нормоконтроля в деятельности ординарных судов не предполагает нуллификации
законодательства. Такой вывод справедлив для области конституционных прав, а условный
«гуманитарный» конституционный контроль ординарных судов изначально не посягал на
исключительное полномочие Конституционного Суд лишать законы юридической силы (ч.
6 ст. 125 Конституции).
Правда, сам Конституционный Суд не особенно способствовал культивированию
децентрализованного подхода в осуществлении нормоконтроля ординарными судами. В
эпохальном Постановлении от 16 июня 1998 г. № 19-П было подчеркнуто, что
«предусмотренное статьей 125 Конституции Российской Федерации полномочие по
разрешению дел о соответствии Конституции… [федеральных и региональных
нормативных актов] относится к компетенции только Конституционного Суда Российской
Федерации… суды общей юрисдикции и арбитражные суды не могут признавать…
[названные акты] не соответствующими Конституции Российской Федерации и потому
утрачивающими юридическую силу» 781. Хотя дело рассматривалось по запросу двух
региональных
парламентов,
оспаривавших
случаи
осуществления
нормоконтроля
ординарными судами, главный смысл итогового решения состоял в демонстрации
победителя в «войне» конституционного и ординарного правосудия. Фактически основной
юридической проблемой был спор о компетенции между Конституционным и Верховным
судами. На этот момент обратил внимание судья Г.А. Гаджиев в своем особом мнении по
См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 26 октября 1995 г. № 2н-0427/95 // Бюллетень
Верховного Суда РФ. 1996. № 10.
780
Малышева А. Интервью с судьей Конституционного Суда РФ Тамарой Морщаковой // Конституционное
право: Восточноевропейское обозрение. 1997. № 3-4. С. 15.
781
См.: CЗ РФ. 1998. № 25. Ст. 3004.
779
228
делу 782.
Вышеуказанные рассуждения Т.Г. Морщаковой, которая была судьей-докладчиком
по этому делу, о разнице компетенции конституционной и ординарной юрисдикции не
оказались ясно выраженными. Согласно итоговому выводу, обязанность ординарных судов
обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом «существует независимо от того, было
ли
разрешено
дело,
рассматриваемое
судом,
отказавшимся
от
применения
неконституционного, по его мнению, закона на основе непосредственно действующих норм
Конституции Российской Федерации». Уточнение о возможности отказа ординарными
судьями от применения неконституционных законов не было воспринято серьезно ни
законодателем, ни доктриной. Его следует считать лишь dictum. По мнению самой
Т.Г. Морщаковой, «впоследствии идея непосредственного применения конституционных
норм в судах была, напротив, существенно усечена законодателем, который ввёл
обязательное приостановление дела, исключающее неприменение неконституционной
нормы в общих и арбитражных судах, до её оценки по их запросу в Конституционном
Суде» 783. Верховный Суд РФ фактически признал победу Конституционного Суда РФ,
уточнив впоследствии спорные формулировки Постановления Пленума от 31 октября
1995 г. 784. Вместе с тем возобладавшая тенденция централизации не отрицает участия
общих судов в интерпретации конституции. Как идеал, децентрализация конституционного
контроля желательна даже в условиях континентальной модели 785.
Взаимоотношения конституционной юстиции с ординарными судами определяются
институциональными
аспектами.
Речь
идет
о
возможном
отборе
кандидатур
конституционных судей из ординарных судов. Конституции и законодательство ряда
зарубежных стран знают такие примеры. Так, в соответствии с абз. 1 ст. 94 Основного
закона ФРГ от 23 мая 1949 г. «Федеральный конституционный суд состоит из федеральных
судей и других членов». На основании развивающего эту норму абз. 3 ст. 2 Закона от 12
марта 1951 г. «О Федеральном конституционном суде» три судьи каждого его сената
избираются из числа судей высших судебных органов, имеющих как минимум трехлетний
См.: ВКС РФ. 1998. № 5.
Морщакова Т.Г. О некоторых актуальных проблемах конституционного правосудия // Сравнительное
конституционное обозрение. 2017. № 3. С. 121.
784
См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 апреля 2013 г. № 9 «О
внесении изменений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995
г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении
правосудия"» // Российская газета. 2013. 24 апр.; Постановление Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 3 марта 2015 г. № 9 «О внесении изменений в некоторые постановления Пленума Верховного
Суда Российской Федерации» // Российская газета. 2015. 6 марта.
785
Comella V.F. The European model of constitutional review of legislation: Toward decentralization? // International
Journal of Constitutional Law. 2004. Vol. 2. № 3. P. 461–491.
782
783
229
судейский стаж 786. Согласно абз. 1 и 2 ст. 135 Конституции Итальянской Республики от 22
декабря 1947 г. пять из пятнадцати судей Конституционного суда назначаются высшей
общей и административной магистратурой. При этом конституционными судьями могут
быть магистраты высших общих и административных судов, в том числе находящиеся в
отставке 787.
В России формально Закон о Конституционном Суде в ч. 1 ст. 9 также допускает
предложения о кандидатурах на должность со стороны высших судебных органов. Кроме
того, об этом свидетельствует практика подбора будущих конституционных судей в
России. Несколько бывших и действующих судей Конституционного Суда имели
судейский опыт. Так, конституционный судья в отставке Г.А. Жилин прошел с 1972 г.
карьеру от стажера судьи до заместителя председателя Свердловского областного суда, а с
1989 по 1999 г. являлся судьей Верховного Суда 788. Другой судья Конституционного Суда
Российской Федерации в отставке М.И. Клеандров в течение двух лет являлся судьей
Экономического суда СНГ, а в 1995–2003 гг. занимал должность председателя
Арбитражного суда Тюменской области 789. Двое действующих конституционных судей до
своего назначения имели опыт работы в системе органов правосудия. В.Г. Ярославцев с
1985 по 1994 г. являлся судьей Ленинградского (затем – Санкт-Петербургского) городского
суда 790. Л.М. Жаркова в 1981–1990 гг. была судьей районного суда, а с 1994 по 1997 г. –
судьей
Конституционного
Суда
Республики
Карелия 791.
Следовательно,
среди
конституционных судей имеются представители общей и арбитражной судебной
юрисдикции, а также международных судов и региональной конституционной юстиции.
Отметим, что в первом составе Конституционного Суда не было ни одного судьи,
который бы имел опыт работы в системе советской юстиции. Это можно объяснить тем, что
в момент своего создания конституционное правосудие считалось признаком и
одновременно гарантией перехода от советского авторитарного прошлого к новому
демократическому режиму. Поэтому ординарные судьи ассоциировались с прежним
антидемократическим режимом или даже считались (не без оснований) частью советского
бюрократического аппарата. В этой связи показательно негативное мнение федерального
судьи в отставке С.А. Пашина. По его утверждению, «…на практике судьи
Конституционного суда назначаются таким образом, что они зависят от власти, а потому
См.: Конституционный контроль в зарубежных странах / отв. ред. В.В. Маклаков. М., 2007. С. 257.
См.: Конституции зарубежных государств. С. 302–303.
788
См.: URL: http://www.ksrf.ru/ru/info/Judges/pages/judge.aspx?Param=7 (дата обращения: 01.07.2021).
789
Там же.
790
Там же.
791
Там же.
786
787
230
следуют корпоративной дисциплине, в рамках которой поддерживают власть. Причем
нередко Конституционный суд формируется из судей Верховного суда. А первоначально
Конституционный суд формировался главным образом из профессоров права. Не было в
его составе никаких судей Верховного суда» 792. Конечно С.А. Пашин явно ошибается по
поводу объемов рекрутинга конституционных судей из ординарной юстиции. Однако
несомненны угрозы возможной практики для самостоятельности конституционной
юстиции, если сейчас учитывать в России роль председателей судов в обеспечении
управляемости судейскими кадрами и преимущественный набор ординарный судей из
числа сотрудников аппаратов 793. Так, по данным Администрации Президента России на
сентябрь 2020 г. «каждый второй судья из числа назначенных впервые приходит из
аппарата суда. Каждый третий – 33% – до назначения работал мировым судьёй. Только 12%
кандидатов приходят на судебную работу из смежных юридических областей. Большинство
из них – это прокуроры (5%)» 794. К этому еще стоит добавить, что 45% всех судей имеют
заочное юридическое образование 795. Существующая иерархия в системе ординарных
судов, их профессиональный опыт и образование не позволяют ожидать от возможных
кандидатов в конституционные судьи необходимого критического мышления. Проще
говоря, ординарные судьи, как и в момент создания конституционной юстиции в 1991 г.,
остаются частью бюрократического аппарата.
По сравнению с портретом ординарного судьи текущий состав Конституционного
Суда РФ отличается одной важной характеристикой. Это наличие ученой степени доктора
или кандидата наук, а также академический опыт. Из 12 действующих судей
Конституционного Суда РФ девять являются докторами юридических наук и двое имеют
кандидатские степени, а единственная судья без ученой степени имеет опыт работы в
вузах 796. В этой связи не вызывает возражения точка зрения В.Д. Зорькина, который
подчеркивает разницу между конституционным и ординарным правосудием. По его
мнению, «решения Конституционного Суда принципиально отличаются от решений других
судебных органов тем, что при определенных обстоятельствах закон для Суда не имеет той
силы, которой он всегда наделен в отношении других судов. Конституционный Суд
фактически имеет возможность предлагать законодателю решения тех или иных насущных
Сеньшин Е. «Это придаток государственной машины». Как Конституционный Суд РФ стал
антиконституционным.
Интервью
(19.07.2019)
URL:
https://www.znak.com/2019-0719/kak_konstitucionnyy_sud_rf_stal_antikonstitucionnym_intervyu (дата обращения: 01.07.2021).
793
См.: Российские судьи: социологическое исследование профессии / под ред. В. Волкова. М., 2015. С. 115.
794
См.: Кондратьева И.В. Администрации президента рассказали, почему отклоняют кандидатов в судьи
(24.09.2020) // URL: https://pravo.ru/story/226021/ (дата обращения: 01.07.2021).
795
См.: Иванов М. Судейскую профессию предлагают закрыть для клерков (09.11.2017). URL:
https://legal.report/sudejskuyu-professiyu-predlagayut-zakryt-dlya-klerkov/ (дата обращения: 01.07.2021).
796
См.: URL: http://www.ksrf.ru/ru/Info/Judges/Pages/default.aspx (дата обращения: 01.07.2021).
792
231
для правовой системы Российской Федерации вопросов. При этом в основу позиций,
выработанных в решениях Конституционного Суда, в полной мере ложатся наработки
юридической науки. Без подключения науки невозможно выполнить поставленные перед
Конституционным Судом задачи» 797. Академический опыт конституционных судей
позволяет им в большей степени проявлять критическое мышление в процессе проверки
соразмерности парламентских решений. Ординарным судьям, подчиненным в своих
решениях воле законодателя, по привычке будет сложно эту волю ставить под сомнение и
в должности конституционного судьи.
2.3.9.4. Косвенный контроль решений ординарных судов
Для анализа персональных пределов действия соразмерности значение приобретает
более общий вопрос об отнесении решений ординарных судов к числу объектов
обжалования в порядке конституционного судопроизводства. В настоящее время в России
отсутствует институт полной конституционной жалобы, который предполагал бы
возможность оспаривания нарушения конституционных прав правоприменительными
решениями 798.
Попытка
оспорить
заявителем
судебное
решение
в
порядке
конституционного судопроизводства ведет к отказу в принятии его жалобы к
рассмотрению. Например, в Определении от 24 декабря 2020 г. № 3006-О отмечается, что
«правоприменительная практика сама по себе не может являться предметом рассмотрения
Конституционного Суда Российской Федерации, а служит лишь одним из подтверждений
наличия
или
отсутствия
правовой
неопределенности
оспариваемых
норм,
обусловливающих данную практику» 799. Аналогичный подход был сформулирован даже в
отношении
актов
высших
судов,
которые
содержат
официальное
толкование
законодательства и не могут не иметь обязательной силы для нижестоящих судов.
Например, согласно правовой позиции, выраженной в Определении от 22 апреля 2010 г. №
590-О-О, «постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как акты
толкования
закона
Конституционного
не
могут
Суда» 800.
выступать
самостоятельным
Следовательно,
при
попытке
предметом
проверки
поставить
вопрос
о
соразмерности вмешательства в конституционные права посредством судебных решений
Конституционный Суд РФ отказывает заявителю в рассмотрении его требований и
Зорькин В.Д. Конституционный Суд России: доктрина и практика. М., 2018. С. 328.
Полная конституционная жалоба реализована полноценно в Германии и частично в Армении, Австрии,
Польши, Сербии, Словакии, Словении, Хорватии, Черногории и др. См.: European Commission for Democracy
through Law (Venice Commission), Study No. 538 / 2009 on Individual Access to Constitutional Justice. URL:
https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2010)039rev-e (дата обращения: 01.07.2021).
799
URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision512024.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
800
URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision29568.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
797
798
232
подчеркивает пределы собственной юрисдикции по отношению к ординарной юстиции.
Представленная позиция не препятствует косвенному конституционному контролю
решений ординарных судов в процессе толкования законов с учетом смысла, придаваемому
ему в правоприменительной практике. Такой вывод вытекает из толкования Закона о
Конституционном Суде. В соответствии с ч. 2 ст. 74 этого закона орган конституционного
правосудия «…принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл
рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием
или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе
правовых актов». Тем самым Конституционный Суд проверяет обжалуемую норму, в том
числе исходя из её толкования и применения «ординарными» судами. Похожей точки
зрения
придерживается
Т.Г. Морщакова,
признающая
оценку
конституционности
толкования закона в судебной практике в конституционном судопроизводстве. По мнению
конституционной
судьи
в
отставке,
упомянутые
выше
предписания
Закона
о
Конституционном Суде «позволяют объявить норму закона неконституционной, если она
допускает неконституционное толкование ее положений судами общей юрисдикции. Таким
способом устраняются судебные акты, которые являются ошибочными и нарушают
конституцию» 801. Конечно, это не означает, что именно судебные акты становятся
непосредственным и основным предметом проверки.
2.3.9.5. Субсидиарность юрисдикции Конституционного Суда
Опосредованный конституционный контроль судебных решений имеет пределы,
связанные с исчерпанием ординарных средств судебной защиты конституционных прав.
Иначе конституционная юстиция превратилась бы в дополнительную судебную инстанцию
по отношению к общим и арбитражным судам. С учетом новелл 2020 г. должны быть
исчерпаны кассационная и в отдельных случаях надзорная инстанции (п. «а» ч. 4 ст. 125
Конституции РФ, п. 3 ст. 97 Закона о Конституционном Суде). Соответственно принцип
субсидиарности юрисдикции конституционного правосудия предопределяет вопрос о
сфере действия соразмерности по отношению к ординарной юстиции.
Более последовательное воплощение идеи субсидиарности конституционного
судопроизводства имело бы известную двойственность. С одной стороны, этот принцип
ограничивает доступ частных лиц к конституционному правосудию. С другой стороны,
принцип субсидиарности частично устраняет возникающие конфликты конституционной и
ординарной юстиции. Согласно ч. 3 ст. 3 Закона о Конституционном Суде ему
предписывается
воздерживаться
от
«установления
и
исследования
фактических
801
Morshchakova T.G. The competence of the Constitutional Court in relation to that of other courts of the Russian
Federation // Saint Louis University Law Journal. 1998. Vol. 42. P. 738.
233
обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных
органов». Следовательно, конституционная юстиция не должна подменять ординарных
судей прежде всего в вопросах переоценки фактов. Для разрешения возможных конфликтов
двух
видов судов
уместно
использовать распространенную
«конституционных
фактов» 802,
включая
«законодательные
в США доктрину
факты» 803.
Под
ними
понимаются статистика, результаты социологических исследований и иные научные
данные, которые определяли решение регуляторного органа. Эмпирический анализ влияет
на понимание отдельных элементов соразмерности. От фактических обстоятельств в
значительной степени зависит проверка требований пригодности и необходимости.
Соответствующая группа фактов не входят в предмет доказывания ординарных судов.
Следовательно, переоценка законодательных фактов возможна в конституционном
судопроизводстве без ущерба для принципа субсидиарности и вторжения в прерогативы
ординарных судов.
Разграничение конституционной и ординарной судебной юрисдикции важно с точки
зрения соразмерности как основания судебного контроля. В практике Конституционного
Суда РФ неоднократно была выражена позиция о том, что законодательное усмотрение
ограничено
принципами
справедливости,
равенства,
правовой
определенности,
соразмерности, поддержания доверия и др. 804 Для ординарной юстиции основаниями
нормоконтроля чаще служат отраслевые нормы материального и процессуального
законодательства. Распространение формализма со стороны рядовых судей в России
служит препятствием для оценки соразмерности и иных общеправовых принципов.
Одновременно
из
общего
правила
о
субсидиарности
конституционного
судопроизводства возможны исключения, когда, следуя формализму, ординарные судьи
допускают существенное нарушение указанных общеправовых принципов. Чаще всего это
происходит, если суды общей юрисдикции или арбитражные суды игнорируют
существенным образом конституционные принципы и наиболее основополагающие права.
Согласно п. «а» ч. 4 ст. 125 Конституции РФ в порядке конституционного судопроизводства
происходит проверка предполагаемого нарушения конституционных прав. В то время как
ординарные суды призваны разрешать споры об отраслевых субъективных правах.
Конечно, такой вывод слишком абстрактный. К примеру, разграничение конституционного
и
административного
судопроизводства
относится
к
числу
наиболее
сложных
См.: Faigman D. L. Normative Constitutional Fact-Finding: Exploring the Empirical Component of Constitutional
Interpretation // University of Pennsylvania Law Review. 1991. Vol. 139. № 3. P. 541–613.
803
См.: Woolhandler A. Rethinking the Judicial Reception of Legislative Facts // Vanderbilt Law Review. 1988.
Vol. 41. № 1. P. 111–126.
804
См.: Постановление от 14 января 2020 г. № 2-П // СЗ РФ. 2020. № 4. Ст. 486.
802
234
теоретических и практических проблем 805. Эти проблемы можно проанализировать на
примере избирательных прав. С одной стороны, Конституция РФ закрепляет право граждан
избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного
самоуправления за исключением лиц, признанных судом недееспособными или
содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда (ч. 2, 3 ст. 32). Это
конституционное право включает только наиболее фундаментальные правомочия и
ограничения в сфере выборов. С другой стороны, Федеральный закон от 12 июня 2002 г.
(в ред. от 4 июня 2021 г.) «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие
в референдуме граждан Российской Федерации» добавляет еще несколько правомочий лица
в процессе подготовки и проведения выборов (п. 28 ст. 2) 806, а также детализирует
ограничения избирательных прав. Такие права относятся к числу субъективных публичных
прав 807 (иначе субъективных административных прав). Различие материальных норм
определяет разницу юрисдикции и процедуры в конституционной и ординарной юстиции.
Примером разграничения конституционных и отраслевых избирательных прав
служит Постановление от 22 апреля 2013 г. № 8-П 808. Это дело касалось устоявшейся
практики судов общей юрисдикции об отказе в принятии к рассмотрению заявлений
наблюдателей, членов избирательных комиссий с правом совещательного голоса,
регионального отделения политической партии об оспаривании результатов голосования на
выборах депутатов Государственной Думы шестого созыва. Особенностью этих выборов
было использование исключительно пропорциональной избирательной системы, что на
первый взгляд означало заинтересованность в результатах выборов лишь политических
партий. Однако такая логика отчасти верна лишь в отношении пассивного избирательного
права таких объединений, но явно не пригодна применительно к избирательному праву
иных участников выборов. Они заинтересованы в честном и нефальсифицированном
результате голосования. Значит, отказать в доступе к правосудию этим лицам было бы
неконституционным 809. В данном случае Конституционный Суд продемонстрировал
высокую интенсивность контроля соблюдения принципа соразмерности ограничения
конституционных избирательных прав. Отступление от субсидиарности конституционной
805
См.: Ильин А.В. Об одной эвристической точке зрения, касающейся сходства прямого конституционного
и административного судебного нормоконтроля // Сравнительное конституционное обозрение. 2019. № 4.
С. 35–55.
806
См.: CЗ РФ. 2002. № 24. Ст. 2253.
807
См.: Должиков А., Проскурякова М. Schola juridicum: субъективные публичные права. Введение //
Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 5. С. 128–131.
808
См.: CЗ РФ. 2013. № 18. Ст. 2292.
809
См. более подробно: Должиков А. В. «Тварь ли я дрожащая или право имею»: Правосубъектность граждан
в избирательном судопроизводстве // Вестник Балтийского федерального университета им. И. Канта.
Экономические и юридические науки. 2013. Вып. 9. С. 21–29.
235
юрисдикции можно было объяснить неэффективностью защиты отраслевых избирательных
прав в административном судопроизводстве. Не исключено, что на тщательность судебного
контроля законодательства повлияли протесты граждан 2011 г. по итогам выборов
депутатов Государственной Думы, вызванные массовыми нарушениями в ходе
избирательных кампаний.
Выводы
Исходной сферой действия принципа соразмерности, как и большинства норм о
конституционных правах, выступают отношения с участием публичной власти. При оценке
соразмерности законодательства в большинстве случаев используется идеология
сдержанности и самоограничения (минимальная интенсивность). В других ситуациях,
пусть и в качестве исключения, оказывается востребованным прием судейского активизма.
Интенсивность судебного контроля соразмерности законов может меняться в зависимости
от ряда факторов (статус органа во властной иерархии, предмета спора, добросовестность
регулятора, наличие доказательств и т.д.). Значительную роль в конституционном
судопроизводстве выполняют судебные рекомендации законодателю. Их рамочный
характер обеспечивает непростой диалог Конституционного Суда с Федеральным
Собранием в процессе применения принципа соразмерности.
Взаимодействие Конституционного Суда с исполнительной властью следует
рассматривать в широком смысле, включая отношения конституционной юстиции с главой
государства. Обжалование несоразмерности нормативных актов Президента РФ в порядке
конституционного судопроизводства должно осуществляться по тем же правилам, что и для
административных актов. Феномен «указного права» представляет собой законы в
материальном смысле и должен использоваться лишь в исключительных ситуациях. Такая
исключительность и временный характер действия не позволяют на практике заявителям
оспорить несоразмерность подобных актов главы государства. Кроме того, по сравнению с
законами число обжалуемых гражданами нормативных актов главы государства и
количество принимаемых к рассмотрению дел по этой категории достаточно низкое.
Проверка соразмерности нормативных актов Правительства на практике иногда подлежит
более интенсивному судебному контролю.
Разграничение юрисдикции конституционного и ординарного правосудия по
применению
принципа
соразмерности
определяется
принципом
субсидиарности.
Ординарное
правосудие
призвано
обеспечивать
непосредственное
действие
конституционных прав в силу подчинения любого судьи не только законам, но и
Конституции. В защите конституционных прав ординарная юстиция, в отличие от
236
конституционного
правосудия,
не
обладает
компетенцией
по
нуллификации
законодательства. Распространение формализма рядовых судей в России служит
препятствием для оценки соблюдения принципа соразмерности, который относится к числу
содержательных оснований судебного контроля. Ввиду неразрывной связи с обжалуемыми
гражданами законоположениями судебная практика часто становится косвенным
предметом рассмотрения в конституционном судопроизводстве. Конституционный Суд РФ
в исключительных случаях может осуществлять переоценку выводов ординарных судов,
когда ими игнорируются существенным образом конституционные принципы и наиболее
основополагающие права.
237
Глава 3. СТРУКТУРА ПРИНЦИПА СОРАЗМЕРНОСТИ И ПРИМЕНЕНИЕ
ЕГО ЭЛЕМЕНТОВ В КОНСТИТУЦИОННОМ ПРАВОСУДИИ
3.1. Требование правомерной цели
В настоящем параграфе рассматривается требование правомерной (легитимной)
цели 810. Этот элемент соразмерности предполагает оценку значимых оснований и мотивов,
которыми законодатель оправдывает вмешательства в конституционные права. Для
соблюдения конституционности парламентские решения недостаточно аргументировать
целью
достижения
абстрактного
общего
блага.
Подготовительные
материалы
законопроектов в России часто не содержат подробного обоснования в отношении
значимости публичных интересов. Соответственно, публичные цели могут быть
конкретизированы в порядке последующего конституционного контроля законодательства.
К числу непростых вопросов конституционного судопроизводства относится отграничение
проверки законодательных целей от оценки политической целесообразности.
Для проверки правомерности цели может быть использована междисциплинарная
методология. Автор утверждает, что иногда законодательные меры обусловлены скрытыми
или случайными мотивами членов парламента. Выявление истинных намерений
представительных органов власти требует от конституционных судей тщательного анализа
фактических обстоятельств конкретного дела. При повышении судейского активизма могут
быть установлены нелегитимные публичные интересы, например стереотипные или
дискриминационные мотивы законодателя.
3.1.1. Введение
Требование правомерной цели по сравнению с иными элементами соразмерности
слабо разработано в юридической доктрине. Даже в государственном праве Германии, где
в целом соразмерность исследована более чем обстоятельно, отсутствует развитая
юридическая догматика в отношении первого элемента этого принципа 811. В российском
правоведении и вовсе нет прямо посвященных ему работ.
Более того, в доктрине отсутствует даже устоявшаяся терминология, обозначающая
рассматриваемый элемент соразмерности. Конституционный Суд РФ ссылается на
Данный параграф основан на предыдущей публикации автора. См.: Должиков А.В. Конституционное
требование правомерной цели // Российская юстиция. 2021. № 7. С. 14–29; № 8. С. 39–52.
811
См.: Engel Ch. Das legitime Ziel als Element des Übermaßverbots. Gemeinwohl als Frage der
Verfassungsdogmatik // Gemeinwohl in Deutschland, Europa und der Welt / hrsg. W. Brugger. Baden-Baden, 2002.
S. 106.
810
238
требование обоснованности ограничения конституционных прав. Так, в его Постановлении
от 16 января 1996 г. № 1-П подчеркивается, что «ограничения носят обоснованный и
соразмерный характер» 812. В Определении от 3 июля 2007 г. № 633-О-П отмечается, что
«по смыслу Конституции РФ, каждое нормотворческое решение, в особенности связанное
с введением ограничений конституционных прав и свобод, должно быть обоснованным…
Правительство Российской Федерации как нормотворческий орган… не может действовать
произвольно» 813.
Данная правовая позиция одинаково применима и в отношении правотворчества в
представительных органах власти. Иногда анализируемый субпринцип Конституционный
Суд
РФ
отождествляет
конституционно
значимым
с
требованием
целям» 814.
«соответствия
Несмотря
на
вводимых
отсутствие
ограничений
общепринятой
терминологии, основной смысл данного элемента соразмерности состоит в проверке
обоснованности вводимых вмешательств в конституционные права для достижения
значимых
целей.
Главной
функцией
требования
правомерной
цели
выступает
недопустимость произвола властей.
В зарубежной конституционной доктрине и практике международных судов для
обозначения рассматриваемого элемента соразмерности используется понятие «легитимная
цель» (англ. legitimate aim 815; нем. das legitime Ziel 816). К сожалению, его перенимают
немногие российские исследователи 817. Чаще в отечественном правоведении английский
термин (legitimate aim) ошибочно переводят как «законная цель» 818. Такая неточность
проникает в практику Конституционного Суда РФ, который при этом ссылается чаще всего
на решения Европейского Суда по правам человека. Например, в тексте Постановления от
18 июня 2019 г. № 24-П 819 содержится упоминание понятия законной цели со ссылкой на
Постановление Европейского Суда по правам человека от 14 февраля 2006 г. 820.
СЗ РФ. 1996. № 4. Ст. 408.
СЗ РФ. 2007. № 46. Ст. 5642.
814
Постановление от 27 мая 2008 г. № 8-П // СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2892.
815
См.: Gordon R. Legitimate Aim: A Dimly Lit Road // European Human Rights Law Review. 2002. Vol. 7. № 4.
P. 421–427.
816
См.: Engel Ch. Op. cit.
817
См.: Варламова Н.В. Принцип пропорциональности в современной конституционно-правовой доктрине и
практике // Современный конституционализм: теория, доктрина и практика / отв. ред. Е.В. Алферова, И.А.
Умнова. М., 2013. С. 66.
818
См.: Захаров Н.О. Ограничение субъективных прав – законность, целесообразность, пропорциональность
// Адвокат. 2016. № 8. С. 53.
819
СЗ РФ. 2019. № 25. Ст. 3316.
820
Постановление Европейского Суда по правам человека от 14 февраля 2006 г. по делу «Христианскодемократическая народная партия [Christian Democratic People’s Party] против Молдавии» (жалоба №
28793/02) // СПС «КонсультантПлюс».
812
813
239
В имеющемся в справочных правовых системах переводе этого решения на русский
язык соответствующий термин, действительно, ошибочно переведен как «законная цель».
Однако в аутентичном английском тексте используется термин legitimate aim (п. 48),
который правильнее перевести как «легитимная», или «правомерная» цель.
Схожая терминология распространена в практике Верховного Суда РФ, который
отмечал, что «любое ограничение прав и свобод человека должно быть основано на
федеральном законе; преследовать социально значимую, законную цель (например,
обеспечение общественной безопасности, защиту морали, нравственности, прав и законных
интересов
других
лиц);
являться
необходимым
в
демократическом
обществе
(пропорциональным преследуемой социально значимой, законной цели)» 821. В этом
разъяснении следовало более четко разграничить формальные и материальные основания
судебного контроля. Первая группа требует лишь наличия формальной основы для
вмешательства в законе или ином нормативном правовом акте (критерий законности), а
вторая предполагает оценку содержания обжалуемой нормы (критерий социально
значимой цели). Для ординарных судов подобное различие не всегда принципиально.
Например, критерий законной цели уместен для нормоконтроля административных
актов. На этом фоне показательно законодательное закрепление такого критерия
применительно к компетенции полицейских органов. Согласно ч. 2 ст. 5 Федерального
закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» 822 (в ред. от 11 июня 2021 г.) «деятельность
полиции, ограничивающая права и свободы граждан, немедленно прекращается, если
достигнута законная цель или выяснилось, что эта цель не может или не должна достигаться
путем ограничения прав и свобод граждан». Связанность усмотрения полицейских органов
с формальной законностью является минимально необходимым условием формирования
правового государства.
В конституционном правосудии в дополнение к наличию формального основания
для компетенции органа исполнительной власти иногда обращается внимание на
необходимость содержательного аргументирования административных мер. Таким
примером служит дело, которое касалось полномочий сотрудников полиции по
принудительному доставлению в служебное помещение лиц, осуществляющих одиночное
пикетирование 823.
Конституционный
Суд
РФ
подчеркнул,
что
законодательно
установленным основанием для применения этой меры административного принуждения
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей
юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к
ней» // Российская газета. 2013. 5 июля.
822
СЗ РФ. 2011. № 7. Ст. 900.
823
См.: Постановление от 17 марта 2017 г. № 8-П // СЗ РФ. 2017. № 13. Ст. 1992.
821
240
выступают цели «защиты гражданина от непосредственной угрозы его жизни и здоровью в
случае, если он не способен позаботиться о себе либо если опасности невозможно избежать
иным способом». В противном случае «применение полицией данной меры к гражданам,
проводящим одиночное пикетирование, при очевидном отсутствии названных оснований к
ее применению может расцениваться как неправомерное ограничение конституционных
прав». Тем самым соблюдение законности цели административных актов является
предпосылкой
более
продвинутого
требования
правомерности
целеполагания
в
деятельности органов исполнительной власти.
В конституционном судопроизводстве отождествление законной и легитимной
целей недопустимо. В соответствии с пп. 1–2 ч. 1 ст. 86, ст. 99 Закона о Конституционном
Суде проверка конституционности нормативных актов производится по содержанию норм
и по форме акта. Причем содержательному исследованию легитимности целей должна
предшествовать проверка формальной легальности обжалуемых актов.
Если вмешательство в конституционное право не имеет должного основания в
законе или принятом на его основании ином нормативном акте, то проверки его
соразмерности, включая выяснение важности цели, просто не потребуется. С точки зрения
государственного языка наиболее точным аналогом зарубежного термина выступает
встречающаяся в практике конституционного правосудия категория «правомерная цель» 824.
Конституционный Суд РФ распространяет требование законной цели также на
деятельность налоговых органов. Он подчеркивает, что «превышение налоговыми
органами (их должностными лицами) своих полномочий либо использование их вопреки
законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и
общества несовместимо с принципами правового государства» 825. Поэтому сферой
действия требования законной цели выступает деятельность административных органов.
В отношении представительных органов нужно различать формальный и
материальный конституционный контроль их деятельности. В конституционном
судопроизводстве
предпочтительнее
Вышеописанные
проблемы
использовать
терминологии
понятие
обусловливают
правомерной
внимание
к
цели.
системе
конституционно значимых целей.
3.1.2. Нормативное основание и система конституционно значимых целей
В конституционализме цели имеют ключевое теоретическое и прикладное значение.
Понимание целей тесно связано с природой любой конституции, которая отличается
824
825
Постановление от 17 февраля 2016 г. № 5-П // СЗ РФ. 2016. № 9. Ст. 1308.
Постановление от 16 июля 2004 г. № 14-П // СЗ РФ. 2004. № 30. Ст. 3214.
241
программностью, представляя собой набор целевых установок для конкретного общества и
государства в момент разработки этого юридического текста.
Однако цели имеют прикладное значение как основа телеологического толкования
конституционных норм. Российские исследователи даже выделяют самостоятельное
направление в конституционном праве – конституционную телеологию 826. Причем
конституционно значимые цели можно найти в разных элементах конституционной
системы.
3.1.2.1. Преамбула
В наиболее концентрированном виде общественно значимые цели можно
обнаружить в преамбуле Конституции. Эта часть конституционного текста не носит
исключительно декларативного характера 827. Она имеет прикладное значение для
системного толкования Конституции РФ. Иные части конституционного текста, в том числе
положения о конституционных правах, должны быть интерпретированы во взаимосвязи с
наиболее общими целями, перечисленными в преамбуле. Эта торжественная часть
конституционного текста включает абстрактное указание на наиболее ключевые
публичные цели. Преамбула в силу высокой обобщенности своего содержания даже
рассматривается как ядро особого феномена конституционных устремлений, лежащих в
основе национальной идентичности 828.
Для конституционной государственности, находящейся в процессе становления,
характерно
определение
ориентиров
дальнейшего
развития.
Такие
устремления,
безусловно, могут служить основанием конституционной идентичности. В практике
Конституционного Суда РФ из преамбулы уже были извлечены в качестве публичных
целей социальная справедливость (абз. 6) и устойчивое развитие (абз. 9), которые не
закреплены прямо в иных статьях Конституции Российской Федерации.
Например, в Постановлении от 6 февраля 2014 г. № 2-П было подчеркнуто, что
исходя из исторических традиций народов России, «в основе которых лежит почитание
предков, передавших последующим поколениям любовь к Отечеству, веру в добро и
справедливость
(преамбула
Конституции
Российской
Федерации),
федеральный
законодатель установил правовые гарантии социальной защиты ветеранов в Российской
См.: Кравец И.А. Ценность конституционной телеологии и конституционная легитимность политического
и идеологического многообразия: доктрина и практика // Российский журнал правовых исследований. 2015.
№ 3. С. 80–99.
827
См.: Антоненко В.М. Преамбулы конституций и их правовое значение // Конституционное и
муниципальное право. 2015. № 3. С. 9–12.
828
См.: Троицкая А., Храмова Т. Основы основ: экспрессивный и функциональный потенциал
конституционных устремлений // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 1. С. 54–79.
826
242
Федерации» 829. Достаточно абстрактная по своему содержанию идея справедливости
рассматривается российским органом конституционного правосудия в качестве основания
социальной поддержки отдельных групп населения. Тем самым конституционная
идентичность России сосредотачивается на цели поддержания именно социальной
справедливости, а не общества, построенного на системе социальных привилегий или
исключительно рыночных механизмов.
Аналогичным образом преамбула выступает нормативной основой устойчивого
развития. Эта концепция играет ключевую роль в определении целей экологической
политики. Согласно Определению от 30 сентября 2010 г. № 1421-О-О «в преамбуле
Конституции
Российской
Федерации
упоминается
позитивная
ответственность
многонационального народа России за свою Родину перед нынешним и будущим
поколениями. С
данным конституционным положением коррелирует
концепция
устойчивого развития и сохранения природных ресурсов, предусматривающая такое
экономическое развитие, которое позволяет удовлетворять основные потребности
современного общества, не подвергая риску возможность удовлетворения потребностей
будущих поколений» 830. В другом решении Конституционный Суд РФ выводит
экологические обязанности юридических лиц из ряда конституционных положений в
области охраны окружающей среды «в единстве с провозглашенными в преамбуле
Конституции Российской Федерации целью обеспечения благополучия нынешнего и
будущих поколений и ответственностью перед ними» 831. Вытекающее из преамбулы
требование учета интересов будущих поколений предполагает такое целеполагание
экологической политики, которое исключает эксплуатацию природных ресурсов для
сиюминутных выгод экономического роста с учетом обеспечения межпоколенческого
равенства и устойчивого развития России.
С точки зрения извлечения элементов конституционной идентичности из текста
преамбулы заслуживает внимания положение об утверждении гражданского мира (абз. 3)
и осознании народом Российской Федерации себя частью мирового сообщества (абз. 10).
Подобные конституционные устремления недвусмысленным образом показывают желание
разработчиков преамбулы гарантировать согласие в российском обществе и проведение
миролюбивой политики в отношениях с иностранными государствами, покончив с
вынужденной международной изоляцией советского государства в условиях холодной
войны. По крайней мере, среди базовых целей внешней политики России отсутствует
СЗ РФ. 2014. № 7. Ст. 736.
ВКС РФ. 2011. № 2.
831
Постановление от 2 июня 2015 г. № 12-П // СЗ РФ. 2015. № 24. Ст. 3547.
829
830
243
подготовка
государства
даже
к
«справедливым»
войнам.
Равным
образом
конституционный законодатель не относит оборону или безопасность к главным
стратегическим задачам, которые заслуживали бы включения в преамбулу. Однако именно
такие публичные ценности на практике становятся в конституционном судопроизводстве
беспроигрышным аргументом государственных органов в обосновании вмешательства в
конституционные права. Неслучайно критически оцениваются попытки рассматривать
безопасность в качестве самостоятельного элемента структуры конституционного права,
пусть и в учебных целях. «Безопасность, разумеется, – важное дело, – пишут К.В.
Арановский и С.Д. Князев, – но отнести ее к специфическим атрибутам конституционного
права нельзя. О ней пекутся любые режимы и больше всего, наверное, системы с
тоталитарными наклонностями, где конституцию нужно еще поискать» 832. Таким образом,
преамбула Конституции РФ в сжатом виде устанавливает стратегические направления
публичной политики. Эти конституционные устремления предопределяют системное
истолкование более конкретных государственных целей. Положения преамбулы в качестве
набора целей могут быть предметом судебного исследования в делах о защите
конституционных прав.
3.1.2.2. Основы конституционного строя
Публичные цели, которые могут выступать предметом анализа с точки зрения
соразмерности, можно обнаружить в основах конституционного строя833, отдельные из них
имеют явно выраженный целевой характер даже текстуально. Например, принцип
социального
государства
(ст.
7
Конституции
РФ)
предполагает
установление
направленности политики на обеспечение достойной жизни и свободного развития
человека (ч. 1), включая поддержку отдельных уязвимых категорий населения (ч. 2).
Неслучайно
категория
«нормы
о
государственных
целях»
(нем.
Staatszielbestimmungen 834) используется в зарубежной доктрине для обозначения
социальной государственности и иных конституционных принципов. В этом смысле
большинство основ конституционного строя (демократии, республики, федерализма,
Арановский К.В., Князев С.Д. Конституция в обучении российскому конституционному праву
(рецензионная статья-размышление по случаю издания нового петербургского учебника: Конституционное
право России / отв. ред. Л.Б. Ескина. СПб.: СЗИУ-филиал РАНХИГС, 2017. 768 с.) // Конституционное и
муниципальное право. 2017. № 10. С. 76.
833
См.: Невинский В.В. Основы конституционного строя как система основополагающих конституционных
принципов // Он же. Основы конституционного строя. Обеспечение достоинства личности. Конституционные
принципы публичной власти. М., 2012. С. 28–45.
834
См.: Sommermann K.-P. Staatsziele und Staatszielbestimmungen. Tübingen, 1997.
832
244
правовой государственности, разделения властей и др.), установленные главой 1
Конституции РФ, могут служить в качестве публичных целей.
Несмотря на свой программный характер, данные принципы накладывают
юридические обязательства на органы власти по достижению соответствующих целей. В
процессе такого целеполагания отдельные направления государственной политики могут
вступать в столкновение с конституционными правами частных лиц. Неизбежность
подобных
противоречий
в
любом
государственно
организованном
обществе
с
множественностью разнонаправленных интересов позволяет отнести рассматриваемые
публичные цели к объектам проверки в рамках первого структурного элемента принципа
соразмерности.
Анализ наиболее фундаментальных целей, оправдывающих вмешательство в
конституционные права, предполагает учет истории принятия действующего Основного
закона. Также не исключено их эволютивное толкование с учетом меняющихся социальноэкономических условий. В этом случае намерение конституционного законодателя достичь
целей гарантирования свободы экономической деятельности, поддержки конкуренции и
защиты всех форм собственности (ч. 1, 2 ст. 8), а также признания политического и
идеологического многообразия (ч. 1, 3 ст. 13) не может быть понято в отрыве от недавней
советской истории. Подобные стратегические установки являются негативной реакцией на
опыт реализации программных положений Конституции (Основного закона) РСФСР от 12
апреля 1978 г. о построении экономики на основе социалистической собственности на
средства производства (ст. 10) с учетом ее государственного планирования (ст. 16) и
руководящей (направляющей) роли коммунистической партии, вооруженной марксистсколенинским учением (ст. 6) 835.
3.1.2.3. Конституционные права и общая отсылка к значимым целям
Чаще всего в практике конституционного правосудия предметом проверки
становятся цели вмешательства в конституционные права, которые установлены в главе 2
Конституции РФ. Общая норма о целях ограничения конституционных прав (ч. 3 ст. 55)
наиболее часто цитируется в практике Конституционного Суда РФ. В 2020 г. эта норма
встречается в 29 из 55 принятых постановлений. В отношении всего каталога
конституционных прав ч. 3 ст. 55 перечисляет шесть публичных целей: 1) основы
конституционного строя; 2) здоровье; 3) нравственность; 4) права и законные интересы
других лиц; 5) оборона страны; 6) безопасность государства.
835
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1978. № 15. Ст. 407.
245
Наряду с общей нормой в отдельных статьях главы 2 Конституции РФ имеется
указание на специальные цели, которые распространяют свое действие на конкретные
конституционные права. К примеру, ч. 2 ст. 36 в качестве цели ограничения права
собственности на землю называет охрану окружающей среды, которая отсутствует в
ч. 3 ст. 55.
В связи с этим возникает проблема конкуренции общих и специальных целей
вмешательства в конституционные права. В силу принципа lex specialis специальные
правила
имеют
приоритет
перед
общими.
Следовательно,
специальные
цели,
отсутствующие в ч. 3 ст. 55, будут иметь преимущественное значение. В случае с правом
собственности на землю это будет означать приоритет экологических целей перед
природоресурсными резонами и экономической политикой в целом. В практике
Конституционного Суда РФ возникала проблема выбора одной из шести общих целей,
установленных в части 3 ст. 55 Конституции РФ, применительно к свободе выражения
мнений. По мнению Г.А. Гаджиева, универсальный характер этого перечня «не означает,
что любое из основных прав и свобод, гарантируемых российской Конституцией, может
быть ограничено, ориентируясь на все шесть целей, перечисленных в части 3 статьи 55
Конституции РФ. Что-то из этих шести целей может быть соотносимо с тем или иным
основным правом, а какие-то цели, если их иметь в виду при введении ограничений, могут
привести к умалению права (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ)… Что же касается такой цели, как
защита основ конституционного строя, то возникают серьезные сомнения по поводу
возможности ограничения свободы мнений для достижения этой цели» 836.
Суждение об отсутствии связи между защитой основ конституционного строя и
вмешательством в свободу выражения мнений требует уточнения. В главу 29 Уголовного
кодекса РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (в ред. от 1 июля 2021 г.) 837 «Преступления против
основ конституционного строя и безопасности государства» в 2013 г. была введена
уголовная ответственность за публичные призывы к осуществлению действий,
направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации
(ст. 280.1) 838. Следовательно, сама возможность вмешательства в конституционную
свободу слова для защиты основ конституционного строя не исключается. Вместе с тем
верно и то, что выбор законодателем целей из общего перечня ч. 3 ст. 55 должен быть
максимально конкретизирован с учетом места соответствующего права в иерархии
Гаджиев Г.А. О судебной доктрине верховенства права // Сравнительное конституционное обозрение. 2013.
№ 4. С. 22.
837
СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
838
См.: Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 433-ФЗ «О внесении изменения в Уголовный кодекс
Российской Федерации» // СЗ РФ. 2013. № 52. Ч. I. Ст. 6998.
836
246
конституционных ценностей. Более тщательный анализ подготовительных материалов к
законопроекту о введении статьи 280.1 показывает, что при установлении новых уголовноправовых мер была проигнорирована серьезность вмешательства в свободу выражения
мнения839.
Пояснительная записка к проекту скорее свидетельствует об избыточности новелл.
Разработчики
проекта
сами
указывали
на
«нормы,
направленные
на
защиту
территориального верховенства Российского государства, в действующем УК РФ».
Следовательно, подобные материалы законодательного процесса могут выступать
предметом судебного анализа при оценке требования правомерной цели.
3.1.2.4. Государственное право
На первый взгляд главы 3–8 Конституции Российской Федерации непосредственно
не касаются сферы конституционных прав, определяя порядок организации и
функционирования публичной власти. Тем не менее в них можно обнаружить предписания
о государственных задачах и функциях, которые служат обоснованием вмешательства в
конституционные права. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 74 Конституции РФ «ограничения
перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если
это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны
природы и культурных ценностей». Помимо трех целей, содержащихся в ч. 3 ст. 55, в
данной норме названы два дополнительных конституционно значимых интереса.
Действительно, упомянутые значимые цели часто служат основанием ограничения
экономических свобод.
В практике Конституционного Суда РФ встречаются примеры отождествления
целей и функций государства. Так, в Постановлении от 16 июля 2004 г. № 14-П
подчеркивается, что Российская Федерация, «действуя в интересах всего общества в целях
соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина как высшей ценности…
осуществляет социальную, экономическую, правоохранительную и другие функции,
которые материально обеспечиваются взимаемыми с граждан и юридических лиц
налогами. Налоги, имеющие, таким образом, публичное предназначение, являются
необходимой экономической основой существования и деятельности государства,
условием реализации им указанных публичных функций...» 840. Следовательно, главные
См.: Пояснительная записка к проекту Федерального закона от 9 декабря 2013 г. № 403815-6 «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях установления ответственности
за публичные призывы к действиям, направленным на нарушение территориальной целостности Российской
Федерации». URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/403815-6 (дата обращения: 01.07.2021).
840
СЗ РФ. 2004. № 30. Ст. 3214.
839
247
направления социально-экономической политики наряду с определением функций
публичной власти могут выступать в качестве целей ограничения конституционных прав.
Вместе с тем извлечение целей из правовых актов, которые располагаются в
нормативной иерархии ниже, чем Конституция Российской Федерации, представляет
серьезную опасность. В таком случае существует угроза уравнивания конституционно
значимых прав с публичными интересами, которые не имеют конституционного ранга.
О такой опасности предупреждал российский исследователь В.А. Четвернин,
подчеркивая недопустимость соотнесения конституционных прав с законными интересами
в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ841. Похожей точки зрения придерживается
немецкий исследователь М. Клатт. По его мнению, «конституционные права всегда
превосходят любые соображения, за исключением соображений, которые также имеют
конституционный статус. Только достаточно важные, то есть конституционные ценности,
рассматриваются как легитимные цели» 842. Соответственно, при проверке соблюдения
требования правомерной цели к ним могут быть отнесены лишь те интересы, которые
формально
или
содержательно
в
правовой
иерархии
располагаются
не
ниже
конституционных норм.
3.1.3. Догматический анализ публичных целей в конституционализме
Публичные цели в отечественной юриспруденции чаще всего исследуются с
помощью формально-догматического метода 843. В таком качестве они выступают
элементом юридической техники и связываются преимущественно с эффективностью
законодательного регулирования 844. Некоторые из правил правотворчества касаются целей
законопроектов.
В соответствии с методическим документом Государственной Думы цели и задачи
законопроектов рекомендуется размещать в преамбуле (введении), которая считается
самостоятельной, но необязательной их частью. При этом утверждается, что преамбула «не
содержит самостоятельные нормативные предписания» (п. 2)845. В официальном
См.: Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий / отв. ред. В.А. Четвернин. М., 1997.
С. 36.
842
Klatt M., Meister M. Proportionality – a benefit to human rights? Remarks on the I·CON controversy //
International Journal of Constitutional Law. 2012. Vol. 10. № 3. P. 690.
843
См.: Керимов Д.А. Категория цели в советском праве // Правоведение. 1964. № 3. С. 31–38.
844
См.: Тихомиров Ю.А. Эффективность закона: от цели к результату // Журнал российского права. 2009. № 4.
С. 3–9.
845
См.: Методические рекомендации по юридико-техническому оформлению законопроектов, утв.
Государственной Думой Федерального Собрания РФ (ред. 2021 г.) // СПС «КонсультантПлюс».
841
248
комментарии к этому документу и вовсе предлагается не включать цели в текст закона,
формулируя их в пояснительной записке к проекту 846.
Такой подход, основанный на крайнем позитивизме, ошибочно отрицает
нормативную природу целей законов и иных стратегических правоположений. В настоящее
время его нельзя признать допустимым, по крайней мере в силу широкого внедрения
элементов стратегического планирования в нормотворчестве 847.
На практике подобные подходы предопределяют позицию общих судов, которые на
процессуальном основании отказывают в обжаловании документов стратегического
планирования в связи с возможным нарушением прав заявителей в порядке
административного судопроизводства.
Показателен
предусматривали
пример
цели
оспаривания
повышения
административных
публикационной
актов,
активности
которые
профессорско-
преподавательского состава 848. Верховный Суд Российской Федерации посчитал, что
административный иск «фактически затрагивает вопрос о целесообразности принятия
конкретным органом оспариваемого акта (в частности, отдельных положений), который
суды не вправе обсуждать, проверяя его полномочия, поскольку это относится к
исключительной компетенции органов государственной власти Российской Федерации, ее
субъектов, органов местного самоуправления и их должностных лиц».
В
данном
интенсивность 849
случае
ординарные
(тщательность)
в
суды
проявляют
отношении
максимально
судебной
проверки
низкую
целей
административных актов, отождествляя ее с оценкой целесообразности. При этом в
конституционном судопроизводстве проверка целей, которые преследовал законодатель,
представляет собой важный вопрос права. В связи с этим можно прийти к выводу о
необходимости детализации правил юридической техники в части целеполагания и
законопроектов, в том числе за счет более развернутого и конкретного обоснования целей
в преамбуле законопроекта и в подготовительных материалах.
Догматический анализ публичных целей при всех своих недостатках имеет
практическое значение для конституционного правосудия. Здесь, как и в любой
коммуникации, ясное определение понятий позволяет избежать проблем и противоречий.
См.: Комментарии к Методическим рекомендациям по юридико-техническому оформлению
законопроектов (разработаны Аппаратом Государственной Думы Федерального Собрания РФ, 2013) // СПС
«КонсультантПлюс».
847
См.: Федеральный закон от 28 июня 2014 г. № 172-ФЗ «О стратегическом планировании в Российской
Федерации» // СЗ РФ. 2014. № 26. Ч. I. Ст. 3378.
848
См.: Решение Верховного Суда Российской Федерации от 19 ноября 2019 г. № АКПИ19-725 // СПС
«КонсультантПлюс».
849
Подробнее об интенсивности судебного контроля см.: Rivers J. Proportionality and variable intensity of review
// The Cambridge Law Journal. 2006. Vol. 65. № 1. P. 174–207.
846
249
В законодательстве и судебной практике используются несколько схожих терминов:
«общий интерес», «общественный интерес», «публичная польза», «коллективный интерес»,
«общее благо» и др. Одни из них являются просто синонимами, а различие других может
приобретать теоретическое или практическое значение.
3.1.
Публичные цели и публичные интересы
Родственным по отношению к целям является понятие публичного интереса 850.
Согласно Постановлению от 13 июня 1996 г. № 14-П «принцип соразмерного ограничения
прав и свобод, закрепленный в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации,
означает, что публичные интересы, перечисленные в данной конституционной норме,
могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, если они адекватны социально
оправданным целям» 851. В этом решении подчеркивается соответствие между публичными
интересами и социально оправданными целями. Вместе с тем с точки зрения юридической
догматики два рассматриваемых понятия хотя и являются синонимами, но имеют отличия.
Согласно Указу Президента Российской Федерации от 31 декабря 2015 г. № 683 «О
Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» в наиболее общем смысле
национальные интересы означают «объективно значимые потребности личности, общества
и государства в обеспечении их защищенности и устойчивого развития» 852. Здесь
публичные интересы прежде всего представляют собой условия, необходимые для
оптимальной жизнедеятельности индивидов и их общностей.
Формулирование целей всегда является результатом волевой человеческой
деятельности. Интересы же определяются общественными потребностями, поэтому их
оценку логично проводить в рамках требования необходимости. Последнее предполагает
проверку в конституционном судопроизводстве настоятельной общественной потребности,
которая обусловила разработку законодательных мер, вмешивающихся в конституционные
права.
3.2.
Частные и публичные интересы
В конституционном судопроизводстве практическое значение имеет проблема
соотношения публичного и частного интересов 853. Она по сути тождественна последнему
элементу рассматриваемого принципа (соразмерность в узком смысле, или баланс
интересов). На стадии проверки требования правомерной цели важно не отождествлять
См.: Кряжков А.В. Публичный интерес: понятия, виды и защита // Государство и право. 1999. № 10. С. 91–
99.
851
СЗ РФ. 1996. № 26. Ст. 3185.
852
СЗ РФ. 2016. № 1. Ч. II. Ст. 212.
853
См.: Васильева С.В. Отражение публичных и частных интересов в решениях Конституционного Суда
Российской Федерации // Интерес в публичном и частном праве. М., 2002. С. 38–44.
850
250
собственно публичные интересы (неопределенного круга лиц) с ведомственными,
групповыми или корпоративными.
Удачное определение публичных интересов дается в одном из разъяснений
Верховного Суда Российской Федерации. Согласно п. 75 Постановления Пленума от 23
июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации», где указано, что под публичными
интересами «следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение
безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства,
охраны окружающей природной среды» 854. Хотя эта дефиниция касается сугубо
частноправовой проблемы ничтожности сделок, в ней точно выделен видовой признак
рассматриваемых интересов (не персонифицированный характер).
Такая особенность публичных интересов позволяет не смешивать их в
конституционном
правосудии
с
частными
интересами.
Например,
сложности
разграничения двух категорий демонстрирует Определение Конституционного Суда РФ от
3 июля 2007 г. № 681-О-П 855. Это дело касалось принудительного выкупа преобладающим
акционером-инвестором акций у миноритарных акционеров. Суд пришел к выводу, что
предусмотренное законодательством «ограничение прав владельцев выкупаемых ценных
бумаг преследует законную цель достижения общего для открытого акционерного
общества интереса… существенный дисбаланс в объеме прав, обязанностей и
ответственности преобладающего акционера, с одной стороны, и остальных акционеров –
с другой, приводит к снижению эффективности управления обществом… [Право
преобладающего акционера] обеспечивает не только его частный интерес, но одновременно
и публичный интерес в развитии акционерного общества в целом». В данном случае
конституционное право собственности миноритарного акционера было ограничено для
защиты частного же интереса мажоритарного акционера. Конституционный Суд РФ не
приводит какую-либо из перечисленных в ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации
публичных целей, а ссылается на общий для акционерного общества интерес. Его, конечно,
можно подвести под имеющееся в ч. 3 ст. 55 понятие законного интереса другого лица, но
тогда эта ситуация касается конкуренции двух частных интересов.
Неслучайно аргументация Конституционным Судом Российской Федерации по
проблеме принудительного перераспределения акций миноритариев вызвала критику со
854
855
Российская газета. 2015. 30 июня.
См.: СЗ РФ. 2007. № 46. Ст. 5643.
251
стороны цивилистов856. Так, по воле самого конституционного законодателя (ч. 3 ст. 55
Конституции) законные интересы могут преобладать над конституционными правами.
Однако последние, несомненно, как в формальном (их верховенство по отношению к
установленным законом интересам в силу ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 15 Конституции РФ), так и в
содержательном смысле (высшая ценность конституционных прав исходя из статей 2, 18
Конституции РФ) должны располагаться на более высокой ступени в нормативной
иерархии.
3.3.
Публичные цели и конституционные ценности
Еще одним понятием, пересекающимся по содержанию с публичными целями,
выступает категория «конституционные ценности». Эта категория в последнее время
приобрела популярность среди российских исследователей 857 и конституционных судей858.
По этой теме было проведено несколько крупных научных конференций 859. В рамках
соразмерности понятие ценностей приобретает прикладное значение применительно к
последнему элементу этого принципа. Когда же речь идет о первом элементе
соразмерности, то понятие целей представляется предпочтительнее, чем аксиологическая
терминология, так как логически увязывается с дальнейшими этапами проверки средств. Да
и Конституционный Суд РФ часто не проводит различий между этими двумя терминами.
Например, в Постановлении от 30 июля 2001 г. № 13-П отмечается, что предусмотренные
законодательством меры принуждения должны быть «соразмерными конституционно
защищаемым
целям
и
ценностям» 860.
Соответственно,
в
конституционном
судопроизводстве оба термина используются в качестве синонимов.
Конечно, теоретически можно разграничить два рассматриваемых понятия.
Ценность представляет собой внеправовой феномен, имея корни в личных установках,
особенностях культуры, политической идеологии, а потому с трудом подлежит
юридической формализации. В этом важное достоинство ценностей, которые выступают
известным средством преодоления формализма законодательства и творческого судейского
См.: Архипов Д.А. Принудительный выпуск голосующих акций – инструмент непропорционального
ограничения прав миноритарных акционеров // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. № 12. С. 111–
130.
857
См.: Белов С.А. Конституционные ценности и их нормативное закрепление // Современный российский
конституционализм: доктрина и практика / отв. ред. Н.С. Бондарь. Ростов н/Д, СПб., 2011. С. 360–363.
858
См.: Бондарь Н.С. Аксиология судебного конституционализма: конституционные ценности в теории и
практике конституционного правосудия. Вып. 2. М., 2013; Гаджиев Г.А. Конституционно-правовое
концептуальное пространство и его ценности // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2012. № 2. С. 3–
16; Зорькин В.Д. Ценностный подход в конституционном регулировании прав и свобод // Журнал российского
права. 2008. № 12. С. 3–14; Маврин С.П. Конституционные ценности и их роль в российской правовой системе
// Журнал конституционного правосудия. 2012. № 3. С. 1–13.
859
См.: Конституционные ценности в теории и судебной практике: сб. докладов. М., 2009; Конституционные
ценности: содержание и проблемы реализации: в 2 т. / под ред. Н.В. Витрука, Л.А. Нудненко. М., 2009.
860
СЗ РФ. 2001. № 32. Ст. 3412.
856
252
развития действующего права. Но не менее очевидны недостатки использования категории
«ценность» в конституционном судопроизводстве. Отличие ценности состоит в указании
на процесс оценки определенного интереса в социуме. Результатом формирования системы
ценностей
служит
общность
соответствующих
установок,
т.е.
признание
их
представителями социальной группы или социума в целом. Этот процесс нередко носит
неосознанный характер.
Категория «ценность», в отличие от целей, не поддается рациональному
обоснованию, представляя собой моральный выбор. При этом публичная цель в
законотворчестве всегда выступает намерением законодателя о будущих правовых
последствиях принимаемых нормотворческих решений. Следовательно, особенностью
процесса
установления
публичных
целей
выступает
волевой
характер
и
инструментальность. С этой точки зрения следует признать неудачной концепцию
законодательства об обязательных требованиях, где в качестве родового понятия
используются не термины «цель» или «интерес», а категория «охраняемые законом
ценности»861. В области административных процедур понятие целей в силу их
инструментального характера было бы более уместным. Чиновники способны быть
технократами, которые ставят цели и подбирают для них средства. Однако вряд ли
административная деятельность хороша для этических споров.
3.4.
Публичные цели и целесообразность
Прикладное
значение
для
конституционного
правосудия
имеет
проблема
соотношения публичных целей, обосновывающих вмешательство в конституционные
права, с понятием целесообразности. В отличие от представительных органов, которые
формируют волю большинства и принимают политико-правовые решения в установленной
нормотворческой процедуре, Конституционный Суд РФ, «решая исключительно вопросы
права, должен воздерживаться от рассмотрения вопросов социально-политической или
экономической целесообразности, руководствуясь требованиями статьи 10 Конституции
Российской Федерации о самостоятельности органов законодательной, исполнительной и
судебной власти»862. Тем самым в качестве нормативного основания этого понятия служит
принцип разделения властей.
Отнесение вопросов целесообразности к прерогативам законодательной власти
обусловливается ее демократической легитимностью и подотчетностью избирателям.
Исключительный характер компетенции представительных органов в этой сфере также
861
См.: часть 1 ст. 5 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в
Российской Федерации» // СЗ РФ. 2020. № 31. Ч. I. Ст. 5007.
862
Постановление от 5 июля 2001 г. № 11-П // СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 3059.
253
определяется особой процедурой принятия комплексных социально-политических
решений по результатам оценки имеющихся статистических данных и иной объективной
информации. В оценке вопросов политической целесообразности важно и то, что
конституционные судьи, в отличие от депутатов, неподотчетны избирателям. По мнению
Конституционного Суда РФ, у российских граждан сохраняется возможность на очередных
выборах отказать в доверии своим избранникам за непопулярные решения, например за
пенсионную реформу. Согласно Определению от 2 апреля 2019 г. № 854-О «органы
государственной власти несут политическую ответственность именно перед российским
народом, в интересах которого и должны приниматься решения, даже если правотворческие
намерения не получают поддержки значительной части граждан» 863.
Абстрактно
разграничить
понятия
конституционно
значимых
целей
и
целесообразности достаточно сложно 864. В процессуальном плане их соотношение
совпадает с различием вопросов права и политики в конституционном судопроизводстве.
В соответствии с частью 3 ст. 1 Закона РСФСР от 6 мая 1991 г. «О Конституционном Суде
РСФСР» им не рассматривались «политические вопросы» 865. Закон о Конституционном
Суде в ч. 2 ст. 3 предписывает разрешать в конституционном судопроизводстве только
вопросы права, хотя и не указывает, как прежде, на исключение политических вопросов.
Вместе с тем нормативно отрицается политический характер правовых позиций
судей и аргументов сторон. В его ч. 3 ст. 29 устанавливается, что «решения и другие акты
Конституционного
Конституции
Суда
Российской
Российской
Федерации
Федерации
правовую
выражают
позицию
соответствующую
судей,
свободную
от
политических пристрастий». В силу ч. 2 ст. 62 «стороны и их представители не вправе
использовать свои выступления в Конституционном Суде Российской Федерации для
политических заявлений и деклараций».
С
учетом
исторического
и
системного
толкования
представленных
законоположений понятие целесообразности фактически совпадает с американской
доктриной политического вопроса (англ. political question doctrine 866). Ее разработка
совпала с моментом обоснования судебного конституционного контроля законодательства
в эпохальном решении Верховного суда США от 24 февраля 1803 г. по делу «Мэрбэри
См.: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision394335.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
См.: Бондарь Н.С. Конституционное правосудие и политика: попытка конституционного анализа без
политизации // Сравнительное конституционное обозрение. 2013. № 1. С. 45–64; Чирнинов А.М. Разрешение
политических вопросов средствами конституционного правосудия: исходные пункты аргументации в
сравнительно-правовой перспективе // Сравнительное конституционное обозрение. 2020. № 4. С. 55–79.
865
Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 19. Ст. 621.
866
См.: Henkin L. Is There a «Political Question» Doctrine? // The Yale Law Journal. 1976. Vol. 85. № 5. P. 597–
625.
863
864
254
против Мэдисона» (Marbury v. Madison) 867. При разрешении проблемы выдачи судебного
приказа о выполнении обязанности (англ. writ of mandamus) должностным лицом
федеральной исполнительной власти было проведено различие между неюстициабельными
политическими вопросами административной дискреции и подлежащими судебной защите
правами индивидов.
В частности, было отмечено, что «в случаях, когда исполнительная власть наделена
конституционным или юридическим усмотрением, ничто не может быть более ясным, чем
то, что их действия подлежат только политической оценке. Но если конкретная обязанность
определена законом, а права индивида зависят от исполнения этой обязанности, то в равной
степени очевидно, что лицо, которое считает свои права нарушенными, вправе прибегнуть
к законам своей страны в качестве средства правовой защиты» 868.
Следовательно, однозначно к политическим относятся те вопросы, которые не
затрагивают
субъективные
права
частных
лиц.
В
отношении
таких
сугубо
организационных или административных вопросов «политические» ветви власти наделены
почти
неограниченным
усмотрением.
Доктрина
политического
вопроса
была
конкретизирована в другом известном решении Верховного суда США от 26 марта 1962 г.
по делу «Бейкер против Карра» (Baker v. Carr) 869, которое касалось оспаривания нарезки
законодателем отдельного штата избирательных округов. В данном решении суд
сформулировал шесть основных элементов этой доктрины.
По мнению суда, в таких делах «обнаруживается непосредственное отнесение в
конституционном тексте этого вопроса к полномочиям соответствующего политического
органа; или отсутствие явных и осуществимых в судебном порядке стандартов для его
разрешения; или невозможность принятия решения без первоначального политического
выбора в отношении предмета, явно предназначенного для несудебного усмотрения; или
невозможность вынесения судом независимого решения без выражения должного
уважения
к
соответствующим
ветвям
власти;
или
необычная
необходимость
беспрекословного соблюдения уже принятого политического решения; или потенциальное
препятствие от противоположных оценок различных органов власти по одному и тому же
вопросу» 870. Показательно, что суд отошел от своей прежней практики отказа
рассматривать нарезку избирательных округов в качестве политического вопроса на
См.: Мэрбэри против Мэдисона [Marbury v. Madison]: Решение Верховного Суда США от 24 февраля.
1803 г. // Конституционный контроль в зарубежных странах / отв. ред. В. В. Маклаков. М., 2007. С. 101–104;
United States Supreme Court Reports / / ed. by W. Cranch. 1801–1803. Vol. 5. P. 137.
868
Ibid. P. 166.
869
См.: United States Supreme Court, decided March 26, 1962 «Baker v. Carr» № 6 // United States Supreme Court
Reports. 1962. Vol. 369. P. 186.
870
Ibid. P. 217.
867
255
основании нарушения принципа равенства, который тесным образом связан с проверкой
соразмерности. Именно наличие таких судейских стандартов позволяет отделить
юридические аспекты публичных целей от вопросов политической целесообразности в
процессе стратегического планирования. Важно также подчеркнуть, что в игнорировании
доктрины политического вопроса при разрешении проблемы нарезки округов судейский
активизм был проявлен по отношению к законодателю штата, а не к федеральным органам
власти. Следовательно, тщательность судебного контроля может зависеть от места органа,
принявшего обжалуемый акт, во властной иерархии.
Российское конституционное правосудие позаимствовало те элементы данной
доктрины (почтение к свободе усмотрения законодателя, презумпция конституционности
законов, отказ от переоценки вопроса демократически избранными органами), которые
позволяют воздерживаться от прямой конфронтации с политическими органами. В
некоторых случаях российский орган конституционного правосудия все же вторгается в
вопросы политической целесообразности. Примером служит дело, которое касалось
регионального материнского капитала, а значит, затрагивало права уязвимых социальных
групп (Постановление от 27 марта 2018 г. № 13-П). Не соответствующей Конституции
Российской
Федерации
Ставропольского
края,
была
признана
отмена
приобретенных
что
косвенно
означало
предписание
прав
жителей
региональному
представительному органу изыскать средства в краевом бюджете на финансирование мер
такой социальной политики 871.
В связи с этим понятие целесообразности необходимо толковать в узком смысле. Это
такое целеполагание законодателя и иных органов государственной власти, при котором им
предоставлено неограниченное усмотрение и которое не касается основополагающих прав
или вопросов защиты наиболее уязвимых граждан. Можно согласиться с мнением
Н.В. Витрука о том, «что Конституционный Суд не только учитывает целесообразность
принятия законодателем проверяемого закона, но и применяет принцип целесообразности
при вынесении решения по конкретному делу» 872. С ним фактически солидарен
В.А. Сивицкий,
который
указывает
на
неизбежное
обращение
к
проблеме
целесообразности в конституционном правосудии на основании самой Конституции РФ.
Руководитель Секретариата Конституционного Суда РФ полагает, что при проверке
конституционности нормы нельзя «оставить за скобками целесообразность такого
ограничения с точки зрения соответствия его перечисленным в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ
СЗ РФ. 2018. № 15. Ч. V. Ст. 2237.
Витрук Н.В. Юбилейные итоги конституционного правосудия в России (по страницам монографии Н.С.
Бондаря «Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия») // Российское
правосудие. 2011. № 5. С. 21.
871
872
256
целям, а также то, соразмерно ли ограничение этим целям» 873. Тем самым целесообразность
является оценочным понятием. Орган конституционного правосудия склоняется к оценке
целеполагания,
если
политические
органы
допустили
существенное
нарушение
общеправовых принципов (соразмерность, равенство, поддержание доверия граждан и т.д.).
Наконец, при разрешении конституционных споров следует не игнорировать
вопросы целесообразности, но отделять их от вопросов права. Иначе процесс установления
целей публичной политики не будет подчинен какому-либо судебному контролю. Как
следствие, нельзя будет исключить произвольные законодательные и иные нормативные
решения, затрагивающие конституционные права граждан.
На этом фоне понятны недостатки догматического анализа публичных целей. В
лучшем случае целеполагание «политических» органов будет сведено к формальной
эффективности норм права. Более того, желание законодателя с помощью нормативных
правовых актов добиться улучшения общественной морали или повысить благосостояние
населения на практике приводит к противоположным результатам и даже противоправному
поведению. Одним из средств преодоления недостатков юридической догматики, в первую
очередь формализма, служит использование междисциплинарной методологии в
конституционном правосудии.
3.1.4. Междисциплинарная методология в конституционном анализе целей
Анализ
требования
правомерной
цели
предполагает
использование
междисциплинарного подхода. Немецкий исследователь Кристоф Энгель справедливо
замечает, что «элемент легитимной цели является удобным формальным основанием для
проникновения в юридическую сферу общественно-научных и философских рассуждений
о всеобщем благе» 874. Похожий вывод вытекает из практики Конституционного Суда РФ,
который неоднократно подчеркивал, что устанавливаемые законодателем цели вводимых
ограничений прав «должны быть не только юридически, но и социально оправданными»875.
Соответственно, в конституционном правосудии применимы подходы общественных наук
к оценке законодательных целей.
Обстоятельная разработка вопроса о постановке и оценке целей проведена в
менеджменте. В этой экономической дисциплине популярна концепция смарт-целей (от
Сивицкий В.А. Баланс конституционных ценностей как предмет и метод деятельности Конституционного
Суда Российской Федерации // Компромисс в праве: теория, практика, техника: сборник статей / под общ. ред.
В.А. Толстика, В.М. Баранова, А.В. Парфенова. Т. 2. Н. Новгород, 2014. C. 295.
874
Engel Ch. Das legitime Ziel als Element des Übermaßverbots. Gemeinwohl als Frage der Verfassungsdogmatik //
Gemeinwohl in Deutschland, Europa und der Welt / hrsg. W. Brugger. Baden-Baden, 2002. S. 106.
875
Постановление от 21 апреля 2020 г. № 19-П // СЗ РФ. 2020. № 20. Ст. 3223.
873
257
англ. smart – «умный») 876. Наименование этой концепции происходит от английского
сокращения (S.M.A.R.T.), которое устанавливает пять основных критериев таких целей.
Чтобы быть умной, цель должна быть конкретной (specific), измеримой (measurable), комуто делегированной (assignable), реалистичной (realistic) и соотносимой со временем (time
related). В зарубежной доктрине этот управленческий подход применяется для постановки
целей правового регулирования 877. В России концепция смарт-целей фактически была
реализована в Федеральном законе от 28 июня 2014 г. № 172-ФЗ (в ред. от 31 июля 2020 г.)
«О стратегическом планировании в Российской Федерации». Согласно ч. 1 ст. 7 этого
Закона стратегическое планирование основывается на принципах «единства и целостности,
разграничения полномочий, преемственности и непрерывности, сбалансированности
системы
стратегического
стратегического
планирования,
планирования,
результативности
ответственности
и
участников
эффективности
стратегического
планирования, прозрачности (открытости) стратегического планирования, реалистичности,
ресурсной обеспеченности, измеряемости целей, соответствия показателей целям и
программно-целевом принципе» 878. Очевидно, что большинство из представленных
принципов выражают концепцию смарт-целей. Причем отдельные из них можно
использовать для проверки соблюдения законодателем принципа соразмерности в
конституционном правосудии. Раскроем этот управленческий подход более подробно.
3.1.4.1.
Конкретность целей
Публичные
цели,
которых
стремится
очень
абстрактно.
В
формулируются
достичь
соответствии
законодатель,
с
нередко
вышеупомянутым
междисциплинарным подходом цели закона, ограничивающего конституционные права,
должны быть конкретными. Вместо абстрактной ссылки на общественное благо
законодателю надлежит максимально в деталях определять конкретные общественные
интересы, которые будут обеспечены в результате принятия проекта. Лаконичность
законодательного обоснования целей может восполняться органами конституционного
контроля. Без должной открытости и конкретизации оценочные понятия безопасности,
морали, здоровья и других публичных благ могут обусловливать произвол властей.
Существует несомненное различие юрисдикции органов международного и
конституционного правосудия. В оценке публичных целей от любых судей требуется
предельная степень конкретности и тщательности анализа. В противном случае органам
См.: Doran G.T. There’s a S.M.A.R.T. way to write management’s goals and objectives // Management Review.
1981. Vol. 70. № 11. P. 35–36.
877
См.: Gunningham N., Sinclair D. Smart regulation // Regulatory theory: foundations and applications / ed. P.
Drahos. Acton, 2017. P. 133–148.
878
СЗ РФ. 2014. № 26. Ч. I. Ст. 3378.
876
258
публичной власти каждый раз будет не сложно доказать приоритет публичных интересов,
которые как козыри или даже джокеры будут изначально перевешивать любые
конституционные права частных лиц.
3.1.4.1.1.
Законодательные факты
Тщательная оценка публичных целей повышает внимание к процессу доказывания в
конституционном судопроизводстве. Такой вывод расходится с подходами российской
доктрины. По мнению профессора О.В. Брежнева, в процессе доказывания факты, играя
субсидиарную роль, «являются лишь средством дополнительного обоснования сторонами
своей правовой позиции» 879. Профессор И.А. Кравец считает, что «в конституционном
судопроизводстве вопросы факта занимают второстепенное место и носят сопутствующий
характер, т.к. основная цель данного судопроизводства – это установление соответствия
или несоответствия нормативных положений, содержащимся в нормативном акте, другим
нормативным положениям, закрепленным в конституции страны» 880. С такими подходами
можно согласиться лишь отчасти. Они во многом основаны на признании правотворческой
функции конституционного правосудия. В современных условиях более реалистический
взгляд на взаимодействие Конституционного Суда РФ с законодателем повышает значение
процесса доказывания. Более детальное исследование фактов в конституционном
судопроизводстве, их четкая фиксация в тексте решения, возможно, способны
формализовать сложный диалог судей с парламентариями.
В связи с этим следует уточнить юридическую природу фактов, которые
устанавливаются в конституционном правосудии. Для этого уместно обратиться к
распространенной в США доктрине конституционных фактов881, включая законодательные
факты 882. Их отграничение от судебных фактов (adjudicative facts) дается, например, в
решении по делу «Мур против Мура» (Moore v. Moore) Верховного суда Коннектикута:
«Авторитетные источники проводят отличие между законодательными фактами, которые
помогают определить содержание закона или документа стратегического планирования
[policy], и судебными фактами, т.е. фактами, касающимися сторон и обстоятельств
конкретного дела. Первые могут быть установлены в судебном порядке даже без
предоставления сторонам возможности быть заслушанными, но последние, по крайней
Брежнев О.В. Доказательства и доказывание в конституционном судопроизводстве: некоторые подходы к
исследованию // Журнал конституционного правосудия. 2017. № 1. С. 16.
880
Кравец И.А. Конституционное правосудие: теория судебного конституционного права и практика
судебного конституционного процесса. М., 2017. С. 170.
881
См.: Monaghan H.P. Constitutional fact review // Columbia Law Review. 1985. Vol. 85. № 2. P. 229–276.
882
См.: Karst K.L. Legislative facts in constitutional litigation // The Supreme Court Review. 1960.
Vol. 1960. P. 75 – 112.
879
259
мере, если они имеют ключевое значение для дела, не могут быть установлены» 883.
Следовательно, законодательные факты, определяя цели и содержание парламентских
актов, могут быть установлены органами правосудия самостоятельно, без помощи сторон
спора.
Такие факты играют решающую роль в момент выработки законодательного
решения. Чтобы установить публичные цели, представительные органы власти должны
обладать определенным набором эмпирических данных. Иначе законодательные акты,
которые не вызваны реальными социальными проблемами, будут представлять собой
волюнтаристское решение или даже пиар для отдельных народных избранников.
Неслучайно в английском праве телеологическое толкование известно как правило
устранения зла (mischief rule) 884. Оно предполагает выяснение замысла законодателя по
устранению негативных социальных практик. Подробная оценка социологических
исследований, статистических данных и иных фактических обстоятельств еще на стадии
законопроектной работы позволяет избежать принятия некачественных решений и, как
следствие,
несоразмерного
ограничения
конституционных
прав.
Соответственно,
важнейшим средством доказывания в конституционном судопроизводстве в отношении
парламентского целеполагания становятся подготовительные материалы к законопроекту.
Похожий вывод следует из римской максимы о том, что «толкование закона в соответствии
с его смыслом в момент издания считается в праве наилучшим и самым авторитетным»
(contemporanea expositio est optima et fortissimo in lege) 885.
Для выяснения замысла законодателя и оценки социально-исторического контекста,
в котором принимался конкретный закон, могут использоваться пояснительные записки,
финансово-экономическое обоснование к законопроекту, материалы парламентских
слушаний, протоколы заседаний парламентских комитетов (комиссий) и т.п. Так, оценивая
конституционность ст. 31-1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ 886 (с изм. от
30 декабря 2004 г. 887) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним», которая установила дополнительную гарантию конституционного права
собственности для добросовестных приобретателей жилого помещения, Конституционный
Суд РФ принял во внимание подготовительные материалы к соответствующему
законопроекту (Постановление от 4 июня 2015 г. № 13-П). Как подчеркивается в
Moore v. Moore, Supreme Court of Connecticut, decision released May 17, 1977 // Connecticut Supreme Court
Decisions. 1977. Vol. 173. P. 120.
884
См.: Harris Ph. An introduction to law. Cambridge, 2007. P. 212.
885
См.: Латинская юридическая фразеология / сост. Б.С. Никифоров. М., 1979. С. 42.
886
СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.
887
СЗ РФ. 2005. № 1. Ч. I. Ст. 43.
883
260
постановлении, «из пояснительной записки к проекту указанного Федерального закона и
его финансово-экономического обоснования следует, что, вводя в правовое регулирование
норму, предусматривающую разовую компенсацию за счет казны Российской Федерации,
законодатель
преследовал
цель
возмещения
собственнику
(добросовестному
приобретателю) потерь, вызванных утратой права собственности на жилое помещение,
независимо от вины государства, то есть тогда, когда право собственности было утрачено
им не по вине работников регистрирующего органа, а в результате действий третьих лиц.
По мнению субъекта права законодательной инициативы, отсутствие эффективно
действующего механизма компенсации ущерба в таких случаях является серьезным
фактором риска на рынке недвижимости, а возможность с незначительными финансовыми
затратами улучшить ситуацию стала бы существенным стимулом для привлечения
инвестиций в этот сектор экономики» 888.
Такое
обращение
субъективных
намерений
к
подготовительным
авторов
конкретного
материалам
означало
законопроекта
по
выяснение
достижению
определенных публичных целей. Вместе с тем изначальный замысел инициаторов может
видоизменяться в ходе обсуждения проекта в парламенте. Законодатель не всегда
предвидит все последствия проектируемых целей на практике. Поэтому последующий их
судебный контроль можно считать противовесом в рамках разделения властей.
Анализ подготовительных материалов способен выявить скрытые мотивы
парламентариев, которые не всегда явно выражены в буквальном тексте законопроекта.
Так, несмотря на наличие выданных разрешений на проведение лотерей, федеральный
законодатель с 1 июля 2014 г. лишил юридические лица права на осуществление
деятельности в виде организации лотерей, сохранив его лишь за Российской Федерацией 889.
Интерпретацию социально-исторического контекста такого неравного обращения находим
в Определении Конституционного Суда РФ от 18 сентября 2014 г. № 2098-О: «Проводимая
в настоящее время федеральным законодателем социально-экономическая политика
направлена на ужесточение требований к осуществлению таких видов деятельности,
которые способны оказывать серьезное негативное влияние на сферу нравственности, права
и законные интересы граждан, а в ряде случаев – наносить непоправимый вред жизни и
здоровью, особенно детей. К таким видам деятельности относится и игорный бизнес.
Согласно пояснительной записке... законопроект разрабатывался в целях исключения
возможности
проведения
азартных
игр
под
видом
лотерей» 890.
Тем
самым
СЗ РФ. 2015. № 24. Ст. 3548.
См.: Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 416-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О
лотереях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2013. № 52. Ч. I. Ст. 6981.
890
ВКС РФ. 2015. № 1.
888
889
261
подготовительные материалы могут служить важным источником конкретизации
публичных целей в конституционном судопроизводстве.
В отношении доктрины законодательных фактов более сложным вопросом является
возможность их переоценки в конституционном судопроизводстве. В силу презумпции
добросовестности законодателя и конституционности принимаемых им нормативных
правовых актов Конституционный Суд РФ должен уважительно относиться к
первоначальной оценке фактов народными избранниками по достижению публичных
целей.
Активизм судов в пересмотре социальных или экономических данных, которые
имелись в распоряжении законодателя, может понизить легитимность итоговых решений
органов конституционного правосудия. Например, в эпохальном решении от 17 апреля
1906 г. по делу «Лохнер [Lochner] против Нью-Йорка» Верховный Суд США скептически
отнесся к оценке фактов, проведенной законодателем штата. Признав неконституционным
закон, ограничивающий количество часов работы пекарен, суд подчеркнул, что «…на
самом деле невозможно обнаружить связь между количеством часов, в течение которых
пекарь может работать в пекарне, и полезными качествами хлеба, изготовленного
рабочим» 891.
Однако
такое
активное
отстаивание
судьями
собственной
оценки
законодательных фактов в дальнейшем вызвало кризис во взаимодействии Верховного суда
США с иными «политическими» органами. Решение по делу Лохнера у современных
американских исследователей считается одним из «самым дискредитированных решений в
истории Верховного суда» 892. Тем самым активизм в переоценке фактов, касающихся
законотворчества, втягивает органы правосудия в сложные вопросы правовой политики.
3.1.4.1.2.
Бремя доказывания
С вопросами фактов тесным образом связана проблема перераспределения бремени
доказывания. Этот процессуальный институт имеет прикладное значение при проверке
требования правомерной цели. Вместе с тем данный вопрос конституционной судебной
процедуры слабо исследован 893. Даже в европейской доктрине подчеркивается, что
«проблема бремени доказывания в оценке соразмерности до сих пор не получила
всеобъемлющего анализа» 894.
United States Supreme Court, decided April 17, 1906 «Lochner v. New York», № 292 // United States Supreme
Court Reports. 1906. Vol. 198. P. 45.
892
Schwartz B. A history of the Supreme Court. N.Y., 1993. P. 190.
893
См.: Чирнинов А.М. Бремя доказывания в конституционном судебном процессе России и США //
Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 6. С. 101–116.
894
Rivers J. The Presumption of proportionality // The Modern Law Review. 2014. Vol. 77. № 3. P. 410.
891
262
С учетом неэквивалентности отношений частного лица и государственных органов
последние имеют больше ресурсов в установлении фактов, включая привлечение
экспертных оценок и собирание фактов (социологические исследования, статистика и др.).
Поэтому бремя доказывания лежит на государстве как сильной стороне. Такое
распределение вытекает из анализа международных стандартов в области прав человека.
Согласно пункту 12 Сиракузских принципов «бремя аргументации правомерности
ограничения прав… лежит на государстве» 895. Следовательно, от качества обоснования
целей законодательной политики и убедительности аргументации по этому поводу со
стороны государственных органов зависит соблюдение принципа соразмерности.
3.1.4.2.
Измеримость целей
Исходя из концепции смарт-целей законы, вмешивающиеся в конституционные
права, должны характеризоваться измеримостью. Соответствующие показатели не всегда
непосредственно предусматриваются в тексте закона. Их могут устанавливать подзаконные
административные акты или документы стратегического планирования (концепции,
государственные программы, планы мероприятий и т.д.). При этом субъекты права
законодательной инициативы могут самостоятельно избрать конкретные количественные
(число, время, проценты, эталонные показатели и т.д.) или качественные показатели
(возможная обратная связь, специальные организационно-управленческие меры по
осуществлению законодательных норм, лучшие практики и т.д.).
К примеру, можно оценить измеримость законодательных мер по ограничению
свободы передвижения несовершеннолетних («комендантский час» 896). До внесения
соответствующего законопроекта оценка достижения цели снижения ювенальной
преступности могла выражаться в статистических показателях. С принятием подзаконных
актов в этой области административные органы могут уточнять количественные критерии,
а суды способны прогнозировать достижение изначально запланированного результата. В
конституционном судопроизводстве допустимо использовать экспертные заключения,
которые помогли бы оценить измеримость целей обжалуемой регуляторной политики.
3.1.4.3.
Временнáя определенность целей
В соответствии с концепцией умных целей важным требованием к намерениям
законодателя,
ограничивающего
индивидуальную
свободу,
выступает
временнáя
определенность (соизмеримость со временем). Фактор времени традиционно используется
См.: Сиракузские принципы толкования ограничений и отступлений от положений международного пакта
о гражданских и политических правах от 27 сентября 1984 г. E/CN.4/1985/4 // Вестник Московского
университета. 1992. № 4. С. 59–69.
896
См.: Федеральный закон от 28 апреля 2009 г. № 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об
основных гарантиях прав ребёнка в Российской Федерации”»// СЗ РФ. 2009. № 18. Ч. I. Ст. 2151.
895
263
в юридической технике, в том числе в правотворчестве. Безусловно, закон не может
устанавливать конкретных сроков осуществления конституционных прав в духе советских
лозунгов о том, что каждая советская семья получит отдельную квартиру сначала к 1980
году 897, а потом к 2000-му 898. В то же время сроки достижения устанавливаемых законами
целей определяются подзаконными правовыми актами на долго-, средне и краткосрочную
перспективу. С точки зрения рассматриваемого требования практическое значение может
приобретать момент вступления конкретного нормативного правового акта в силу и
возможные случаи его ретроактивного действия.
В современной законодательной практике существуют случаи принятия временно
действующих законов. Например, Федеральный закон от 20 мая 2002 г. № 54-ФЗ «О
временном запрете на клонирование человека» (в ред. от 29 марта 2010 г.) прямо
устанавливает временный характер своего действия (ст. 1). Одновременно преамбулой
закона предусмотрена возможность продления срока его действия или отмены по мере
накопления научных знаний и/или формирования социальных норм в данной области899.
Изменения в обществе и достижения наук могут потребовать со временем пересмотра
изначальных целей законодателя.
В силу презумпции конституционности законов суды признают широкую свободу
усмотрения законодателя в прогнозировании целей нормативных решений. Парламентарии
нередко стремятся достичь довольно абстрактного общего блага в будущем. В то же время
органы правосудия чаще сталкиваются на практике с достаточно конкретной и, повидимому, даже непредсказуемой проблемой. Поэтому последующий конституционный
контроль публичных целей может подразумевать переоценку исходного целеполагания с
учетом добросовестности законодателя, фактических обстоятельств конкретного дела и
происходящих в обществе изменений.
Примером редкой переоценки намерений представительных органов власти по
осуществлению целей в области уголовной политики служит Постановление от 14 марта
2002 г. № 6-П. В этом деле рассматривался новый уголовно-процессуальный закон,
который фактически сохранил прежний порядок санкционирования ареста (содержания под
стражей) прокурором, а не судом, как это предусмотрено ч. 2 ст. 22 Конституции РФ.
Указывая на прошедший к тому моменту значительный срок после принятия Конституции,
См.: Резолюция XXII съезда КПСС от 31 октября 1961 г. «О программе Коммунистической партии
Советского Союза» // Материалы XXII съезда КПСС. М., 1961. С. 390.
898
См.: Постановление Центрального комитета КПСС от 17 апреля 1986 г. «Об основных направлениях
ускорения жилищной проблемы в стране» // КПСС в резолюциях и решениях съездов, конференций и
пленумов ЦК (1898-1988). М., 1989. Т. 15. С. 256-257.
899
СЗ РФ. 2002. № 21. Ст. 1917.
897
264
Конституционный Суд подчеркнул, что «меняется конституционное значение переходных
положений, содержащихся в Конституции Российской Федерации, поскольку временные
нормы фактически становятся постоянно действующими и в таком качестве нарушают…
право, гарантированное статьей 22» 900. Хотя парламент обосновывал сохранение прежнего
регулирования сложностями переходного периода, Конституционный Суд РФ не посчитал
такой «транзитный» аргумент убедительным. Фактически был сформулирован вывод об
окончании переходного периода в определенной сфере общественной жизни России.
Переоценка целей регуляторной политики может происходить в связи с осознанием
происходящих в обществе изменений. В качестве примера можно привести практику
Верховного суда США по вопросу уголовного наказания гомосексуальных отношений. В
решении от 25 июня 2003 г. по делу «Лоуренс против Техаса» (Lawrence v. Texas)901
неконституционным был признан закон этого штата, устанавливающий уголовную
ответственность за гомосексуальные отношения между совершеннолетними даже по их
обоюдному согласию. Верховный суд не посчитал легитимными цели закона штата Техас
по вмешательству в частную жизнь граждан, пересмотрев собственное решение 1986 г.
В то время по аналогичной проблеме конституционность целей, которые
преследовал законодатель штата Джорджия, была подтверждена. На тот момент, по оценке
суда, запреты такого сексуального поведения имели «древние корни… Содомия была
уголовным преступлением по общему праву и была запрещена законами первых 13 штатов,
когда они ратифицировали Билль о правах… Фактически до 1961 года все 50 штатов
объявляли незаконность содомии, а сегодня в 24 штатах и округе Колумбия продолжают
сохраняться уголовное наказание за содомию, осуществляемую в частном порядке
взрослыми и по их согласию». Однако почти 20 лет спустя, основываясь на практике
международных судов и развитии представлений в самом американском обществе,
Верховный суд США подчеркнул, что новые «времена могут открыть нам определенные
истины, а последующие поколения могут обнаружить, что законы, когда-то считавшиеся
необходимыми и правильными, на самом деле служат только угнетению. Поскольку
Конституция продолжает действовать, каждое поколение может ссылаться на ее принципы
в своем собственном стремлении к большей свободе» 902. Тем самым первоначальное
установление целей, осуществляемое в законодательном процессе, может быть
СЗ РФ. 2002. № 12. Ст. 1178.
United States Supreme Court, decided June 25, 2003 «Lawrence v. Texas» // United States Supreme Court Reports.
2003. Vol. 539. P. 558.
902
United States Supreme Court, decided June 30, 1986 «Bowers v. Hardwick», No. 85-140 // United States Supreme
Court Reports. 1986. Vol. 478. P. 186.
900
901
265
подвергнуто последующему конституционному контролю с учетом социальных изменений
и вновь открывшихся обстоятельств конкретного спора.
Временная определенность публичных целей не сводится исключительно к
выяснению изначального намерения парламентариев (субъективная публичная цель).
Установленные законодателем цели орган конституционного правосудия может признать
ошибочными или неосуществимыми. В таком случае требуется выяснить актуальный
смысл публичных целей в момент разбирательства (объективный замысел законодателя).
При этом в силу контрмажоритарной трудности, которая состоит в антидемократическом
характере конституционного контроля, судьи используют прием самоограничения,
демонстрируя народным избранникам их ошибку или заблуждение.
Оставшиеся элементы концепции умных целей касаются скорее персональных
пределов соразмерности (целеполагание должно быть кому-то делегировано) или частично
совпадают с другими элементами этого принципа (реалистичность пересекается с
требованием пригодности).
3.1.5. Нелегитимные цели законодательных решений
Наиболее сложным вопросом в рамках рассматриваемого элемента соразмерности
выступает оценка органами конституционного правосудия легитимности целей законов,
ограничивающих
конституционные
права.
В
силу
принципа
демократической
государственности (ст. 1, 3 Конституции Российской Федерации) первоначальным
субъектом целеполагания в правотворчестве выступают представительные органы власти.
Соответственно, принцип соразмерности предполагает последующий нормоконтроль
целей, установленных народными избранниками.
В общем смысле легитимность (от лат. legitimus) законодательства означает
признание населением обязательности принимаемых органами представительной власти
решений. В политологии со времен М. Вебера принято различать три основных типа
легитимности (традиционная, харизматическая, рационально-юридическая). По мысли
немецкого социолога, легитимная значимость может быть приписана индивидами
определенному порядку в силу 1) традиции (авторитет «вечно вчерашнего»); 2) аффективно
(эмоционально, особенно в силу веры или идеала) или 3) рационально (в силу
обязательности
легальных
установлений,
правилами) 903.
Рациональная
легитимность
обоснованной
тесно
рационально
связана
с
другим
соразмерности, который часто именуется разумностью (пригодностью).
903
См.: Вебер М. Власть и политика. М., 2017. С. 255.
созданными
элементом
266
Оставшиеся типы легитимности также применимы в конституционном правосудии.
Традиционный тип легитимности может потребовать от конституционных судей сравнения
законодательных целей с устоявшимися представлениями, идеалами и ценностями членов
российского общества. С одной стороны, конституционно значимыми являются лишь те
цели законодательной политики, которые отражают сложившиеся социальные связи или по
поводу которых в обществе имеется хотя бы минимальный консенсус. Они в силу традиции
легче получают положительную оценку граждан, а значит, являются легитимными. С
другой стороны, иначе законы не будут исполнять либо для соблюдения «нелегитимных»
законодательных решений потребуется избыточное принуждение. Оценка соблюдения
принципа соразмерности в этой части предполагает обращение к таким доказательствам,
как социологические исследования или экспертные заключения. Конституционный Суд РФ
может рассматривать сравнимые доказательства, которые использовали народные
избранники во время работы над законопроектом, а также появившиеся к моменту
разрешения дела новые данные общественных и иных наук. Очевидным примером здесь
выступает
сохраняющаяся
в
силу
советской
традиции
положительная
оценка
большинством россиян мер социальной поддержки, которые направлены на достижение
целей справедливости и солидарности. На нормативное закрепление таких традиционных
установок граждан, видимо, были направлены положения конституционной поправки 2020
г. о повышении благосостояния граждан и социальной солидарности (ст. 75.1).
Однако в современном обществе нередки законодательные решения, которые
отражают стремление исключить традиционные установки граждан или даже стереотипные
представления. В этой ситуации конституционные судьи оказываются перед непростым
выбором оправдания прогрессивного развития законодательства, которое расходится с
традиционными
представлениями
в
обществе.
Ярким
примером
преодоления
традиционных и даже стереотипных представлений служит фактическое признание
судьями неконституционности смертной казни 904. Вместе с тем большинство граждан в
России до сих пор одобряют эту исключительную меру уголовного наказания. Согласно
социологическим опросам, проведенным в 2019 г., почти 70% россиян высказываются в
пользу допустимости применения смертной казни 905.
См.: Определение от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р // СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5867.
См.: См.: Отношение к смертной казни. Опрос граждан РФ от 18 лет и старше. 27 октября 2019 г. 53
субъекта РФ, 104 населенных пункта, 1500 респондентов. Статистическая погрешность не превышает 3,6%.
По данным исследований ООО «ИнФОМ» в рамках заказа Фонда «Общественное мнение» (11.11.2019) //
Официальный сайт Фонда «Общественное мнение». URL: https://fom.ru/Bezopasnost-i-pravo/14285 (дата
обращения: 01.07.2021).
904
905
267
Законодатель может устанавливать цели нормативного регулирования под
воздействием стереотипов или предрассудков. Непосредственно в тексте закона такие
мотивы оказываются скрытыми, поэтому перед органами конституционного правосудия
стоит непростая задача выявления нелегитимных целей законодателя. В американском
конституционализме для обозначения такого процесса даже предложен особый термин –
«выкуривание» (smoking out) 906. Такой прием требует от судей максимальной
интенсивности контроля законодательства. Историческим примером «выкуривания»
истинных целей государственной политики служит одно из американских дел 1879 г.907.
Оно касалось решения наблюдательного совета Сан-Франциско, которое допускало
стрижку волос заключенных. Формальной целью этой нормы провозглашалась санитарная
безопасность.
Однако истинным намерением городских
властей
была попытка
предотвратить миграцию из Китая. В ту эпоху китайские мужчины традиционно носили
длинные волосы, а их стрижка означала позор для выходца из этой страны. Суд признал
такое регулирование неконституционным, установив скрытый дискриминационный мотив
местного представительного органа.
В настоящее время рассматриваемый прием судебного контроля законодательных
целей позволяет бороться с сохраняющимися стереотипами, предрассудками и случаями
дискриминации. Например, Верховный суд США, используя концепцию «нелегитимных
государственных интересов» (illegitimate government interest), признавал в таком качестве
намерение законодателя причинить вред коммунам хиппи 908; неприязнь к лицам с
нетрадиционной сексуальной ориентацией 909; предрассудки в отношении психически
больных лиц 910; стереотипы в отношении межрасовых браков 911 и др. При этом
«выкуривание» истинных намерений законодателя требует судейского активизма, а значит,
обусловлено конфликтами с законодателем и иными судами, в чью юрисдикцию входит
оценка соответствующих публичных целей.
В российских условиях отношение к скрытым законодательным мотивам
неоднозначно. В доктрине разработана методика анализа приемов сокрытия законодателем
См.: Petersen N. Legislative inconsistency and the «smoking out» of illicit motives // The American Journal of
Comparative Law. 2016. Vol. 64. № 1. P. 121–145.
907
9th Circuit Court, District California, decided July 7, 1879 «Ho Ah Kow v. Nunan». URL:
https://law.resource.org/pub/us/case/ reporter/F.Cas/0012.f.cas/0012.f.cas.0252.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
908
См.: United States Supreme Court, decided June 25, 1973 «United States Department of Agriculture v. Moreno»
// United States Supreme Court Reports. 1973. Vol. 413. P. 534.
909
См.: United States Supreme Court, decided May 20, 1996 «Romer v. Evans» // United States Supreme Court
Reports. 1996. Vol. 517. P. 632.
910
См.: United States Supreme Court, decided July 1, 1985 «City of Cleburne v. Cleburne Living Center» // United
States Supreme Court Reports. 1985. Vol. 473. P. 448.
911
См.: United States Supreme Court, decided April 25, 1984 «Palmore v. Sidoti» // United States Supreme Court
Reports. 1984. Vol. 466. P. 433.
906
268
своей воли 912. Практикующие юристы скорее отрицают возможность существования
нелегитимных целей законодателя. Показательна точка зрения руководителя секретариата
Конституционного Суда РФ В.А. Сивицкого: «…сейчас в практике Конституционного Суда
РФ
уже
не
встречаются
нормы,
которые
являются
явно,
заведомо,
грубо
неконституционными, – от таких правовая система была очищена, не без помощи
Конституционного Суда РФ, еще в первой половине «нулевых» годов XXI века». Тем
самым явно неконституционные нормы, в том числе в части законодательного
целеполагания, могли встречаться в ранней практике конституционного правосудия.
Однако на сегодняшний день, по оценке В.А. Сивицкого, Конституционный Суд РФ уже
справился с этой задачей 913.
Действительно, в начальный этап становления конституционной юстиции в России
чаще наблюдались примеры выявления нелегитимных публичных целей. Наиболее
характерным примером служит Постановление от 15 января 1998 г. № 2-П. В деле
оспаривалась норма, согласно которой российские граждане могли получить загранпаспорт
только по месту своего жительства, но не по месту пребывания. Российский гражданин А.Я.
Аванов, постоянно проживающий в Тбилиси (Грузия), пытался получить загранпаспорт в
Москве, где он фактически в то время проживал. Суд первой инстанции, отклонивший
жалобу А.Я. Аванова, пришел к абсурдному выводу о том, что гражданин России должен
обращаться за выдачей заграничного паспорта по своему месту жительства за пределами
России, т.е. в Грузии. По мнению Конституционного Суда, возложение обязанностей по
выдаче заграничного паспорта на территориальные органы внутренних дел по месту
жительства
гражданина
«обусловлено
лишь
целями
рациональной
организации
деятельности соответствующих органов. Такой порядок... не согласуется и с указанными в
статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации целями, которые допускают
определенные
ограничения
прав
граждан
федеральным
законом».
В
итоге
конституционные судьи посчитали, что «порядок выдачи заграничного паспорта лишь по
месту жительства выступает в качестве дискриминирующего признака» 914. Следовательно,
исключительно ведомственные интересы, включая удобство административного органа, не
являются достаточно важными целями для вмешательства в конституционные права.
В дальнейшем Конституционный Суд РФ неоднократно повторял правовую
позицию о том, что «задачи одной только рациональной организации деятельности органов
См.: Лазарев В.В. Технико-юридические приемы сокрытия законодательной воли // Юридическая техника.
2007. № 1. С. 24–27.
913
Сивицкий В.А. Баланс конституционных ценностей… С. 296.
914
СЗ РФ. 1998. № 4. Ст. 531.
912
269
власти не могут служить основанием для ограничения прав и свобод» (Постановления от
22 июня 2010 г. № 14-П 915, от 13 июля 2010 г. № 16-П 916, от 9 января 2019 г. № 1-П 917 и др.).
3.1.6. Обоснованность в антидискриминационных делах
Требование правомерной цели имеет практическое применение в делах о
дискриминации. Обычно такие дела занимают значительное место среди всех споров,
рассматриваемых конституционными судами. Например, в 2020 г. в 49 из 50 постановлений
имеется ссылка на общеправовой принцип равенства и запрет дискриминации 918. В этой
категории
дел
анализируемый
конституционного
правосудия
элемент
соразмерности
позволяет
проводить
разграничение
между
органам
допускаемой
дифференциацией и запрещенной дискриминацией в отношении отдельных социальных
групп.
Конституционный Суд РФ непосредственно связывает запрет дискриминации со
значимостью конституционных целей. Согласно устоявшейся позиции «соблюдение
конституционного
принципа
равенства,
гарантирующего
защиту
от
всех
форм
дискриминации при осуществлении прав и свобод, означает, помимо прочего, запрет
вводить такие ограничения в правах лиц, принадлежащих к одной категории, которые не
имеют объективного и разумного оправдания (запрет различного обращения с лицами,
находящимися в одинаковых или сходных ситуациях); различия в объеме прав граждан
допустимы только в том случае, если они объективно оправданы, обоснованы и преследуют
конституционно значимые цели» 919. Вопросы разумности оправдания законодательных
различий касаются другого элемента соразмерности (требование пригодности). Первый же
элемент соразмерности в рассматриваемой категории дел выражается в проверке
объективности различий.
Этот критерий предполагает проверку в конституционном судопроизводстве
истинности и непредвзятости суждений парламента, установившего неодинаковое
нормативное регулирование для представителей разных социальных групп. Определение
судом
абсолютной
объективности
намерений
законодателя
представляется
нереалистичным или, по крайней мере, трудновыполнимым. На результат правотворчества
влияют разные факторы. Порой исходные намерения инициатора законопроекта
кардинально меняются под влиянием субъективных причин. В конституционном
СЗ РФ. 2010. № 27. Ст. 3552.
ВКС РФ. 2010. № 5.
917
СЗ РФ. 2019. № 3. Ст. 278.
918
СПС «КонсультантПлюс».
919
Постановление от 13 декабря 2017 г. № 40-П // СЗ РФ. 2017. № 51. Ст. 7915.
915
916
270
судопроизводстве проверка объективности вводимых различий состоит в исключении
влияния на законодателя таких факторов, которые вызваны стереотипами или
предрассудками.
Конституционный Суд РФ редко проводит анализ таких сложных социальнопсихологических
феноменов.
Чаще
всего
он
просто
формулирует
требование
объективности различий в законодательном регулировании. Например, по мнению
Конституционного Суда РФ, при осуществлении дифференциации в правовом положении
граждан в зависимости от определенного критерия, который может влечь юридические
последствия, федеральный законодатель вправе использовать этот критерий только в
случае, если он позволяет разделить граждан на объективно разные категории.
Необходимость соблюдения этого требования вытекает из конституционного принципа
равенства всех перед законом, который «гарантирует одинаковые права и обязанности для
субъектов, относящихся к одной категории, и не исключает установление различных
условий для различных категорий субъектов права; такие различия, однако, не могут носить
произвольный характер, они должны основываться на объективных характеристиках
соответствующих субъектов» (Постановление от 17 апреля 2018 г. № 15-П 920).
Стереотипы и предрассудки неосознанно влияют на любое человеческое
поведение 921, в том числе на законодательную политику. В социальной психологии
выделяется триада: предрассудки, стереотипы и дискриминационное поведение 922. Термин
«стереотип» (от древнегреч. στερεός – «твёрдый» и τύπος – «отпечаток») пришел в
психологию из типографского дела. Этот естественный психологический механизм
экономит ресурсы организма и распространяет представления, сформированные под
влиянием единичных случаев (знание об индивиде), на целую социальную группу (вид или
род). Если с детства в средствах массовой информации формируется образ врага в лице
иностранцев, то в зрелом возрасте и конкретному парламентарию трудно избежать
понятной психологической реакции на зарубежное финансирование общественных
организаций. Кроме того, преодоление любой традиции или устоявшихся стереотипных
представлений является сложной задачей для конституционного правосудия. Во многом
такой процесс требует тщательности в исследовании законодательных мотивов,
обусловивших дифференцированное правовое регулирование.
СЗ РФ. 2018. № 18. Ст. 2720.
См.: Armour J. Stereotypes and prejudice: Helping legal decisionmakers break the prejudice habit // California
Law Review. 1995. Vol. 83. № 3. P. 733–772.
922
См.: Handbook of prejudice, stereotyping, and discrimination / ed. T.D. Nelson. N.Y. 2016.
920
921
271
Этот вывод можно проиллюстрировать на примере Определения от 8 ноября 2018 г.
№ 2799-О 923. Дело касалось новелл законодательства о военной службе, лишавших права
на освобождение от призыва на военную службу лиц, являющихся родственниками
военнослужащих, погибших (умерших) в связи с исполнением обязанностей военной
службы по контракту (далее – родственники контрактников924). Одновременно аналогичное
право сохранялось для родственников военнослужащих, проходивших военную службу по
призыву, погибших (умерших) в связи с исполнением ими служебных обязанностей (далее
– родственники призывников925). В самом тексте Определения вопрос о влиянии на
представительные органы стереотипов по отношению к контрактникам не рассматривался.
Однако
выявить
скрытый
законодательный
мотив
можно
с
использованием
общедоступных источников.
Подготовительные материалы к законопроекту не содержат подробного и
объективного обоснования важности преследуемых парламентариями публичных целей 926.
В пояснительной записке имеется ссылка на формальное основание разработки
законопроекта. Им выступало Послание Президента Федеральному Собранию Российской
Федерации от 16 мая 2003 г., в котором было предусмотрено сокращение с 2008 г.
продолжительности срока военной службы по призыву до одного года. Инициатор
законопроекта обосновывает новеллы переходом к годичному сроку военной службы,
который, в свою очередь, требует «сократить количество оснований для предоставления
гражданам отсрочек от призыва на военную службу (социально значимые отсрочки
сохраняются)». Непосредственная цель исключения ряда отсрочек и права на освобождение
от призыва на военную службу состоит в цели обеспечения «возросшей в этой связи
ежепериодной потребности военной организации государства в призывных ресурсах» 927.
Следовательно, лишение права на освобождение от призыва родственников контрактников
служило цели лучшей военной организации государства.
Более детально цели законопроекта описываются в заключении Комитета по
обороне Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 18
апреля 2006 г. № 104/1.4. В нем наряду с необходимостью сокращения числа призывников
из-за перехода на одногодичный срок военной службы по призыву отмечается, что
«количество самих граждан, которых можно призвать на военную службу, с каждым годом
URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision365484.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
Данное сокращение вводится исключительно для удобства использования.
925
Данное сокращение вводится исключительно для удобства использования.
926
Паспорт проекта Федерального закона № 285634-4, внесен Правительством РФ
«КонсультантПлюс».
927
Послание Президента России Федеральному Собранию РФ // Российская газета. 2003. 17 мая.
923
924
//
СПС
272
снижается по не зависящим от принятия многочисленных нормативных правовых актов
Российской Федерации, расширяющих перечень оснований для освобождения или
отсрочки от призыва на военную службу, причинам (прежде всего речь идет об общей
тенденции к ухудшению состояния здоровья граждан и о негативных демографических
процессах в Российской Федерации). Учитывая это, если в 1988 году из числа граждан,
состоящих на воинском учете, можно было призвать на военную службу порядка 55%, то в
1994 году – 27,5%; в 1998 году – 17,4%, а в 2006 году – лишь 9,7%». В итоге, по мнению
профильного комитета, упразднение ряда «оснований для отсрочки от призыва на военную
службу является вполне обоснованной и, более того, давно назревшей и потому
необходимой мерой»928.
Одновременно подготовительные материалы к рассматриваемому законопроекту не
содержат уточнения целей именно отказа в праве на освобождение от призыва
родственников контрактников. В них лишь в целом упомянуты отсрочки от призыва на
военную службу. При этом федеральный законодатель ни в пояснительной записке, ни в
финансово-экономическом обосновании к законопроекту не приводил релевантных
статистических данных или иной объективной информации, которая бы свидетельствовала
о различии статуса соответствующих социальных групп. Можно предположить, что
специально вопрос об объективности проводимых различий между контрактниками и
призывниками в парламенте просто не рассматривался.
Субъективные причины проведения таких различий в условиях сокращения срока
военной службы описаны в одном из документов стратегического планирования: «На
протяжении веков в России система комплектования Вооруженных Сил базировалась на
традиционном восприятии воинской обязанности как особой нравственной нормы, а
призыва на военную службу – как священной обязанности перед Отечеством» 929. Тем
самым подчеркивалось влияние традиции на восприятие в обществе способов
комплектования Вооруженных Сил России. Такие субъективно-психологические факторы
не только неизбежно выступают препятствием полного перехода к профессиональной
армии, но и обусловливают приоритет социальных льгот для родственников призывников
по сравнению с родственниками контрактников. Следовательно, дифференциация
регулирования в рассматриваемом деле базировалась не на объективном, а, скорее, на
субъективном восприятии воинской обязанности и стереотипном отношении к способам
комплектования Вооруженных Сил Российской Федерации. Проще говоря, для
СПС «КонсультантПлюс».
Постановление Правительства РФ от 25 августа 2003 г. № 523 (в ред. от 29 декабря 2007 г.) «О Федеральной
целевой программе “Переход к комплектованию военнослужащими, проходящими военную службу по
контракту, ряда соединений и воинских частей” на 2004-2007 годы» // СЗ РФ. 2003. № 35. Ст. 3440.
928
929
273
призывников (их родственников) как традиционной социальной группы льготы
сохранялись. Контрактники (их родственники), которые в психологическом плане
рассматривались депутатами как новая социальная группа, лишались льгот. В
проанализированном деле законодатель при осуществлении дифференциации прав
родственников контрактников и призывников не выполнил критерия объективности
различий, а значит, нарушил требование правомерной цели и принцип соразмерности.
Выводы
Требование правомерной цели касается содержательных, а не формальных
критериев проверки законов. В конституционном судопроизводстве его нельзя смешивать
с понятием законной цели, которое, впрочем, уместно применять в административном
судопроизводстве для нормоконтроля управленческих актов.
Главным нормативным основанием для рассматриваемого требования служит общая
норма, устанавливающая перечень из шести публичных целей (ч. 3 ст. 55 Конституции
Российской Федерации), а также специальные цели, которые распространяют сферу своего
действия на отдельные статьи главы 2 Конституции РФ. С помощью системного толкования
наиболее фундаментальные публичные цели можно выявить в преамбуле российского
Основного закона. Они в обобщенном виде определяют стратегические направления
конституционного развития России. Цели государства также определяются в большинстве
основ конституционного строя, представляющих собой руководящие начала в различных
областях жизни российского общества и государства. Извлечение публичных целей из глав
3–8 Конституции Российской Федерации, которые формально и содержательно не
относятся к числу «вечных» конституционных норм, опасно в связи с возможным
нарушением системного единства Основного закона. Ведь отождествление задач и функций
органов власти с конституционно значимыми целями одновременно означает понижение
статуса конституционно признаваемых прав.
Наряду с понятием публичных целей конституционном правосудии используются
родственные категории (интерес, ценности и др.). Не будет ошибкой использовать их в
качестве синонимов. В практике российского конституционного правосудия такое различие
не проводится. Теоретически же понятие цели в контексте проверки принципа
соразмерности означает результат волевой законодательной деятельности, а потому этот
термин более уместен с учетом парной для него категории «средства». Отличительным
признаком понятия публичных интересов выступают общие потребности и нужды
неограниченного круга лиц. В конституционном правосудии их следует отграничивать от
ведомственных, групповых, корпоративных и сугубо частных интересов. Такое
274
разграничение представляется особенно сложным в области гражданского права и
смешанных отраслей законодательства (например, трудового или экологического права).
Разделение публичных и частных интересов в этих отраслях приобретает прикладное
значение для защиты соответствующих основополагающих прав.
Термин «публичные ценности» наряду со своими неоспоримыми достоинствами
содержит существенные недостатки. Ценности должны способствовать судьям в моральной
оценке оспариваемого законодательства. В условиях отсутствия консенсуса о системе
общих ценностей, резкой поляризации взглядов в современном российском социуме
распространение
ценностного
подхода
может
повлечь
терпимость
к
спорным
политическим установкам законодателя. Широкое использование ценностного подхода
требует значительной открытости конституционного судопроизводства и ясного
выражения судьями в тексте решения собственных моральных установок. Проверку
публичных целей следует отграничивать от оценки политической целесообразности.
Впрочем, такое разграничение не должно означать абсолютную свободу усмотрения
законодателя и исполнительных органов по планированию регуляторной политики.
Проверка легитимности публичных целей в конституционном правосудии требует
применения междисциплинарной методологии. В сфере регуляторной политики России под
влиянием экономических подходов внедряются элементы проектного менеджмента, в том
числе в законодательство о стратегическом планировании. Конституционное правосудие
может
применять
такую
междисциплинарную
методологию,
правда,
в
рамках
последующего нормоконтроля. Наиболее относимой для целей конституционного
судопроизводства следует признать концепцию «умных» (смарт) целей. Отдельные ее
элементы состоят в конкретизации целей и подкреплении их объективными данными,
измеримости целей и установлении показателей достижения желаемого результата.
Требование правомерной цели при условии активности судей или наличия надежных
доказательств способствует выявлению скрытых законодательных мотивов, в том числе
обусловленных имеющимися в обществе стереотипами и предрассудками в отношении
отдельных социальных групп. Критерий обоснованности в делах о предполагаемой
дискриминации требует исследования вопроса о действительном наличии объективных
причин, которые вызвали к разработке конкретный законопроект. С процедурной точки
зрения
этот
аспект
требования
правомерной
цели
предполагает
обращение
к
подготовительным материалам или иным фактическим данным, которые имелись в
распоряжении законодателя. Далее такие «законодательные» факты могут сравниваться с
новыми или открывшимися на практике обстоятельствами.
275
3.2. Требование пригодности
В данном параграфе рассматривается применение требования пригодности в
конституционном правосудии 930. Выдвигается аргумент о том, что по сравнению с
философскими по своей сути категориями разумности и рациональности этот элемент
соразмерности имеет практическую ценность в судебном контроле законодательства.
Государство должно отвечать хотя бы минимальным характеристикам совещательной
демократии, чтобы суды могли использовать доктрину разумности. Среди этих
характеристик признание многообразия идеологий, реальная конкуренция политических
партий и иных групп, серьёзное отношение в обществе к дискуссии и другие. Даже в
странах с устоявшимися демократическими традициями высшие суды обычно используют
приём самоограничения в оценке разумности законов. В нелиберальных режимах в силу
унификации общественного дискурса и имитации демократических институтов сама
постановка вопроса о разумности решений большинства может быть опасной.
Аргумент об абсурдности решений представительных органов власти является
сравнительно редким для практики Конституционного Суда РФ. Oн встречался в особых
мнениях конституционных судей. Для российского конституционного правосудия в связи
с недавним законодательным запретом на обнародования этих мнений доводы ad absurdum
приобретают
скорее
теоретическое
значение.
Более
того,
критика
разумности
законодательства способна сейчас создать дополнительные препятствия для непростого
диалога Конституционного Суда РФ с парламентом и иными «политическими» органами.
Альтернативой критического осмысления неразумности парламентских решений в
конституционном правосудии служит заимствование экономической методологии и
отдельных принципов законодательной политики. Автор выдвигает тезис о влиянии
принципов
научной
обоснованности,
прогнозирования,
системности
на
оценку
способности законодательных средств достигать публичных целей.
Требование пригодности имеет прикладное значение в вопросах дискриминации.
Если неравное обращение затрагивает основополагающие права действительно уязвимых
социальных групп, конституционные судьи способны повышать интенсивность судебного
контроля неразумных законов.
930
Настоящий параграф основан на предыдущей публикации автора. См.: Должиков А. Уже пора умом
Россию понимать? Требование пригодности в конституционном правосудии // Сравнительное
конституционное обозрение. 2020. № 6. С. 51–86.
276
3.2.1. Введение
3.2.1.1. Рациональность в России и аргументация в конституционном правосудии
Конституционализм как самостоятельный феномен является продуктом эпохи
Просвещения, Нового времени и сопровождающего их культа рациональности. В России
же распространены представления об иррациональности национальной культуры, которые
хорошо выражены в известном стихотворении дипломата и поэта Ф.И. Тютчева «Умом
Россию не понять» 931. Современный министр иностранных дел С.В. Лавров призывает
перестать рассматривать европейских партнёров «в качестве источника оценок нашего
поведения, оценок, которым мы начинаем следовать и как бы мерить себя тем самым
аршином. У них нет аршинов, у них есть дюймы…» 932. Тем самым убеждения об отсутствии
общих стандартов разумного познания разных сфер жизни в России достаточно устойчивы.
Вслед за профессором Л.И. Петражицким в России популярна точка зрения о
разделении на позитивное и интуитивное право 933. Полностью исключить иррациональную
оценку соразмерности законодательства нельзя. Несмотря на недостатки субъективизма в
конституционном судопроизводстве большую роль играет опыт конституционных судей и
имеющаяся у них экспертиза.
Не менее очевидно стремление привнести в русскую культуру и право недостающей
разумности. Свою последнюю лекцию профессор публичного права, сравнительного
правоведения и российского права Берлинского университета имени Гумбольдта
Александр Бланкенагель [Alexander Blankenagel] завершил «непарламентским» вариантом
указанного стихотворения, который призывает наконец-то понимать Россию разумом 934.
Хорошо зная реалии российского общества, немецкий исследователь точно подметил
разрыв между декларируемыми конституционными идеалами и неформальными
правилами. Это наблюдение подтверждают многочисленные примеры абсурда в
законодательстве и юридической практике. Вместе с тем органы конституционного
правосудия не только в России, но и в большинстве западных стран стараются избегать
тщательного контроля разумности парламентских решений.
Проблема рациональности, как и родственные ей категории, уже исследовалась в
российском конституционном праве. Исследователи предпочитают рассматривать
разумность с теоретических позиций. Автор ограничивает себя в изучении категорий
Тютчев Ф. И. Лирика. Т. 2. М., 1965. С. 210.
Лавров призвал перестать ориентироваться на Евросоюз // РИА Новости. 2020. 13 октября. URL: https://
ria.ru/20201013/evrosoyuz-1579626458.html (дата обращения: 01.07.2021).
933
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1910. С. 472.
934
Blankenagel A. «An Russland kann man nur glauben». Vom Scheitern der Reformen [Abschiedsvorlesung] //
Merkur. 2016. Bd. 70. S. 30.
931
932
277
«разумность» и «рациональность» с позиций философии права и теории аргументации,
учитывая уже имеющиеся разработки данных категорий 935. В параграфе обосновывается
выбор в пользу анализа понятия «пригодность» и акцентирования внимания на практику
конституционного правосудия.
3.2.1.2. Теория совещательной демократии
Принцип соразмерности, а в особенности элемент пригодности являются важной
частью аргументации в конституционном правосудии. Исследователи обращают внимание
на взаимосвязь принципа соразмерности и культа аргументации (англ.: Culture of
Justification) 936. В таком контексте этот принцип воспринимается в рамках теории
совещательной или дискурсивной демократии (англ.: Deliberative democracy) 937. Она, в
свою очередь, основана на дискурсивном подходе в философии. Его наиболее ярким
представителем является Юрген Хабермас [Jürgen Habermas], который использовал эту
философскую методологию для анализа права и демократии 938. Другой немецкий
исследователь – Роберт Алекси – развивает этот подход в своих популярных теориях
юридической аргументации 939 и конституционных прав 940. В России концепция
совещательной демократии пока чаще интересует представителей политической науки941.
В конституционной доктрине она известна скорее по работам западных исследователей 942
и пока не столь разработана 943.
Для понимания теории совещательной демократии можно использовать поход
Джеймса Фишкина [James Fishkin]. Американский политолог выделяет пять ключевых
характеристик совещательной демократии:
1) доступность и определённость информации по обсуждаемому вопросу;
2) содержательный баланс аргументов разных участников дискуссии;
См.: Белов С. А. 1) Разумность и рациональность в конституционном праве // Российский юридический
журнал. 2017. № 4. С. 9–22; 2) Рациональность судебной балансировки конституционных ценностей с
помощью теста на пропорциональность // Петербургский юрист. 2016. № 1. С. 63–75.
936
См.: Cohen-Eliya M., Porat I. Proportionality and the Culture of Justification // The American Journal of
Comparative Law. 2011. Vol. 59. No. 2. P. 463–490.
937
См.: Gutmann A., Thompson D. Why Deliberative Democracy? Princeton, 2004.
938
См.: Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy.
Cambridge, 1996.
939
См.: Alexy R. A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal
Justification. Oxford, 1989.
940
См.: Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford, 2002.
941
См.: Бусова Н.А. Делиберативная модель демократии и политика интересов // Вопросы философии. 2002.
№ 5. С. 44–54.
942
См.: Ван Хук М. Конституционные суды и делиберативная демократия // Правоведение. 2013. №2. С. 135–
149.
943
См.: Руденко В. Консультативные общественные советы в системе делиберативной демократии //
Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 4. С. 116–124.
935
278
3) разнообразие позиций, существующих в обществе;
4) добросовестность и тщательность при взвешивании аргументов;
5) равное внимание к доводам участников спора 944.
Эти характеристики, несомненно, важны для государства, которое провозглашает
себя демократическим. Важным условием демократичности парламентских процедур
служит мотивированность планируемых мер государственной политики. Центральным
предметом парламентских обсуждений выступают средства, направленные на достижение
публичных целей. При возникновении спора теория совещательной демократии должна
быть применима к проверке соразмерности в конституционном судопроизводстве.
Наиболее отчётливо эта теория раскрывается при оценке способности законодательных
средств достигать запланированных целей, т.е. требования разумности и пригодности
законодательных мер. В демократическом государстве решения, принятые парламентским
большинством, должны основываться на рациональной легитимности. Устойчивый
правопорядок не может полагаться на принуждение или только эмоциональные типы
легитимности, включая силу традиции или харизму лидера. Вместе с тем в российских
условиях нередко можно обнаружить отступление от вышеприведённых характеристик.
Демократический характер государственности в конституционном правосудии
считается общим местом. Таким примером является Заключение от 16 марта 2020 г. № 1- З.
В
нём
просто
презюмируется
существование
гарантий
демократической
государственности, к которым «относятся прежде всего развитый парламентаризм,
реальная многопартийность, наличие политической конкуренции, эффективная модель
разделения властей, снабжённая системой сдержек и противовесов, а также обеспечение
прав и свобод независимым правосудием, включая деятельность Конституционного Суда
Российской Федерации» 945, в котором оценивалась конституционная поправка 2020 г.
Реальность каждой из упомянутых гарантий может быть подвергнута сомнению. В этой
связи выдвигается аргумент о том, что в условиях дефицита совещательной демократии в
России в конституционном правосудии следует использовать требование пригодности.
Оценка
законодательства
с
помощью
этого
критерия
может
создавать
для
Конституционного Суда РФ меньше трудностей.
3.2.1.3. Препятствия рациональной оценке законодательства
Главными причинами такого утверждения служат особенности законодательной
политики в современной России. Смысл разумности и рациональности, как и любых
оценочных категорий в праве, трудно формализовать. Если это и удаётся, то только с
944
945
См.: Fishkin J. S. When the People Speak: Deliberative Democracy and Public Consultation. Oxford, 2009. P. 34.
СЗ РФ. 2020. № 12. Ст. 1855.
279
учётом обстоятельств конкретного конституционного спора. Перенесение правил
формальной логики и стремление достичь стройности риторических конструкций в оценке
парламентских решений возможно скорее в теории. Следует согласиться с точкой зрения
Люциуса
Мадера
[Luzius
Mader]
об
ограниченности
рационального
анализа
законодательства даже в развитых демократиях. По мнению вице-председателя
Федерального суда Швейцарии, «в некоторых случаях законодательство может
рассматриваться более реалистично как выражение политического давления, чем как
попытка решения проблемы путём изменения поведения определённого слоя населения.
Иногда законы могут рассматриваться скорее как более или менее случайный результат
политических дебатов и компромиссов, чем как рациональные усилия, направленные на
социальные изменения» 946. К этим выводам следует добавить особенности социальнополитического контекста России. Рациональность оценки законодательства затруднена
ввиду
отсутствия
устоявшихся
традиций
ведения
дискуссии
и
терпимости
к
противоположному мнению. Стоит напомнить точку зрения экс-спикера парламента Б.В.
Грызлова, по мнению которого «Государственная Дума – это не та площадка, где надо
проводить политические баталии, отстаивать какие-то политические лозунги и
идеологии» 947.
Примером трудностей оценки рациональности законов для конституционных судей
служит особое мнение К.В. Арановского к Постановлению от 10 декабря 2019 г. № 39-П948.
Судья высказал точку зрения, отрицающую концепцию континуитета (продолжательства)
в связи с распадом СССР. Судья полагал, что «Российская Федерация не продолжает собою
в праве, а заменяет на своей территории государство, незаконно однажды созданное, что и
обязывает её считаться с последствиями его деятельности, включая политические
репрессии». Текст особого мнения отличался эмоциональностью и по стилю напоминал
провокационное высказывание в интернете. В нём не было глубокого анализа релевантных
источников права. Судья скорее провоцировал сторонников советского прошлого. Тезис о
незаконности создания СССР после опубликования позиции судьи вызвал негативную
реакцию депутатов 949. Нельзя исключить, что впоследствии именно этот тезис стал
предпосылкой запрета на обнародование особых мнений конституционных судей 950. Тем
Мадер Л. Оценка законодательства – вклад в повышение качества законов // Оценка законов и
эффективности их принятия / науч. ред. Г. П. Ивлиев; сост. и ред. Н. В. Ильина. М., 2003. С. 25–35.
947
Текст стенограммы заседания Государственной Думы Федерального Собрания РФ четвёртого созыва от 29
декабря 2003 г. // URL: http://transcript.duma.gov.ru/node/1386/ (дата обращения: 01.07.2021).
948
См.: ВКС РФ. 2019. № 6.
949
См.: Замахина Т.В. Госдуме изучат призыв судьи КС не считать Россию правопреемницей СССР //
Российская газета. 2020. 18 февр.
950
См.: ч. 4 ст. 76 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном
Суде Российской Федерации» (в ред. от 9 ноября 2020 г.) // СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.
946
280
самым без конкуренции аргументов критическое отношение к разумности законодателя
чревато
негативными
последствиями
для
самого
конституционного
правосудия.
Альтернативой является использование в конституционном судопроизводстве в схожих
целях требования пригодности. В качестве предпосылки анализа его содержания уместно
обратиться к зарубежному опыту и подходам международного права.
3.2.2. Сравнительно-правовые материалы и международные стандарты
В зарубежном конституционализме, практике органов конституционного и
международного правосудия для определения связи законодательных средств с целями
регуляторной политики используются разнообразные подходы и термины.
3.2.2.1. Континентальная модель
Учитывая принадлежность российского права к континентальной традиции, начнём
с подходов германской догматики. Термин «пригодность» (нем. Geeignetheit) используется
немецкими учёными и судебной практикой в качестве структурного элемента принципа
соразмерности 951. Согласно устоявшимся подходам Федерального конституционного суда
Германии для его соблюдения парламентом «на уровне закона достаточно, если существует
абстрактная возможность достижения цели, то есть в отношении цели допустимые средства
изначально не считаются негодными, но могут способствовать желаемому результату»952.
В этом случае дается лишь отрицательная оценка непригодности избранного законодателем
средства. Способность средства достичь цели не проверяется в привязке к фактам
конкретного дела, которые законодатель мог не предусмотреть. К примеру, в решении от
20 июня 1984 г. было подчёркнуто, что, «вопреки мнению заявителя, пригодность средств
с точки зрения способности достижения запланированной цели не означает, что результат
достигнут или должен быть достижимым в каждом конкретном случае. Достаточно
абстрактной возможности достижения цели» 953. Соответственно, заявителю будет отказано
в удовлетворении требования о проверке ad hoc этого элемента соразмерности.
Наряду с пригодностью в немецкой доктрине используется в схожем значении
концепция рациональности. Исследователи даже считают её родовым понятием,
объединяющим сразу несколько судебных доктрин. По мнению Филиппа Данна [Philipp
Dann], аргумент о рациональности (нем. das Rationalitätsargument) встречается в практике
Федерального конституционного суда Германии под разными терминами. «Суд говорит о
См.: Фосскуле А. Принцип соразмерности // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1. С. 160.
Urteil des Ersten Senats vom 14. Juli 1999, 1 BvR 2226/94, 1 BvR 2420/95, 1 BvR 2437/95
[Telekommunikationsüberwachung I] // Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 1999. Bd. 100. S. 313, 373.
953
Beschluß des Ersten Senats vom 20. Juni 1984, 1 BvR 1494/78 [G 10] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1985. Bd. 67. S. 157.
951
952
281
согласованности
(нем.
Konsistenz),
последовательности
(нем.
Folgerichtigkeit),
непротиворечивости (нем. Widerspruchsfreiheit) или об обязанности придерживаться
концепции (нем. Konzeptbefolgungspflichten); все вместе они являются, тем не менее,
привязкой к идеалам разума и взаимосвязанности, находящимся по своему догматическому
месту и основанию по ту сторону по отношению к позитивному конституционному
праву» 954. При всём многообразии обозначения эти судебные доктрины, имея неписаный
характер, основаны на базовых философских категориях системности и противоречия 955.
Рассматриваемый элемент соразмерности чаще используется в сложных конституционных
спорах. Как правило, такие дела касались чувствительных вопросов национальной
безопасности или сложных проблем социально-экономической политики. В таких
предметных областях не стоит ожидать даже от активистского суда, каким является
Федеральный конституционный суд Германии, тщательного анализа законодательной
политики. Применение требования пригодности скорее свидетельствует о том, что
результатом рассмотрения дела будет вывод о соответствии обжалуемого закона
конституционным нормам.
Исключение составляют случаи вопиющей абсурдности законодательства, когда
вмешательство в конституционные права не имело никакого разумного объяснения. Одним
из редких примеров является дело, которое касалось охотничьего билета на право
соколиной охоты (нем. Falknerjagdschein). Не отрицая легитимности сохранения популяции
птиц как цели регулирования соколиной охоты, Федеральный конституционный суд
Германии, однако, не обнаружил взаимосвязь между этой целью и требованиями к
квалификации охотников. По мнению суда, «недостаток регулирования состоит в том, что
требуемые доказательства владения оружейными технологиями и навыками не связаны ни
с содержанием хищных птиц, ни с практикой охоты. Если для получения разрешения
требуются знания и навыки, не связанные с планируемой деятельностью, это противоречит
принципу соразмерности… Для такой охоты не требуются знания и навыки обращения с
оружием. Особенность этого вида охоты заключается в том, что не применяется
огнестрельное оружие, а используется хищная птица как “орудие”» 956. Соответственно,
одним из проявлений требования пригодности является абсурдность мотивировки
выбранных законодателем средств, которые никак не связаны с желаемыми публичными
целями.
Dann P. Verfassungsgerichtliche Kontrolle gesetzgeberischer Rationalität // Der Staat. 2010. Bd. 49. H. 4. S. 630.
См.: Contradictions, from Consistency to Inconsistency / ed. by W. Carnielli, J. Malinowski. Cham, 2018.
956
Beschluß des Ersten Senats vom 5. November 1980, 1 BvR 290/78 [Falknerjagdschein] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1981. Bd. 55. S. 159, 166.
954
955
282
3.2.2.2. Англосаксонская модель
Учитывая имеющиеся примеры использования Конституционным Судом РФ
судебной практики стран общего права 957, обратимся к англосаксонской доктрине
разумности. В юридических исследованиях и практике высших судов США и Канады
широкое распространение получил тест на наличие рациональной основы (англ. rational
basis test 958). Однако наиболее известной является выработанная в английском публичном
праве доктрина неразумности (англ. unreasonableness) 959. Иначе это основание судебного
контроля
называют
доктриной
неразумности
Веднсбери
(англ.
Wednesbury
unreasonableness) 960. Своё наименование эта доктрина получила благодаря одной из сторон
эпохального дела Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corporation, которое
касалось запрета на посещение детьми кинотеатров в воскресенье. Оценивая довод об
абсурдности запрета, лорд Грин [Wilfrid Arthur Greene] дал ставшее впоследствии
классическим определение неразумности «как общее описание вещей, которые не должны
быть осуществлены. Например, лицо, наделённое усмотрением, должно, если так можно
выразиться, устанавливать для себя цели в праве надлежащим образом. Оно должно
обратить своё внимание на вопросы, которые должны быть разрешены. Оно должно
исключить из своего рассмотрения вопросы, которые являются нерелевантными тому, что
входит в предмет его рассмотрения. Если такое лицо не соблюдает подобные правила, его
можно действительно назвать и его часто называют действующим “неразумно”.
Аналогичным образом может существовать что-то настолько абсурдное, что ни одно
разумное лицо никогда не могло бы представить как находящееся в пределах властных
полномочий» 961. На первый взгляд абсурдность обжалуемого запрета была очевидна. В
другие дни дети могли попасть в кинотеатры. Тем не менее суд проявил уважение к
нормативному решению. Представленное определение разумности можно использовать в
дальнейшем исследовании. Хотя, как и любое оценочное понятие, при формализации оно
теряет гибкость на практике.
Стоит подчеркнуть, что исходной сферой применения доктрины неразумности
являются административные, а не парламентские акты. В силу концепции суверенитета
См.: Постановление от 14 июля 2015 г. № 21-П // СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658.
См.: Chemerinsky E. The Rational Basis Test Is Constitutional (and Desirable) // Georgetown Journal of Law and
Public Policy. 2016. Vol. 14. No. 2. P. 401–417; Moran M. Protesting Too Much: Rational Basis Review under
Canada’s Equality Guarantee // Diminishing Returns: Inequality and the Canadian Charter of Rights and Freedoms /
ed. by Sh. McIntyre, S. Rodgers. Markham, 2006. P. 71–93.
959
См.: Craig P. Unreasonableness and Proportionality in UK Law // The Principle of Proportionality in the Laws of
Europe / ed. by E. Ellis. Oxford, 1999. Р. 85–106.
960
См.: Peiris G. L. Wednesbury Unreasonableness: The Expanding Canvas // The Cambridge Law Journal. 1987.
Vol. 46. No. 1. P. 53–82.
961
См.: Associated Provincial Picture Houses Ltd v. Wednesbury Corporation. Judgment of Royal Courts of Justice
from 10 November 1947 // England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions. 1947. P. 1.
957
958
283
парламента в британском конституционализме до сих пор фактически отрицается прямой
судебный контроль законодательства. Другой неотъемлемой чертой данной доктрины
является акцент на почтительности к правотворческим органам. Английские суды в
качестве общего правила не ставят под сомнение разумность государственных решений.
Поэтому заявителям сложно доказать неразумность актов органов власти. По образному
выражению лорда Генри [Henry Brooke], оспаривая разумность, «заявителю нужно
забраться на гору… Решения тогда неразумны, когда обоснование вмешательства словно
начинает атаковать вас со страницы» 962. Тем самым при восприятии рассматриваемой
доктрины важно учитывать особый контекст английского права, который характеризуется
децентрализованной
моделью
судебного
контроля
и
устойчивыми
традициями
парламентаризма. В силу рассматриваемой доктрины законодатель свободен в оценке
разумности нормативных решений и пригодности избираемых им средств.
В общем праве идея разумности выражается в приёме доведения до абсурда (лат.
reductio
ad
absurdum) 963.
Этот
риторический
приём
является
разновидностью
контраргументации и состоит в доказательстве противоречия между тезисом и
имеющимися аргументами 964. Несмотря на существующие в риторике попытки описать
правила и способы применения аргумента ad absurdum, его основной смысл оказывается
трудноуловимым. Поэтому в юриспруденции его используют не часто. Понять суть этого
аргумента возможно путём обращения к конкретному делу.
В английском праве этот тип аргумента обычно рассматривается в качестве элемента
«золотого правила» толкования (англ. Golden rule). В популярном методическом пособии
его определяют следующим образом: «Воспринимайте закон как единое целое, поместив
термин или часть нормы в их контекст и придав терминам их обычное значение, если только
это не ведёт к абсурду или противоречивости [inconsistency]. В последнем случае судья
должен попытаться придать словам какое-то другое вытекающее из контекста значение» 965.
Это доктринальное определение основывается на серии судебных решений. Первым из них
было дело 1836 г. Бек против Смита (Becke v. Smith), в котором рассматриваемое правило
было сведено к необходимости «придерживаться обычного значения используемых
терминов и грамматического толкования, если это не противоречит намерению
Queen’s Bench Division. R. v. Lord Chancellor ex parte Maxwell. 19 June 1996 // The Weekly Law Reports. 1997.
Vol. 1. P. 104.
963
См.: Bustamante T. On the Argumentum ad absurdum in Statutory Interpretation: Its Uses and Normative
Significance // Legal Argumentation Theory: Cross-Disciplinary Perspectives / ed. by Ch. Dahlman, E. T. Feteris.
Dordrecht, 2013. P. 21–43.
964
См.: Ивлев Ю.В. Основы логической теории аргументации // Логические исследования. 2003. № 10. С. 50–
60.
965
Holland J. A., Webb J. Learning Legal Rules: A Students’ Guide to Legal Method and Reasoning. New York,
2013. P. 258.
962
284
законодателя, которое можно выявить из самого статута, если только это не ведёт к явному
абсурду или противоречию. В последнем случае буква закона может быть изменена или
преобразована, чтобы избежать такого затруднения, но не более того» 966. Следовательно,
аргументация ad absurdum является вспомогательным приёмом, который позволяет
преодолевать недостатки грамматического толкования. Одновременно с этим устранение
неразумности и противоречивости буквального смысла законов сводится к системному
толкованию, т.е. обращению суда к контексту нормы и её взаимосвязи с другими
правилами. Аргументация ad absurdum как часть «золотого правила» используется в
Великобритании преимущественно для толкования законов. В силу значительного веса
принципа
суверенитета
парламента
данная
разновидность
аргументации
имеет
ограниченное значение для конституционализма. В любом случае при применении такого
типа аргументов судьи ограничивают себя в преобразовании пусть и не совершенного, но
принятого народными избранниками нормативного решения.
В английском праве доктрина разумности шире по содержанию, чем требование
пригодности, и в известном смысле даже является аналогом континентального принципа
соразмерности целиком. В силу традиции английские суды и исследователи долгое время
отдавали предпочтение национальной доктрине неразумности. Однако под влиянием
европейского права в английском праве начал активно использоваться позаимствованный
из практики судов Совета Европы и Европейского Союза принцип соразмерности967,
включая тот его элемент, который касается оценки пригодности средства для достижения
цели. В этой связи проанализируем подходы международного права в данной сфере.
3.2.2.3. Международные стандарты
Требование пригодности прямо не закрепляется в основных источниках
международного права прав человека. В международной правовой доктрине его также
редко выделяют. Исключение составляют германоязычные исследователи, которые
используют свою юридическую догматику для анализа практики международных судов и
выделяют этот элемент соразмерности 968.
Вместе с тем саму идею пригодности можно косвенно обнаружить в отдельных
договорных нормах и в практике международных судов. Таким примером является
The Exchequer of Pleas (UK). Becke, Assignee of Wm. Ashton, an Insolvent Debtor v. Smith [Becke v. Smith]. 1
January 1836 // English Reports. 1836. Vol. 150. P. 724, 726. См. также: Queen’s Bench Division of the High Court
of Justice (UK). John Grey and Others v. William Pearson and Others [Grey v. Pearson]. 16 March 1857 // English
Reports. 1857. Vol. 10. P. 1216.
967
См.: De Búrca G. Proportionality and Wednesbury Unreasonableness: The Influence of European Legal Concepts
on UK Law // European Public Law. 1997. Vol. 3. No. 4. P. 561–586.
968
См.: Peters A., Altwicker T. Europäische Menschenrechtskonvention: Mit rechtsvergleichenden Bezügen zum
deutschen Grundgesetz. München, 2012. S. 31.
966
285
Постановление Европейского Суда по правам человека от 27 ноября 2007 г. по делу Лучак
против Польши, которое касалось исключения иностранного фермера из общей системы
социального страхования. Признавая обоснованность такого неравного обращения для
защиты публичных интересов, Суд тем не менее подчеркнул, что «в настоящем деле
Правительство не предоставило никаких убедительных объяснений о том, каким образом
был реализован общий интерес посредством отказа заявителю в доступе к системе
страхования фермеров» (п. 59) 969. В итоге Суд не нашел разумного и объективного
обоснования для такого различия, т.е. отсутствовала пригодность государственных мер для
достижения публичных целей в области социального обеспечения. Как видно, важной
сферой применения рассматриваемой доктрины являются вопросы равенства.
Требование пригодности находит косвенное нормативное выражение в правиле о
разумности сроков судебного разбирательства. К примеру, согласно ч. 3 ст. 5 ЕКПЧ
задержание или заключение под стражу допускается как пригодное вмешательство в
свободу и личную неприкосновенность лишь при условии судебного разбирательства в
разумные сроки. Отсутствие связи между целью (привлечение лица к ответственности) и
средством (ограничение свободы) приводит к непригодности последнего. Такое понимание
пригодности со стороны Европейского Суда по правам человека встречается в ряде
российских дел. Так, в Постановлении от 15 июля 2002 г. по делу Калашников против
Российской Федерации Европейский Суд по правам человека, признав изначальную
легитимность содержания под стражей, пришёл к выводу о непригодности этого
вмешательства по истечении определённого времени. По мнению европейских судей, «по
мере того как производство по делу продвигалось вперёд и собирание доказательств
завершилось, такие основания для предварительного заключения утратили свою
значимость» (п. 117)970. Следовательно, через определённый период даже изначально
пригодное средство может потерять способность достигать публичных целей.
Практика международных судов показывает связь пригодности и аргументации ad
absurdum. Такой тип аргумента использовали заявители по делу Смирнова против
Российской Федерации, обосновывая это тем, что непригодность изъятия паспорта
представляется как ограничение права на неприкосновенность частной жизни (ст. 8 ЕКПЧ).
Заявители подробно аргументировали отсутствие разумной связи между этим средством и
значимыми целями. «Изъятие паспорта не служило интересам национальной безопасности,
поскольку обвинения в мошенничестве не входили в число преступлений, подрывающих
Постановление Европейского Суда по правам человека от 27 ноября 2007 г. по делу «Лучак [Luczak] против
Польши», жалоба № 77782/01 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2008. № 5.
970
Постановление Европейского Суда по правам человека от 15 июля 2002 г. по делу «Калашников
[Kalashnikov] против России», жалоба № 47095/991 // Российская газета. 2002. 17 окт., 19 окт.
969
286
основные принципы конституционной системы или государственной безопасности.
Национальная безопасность не пострадала бы, если бы заявительница смогла найти работу,
обратиться в клинику, вступить в брак и т.д. Правонарушение заявительницы также не
представляло угрозы общественному порядку. И в любом случае без паспорта Елена
Смирнова не смогла бы угрожать общественному порядку, если бы даже она этого захотела,
так же, как и в случае, как если бы у неё был этот документ. Изъятие паспорта не могло
улучшить экономическое благосостояние страны, привести к общественным беспорядкам
или преступлению. Это не служило интересам защиты здоровья, нравственности или прав
и свобод других лиц. Это также не было необходимо в демократическом обществе.
Единственная причина, приведённая властями для сохранения паспорта в материалах дела,
заключалась в их собственном удобстве, чтобы отличить Елену Смирнову от её сестрыблизнеца. Эта причина не только лежала за пределами права, но также и за пределами
здравого смысла, поскольку непонятно, как прикрепление паспорта к материалам дела
могло бы облегчить выяснение её личности» (п. 92–93) 971. В тексте решения прямо не
проводится оценка абсурдности государственного вмешательства. Тем не менее
Европейский Суд по правам человека пришёл к выводу о непригодности этой меры.
Данный пример также показывает, что международные суды в силу субсидиарности их
юрисдикции неохотно ставят под сомнение разумность решений национальных властей.
Схожие подходы к требованию пригодности встречаются в праве Европейского
Союза (ЕС) и в практике Суда ЕС. Так, в Решении от 12 декабря 2006 г. было подчёркнуто,
что запрет рекламы и спонсорства в отношении табачной продукции в печатных СМИ не
пригоден для достижения целей гармонизации внутреннего рынка, поскольку не запрещена
аналогичная печатная продукция, поставляемая из третьих стран или предназначенная для
специалистов в табачной торговле (п. 136, 140) 972. Таким образом, рациональная связь
между вводимыми государствами мерами, затрагивающими экономические права табачных
и медиакомпаний, и целью охраны здоровья отсутствовала. Представленные сравнительноправовые материалы и подходы международных судов применимы к определению
требования пригодности в российском правопорядке.
Постановление Европейского Суда по правам человека от 24 июля 2003 г. по делу «Смирновы [Smirnova]
против Российской Федерации», жалобы № 46133/99 и 48183/99 // Журнал российского права. 2004. № 6.
С. 108-124.
972
См.: Court of Justice of the European Union. Federal Republic of Germany v. European Parliament and Council
of the European Union. Case no. C-380/03. Judgment of the Court (Grand Chamber) of 12 December 2006 // European
Court Reports. 2006. P. I-11573.
971
287
3.2.3. Нормативное основание и содержание требования пригодности
3.2.3.1. Проблемы терминологии
В российской доктрине термин «пригодность» за редкими исключениями пока не
устоялся 973. В конституционном тексте этот элемент соразмерности также непосредственно
не закреплён. Вместе с тем системное толкование ч. 3 ст. 55 Конституции РФ позволяет
выделить наряду с перечисленными публичными целями парное им понятие средств. Ещё
из римского права известна максима: «тот, кто даёт цель, даёт средства, необходимые для
её достижения» (лат. «Qui dat finem, dat media ad finem necessária») 974. Следовательно,
представительные органы для достижения желаемых публичных целей должны отбирать
лишь пригодные законодательные средства. Сама идея о взаимосвязи публичных целей и
законодательных средств встречается в практике конституционного правосудия.
Отталкиваясь от аргумента об ограничении конституционных прав для защиты публичных
ценностей, Конституционный Суд РФ заключает, что «устанавливаемые федеральным
законом средства и способы такой защиты должны быть обусловлены её целями и способны
обеспечить их достижение» 975. В этом случае обращённое к законодателю обязательство по
определению способности средств достигать публичных целей тождественно понятию
пригодности. Такой взгляд на рассматриваемое конституционное требование акцентирует
внимание на инструментальном подходе к праву и подчёркивает казуальный характер связи
между средством и целью.
Имплицитное использование идеи пригодности можно найти в деле, которое
касалось
запрета
приватизации
жилья
работникам
сельских
образовательных
учреждений 976. По оценке Конституционного Суда РФ, обжалуемый запрет не достигал
запланированных законодателем целей, которые заключались в привлечении граждан к
работе в сельской местности. Доводом в пользу непригодности указанного запрета служил
тот факт, что уже заселённое жильё не подлежало освобождению без предоставления иного
жилого помещения. Кроме того, невозможно было поменять статус жилого помещения. С
учётом здравого смысла и фактов дела пригодность оспариваемого законоположения была
поставлена под сомнение. Фактически был сделан вывод о дискриминации сельских
педагогов по признаку их места жительства и рода деятельности.
См.: Дудко И. А., Кряжкова О.Н. Защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации.
М., 2020. С. 114; Храмова Т.М. Испытание пандемией: ограничения свободы собраний и слова в свете
принципа пропорциональности // Сравнительное конституционное обозрение. 2020. № 4. С. 36, 44.
974
Латинская юридическая фразеология / сост. Б. С. Никифоров. С. 215.
975
Постановление от 19 июля 2017 г. № 22-П // СЗ РФ. 2017. № 31 (ч. II). Ст. 4984.
976
См.: Постановление от 24 октября 2000 г. № 13-П // СЗ РФ. 2000. № 44. Ст. 4399.
973
288
Несмотря на такую практику, термин «пригодность» почти не встречается в
практике Конституционного Суда РФ. Исключением является Постановление от 21 декабря
2018 г. № 47-П, которое касалось отмены льгот по налогу на движимое имущество
организаций при его приобретении у взаимозависимых лиц. Не считая противоправной
взаимозависимость юридических лиц как таковую, Конституционный Суд РФ пришёл к
следующему выводу: «…прекращение действия налоговой льготы, обусловленное
использованием в правомерной деятельности отдельно взятых законных средств (процедур,
правил, форм), притом что с её осуществлением не связано доказанное правонарушение или
злоупотребление правом, не может быть признано пригодным (уместным) в защите
конституционно значимых ценностей и, соответственно, пропорциональным целям такой
защиты» 977. Тем самым требование пригодности признаётся в качестве предпосылки
соблюдения принципа соразмерности (пропорциональности). Однако использование в
тексте синонима («уместность») свидетельствует об отсутствии устоявшихся подходов по
поводу этого элемента соразмерности.
3.2.3.2. Разумность и рациональность в конституционном правосудии
Наряду с косвенным обращением к требованию пригодности Конституционный Суд
РФ
формулирует
законодательства 979.
общий
критерий
Согласно
разумности 978
неоднократно
или
разумной
выраженной
соразмерности
правовой
позиции,
«…федеральный законодатель располагает определённой свободой усмотрения, что,
однако, не освобождает его от обязанности соблюдать вытекающее из Конституции
Российской Федерации требование разумной соразмерности между используемыми
средствами и поставленной целью, с тем чтобы не допустить такого ограничения указанных
прав, которое затрагивало бы самое их существо» 980. Хотя Конституционный Суд РФ не
детализирует смысл этого критерия, тем не менее акцентирует внимание на связи средства
и цели, что тождественно требованию пригодности.
В практике конституционного правосудия имеются ссылки на похожий критерий
разумной достаточности законодательства. Он был использован в деле, которое касалось
создания региональных политических партий в Российской Федерации. Так, в
Постановлении от 1 февраля 2005 г. № 1-П указано, что «федеральный законодатель
призван урегулировать эти вопросы таким образом, чтобы… [партии] были способны
Постановление от 21 декабря 2018 г. № 47-П // СЗ РФ. 2018. № 53 (ч. II). Ст. 8796.
См.: Постановление от 22 марта 2018 г. № 12-П // СЗ РФ. 2018. № 14. Ст. 2027.
979
См. постановления: от 19 апреля 2010 г. № 8-П // СЗ РФ. 2010. № 18. Ст. 2276; от 1 марта 2012 г. № 5-П //
СЗ РФ. 2012. № 11. Ст. 1366; от 20 мая 2014 г. № 16-П // СЗ РФ. 2014. № 22. Ст. 2920; от 11 ноября 2014 г.
№28-П // СЗ РФ. 2014. № 47. Ст. 6632; от 16 июля 2020 г. № 37-П // СЗ РФ. 2020. № 30. Ст. 5000.
980
Постановление от 6 апреля 2006 г. № 3-П // СЗ РФ. 2006. № 16. Ст. 1775.
977
978
289
выполнять свои уставные задачи и функции именно в качестве общенациональных
(общероссийских)
политических
партий,
то
есть
в
конечном
счёте
должен
руководствоваться критерием разумной достаточности, вытекающим из принципа
соразмерности» 981. В данном случае критерий разумной достаточности, по сути, соединяет
два элемента соразмерности. Разумной будет такая мера, которая достигает публичной цели
или является пригодной. Достаточным же является средство, которое соответствует
требованию необходимости, т.е. не является избыточным. Этому критерию будет
противоречить и недостаточность государственных действий, в том числе бездействие
законодателя или выбор им не вполне эффективных мер. Проще говоря, разумным
выступает средство, достигающее своей цели, а достаточным то, которое не меньше и не
больше, чем нужно для защиты общего блага.
Кроме того, Конституционный Суд РФ обращается к родственному понятию
рациональности.
В
теории
можно
провести
различие
между
разумностью
и
рациональностью. Однако на практике такое различие не подтверждается. Оба понятия
являются синонимами. Например, в Постановлении от 21 марта 2007 г. № 3-П было
подчёркнуто, что «федеральный законодатель вправе конкретизировать условия и порядок
вынесения на референдум вопросов, ответы на которые могут потребовать изменения
расходных обязательств государства, с тем чтобы исходя из принципов рациональности и
справедливости гарантировать необходимость сбалансированности бюджета и выполнение
обязанности государства тратить публичные финансы на реализацию его функций
эффективно» 982. В этом случае рациональность связывается с концепциями справедливости
и сбалансированности законодательства. Однако смысл данного требования вновь не
уточняется. Рациональность также определяется через понятие эффективности, которая
предполагает
оценку
последствий
реализации
законодательных
средств.
Здесь
рациональность тождественна требованию пригодности.
3.2.3.3. Аргументация ad absurdum в конституционном правосудии
В практике российского конституционного правосудия аргумент ad absurdum
встречается, хотя и не имеет прикладного значения. Доводы об абсурдности
законодательства чаще всего приводились судьями в особых мнениях. При этом
большинство этих примеров относятся к числу сложных дел. Отдельные из них затрагивают
политически чувствительные вопросы (невыдача тел террористов 983, предвыборная
Постановление от 1 февраля 2005 г. № 1-П // СP РФ. 2005. № 6. Ст. 491.
Постановление от 21 марта 2007 г. № 3-П // СЗ РФ. 2007. № 14. Ст. 1741.
983
См.: Особое мнение судьи А. Л. Кононова к Постановлению от 28 июня 2007 г. № 8-П // ВКС РФ. 2007.
№ 4.
981
982
290
агитация984, гарантии независимости судей Верховного Суда РФ и областных судов985,
запрет КПСС 986 и др.). Последний пример датируется 2009 г. 987. Данное дело касалось
запрета проведения публичного мероприятия при условии, что организатору не удалось
согласовать с властями изменение места или времени проведения этого мероприятия. В
своём особом мнении А.Л. Кононов, оценивая законодательство о митингах и практику его
применения, подчеркнул следующее: «Поскольку какие-либо правила, критерии и
конкретные требования к мотивам в законе отсутствуют – любой повод и предлог отвечает
условию мотивированности. Уже материалы жалоб показывают, насколько заведомо
избыточно и порой абсурдно исполнительная власть и судебные органы выдвигают и
оправдывают такого рода мотивы. Так, органы публичной власти легко запрещают
проведение мероприятий под предлогом возможного проведения ремонта дорог и
коммуникаций, высокой посещаемости мест проведения митингов и демонстраций,
аварийного состояния культурных объектов и угрозы их сохранности и даже наличия
обращения церковного иерарха о деструктивности проводимого мероприятия. Имеются
также примеры, когда органы публичной власти заведомо создают подобные мотивы для
запрета митингов и манифестаций, инициируя проведение в то же время и в том же месте
иных публичных акций. Таким образом, требование мотивировать предложение органа
публичной власти об изменении времени и места проведения мероприятия не представляет
никаких гарантий реализации права мирных собраний и фактически используется как
предлог для их запрещения» 988. Данное мнение явно фиксирует мотивы поведения властей.
Письменное выражение чиновниками своих мотивов стало важным доказательством
неразумности законодательных и административных мер. Этот пример также показывает
существующие препятствия для использования аргументации ad absurdum. Для этого
нужно тщательное и критическое осмысление законодательных средств, а также
толкование оспариваемых норм во взаимосвязи с реальной практикой.
Возможность оценки пригодности законодательства и административной практики
в идентичном деле демонстрирует практика Европейского Суда по правам человека. В
Постановлении от 7 февраля 2017 г. было подчёркнуто, что «предложения об изменении
984
См.: Особое мнение судьи А. Л. Кононова к Постановлению от 30 октября 2003 г. № 15-П // ВКС РФ. 2003.
№ 6; Особое мнение судьи Н. С. Бондаря к Постановлению от 14 ноября 2005 г. № 10-П // ВКС РФ. 2006. №
1.
985
См.: Особые мнения судьи Б. С. Эбзеева к определениям от 11 марта 2005 г. № 3-О и № 148-О // ВКС РФ.
2005. № 5.
986
См.: Особое мнение судьи Б. С. Эбзеева к Постановлению от 30 ноября 1992 г. № 9-П // СПС «Консультант
плюс».
987
См.: Особое мнение судьи А. Л. Кононова к Определению от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П // ВКС РФ. 2009.
№ 6.
988
Там же.
291
места, времени или способа проведения собрания были также довольно часто
мотивированы ссылкой на соображения личной или национальной безопасности, такие как
риск совершения террористических актов… в своих решениях органы исполнительной
власти не ссылались на какие-либо данные, подкрепляющие существование таких рисков…
[иногда эта ссылка] использовалась избирательно для ограничения антиправительственных
публичных собраний, тогда как в тот же период проправительственным собраниям и
публичным
праздникам
разрешали
проходить
беспрепятственно,
невзирая
на
предполагаемую террористическую угрозу» (п. 424) 989. Интересно, что одному из
заявителей по этому делу Конституционный Суд РФ отказал в удовлетворении его
требований в вышеупомянутом Определении № 484-О-П. Тем самым национальные суды
более терпимы к абсурдности аргументации законодателя и административных органов,
когда вмешательства в конституционные права вызваны скрытыми политическими
мотивами.
Конституционный Суд РФ по мере сил борется с абсурдностью аргументации в
юридической практике. Примером отступления от здравого смысла служит казус «Дарьи
Тимуровича» 990.
Отказывая
оппозиционной
партии
в
регистрации
на
выборах,
региональная избирательная комиссия при проверке подписных листов не стала принимать
во внимание «нормальное» отчество женщины – Тимуровна. Избирком положил в основу
своего решения справку миграционного ведомства, которая содержала ошибочное мужское
отчество женщины – Тимурович. Это дело прошло все инстанции в порядке
административного судопроизводства. Тем не менее суды общей юрисдикции, включая
Верховный Суд РФ 991, не стали переоценивать выводы административных органов.
В конечном итоге Конституционный Суд РФ попытался исправить неразумную
ситуацию. Согласно Определению от 10 февраля 2016 г. № 216-О «суд, осуществляющий
повторную проверку сведений, содержащихся в подписных листах, в целях проверки
законности и обоснованности решения избирательной комиссии, не может быть связан
исключительно данными официальной справки уполномоченного государственного
органа,
использованной
избирательной
комиссией,
–
он
вправе
запросить
у
уполномоченного органа информацию, необходимую для проверки достоверности
сведений, содержащихся в подписных листах, при наличии достаточных сомнений в
Постановление от 7 февраля 2017 г. по делу «Лашманкин [Lashmankin] и другие против Российской
Федерации», жалоба № 57818/09 и 14 др. // Российская хроника Европейского суда. Специальный выпуск.
2018. № 1. С. 24–115.
990
См.: Давыдов И., Ребров Д., Елагина А. Дарья Тимурович, спойлеры и сломанный микрофон // Новое время.
2015. 31 авг.
991
См.: Определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 7 сентября
2015 г. № 67-АПГ15-54 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
989
292
обоснованности выводов избирательной комиссии об их несоответствии действительности
и должен выносить своё решение на основе оценки всей совокупности доказательств» 992.
Существует опасение, что ординарные суды не будут неукоснительно соблюдать такое
истолкование своих обязанностей по переоценке доказательств. Казалось бы, при
господстве формалистского подхода рядовому судье нужно было бы произвести простую
логическую операцию. Ему достаточно было бы, сравнив общеизвестный факт (женщина
не может иметь мужское отчество) с документом (явно содержащим ошибку), прийти к
умозаключению о наличии логического противоречия в действиях административного
органа. Однако представленное дело затрагивало вопросы политики. Возможно, подобный
абсурд был вызван скрытыми мотивами властей, связанными со стремлением
воспрепятствовать деятельности оппозиции. Сталкиваясь с такими мотивами, ординарные
судьи предпочитают терпимо относиться к неразумности ситуации. В российском
контексте абсурдность юридической аргументации в судебной практике выступает
признаком отступления от стандартов совещательной демократии, когда органы публичной
власти руководствуются скрытыми мотивами.
Соответственно, разумность, рациональность, аргумент ad absurdum и требование
пригодности во многом взаимозаменяемы. Все они по смыслу близки к идее соразмерности.
Однако для конституционного правосудия предпочтение следует отдать категории
«пригодность». Это требование носит более нейтральный характер в силу своей
инструментальной природы и уже выражено в принципах законодательной политики.
3.2.4. Принципы законодательной политики
Для того чтобы структурировать анализ пригодности, можно обратиться к
концепции законодательной политики. Многие проявления требования пригодности и
доктрины разумности пересекаются с принципами законодательной политики. Подробный
перечень принципов правовой политики предлагает А.В. Малько, в том числе: 1) научная
обоснованность; 2) системность; 3) последовательность; 4) целенаправленность; 5)
прогнозирование; 6) реалистичность и др. 993. Похожий перечень принципов закреплялся в
проекте Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации».
Согласно абз. 2 ч. 2 ст. 2 законопроекта правотворчество основывается на принципах
«конституционности, законности, научности, демократизма, социальной справедливости,
планирования,
прогнозирования,
эффективности,
системности,
ресурсной
Определение от 10 февраля 2016 г. № 216-О // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision224559.pdf (дата
обращения: 01.07.2021).
993
См.: Малько А. В. Принципы современной российской правовой политики // Право и управление. XXI век.
2012. № 1. С. 3–9.
992
293
обеспеченности» 994. Часть этих принципов связана с требованием пригодности либо
фактически тождественна ему (целенаправленность и реалистичность).
Подходы российских учёных коррелируются с доктриной легиспруденции (англ.
Legisprudence 995). Это междисциплинарное научное направление «скорее включает
материальные, содержательные аспекты законодательства, чем его формальные аспекты, и
в первую очередь касается отношений между нормативным содержанием и его
последствиями в социальной действительности, в “реальном мире”» 996. В рамках этой
дисциплины выделяются критерии, предъявляемые к законодательству, в том числе
определение или уточнение целей законодательства, экспертиза правовых средств, выбор
средств, основанных на результатах перспективной оценки их возможного воздействия, и
т.д. 997 Многие из них применимы в конституционном судопроизводстве для оценки
пригодности. Далее рассмотрим вопросы научной обоснованности, системности и
прогнозирования в законотворческой деятельности.
3.2.4.1. Научная обоснованность
Научная обоснованность законодательства считается исходным принципом
правовой политики в российской доктрине. По мнению профессора А.В. Малько,
«субъекты правовой политики при её формировании и осуществлении основываются на
достижениях науки, предложениях и рекомендациях, выработанных в результате научного
поиска. Ведь без полноценного доктринального обеспечения в современных условиях всё
более усложняющейся правовой жизни выстроить полноценную правовую политику
практически невозможно» 998. Такой взгляд на научность законодательной политики
выглядит идеалистично.
Излишний академизм российских учёных становится препятствием для научного
обоснования законодательных решений. Более реалистично участие экспертов в
законопроектной деятельности. Как отмечает В. А. Сивицкий, «характеристику эксперта в
правотворчестве заслуживает тот человек, который хорошо представляет себе или может
прогнозировать, какие последствия в соответствующих общественных отношениях может
влечь то или иное нормативное вторжение в них. И в частности, понимать, что
оригинальность предложенной модели правового регулирования не предопределяет
Проект федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» (подготовлен
Минюстом России, текст по состоянию на 29.12.2014). URL: http://docs.cntd.ru/document/420243605 (дата
обращения: 01.07.2021).
995
См.: The Rationality and Justification of Legislation: Essays in Legisprudence / ed. by L. J. Wintgens, A. D. OliverLalana. Cham, 2013.
996
Мадер Л. Указ. соч.
997
См.: Там же.
998
Малько А.В. Научная обоснованность и прогнозирование как важнейшие принципы современной
российской правовой политики // Правовая политика и правовая жизнь. 2012. № 1. С. 9.
994
294
негативные последствия. Таким человеком может быть и практик с гибким аналитическим
умом. Поэтому вместо принципа “научности” правотворчества нужно, как представляется,
говорить о принципе его “экспертности”» 999.
Понимание научной обоснованности определяется базовыми вопросами философии
права. Так, позитивизм предполагает чёткое разграничение научной обоснованности как
внеправового феномена, с одной стороны, и юридической проверки законодательства, с
другой стороны. Если же следовать непозитивизму, то представленное разграничение
лишается смысла. В оценке пригодности законодательства может быть использована
междисциплинарная методология.
Требование
пригодности
носит
эмпирический
характер
и
предполагает
исследование фактических данных. Это утверждение соответствует международным
стандартам регуляторной политики. Согласно подходам Организации экономического
сотрудничества и развития «выработка публичной политики, основанной на фактических
данных [Evidence-based], представляет собой хорошо разработанный и общепринятый
принцип должного управления. Публичные цели и/или нормативные акты должны всегда
основываться на наиболее доступной информации, данных, аналитике и научных сведениях
и учитывать все возможные альтернативные решения проблемы» 1000. Выбор определённых
средств должен отражаться в подготовительных материалах к законопроекту. При
возникновении спора гипотеза об их пригодности подлежит конституционному контролю,
в том числе посредством обращения к вновь открывшимся статистическим или
социологическим данным.
При оценке пригодности выбранных средств представительные органы связаны
эмпирическими данными. Результаты социальных, а иногда и естественно-научных
исследований выступают предпосылкой для оценки способности средства достигать своих
целей. Правила парламентских процедур содержат общие рамки для анализа эмпирических
данных в законопроектной деятельности. Согласно ч. 6 ст. 11 Регламента Государственной
Думы Федерального Собрания РФ её председатель «вправе решать вопросы экспертного,
научного, консультативного и иного обеспечения законодательной деятельности». Кроме
того, он создаёт Научный совет по правотворчеству для решения вопросов, связанных с
экспертным сопровождением законотворческого процесса. Однако на официальном
Сивицкий В.А. Коллизии как болезнь роста содержательности правового регулирования: методы
«профилактики» и «лечения» // Юридическая техника: Ежегодник. Вып. 11: Коллизии законодательных
интерпретационных, правоприменительных актов: доктрина, практика, техника преодоления / под ред. В. М.
Баранова. Н. Новгород, 2017. С. 311.
1000
Organisation for Economic Co-operation and Development. Regulatory Impact Assessment, OECD Best Practice
Principles for Regulatory Policy. Paris, 2020. P. 8.
999
295
парламентском сайте упоминание об этом консультативном органе в разделе о структуре
отсутствует, а последнее сообщение о его заседаниях датируется 2015 г. 1001 Разумеется,
научные данные используются структурными подразделениями парламента в ходе работы
над законопроектами. В соответствии с п. 1 ст. 112 Регламента Государственной Думы «по
решению
ответственного
комитета
законопроект…
может
быть
направлен
в
государственные органы, другие организации для подготовки отзывов, предложений и
замечаний, а также для проведения научной экспертизы». Однако такая научная оценка
законопроекта не является обязательной. Подобные заключения экспертов не входят в
обязательный набор подготовительных материалов к конкретному законопроекту.
Научные
данные,
в
том
числе
социологические
исследования,
опросы
общественного мнения, статистические данные, экспертные оценки встречаются в
заключениях комитетов (комиссий) и иных материалах законодательного процесса. К
примеру, по итогам парламентских слушаний, прошедших в Государственной Думе 24
июня 2019 г. на тему «О мерах по повышению качества образования в Российской
Федерации», был принят ряд рекомендаций 1002. Вывод о серьёзном пробеле в
финансировании образования основывался на следующих данных: 98-е место по
показателю «Общий объём государственных и частных расходов на образование как доля
в валовом национальном продукте страны» по базе данных Всемирного банка «World
Development Indicators», а также Международное исследование учительского корпуса по
вопросам преподавания и обучения (исследование The Teaching and Learning International
Survey – TALIS). Эти исследования обусловили предложение об установлении гарантий
минимальной оплаты труда педагогическим работникам в размере не менее 70% от средней
зарплаты в регионе. В случае возникновения конституционного спора эти научные данные
могут быть использованы в оценке пригодности мер по установлению равной оплаты труда
педагогов в разных российских регионах.
Причём повторная оценка пригодности законодательных средств судами лежит в
основе известной контрмажоритарной трудности (англ. counter-majoritarian difficulty).
Считается, что конституционные судьи не имеют должной экспертизы в сложных вопросах
социально-экономической политики. Для преодоления этой проблемы в доктрине
предложено несколько сценариев восприятия научных данных в конституционном
судопроизводстве. По оценке немецкого исследователя Нильса Петерсена [Niels Petersen],
органы конституционного правосудия могут 1) уважительно относиться к законодательной
См.: 10 сентября состоится заседание Научного совета по правотворчеству при Председателе
Государственной Думы // URL: http://duma.gov.ru/news/11134/ (дата обращения: 01.07.2021).
1002
См.: Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 23 июля 2019 г. № 6683-7 //
СЗ РФ. 2019. № 30. Ст. 4230.
1001
296
оценке научных данных; 2) верить выводам экспертов; 3) полагаться на собственную
оценку сложных социальных вопросов 1003. Все три сценария применимы к российскому
конституционному правосудию.
В связи с необходимостью анализа научной обоснованности права российские
исследователи обращают внимание на профессиональный опыт конституционных судей.
Среди них «есть доктора, профессора и члены-корреспонденты. По числу изданных ими
книг вполне способны конкурировать с иными учреждениями. Причём монографические
исследования не оторваны от конституционного судопроизводства. Исследования навеяны,
порождены практикой, исполнением судьями основной роли» 1004. Научная специализация
судей Конституционного Суда РФ частично имеет корреляцию с предметом конкретного
конституционного спора. Поэтому судьи могут полагаться на собственную оценку
фактических данных.
Такой
вывод
можно
подтвердить,
сравнив
научную
специализацию
и
профессиональный опыт судьи-докладчика с предметом рассматриваемого спора 1005. Судья
А.И. Бойцов, защитивший докторскую диссертацию по вопросам уголовного закона и
долгое время проработавший на кафедре уголовного права, готовил в качестве докладчика
дела по вопросам уголовного права и процесса, а также военной службы 1006. Судья Г.А.
Гаджиев, который изначально имел цивилистическую специализацию и защитил
докторскую диссертацию по проблемам экономических прав, становился докладчиком в
делах по вопросам гражданского процесса, акционерной собственности и налогового
законодательства 1007. Судья С.Д. Князев посвятил свою докторскую диссертацию
избирательному праву и специализируется на административном праве. Он чаще был
докладчиком по делам, касающимся массовых мероприятий и административной
ответственности 1008. Заместитель председателя Конституционного Суда С.П. Маврин, имея
научную специализацию в трудовом праве, готовил в качестве докладчика дела в сфере
социальных гарантий военнослужащих и трудовых отношений 1009. Эти примеры можно
См.: Petersen N. Avoiding the Common-Wisdom Fallacy: The Role of Social Sciences in Constitutional
Adjudication // International Journal of Constitutional Law. 2013. Vol. 11. No. 2. P. 294.
1004
Лазарев В. В. Диссеминация науки в Конституционном Суде РФ // Правовое государство и правосудие:
проблемы теории и практики / отв. ред. В. М. Сырых, В. Н. Власенко. М., 2014. С. 21.
1005
На основании анализа постановлений Конституционного Суда РФ за 2019 г.
1006
См. Постановления от 22 марта 2019 г. № 15-П // СЗ РФ. 2019. № 13. Ст. 1454; от 22 мая 2019 г. № 20-П //
СЗ РФ. 2019. № 21. Ст. 2657; от 9 июля 2019 г. № 27-П // СЗ РФ. 2019. № 28. Ст. 3839.
1007
См. Постановления от 11 января 2019 г. № 2-П // СЗ РФ. 2019. № 3. Ст. 279; от 15 февраля 2019 г. № 10-П
// СЗ РФ. 2019. № 8. Ст. 820; от 28 февраля 2019 г. № 13-П // СЗ РФ. 2019. № 10. Ст. 1045; от 31 октября 2019
г. № 32-П // СЗ РФ. 2019. № 45. Ст. 6406.
1008
См. Постановления от 15 января 2019 г. № 3-П // СЗ РФ. 2019. № 3. Ст. 280; от 18 июня 2019 г. № 24-П //
СЗ РФ. 2019. № 25. Ст. 3316; от 1 ноября 2019 г. № 33-П // СЗ РФ. 2019. № 45. Ст. 6407.
1009
См.: Постановления: от 25 февраля 2019 г. № 12-П // СЗ РФ. 2019. № 9. Ст. 882; от 8 октября 2019 г. № 31П // СЗ РФ. 2019. № 41. Ст. 5796.
1003
297
продолжить. Конечно, представленная корреляция не всегда является прямой. С учётом
сокращения числа конституционных судей сохранить специализацию не всегда просто.
Самостоятельная оценка судьями научных фактов может быть уязвимой и даже
подрывает их беспристрастность. Несмотря на специализацию судей, требование научной
обоснованности законодательной политики предполагает обращение к дополнительным
экспертным оценкам. Это особенно актуально, когда предмет рассмотрения требует
применения междисциплинарных подходов. Все судьи Конституционного Суда РФ
получили юридическое образование в советское время, поэтому юридическая догматика
для них является более привычной судебной методологией. Например, в известном деле
Маркина 1010 судьёй-докладчиком был С.П. Маврин, который имеет специализацию в
области
трудового
права.
Вместе с тем,
по
словам В.Д.
Зорькина,
выводы
Конституционного Суда РФ в этом деле, которое касается конституционной обязанности
государства по защите материнства, детства и семьи (ч. 1 ст. 38), «корреспондируют также
результатам современных научных исследований в области педиатрии, детской
психологии» 1011. Данное дело позволяет обратить внимание на проблему существования
разных научных оценок в конституционном правосудии.
В российском конституционном правосудии не существует чётких правил о
цитировании источников. Например, в деле, которое касалось непопулярной пенсионной
реформы, есть упоминание об изучении конституционными судьями «материалов, в том
числе представленных государственными органами и научными организациями»1012.
Вместе с тем ссылки на эти материалы в тексте судебного акта отсутствуют. Более того,
Конституционный Суд РФ подчеркнул, что «оценка использования статистических,
аналитических и иных сведений и результатов научных и экспертных исследований,
достоверности проведенного анализа лежит за пределами рассмотрения вопроса о
конституционности правовых норм». Следовательно, научные труды судьи изучают, но не
затрагивают вопросы конституционности обжалуемых законоположений.
Проблема различий в интерпретации научных данных особенно актуальна в
общественных науках, где выводы отдельных учёных могут противоречить друг другу.
Однако ссылка на какое-либо
обращение конституционных судей
к
научным
исследованиям в тексте самого Определения от 15 января 2009 г. № 187-О-О отсутствует.
В соответствии с § 37 Регламента Конституционного Суда РФ копии ответов на требования
и запросы суда, заключения экспертов, а также материалы, дополнительно полученные в
См.: Определение от 15 января 2009 г. № 187-О-О // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision18793.pdf
(дата обращения: 01.07.2021).
1011
Зорькин В. Предел уступчивости // Российская газета. 2010. 29 октября.
1012
Определение от 2 апреля 2019 г. № 854-О // ВКС РФ. 2019. № 4.
1010
298
процессе подготовки дела к рассмотрению, должны оформляться в судебном деле не только
в бумажной, но и в электронной форме 1013. Такие материалы дела не размещаются на
официальном сайте суда, они доступны только сторонам, но не широкой публике. Тем
самым снижается открытость мотивировки Конституционного Суда РФ. Указание на
источники научных данных либо в самом тексте судебного акта, либо на официальном
сайте суда повысило бы доверие к конституционному правосудию. Примером редкой
транспарентности служит сложное для России в политическом и экономическом смысле
дело «ЮКОСа». Согласно данным официального сайта, «учитывая резонансный характер
дела, Конституционный Суд принял решение разместить в данном случае поступившие
материалы» 1014. Наряду с заключениями российских государственных исследовательских и
научно-образовательных организаций для всеобщего сведения по этому делу доступны
письменные соображения финансового директора и адвоката компании «ЮКОС», а также
двух исследователей из Великобритании и Литвы. Таким образом, научные данные в
принципе могли бы стать частью формальной процедуры Конституционного Суда РФ.
3.2.4.2. Прогнозирование законодательной политики и требование адекватности
правовых последствий
Научное знание не только служит обоснованию выбираемых законодателем средств,
но и обеспечивает прогнозирование достижения публичных целей. По мнению
Л.И. Петражицкого, определение последствий является ключевой характеристикой права.
Выдающийся российский учёный считал, что законодательная политика «сводится к
научно обоснованному предопределению тех результатов, наступления которых следует
ожидать в случае введения известных правоположений, и к выработке таких начал,
введение коих путём законодательства… в систему действующего права сделалось бы
причиной известного желательного эффекта» 1015. Стоит уточнить, что оцениваться должны
как позитивные, так и негативные последствия законодательной политики, включая
возможность несоразмерного вмешательства в конституционные права. Советские
правоведы также уделяли внимание вопросам прогнозирования в праве 1016. Сейчас
законодательные прогнозы считаются критерием качества нормотворчества 1017.
См.: Регламент Конституционного Суда РФ от 24 янв. 2011 г. (в ред. от 28 января 2021 г.) // ВКС РФ. 2011.
№ 1.
1014
Заседание
Конституционного
Суда
РФ
от
15
декабря
2016
г.
URL:
http://www.ksrf.ru/ru/Sessions/Pages/ViewItem.aspx?Param Id=154 (дата обращения: 01.07.2021).
1015
Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. СПб., 1908. С. 2–3.
1016
См.: Шаргородский М.Д. Прогноз и правовая наука // Правоведение. 1971. № 1. С. 40–50.
1017
См.: Тихомиров Ю.А. Прогнозы и риски в правовой сфере // Журнал российского права. 2014. № 3.
С. 5– 16.
1013
299
Проблемы с прогнозированием законодательных средств негативно влияют на
эффективность
конституционного
правосудия.
Значимость
этого
обстоятельства
отмечается в аналитических материалах Конституционного Суда РФ. К препятствиям
конституционного правосудия относят «слабую аналитическую и прогностическую оценку
последствий принимаемых нормативных актов, бессистемность в их разработке, а также
медлительность в корректировании законодательства с учетом изменений в социальной,
экономической,
правоприменительной,
международной
и
иных
областях»1018.
Следовательно, прогнозирование законодательной политики требует особого внимания в
конституционном правосудии.
В практике Конституционного Суда РФ проверка законодательного прогноза
выражается в доктрине адекватности. Так, неоднократно была сформулирована позиция о
том, что «при введении тех или иных ограничений, обусловленных конституционно
одобряемыми целями, федеральный законодатель связан конституционным принципом
соразмерности и вытекающими из него требованиями адекватности и пропорциональности
используемых правовых средств» 1019. Из этой цитаты сложно уловить точный смысл
данной доктрины, можно отметить только её пересечение с принципом соразмерности.
Причём в европейской доктрине адекватность (англ. adequateness) иногда отождествляется
с балансированием (соразмерностью в узком смысле) 1020.
В
некоторых
решениях
Конституционный
Суд
РФ
добавляет
важную
характеристику к пониманию адекватности. Так, согласно Постановлению от 8 декабря
2009 г. № 19-П характер и содержание устанавливаемых «законодательными актами мер
должны определяться исходя не только из их обусловленности целями защиты
конституционно значимых ценностей, но и из требования адекватности порождаемых ими
последствий» 1021.
Ещё
законотворчества
определяется
более
ясно
взаимосвязь
в
о
деле
адекватности
параллельном
с
импорте.
последствиями
По
мнению
Конституционного Суда РФ, «в каждом конкретном случае меры гражданско-правовой
ответственности, устанавливаемые в целях защиты конституционно значимых ценностей,
должны определяться исходя из требования адекватности порождаемых ими последствий
(в том числе для лица, в отношении которого они применяются) тому вреду, который
причинён в результате противоправного деяния, с тем чтобы обеспечивалась их
Решение от 21 апреля 2009 г. об информации об исполнении решений Конституционного Суда Российской
Федерации (п. 3) // URL: http://www.ksrf.ru/ru/Info/Maintenance/InformationKS/Pages/ExecutionKS.aspx (дата
обращения: 01.07.2021).
1019
Постановление от 31 января 2014 г. № 1-П // СЗ РФ. 2014. № 7. Ст. 735.
1020
См.: European Fundamental Rights and Freedoms / ed. U. Becker, D. Ehlers et al. Berlin, 2007. P. 53.
1021
Постановление от 8 декабря 2009 г. № 19-П // СЗ РФ. 2009. № 50. Ст. 6145.
1018
300
соразмерность совершённому правонарушению» 1022. Хотя это дело затрагивало вопросы
юридической ответственности, оценка адекватности последствий уместна для любых
законодательных средств.
3.2.4.3. Прогнозирование как элемент стратегического планирования
Прогнозирование является частью экономических подходов к законодательной
политике. Оценка будущих последствий, в первую очередь в сфере экономики, служит
основой
законодательного
и
административного
регулирования.
Регламент
Государственной Думы в п. «г» ч. 1 ст. 105 и п. «б» ч. 1 ст. 106 требует прогнозной оценки
финансовых затрат в связи с принятием законопроекта 1023. Метод прогнозирования
включен
в
качестве
элемента
управленческой
концепции
стратегического
планирования 1024. В России прогнозирование законодательных решений охватывает
преимущественно сферу экономики и финансов. Ещё более очевидна экономическая
направленность института оценки регулирующего воздействия (далее — ОРВ). Главной
сферой его применения выступает защита бизнеса от избыточного административного
регулирования. С точки зрения соразмерности ОРВ представляет собой проверку
нормативных актов органов исполнительной власти с участием общественности на предмет
соответствия отдельных элементов этого принципа (пригодности и необходимости) в
области предпринимательской и инвестиционной деятельности. Согласно п. 4 Правил
проведения ОРВ ее основными задачами «являются определение и оценка возможных
положительных и отрицательных последствий принятия проекта акта на основе анализа
проблемы, цели её регулирования и возможных способов решения, а также выявление в
проекте положений, вводящих избыточные обязанности, запреты и ограничения для
физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической
деятельности или способствующих их введению, а также положений, способствующих
возникновению необоснованных расходов физических и юридических лиц в сфере
предпринимательской и иной экономической деятельности, а также бюджетов всех уровней
бюджетной системы Российской Федерации» 1025. В сущности, ОРВ основана на идеологии
неолиберализма и направлена на дерегулирование экономики. Это дерегулирование
достигается посредством исключения чрезмерных административных вмешательств в
основные экономические свободы.
См.: Постановление от 13 февраля 2018 г. № 8-П // СЗ РФ. 2018. № 9. Ст. 1435.
См.: Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 22 янв. 1998 г. № 2134II ГД (в
ред. от 15 декабря 2020 г.) // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 801.
1024
См.: п. 1 ст. 3 Федерального закона от 28 июня 2014 г. № 172-ФЗ (с изм. от 31 июля 2020 г.) «О
стратегическом планировании в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2014. № 26 (ч. I). Ст. 3378.
1025
Постановление Правительства РФ от 17 декабря 2012 г. № 1318 (в ред. от 18 марта 2021 г.) // СЗ РФ. 2012.
№ 52. Ст. 7491.
1022
1023
301
Подходы ОРВ применимы для судебной проверки требования пригодности. Причём
процедура ОРВ закрепляется в конституциях ряда европейских государств. Согласно ст.
170 Конституции Швейцарии от 18 апреля 1999 г. «Федеральное Собрание должно
обеспечить
оценку
принимаемых
Конфедерацией
мер
с
точки
зрения
их
эффективности» 1026. Конституционализация ОРВ была осуществлена во Франции в связи с
Органическим законом № 2009-403 от 15 апреля 2009 г. о применении ст. 34-1, 39 и 44
Конституции 1027. В соответствии со ст. 8, являясь предметом оценки [регулирующего]
воздействия, законопроекты дополняются отчётом, определяющим цели, которые
преследует законопроект, возможные альтернативы, помимо вновь вводимых правовых
норм, и обоснование причин разработки новелл законодательства. Помимо анализа
экономических и финансовых последствий (ожидаемых издержек и выгод), оценке
подлежат последствия в области труда и окружающей среды. Предписания статьи 8 уже
были признаны конституционными с оговоркой, что Конституционный совет при
необходимости оценит их в свете принципа сохранения жизни нации (фр. de la continuité de
la
vie
de
Nation) 1028.
la
Таким
образом,
во
Франции
была
осуществлена
конституционализация основных элементов соразмерности. Во французской модели сфера
ОРВ не ограничена экономикой. Она также касается последствий законодательных
решений для охраны окружающей среды, занятости и социального обеспечения. В
российском правопорядке сфера ОРВ также может быть расширена.
Наряду с участием в ОРВ административных органов гарантируется субсидиарный
конституционный контроль в этой сфере. Не вызывает возражений вывод В.А. Сивицкого
о пересечении предмета ОРВ и критериев судебного контроля. По мнению руководителя
секретариата Конституционного Суда РФ, институт ОРВ «в принципе близок к
конституционному нормоконтролю, так как любое несоразмерное ограничение прав и
законных интересов бизнеса фактически можно рассматривать в терминах части 3 статьи
55 Конституции Российской Федерации…» 1029. Тем самым экономические методы
осуществления
ОРВ
применимы
к
проверке
пригодности
в
конституционном
судопроизводстве.
1026
Federal Constitution of the Swiss Confederation of 18 April 1999 (status as of 1 January 2020). URL: https://
www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/19995395/index.html (дата обращения: 01.07.2021).
1027
См.: LOI organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la
Constitution // Journal Officiel de la République Française. 2009. 16 avril. URL: https://www.legifrance.gouv.
fr/eli/loi_organique/2009/4/15/PRMX0827219L/jo/texte (дата обращения: 01.07.2021).
1028
См.: Le Conseil constitutionnel, Décision n° 2009-579 DC du 9 avril 2009 // Journal Officiel de la République
Française. 2009. 16 avril. P. 6530. § 17. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORF
TEXT000020521908&categorieLien=cid (дата обращения: 01.07.2021).
1029
Сивицкий В.А. Коллизии как болезнь роста содержательности правового регулирования: методы
«профилактики» и «лечения». С. 313.
302
3.2.4.4. Консеквенциализм в праве и законодательный прогноз последствий
Анализ последствий в правовом регулировании обычно связывают с методологией
консеквенциализма 1030. Применение этой этической категории в конституционном
правосудии
сопровождают
известные
трудности 1031.
Конституционный
контроль
последствий законотворчества не может быть слишком жёстким. На реальное
осуществление запланированных парламентом результатов влияют как объективные, так и
субъективные факторы. Иногда негативный эффект от нормативного решения в отношении
конституционных
прав
действительно
сложно
предугадать.
Соответственно,
конституционные суды обычно признают широкую свободу усмотрения представительных
органов по прогнозированию последствий их решений. К примеру, Федеральный
конституционный суд Германии предъявляет минимальные требования к оценке
пригодности законодательных средств, особенно в области экономической политики.
Согласно решению от 16 марта 1971 г. «принцип соразмерности предусматривает лишь
внешние границы для свободы законодателя по оценке и принятию решений.
Применительно к законодательному вмешательству в экономическую жизнь именно
законодатель должен дать своё решение исходя одновременно из собственных
представлений и целей экономической политики, а также с учётом фактических
закономерностей в затрагиваемой сфере, какие ему следует предпринять меры в интересах
общего блага. Даже в отношении прогнозирования и оценки общей угрозы наступления
рисков, по предотвращению которых законодатель считает необходимым принять меры и
вмешаться в сферу индивидуальной свободы, Конституция предоставляет ему свободу
усмотрения, за рамки которой он выходит только тогда, когда его представления оказались
настолько явно ошибочными, что не могли бы служить разумным обоснованием для таких
законодательных
мер» 1032.
В
данном
случае
можно
отметить
явно
судейское
самоограничение в проверке законодательного прогноза. Предпосылкой судейского
активизма будет доказательство существенной ошибки в прогнозировании последствий
парламентских решений.
Широкое распространение метода судейской сдержанности может вести к
отсутствию должного прогноза законодательства. В российских условиях депутаты
предпочитают перестраховаться в отношении действительного риска публичным
См.: Mathis K. Consequentialism in Law // Efficiency, Sustainability, and Justice to Future Generations / ed.
K. Mathis. Dordrecht, 2011. P. 3–29.
1031
См.: Чирнинов А. М. Пути – исповедимы? Аргумент к последствиям и его использование в практике
конституционного правосудия // Сравнительное конституционное обозрение. 2020. № 2. С. 33–57.
1032
Beschluß des Ersten Senats vom 16. März 1971, 1 BvR 52, 665, 667, 754/66 [Erdölbevorratung] // Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts. 1971. Bd. 30. S. 292, 317.
1030
303
интересам, избрав явно избыточные законодательные средства. К похожему выводу
пришел К.В. Арановский в деле, которое касалось ужесточения порядка допуска средств
массовой информации к процедуре голосования. В особом мнении конституционный судья
подчеркнул, что «нельзя ограничивать права и свободы впрок, из одной лишь
умозрительной предосторожности – из таких опасений, когда угрозы больше
предчувствуют, нежели представляют в действительности. Конечно, в оценке рисков на
будущее всегда есть доля неясности, а законодательная власть имеет право на допустимые
погрешности, но опасность всё же должна быть реальной, и это нужно установить в
доказанных обстоятельствах или в общеизвестных и очевидных фактах» 1033.
3.2.4.5. Прогнозирование последствий законодательства и фактор времени
Одним
из
неопределённых
факторов
при
прогнозировании
последствий
законодательства является время. Невозможность точного прогноза последствий
принимаемых законов в будущем оправдывает значительную широту свободы усмотрения
парламента. В каком-то смысле низкая интенсивность судебного контроля требования
пригодности является проявлением реализма в конституционном правосудии. В практике
Конституционного Суда РФ распространён аргумент о влиянии конкретно-исторических
условий на проверку законодательства. Необходимость эволюционного толкования
объясняется
следующим
Конституционным
Судом
истолкования
или
тех
образом:
«…правовые
Российской
Федерации
иных
положений
позиции,
в
сформулированные
результате
Конституции
интерпретации,
Российской
Федерации
применительно к проверявшемуся нормативному акту в системе прежнего правового
регулирования и имевшей место в то время конституционной практики, могут уточняться
либо изменяться, с тем чтобы адекватно выявить смысл тех или иных конституционных
норм, их букву и дух, с учетом конкретных социально-правовых условий их реализации,
включая
изменения
в
системе
правового
регулирования» 1034.
Такой
подход
Конституционного Суда имеет угрозы из-за возможного преобразования оригинального
смысла норм Основного закона. Так, судья А. Л. Кононов критически отнёсся к приёму
эволютивного
толкования.
В
своём
особом
мнении
он
подчеркнул,
что
«…Конституционный Суд в весьма туманных эвфемизмах намекает на некие “конкретные
социально-правовые условия”, на “развивающийся социально-исторический контекст”, на
полноту суверенитета законодателя, который “на каждом конкретном этапе развития
полномочен
корректировать
организационно-правовой
механизм
достижения
1033
См.: Определение от 7 июля 2016 г. № 1358-О // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision239084.pdf
(дата обращения: 01.07.2021).
1034
Постановление от 21 декабря 2005 г. № 13-П // СЗ РФ. 2006. № 3. Ст. 336.
304
конституционных целей”. Однако далее следует совершенно невообразимый вывод о том,
что изменение законодательного регулирования способно, оказывается, изменять смысл
тех или иных конституционных норм и даже их букву и дух. Аргументация
Конституционного Суда, если это можно назвать так, полностью меняет общепринятые
представления о верховенстве Конституции… которые свободно могут меняться “в духе
времени”» 1035.
Соответственно,
эволютивное
толкование
не
только
помогает
адаптироваться к социально-экономическим изменениям, но и угрожает снижению уровня
защиты конституционных прав.
Методология реализма позволяет установить непригодность законодательного
средства с учетом развития общества. Согласно позиции Конституционного Суда РФ, когда
предусмотренные законами меры «перестают соответствовать социальным реалиям,
приводя к ослаблению защиты конституционно значимых ценностей или, напротив, к
избыточному применению государственного принуждения, законодатель — исходя из
указанных
конституционных
принципов —
обязан
привести
уголовно-правовые
предписания в соответствие с новыми социальными реалиями» 1036. Такой вывод
оказывается уместен не только для сферы уголовной политики. В результате социальных
изменений могут проявиться просчёты прогнозирования законодательных последствий.
Такие ошибки не всегда влекут неконституционность законодательства. В силу свободы
усмотрения демократически избранного парламента конституционные судьи толерантно
относятся к прогностическим просчётам законодателя.
Эту мысль выразил К.В. Арановский в деле, которое касалось неудавшейся попытки
законодателя
наряду
с
общим
составом
мошенничества
выделить
уголовную
ответственность в сфере предпринимательства 1037. В своём особом мнении судья
подчеркнул, что «ослабление уголовной репрессии, может быть, не лучший и не самый
надёжный или даже не вполне “пропорциональный способ”… вопрос о качестве
законодательного
решения
состоятельность
или
сам
по
себе
неконституционность.
не
предрешает
При
его
разделении
конституционную
властей
субъекты
законодательной деятельности вправе, не нарушая Конституцию, принимать не самые
удачные и даже ошибочные законы. Исправлять неэффективное законодательство
предназначены в конечном счёте электоральные процедуры народовластия…» 1038. Данное
Особое мнение судьи А. Л. Кононова по Постановлению от 21 декабря 2005 г. № 13-П // ВКС РФ. 2006.
№ 1.
1036
Постановление от 20 апреля 2006 г. № 4-П // СЗ РФ. 2006. № 18. Ст. 2058.
1037
См.: Постановление от 11 декабря 2014 г. № 32-П // СЗ РФ. 2014. № 52 (ч. I). Ст. 7784.
1038
Особое мнение судьи К.В. Арановского по Постановлению от 11 декабря 2014 г. № 32-П // ВКС РФ. 2015.
№ 2.
1035
305
дело показывает, что переоценка законодательного прогноза со стороны судей затрагивает
вопросы разделения властей.
Прогноз об эффективности законодательных средств подлежит периодическому
пересмотру. В противном случае не исключено, что пригодные средства в новых условиях
приведут к нарушению конституционных прав. Похожий вывод сделал судья А.Л. Кононов,
обратив внимание на опасность сохранения не ограниченных по времени вмешательств в
конституционные права: «Принципы определённости и соразмерности требуют также
установления законодателем чётких и разумных временных рамок допускаемых
ограничений прав и свобод. Такие ограничения, включая и тайный характер оперативнорозыскных мероприятий от объекта наблюдения, не могут сохраняться неопределённо
длительный срок. Всякое ограничение права может допускаться лишь как временная мера.
В противном случае оно является не чем иным, как отменой права, которая недопустима в
силу части 2 статьи 55 Конституции Российской Федерации» 1039. Опасения судьи
оправданы в отношении государственных вмешательств, вызванных чрезвычайными
ситуациями. Исключительные меры, даже если отпали их предпосылки, могут сохраняться
длительное время. Граждане постепенно привыкают к стеснению индивидуальной
свободы. Государство для осуществления избыточных, но уже традиционных мер
вынуждено нести значительные издержки.
3.2.4.6. Системность
Системность является ещё одним принципом законодательной политики, который
конкретизирует требование пригодности. В российском праве его чаще связывают с
кодификацией и систематизацией законодательства. Для конституционного правосудия
интерес представляет системность законотворческого процесса. В этом смысле принятие
парламентских решений есть единство целей, отражающих представления народных
избранников об общем благе, и средств, направленных на их достижение. Депутаты при
выборе средств должны учитывать их возможные взаимосвязи с другими правовыми
институтами и не допускать существенных противоречий в правовой системе. В этом
смысле требование пригодности может проверяться органом конституционного правосудия
одновременно с оценкой правовой определённости. Стремление к идеалу разумности
регуляторной политики или, по крайней мере, пригодности законодательных средств во
многом нацелено на обеспечение ясности и непротиворечивости правовых норм.
1039
Особое мнение судьи А. Л. Кононова к Определению от 14 июля 1998 г. № 86-О // ВКС РФ. 1998. № 6.
306
Системность в праве может иметь и внешний аспект. Тогда проверка пригодности
законодательных средств в конституционном судопроизводстве потребует использования
междисциплинарной методологии. Правопорядок является лишь одним из элементов
социальной системы. По мнению Г. А. Гаджиева, «в правовой реальности юридическая
норма оказывает воздействие на поведение лиц, вступающих в отношения, во
взаимодействии не только с другими юридическими нормами и нормами-принципами, что
объясняет
метод
систематического
и
логического
толкования,
а
также
метод
телеологического толкования, но и со сложным контекстом экономической и этической
нормативности» 1040. Поэтому для проверки пригодности может быть полезна методология
экономического анализа в конституционном правосудии.
Понятие
системности
можно
проанализировать
на
примере
доктрины
экономической обоснованности налогов 1041. На первый взгляд она ближе к требованию
правомерности целей, которое заключается в оценке значимости публичных целей. Однако
на практике эта доктрина выражается в оценке Конституционным Судом РФ способности
налогов как правовых средств достичь той или иной цели экономической политики. Можно
согласиться с А. Бланкенагелем который отождествляет экономическую обоснованность
налогов с признанием «своеобразности как экономической системы, так и принципов её
функционирования». По мнению немецкого профессора, «системный подход означает, что
экономическая система должна быть единственным объектом налогообложения и только
действия в сфере экономики могут быть обложены налогами. С учетом этого некоторые
традиционные налоги, например существовавший когда-то в ФРГ налог на спички, могут
показаться достаточно сомнительными» 1042. Соответственно, требование системности
состоит в привязке избираемых средств к целям экономической политики. Если цели и
средства будут относиться к разным подсистемам, то, значит, нарушаются требования
пригодности и разумности.
В похожем смысле понятие системности применяет Конституционный Суд РФ.
Примером служит дело, которое касалось несогласованности между уголовным и
налоговым законодательством 1043. Исторически законодательные подходы к месту
социальных платежей в налоговой системе несколько раз менялись. Сначала они были
самостоятельными платежами, затем были приравнены к налогам, а потом вновь признаны
Гаджиев Г.А. Е. В. Васьковский и современная цивилистическая методология // Журнал российского
права. 2016. № 8. С. 62.
1041
См.: п. 3 ст. 3 Налогового кодекса РФ (ч. I) от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ (в ред. от 2 июля 2021 г.) // СЗ
РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.
1042
Бланкенагель А. Конституционное понимание и функции экономически обоснованных налогов с точки
зрения специалиста из Германии // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. № 5. С. 72.
1043
См.: Постановление от 9 июля 2019 г. № 27-П // СЗ РФ. 2019. № 28. Ст. 3839.
1040
307
отдельной разновидностью публичной обязанности. Однако за изменениями налогового
законодательства не всегда следовали поправки в уголовный закон. В рассматриваемом
примере игнорирование законодателем требования системности привело к тому, что
последние по времени изменения в уголовный закон ухудшили положение заявителя. Как
указал Конституционный Суд РФ, «один и тот же акт, изменяющий правовое
регулирование, может одновременно содержать нормы, улучшающие (освобождающие от
некоторых налоговых обязанностей) и ухудшающие положение налогоплательщика
(ограничивающие ранее предоставленное ему право), что предполагает для выяснения
вопроса о наличии или отсутствии нарушения прав налогоплательщика осуществление
системного анализа всей совокупности соответствующего регулирования, в том числе его
целевой
направленности,
с
учетом
специфики
его
применения
отдельным
налогоплательщиком… Также и из правила перспективного действия уголовного закона не
вытекает с неизбежностью, что его необратимость в части, касающейся введения уголовной
ответственности за уклонение от уплаты страховых взносов, предопределяет аналогичный
подход к оценке иных правовых последствий, связанных с этим нововведением, поскольку
в уголовном праве не исключены ситуации, когда вносимые в одну и ту же его норму
изменения приобретают разновекторный характер» 1044. Необходимо, чтобы законодатель
был последователен в осуществлении определённой концепции нормотворчества, не
отступал от неё без серьёзных на то причин, поскольку не согласованные между собой
законодательные меры подрывают единство правопорядка и нарушают конституционные
права. Вышеупомянутое дело показывает взаимосвязь пригодности и правовой
определённости. Отступление от последней может порождать дискриминацию.
3.2.5. Требование пригодности и запрет дискриминации
Требование пригодности приобретает прикладное значение в конституционных
спорах, касающихся дискриминации. Наряду с объективностью целей критерий разумности
позволяет судам отделять запрещённую дискриминацию от допускаемой дифференциации
правового статуса отдельных социальных групп.
Примером проверки разумности применительно к дискриминации служит
Постановление от 16 июля 2007 г. № 12-П. В нём рассматривалась проблема включения для
цели назначения пенсий со стороны регионального закона периодов работы в партийных
органах и органах власти СССР только на территории РСФСР, но не других союзных
республик. В сущности, региональный парламент установил различие между двумя
группами бывших советских служащих. Одна группа работала в границах РСФСР, а другая
1044
Там же.
308
группа – на территории иных союзных республик. Конституционный Суд РФ подчеркнул,
что такие различия «не должны устанавливаться произвольно – они допустимы, если
объективно оправданы, обоснованы и преследуют конституционно значимые цели, а
используемые для достижения этих целей правовые средства соразмерны им; в сфере
пенсионного обеспечения соблюдение принципа равенства, гарантирующего защиту от
всех форм дискриминации при осуществлении прав и свобод, означает, помимо прочего, и
запрет вводить не имеющие объективного и разумного оправдания различия в пенсионных
правах лиц, принадлежащих к одной и той же категории (запрет различного обращения с
лицами, находящимися в одинаковых или сходных ситуациях)» 1045. Следовательно,
способность правовыми средствами достигать поставленных целей выражается в
разумности различий между социальными группами. Видимо, схожесть положения двух
групп советских служащих, которые работали на территории единого союзного
государства, стала предпосылкой для сомнения в разумности регионального парламента.
Такой активизм Конституционного Суда РФ можно объяснить несколькими
обстоятельствами. Предметом обжалования было решение регионального, а не
федерального законодателя. Вопросы правопреемства государства в связи с распадом
СССР относятся к числу наиболее важных и чувствительных в российском контексте.
Кроме того, дело касалось не всех граждан, а небольшой группы чиновников.
Выводы
Для проверки способности законодательными средствами достигать публичных
целей в конституционном правосудии могут использоваться различные модели.
Разнообразие соответствующих терминов (пригодность, разумность, рациональность,
аргументация
ad
absurdum)
определяется
особенностями
правовой
традиции
и
интенсивностью судебного контроля над законами. Проверка разумности законодательства
требует судейского активизма. В силу своего инструментального характера пригодность
имеет больше перспектив в проверке достижения законодательными средствами значимых
публичных целей. Конкретизация этого требования возможна посредством обращения к
отдельным
принципам
законодательной
политики
(научная
обоснованность,
прогнозирование, системность) и заимствования в конституционное судопроизводство
экономических методов оценки регулирующего воздействия. Пригодность имеет
эмпирический характер и требует научной обоснованности законов. Выбор нормативных
средств должен основываться на фактических данных и результатах исследований. Обычно
конституционные судьи не обладают специальными познаниями в сложных вопросах
1045
СЗ РФ. 2007. № 30. Ст. 3990.
309
социально-экономической
политики.
Чаще
всего
отсутствие
такой
экспертизы
обусловливает уважительное отношение к парламентской и административной оценке
фактов, предопределившей нормативное решение. Интенсивность проверки пригодности
законодательства может повышаться в тех сферах, где у конституционных судей имеется
необходимая экспертиза или практический опыт. Органы конституционного правосудия
признают
широкое
усмотрение
представительных
органов
по
прогнозированию
социальных, экономических и иных последствий. Иначе оказывается неизбежным
вмешательство судей в целесообразность регуляторной политики. Прогнозирование может
быть неточным и даже ошибочным в силу того, что нормативное решение направлено на
будущее
время.
Переоценка
законодательного
прогноза
в
конституционном
судопроизводстве является исключением из общего правила. Она возможна по причине
вновь открывшихся обстоятельств, происходящих в обществе изменений или прогресса в
науке. Внедрение в законодательный процесс оценки регулирующего воздействия не
заменяет, а дополняет конституционный контроль соблюдения принципа соразмерности.
Требование системности тесным образом связано с принципом правовой определённости,
который, в свою очередь, исключает несогласованность законодательных мер с
публичными целями и противоречие между ними. Системный подход обязывает депутатов
быть последовательными в осуществлении законотворческой концепции. В ином случае
подрываются правомерные ожидания граждан в отношении действия властей.
310
3.3. Требование необходимости
В данном параграфе рассматривается требование необходимости. Этот элемент
соразмерности известен в истории права давно в форме метафор. В таком образном
выражении необходимость встречается в доктрине и судебной практике.
Применение необходимости отличается юридической методологией. Этот элемент
соразмерности подразумевает оценку альтернатив, способных достичь выбранной
законодателем цели при наименьшем обременении носителя конституционных прав.
Соответственно, в конституционном судопроизводстве применяется метод аналогии, а не
традиционный дедуктивный метод юридической квалификации или прием взвешивания
интересов. Источниками аналогии могут служить нормы международного права,
отраслевые институты и сравнительно-правовые материалы. Применительно к последним
в
настоящем
параграфе
исследуются
подходы
англосаксонского
(в
отношении
экономического метода анализа издержек и выгод) и континентального права (в части
гарантии сущности права). В параграфе аргументируется вывод о том, что в требование
необходимости выражается в диалоговом средстве правовой защиты – судебных
рекомендациях законодателю. Также обосновывается использование в конституционном
правосудии принципа de minimis. С одной стороны, эта максима позволяет использование
формализма в правоприменении и исключает наиболее суровые меры государственного
принуждения. С другой стороны, принцип de minimis служит препятствием для
рассмотрения малозначительных споров в конституционном судопроизводстве.
3.3.1. Конституционный текст и терминология
Требование необходимости прямо включено в текст Конституции РФ. В силу
буквального смысла ч. 3 ст. 55 ограничения конституционных прав допустимы «только в
той мере, в какой это необходимо в целях защиты» значимых целей. Соответственно,
наиболее точным термином для этого субпринципа служит необходимость. Схожая
терминология устоялась в немецкой доктрине (от нем. Erforderlichkeit) 1046. В практике
Федерального конституционного суда требование необходимости связывается в первую
очередь с наличием и оценкой альтернативных средств. В решении от 5 февраля 2002 г.,
которое касалось налогов на проценты по социальным ипотечным свидетельствам [от нем.
– Sozialpfandbriefe], отмечалось, что в сфере жилищной политики «у законодательного
1046
См.: Ress G. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im deutschen Recht // Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen / mitverf. H. Kutscher, G. Ress u.a. Heidelberg, 1985. S. 8;
Voßkuhle A. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit // Juristische Schulung [JuS]. 2007. Bd. 47. H. 5. S. 430.
311
органа не возникает обязанности устанавливать какие-либо иные одинаково действенные
средства, которые бы не обременяли основные права заявителей или же представляли собой
заметно менее обременительные средства… законодатель в области налогообложения
имеет широкую свободу усмотрения в отношении выбора и технического регулирования.
В таких делах необходимость меры можно отрицать только тогда, когда предлагаемое в
качестве альтернативы менее обременительное вмешательство во всех отношениях
являться несомненно тем, которое позволяет по сути эквивалентно достичь конкретной
цели» 1047. По общему правилу представительные органы обладают дискрецией в
определении необходимости мер регуляторной политики. Этот элемент соразмерности
нарушается в тех случаях, когда обосновываемые заявителем альтернативы равнозначны
имеющимся законодательным решениям, но являются для индивида более щадящими.
В англоязычной юриспруденции чаще встречается понятие менее обременительного
средства, или альтернативы (от англ. The Least Restrictive Means 1048; The Less-RestrictiveAlternative 1049, The Minimal Impairment Test 1050). В соответствии с популярным
юридическим словарем тест наименее обременительного средства представляет собой
правило, согласно которому «закон или административный акт, основанные даже на
легитимном правительственном интересе, должны использоваться способом, который
будет защищать индивидуальные гражданские свободы настолько полным образом,
насколько это возможно и должно быть настолько обременительным насколько, это
необходимо для достижения легитимной публичной цели» 1051. Категория «менее
обременительное средство» была непосредственно включена в тексте Конституции ЮжноАфриканской Республики от 8 мая 1996 г. (п. «e» ч. 1 ст. 36)1052. Конечно, такая
терминология более громоздка, а потому для удобства вводится сокращение (LRM) 1053. Это
выражение
точнее
определяет
смысл
рассматриваемой
доктрины.
Понятие
«необходимость» проигрывает ему из-за абстрактности и возможного использования в
иных смыслах.
Beschluss des Zweiten Senats vom 5. Februar 2002, 2 BvR 305, 348/93 [Sozialpfandbriefe] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 2003. Bd. 105. S. 17, 36.
1048
Parker R.A. Least Restrictive Means. Paper presented at the Annual Meeting of the Western Speech
Communication
Association
(Spokane,
WA,
February
17-21,
1989).
P.
3–35.
URL:
https://files.eric.ed.gov/fulltext/ED314764.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
1049
Struve G. M. The Less-Restrictive-Alternative Principle and Economic Due Process // Harvard Law Review.
1967. Vol. 80. No. 7. P. 1463–1488.
1050
Magnet J.E. Constitutional law of Canada: cases, notes and materials. Vol. 2. Edmonton, 2001. P. 238
1051
Black's law dictionary / ed. in chief B.A. Garner. St. Paul, 2004. P. 910.
1052
Constitution of the Republic of South Africa, adopted on 8 May 1996 (as amended 1 February 2013). URL:
https://www.gov.za/sites/default/files/images/a108-96.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
1053
Brems E., Lavrysen L. ‘Don’t Use a Sledgehammer to Crack a Nut’: Less Restrictive Means in the Case Law of
the European Court of Human Rights // Human Rights Law Review. 2015. Vol. 15. № 1. P. 139.
1047
312
Общее правило ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, устанавливающее требование
необходимости,
находит
косвенное
выражение
в
нескольких
специальных
конституционных нормах. Согласно ч. 3 ст. 35 принудительное отчуждение имущества
допустимо лишь для «государственных нужд». Такое ограничение конституционного права
частной собственности требует обоснования действительной общественной потребностью
при отсутствии менее обременительных для частных лиц средств.
Похожим образом требование необходимости применимо в сфере конституционных
процессуальных прав. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 50 каждый осужденный имеет «право
просить о помиловании или смягчении наказания». Здесь идея необходимости
основывается на этической категории милосердия и выражается в гуманизации уголовного
правосудия. В практике конституционного правосудия такие идеи получают поддержку,
хотя и не связываются напрямую с необходимостью. В соответствии с Постановлением от
17 декабря 2015 г. № 33-П «вмешательство органов государственной власти во
взаимоотношения подозреваемого, обвиняемого с избранным им адвокатом (защитником),
в том числе путем доступа к материалам, включающим сведения о характере и содержании
этих взаимоотношений, может иметь место лишь в исключительных случаях… без
обоснования предшествующими злоупотреблениями правом на юридическую помощь
является избыточным и произвольным посягательством на права защиты» 1054. Вывод об
избыточности вмешательства предполагает, что имеющиеся средства достигают своих
целей. Следовательно, нужда в новых средствах отсутствует. Это в полной мере
соответствует древней юридической максиме: если можно помочь обычными средствами,
новые не следует применять (si assuetis mederi possis nova non sunt tentanda) 1055.
Требование необходимости в отношении основных социальных прав выполняет
иную функцию. В этой сфере рассматриваемый элемент соразмерности состоит в
установлении минимально необходимых для обеспечения человеческого достоинства
гарантий. Характерным примером такого проявления необходимости служит ч. 3 ст. 37,
которая предусматривает право каждого на вознаграждение за труд «не ниже
установленного
федеральным
законом
минимального
размера
оплаты
труда».
Соответственно, идея необходимости в области социальных прав состоит в обеспечении
минимальных мер государственной поддержки. Схожие выводы Конституционный Суд РФ
делает в отношении конституционного права на пенсионное обеспечение (ч. 2 ст. 39). В
соответствии с его устоявшимися позициями «законодатель… принимая во внимание, что
именно трудовая пенсия по своей юридической природе и предназначению направлена на
1054
1055
СЗ РФ. 2015. № 52 (ч. I). Ст. 7682.
Латинская юридическая фразеология / сост. Б.С. Никифоров. С. 240.
313
восполнение потерь от объективной невозможности продолжения трудовой деятельности,
должен, в свою очередь, определить минимальный размер трудовой пенсии по старости,
обеспечивающий по крайней мере такой жизненный уровень, при котором – с учетом всех
иных предоставляемых конкретной категории пенсионеров мер социальной поддержки –
не ставилась бы под сомнение сама возможность достойной жизни гражданина как
пенсионера» 1056. Следовательно, в отношении социальных прав требование необходимости
не только тесным образом связано с обеспечением минимального человеческого
существования, но и должно учитывать альтернативы к уже имеющимся мерам
государственной поддержки нуждающихся граждан.
Альтернативные средства, ограничивающие конституционную свободу совести
(ст. 28), предусмотрены в ст. 59 Конституции РФ. Несмотря на необходимость защиты
Отечества, которая провозглашается в ч. 1 ст. 59 долгом и обязанностью российских
граждан, менее обременительным по сравнению с несением военной службы (ч. 2 ст. 59)
признается ее замена альтернативной гражданской службой (ч. 3 ст. 59). Здесь по причине
прямого конфликта между свободой религиозных убеждений и целью обороны государства
сам конституционный законодатель предусмотрел более гуманную альтернативу.
Менее обременительные средства не всегда прямо упоминаются в конституционном
тексте. Их можно выявить посредством системного и телеологического толкования
предписаний Основного закона. Согласно ч. 2 ст. 20 Конституции РФ смертная казнь
определяется в качестве исключительной меры наказания. Одновременно в этой статье
непосредственно не упоминаются какие-либо альтернативные средства защиты публичных
интересов. Конституционный Суд РФ, основываясь на принципиальном решении
конституционного законодателя отменить наиболее суровое уголовное наказание в
будущем (конституционная формула «впредь до ее отмены») и стремлении избежать
нарушения международно-правовых обязательств, пришел к выводу о ее неизбежной
замене другим наказанием, не связанным с лишением жизни. В качестве такой более мягкой
альтернативы было названо пожизненное лишение свободы 1057.
В судебной практике имеются ссылки на требование необходимости без привязки к
конституционному тексту. В соответствии с Постановлением от 6 февраля 2018 г. № 6-П
государство при установлении налоговой обязанности, посягающей на экономические
права, «ограничено требованиями необходимости, справедливости, соразмерности, иными
конституционными установлениями» 1058. В этом случае необходимость рассматривается в
Определение от 15 февраля 2005 г. № 17-О // СЗ РФ. 2005. № 16. Ст. 1479.
Определение от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р // СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5867.
1058
СЗ РФ. 2018. № 8. Ст. 1272.
1056
1057
314
ряду самостоятельных критериев проверки конституционности законодательства, хотя и не
подчиняется родовому принципу соразмерности.
Одновременно в доктрине отсутствуют устоявшиеся подходы к требованию
необходимости. Этот элемент соразмерности не пользуется вниманием российских
юристов по сравнению, например, с требованием баланса интересов. Причем схожая
ситуация отмечается иностранными исследователями. По оценке Алана Сайкса [Alan O.
Sykes] «несмотря на широкое использование в праве требования о наименее
обременительном средстве, его смысл редко исследуется должным образом» 1059. Отчасти
этот вывод объясним очевидностью смысла этого понятия, что подтверждается
распространением соответствующих метафор.
3.3.2. Необходимость как метафора
Необходимость в праве часто выражается в метафорах. Одна латинская юридическая
максима гласит: mitius imperánti melius parétur (чем мягче человек приказывает, тем лучше
ему повинуются) 1060. Щадящие варианты регулирования поддерживают добросовестное
соблюдение правовых норм. В этом плане необходимость противоречит феномену
драконовских законов, предусматривающих чрезмерно cypoвыe и бeзжaлocтныe мepы. Эту
метафору употребил судьи Пинту де Альбукерке [Pinto de Albuquerque] по делу, которое
касалось разгона мирного митинга полицейскими. Согласно мнению португальского судьи
«нельзя сказать, что действия полиции отвечали тесту на необходимость. Вместо
задержания и применения наручников к заявителю, который молчал и бездействовал, без
каких-либо признаков угрозы со стороны демонстрантов-социалистов или провокаций со
стороны правых демонстрантов, полиция могла держать ситуацию под контролем и
противостоять возможной угрозе менее драконовскими мерами, такими как стратегическое
позиционирование между демонстрантами и пристальное наблюдение за развитием
ситуации» 1061.
Другой метафорой выступает известное определение соразмерности немецким
административистом Фритцем Фляйнером [Fritz Fleiner], согласно которому «полиция не
должна стрелять по воробьям из пушек… Самые суровые средства должны оставаться
ultimo ratio [последним доводом]. Вмешательство полиции должно находиться в
Sykes A. O. The Least Restrictive Means // The University of Chicago Law Review. 2003. Vol. 70. № 1. P. 403–
419.
1060
Латинская юридическая фразеология / сост. Б.С. Никифоров. С. 162.
1061
Постановление от 24 июля 2012 г. по делу «Фабер (Faber) против Венгрии», жалоба № 40721/08
(совпадающее особое мнение судьи Пинту де Альбукерке) // Прецеденты Европейского Суда по правам
человека. 2016. № 3 (27).
1059
315
соответствии с угрозой, оно должно быть соразмерным» 1062. Эта метафора запрещает
использовать те публично-правовые меры, которые хотя и пригодны для достижения цели
(пушка способна убить птицу), но избыточны и негуманны. Схожая метафора встречается
в английской судебной практике. В решении Палаты Лордов Соединенного Королевства от
20 января 1983 г. основной смысл соразмерности был сведен к тому, что «нельзя
использовать паровой молот [steam hammer] для того, чтобы расколоть орех, если для этого
пригоден щелкунчик»1063.
Еще одной метафорой для рассматриваемого элемента соразмерности служит
выработанная в американском конституционализме доктрина «точной подгонки» (от англ.
– Narrow tailoring) 1064. Наименование этой доктрины отсылает к пошиву одежды. Хорошо
сшитый костюм требует от портного точной подгонки под фигуру клиента. Аналогичным
образом правотворческий орган должен под общественно значимую цель разрабатываемого
законопроекта «подогнать» конкретное средство. Законодательная мера должна иметь
узкоспециализированное действие по отношению к цели. Для конституционного
правосудия
рассматриваемая
доктрина
позволяет
проверять
осуществление
индивидуализации избираемых законодателем средств. Доктрина точной подгонки
применяется в практике Верховного Суда США по делам о свободе слова и расовой
дискриминации. Смысл этой доктрины заключается в том, что несмотря на значимость цели
все же имеются ограничения «в том, каким образом возможно достичь этой цели: средства,
выбранные для достижения заявленной государством цели, должны быть конкретно и
точно
подобраны для
достижения
этой
цели»…
[,
применяясь]
«гибким,
не
механистическим образом» 1065.
Доктрина точной подгонки считается дополнением к традиционному требованию
необходимости. Иногда исследователи акцентируют разницу между требованиями
необходимости и доктриной точной подгонки: «Термин “необходимый” [necessary],
кажется, требует гораздо большего соответствия между “целями” и “средствами”, чем
термин “точно подогнанный” [narrowly tailored]. Таким образом, применение новой
формулировки могло быть способом для Суда заявить, что … ”это требование“ будет более
Fleiner F. Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts. Tübingen, 1911. S. 323.
United Kingdom House of Lords, 20 January 1983, “Regina v. Goldstein” // Weekly Law Reports (W.L.R). 1983.
Vol. 1. P. 155.
1064
Ayres I. Narrow tailoring // UCLA Law Review. 1995. Vol. 43. № 6. P. 1781–1838; Bunker M. D., Erickson E.
The jurisprudence of precision: Contrast space and narrow tailoring in First Amendment doctrine // Communication
Law and Policy. 2001. Vol. 6. № 2. P. 259-285; Shumway S. K. In Defense of Narrow Tailoring // Brigham Young
University Prelaw Review. 2005. Vol. 19. № 1. P. 13–18.
1065
United States Supreme Court, decided June 23, 2003 «Grutter v. Bollinger et al» No.02-241 // United States
Supreme Court Reports. 2003. Vol. 539. P. 333– 334.
1062
1063
316
мягким и более основанным на фактах» 1066. Тем самым доктрина точной подгонки не
исключает изменения интенсивности судебного контроля в зависимости от обстоятельств
спора. Именно такой подход выразил судья Верховного суда США Льюис Ф. Пауэлл-мл.
[Lewis F. Powell Jr.] в деле, которое касалось квот по приему на работу афроамериканцев в
одном из административных ведомств штата Алабама 1067. В совпадающем мнении судья
подчеркнул, что для соответствия доктрине точной подгонки в этом деле имеют значение
следующие
пять
факторов:
«(I)
эффективность
альтернативных
средств;
(II)
запланированный срок осуществления меры; (III) пропорция между числом подлежащих
найму представителей меньшинств, и общей численности соответствующей социальной
группы среди работников; (IV) наличие условий по отказу от мер, если наём работников не
может быть осуществлен; и (V) влияние запланированных мер на интересы третьих
лиц»1068. Отсюда следует, что рассматриваемая американская судебная доктрина
предполагает оценку имеющихся альтернатив, а также может потребовать гибкого учета
материальных, временных, персональных и иных пределов действия соответствующих
законодательных мер. Рассмотренные метафоры, красочно обозначая требование
необходимости, обращают внимание на метод аналогии в конституционном правосудии.
3.3.3. Метод аналогии
Требование необходимости отличается используемой юридической методологией.
При его проверке в дополнении к дедуктивному методу используется аргументация по
аналогии. В англоязычной доктрине этот тип аргументов считается главным в праве,
затрагивая доктрину судебного прецедента1069. Обращение к прежним судебным решениям
для разрешения нового спора сводится к обоснованию сходства и различия между ними.
Однако
некоторые
американские
исследователи
подчеркивают
недопустимость
отождествления аналогии исключительно с вопросами прецедента 1070.
Arroyo L. A. S. Tailoring the Narrow Tailoring Requirement in the Supreme Court's Affirmative Action Cases //
Cleveland State Law Review. 2010. Vol. 58. P. 655.
1067
См.: United States Supreme Court, United States v. Paradise, decided February 25, 1987, No. 85-999 // United
States Supreme Court Reports. 1987. Vol. 480. P. 149.
1068
Ibid. P. 187 (Powell, J., concurring).
1069
Marchant G. The use of analogy in legal argument: Problem similarity, precedent, and expertise / G. Marchant, J.
Robinson, U. Anderson, M. Schadewald // Organizational Behavior and Human Decision Processes. 1993. Vol. 55.
№ 1. P. 95–119; Sherwin E. A defense of analogical reasoning in law // University of Chicago Law Review. 1999.
Vol. 66. No. 4. P. 1179–1198; Sunstein C.R. On analogical reasoning // Harvard Law Review. 1993. Vol. 106. № 3.
P. 741–791.
1070
Schauer F. Why precedent in law (and elsewhere) is not totally (or even substantially) about analogy // Perspectives
on Psychological Science. 2008. Vol. 3. № 6. P. 454–460.
1066
317
В российской доктрине аналогия права в силу прямого нормативного признания
(запрета) 1071 считается одним из средств устранения пробелов в законодательстве 1072. Такое
использование аналогии во многом является способом преодоления крайнего позитивизма,
а по сути служит камуфляжем судейского нормотворчества. Причем сам по себе метод
аналогии в континентальной традиции отличается от привычной механической
юриспруденции. В связи с этим заслуживают внимания рассуждения Зденека Кюна [Zdeněk
Kühn] о трансформации судебного стиля в постсоциалистических странах. «Мы можем
выявить определенную тенденцию, – считает Судья Высшего административного суда
Чехии, – от использования дедуктивной логики к дискурсивной аргументации; от закрытой
к более «открытой» форме судебного мышления; от тенденции простого авторитета
судебного
органа
к
диалогическому
выбору
между
несколькими
возможными
альтернативами» 1073. В постсоциалистическом контексте, если судья осуществляет выбор
из различных альтернатив или обращается к образным сравнениям, это указывает на его
свободу по сравнению с привычным формализмом.
В конституционном правосудии в силу абстрактности принципов и норм Основного
закона судьи чаще переходят от дедуктивного метода к аналогии. Справедливо отмечается,
что обращение к аналогии в конституционном правосудии имеет отношение не только к
проблеме прецедента, но и касается использования иностранной судебной практики1074.
Наряду с формой права нужно подчеркнуть содержательные вопросы такой аргументации.
Обоснование по аналогии означает поиск и оценку имеющихся альтернатив. Сравнение
сходства и различия аналогичных средств позволяет отобрать гуманные альтернативы.
Метод аналогии частично устраняет один из недостатков необходимости. По
мнению Эвы Бремс [Eva Brems] и Лоуренса Лаврисена [Laurens Lavrysen], вопрос о
наименее обременительном средстве является чисто гипотетическим. «Может быть, очень
сложно установить, – подчёркивают бельгийские исследователи, – является ли
альтернатива менее ограничивающей, особенно потому, что ... она включает в себя
сравнение in concreto преимуществ и недостатков альтернативных средств, которые по
определению в действительности еще не были одобрены» 1075. Аргументация по аналогии
1071
См.: п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ (ч. I) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 28 июня 2021 г.) //
СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; ч. 2 ст. 3 Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (в ред. от 1 июля
2021 г.) // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
1072
Хачатуров Р. Л. Аналогия в праве // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. 2009.
№ 5. С. 129–132.
1073
Kühn Z. Worlds apart: Western and Central European judicial culture at the onset of the European enlargement //
The American Journal of Comparative law. 2004. Vol. 52. № 3. P. 538.
1074
Блохин П.Д. Обоснование по аналогии в конституционно-правовых спорах // Аргументация в праве и
морали / под ред. Е.Н. Лисанюк. СПб., 2018. С. 222.
1075
Brems E., Lavrysen L. ‘Don’t Use a Sledgehammer to Crack a Nut’: Less Restrictive Means in the Case Law of
the European Court of Human Rights // Human Rights Law Review. 2015. Vol. 15. № 1. P. 143.
318
исключает чисто спекулятивное рассуждение, хотя и основывается на чужом юридическом
опыте. Подобное устранение эмпирической проблемы повышает значение вопроса об
относимости заимствуемого опыта. Вспомогательными источниками для аналогии в
конституционном
правосудии
выступают
международное
право
и
отраслевое
регулирование. Рассмотрим эти источники более подробно.
3.3.4. Необходимость в международном праве
В конституционном правосудии необходимость можно применять с учетом
подходов международного права. Достаточно разработаны универсальные нормы этого
элемента соразмерности в отношении использования силы государством 1076. В таком
качестве на необходимость сослался судья В.О. Лучин в «чеченском» деле 1077. Согласно
особому мнению судьи, «экстраординарная» ситуация в Чечне диктовала «необходимость
восстановления конституционного строя в республике. Однако какой бы ни была эта
ситуация... использованию Вооруженных Сил при разрешении внутренних конфликтов
(тем более – неправомерному!) всегда существует альтернатива, сохраняется возможность
мирных
переговоров,
компромиссов,
политических
решений» 1078.
Несмотря
на
чрезвычайную ситуацию наряду с использованием вооруженных сил во внутреннем
конфликте существовали альтернативы, которые были гуманнее для граждан.
Для конституционного правосудия применимы подходы к этому элементу
соразмерности в праве Совета Европы 1079. Так, в нескольких нормах Конвенции о защите
прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) используется выражение «необходимость в
демократическом обществе» (ст. 6, 8–11, ст. 1 Протокола № 1, ст. 2 Протокола № 4, ст. 2
Протокола № 7). Причем необходимость в практике Европейского Суда по правам человека
(ЕСПЧ), по сути, тождественна соразмерности в целом. Немецкие исследователи полагают,
что «постепенно ЕСПЧ расширил смысл этой фразы как охватывающую принцип
соразмерности, отметив, что прилагательное «необходимый» [necessary] не является
синонимом слова «обязательный [indispensable]» 1080.
Нормативным основанием для необходимости служит п. «b» ч. 3 ст. 4 ЕКПЧ,
согласно которому допускается отказ на основании убеждений от обязательной военной
См.: Gardam J.G. Necessity, proportionality, and the use of force by states. Cambridge, 2004; Ohlin J.D. Necessity
in international law / J. D. Ohlin, L. May. New York, 2016.
1077
См.: Постановление от 31 июля 1995 г. № 10-П // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3424.
1078
См.: ВКС РФ. 1995. № 5.
1079
Brems E., Lavrysen L. ‘Don’t Use a Sledgehammer to Crack a Nut’: Less Restrictive Means in the Case Law of
the European Court of Human Rights // Human Rights Law Review. 2015. Vol. 15. № 1. P. 139–168; Gerards J. How
to improve the necessity test of the European Court of Human Rights // International journal of constitutional law.
2013. Vol. 11. № 2. P. 466-490.
1080
European Fundamental Rights and Freedoms / ed. D. Ehlers et al. Berlin, 2007. P. 53.
1076
319
службы. В этой норме устанавливается альтернативное, менее обременительное
ограничение свободы труда и свободы религии. Изначально ЕСПЧ признавал
альтернативную службу только в отношении государств, которые законодательно
предусмотрели такую возможность. Однако впоследствии был сделан вывод, что «почти во
всех государствах – членах Совета Европы, где имелась либо до сих пор имеется
обязательная военная служба, были предоставлены альтернативы такой службе для
устранения возможного конфликта между убеждениями отдельных граждан и их воинской
обязанностью. Следовательно, …государство должно доказать, что вмешательство
отвечает "настоятельной общественной потребности"» 1081. Отсюда наличие альтернатив
для серьезного вмешательства в индивидуальную свободу связывается с оценкой реальных
нужд общества. Указание на менее обременительные средства служит диалогу
международных и национальных судов. В целом, анализ принципов и норм
международного права позволяет установить стандарты прав человека в конкретной сфере.
В случае всеобщего признания государствами или складывающегося консенсуса в
отдельном географическом регионе такие стандарты определяют минимум гарантий
основополагающих прав, ниже которого будет нарушаться требование необходимости.
3.3.5. Необходимость в отраслевом законодательстве
Источником аналогии в конституционном судопроизводстве могут служить
отраслевые
нормы.
Сама
идея
необходимости
не
является
изобретением
конституционализма. Достаточно ёмкое определение этой юридической категории можно
найти уже в римском праве – necessárium est quod non pótest áliter se habere (то необходимо,
что не может быть иначе) 1082. В данном случае необходимость заключается в отсутствии
альтернатив в правовом регулировании. Схожее выражение рассматриваемого понятия
встречается в отраслях публичного и частного права.
3.3.5.1. Уголовная политика
Идея необходимости проявляется в гуманизации уголовной политики. По мнению
А.И. Александрова, «гуманная уголовная политика и уголовный процесс – это атрибут
правового государства, которое ставит в центр общественной жизни человека, его
потребности,
интересы,
права
и
свободы» 1083.
Для
законодателя
гуманизация
«криминальных» отраслей означает сокращение произвольного обращения к абстрактной
Постановление Европейского Суда по правам человека от 7 июля 2011 г. по делу «Баятян (Bayatyan)
против Армении», жалоба № 23459/03 (п. 123) // Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016.
№ 5. С. 61–91.
1082
Латинская юридическая фразеология / сост. Б.С. Никифоров. С. 166.
1083
Александров А.И. Уголовная политика и уголовный процесс в российской государственности: история,
современность, перспективы, проблемы. СПб., 2003. С. 416.
1081
320
социальной необходимости для введения суровых уголовно-правовых мер. С точки зрения
граждан рассматриваемый элемент соразмерности состоит в минимизации репрессивного
вмешательства в их индивидуальную свободу. К примеру, Конституционный Суд РФ
считает домашний арест мерой пресечения, «более гуманной по сравнению с заключением
под стражу» 1084.
В практике конституционного правосудия уголовные и уголовно-процессуальные
средства определяются в качестве крайних средств (ultimo ratio), ограничивающих
конституционные права граждан. В соответствии с правовой позицией Конституционного
Суда
РФ
«уголовное
законодательство
является
по
своей
природе
крайним
(исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты
противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может
быть обеспечена должным образом с помощью правовых норм иной отраслевой
принадлежности» 1085. Эта правовая позиция обращает внимание на общеправовой принцип
in dubio mitius (в случае сомнения в пользу мягкого) 1086. Еще Е.В. Васьковский относил к
числу «идеальных» (законами позитивно не сформулированных) принципов толкования
наряду с требованиями справедливости и целесообразности тенденцию к милостивому
нормированию отношений между гражданами. По мнению дореволюционного учёного,
принцип наиболее милостивого толкования заключается в том, что «закон не должен
подвергать граждан излишним стеснениям и строгостям» 1087. Причем сферой применения
этого принципа считались не только уголовно-правовая сфера, но и гражданское право. В
схожем смысле в современной доктрине уголовного права понимается принцип наиболее
мягкого толкования, согласно которому «в сомнительных случаях уголовный закон
толкуется наименее репрессивно» 1088. Следовательно, требованию необходимости отвечает
более гуманные альтернативы по сравнению с имеющимися уголовно-правовыми
средствами.
В области уголовной политики необходимость выражается в запрете общего и
неизбирательного правового регулирования. Этот аспект соразмерности получил
нормативное закрепление на заре становления конституционализма. Уже в ст. 10
Декларации прав штата Вирджинии от 12 июня 1776 г. было установлено, что «общие
ордера, в соответствии с которыми офицеру или посыльному может быть предписано
Постановление от 6 декабря 2011 г. № 27-П // СЗ РФ. 2011. № 51. Ст. 7552.
Постановление от 10 февраля 2017 г. № 2-П // СЗ РФ. 2017. № 9. Ст. 1422.
1086
См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Общая часть. Харьков, 1888. C. 144.
1087
Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 84.
1088
Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового
регулирования. СПб., 2002. С. 351, 353.
1084
1085
321
обыскать подозрительные места без доказательств факта совершения преступления, или
задерживать любое лицо или лиц, не названных по имени, или чье преступление не описано
конкретно и не подтверждено доказательствами, являются вредными (grievous) и
репрессивными и не должны быть предоставлены» 1089. Аналогичная норма была
предусмотрена ст. XXIII Декларации прав штата Мэриленд 1776 г. 1090.
Похожие рассуждения можно обнаружить в особом мнении А.Л. Кононова по делу
о доступе гражданина к сведениям о проводимых в отношении него оперативно-розыскных
мероприятиях1091. Судья обратил внимание, что «всякое вмешательство… должно быть
строго выборочным, а не общепоисковым. Оно не может носить всеобщий, тотальный
характер, подвергая сомнению всякое лицо и подозревая его в причастности к
правонарушению» 1092. Используемая конституционным судьей фразеология связывает
общие запреты с опасностями возврата к тоталитаризму. Следовательно, неизбирательные
и неиндивидуализированные по персональным или предметным пределам уголовноправовые меры противоречат требованию необходимости.
3.3.5.2. Частное право
В частном праве идея необходимости выражена в способах осуществления и защиты
субъективных гражданских прав. Согласно ст. 14 Гражданского кодекса РФ (ч. I) «способы
самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий,
необходимых для его пресечения». Это норма не только прямо устанавливает требование
необходимости, но и связывает его с понятием соразмерности. Более детально
необходимость в цивилистике выражается в деликтных обязательствах применительно к
состоянию необходимой обороны (ст. 1066 Гражданского кодекса РФ 1093) и крайней
необходимости (ст. 1067). В этой связи интересно отождествление крайней необходимости
в ч. 1 ст. 1067 Гражданского кодекса РФ с причинением вреда в условиях опасности,
которая не могла быть устранена иными средствами. Эта норма предписывает судам
возложить обязанность возмещения вреда на третье лицо либо освободить от возмещения
полностью или частично, но с учётом обстоятельств его причинения. Следовательно, судьи
вправе устанавливать альтернативные средства в конкретном деле.
The U.S. National Archives and Records Administration. URL: https://www.archives.gov/founding-docs/virginiadeclaration-of-rights (дата обращения: 01.07.2021)
1090
The
Avalon
Project.
Documents
in
Law,
History
and
Diplomacy.
URL:
https://avalon.law.yale.edu/17th_century/ma02.asp (дата обращения: 01.07.2021)
1091
Определение от 14 июля 1998 г. № 86-О // СЗ РФ. 1998. № 34. Ст. 4368.
1092
ВКС РФ. 1998. № 6.
1093
Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. II) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (с изм. от 1 июля 2021 г.)
// СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
1089
322
В этой связи заслуживают внимания рассуждения Г.А. Гаджиева, который связывает
понятие крайней необходимости в частном праве с соразмерностью. «В состоянии крайней
необходимости, – пишет судья, – также происходит столкновение интересов, защита
которых важна, социально значима. Лицо, действующее в состоянии крайней
необходимости, во имя спасения интереса, который кажется более социально значимым,
“жертвует” менее значимым интересом…» 1094. Несмотря на очевидность таких выводов,
необходимость редко воспринимается в российском частном праве в качестве элемента
соразмерности.
3.3.5.3. Административное право
Определение крайней необходимости в гражданском праве обращает внимание на
риск-ориентированный подход, который активно внедряется в административном
законодательстве. В соответствии с ч. 2 ст. 8.1 Федерального закона от 26 декабря 2008 г.
№ 294-ФЗ (в ред. от 11 июня 2021 г.) «О защите прав юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей
при
осуществлении
государственного
контроля
(надзора)
и
муниципального контроля» риск-ориентированный подход определяется как «метод
организации и осуществления государственного контроля (надзора), при котором… выбор
интенсивности (формы, продолжительности, периодичности) проведения мероприятий по
контролю,
мероприятий
определяется
отнесением
по
профилактике
деятельности
нарушения
юридического
обязательных
лица,
требований
индивидуального
предпринимателя и (или) используемых ими при осуществлении такой деятельности
производственных объектов к определенной категории риска либо определенному классу
(категории) опасности» 1095. По сути, такой подход, распространяясь на контрольнонадзорную детальность, определяет общее понимание необходимости в административном
праве. Наиболее важной характеристикой в рассматриваемом определении рискориентированного подхода является указание на интенсивность административной
деятельности, затрагивающей интересы частных лиц. Изменение такой интенсивности
предполагает выбор альтернатив по сравнению с средствами, избранными законодателем.
С одной стороны, можно выделить наименее обременительные и гуманные по отношению
к частным лицам средства, а, с другой стороны, избыточные административные меры.
Кроме того, целью применения риск-ориентированного подхода служит оптимальное
использование ресурсов, задействованных административным органом, а также снижение
1094
Гаджиев Г. А. О судебной доктрине верховенства права // Сравнительное конституционное обозрение.
2013. № 4. С. 23.
1095
СЗРФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6249.
323
издержек частных лиц (п. 1 ст. 8.1). Этот вывод обращает внимание на использование
необходимости в рамках экономического анализа права.
3.3.6. Метод анализа издержек и выгод
Аналогия в конституционном правосудии состоит в обращении к сравнительноправовым материалам. Начать такой компаративный анализ можно с применения
необходимости в юрисдикциях общего права. Обращение к англосаксонскому праву
позволяет
позаимствовать
междисциплинарную
методологию
в
конституционном
правосудии. Так, с точки зрения школы «права и экономики» необходимость сводится к
анализу затрат / выгод (от анг. Cost–benefit analysis). Такой подход встречается в
американском конституционализме, где данная методология является влиятельной в
доктрине и судебной практике. К примеру, Алан Сайкс [Alan O. Sykes] понимает под
необходимостью (от англ. – necessity) «альтернативное регулирование, которое,
несомненно, достигает ясно заданную регуляторную цель при равных или более низких
затратах для регулирующих органов, в то же время налагая меньшее обременение на ряд
других значимых интересов (свободы слова, свободы предпринимательской деятельности
и т.п.), тем самым альтернатива является “менее обременительной” ... например,
предлагаемая альтернатива может быть слегка более дорогостоящей при осуществлении,
или отчасти менее пригодной для достижения заданной цели регулирования, но все же
может считаться вполне подходящей, если она намного менее обременительна для
интересов, защищаемых в силу требования о менее обременительных средствах» 1096.
Профессор Стэнфордского университета отождествляет необходимость с экономическим
приемом анализа затрат и выгод. Сам этот прием определяется как «экономический метод,
используемый в публичном принятии решений, которое стремится количественно оценить
и сравнить экономические достоинства (выгоды) и недостатки (затраты) в связи с
конкретным проектом или социальной политикой в целом» 1097.
Данное определение применимо к конституционному правосудию. В силу
наименования рассматриваемого экономического метода анализ затрат предшествует их
сравнению с выгодами регуляторной политики. Исходя из особенностей конституционного
судопроизводства этот метод состоит в оценке затрат и выгод как для носителей
конституционных прав, так и для достижения общего блага. Теоретически нужно
последовательно проанализировать издержки и выгоды от обжалуемого законоположения
Sykes A. O. The Least Restrictive Means // The University of Chicago Law Review. 2003. Vol. 70. № 1. P. 403.
Torriti J., Ikpe E. Cost–Benefit Analysis // Encyclopedia of Law and Economics / ed. A. Marciano, G. B. Ramello.
New York, 2019. P. 404.
1096
1097
324
для
частных
лиц.
Затем рассмотреть
издержки
государства от
использования
альтернативных средств. Публичная власть не должна нести чрезмерных организационных
или финансовых издержек от гуманной по отношению к частному лицу юридической
альтернативы. Препятствием тому является объективная ограниченность государственных
ресурсов. Учитывая последнее обстоятельство, Конституционный Суд РФ обычно
предусматривает отсрочку исполнения своих итоговых решений. Примером такой отсрочки
служит Постановление от 5 марта 2020 г. № 11-П, которое касалось убытков собственников
земельных участков в случае их включения в охранную зону объекта культурного наследия.
Конституционный Суд, признав неконституционными оспариваемые законоположения,
подчеркнул: «…впредь до внесения соответствующих изменений основанием для
возмещения убытков, причиненных собственникам земельных участков ограничением их
прав на землю органом государственной власти или органом местного самоуправления по
причине правомерного установления или изменения зоны охраны объекта культурного
наследия, является само наличие убытков, вызванных правомерными действиями этого
органа» 1098. По сути, судом был восполнен пробел до момента обратной реакции
парламентариев. Одновременно судьи принимают во внимание будущие бюджетные
расходы.
В практике конституционного правосудия всесторонний анализ затрат и выгод
осуществляется редко. Требование необходимости часто сводится к одностороннему
анализу издержек. Заявитель убеждает в чрезмерности своего бремени. Представители
государственных органов аргументируют противоположную позицию. Анализ выгод и
вовсе может не проводиться, так как фактически совпадает с первым (требование
правомерной цели) и вторым (требование пригодности) элементами соразмерности. При
проверке же необходимости оценивается степень выгоды для общественного блага, если
предположить, что вместо обременительного будет использовано более гуманное для
индивида средство. Если от щадящего для индивида регулирования публичные интересы
не страдают или их защита лишь незначительно снижается, то орган конституционного
правосудия рекомендует законодателю выбрать альтернативу.
3.3.6.1. Анализ затрат и выгод в экономической сфере
В конституционном правосудии анализ затрат и выгод наиболее эффективен в
экономической сфере. Здесь легче обеспечить измеримость судебного контроля, как
правило, в денежном или ином материальном выражении. К тому же для использования
рассматриваемого метода в сфере экономики и финансов имеются нормативные основания.
1098
Постановление от 5 марта 2020 г. № 11-П // СЗРФ. 2020. № 11. Ст. 1639.
325
В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 105 Регламента Государственной Думы Федерального
Собрания РФ в качестве самостоятельного документа к законопроекту, реализация
которого потребует материальных затрат, прикладывается финансово-экономическое
обоснование 1099. В одном из дел Конституционный Суд РФ интерпретировал требование о
представлении инициатором законопроекта финансово-экономического обоснования «как
частное
проявление
реализации
в
процессе
федерального
законотворчества
конституционного требования о бюджетной сбалансированности, соответствующего
конституционным принципам законодательного процесса» 1100. Следовательно, такие
подготовительные материалы могут служить источником информации для оценки
соразмерности
обжалуемых
в
порядке
конституционного
судопроизводства
тех
законоположений, которые предполагают материальные затраты.
В практике конституционного правосудия встречаются ссылки на финансовоэкономическое обоснование законопроектов. С одной стороны, прямо упоминается
документ с таким наименованием в делах, которые касались налога на имущество
организаций 1101, компенсации за счет бюджета добросовестному приобретателю жилья1102,
вступления России во Всемирную торговую организацию 1103. С другой стороны,
Конституционный Суд РФ исходит из содержательного понимания финансовоэкономического
обоснования
обжалуемых
законоположений.
Этот
подход
был
использован в деле, которое затрагивало непредоставления из регионального бюджета
субсидий на осуществление городом функций столицы субъекта Российской Федерации.
Конституционный Суд РФ подчеркнул, что региональный законодатель, «снижая объем
выделенных муниципальному образованию бюджетных средств, должен иметь для этого
финансово-экономическое обоснование и… при соблюдении баланса конституционно
значимых ценностей, региональных и местных интересов минимизировать возможные
негативные
последствия
своего
решения
для
осуществления
прав
местного
самоуправления» 1104. В данном случае судьи попытались уравновесить затраты местного
сообщества как носителя права на самоуправление и выгоды региональных властей в
условиях нехватки бюджетных средств. Исходя из данного дела приём затрат и выгод
См.: Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 22 января 1998 г. № 2134-II
ГД (с изм. от 15 декабря 2020 г.) «О Регламенте Государственной Думы Федерального Собрания Российской
Федерации» // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 801.
1100
См.: Постановление от 29 ноября 2006 г. № 9-П // СЗ РФ. 2006. № 50. Ст. 5371.
1101
См.: Постановление от 12 ноября 2020 г. № 46-П // СЗ РФ. 2020. № 47. Ст. 7624.
1102
См.: Постановление от 4 июня 2015 г. № 13-П // СЗ РФ. 2015. № 24. Ст. 3548.
1103
См.: Определение от 2 июля 2013 г. № 1055-О // СЗ РФ. 2013. № 30 (ч. II). Ст. 4190.
1104
Постановление от 18 июля 2018 г. № 33-П // СЗ РФ. 2018. № 31. Ст. 5063.
1099
326
может включаться в требование баланса интересов. Именно такой подход обосновывается
в конституционной доктрине1105.
Впрочем, в рассматриваемом деле подчеркивается важная характеристика
необходимости. Конституционный Суд РФ указывает на желательность для носителей
конституционных прав минимизации затрат, вызываемых законодательными мерами. В
частности, было отмечено, что «сокращение софинансирования осуществления органами
местного самоуправления функций административного центра (столицы) субъекта
Российской Федерации – особенно с учетом того, что расходование предназначенных для
обеспечения муниципальных нужд бюджетных средств происходит в том числе через
закупку в надлежащей процедуре товаров, работ, услуг у третьих лиц, – может повлечь
неблагоприятные последствия для исполнения ими принятых на себя как стороной в
соответствующих контрактах обязательств». Тем самым обращается внимание и на анализ
затрат третьих лиц, чьи интересы прямо не затрагиваются оспариваемыми нормами.
Вопрос об отнесении метода анализа выгод и издержек к проверке необходимости
или баланса интересов является преимущественно теоретическим. На практике этот вопрос
не имеет смысла, если только суд не придерживается строгой последовательности в
проверке четырех элементов соразмерности. В то же время анализ затрат и выгод в рамках
баланса интересов уязвим с точки зрения проблемы моральной нейтральности
конституционных судей. Проще говоря, объединение взвешивания интересов с
экономическим
анализом
права
чревато
риском
оправдания
вмешательства
в
основополагающие права ради достижения экономической эффективности.
Судебная практика демонстрирует уместность анализа затрат и выгод в сфере
экономики и финансов. Отсюда понятен подход, ограничивающий экономический анализ
права спорами, предметом которых являются экономические права 1106. Российские
исследователи чаще концентрируют свое внимание на анализе затрат и выгод в тех делах,
которые касались кадастровой оценки недвижимости 1107, льготных авиаперелетов для
детей 1108, гражданской ответственности предпринимателя за нарушение авторского1109 или
См.: Van Aaken A. How to do constitutional law and economics: A methodological proposal //
Internationalisierung des Rechts und seine ökonomische Analyse= Internationalization of the Law and its Economic
Analysis: Festschrift für Hans-Bernd Schäfer zum 65. Geburtstag / hrgs. Th. Eger, J. Bigus, C. Ott, G. von
Wangenheim. Wiesbaden, 2008. S. 658.
1106
См.: Блохин П.Д. Есть ли место экономическому анализу в теории и практике конституционного
правосудия? // Закон. 2020. № 12. С. 86, 89.
1107
См.: Определение от 19 декабря 2019 г. № 3465-О. URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision448183.pdf
(дата обращения: 01.07.2021).
1108
См.: Постановление от 20 декабря 2011 г. № 29-П // СЗ РФ. 2012. № 2. Ст. 397.
1109
См.: Постановление от 13 декабря 2016 г. № 28-П // СЗ РФ. 2016. № 52 (Ч. V). Ст. 7729.
1105
327
антимонопольного
законодательства 1110
и
т.п.
Такой
акцент
можно
объяснить
измеримостью затрат носителей экономических прав и соответствующих альтернатив.
Интересным примером анализа издержек служит Определение Конституционного
Суда РФ от 5 марта 2013 г. № 413-О. Дело касалось проблемы списания в бюджет
невостребованных в течение трёх лет авансовых таможенных платежей. С одной стороны,
большинство судей делает вывод о том, что «не ограниченной по времени возможности для
лиц, уплативших авансовые платежи, принимать решения об их возврате… означало бы
возложение на государство избыточной обязанности по бессрочному учёту и контролю
невостребованных сумм денежных средств, перечисленных на счета Федерального
казначейства, а также несению обусловленных ею дополнительных финансовых
обременений» 1111. С другой стороны, судья К.В. Арановский указал на недостатки такой
аргументации, поскольку не ясно, «в чём именно состоит финансовое обременение,
существует ли оно и в самом ли деле связано с учетом и контролем невостребованных
сумм… обычно наличие денег на счетах не обременяет, а, напротив, даёт преимущества,
особенно финансовым организациям, каковым является Федеральное казначейство» 1112.
Проще говоря, в этом случае издержки государства были низкими и в действительности
значительно перекрывались имеющейся выгодой от денежных средств частных лиц.
3.3.6.2. Анализ затрат и выгод в нематериальной сфере
Рассматриваемый экономический метод применим к нематериальным отношениям.
Так, по мнению Люциуса Мадера [Luzius Mader] понятие затрат в широком смысле
«включает не только прямые финансовые последствия соблюдения применяемых правовых
норм; также во внимание принимаются неосязаемые элементы, такие как психологические
или эмоциональные неудобства, а также все отрицательные воздействия как результат
законодательного
акта» 1113.
Конечно,
нематериальные
затраты,
порождаемые
законодательными решениями, в конституционном судопроизводстве трудно оценить.
Вместе с тем в практике конституционного правосудия есть примеры анализа затрат
и выгод в нематериальной области. К примеру, такой анализ в отношении личных прав
можно обнаружить в деле, которое касалось депортации иностранцев в связи с
однократным их неуведомлением о своем проживании в городах федерального значения
(Постановление от 17 февраля 2016 г. № 5-П 1114). Текст судебного решения не содержит
См.: Постановление от 24 июля 2020 г. № 40-П // СЗ РФ. 2020. № 32. Ст. 5362.
Определение от 5 марта 2013 г. № 413-О // ВКС РФ. 2013. № 6.
1112
ВКС РФ. 2013. № 6.
1113
Мадер Л. Оценка законодательства – вклад в повышение качества законов // Оценка законов и
эффективности их принятия / науч. ред. Г. П. Ивлиев; сост. и ред. Н. В. Ильина. М., 2003. С. 25–35. URL:
http://www.consultant.ru/law/review/lawmaking/material/#5 (дата обращения: 01.07.2021).
1114
Постановление от 17 февраля 2016 г. № 5-П // СЗ РФ. 2016. № 9. Ст. 1308.
1110
1111
328
экономического анализа издержек и выгод. Этот метод применил судья К.В. Арановский,
который
в
особом
мнении
подчеркнул,
что
«…поддержание
уведомительного
миграционного учета избавляет иностранцев от прямого и сплошного управления их
поведением со стороны ФМС России и оставляет им свободу передвижения, выбора места
пребывания и жительства, государству позволяет свободнее квотировать их прием (больше
принимать иностранных граждан), а гражданам России в принципе дает возможность
обойтись сравнительно компактной и недорогой миграционной службой... [в противном
случае] придется либо терпеть неучтенную массу неадаптированных людей, униженных
коррупцией, хозяевами, бесправием и нуждой, чужих и враждебных местной среде,
вовлекаемых в преступность и экстремизм… Альтернатива в итоге такова: либо сплошное
исполнение мигрантами уведомительных условий учета, обеспеченное практикой
выдворений за нарушения, либо его расстройство с опасными издержками» 1115. В особом
мнении обращается внимание на организационные издержки властей, включая возможные
затраты на персонал при введении менее обременительных средств. Выгода от ограничения
личных прав иностранцев, по мнению судьи, выражается в достижении публичных целей
по предотвращению нелегальной миграции при сохранении их личной свободы.
Анализ затрат и издержек возможен даже в политической сфере. Конституционный
Суд
РФ
обычно
воздерживается
от
оценки
политической
целесообразности
законодательных решений. Однако сравнение издержек и выгод в области политики служит
предпосылкой
соблюдения
принципа
соразмерности.
Попытка
использования
рассматриваемого экономического метода была предпринята в деле, касавшемся переноса
даты выборов депутатов Государственной Думы. Конституционный Суд РФ указал, что
«федеральный законодатель вправе принять решение об изменении даты выборов,
влекущее
некоторое
сокращение
реального
(фактического)
срока
полномочий
Государственной Думы текущего созыва, только если издержки такого решения в
достаточной степени компенсируются значимостью преследуемых им целей, которые, хотя
и относятся к сфере законодательного усмотрения, должны быть конституционно
оправданными, а иные правовые средства их достижения отсутствуют или не лишены – в
балансе конституционных ценностей – сопоставимых недостатков» 1116. В этом деле были
правильно упомянуты издержки (ограничение избирательных прав) и выгоды (достижение
публичных целей). Однако альтернативны проанализированы не были. Данное дело с точки
зрения своих последствий демонстрирует недостаток принципа соразмерности. Речь идет о
проблеме
1115
1116
несоизмеримости
между
конституционными
правами
ВКС РФ. 2016. № 3.
См.: Постановление от 1 июля 2015 г. № 18-П // СЗ РФ. 2015. № 28. Ст. 4335.
частных
лиц
и
329
противостоящими им публичными интересами. Если предписание о высшей ценности
человека и его прав (ст. 2 Конституции РФ) рассматривать не только в качестве красивого
идеала, то становится понятна опасность злоупотребления экономической методологией в
конституционном правосудии. В связи с этим заслуживает внимания следующая точка
зрения известного немецкого философа Ю. Хабермаса: «…как только деонтологический
характер основных прав воспринимается всерьез, они исключаются из анализа издержек и
выгод» 1117. Иной подход ведет к девальвации ценностей, которые значимы для демократии.
Абстрактное общее благо и сокращение государственных расходов будет превалировать
над индивидуальными свободами. Такая логика лежит в основе популярного аргумента об
отмене выборов в пользу иных способов формирования органов публичной власти ради
экономии бюджетных средств. На этом фоне можно рассмотреть концепцию сущности
конституционного права.
3.3.7. Концепция сущности (минимального содержания) права
Требование необходимости тесно связано с концепцией сущности (минимального
содержания) конституционного права 1118. В немецкой доктрине обстоятельно разработана
гарантия существа права (от нем. Wesensgehaltsgarantie). Согласно абз. 2 ст. 19 Основного
закона ФРГ «существо содержания основного права ни в коем случае не должно быть
затронуто».
В
юридической
догматике
предлагается
различать
абсолютную
и
относительную гарантию существа права, а также обсуждается возможность общего
определения данной гарантии или же установления ее нарушения только с учетом
обстоятельств конкретного дела. Несмотря на многочисленные дискуссии концепция
существа права имеет низкое прикладное значение. Как считает Питер Лерхе [Peter Lerche],
рассматриваемая теория «может удовлетворить только романтиков. Дело в том, что
позитивно выраженному абсолютному запрету вносить какие-либо изменения в основное
право нельзя следовать» 1119. Соответственно, требование сохранения сущности права
важно преимущественно в теоретическом смысле.
По мнению германских исследователей, гарантия существа права пересекается с
соразмерностью 1120. По вопросу о взаимодействии двух конституционных доктрин
Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Cambridge,
1996. P. 260.
1118
Данный раздел основан на предыдущей публикации автора. См.: Должиков А.В. Конституционные права
и изменяющаяся роль государства в их обеспечении // Государство и право в меняющемся мире / отв. ред.
В.И. Лафитский. М., 2012. С. 973–980.
1119
Лерхе П. Пределы основных прав // Государственное право Германии. М., 1994. С. 238.
1120
См.: Drews C. Die Wesensgehaltsgarantie des Artikels 19 II GG. Baden-Baden, 2005. S. 281–284; Häberle P.
Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz: zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis
der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt. Heidelberg, Müller, 1983. S. 68, 236.
1117
330
имеются специальные исследования 1121. Так, Маттиас Клатт [Matthias Klatt] и Мориц
Майстер [Moritz Meister] обосновывают тезис о принципиальной совместимости идеи
сущности права с приемом взвешивания конкурирующих интересов. С точки зрения
немецких исследователей, «существует нечто вроде «центра сопротивления», который
функционирует как брандмауэр, защищающий минимальное основное содержание прав.
При определенных условиях он обладает очень высокой степенью надежности с тем, чтобы
ни один из уравновешиваемых принципов не имел бы приоритета над правом. Как раз эти
условия и определяют существенное ядро этого права» 1122. Следовательно, гарантия
сущности права важна, хотя и относится к числу конституционных идеалов.
На этом фоне интересны наблюдения профессора Ф.Х. Шредера [Friedrich-Christian
Schroeder] о заимствовании Конституционным Судом РФ этой доктрины из немецкого
государственного права. Исследователь полагает, что «в этой формулировке особенно
отчетливо проявляется почерк судьи-докладчика профессора Т.Г. Морщаковой, которая
неоднократно
посещала
Германию
с
научными
целями» 1123.
Подобный
вывод
обусловливает возможное обращение и к другим сравнительно-правовым материалам.
В англо-саксонской правовой доктрине также имеются исследования, посвященные
понятию неотчуждаемого (от англ. inalienable core) 1124 или минимального ядра права
(minimum core) 1125. Последнее используется чаще в отношении социальных прав. При этом
британские юристы, как и континентальные их коллеги, обращают внимание на отличие
доктрины неотчуждаемого права и соразмерности. По мнению Джулиана Риверса [Julian
Rivers], «ограничивающие государство подходы к соразмерности предполагают, что по
крайней мере права имеется абсолютное ядро, в которое нельзя вмешиваться ни в каком
случае… Если понятие существенности или ядра вообще каким-либо образом применимо,
оно должно быть определено независимо от соразмерности и должно выполнять отличную
от нее роль в предотвращении определенных форм государственной деятельности» 1126. При
этом профессор Бристольского университета считает, что само понятие существенности
См.: Stelzer M. Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Wien, 1991; Wendt R.
Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot: Zur maßstabsetzenden Kraft der Grundrechte in der
Übermaßprüfung // Archiv des öffentlichen Rechts. 1979. Bd. 104. № 3. S. 414–474.
1122
Klatt M., Meister M. Proportionality – a benefit to human rights? Remarks on the I CON controversy //
International Journal of Constitutional Law. 2012. Vol. 10. No. 3. P. 691, 692.
1123
Шредер Ф.-Х. Российская конституционная юрисдикция на практике // Право и политика. 2001. № 9.
С. 114.
1124
См.: Schyff van der G. Cutting to the core of conflicting rights: the question of inalienable cores in comparative
perspective // Conflicts between fundamental rights / ed. E. Brems. Antwerp, 2008. P. 131–145.
1125
См.: Young K. G. The minimum core of economic and social rights: a concept in search of content // The Yale
Journal of International Law. 2008. Vol. 33. P. 113–175.
1126
Rivers J. Proportionality and variable intensity of review // The Cambridge Law Journal. 2006. Vol. 65. № 1.
P. 184.
1121
331
«используется как синоним серьезного нарушения» 1127. Хотя британский юрист
обосновывает различие соразмерности и существа права, на практике это сделать бывает не
просто.
Доктрина минимального ядра является слишком абстрактной и потому редко
применяется в судебной практике. Ссылки на этот термин встречаются в практике
Европейского Суда по правам человека. Примером использования этой доктрины служит
Постановление от 15 февраля 2000 г., которое касалось права на справедливое судебное
разбирательство (ст. 6 ЕКПЧ). Суд подчеркнул, что вмешательство в это право не должно
«ограничивать или уменьшать доступ лица таким образом или до такой степени, что
разрушается сама сущность этого права [essence of the right]; наконец, такие ограничения
будут соответствовать п. 1 ст. 6 при условии, что они имеют легитимную цель и существует
разумная соразмерность между используемыми средствами и поставленной целью» (п.
36) 1128. Отсюда можно заключить, что рассматриваемая доктрина анализируется во
взаимосвязи с соразмерностью.
Низкое практическое значение доктрины минимального ядра объясняется тем, что
суды ее принимают во внимание в качестве некого руководящего начала при использовании
принципа соразмерности. Можно согласиться с рассуждением голландского ученого
Герхарда ван дер Шиффа [Gerhard van der Schyff] о том, что «разумнее сосредоточиться на
анализе имеющей практический смысл соразмерности, которая предполагает узкое
толкование предписаний об ограничении в пользу свободы, вместо ненужного внимания на
неотъемлемой сущности» 1129.
Доктрина основного содержания (существа) права в Конституции РФ имеет
нормативное основание. В соответствии с ч. 2 ст. 55 «не должны издаваться законы,
отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина». Интерпретируя эту
норму, Конституционный Суд РФ подчеркнул, что федеральный закон «не может отменять
или умалять права и свободы человека и гражданина, посягать на их основное
содержание» 1130. В другом деле указывается на запрет «затрагивать существо…
конституционных прав, т.е. не ограничивать пределы и применение соответствующих
конституционных норм. Сама же возможность ограничений (как и их характер) должна
Ibid. P. 185.
Постановление Европейского Суда от 15 февраля 2000 г. по делу «Гарсия Манибардо [Garcia Manibardo]
против Испании», жалоба № 38695/97 // URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58494 (дата обращения:
01.07.2021).
1129
Schyff G. van der. Cutting to the core of conflicting rights: the question of inalienable cores in comparative
perspective // Conflicts between fundamental rights / ed. E. Brems. Antwerp, 2008. P. 136.
1130
Постановление от 2 февраля 1996 г. № 4-П // СЗ РФ. 1996. № 7. Ст. 701.
1127
1128
332
обусловливаться необходимостью защиты конституционно значимых ценностей…»1131.
Формулировка не уточняет смысл этой доктрины, хотя и указывает на ее связь с
необходимостью.
Концепция существа права не пользуется вниманием российских исследователей.
Исключение составляют работы, касающиеся минимальных стандартов основных
социальных 1132 или трудовых 1133 прав. Однако в юридической доктрине отсутствует
устоявшаяся терминология. В качестве синонимов используются понятия основного,
сущностного или минимального содержания права.
Дополнительным нормативным основанием рассматриваемой концепции служит
принцип непосредственного действия конституционных прав. В соответствии со ст. 18
Конституции РФ основные права определяют смысл, содержание, применение законов и
деятельность правосудия. Согласно позиции Конституционного Суда РФ «суды при
рассмотрении дел обязаны исследовать по существу фактические обстоятельства и не
вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы, поскольку
иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту оказывалось бы
ущемленным» 1134. Следовательно, запрет излишнего формализма, который приводит к
выхолащиванию минимального ядра права, распространяется на все органы власти.
3.3.7.1. Полные запреты в осуществлении конституционных прав
В судебной практике установить грань, когда разрушается сущность права,
затруднительно. Тем не менее формализовать этот идеал можно в отношении полных
запретов (от англ. – blanket ban). Запрет будет считаться полным (когда реализация
основополагающего права полностью блокируется) или всеобщим (если из числа его
носителей исключается какая-либо социальная группа). Понятие полных запретов
распространено в практике международных судов. Например, такой аргумент выдвигал
заявитель в деле о полном запрете заключенным голосовать на выборах. Европейский Суд
по правам человека подчеркнул, что такая «мера являлась несоразмерной, главным
образом, вследствие того, что представляла собой автоматический полный запрет на право
голоса всех заключенных» (п. 76). С процессуальной точки зрения международные судьи
сочли неубедительной позицию национальных властей о соблюдении соразмерности, так
как
«отсутствуют
какие-либо
доказательства
того,
что
Парламент
когда-либо
Постановление от 12 июля 2007 г. № 10-П // СЗ РФ. 2007. № 30. Ст. 3988.
См.: Колотова Н.В. Обеспечение прожиточного минимума как средство судебной защиты
конституционных социальных прав // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2019. № 4.
С. 61–68.
1133
См.: Абалдуев В.А. Концепция правового регулирования минимальной заработной платы в России //
Российский юридический журнал. 2019. № 6. С. 105–114.
1134
Постановление от 13 декабря 2016 г. № 28-П // СЗ РФ. 2016. № 52 (Ч. V). Ст. 7729.
1131
1132
333
предпринимал
попытки
сопоставить
конкурирующие
интересы
или
оценить
пропорциональность абсолютного запрета на право голоса заключенного» (п. 79) 1135.
Отсюда следовало, что концепция полных запретов требует доказательства оценки
законодателем соразмерности таких мер.
Концепция полного запрета рассмотрена Европейским Судом по правам человека в
деле о ношении религиозных символов на рабочем месте. Основываясь на анализе опыта
26 стран Совета Европы, суд отметил, что «...в большинстве государств ношение
религиозной одежды и / или религиозных символы на рабочем месте не регулируется. В
трех государствах, а именно в Украине, Турции и некоторых кантонах Швейцарии,
ношение религиозной одежды и / или религиозных символов запрещено для
государственных служащих и других работников государственного сектора, но в принципе
разрешено сотрудникам частных компаний. В пяти государствах – Бельгии, Дании,
Франции, Германии и Нидерландах – национальные суды прямо признали, по крайней мере,
принципиальное право работодателя наложить определенные ограничения на ношение
религиозных символов сотрудниками; однако в указанных государствах нет законов или
подзаконных актов, прямо разрешающих работодателю сделать это. Во Франции и
Германии
существует
строгий
запрет
на
ношение
религиозных
символов
государственными служащими и работникам государственных учреждений, в то время как
в трех других странах отношение более гибкое. Полный запрет [blanket ban] на ношение
религиозной одежды и / или символов работникам в частном секторе нигде не допускается»
(п. 47) 1136. Такой прикладной сравнительно-правовой анализ помог выявить общую норму
регионального международного права в области прав человека. В этом качестве доктрина
минимального ядра исключает крайние формы вмешательства в основополагающие права.
Для соблюдения таких стандартов национальные власти должны вырабатывать более
гуманные решения.
Представленный подход к доктрине минимального ядра права встречается в
практике конституционного правосудия. Например, в Постановлении от 1 ноября 2019 г.
№ 33-П в качестве общего признан запрет на проведение собраний у административных
зданий в Республике Коми. В частности, было отмечено, что «общий запрет проведения
собраний, митингов, шествий и демонстраций в местах, расположенных в радиусе 50
метров от входа в здания, занимаемые органами [власти]… означает, по сути, введение
Постановления от 6 октября 2005 г. по делу «Херст [Hirst] против Соединенного Королевства (№ 2)»,
жалоба № 74025/01 (п. 45) // СПС «КонсультантПлюс».
1136
Постановление от 15 января 2013 г. по делу «Эвейда [Eweida] и другие против Соединенного
Королевства», жалобы № 48420/10, 59842/10, 51671/10 и 36516/10. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001115881 (дата обращения: 01.07.2021).
1135
334
непреодолимого барьера для реализации на территории этой Республики права на свободу
мирных собраний вблизи любых (представительных, исполнительно-распорядительных,
контрольных и др.) органов региональной и муниципальной власти, а также любых
республиканских государственных учреждений по соображениям защиты прав и свобод
человека и гражданина, обеспечения законности, правопорядка и общественной
безопасности»1137. В похожем деле позиция суда была уточнена следующим образом:
«…такое законодательное регулирование, какими бы ни были его цели.. предполагает их
[регионов]
связанность
при
установлении
соответствующих
мест
не
общими,
объявленными федеральным законодателем целями защиты прав и свобод человека и
гражданина, обеспечения законности, правопорядка, общественной безопасности, а
конкретными обстоятельствами, характерными для тех или иных субъектов Российской
Федерации, и не наделяет их правом введения абстрактных запретов, имеющих первичный
нормообразующий характер» 1138. На первый взгляд в этом деле недопустимость общих
(абстрактных) запретов связывается с формальным разграничением компетенции между
федеральным и региональным законодателем. Однако можно заметить взаимосвязь
приведенной позиции с упомянутой выше судебной доктриной «точной подгонки». В
российском контексте региональный законодатель, конкретизируя рамочные нормы
федерального законодательства, должен уточнять их с учетом «местных» нужд и
специфики конкретной территории.
3.3.7.2. Запрет безальтернативности
Идеал
сохранения
ядра
права
можно
конкретизировать
в
запрете
безальтернативности. Требованию необходимости отвечает наличие альтернатив при
осуществлении конституционных прав. От парламента не ожидается выработки всех
возможных способов реализации прав. Вместе с тем отсутствие альтернатив чаще ведет к
умалению права. Похожую логику можно встретить в практике конституционного
правосудия. В Постановлении от 1 декабря 2015 г. № 30-П оценивались законодательные
альтернативы замещения должности главы муниципального образования (избрание на
прямых выборах, косвенное избрание представительным органом из своего состава,
назначение по результатам конкурсного отбора кандидатов). Такие альтернативы
затрагивали
осуществление
избирательных
прав
граждан
и право
на
местное
самоуправление 1139. В тексте решения идея о желательности альтернатив четко не
выражена. В мнении по этому делу Н.С. Бондарь указал на «недопустимость навязывания
СЗ РФ. 2019. № 45. Ст. 6407.
Постановление от 4 июня 2020 г. № 27-П // СЗ РФ. 2020. № 24. Ст. 3851.
1139
См.: Постановление от 1 декабря 2015 г. № 30-П // СЗ РФ. 2015. № 50. Ст. 7226.
1137
1138
335
поселенческим муниципальным образованиям безальтернативной модели местного
самоуправления (в том числе исключающей возможность закрепления в уставе такого
муниципального образования прямых выборов населением главы муниципального
образования)». Судья пришел к выводу о том, что «более демократичным является порядок
решения соответствующих вопросов при наличии альтернативных вариантов, включая
прямые выборы населением» 1140. Тем самым безальтернативные модели осуществления
конституционных прав в меньшей степени отвечают требованию необходимости. В
конституционном правосудии альтернативы часто формулируются как рекомендации
законодателю.
3.3.8. Требование необходимости и судебные рекомендации законодателю
Требование необходимости выражается в судебных рекомендациях (раздел 2.3.7).
Помимо институциональных вопросов взаимодействия конституционной юстиции с
законодателем, интерес представляет оценка рекомендуемых альтернатив, являющихся
менее обременительными для заявителя по сравнению с оспариваемым законодательством.
Такие судебные рекомендации могут быть расширены или дополнены с учетом дискреции
законодателя. Как подчеркивают судьи К.В. Арановский и С.Д. Князев, решения
Конституционного Суда РФ «парламенту важно воспринимать не в формате одной лишь
резолютивной части, где изложены итоговые выводы о несоответствии (или об условном
соответствии) проверяемых правовых норм Конституции, но и сквозь призму высказанных
им
в
обоснование
своих
выводов
правовых
позиций.
Тогда,
исполняя
акты
конституционного правосудия, законодательная власть не сможет обойтись формальным, а
иногда и просто дословным воспроизведением итоговых предписаний Конституционного
Суда, но вынуждена будет побеспокоиться о полномерном восприятии значения правовых
позиций органа конституционного судебного контроля, что вряд ли сделает беднее
законодательную дискрецию и повредит конституционному качеству законодательных
работ» 1141.
В связи с этим интересны судебные рекомендации, которые определяют
альтернативные законодательные решения. Например, в Постановлении от 17 января
2013 г. № 1-П дается подробное описание таких альтернатив. Было подчеркнуто, что «при
введении в качестве меры административной ответственности значительных по размеру
безальтернативных административных штрафов законодатель в силу конституционных
требований соразмерности и индивидуализации юридической ответственности обязан
1140
1141
ВКС РФ. 2016. № 2.
Арановский К.В., Князев С.Д. Ненапрасное конституционное правосудие // Судья. 2017. № 12. С. 46.
336
вводить соответствующие правила назначения и исполнения административных наказаний,
в том числе критерии, позволяющие надлежащим образом учитывать имущественное и
финансовое положение привлекаемого к административной ответственности лица. Такой
учет может осуществляться различными способами, в том числе путем установления
"гибкой" дифференциации размера штрафных санкций, более мягких альтернативных
санкций за конкретные виды административных правонарушений, а также правил замены
конкретных санкций более мягкими, включая назначение административного наказания
ниже низшего предела» 1142. В данном случае суд указывает на желательность более
взвешенных решений, которые может избрать законодатель при следовании этой
рекомендации.
Указание на альтернативные законодательные решения может содержаться в
описательной части постановлений Конституционного Суда РФ, когда анализируется
релевантный зарубежный опыт. Примером таких судебных рекомендаций служит
Постановление от 22 апреля 2013 г. № 8-П 1143. В этом деле рассматривалась проблема
лишения наблюдателей процессуальной правоспособности по обжалованию итогов
голосования и результатов выборов. Такое законодательное решение представители
государственных органов аргументировали целью предотвращения чрезмерной нагрузки
судов общей юрисдикции 1144. Конституционный Суд РФ предложил законодателю
оптимальное решение, с одной стороны, предотвращающее чрезмерную нагрузку на суды,
а с другой стороны, являющееся менее обременительным для избирателей по сравнению с
полным запретом на обжалование ими итогов голосования и результатов выборов. Со
ссылкой на зарубежную практику и международные акты законодателю было
рекомендовано установить непродолжительные сроки на обращение в суд или определить
минимальное количество лиц, необходимых для подачи заявления в суд по такого рода
делам (п. 2.2 мотивировочной части). Кроме сравнительных материалов источником для
формулировки рекомендаций могут быть аргументы сторон или собственное творческое
решение конституционной юстиции, которое более оптимально по сравнению с
обжалуемым законодательным актом.
СЗ РФ. 2013. № 4. Ст. 304.
СЗ РФ. 2013. № 18. Ст. 2292.
1144
См.: Стенограмма судебного заседания в Конституционном Суде России 14 марта 2013 г. URL:
http://sutyajnik.ru/documents/4476.html (дата обращения: 01.07.2021).
1142
1143
337
3.3.9. Принцип de minimis и оценка вреда в конституционном правосудии
3.3.9.1. Общеправовой принцип de minimis
Требование необходимости выражается в оценке вреда в конституционном
правосудии. Судебное исследование малозначительности вреда основано на общих
принципах права. Еще римская юридическая максима гласила, что судьи не занимаются
мелочами (лат. – de minimis non curat praetor 1145). В Дигестах содержится мнение
Каллистрата о том, что «не выслушивается тот, кто требует восстановления
первоначального положения по причине довольно мелкого дела или суммы, если бы тем
(восстановлением) был причинен ущерб большему делу или сумме» (D.4.I.4) 1146. Хотя
существование такого принципа в римском гражданском процессе оспаривается 1147, тем не
менее латинское выражение de minimis широко вошло в судебную практику.
Примером применения этой максимы служит решение Высокого адмиралтейского
суда Англии от 1 января 1818 г. Это дело касалось изъятия таможней деревянных бревен,
которые защищали грузы от порчи. Подчеркивая недопустимость сомнений в разумности
законодательной политики, был сделан вывод, что «суд не должен, тем не менее, строго
применять законы с присущей им суровостью и педантизмом. Право допускает
квалификацию, выраженную в древнем максиме De minimis non curat lex. Когда имеется
правонарушение с очень незначительным вредом, тогда не подразумевается, что
назначение наказания должно быть неизменно жестким. Если нарушение является просто
мелочью, которая при ее сохранении на практике значила бы немного или вовсе ничто для
публичных интересов, то его правильнее было бы игнорировать» 1148. Тем самым
английские суды, несмотря на почтительность к законодателю, использовали данный
общеправовой принцип для исключения чрезмерного формализма при преследовании
частных лиц за незначительные таможенные правонарушения. Такой подход имеет явную
гуманитарную направленность, защищая индивида от суровых государственных мер.
В более широком контексте принцип de minimis получил распространение в праве
США. Так, обобщая в 1947 г. практику судов по его применению, американские
исследователи заключили, что «в каждом деле, где цитируется или применяется максима
de minimis, правовые нормы касались того, что признавалось или предполагалось мелочью
[Trifle]. Эти мелочи, однако, не считаются подобающим основанием для решения или иного
Латинская юридическая фразеология / сост. Б.С. Никифоров. С. 57.
Дигесты Юстиниана / отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. I. М., 2008. C. 407.
1147
См.: Ruedin X. De minimis non curat the European Court of Human Rights the introduction of a new admissibility
criterion (Article 12 of Protocol No. 14) // European Human Rights Law Review. 2008. Vol. 1. P. 82.
1148
High Court of Admiralty, January 1, 1818 «The Reward (Selkrig)» // English Reports (E.R.). 1818. Vol. 165.
P. 1484.
1145
1146
338
действия суда» 1149. Смысл этой максимы состоит в том, что при малозначительном ущербе
обращение в суд не подлежит рассмотрению по существу.
Такая логика применима к судебной защите конституционных прав. В решении от
19 апреля 1977 г., которым была подтверждена конституционность телесных наказаний в
школах Флориды, Верховный Суд США отметил, что, «конечно, существует минимальный
уровень обременения [de minimis], на которое Конституция не распространяется» 1150.
Сейчас к итоговому выводу Суда можно отнестись критически, однако государственные
меры, причиняющие малозначительный вред, не подлежат судебной защите.
Другим примером использования принципа de minimis в конституционных спорах
служит дело, которое касалось полномочий правоохранительных органов по контролю
жилья без получения ордера на обыск. Верховный Суд США признал, что «существуют
исключения из требования о выдаче ордера [на обыск]. Столкнувшись с потребностями
спецслужб, заниженными ожиданиями в отношении неприкосновенности частной жизни,
минимальным вмешательством и т.п., суд пришел к выводу, что отдельные общие или
индивидуальные обстоятельства позволяют интерпретировать необоснованный обыск или
выемку в качестве разумных [мер]» 1151. Представленные дела показывают риски
использования доктрины de minimis в судебной практике. Ссылка на нее может служить
оправданием для вмешательства в основополагающие права в связи настоятельной
общественной необходимостью. Американский исследователь Джеффри Браун [Jeffrey
Brown] подчеркивает двойственность принципа de minimis: «он может защищать
государственные интересы или свободу гражданина. Консервативный суд или судья часто
применяют доктрину для первой цели; либералы часто выбирают последнюю [цель]»1152.
Следовательно, применение этого принципа зависит от идеологических установок и
взглядов отдельных судей на взаимоотношения личности с государством.
Удачное изложение рассматриваемой максимы обнаруживаем также в решении
Апелляционного суда четвертого округа от 25 июня 2009 г. (Иллинойс), где
рассматривалось требование о компенсации административного ареста по делу о дорожнотранспортном происшествии в размере 10–15 долларов США. По выводам суда «подобное
судебное разбирательство подрывает репутацию судебной системы. Разумные граждане (не
связанные с правом) сочли бы эту апелляцию пустой тратой времени и ресурсов для всех
Veech M. L., Moon C. R. De minimis non curat lex // Michigan Law Review. 1947. Vol. 45. № 5. P. 537.
United States Supreme Court, Decided April 19, 1977 No. 75-6527 «Ingraham v. Wright» // United States
Supreme Court Reports. 1977. Vol. 430. P. 651, 674.
1151
United States Supreme Court, decided February 20, 2001 No. 99-1132 «Illinois v. McArthur» // United States
Supreme Court Reports. 2001. Vol. 531. P. 326, 330.
1152
Brown J. How Much Is Too Much: The Application of the De Minimis Doctrine to the Fourth Amendment //
Mississippi Law Journal. 2013. Vol. 82. № 6. P. 1097.
1149
1150
339
заинтересованных сторон. Время и деньги, уже потраченные на подачу этой апелляции,
равносильны расточительной трате ресурсов. Мы не будет частью дальнейшего их
разбазаривания… максима [de minimis] применима даже к конституционным жалобам, и ее
функция заключается в том, чтобы вывести за рамки сферы правовой защиты такие
разновидности вреда, которые настолько малозначительны, что их "нужно воспринимать
как плату за существование в обществе, а не создавать из этого дело федерального
характера"» 1153. Когда вред частного лица измерим и является незначительным, в доступе
к конституционному правосудию следует отказать при условии несения государством
несоразмерных (финансовых или организационных) издержек.
3.3.9.2. Принцип de minimis в праве Совета Европы
Именно в таком смысле принцип de minimis применяется в практике Европейского
Суда по правам человека 1154. Изначально ссылки на него встречались в практике
Страсбургских органов без ясного нормативного закрепления. Например, принцип de
minimis был упомянут в особом мнении судьи Франца Мачера [Franz Matscher] в деле,
которое касалось сохранения в Северной Ирландии уголовной ответственности за
гомосексуальные отношения между мужчинами при ненаказуемости аналогичных деяний
для женщин. Исходя из материалов дела государство не предпринимало реального
уголовного преследования заявителя в связи с его гомосексуальными наклонностями.
Исключение составлял один длительный полицейский допрос. Учитывая гипотетический
характер угрозы неравного обращения по отношению к заявителю, австрийский судья не
исключил ситуаций, «когда существующее различие настолько мало, что не наносит
физического или морального ущерба тем, кого оно касается. В нашем деле нельзя усмотреть
какой бы то ни было дискриминации в рамках статьи 14 [ЕКПЧ], даже если подчас трудно
найти объективное и разумное объяснение имеющимся различиям. Только при этих
условиях принцип "de minimis non curat praetor" был бы, на мой взгляд, приемлемым…» 1155..
Тем не менее судья посчитал принцип de minimis неприменимым в этом деле. Проще
говоря, риск уголовной ответственности трудно признать незначительным вредом для
Appellate Court of Illinois, Fourth District, June 25, 2009, No. 4–08–0448 «The People of the State of Illinois, v.
Daniel Durham» // North Eastern Reporter. 2nd series (N.E.2d). 2009. Vol. 915. P. 40, 42.
1154
Meyer-Ladewig J. The Principle of De Minimis Non Curat Praetor in the Protection System of the European
Convention on Human Rights // Constitutional Law Review. 2012. Vol. 5. P. 127–142; Шпильманн Д.,
Чернышова О. Мелочи сквозь увеличительное стекло? Причинение существенного вреда: обзор первых двух
лет практики Европейского Суда по правам человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2012.
№ 5. С. 127–136.
1155
Постановление Европейского суда по правам человека от 22 октября 1981 г. по делу «Даджен (Dudgeon)
против Соединенного Королевства», жалоба № 7525/76 [извлечение] // Европейский суд по правам человека.
Избранные решения. Т. 1. М., 2000. С. 360–384.
1153
340
индивида. Основанием неприменения этого принципа, возможно, также служит отнесение
вопросов дискриминации к числу ключевых гарантий основополагающих прав личности.
До 1 июня 2010 г. доктрина de minimis использовалась Европейским Судом по
правам человека в качестве неписаного принципа. Кроме особых мнений судей ссылки на
него встречались в доводах сторон 1156. Протокол № 14 к Конвенции о защите прав человека
и основных свобод прямо предусмотрел его в качестве нового критерия приемлемости
индивидуальных жалоб. Согласно подп. «b» п. 3 ст. 35 жалоба объявляется неприемлемой,
если «заявитель не понес значительного ущерба, если только принцип уважения прав
человека, гарантированных Конвенцией или Протоколами к ней, не требует рассмотрения
жалобы по существу. Этот критерий не может быть применен для отклонения дел, которые
не получили должного рассмотрения во внутригосударственном суде» 1157.
Интересно, что депутаты Государственной Думы РФ высказывались против
ратификации Протокола № 14 именно из-за критерия de minimis. По мнению одного
Комитета российского парламента, новый критерий «не является объективно корректным,
а поэтому по своей правовой сущности может противоречить принципу равенства всех
перед законом»1158. Согласно позиции другого парламентского Комитета, этот критерий
«будучи оценочным, по существу предполагает не процессуальную, а материальноправовую
оценку
Представленные
этой
жалобы,
возражения
что
народных
усугубляет
возникающую
избранников
проблему»1159.
заслуживают
внимания.
Действительно критерий de minimis позволяет фильтровать жалобы заявителей в условиях
перегруженности судебного органа, причем на подготовительной стадии рассмотрения
дела. Вместе с тем справедливо и то, что критерий незначительности с учетом постепенного
накопления судебной практики позволяет формализовать случаи отказа в рассмотрении
дела на стадии приемлемости жалобы. В противном случае заявители лишаются
предсказуемости относительно причин отказа в рассмотрении их дел на сугубо
процессуальном основании.
Постановление Европейского Суда по правам человека от 12 июня 2007 г. по делу «Фреро [Frerot] против
Франции», жалоба № 70204/01 (п. 64) // СПС «КонсультантПлюс».
1157
См.: Протокол № 14 от 13 мая 2004 г. СДСE №194 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод,
вносящий изменения в контрольный механизм Конвенции // СЗ РФ. 2018. № 37. Ст. 5720.
1158
Заключение Комитета по конституционному законодательству и государственному строительству от 14
декабря 2006 г. «На проект Федерального закона № 362484-4 "О ратификации Протокола № 14 к Конвенции
о защите прав человека и основных свобод, вносящего изменения в контрольный механизм Конвенции, от 13
мая 2004 года» // СПС «КонсультантПлюс».
1159
Решение Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от
11 декабря 2006 г. № 104(1) «О проекте Федерального закона № 362484-4 "О ратификации Протокола № 14 к
Конвенции о защите прав человека и основных свобод, вносящего изменения в контрольный механизм
Конвенции, от 13 мая 2004 года"» // СПС «КонсультантПлюс».
1156
341
Протокол № 14 предусмотрел два важных исключения, когда жалобы должны быть
рассмотрены по существу. В соответствии с официальным разъяснением этот критерий
включает «две защитные оговорки. Во-первых, Европейский Суд не вправе признавать
жалобу неприемлемой, если принцип уважения прав человека требует рассмотрения
жалобы по существу. Во-вторых, такая жалоба не может быть отклонена на основании
данного нового критерия, если дело не было надлежащим образом рассмотрено
уполномоченным органом государства» 1160. Вторая оговорка отменена ст. 5 Протокола
№ 15, вступившего в силу 1 августа 2021 г. 1161. Отсюда следует, что основным пределом
использования критерия малозначительности становится оговорка о возможном нарушении
принципиальных гарантий основополагающих прав.
Примером использования критерия малозначительности в практике Европейского
Суда по правам человека служит дело адвоката, который был оштрафован на 260 евро за
отказ представлять обвиняемого по назначению (ex officio) из-за низкого размера
вознаграждения.
Суд
признал
такую
меру
соразмерной,
связав
критерий
малозначительности с тем, что «нарушение права, каким бы реальным оно ни было с чисто
юридической точки зрения, должно достигнуть минимального уровня серьезности, чтобы
гарантировать рассмотрение международным судом» (п. 44) 1162.
Подробное истолкование принципа de minimis содержится в Решении от 24 сентября
2019
г.,
которое
касалось
длительности
процесса
перерегистрации
известной
правозащитной организации российскими административными органами. По мнению
Страсбургского
суда
целью
этого
принципа
«является
ограничение
внимания
международного суда только теми делами, в которых нарушение того или иного права
достигло минимального уровня тяжести. Жалобы, касающиеся нарушений, которые
являются реальными с юридической точки зрения, но недостаточно значительными с
разумной точки зрения, не предполагающей формализма, не заслуживают европейского
контроля… Тяжесть нарушения должна оцениваться с учетом как субъективного
восприятия заявителя, так и того, что объективно было поставлено на карту в конкретном
деле… В некоторых особых обстоятельствах вопрос, который в некоторых случаях
является незначительным, в других может стать фундаментальным вопросом принципа для
Пункт 291 Практического руководства по критериям приемлемости от декабря 2009 г. (с изм. от 31 августа
2019 г.). URL: https://www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_guide_RUS.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
1161
См.: Протокол № 15 от 24 июня 2013 г. CETS № 213 «О внесении изменений и дополнений в Конвенцию
о защите прав человека и основных свобод» // СПС «КонсультантПлюс»; Федеральный закон от 1 мая 2017 г.
№ 79-ФЗ «О ратификации Протокола № 15, вносящего изменения в Конвенцию о защите прав человека и
основных свобод» // СЗ РФ. 2017. № 18. Ст. 2656.
1162
Постановление от 27 октября 2015 г. по делу «Константин Стефанов [Konstantin Stefanov] против
Болгарии», жалоба № 35399/05 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. №2 (информация);
URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-158155 (дата обращения: 01.07.2021).
1160
342
заявителя… Вопрос о том, является ли проблема действительно принципиальной или иным
образом важной для лица, должен рассматриваться Европейским Судом в контексте
конкретного дела» (п. 34–35). Отказывая в приемлемости жалобы, суд пришел к
следующему выводу: «ничто в замечаниях сторон по делу или в предоставленных ими
документах не указывает на то, что организация-заявительница столкнулась с какими-либо
реальными трудностями при осуществлении своей деятельности, за исключением
достаточно спекулятивного утверждения об отсутствии возможности получать гранты от
международных фондов. Представляется, что с объективной точки зрения для организациизаявительницы не было поставлено на карту ничего важного» (п. 36) 1163. Упущенная выгода
не была доказана, а имевшиеся в материалах дела факты бюрократических проволочек
показались
суду
незначительными.
Такие
подходы
полезны
для
анализа
малозначительности вреда в конституционном судопроизводстве.
3.3.9.3. Малозначительность в конституционном правосудии России
На первый взгляд Конституционному Суду РФ принцип de minimis неизвестен.
Более того, в практике конституционного правосудия распространены случаи разрешения
малозначительных дел. Характерным примером служит Постановление от 4 декабря 2017 г.
№ 35-П, предметом рассмотрения в котором была проблема невозможности уплаты
административного штрафа в 500 рублей в размере половины назначенной суммы1164.
Проще говоря, рассматриваемую проблему нельзя считать малозначительной, так как в
противном случае граждане лишались бы конституционного права на доступ к правосудию.
Другим примером кажущейся малозначительности служит дело, которое также
касалось административных штрафов в сумме восемьсот рублей 1165. Само рассмотрение
такого мелкого вопроса в высоком суде, казалось бы, расходится с общеправовым
принципом de minimis. Однако можно предположить, что основанием для принятия
Конституционным Судом РФ этого дела к рассмотрению послужило существенное
отступление от конституционных принципов административных процедур. Стоит обратить
внимание, что штраф, на льготную уплату которого предусмотрено 20 дней, был наложен
за правонарушение в области дорожного движения с помощью средств фотофиксации.
Согласно выводам Конституционного Суда РФ, практика применения оспариваемых
законоположений показывает, что в отдельных случаях «постановления о назначении
административного
штрафа
поступают
привлеченным
к
административной
Решение о приемлемости Европейского суда по правам человека от 24 сентября 2019 г. № 23818/04 и
42665/06 по делу «СРОО "Сутяжник" [SROO Sutyazhnik] против Российской Федерации» // Бюллетень
Европейского суда по правам человека. Российское издание. 2020. № 4.
1164
См.: СЗ РФ. 2017. № 51. Ст. 7910.
1165
Постановление от 4 февраля 2019 г. № 8-П // СЗ РФ. 2019. № 7 (ч. II). Ст. 711.
1163
343
ответственности лицам по истечении срока, предусмотренного для его уплаты в размере
половины от назначенной суммы, причем вызываться это может не только субъективными
причинами (небрежность должностных лиц органов внутренних дел или сотрудников
почтовых отделений), но и факторами объективного характера… максимальный срок,
необходимый для доставки копии постановления о наложении административного
штрафа… может составлять двадцать один день». В деле хорошо показан смысл принципа
de minimis и пределы его применения. С одной стороны, такие штрафы вряд ли финансово
обременяют заявителя. С другой стороны, специфика дела состояла в том, что
заявительница была оштрафована дважды. В одном случае штраф был назначен ей как
страхователю по пенсионному законодательству (на пятьсот рублей), а в другом случае –
по законодательству об административных правонарушениях, где она была представлена в
качестве должностного лица (на триста рублей). Несмотря на малозначительность вреда
оценка вопроса о нарушении конституционных прав заявителя была проведена по
существу. По мнению Конституционного Суда РФ, подход законодателя и ординарных
судей «противоречит принципу равенства… В конкретном деле заявительницы нарушение
этого принципа заключается в том, что индивидуальный предприниматель ставится в
худшее положение по сравнению с другими категориями страхователей (юридическими
лицами и гражданами, осуществляющими прием на работу по трудовому договору, а также
заключающими договоры гражданско-правового характера, на вознаграждения по которым
в соответствии с законодательством Российской Федерации начисляются страховые
взносы), для которых в данном случае не возникает риск быть подвергнутым наказанию
дважды» 1166.
Фактически представленная позиция совпадает с выработанной в праве Совета
Европы защитной оговоркой из принципа de minimis. В конституционном правосудии
отступление от критерия малозначительности вреда возможно при существенном
нарушении общеправовых принципов или игнорирования ординарными судами наиболее
значимых конституционных прав. Следует признать, что приведенные примеры
представляют собой скорее реконструкцию принципа de minimis, чем его осознанное
применение в конституционном правосудии. Соответственно, этот общеправовой принцип
требует дальнейшего обоснования и анализа в доктрине конституционного права. Доводом
в пользу применения принципа de minimis в делах о предполагаемом нарушении
конституционных прав служит не только зарубежный и международный опыт, но
1166
Там же.
344
имеющиеся подходы Конституционного Суда РФ к проблеме малозначительности вреда в
уголовном 1167 и административном законодательстве 1168.
Выводы
Требование необходимости состоит в проверке имеющихся альтернатив по
сравнению с теми средствами, которые законодатель избрал для достижения публичных
целей.
В
качестве
синонима
рассматриваемого
элемента
соразмерности
может
использоваться понятие менее обременительного средства. Требование необходимости,
которое часто выражено в образных сравнениях, в практике конституционного правосудия
основывается на методе аналогии. Категория «необходимость» широко используется в
отраслевом законодательстве и международном праве, откуда могут быть позаимствованы
релевантные для конституционного правосудия подходы. Ценность метода аналогии,
включая обращение конституционного правосудия к компаративным материалам, состоит
в возможности установления экспериментальных правовых режимов. Причём восприятие
конкретных альтернатив остаётся в рамках дискреционных полномочий законодателя.
Требование необходимости может сводиться к анализу издержек и выгод
проверяемых регуляторных мер. При оценке имеющихся альтернативных средств орган
конституционного правосудия учитывает их побочные эффекты. Если обнаружено
эффективное в экономическом плане средство, то его следует проверить на предмет
минимальности обременения для носителя конституционных прав или издержек третьих
лиц. Методология экономического анализа позволяет создать пусть и не бесспорную, но
универсальную шкалу конституционных ценностей. Эта шкала обладает важным
достоинством, позволяя привнести соизмеримость для разнопорядковых на первый взгляд
индивидуальных свобод и публичных интересов. Установление материальной и
финансовых
шкал,
включая
компенсацию
даже
в
отношении
невосполнимых
нематериальных благ, представляет собой более оптимальное решение по сравнению с
имеющимися альтернативами. Последние чаще всего заключаются в мизерном возмещении
наиболее серьезного вреда человеческой жизни, достоинству, свободе и т.п.
Вместе с тем не нужно абсолютизировать возможности анализа выгод и издержек в
конституционном правосудии. Наиболее уместной сферой применения этой методологии
выступает сфера экономических отношений. Одновременно значительные риски имеют
попытки коммодификации основополагающих прав (наделение их свойствами товаров) в
иных областях. Редуцирование нормативного содержания личных, политических и
1167
1168
См.: Постановление от 27 февраля 2020 г. № 10-П // СЗ РФ. 2020. № 10. Ст. 1415.
См.: Постановление от 17 февраля 2016 г. № 5-П // СЗ РФ. 2016. № 9. Ст. 1308.
345
социальных прав до простых количественных выражений неизбежно приведет к
утилитарному подходу и девальвации ценности человеческой личности.
При всех неоспоримых достоинствах правового реализма нельзя отказываться от
труднодостижимых на практике конституционных идеалов. Именно такое значение имеет
доктрина минимального, или существенного ядра конституционного права. Она
представляет собой крайнюю границу применения принципа соразмерности, когда
публичные интересы ведут фактически к отмене конституционного права. Будучи
оценочной
категорией,
конституционным
эта
судьям
доктрина
оценивать
выступает
реальность
руководящей
угроз
полного
идеей,
позволяя
выхолащивания
существенного содержания конституционных прав. Более конкретное и прикладное
значение имеет запрет безальтернативности законодательного регулирования. Наличие
альтернатив в осуществлении конституционных прав прямо не гарантирует, но в
значительной
мере
согласуется
с
принципами
конституционализма.
Отсутствие
многовариантности в осуществлении конституционных прав нередко ведет к нарушению
соразмерности. Схожее значение имеет феномен полных, или всеобщих запретов, которые
противоречат необходимости и предполагают недопустимость полного блокирования
реализации конкретного права или исключения отдельных групп из числа его носителей.
С процессуальной точки зрения необходимость выражается в общеправовом
принципе de minimis. С одной стороны, этот принцип состоит в запрете чрезмерного
формализма в оценке конституционности незначительных правонарушений граждан.
Данное проявление принципа распространено в практике конституционного правосудия. С
другой стороны, конституционное правосудие, будучи субсидиарным средством правовой
защиты по отношению к ординарным судам, в принципе не предназначено для
рассмотрения пустяковых споров, когда заявителю не причинен значительный ущерб.
Такая двойственность принципа de minimis позволяет в зависимости от установок судей
использовать его как в либеральных, так и в консервативных целях. Важным пределом
применения данного принципа выступает оценка, с учетом обстоятельств конкретного
дела, соблюдения ключевых гарантий основополагающих прав. Для обеспечения
формальной
определенности
и
предсказуемости
предварительной
стадии
конституционного разбирательства мотивировка отказных определений могла бы
содержать указание на малозначительность вреда в деле заявителя, в том числе со ссылкой
на общеправовой принцип de minimis.
346
3.4. Соразмерность в узком смысле (требование баланса интересов)
В настоящем параграфе анализируется проблема баланса частных и публичных
интересов (соразмерность в узком смысле). Последний элемент соразмерности является
предметом острой критики в доктрине. Судейское балансирование считается наиболее
слабым звеном структуры рассматриваемого принципа. В разделе обращается внимание на
систему и иерархию конституционных интересов с учетом текстуального закрепления в
российском Основном законе высшей ценности человека, его конституционных прав. С
учетом сохранения социалистической традиции в российском праве выдвигается тезис о
рисках, связанных с презумпцией высокого веса публичных интересов в делах о защите
конституционных прав. Отдельно рассмотрены основные направления критики четвертого
элемента соразмерности, в том числе проблемы несоизмеримости конфликтующих
ценностей, моральной нейтральности и неопределенности судейского балансирования. В
качестве ключевого выдвигается аргумент о необходимости изменения интенсивности
судебного контроля соразмерности в зависимости от ряда факторов конкретного дела.
3.4.1. Терминология и нормативные основания
Требование баланса частных и публичных интересов является последним и
одновременно центральным элементом соразмерности. Его нередко отождествляют с
соразмерностью в узком смысле (от лат. stricto sensu). В отличие от предыдущих элементов
соразмерности это требование предполагает не столько изолированную оценку целей
(первый элемент) или средств (второй и третий элементы), сколько стремление к
равновесию конфликтующих конституционных ценностей – основополагающих прав и
публичных интересов.
Для определения последнего элемента соразмерности используются разные
термины. В англоязычной доктрине распространено понятие балансирования (от англ.
balancing 1169). В германской юридической догматике встречается его синоним –
взвешивание (от нем. Abwägung 1170). В некоторых юрисдикциях предприняты попытки
синтезировать подходы англосаксонского и континентального права к рассматриваемому
судебному приему 1171.
Перевести на русский язык представленные термины можно по-разному:
сбалансированность, балансировка, балансирование, взвешивание. Первый термин скорее
См.: Aleinikoff T. A. Constitutional law in the age of balancing // The Yale Law Journal. 1986. Vol. 96. № 5.
P. 943–1005.
1170
См.: Schlink B. Abwägung im Verfassungsrecht. Berlin, 1976.
1171
См.: Blaauw-Wolf L. The “balancing of interests” with reference to the principle of proportionality and the
doctrine of “Güterabwägung” – A comparative analysis // South African Public Law. 1999. Vol. 14. № 1. P. 178–214.
1169
347
определяет результат, а не процесс судейской деятельности. Последние два наиболее
распространены в российской доктрине. Стилистически термин «балансирование», а тем
более «балансировка», отсылает к технической сфере. Понятие «взвешивание» в большей
мере соответствует конституционному правосудию, так как основано на метафоре весов.
Термин «взвешивание» также более уместен с точки зрения правил о государственном
языке и, к тому же, имеет нормативное основание в главе 2 Конституции РФ. В ч. 3 ст. 55
использована категория «мера», которая является родственной для понятия весов.
В практике Конституционного Суда РФ встречается большинство упомянутых
терминов. Так, в Постановлении от 5 июля 2001 г. № 11-П, которое касалось амнистии,
подчеркивалось, что «Государственная Дума, реализуя гуманистические задачи, в то же
время должна взвешивать конкурирующие конституционные ценности и, исходя из
обеспечения их баланса, не может допускать, чтобы права других лиц и являющиеся
необходимым условием их реализации законность, правопорядок и общественная
безопасность были поставлены под угрозу нарушения» 1172. В данном случае взвешивание
ценностей относится к компетенции парламента и описывает процесс законотворчества.
Понятие «баланс» указывает на желаемый результат согласования ценностей, когда
конфликтующие интересы находятся в равновесии. В этом деле признается первичность
прерогатив представительного органа в осуществлении такого согласования. В
конституционном правосудии происходит лишь последующий (ex post) контроль
требования баланса интересов. Конституционный Суд РФ в этом деле разрешил вопрос о
соотношении законодательного согласования и судейского балансирования интересов
(раздел 1.3.3). Этот вопрос все еще дискутируется в европейской доктрине 1173.
Термин «балансировка» в практике Конституционного Суда РФ встречается редко и
только в особых мнениях судьи Г.А. Гаджиева 1174. Причем в одном из них это понятие
используется через запятую, в качестве синонима категории «взвешивание» 1175. В
последних научных работах Г.А. Гаджиев склоняется к понятию «балансирование» 1176. Тем
самым различие этих терминов условно, взвешивание и балансирование совпадают по
содержанию. В практике конституционного правосудия заметно чаще можно обнаружить
ссылку на баланс интересов (конституционных ценностей). К примеру, в 33 из 50
Постановление от 5 июля 2001 г. № 11-П // СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 3059.
Sieckmann J.-R. Legislation as Balancing // Conceptions and Misconceptions of Legislation / ed. A. D. OliverLalana. New York, 2019. P. 133–152.
1174
См.: Мнение судьи Г.А. Гаджиева к Постановлению от 28 марта 2017 г. № 10-П // ВКС РФ. 2017. № 4.
1175
См.: Особое мнение судьи Г.А. Гаджиева к Постановлению от 14 июля 2005 г. № 8-П // ВКС РФ. 2005.
№ 4.
1176
Гаджиев Г.А., Войниканис Е.А. Балансирование ценностей и ценность балансирования // Вопросы
философии. 2021. № 9. С. 13–24; № 10. – С. 53-64.
1172
1173
348
постановлений Конституционного Суда РФ за 2020 г. имеется ссылка на баланс прав,
интересов или конституционно защищаемых ценностей 1177.
Нормативной основой требования баланса интересов служит общеправовой
принцип добросовестности и запрет злоупотребления правами. Согласно Постановлению
от 26 октября 2017 г. № 25-П ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, закрепляющая принцип
недопустимости
нарушения
«основополагающего
условия
прав
других
соблюдения
лиц,
рассматривается
в
качестве
баланса
общественных
и
частных
интересов» 1178.
Конституционный Суд РФ ссылается и на требование сбалансированности или
принцип сбалансированности прав и обязанностей (ч. 2 ст. 6 Конституции РФ). Примером
является Определение от 24 октября 2019 г. № 2771-О, которое касалось отказа
иностранному работнику на получение пособия по беременности и родам 1179. В нем была
подтверждена конституционность оспариваемого заявителем законоположения, которое
было принято «на основе универсальных принципов справедливости, юридического
равенства, сбалансированности прав и обязанностей (статья 6, часть 2; статья 19
Конституции Российской Федерации) и недопустимости установления существенных
диспропорций между платежами, которые вносятся в Фонд социального страхования
Российской Федерации». В данном деле видна взаимосвязь рассматриваемого термина с
финансированием социальной политики. Конституционный Суд РФ широко применяет в
связи с этим концепцию бюджетной сбалансированности 1180.
Дополнительным нормативным основанием для применения понятия «баланс
интересов» служит предусмотренное Поправкой 2020 г. предписание о том, что в
Российской Федерации обеспечивается «сбалансированность прав и обязанностей
гражданина» (ст. 75.1). Это предписание, помимо упоминания понятия баланса,
содержательно немного добавляет к имевшейся основе конституционного строя о
гражданине как носителе всех прав и обязанностей на территории России (ч. 2 ст. 6). С
учётом контекста ст. 75.1, которая касается преимущественно социально-экономической
сферы, Конституционный Суд РФ в своем официальном толковании придает понятию
«сбалансированность» узкий смысл. Согласно Заключению от 16 марта 2020 г. № 1-З эта
норма «конкретизирует положения о социальном государстве и согласуется с принципом
Данные по запросам в СПС «КонсультантПлюс».
Постановление от 26 октября 2017 г. № 25-П // СЗ РФ. 2017. № 45. Ст. 6735.
1179
URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision437069.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
1180
См.: Постановления: от 21 марта 2007 г. № 3-П // СЗ РФ. 2007. № 14. Ст. 1741; от 15 декабря 2006 г. № 10П // СЗ РФ. 2007. № 2. Ст. 400; от 15 мая 2006 г. № 5-П // СЗ РФ. 2006. № 22. Ст. 2375.
1177
1178
349
недопустимости нарушения прав и свобод других лиц при осуществлении своих прав»1181.
Как
видно,
конституционные
судьи
наряду
с
ограничением
сферы
действия
сбалансированности связывают его с принципом добросовестности.
Обычно прием балансирования имеет узкую сферу применения, так как касается
юрисдикционной
защиты
основополагающих
прав.
Вместе
с
тем
понятие
«балансирование» может использоваться в широком смысле и отождествляться с
взвешенным судебным или иным правоприменительным решением. Именно в таком
качестве взвешивание известно со времен Древнего мира, где символом этой идеи служили
весы у богини правосудия 1182. Широкое понимание взвешивания имеет универсальную
сферу действия во всех отраслях права и предполагает всестороннюю оценку
представителями юридической профессии всех релевантных обстоятельств разрешаемого
дела. Неслучайно среди главных компетенций юриста выделяют способность принимать
взвешенное решение (от англ. sound judgment 1183).
Широкий подход к балансированию распространен в американском праве, где
выделяют отдельный судейский тест, который заключается во всестороннем исследовании
обстоятельств разрешаемого спора. Будучи одной из разновидностей юридического
анализа, «тест балансирования состоит из нескольких факторов, которые суд должен
взвесить, чтобы принять решение. В тесте балансирования суд уравновешивает разные
суждения, оценивая качество или количество доказательств, подтверждающих каждый из
них. Очень убедительное доказывание одного фактора может снизить важность другого
фактора(ов)» 1184. В таком качестве балансирование является элементом юридической
аргументации, сильно завися от результатов установления фактов и доказательств позиций
сторон конституционного спора.
Конституционный Суд РФ также употребляет понятие взвешивания в широком
смысле. В Постановлении от 19 января 2016 г. № 2-П было установлено отсутствие в
законодательстве каких-либо специальных правил учета отягчающих обстоятельств,
«соответственно, правоприменитель не мог назначить более высокий размер штрафа в
случае наличия отягчающих обстоятельств, однако мог взвесить эти обстоятельства и
обстоятельства, смягчающие ответственность, при решении вопроса о возможности
СЗ РФ. 2020. № 12. Ст. 1855.
См.: Winslade W. J. Adjudication and the balancing metaphor // Logique et Analyse. 1971. Vol. 14. № 53/54.
P. 403–407.
1183
См.: Furlong J. Core competence: 6 new skills now required of lawyers (04.07.2008). URL:
https://www.law21.ca/2008/07/core-competence-6-new-skills-now-required-of-lawyers/
(дата
обращения:
01.07.2021).
1184
Romantz D.S., Vinson K. E. Legal analysis: the fundamental skill. Durham, 2009. P. 32.
1181
1182
350
снижения штрафа» 1185. Однако следует различать требование баланса интересов в узком
смысле, используемое в конституционном правосудии в делах о защите основополагающих
прав. В широком смысле взвешивание означает всесторонний юридический анализ и учетов
всех возможных фактов конкретного дела. Такое широкое понимание баланса интересов
распространено в отраслевом законодательстве.
3.4.2. Баланс интересов в отраслевом законодательстве
3.4.2.1. Частное право
В российском частном праве идея баланса интересов представляет собой общее
место 1186. Показательна точка зрения известного советского цивилиста В.П. Грибанова о
том, что «осуществление и защита гражданских прав неразрывно связаны, с одной стороны,
с проблемой правового обеспечения удовлетворения как интересов общества в целом, так
и интересов отдельных социалистических организаций и граждан, а с другой – с проблемой
обеспечения правильного сочетания индивидуальных интересов граждан и их коллективов
с интересами
общества» 1187.
По
мнению
современных
исследователей, «задача
гражданского права и всего правопорядка – установить гармоничный баланс свободы
различных лиц: собственника и чужих по отношению к вещи лиц; обладателя
исключительного права и посторонних; кредитора и должника; делинквента и
потерпевшего и т.д.» 1188.
Нормативной основой идеи баланса интересов в гражданском праве считается
общеправовой принцип добросовестности. В соответствии с п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса
РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав частные лица должны
действовать добросовестно. Хотя абз. 2 п. 2 ст. 1 содержит норму аналогичную ч. 3 ст. 55
Конституции РФ, баланс интересов редко рассматривается цивилистами в качестве
элемента соразмерности 1189.
Доктрина баланса интересов широко распространена в судебной практике по
гражданским делам. Так, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 16
от 14 марта 2014 г. «О свободе договора и ее пределах» указывалось на то, что
императивное законодательное регулирование в этой сфере обусловлено целью «защиты
Постановление от 19 января 2016 г. № 2-П // СЗ РФ. 2016. № 5. Ст. 762.
См.: Кулаков В.В. Разумный баланс интересов как цель гражданско-правового регулирования //
Российское правосудие. 2016. № 51. С. 174–185; Новое в гражданском законодательстве: баланс публичных и
частных интересов / отв. ред. Н.Г. Доронина. М., 2012; Пьянкова А.Ф. Обеспечение баланса интересов в
гражданско-правовых договорах. Пермь, 2014.
1187
Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и право. 1967. № 1. С. 49.
1188
См.: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского
кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020. С. 51.
1189
См.: Дедов Д.И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М., 2002.
1185
1186
351
особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора,
третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса
интересов сторон» (абз. 1 п. 3) 1190. Причем в этом руководящем разъяснении категория
«нарушение баланса интересов сторон» используется не столько в теоретическом смысле,
а прямо рассматривается в качестве критерия разграничения императивных и
диспозитивных норм договорного права (абз. 3 п. 3), одностороннего отказа от исполнения
договора (абз. 5 п. 3), заключения непоименованных договоров (абз. 4 п. 5) и др. В силу
распространения этого понятия в частном праве Конституционный Суд РФ опирается на
отраслевые нормы при применении требования баланса интересов в конституционализации
имущественных и родственных им отношений. Например, Конституционный Суд РФ
ссылается
на
требование
баланса
интересов
применительно
к
гражданской
правоспособности 1191, имущественным правам 1192, обязательственному праву 1193 и т.п.
3.4.2.2. Уголовное право
Требование баланса интересов косвенно распространяется на область уголовной
политики. Здесь соразмерность, по сути, выражена в принципе справедливости (ст. 6
Уголовного кодекса РФ 1194). Одновременно в доктрине обращается внимание на
взвешивание публичных и частных интересов применительно к уголовному наказанию. По
оценке А.А. Гравиной, достаточно сложно «найти баланс между гуманным подходом в
отношении законопослушных граждан (потерпевших) и соблюдением прав лиц, виновных
в совершении
преступлений» 1195.
Причем отсутствие такого
баланса считается
существенным недостатком уголовного закона.
Конституционный Суд РФ также применяет требование баланса интересов в делах,
касающихся
уголовной
политики.
Согласно
его
устоявшейся
позиции
«меры,
устанавливаемые в уголовном законе в целях защиты конституционно значимых
ценностей, должны определяться… с тем чтобы обеспечивались соразмерность мер
уголовного наказания совершенному преступлению, а также баланс основных прав
индивида и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от
преступных посягательств» 1196. Применение этой позиции можно проанализировать на
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора
и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2014. № 5.
1191
См.: Постановление от 27 июня 2012 г. № 15-П // СЗ РФ. 2012. № 29. Ст. 4167.
1192
См.: Постановление от 24 июля 2020 г. № 40-П // СЗ РФ. 2020. № 32. Ст. 5362.
1193
См.: Постановление от 6 октября 2017 г. № 23-П // СЗ РФ. 2017. № 42. Ст. 6220.
1194
См.: Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (в ред. от 1 июля 2021 г.) // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст.
2954.
1195
См.: Гравина А.А. Тенденции развития уголовного законодательства на современном этапе // Журнал
российского права. 2016. № 11. С. 96.
1196
См.: Постановление от 27 мая 2008 г. № 8-П // СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2892.
1190
352
примере Определения от 5 декабря 2019 г. № 3272-О 1197, которое касалось уголовной
ответственности за злоупотребление конституционным правом на обращение. По
материалам дела гражданин был осужден по ч. 1 ст. 1281 Уголовного Кодекса РФ
(«Клевета»). Хотя в определении имеется ссылка на баланс интересов, тщательный анализ
соблюдения законодателем этого требования проведен не был.
На
первый
взгляд
неоднократное
и
безосновательное
осуществление
конституционного права на обращение (ст. 33) может представлять собой злоупотребление
правами. По мнению Конституционного Суда РФ систематическое «использование
конституционного права на обращение в государственные органы и органы местного
самоуправления путем постоянного направления информации, вынуждающего эти органы
неоднократно проверять факты, указанные в обращениях, может свидетельствовать о
намерении причинить вред лицу, о противоправных действиях которого в обращении
содержалась информация. Выяснение же того, было ли обращение в государственные
органы, органы местного самоуправления обусловлено стремлением (попыткой)
реализовать свои конституционные права или оно связано исключительно с намерением
причинить вред другому лицу, подлежит установлению на основе фактических
обстоятельств в каждом конкретном случае…». Отсюда был сделан вывод, что проверка
правильности установления фактических обстоятельств не относится к компетенции
Конституционного Суда РФ.
В этом деле уместно было и повышение тщательности контроля в отношении
требования баланса интересов. Право на обращение не является рядовой конституционной
ценностью, поскольку ему присуща функция гарантирования иных прав. В соответствии с
Постановлением от 18 июля 2012 г. № 19-П право на обращение «позволяет гражданам
выразить свое отношение к деятельности публичной власти, свои потребности (как личные,
так и публичные) в эффективной организации государственной и общественной жизни,
выступает средством осуществления и охраны прав и свобод граждан и одновременно –
через выявление конкретных проблем и возможных путей их решения – способом
оптимизации деятельности органов публичной власти» 1198. Повышенная значимость этого
конституционного права определяется не только отождествлением его с гарантиями, но и
направленностью на защиту публичных интересов.
По материалам уголовного дела заявитель, направляя многочисленные обращения в
органы власти, пытался защитить свои права и законные интересы жителей
многоквартирного дома на охрану здоровья и благоприятную окружающую среду (ст. 41,
1197
1198
См.: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision445450.pdf (дата обращения: 01.07.2021).
Постановление от 18 июля 2012 г. № 19-П // СЗ РФ. 2012. № 31. Ст. 4470.
353
42 Конституции РФ) 1199. Право на обращение обладает значительной важностью в силу
особого места в системе конституционных ценностей и поэтому должно быть защищено от
«охлаждающего эффекта» (от англ. Chilling effect). В анализируемом определении
Конституционный Суд РФ прямо сослался на эту доктрину. С учетом ссылки в
пояснительной записке к соответствующему законопроекту 1200 на опыт США при
криминализации клеветы следует обратиться к доктрине охлаждающего эффекта.
Изначально эта доктрина использовалась Верховным Судом США в отношении свободы
выражения мнения и означала создаваемый законом или практикой его применения эффект,
в результате которого лицо отказывалось от использования своих конституционных прав.
Характеристика этой доктрины содержится в особом мнении судьи У. Дж. Бреннана к
решению от 12 июня 1967 г. Он обратил внимание на необходимость «защиты вопреки
государственным интересам тех свобод, отстаивание которых выступает результатом
предыдущих вмешательств в их использование или регулирования неопределенным или
чрезмерным образом либо способом, который дает неконтролируемое усмотрение
ограничивать их осуществление индивидом или их объединением. С тем, чтобы дать
необходимую «передышку» (breathing space) для сохранения этих свобод, Суд
модифицировал… как материальные нормы, так и процессуальные гарантии, несмотря на
различные противоречащие интересы, чтобы соответствовать более важной обязанности по
охране всех индивидов от “охлаждающего эффекта” в осуществлении предусмотренных
первой поправкой [к Конституции США] свобод, порожденного неопределенностью,
чрезмерным и неконтролируемым усмотрением по ограничению в использовании этих
свобод» 1201. В другом деле на основании этой доктрины был сделан вывод о
недопустимости использования ответственности за безосновательные обращения. В
частности, подчеркивалось, что «сторона спора, которая обращалась к органам власти с
требованием о возмещении ущерба, по общему правилу обладает иммунитетом от
ответственности по антимонопольному законодательству» 1202.
С точки зрения доктрины охлаждающего эффекта возможность чрезмерного
вмешательства в осуществление наиболее основополагающих конституционных свобод
требует
смещения
«весов»
конституционного
правосудия,
даже
если
имеются
См.: Архив Конституционного Суда РФ.
См.: Паспорт проекта федерального закона № 106999-6 «О внесении изменений в уголовный кодекс
Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в части усиления
ответственности за нарушения конституционных прав граждан) // СПС «КонсультантПлюс».
1201
Walker V. City of Birmingham, Decided 12 June 1967, No. 249 // United States Supreme Court Reports. 1967.
Vol. 388. P. 307, 344–345.
1202
United States Court of Appeals (Third Circuit) Cheminor Drugs, Ltd. v. Ethyl Corporation, Judgment of 1 March
1999 // Federal Reporter. Third Series. 1999. Vol. 168. P. 119, 122.
1199
1200
354
противостоящие значимые публичные интересы. В противном случае сама угроза
применения уголовно-правовых мер приводила бы к отказу граждан от права на обращение.
Поскольку в обращениях зачастую ставятся значимые для общества вопросы, то
упомянутый «охлаждающий эффект» от суровых уголовно-правовых мер не позволит
защитить и публичные интересы. Так, по материалам уголовного дела в упомянутом выше
Определении № 3272-О заявителем выдвигалось предположение о коррупционных
правонарушениях адресата его жалоб. Если не учитывать возможность защиты публичных
интересов при осуществлении права на обращения, то уголовно-правовые меры будут
применяться не к лицам, совершающим коррупционные преступления, а к гражданским
активистам, которые борются с социально опасными явлениями в обществе. В подобных
случаях уголовные меры нарушают требование баланса интересов.
3.4.2.3. Административное право
В административном праве рассматриваемый элемент соразмерности отчасти
получил нормативное закрепление. Так, к числу законодательно установленных принципов
обеспечения транспортной безопасности отнесено «соблюдение баланса интересов
личности, общества и государства» 1203. Баланс интересов потребителей и производителей
назван в качестве критерия, который учитывается при расчете предельных отпускных цен
жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов 1204. В соответствии с
Доктриной информационной безопасности Российской Федерации от 5 декабря 2016 г.
«соблюдение баланса между потребностью граждан в свободном обмене информацией и
ограничениями, связанными с необходимостью обеспечения национальной безопасности»,
относится к принципам деятельности государственных органов по обеспечению
безопасности в этой сфере (п. 34) 1205. Тем самым в отдельных областях административной
деятельности требование баланса интересов получает нормативное закрепление. К
сожалению, в тех нормативных актах, которые направлены на частичную кодификацию
административных процедур, идея баланса интересов не нашла места среди принципов
регуляторной политики 1206.
Тем не менее Конституционный Суд РФ широко применяет требование баланса
интересов к оценке конституционности мер административной ответственности. Согласно
п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 9 февраля 2007 г. № 16-ФЗ (в ред. от 2 декабря 2019 г.) «О
транспортной безопасности» // СЗ РФ. 2007. № 7. Ст. 837.
1204
Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ (в ред. от 13 июля 2020 г.) «Об обращении лекарственных
средств» // СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1815.
1205
См.: Указ Президента РФ от 5 декабря 2016 г. № 646 «Об утверждении Доктрины информационной
безопасности Российской Федерации» // СЗ РФ. 2016. № 50. Ст. 7074.
1206
См.: ст. 4 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской
Федерации» // СЗ РФ. 2020. № 31 (ч. I). Ст. 5007.
1203
355
устоявшейся практике «при законодательном регулировании оснований и условий
административной ответственности надо стремиться к оптимальному балансу как прав и
свобод привлекаемого к ответственности лица, так и общего интереса, состоящего в
эффективной
защите
личности,
общества
и
государства
от
административных
правонарушений» 1207. Таким образом, в конституционном правосудии могут быть
использованы отраслевые подходы к принципу баланса частных и публичных интересов.
3.4.3. Международные стандарты и практика международных судов
На первый взгляд требование баланса интересов кажется слишком абстрактным.
Одним из способов его конкретизации в конституционном правосудии служит обращение
к международным стандартам, включая практику их применения межгосударственными
органами по защите прав человека.
3.4.3.1. Концепция справедливого баланса в праве Совета Европы
Конституционный Суд с момента вступления России в Совет Европы активно
обращается
к
практике
«Страсбургских»
органов.
Среди
позаимствованных
из
международного правосудия доктрин, несомненно, была концепция справедливого баланса
(от англ. fair balance) 1208. Конституционный Суд РФ часто ссылается на данный термин в
своей практике 1209. В этой связи заслуживают внимания подходы Европейского Суда по
правам человека по толкованию концепции справедливого баланса.
Проблема баланса интересов выражена в деле «Смирновы против России», в
котором взвешивались общественные интересы и свобода личности. В процессе оценки
соразмерности содержания под стражей было отмечено, что «продленное содержание под
стражей может быть оправдано в данном случае, только если имеются конкретные
признаки того, что это действительно требуется общественными интересами, которые,
несмотря на презумпцию невиновности, перевешивают правило уважения личной
свободы» (п. 61) 1210.
Концепцию справедливого баланса можно связать с приемом компенсации,
обеспечивающим равновесие конвенционных прав и публичных интересов. Этот институт
прямо упомянут в ряде статей ЕКПЧ. Согласно ч. 5 ст. 5 «каждый, кто стал жертвой ареста
или заключения под стражу в нарушение положений настоящей статьи, имеет право на
Постановление от 23 июня 2020 г. № 28-П // СЗ РФ. 2020. № 27. Ст. 4286.
См.: Christoffersen, J. Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on
Human Rights. Leiden, 2009.
1209
См.: Постановления: от 25 декабря 2020 г. № 49-П // СЗ РФ. 2021. № 1 (ч. II). Ст. 289; от 29 апреля 2020 г.
№ 22-П // СЗ РФ. 2020. № 20. Ст. 3226; от 9 апреля 2020 г. № 16-П // СЗ РФ. 2020. № 20. Ст. 3220.
1210
Постановление Европейского суда по правам человека от 24 июля 2003 г. по делу «Смирновы (Smirnova)
против Российской Федерации», жалобы № 46133/99 и 48183/99 // Журнал российского права. 2004. № 6. С.
108–124.
1207
1208
356
компенсацию». Кроме того, ст. 3 Протокола № 7 к ЕКПЧ предусматривает компенсацию в
случае судебной ошибки по уголовному делу. В соответствии с такими подходами
несбалансированным будет вмешательство в основополагающие право без компенсации
причиненного вреда. Данное требование как общая норма нашло свое выражение в
полномочии
Европейского
Суда
присудить
потерпевшей
стороне
справедливую
компенсацию (ст. 41 ЕКПЧ) 1211. Тем самым установление справедливой, соразмерной
компенсации позволяет достичь баланса конвенционных прав и публичных интересов.
Если после применения компенсации такой баланс не достигнут, Европейский Суд
может указать на необходимость признания государством факта нарушения ЕКПЧ.
Подобный вывод следует из Постановления от 7 мая 2002 г. по делу «Бурдов против
России», где подчеркнуто, что «решение или мера, принимаемые в пользу заявителя, в
принципе не являются достаточными для того, чтобы лишать его статуса «жертвы», пока
национальные власти не признают, прямо или по сути, факт нарушения Конвенции и не
предоставят соответствующую компенсацию ... выплата, осуществленная лишь после того,
как данная жалоба была коммуницирована властям, не является каким-либо признанием с
их стороны возможных нарушений. Равно как таковая выплата адекватно не возместила
вред, причиненный заявителю» (п. 31) 1212.
Это в полной мере отвечает международным обычным нормам об ответственности
государств. Согласно ст. 37 Проекта статей ответственности государств за международнопротивоправные деяния государство обязано дать сатисфакцию за ущерб насколько он не
может быть возмещен компенсацией (ч. 1). При этом сатисфакция может состоять в
признании нарушения (ч. 2) 1213. По сути, для достижения справедливого баланса
вмешательство в конвенционное право кроме компенсации может предполагать признание
национальными властями факта правонарушения.
3.4.3.2. Балансирование основных свобод в праве Европейского Союза
Схожие подходы к требованию баланса интересов распространены в праве
Европейского Союза (ЕС). В практике Суда ЕС чаще всего взвешиваются противостоящие
друг другу основные экономические свободы и публичные интересы 1214. Например, в
1211
См.: Официальный сайт Совета Европы. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf
(дата обращения: 01.07.2021).
1212
См.: Российская газета. 2002. 4 июля.
1213
См.: Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 2001 г. A/RES/56/83 «Об утверждении проекта
статей
ответственности
государств
за
международно-противоправные
деяния».
URL:
https://undocs.org/ru/A/RES/56/83 (дата обращения: 01.07.2021).
1214
См.: De Vries S. A. Balancing fundamental rights with economic freedoms according to the European Court of
Justice // Utrecht Law Review. 2013. Vol. 9. № 1. P. 169–192; Garben S. The Constitutional (Im) Balance between
the Market and the Social in the European Union // European Constitutional Law Review. 2017. Vol. 13. № 1. P. 23–
61.
357
Решении от 29 января 2008 г. С-275/06 подчеркивалось, что «…государства-члены обязаны
при реализации директив… полагаться на такое их толкование, которое требует
достижения справедливого баланса между различными основополагающими правами,
защищаемыми коммунитарным правопорядком» (п. 69) 1215. На основании данной позиции
Суд ЕС указал на необходимость государствам-членам сбалансировать, с одной стороны,
право на уважение частной жизни пользователей интернет-серверов, на которых
размещаются их музыкальные файлы, а, с другой стороны, право на интеллектуальную
собственность производителей музыки. Тем самым требование справедливого баланса
предполагает обязанность национальных властей избирать такие меры регуляторной
политики, которые бы отвечали, по возможности, каждой из затрагиваемых ценностей.
3.4.4. Балансирование как метод разрешения конституционных конфликтов
Балансирование является наиболее распространенным методом разрешения
конституционных конфликтов. Такой подход получил поддержку среди представителей
Конституционного Суда РФ 1216. Если конфликты между конституционно признаваемыми
ценностями отсутствуют, то обращение судей к приему взвешивания было бы излишним.
Для сокращения двух сравниваемых судом благ часто употребляют понятия баланса
интересов или конфликта интересов. Впрочем, последний термин в конституционном
правосудии не вполне уместен, так как имеет узкий смысл и применяется к противоречию
между общими корпоративными (служебными) нуждами и интересами отдельных
сотрудников (служащих), в том числе в ситуации их личной заинтересованности 1217.
Для уяснения смысла балансирования нужно различать коллизии и конфликты в
конституционном праве 1218. Коллизия (от лат. collisio – столкновение) преимущественно
касается противоречий между нормами права. Согласно легальному определению
нормативные коллизии – это «противоречия, в том числе внутренние, между нормами,
создающие для государственных органов, органов местного самоуправления или
организаций (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих
применению
в
конкретном
случае»
(подп.
«и»
п.
3
Методики
проведения
антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных
1215
См.: Judgment of the Court (Grand Chamber) of 29 January 2008 C-275/06 «Productores de Música de España
(Promusicae) v Telefónica de España SAU» // European Court reports. 2008. P. I‑309
1216
Сивицкий В.А. Баланс конституционных ценностей как предмет и метод деятельности Конституционного
Суда Российской Федерации // Компромисс в праве: теория, практика, техника / под общ. ред. В. Толстик,
В.М. Баранова, А. Парфенова. Т. 2. Н. Новгород, 2014. С. 290–299.
1217
См.: ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ (с изм. от 26 мая 2021 г.) «О
противодействии коррупции» // СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228; п. 128; Письмо Банка России от 10 апреля
2014 г. № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления» // Вестник Банка России. 2014. № 40.
1218
См.: Лебедев В. А. Коллизии в конституционном праве // Вестник Челябинского государственного
университета. Серия: Право. 2011. № 35. С. 5–11.
358
правовых актов 1219). Отдельным институтом, направленным на разрешение нормативных
коллизий, выступает предусмотренная Конституцией РФ категория «федеральное
коллизионное право» (п. «п» ч. 1 ст. 71). Нормативные коллизии относятся к вопросам
применимого права в судопроизводстве. Их разрешение в силу общеправового принципа
jura novit curia (суд знает право) относится к прерогативам Конституционного Суда РФ.
Понятие конфликта отсылает к противоборству сторон спора. Исходя из элементов
конституционной системы можно выделить несколько типов таких конфликтов1220. В
государственном праве распространены конфликты органов публичной власти. В
процессуальном смысле государственно-организационные конфликты выражаются в
юрисдикции Конституционного Суда РФ по разрешению споров о компетенции (ч. 3 ст. 125
Конституции РФ). Однако с учетом преобладания в практике конституционного
правосудия «гуманитарных» споров (ч. 4 ст. 125 Конституции РФ) практический смысл
приобретают конфликты и конкуренция в сфере конституционных прав.
3.4.4.1. Конфликты и конкуренция конституционных прав
В
зарубежной
конституционных
прав.
доктрине
разграничивают
конфликты
Конфликт
понимается
столкновение
как
и
конкуренцию
между
двумя
основополагающими правами 1221. Характерным примером выступает конфликт свободы
средств массовой информации и права на неприкосновенность частной жизни. В немецкой
догматике термин «конкуренция» охватывает сравнение фактов спора с нормативным
содержанием нескольких конституционных статей 1222. Близким аналогом этого термина
является конкуренция составов преступлений в уголовном праве 1223.
В российской доктрине не проводится различие этих двух терминов. По мнению
профессора С.В. Нарутто, «причинами конкуренции конституционных прав и свобод могут
быть пробелы и дефекты конкретизирующих эти права и свободы правовых норм,
неправильное толкование содержания прав и свобод. Вместе с тем конкуренция возможна
и без этих причин, просто в силу того, что интересы людей не совпадают и зачастую прямо
Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 (в ред. от 10 июля 2017 г.) «Об
антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // СЗ
РФ. 2010. № 10. Ст. 1084.
1220
См.: Никитина А.В. Типология конституционных конфликтов // Вестник Омского университета. Серия:
Право. 2016. № 1. С. 69–78.
1221
См.: Conflicts between fundamental rights / ed. E. Brems. Antwerp, 2008.; Zucca L. Constitutional dilemmas:
conflicts of fundamental legal rights in Europe and the USA. Oxford, 2007.
1222
См.: Heß R. Grundrechtskonkurrenzen: zugleich ein Beitrag zur Normstruktur der Freiheitsrechte. Berlin, 2000;
Reßing M. Die Grundrechtskonkurrenz: Kohärenz im freiheitsrechtlichen System des Grundgesetzes. Baden-Baden,
2016.
1223
См.: Зацепин А.М. Конкуренция норм уголовного права и квалификация преступлений // Право. Журнал
Высшей школы экономики. 2014. № 2. С. 84–100.
1219
359
противоположны» 1224. Это рассуждение смешивает два разных феномена. Первое понятие
(конкуренция)
охватывает
процесс
толкования
нормативного
содержания
конституционных прав, когда неясно по какой норме главы второй Конституции РФ
квалифицировать факты конкретного спора. Второе (конфликт) – предполагает
столкновение противоположных интересов различных носителей конституционных прав.
Оба термина близки по смыслу, но их использование в качестве синонимов может создавать
трудности в судебной практике. Вряд ли стоит игнорировать и устоявшиеся догматические
подходы к конкуренции составов преступлений. Последний вывод соответствует
терминологии, применяемой Конституционным Судом РФ в делах об уголовной
политике1225. Следовательно, конкуренция определяет процесс разрешения столкновений
между различными юридическими составами конституционных прав.
Наряду
с
проблемами
терминологии
различие
конкуренции
и
коллизии
конституционных прав имеет методологическое значение в конституционализме. В
доктрине встречается тезис о том, что в случае конфликта основополагающих прав судами
должна применяться риторическая, а не формально-логическая аргументация 1226. Если
конфликт и конкуренцию конституционных прав отождествлять, то данный тезис
представляется неточным. Риторическая аргументация выражается преимущественно в
приеме
балансирования,
а
формально-логическому
обоснованию
соответствует
дедуктивное умозаключение, или субсумция. В действительности же в конституционном
правосудии применяются обе разновидности юридической аргументации, но сфера
применения их разная. Логическая дедукция является рутинным приемом судейской
техники в конституционных спорах, которые не относятся к числу «сложных дел»1227.
Субсумция, предполагающая дедуктивное умозаключение, используется на начальных
этапах судопроизводства, когда решается вопрос о допустимости конституционной
жалобы. От логически верной субсумции зависит решение вопроса о том, охватывается ли
конкретная спорная ситуация конституционной нормой (нормами) в главе второй
Конституции РФ. В то же время на более поздней стадии проверки Конституционным
Судом РФ допустимости вмешательства в конституционное право чаще используется
риторическая аргументация, включая взвешивание частных и публичных интересов.
Нарутто С.В. Конкуренция конституционных прав и свобод человека в интерпретационной практике
Конституционного Суда РФ // Конституционные права и свободы личности в контексте взаимодействия
гражданского общества и правового государства / под ред. Н.В. Витрука, Л.А. Нудненко. М., 2010. С. 101.
1225
Постановление от 19 апреля 2010 г. № 8-П // СЗ РФ. 2010. № 18. Ст. 2276.
1226
См.: Соболева А. К. Конфликт прав как риторическая антиномия // Сравнительное конституционное
обозрение. 2018. № 1. С. 113.
1227
См.: Bhagwat A. Hard Cases and the (D) evolution of Constitutional Doctrine // Connecticut Law Review. 1998.
Vol. 30. P. 961–1017.
1224
360
3.4.4.2. Разновидности конфликтующих ценностей
Для требования баланса интересов принципиальное значение имеет уточнение вида
ценности, которая вступает в конфликт с конституционным правом. В одном случае
имеется коллизия двух равнозначных конституционных прав частных лиц. Примерами
здесь служат конституционные споры, где имеется столкновения между свободой средств
массовой информации и правом на частную жизнь публичных персон (политиков1228,
популярных артистов 1229 и др.). Такие конфликты обусловлены противоположностью
интересов у разных индивидов или их объединений. Причем конфликты двух
конституционно гарантированных прав частных лиц могут иметь перманентный характер.
Примером непримиримого антагонизма служит противоположность интересов сторон
трудовых отношений, которая выражается в конфликте свободы экономической
деятельности работодателя (ст. 34) и конституционных трудовых прав работника (ст. 37).
Другой разновидностью является конфликт между конституционными правами и
публичными интересами. Причиной таких конфликтов служит объективный факт
существования государственно организованного общества. По сравнению с коллизией двух
прав такой конституционный конфликт имеет иную юридическую природу. Например, в
условиях пандемии Ковид-19 публичная цель охраны здоровья (ч. 3 ст. 55) обусловила
карантинные мероприятия, ограничивающие равным образом права предпринимателей и
права работников. При этом на практике суды часто не проводят различия между двумя
этими разновидностями конфликтов, по существу, уравнивая конституционные права с
публичными интересами. Этот вывод обращает внимание на проблему несоизмеримости,
которая требует отдельного анализа (раздел 3.4.6).
3.4.4.3. Принцип практического конкорданса в Германии
Одним из приемов разрешения конфликта равнозначных конституционных
ценностей выступает принцип практического согласования или конкорданса [от нем. die
praktische Konkordanz] 1230. Его автором считают немецкого государствоведа К. Хессе
[Konrad Hesse]. Судья Федерального конституционного суда Германии (с 1975 по 1987 г.)
определил суть этого принципа следующим образом: «При разрешении спора
конституционно защищаемые ценности должны быть упорядочены друг по отношению к
другу таким образом, чтобы каждая из них выигрывала на практике… обе ценности должны
См.: Определение от 27 сентября 1995 г. № 69-О. URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision31644.pdf
(дата обращения: 01.07.2021).
1229
См.: Определение от 12 февраля 2019 г. № 274-О // ВКС РФ. 2019. № 3.
1230
См.: Fischer-Lescano A. Kritik der praktischen Konkordanz // Kritische Justiz. 2008. Bd. 41. H. 2. S. 166–177.
1228
361
быть ограничены так, чтобы каждая из них достигала оптимальной эффективности» 1231. На
первый взгляд это определение связано с экономической методологией оптимальности.
Однако при разработке этой концепции К. Хессе, защитивший докторскую
диссертацию по церковному праву, основывался прежде всего на подходах к
систематизации и толкованию католических канонов. Понятие конкорданса впервые
встречается в небольшой работе швейцарского специалиста по церковному праву Рихарда
Бэумлина [Richard Bäumlin] 1232, который позаимствовал его из заголовка известного
Декрета Грациана XII в. 1233. Название этого первого общего свода канонического права
отражает стремление к «согласованию противоречивых канонов» (от лат. Concordantia
discordantium Canonum). В данном случае принцип практического согласования
перекликается с православным идеалом церковной симфонии. В понимании своего учения
К. Хессе исходил из единства и непротиворечивости конституционного текста. Поэтому его
заслугой является формулирование не столько идеи оптимизации конституционных
ценностей, сколько тезиса о необходимости судейского взвешивания ad hoc при сохранении
реальности каждого из конфликтующих интересов на практике.
Именно в таком контексте принцип практического согласования был воплощен в
практике Федерального конституционного суда Германии. Согласно решению от 26 мая
1970 г. «только противоречащие основные права третьих лиц и иные конституционноправовые ценности с учетом единства конституции и всей защищаемой ею системы
ценностей в качестве исключения могут ограничивать в отдельных случаях неотъемлемые
основные права. Возникающие при этом конфликты могут быть разрешены только путем
определения того, какое конституционное предписание имеет более высокий вес для
решения конкретного вопроса... Имеющую меньший вес норму можно проигнорировать
настолько, насколько это оказывается логически и систематически необходимым; его
основное материальное содержание должно гарантироваться в любом случае» 1234.
Примером использования
этого
принципа служит
решение
Федерального
конституционного суда Германии от 27 ноября 1990 г., которое касалось включения
эротического романа в список опасных для молодежи произведений. По мнению суда,
законодатель, «принимая во внимание свободу творчества, не может предписывать, чтобы
защита несовершеннолетних всегда и безоговорочно пользовалась приоритетом по
См.: Hesse K. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg 1999. S. 28.
См.: Bäumlin R. Staat, Recht und Geschichte. Eine Studie zum Wesen des geschichtlichen Rechts, entwickelt an
den Grundproblemen von Verfassung und Verwaltung, Zürich, 1961. S. 30.
1233
См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 12.
1234
Beschluß des Ersten Senats vom 26. Mai 1970, 1 BvR 83, 244 und 345/69 [Dienstpflichtverweigerung] //
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 1970. Bd. 28. S. 243, 261.
1231
1232
362
отношению к определенному типу особо опасных произведений. Скорее, если свобода
творчества находится в противоречии с другим конституционно значимым правом, обе
ценности с целью их оптимизации должны быть приведены к надлежащему равновесию.
При этом принцип соразмерности имеет особое значение... При достижении требуемого
согласования [Konkordanz] нужно учитывать, что свобода творчества, в свою очередь,
ограничивает пользование и нормативное содержание противостоящих конституционных
благ... Все это требует взвешивания конфликтующих интересов и запрещает одному из них
иметь
абстрактный
произведения» 1235.
приоритет
Значит,
–
даже
принцип
если
только
практического
для
определенного
согласования,
не
типа
заменяя
соразмерности, «направлен на уточнение сферы действия и правильного способа
применения этого принципа в конкретных обстоятельствах» 1236. Главный смысл этого
принципа заключается в сохранении конфликтующих ценностей, исключая безусловный
приоритет одной из них, что на практике означает недопустимость полной отмены
возможности использования соответствующего блага, включая запрет выхолащивания
сущности права. Взвешивание конституционных прав допустимо только с конституционно
признаваемыми ценностями и требует учета конкретных обстоятельств дела.
3.4.4.4. Практическое согласование интересов в России
Конституционный Суд РФ не ссылается прямо на концепцию практического
согласования конституционно значимых интересов. Однако в практике конституционного
правосудия встречаются близкое по смыслу понятие равновесия. Согласно Постановлению
от 13 июля 2010 г. № 16-П «ограничения права на свободу предпринимательской
деятельности
должны
отвечать
конституционным
критериям
необходимости,
соразмерности и пропорциональности, обеспечивая равновесие между общественными и
частными интересами» 1237. В данном случае равновесие конкурирующих интересов
представляет собой цель соразмерности.
Идея практического согласования интересов находит поддержку в доктрине. По
мнению судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева, «балансирование – это
неизбежный компромисс. Одно из основных прав, вступившее в коллизию с другим, может
быть признано судом в конкретной ситуации более «важным», но при этом суд должен по
максимуму сохранить основное содержание, поддержать авторитет, значимость другого
права. Суд не должен быть похож на рефери на ринге, когда он констатирует нокаут у
Beschluß des Ersten Senats vom 27. November 1990, 1 BvR 402/87 [Josefine Mutzenbacher] // Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts. 1991. Bd. 83. S. 130, 143.
1236
Lübbe-Wolff G. Das Prinzip der praktischen Konkordanz // Festschrift für Christian Kirchberg zum 70. Geburtstag
am 5. September 2017 / hrsg, D. Herrmann, A. Krämer. Stuttgart, 2017. S. 146.
1237
Постановление от 13 июля 2010 г. № 16-П // ВКС РФ. 2010. № 5.
1235
363
одного из боксеров» 1238. В этом описании сторонник экономического анализа права
фактически описывает известную стратегию «win–win». В теории игр эта стратегия
«направлена на удовлетворение потребностей обеих сторон, а не на выигрыш позиции или
победу за счет одной из сторон» 1239. Такая стратегия популярна в согласовании интересов
бизнеса с потребностями в сфере труда и охраны окружающей среды 1240.
Другой конституционный судья фактически изложил доктрину практического
согласования в особом мнении по делу о гонораре успеха адвокатов. По оценке
Н.С. Бондаря, «каждая из конституционных ценностей, между которыми возникла
коллизия, должна быть сохранена в рамках существующего конституционно-правового
противоречия, которое не обязательно должно преодолеваться путем устранения данного
противоречия» 1241. Эту общую дефиницию судья применил для прояснения итогового
решения суда: «Обращая внимание на необходимость уравновешивания ценностей –
гарантирования
квалифицированной
юридической
помощи,
самостоятельности
и
независимости судебной власти, свободы договора в рамках регулирования оплаты
правовой помощи, Конституционный Суд во всяком случае не предполагал, что такое
равновесие может быть достигнуто путем непризнания (нормативного необеспечения) хотя
бы одной из них… указывая на необходимость соблюдения принципов организации и
функционирования судебной власти как власти публичной, ее независимости и
самостоятельности,
Конституционный
недопустимость
несоразмерного
сбалансирование
названных
Суд
одновременно
ограничения
конституционных
обратил
внимание
на
свободы
договора…
При
этом
ценностей,
как
это
вытекает
из
Постановления, относится к прерогативам федерального законодателя, который, действуя
на
началах
народного
представительства,
взаимного
согласования
права
и
целесообразности, должен предусмотреть такое правовое регулирование оплаты
юридической помощи, которое в рамках конкретно-исторических и социально-правовых
условий развития государства и общества не противопоставляло бы эти ценности и не
ставило под сомнение значимость хотя бы одной из них» 1242. Мысль о сохранении
конфликтующих ценностей тождественна их оптимальному согласованию. Главный довод
Н.С. Бондаря состоит в том, что согласование конфликтующих интересов должно
Гаджиев Г.А. О судебной доктрине верховенства права // Сравнительное конституционное обозрение.
2013. № 4. С. 23.
1239
Dwyer J. Communication for Business and the Professions: Strategies and Skills. Frenchs Forest, 2012. P. 87.
1240
См.: Elkington J. Towards the sustainable corporation: Win-win-win business strategies for sustainable
development // California management review. 1994. Vol. 36. № 2. P. 90-100; Lau R. S. M., May B. E. A win‐win
paradigm for quality of work life and business performance // Human Resource Development Quarterly. 1998. Vol. 9.
№ 3. P. 211–226.
1241
Мнение судьи Н.С. Бондаря к Постановлению от 23 января 2007 г. № 1-П // ВКС РФ. 2007. № 1.
1242
См.: Постановление от 23 января 2007 г. № 1-П // СЗ РФ. 2007. № 6. Ст. 828.
1238
364
осуществляться парламентом и обусловлено историческими условиями. Такое почтение к
законодателю не разрешает возникший конфликт, но формулирует мягкую рекомендацию
согласовать затрагиваемые ценности. Интересно, что в восприятии практикующих юристов
рассматриваемая практика конституционного правосудия выражала «принципиальную
позицию об общем запрете гонорара успеха как противоречащего конституционному строю
и публичному правопорядку» 1243. Однако законодатель в итоге вступил в диалог с
конституционными судьями, урегулировав институт гонорара успеха в 2019 г. Парламент
предусмотрел ряд исключений для этого института (уголовные дела, дела об
административных правонарушениях) и делегировал его конкретизацию органам
адвокатского сообщества 1244. Это дело показывает, что процесс законодательного
согласования
конфликтующих
интересов
на
основании
итогового
решения
Конституционного Суда РФ затянулся более чем на 10 лет. Значит, с учетом срочности
конкретной ситуации не исключено определение в резолютивной части решения более
жесткого средства судебной защиты. При длительном бездействии парламента по
согласованию конфликтующих интересов и с учётом обстоятельств конкретного дела
интенсивность конституционного контроля может быть повышена. Иначе принцип
соразмерности нарушался бы из-за недостаточных действий парламента по исполнению
судебных рекомендаций.
3.4.5. Иерархия конституционных ценностей
Для разрешения конституционных конфликтов ключевое значение приобретает
вопрос о иерархии ценностей в российском Основном законе 1245, включая возможное
соподчинение конституционных прав 1246. Вне зависимости от типа правопонимания
иерархия ценностей на первый взгляд очень притягательна. С одной стороны, для
позитивизма центральной является доктрина иерархической структуры (от нем.
Stufenbaulehre) правопорядка 1247. Такой подход особенно важен и для конституционализма.
Ведь идея иерархии правопорядка является условием принципа верховенства Основного
закона и самого существования института конституционного контроля. С другой стороны,
непозитивистское
правопонимание
заимствует
философские
и
социологические
Маслов А.А. Введение гонорара успеха в российское законодательство с 2017 года // Вестник
Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. 2018. № 3. С. 127–132.
1244
См.: Федеральный закон от 2 декабря 2019 г. № 400-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"» // СЗ РФ. 2019 (ч. V). № 49. Ст. 6959.
1245
См.: Шустров Д.Г. Иерархия конституционных ценностей // Конституционное и муниципальное право.
2013. № 6. С. 6–15.
1246
См.: Klein E. Establishing a Hierarchy of Human Rights: Ideal solution or fallacy // Israel Law Review. 2008.
Vol. 41. P. 477–488.
1247
См.: Jakab A. Problems of the Stufenbaulehre: Kelsen's Failure to Derive the Validity of a Norm from another
Norm // Canadian Journal of Law and Jurisprudence. 2007. Vol. 20. № 1. P. 35–68.
1243
365
представления о природе ценностей. В соответствии с междисциплинарными подходами
человеческие ценности также представляют собой иерархическую систему 1248.
При этом нужно разграничивать формальные и материальные аспекты иерархии
конституционных ценностей. По мнению М.В. Преснякова, «ценности в сознании человека
и в массовом сознании строятся по иерархическому принципу: одни из них являются менее
значимыми, чем другие, и ими можно пожертвовать во имя более значимых ценностей.
Безусловно, нормативная система права также характеризуется иерархичностью, но эта
иерархия строится по юридической силе, т.е. в зависимости от уровня соответствующего
источника права. В рамках же одного нормативного акта нет никакой иерархии норм, а их
противоречие воспринимается как коллизия, дефект законодательства» 1249. Такая точка
зрения
смешивает
содержание
и
форму
конституционных
ценностей.
Даже
с
нормативистской точки зрения сами предписания Основного закона установили
верховенство отдельных частей конституционной системы (ст. 16, ст. 64, ч. 1 ст. 152).
Существование
иерархии
ценностей
внутри
конституционных
норм
определяет
возможность оценки органом конституционного правосудия поправок в Основной закон с
точки зрения «вечных» норм 1250, включая концепцию неконституционной конституции1251.
В соответствии с Заключением Конституционного Суда РФ от 16 марта 2020 г. № 1-З «не
вступившие в силу положения Закона о поправке оцениваются на предмет соответствия
положениям глав 1, 2 и 9 Конституции… судебный конституционный контроль таких
изменений… может служить надлежащей гарантией юридической силы положений об
основах конституционного строя России и о фундаментальных правах и свободах человека
и гражданина в системе конституционных норм, гарантией непротиворечивости текста
Конституции Российской Федерации как Основного Закона» 1252. Отсюда можно сделать
вывод, что установленные в неизменяемых главах Конституции РФ положения на
основании своей повышенной ценности (содержание) приобрели еще и приоритетную
юридическую силу (форма).
Понимание
ценностей
как
иерархической
системы
теоретически
должно
предопределять балансирование интересов в конституционном правосудии. Сложно
абстрактно определить приоритет одной ценности по отношении к другой, ранжировать
См.: Van Deth J. W., Scarbrough E. The concept of values // The impact of values / ed. Jan W. van Deth and
Elinor Scarbrough. Oxford, 1995. Vol. 4. P. 21–47.
1249
См.: Пресняков М.В. Критерии справедливого баланса конституционных ценностей в деятельности
Конституционного Суда России // Журнал конституционного правосудия. 2009. № 4. С. 15–17.
1250
См.: Hein M. Constitutional Norms for All Time? General Entrenchment Clauses in the History of European
Constitutionalism // European Journal of Law Reform. 2019. Vol. 21. № 3. P. 226–242.
1251
См.: Троицкая А.А. Российский Конституционный Суд и проверка поправок к Конституции: как
распахнуть приоткрытую дверь // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 2. С. 96–115.
1252
СЗ РФ. 2020. № 12. Ст. 1855.
1248
366
вступающие в конфликт конституционные права и иные защищаемые Основным законом
ценности. Одним из распространенных способов ранжирования прав считается выделение
абсолютных или неотъемлемых прав (от англ. Non‐derogable Rights) 1253. С формальной
точки зрения им соответствует категория jus cogens 1254 или императивные нормы общего
международного права 1255. Вне зависимости от критики концепции абсолютных прав
можно утверждать, что узкая группа норм об основополагающих правах (запрет пыток,
запрет рабства, запрет расовой дискриминации и др.) пользуется приоритетом по
отношению к значимым публичным ценностям. Даже откровенно авторитарные
государства не осмеливаются оправдывать отступление от таких императивных норм.
Установление абстрактной иерархии конфликтующих ценностей возможно на
основании обобщения устойчивой судебной практики по определенной категории дел.
Например,
в
оценке
свободы
информации
больший
вес
должен
придаваться
распространению политических высказываний (обсуждению общественно значимых тем,
предвыборной агитации) и меньший – коммерческим сведениям (рекламе) или информации
развлекательного характера («желтой» прессе). Право на частную жизнь публичной
персоны (чиновника, общественного деятеля, популярного музыканта) ценится меньше по
сравнению с частной жизнью рядового гражданина. Отсюда следует, что ранжирование
конституционных ценностей может зависеть от сферы нормативного содержания
(политика, экономика) или вида носителя права (общий или специальный субъект).
Однако чаще всего установление иерархии ценностей в практике конституционного
правосудия происходит c учетом фактов конкретного дела. Можно согласиться с
утверждением о том, что «при проверке соразмерности осуществляется не абстрактное
вычисление между конфликтующими правовыми благами и интересами. Установление
подобной всеохватывающей иерархии не является задачей доктрины соразмерности. Более
того, ранжирование состоит в установлении не абсолютного, а относительного веса
затрагиваемых правовых благ» 1256. Отсюда установление приоритета отдельного
конституционного права в судебной практике происходит в процессе взвешивания
интересов с учетом обстоятельств конкретного спора (ad hoc). Хотя такая разновидность
судейского балансирования вызывает немало возражений среди исследователей. В этой
См.: Koji T. Emerging Hierarchy in International Human Rights and Beyond: From the Perspective of Non‐
derogable Rights // European Journal of International Law. 2001. Vol. 12. № 5. P. 917–941.
1254
См.: Bianchi A. Human rights and the magic of jus cogens // European journal of international law. 2008. Vol.
19. № 3. P. 491–508.
1255
См.: Венская Конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (ст. 53) // Ведомости
Верховного Совета СССР. 1986. № 37. Ст. 772.
1256
Jakobs M.Ch. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung im
Atomrecht. Köln, 1985. S. 26.
1253
367
связи отдельного анализа заслуживает тема критики судейского балансирования в
доктрине.
Требование
баланса
интересов
является
наиболее
спорным
элементом
соразмерности, который наиболее часто критикуют исследователи 1257. Причем цель
критики определяется не всегда точно. Можно встретить незаслуженные претензии по
поводу других элементов соразмерности. В отношении требования необходимости многие
упреки неуместны, так как не затрагивают вопрос наименее обременительных средств, а
касаются конфликтующих ценностей. Элементы правомерной цели и пригодности, если и
можно критиковать, то уже по другим основаниям.
Критика соразмерности в российском социально-политическом контексте может
приобретать противоположный смысл по сравнению с конституционным правосудием в
либеральных демократиях. Одни проблемы (прежде всего моральная нейтральность)
осложняются
ввиду
сохраняющейся
социалистической
традиции
и
влияния
на
конституционных судей советского академического или профессионального опыта. Другие
направления критики (например, радикальный судейский активизм при взвешивании
интересов) в российских условиях просто неактуальны. Анализ таких проблем имеет
характер de lege ferenda и, возможно, потребуется в случае кардинальных конституционных
изменений в будущем. В целом, можно выделить несколько основных направлений критики
требования балансирования. Главными среди них выступают проблемы несоизмеримости
конституционных ценностей, моральной нейтральности и неопределенности процесса
судейского балансирования. Рассмотрим эти три направления критики более подробно.
3.4.6. Несоизмеримость конституционных ценностей
Весомым аргументом противников принципа соразмерности является утверждение
о несоизмеримости взвешиваемых в судебном порядке интересов 1258. Его достаточно
образно выразил в своем мнении Антонин Скалиа [Antonin Gregory Scalia] по делу, которое
касалось конфликта конституционных принципов межштатной торговли с интересами
См.: Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? // Сравнительное
конституционное обозрение. 2011. № 2. С. 67–72; Косла М. Пропорциональность: посягательства на права
человека? Ответ Ставросу Цакиракису // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 5. С. 58–66;
Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? В ответ на статью Мадхава Кослы //
Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 5. С. 67–70; Мёллер К. Принцип соразмерности: в ответ
на критику // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4. С. 86–106; Урбина Ф. «Балансирование
как аргументирование» и проблемы, связанные с разрешением споров на основании неправовых критериев:
ответ Каю Меллеру // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4. С. 107–113; Мёллер К.
«Балансирование как аргументирование» и проблемы, связанные с разрешением споров на основании
неправовых критериев: ответ Франсиско Урбине // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4.
С. 114–117.
1258
Endicott T. Proportionality and Incommensurability // Proportionality and the Rule of Law / ed. G. Huscroft,
M. Bradley, G. Webber. Cambridge, 2014. P. 311–342.
1257
368
отдельного штата по ограничению исковой давности 1259. С точки зрения судьи Верховного
Суда США в отношении балансирования «аналогия с весами не совсем уместна, поскольку
интересы обеих сторон несоизмеримы. Это больше похоже на оценку длины конкретной
линии по сравнению с весом конкретного камня… Иногда мы осуществляем подобное
судейское «взвешивание» при определении того, насколько государственные потребности
могут посягать на индивидуальную свободу..., но в этом состоит суть функции правосудия
как неполитической ветви власти. Взвешивание государственных интересов штата и
потребностей межштатной торговли, напротив, является задачей, прямо входящей в
компетенцию Конгресса… и "неподходящей для функций правосудия"» 1260. Очень часто
эта цитата вырывается из контекста 1261 , при этом создается впечатление, что суть проблемы
несоизмеримости состоит только в сложности сопоставления частного интереса с
публичным. В действительности А. Скалиа в своем мнении возражал по поводу
распространения приема взвешивания из области основополагающих свобод на сферу
федерализма и споров о компетенции. Кроме того, сторонник оригинализма и текстуализма
критикует в этом деле судебное вмешательство в прерогативы «политических» органов.
Проблема несоизмеримости скорее состоит в том, что с помощью метафоры весов в
конституционном правосудии описывается процесс согласования публичных интересов с
конституционными правами, которые провозглашены в Конституции РФ высшей
ценностью (ст. 2). В этом отношении сама терминология, обозначающая рассматриваемый
элемент соразмерности, закладывает уравнивание разнопорядковых и несоизмеримых
ценностей. Схожее направление критики можно встретить в особых мнениях судей
Конституционного Суда РФ. К примеру, такую претензию сформулировал А.Л. Кононов в
особом мнении по делу о давности привлечения к налоговой ответственности 1262. По
выражению конституционного судьи «формула о балансе частных и публичных
интересов… искажает шкалу конституционных ценностей, поскольку баланс предполагает
нивелирование, уравновешивание, равнозначность интересов отдельной личности и
государства, что заведомо ставит личность в подчиненное и незащищенное положение,
деформирует само понятие правового государства. Конституция говорит не о балансе, а о
предпочтении гуманитарных ценностей» 1263. Стоит подчеркнуть, что это «сложное» дело
United States Supreme Court, Decided June 17, 1988, No. 87–367 «Bendix Autolite Corp. v. Midwesco
Enterprises, Inc.» // United States Supreme Court Reports. 1988. Vol. 486. P. 888.
1260
Ibid. P. 897 (Scalia, J., concurring).
1261
См.: Petersen N. How to compare the length of lines to the weight of stones: Balancing and the resolution of value
conflicts in constitutional law // German Law Journal. 2013. Vol. 14. № 8. P. 1387; Бажанов А.А. Проблемы
реализации принципа соразмерности в судебной практике // Труды Института государства и права Российской
академии наук. 2018. Т. 13. № 6. С. 142.
1262
См.: Постановление от 14 июля 2005 г. № 8-П // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3199.
1263
См.: ВКС РФ. 2005. № 4.
1259
369
не только касалось ликвидации крупнейшей в России нефтяной компании «ЮКОС», но
ставило вопрос о возможном отступлении от общего принципа правовой определенности и
запрета обратной силы закона. В философском же смысле идеализм одного судьи о
«должном» гуманизме противостоит реализму большинства, обосновывающего «сущее» в
конкретно-исторических условиях.
На этом фоне проблема несоизмеримости может быть лучше понята благодаря
экономическому анализу права. Неслучайно представители этой методологии уделяют
особое внимание данной проблеме и способам ее разрешения 1264. Главная суть претензий к
процессу балансирования состоит в том, что отсутствует общая шкала для сравнения
конституционных прав частных лиц с публичными интересами. В этом плане суть
экономического анализа состоит в разработке и обосновании такой шкалы, когда любому
частному или публичному благу приписывается экономическая ценность. В этом
неоспоримое достоинство такой методологии, которую могут использовать органы
правосудия при рассмотрении сложных конфликтов между частными и публичными
интересами. К примеру, в непростых делах о лишении государством жизни и здоровья
человека, которые могли быть оправданы превалирующим публичным интересом,
методология экономического анализа права предлагает финансовые инструменты
возмещения вреда. Конечно, с точки зрения морали сложно найти математическую
пропорцию для оценки таких важнейших и невосполнимых человеческих благ.
Справедливо и то, что без использования экономически обоснованной шкалы,
определяющей стоимость человеческой жизни или здоровья, такой вред попросту не будет
возмещаться или компенсируется незначительно.
Однако «монетизация» конституционных ценностей имеет серьезные недостатки.
Утилитаризм в целом и инструментальный подход в частности способны вылиться в
аморальные, но экономически эффективные решения. Ценность конституционных
экологических
прав
будущих
поколений
проигрывает
давлению
приоритетов
экономического роста, положенных в основу свободы предпринимательской деятельности,
а также цели пополнения государственного бюджета. Экстенсивное использование
невосполняемых природных ресурсов превалирует над ценностью благоприятной
окружающей среды, которая с трудом поддается измерению.
Желание органов публичной власти оптимизировать бюджетные расходы
обусловливает в российских условиях постепенную коммерциализацию целых областей
(образование, здравоохранение, транспортная инфраструктура и т.д.), которая скорее всего
1264
См.: Sobek T., Montag J. Value Incommensurability // Encyclopedia of Law and Economics / ed. A. Marciano,
G. B. Ramello. New York, 2019. P. 2123–2128.
370
предполагает оказание органами власти критически значимых публичных услуг как для
отдельной человеческой личности, так и для общества в целом. Одним из вариантов
разрешения проблемы несоизмеримости, при сохранении достоинств экономического
анализа
права,
является
ограничение
предметной
сферы
применения
этой
междисциплинарной методологии. Школа права и экономики способна предоставить
надежную шкалу в области имущественных прав, антимонопольной политики,
корпоративных отношений, возмещения имущественного вреда и т.д. А вот в сфере личных
или социальных прав применение этой экономической методологии должно быть
ограниченным.
Проблема несоизмеримости не столь значима в условиях реально действующих
институтов
совещательной
демократии.
Парламентское
согласование
ценностей
экономического роста и социальной поддержки малоимущих предполагает конкурентное и
равноправное участие представителей различных социальных и политических групп
общества. Принятие аморального, но экономически или политически оптимального
нормативного решения может сдерживаться тщательностью и научной обоснованностью
правотворческого процесса или в критической ситуации наличием политической
ответственности парламентариев перед избирателями. В таких условиях, действительно,
упреки
в
отношении
органов
правосудия
по
взвешиванию
несоизмеримых
конституционных ценностей могут быть оправданы, а фактически они связаны с известной
контрмажоритарной трудностью. У судей, неподотчетных избирателям, также отсутствует
должная экспертиза в отношении сложных вопросов социально-экономической политики.
Однако в нелиберальных демократиях, где парламентские институты выполняют скорее
имитационную функцию и вместо реальной общественной дискуссии преобладает
демагогический популизм, более значима проблема моральной нейтральности судейского
балансирования конституционных ценностей.
3.4.7. Моральная нейтральность балансирования
Еще одним распространенным направлением критики соразмерности выступает
сомнение в моральной нейтральности балансирования. Придание значительного или
малого веса конкурирующим интересам предполагает оценочное суждение (от англ. value
judgment). В первую очередь проблема моральной нейтральности выражается во влиянии
идеологии на конституционное правосудие. С учетом фактического преобладания
конституционных жалоб в практике Конституционного Суда РФ следует проанализировать
вопрос о взаимодействии отдельной человеческой личности с обществом и государством.
371
Проще говоря, речь идет о концепции конституционных прав 1265. Для анализа требования
баланса интересов в практике российского конституционного правосудия особое значение
приобретает различие либеральной и нелиберальной концепций основополагающих прав.
3.4.7.1. Либеральная концепция конституционных прав
История конституционных прав неразрывно связана с либерализмом. Борьба за
свободу наряду с равенством и братством была лейтмотивом революций Нового времени.
Слово «либеральный» (от лат. liberalis свободный) связывает эту концепцию с влиятельной
политико-правовой идеологией. Изначальная функция конституционных прав состоит в
защите индивидуальной свободы от вмешательства государства. В этом смысле свобода
является ключевым понятием и для конституционализма. Хотя его трудно формализовать,
без
него
немыслимо
понимание
сущности
конституции
и
иных
институтов
конституционного права. Так, принцип разделения властей нельзя понять иначе как
гарантию индивидуальной свободы от произвола и концентрации власти у одного
властного субъекта.
Либеральная концепция объясняет роль и влияние конституционализма в
национальном правопорядке. Известное решение Федерального конституционного Суда
Германии по делу Люта от 15 января 1958 г. следующим образом связывает либеральную
концепцию и влияние конституционных прав на правопорядок. «Основные права – это, в
первую очередь, права, которые охраняют граждан от государства; нормы Основного
закона об основных правах также включает объективную систему ценностей, которая в
качестве конституционных принципов действует для всех отраслей права» 1266. В этой связи
либеральная
концепция
определила
процесс
конституционализации
отраслей
законодательства или в немецкой терминологии действия конституционных прав в
отношении третьих лиц (от нем. Drittwirkung von Grundrechten 1267). Без основополагающих
прав в цивилистике исторически сложнее было бы поставить вопрос договорной
правоспособности женщин или имущественных прав незаконнорождённых детей 1268. Даже
сейчас законодательно устанавливаемые квоты для женщин в органах управления
См.: Лукашук И.И. О современной концепции прав человека // Российский юридический журнал. 2000.
№ 2. С. 46–53; Луковская Д.И. Конституция Российской Федерации и современные концепции прав человека
// Правоведение. 2009. № 2. С. 97–100.
1266
Urteil des Ersten Senats vom 15. Januar 1958, 1 BvR 400/51 [Lüth] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1958. Bd. 7. S. 198; Конституционные права в России: дела и решения / отв. ред. А.
Шайо. М., 2002. С. 226–233.
1267
См.: Classen C.D. Die Drittwirkung der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts //
Archiv des öffentlichen Rechts. 1997. Bd. 122. H. 1. S. 65–107.
1268
См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 13 июня 1979 г. «Маркс [Marckx] против
Бельгии», жалоба № 6833/74 (извлечение) // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1.
М., 2000. С. 231–270.
1265
372
хозяйственных обществ вызывают критику со стороны представителей частного права 1269.
Необходимость отмены смертной казни непосредственно предусмотрена в ст. 20
Конституции РФ, но без решений Конституционного Суда РФ эта исключительная мера
наказания продолжала бы применяться 1270. Примеры такого влияния конституционных
прав на отрасли права можно продолжить.
3.4.7.2. Конституционные права как козыри
Либеральная концепция выражается в приоритете конституционных прав. Наиболее
известным сторонником такого понимания конституционных прав является Рональд
Дворкин [Ronald Dworkin]. В своей книге 1977 г. «О правах всерьез» 1271 исследователь
предложил влиятельную для западного конституционализма метафору о правах как
«козырях» по аналогии с карточными играми. «Права, – с его точки зрения, – лучше всего
понимать как козыри над исходным обоснованием политических решений, которые
устанавливают общественно значимые цели» 1272. Концепция Р. Дворкина представляла
собой критику утилитаризма, считающего пользу и благополучие общества высшими
целями политики. В этом отношении утилитаризм совпадает с коммунизмом, ведь обе
идеологии направлены на достижение общего блага, но игнорируют права отдельного лица,
как это делал родоначальник утилитаризма И. Бентам 1273.
В соответствии с представлениями либерализма конституционные права должны
пользоваться приоритетом по отношению к публичным интересам. Примеры применения
либеральной концепции можно встретить в ранней практике Конституционного Суда РФ.
Так, в Постановлении от 14 января 1992 г. № 1-П, которое касалось объединения в одно
министерство двух административных ведомств (государственной безопасности и
внутренних дел), было подчеркнуто, что предусмотренная указом Президента России
реорганизация «органов, деятельность которых, будучи направлена на охрану прав
граждан, связана в то же время с реальными ограничениями конституционных прав и
свобод… Разделение и взаимное сдерживание служб государственной безопасности и
внутренних дел призвано обеспечивать конституционный демократический строй и
См.: Экспертное заключение по проекту федерального закона №172496-6 «О внесении изменения в статью
66 Федерального закона "Об акционерных обществах" (в части обеспечения сбалансированного
представительства мужчин и женщин в советах директоров (наблюдательных советах) акционерных
обществ)»: Принято на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства 24 декабря 2012 г. (протокол № 113) // СПС «КонсультантПлюс».
1270
См.: Постановление от 2 февраля 1999 г. № 3-П // СЗ РФ. 1999. № 6. Ст. 867; Определение от 9 ноября
2009 г. № 1344-О-Р // СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5867.
1271
Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004; Dworkin R. Taking rights seriously. London, 1977.
1272
Dworkin R. Rights as trumps // Arguing about law / ed. A. Kavanagh, J. Oberdiek. London, 2009. P. 335.
1273
Bentham J. Anarchical Fallacies; Being An Examination of the Declarations of Rights Issued During the French
Revolution // The works of Jeremy Bentham / ed. J. Bowring. Vol. 2. Edinburgh, 1843. P. 489–534.
1269
373
является одной из гарантий против узурпации власти» 1274. Показательно, что этот спор о
компетенции был разрешен со ссылкой на конституционные права во взаимосвязи с
антидеспотическим пониманием разделения властей.
Выражением либеральной концепции конституционных прав выступает ст. 2
Конституции РФ, которая провозглашает, что «человек, его права и свободы являются
высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина
– обязанность государства». В поздней практике Конституционного Суда РФ ясная
апелляция к безусловному приоритету основополагающих прав частных лиц встречается
редко. Ссылка на ст. 2 Конституции РФ в практике конституционного правосудия чаще
выполняет скорее номинальную роль, не предрешая исхода конкретного спора.
Исключение составляли особые мнения, в которых судьи пытались напоминать о
заложенном в ст. 2 Конституции РФ высоком гуманитарном идеале. Характерным
примером служит «Чеченское» дело, которое известно по беспрецедентному числу
«несогласных» судей 1275. В своём особом мнении судья Н.В. Витрук подчеркивал, что
оспариваемые акты «по своему содержанию противоречат иерархии конституционных
принципов и ценностей. Представитель Президента и Правительства выдвинул тезис о
равном значении всех конституционных принципов и ценностей, об их однопорядковости.
Этот тезис имеет рациональное зерно, но он не нашел отражения в Конституции
Российской Федерации. Об однопорядковом характере можно говорить в отношении
конституционных принципов равноправия и самоопределения народов, незыблемости
демократической основы российской государственности, государственного суверенитета и
безопасности, государственной целостности и территориального единства и других, за
исключением конституционного принципа уважения прав и свобод человека и гражданина,
достоинства человека, его жизни, свободы, других человеческих ценностей. Конституция
Российской Федерации закрепила первенство (приоритет) этого принципа» 1276. Схожие
рассуждения содержались в особом мнении В.О. Лучина по тому же делу.
Сторонником приоритета конституционных прав в ценностной иерархии является
судья
К.В.
Арановский.
В
деле,
которое
касалась
соотношения
юрисдикций
государственных и третейских судов1277, судья Конституционного Суда РФ выразил свою
позицию следующим образом: «…в конституционно устроенном, гражданском обществе,
где свободы и права человека, признаваемые, но не сотворенные государством, поставлены
на вершину системы ценностей, что делает необходимым личное и общественное
Постановление от 14 января 1992 г. № 1-П // ВКС РФ. 1993. № 1.
См.: Постановление от 31 июля 1995 г. № 10-П // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3424.
1276
ВКС РФ. 1995. № 5.
1277
См.: Постановление от 26 мая 2011 г. № 10-П // СЗ РФ. 2011. № 23. Ст. 3356.
1274
1275
374
самоопределение, в известной мере свободное от решающего участия государства» 1278. В
данном случае ясно выражена мысль о приоритете индивидуальной свободы над
государственными потребностями. В другом деле К.В. Арановский повторил еще раз мысль
о важности приоритета конституционных прав в экономической сфере 1279. По мнению
судьи, «публичный интерес нельзя ставить над частной собственностью еще и потому, что
она относится к правам и свободам человека и гражданина, которые, в отличие от
публичного интереса, поставлены на вершину ценностей, о чем действительно
«свидетельствуют» ее статьи 2, 18 и вся глава 2 Конституции Российской Федерации. В
такой расстановке ценностей многие сомневаются, но Конституционный Суд России в
таких сомнениях участвовать не может» 1280. С философской точки зрения такое мнение
следует считать напоминанием о «должном» в конституционализме, несмотря на
очевидность и силу «сущего» в политике России.
Распространенной стратегией ухода от признания приоритета конституционных
прав по отношению к публичным интересам выступает формальная ссылка в судебном акте
на равновесие конституционных ценностей. Причем вместо желаемого баланса ценностей
в действительности устанавливается приоритет общего блага. Примером такой стратегии в
конституционном правосудии служит дело, которое касалось буквально проблемы
преимущества требований работников в случаях банкротства его работодателя перед
налоговыми платежам 1281. Для ее разрешения Конституционный Суд мог просто
установить приоритет частного (требования работников о зарплате) или публичного блага
(требования государства о налогах). Вместо этого была предпринята попытка
практического согласования конфликтующих ценностей: «конституционные обязанности
выплачивать вознаграждение за труд и платить законно установленные налоги и сборы – не
должны противопоставляться друг другу, так как установление жесткого приоритета для
одной из них означает невозможность реализации, следовательно, умаление равно
защищаемых прав и законных интересов тех или других групп граждан». Нежелание суда
установить такой приоритет было обосновано риском злоупотребления со стороны
коммерческих организаций и гипотетической угрозой дискриминации работников
бюджетной сферы. Фактически же был установлен приоритет бюджетных нужд по
отношению к частным интересам работников и работодателей. На данное обстоятельство
ВКС РФ. 2011. № 4.
См.: Определении от 5 марта 2013 г. № 413-О // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision127569.pdf
(дата обращения: 01.07.2021).
1280
ВКС РФ. 2013. № 6.
1281
См.: Постановление от 23 декабря 1997 г. № 21-П // СЗ РФ. 1997. № 52. Ст. 5930.
1278
1279
375
обратил внимание в особом мнении судья А.Л. Кононов 1282. До настоящего времени
проблема прав работников в случае банкротства осталась в России неразрешенной
должным образом 1283.
Либерализм
не
популярен
в
современной
России 1284.
Исследователи-
конституционалисты негативно оценивают либеральную идеологию. Некоторые ученые
утверждают о кризисе либеральных конституционных доктрин 1285. Примером более
умеренного варианта служит точка зрения судьи Конституционного Суда РФ в отставке
Н.С. Бондаря о том, что сейчас «более важное значение приобретает сохранение и развитие
всего богатства национально-культурных особенностей российской государственности и ее
правовой системы, чем имевшая место еще недавно, на начальных этапах демократических
преобразований, некритическая рецепция либеральных ценностей западной культуры»1286.
На смену востребованной в момент принятия Конституции РФ либеральной концепции
конституционных прав пришли более консервативные доктрины, подчеркивающие
национально-культурную самобытность.
Следует согласиться с суждением А.А. Джагаряна о том, что «неприятие, попытки
ревизионистского смыслового переопределения и нивелирования статьи 2 Конституции РФ
являются наиболее опасным и вызывающим проявлением философии политического
утилитаризма… Признание на одном уровне с ценностью человека такой же по своему
характеру некоей социально-коллективистской ценности приводит, очевидно, не к
балансированию, а к искажению природы прав человека как безусловных притязаний
индивида на свободную самореализацию» 1287. Вместе с тем в практике конституционного
правосудия и сейчас можно встретить отдельные концепции, которые свидетельствуют о
приоритете прав над общим благом.
3.4.7.3. Презумпция индивидуальной свободы
Проявлением либерализма в конституционном правосудии является презумпция
индивидуальной свободы. В американском конституционализме эта презумпция даже
имела универсальную сферу действия. В судебной практике вплоть до Нового курса Ф.Д.
Рузвельта была распространена конституционная презумпция свободы (от англ.
ВКС РФ. 1998. № 1.
См.: Права работника в случае неплатежеспособности (банкротства) работодателя / ред. А.Н. Мельников.
Барнаул, 2013.
1284
См.: Либерализм в XXI веке: Современные вызовы свободе и новые либеральные ответы / отв. ред.
В.А. Рыжков. М., 2019.
1285
См.: Умнова-Конюхова И.А. Конституция Российской Федерации 1993 года: оценка конституционного
идеала и его реализации сквозь призму мирового опыта // Lex Russica. 2018. № 11. С. 23.
1286
Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М., 2011.
С. 38.
1287
Джагарян А.А. Российский конституционализм: в поисках идентичности // Сравнительное
конституционное обозрение. 2018. № 6. С. 88.
1282
1283
376
constitutional presumption of liberty 1288). Эпохальное дело “Лохнер против Нью-Йорка”
основывалось на этой презумпции. Верховный Суд США признал неконституционным
региональный закон, направленный на ограничение рабочего времени работников в
пекарнях. По оценке суда, основной правовой вопрос в этом деле заключался в следующем:
«что из двух – полномочия или права имеют приоритет – законодательная власть штата или
индивидуальное право лица на личную самоопределение и свободу заключения
договоров» 1289. В своем особом мнении судья Оливер Уэнделл Холмс [Oliver Wendell
Holmes] отметил, что «настоящее дело было разрешено на основе экономической теории,
которую не поддерживает большая часть страны… В многих решениях этого суда
устоялось, что конституции и законы штатов могут регулировать жизнь различными
способами, которые мы, судьи или законодатели, можем посчитать неразумными или, если
хотите, тираническими, как случилось в этом деле, и которые в равной степени
вмешиваются в свободу заключения договора… В свободу гражданина делать то, что он
хочет, вмешиваются… [многие] законы, до тех пор, пока это не затрагивает свободу других
делать то же самое (это являлось своеобразным паролем [shibboleth] для некоторых
известных мыслителей)» 1290. В последнем случае имеются ввиду известные либеральные
экономисты, считавшие опасным государственное вмешательство в экономическую
свободу. Эпоха, основанная на радикальном либерализме, в практике Верховного Суда
США впоследствии получила название эры Лохнера 1291. В дальнейшем высокие судьи чаще
руководствовались приемом сдержанности, поддерживая расширения вмешательства
государства в вопросы социально-экономической политики. Представитель либерального
крыла в американской конституционной теории Рэнди Э. Барнетт [Randy E. Barnett]
подчеркивает отход от презумпции свободы в процессуальном смысле за счет
перераспределения бремени доказывания в конституционных спорах с государства на
граждан. По оценке профессора Джорджтаунского университета «презумпция свободы
возлагала бы на государство бремя доказывания того, почему вмешательство в свободу
является необходимым и адекватным, а не то, как сейчас… [возлагается] на гражданина
бремя доказывания того, почему осуществление определенной свободы составляет
“основополагающее право”» 1292. Однако влияние либеральной концепции и судейского
См.: Barnett R.E. Restoring the lost constitution: the presumption of liberty. Princeton, 2014.
См.: United States Supreme Court, decided April 17, 1906 № 292 “Lochner v. New York” // United States
Supreme Court Reports. 1905. Vol. 198. P. 45.
1290
Там же. P. 75. (Holmes, J., dissenting).
1291
См.: Siegel S. A. Lochner Era Jurisprudence and the American Constitutional Tradition // North California Law
Review. 1991. Vol. 70. No. 1. P. 1–112.
1292
Barnett R.E. Restoring the lost constitution: the presumption of liberty. Princeton, 2014. P. 260.
1288
1289
377
активизма сохранилось в США в вопросах защиты основополагающих личных и
политических прав, а также в делах о дискриминации.
Упоминание презумпции свободы встречается в практике континентальных судов.
Согласно решению Федерального конституционного суда Германии от 5 ноября 1980 г.
«принцип правовой государственности, если его рассматривать во взаимосвязи с общей
презумпцией свободы [allgemeinen Freiheitsvermutung] в пользу гражданина, …требует,
чтобы индивид был защищен от избыточного вмешательства со стороны публичной власти.
Если
же
нормативное
вмешательство
необходимо,
средства
для
достижения
законодательно установленной цели должны быть пригодными и не должны обременять
лицо чрезмерно»1293. Соответственно презумпция свободы, имея нормативное основание
одновременно в принципе правового государства и общей конституционной свободе
действия, направлена на предотвращение чрезмерных вмешательств в основополагающие
права частных лиц. В процессуальном плане соразмерность представляет собой критерий,
помогающий сторонам спора подтвердить или опровергнуть презумпцию свободы.
В российской доктрине аналогом конституционной презумпции свободы выступает
общеправовой
принцип
«не
запрещенное
законом
дозволено» 1294.
Косвенным
нормативным основанием этой презумпции служит ч. 1 ст. 34 Конституции РФ,
гарантирующей право на свободное использование своих способностей и имущества для
предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В
период перестройки и позже во время либеральных реформ рассматриваемый принцип
даже получил законодательное закрепление в отношении экономической свободы.
Например, ч. 1 ст. 12 Закона СССР от 19 ноября 1986 г. «Об индивидуальной трудовой
деятельности» устанавливала максимально широкий круг видов такой деятельности в сфере
кустарно-ремесленных
промыслов,
а
одновременно
было
предусмотрено,
что
«допускаются и другие виды кустарно-ремесленных промыслов, если занятие ими не
запрещено законодательством» (ч. 2) 1295. Похожие подходы были реализованы в Указе
Президента РФ от 29 января 1992 г. № 65 «О свободе торговли» 1296. Исходя из целей
стимулирования конкуренции и либерализации цен (преамбула) данный документ
предоставлял «предприятиям независимо от форм собственности, а также гражданам право
осуществлять торговую, посредническую и закупочную деятельность (в том числе за
Beschluß des Ersten Senats vom 5. November 1980, 1 BvR 290/78 [Falknerjagdschein] // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts. 1981. Bd. 55. S. 159, 166.
1294
См.: Матузов Н.И. Еще раз о принципе «не запрещенное законом дозволено» // Правоведение. 1999. № 3.
С. 14–32.
1295
Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. № 47. Ст. 964.
1296
Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. № 6. Ст. 290.
1293
378
наличный расчет) без специальных разрешений, за исключением торговли оружием,
боеприпасами, взрывчатыми, ядовитыми и радиоактивными веществами, наркотиками,
лекарственными средствами и другими товарами, реализация которых запрещена или
ограничена действующим законодательством» (п. 1). Также было установлено, что
«предприятия и граждане осуществляют торговлю (в том числе с рук, лотков и автомашин)
в любых удобных для них местах, за исключением проезжей части улиц, станций
метрополитена и территорий, прилегающих к зданиям государственных органов власти и
управления» (п. 4). Как видно, нормативное содержание свободы торговли изначально
определялось максимально широко и ограничивалось лишь прямо запрещенной законом
деятельностью. Показательно и то, что спустя всего полгода в целях «усиления защиты
интересов покупателей» экономическая свобода была ограничена со ссылкой на
необходимость уплаты «установленных платежей и сборов» 1297. Кроме того, этими же
изменениями гарантированная сфера экономической свободы была сокращена. Вместо
торговли «в любых удобных местах» было установлено правило о допустимости такой
экономической деятельности только «в местах, отведенных органами исполнительной
власти» (п. 4). В теоретическом смысле на смену общедозволительного пришел
разрешительный режим пользования свободой экономической деятельности. По аналогии
с американской эпохой Лохнера, в России либеральная концепция прав в чистом виде
применялась совсем недолго.
Отход от конституционной презумпции свободы иногда сопровождался абсурдной
правоприменительной практикой. Конституционный Суд РФ рассматривал дело, в котором
на основании вышеупомянутого Указа Президента РФ граждане были привлечены к
административной ответственности, поскольку «осуществляли разносную торговлю,
являющуюся разновидностью розничной торговли (предполагающей, в свою очередь,
реализацию товаров через нестационарные торговые объекты), в подъезде жилого дома, т.е.
в месте, не включенном в схему размещения нестационарных торговых объектов» 1298.
Оценивая формалистскую позицию местных властей, которая находится за пределами
здравого смысла, Конституционный Суд РФ пришел к выводу о том, что оспариваемые
заявителем законоположения «не предполагают запрета на осуществление разносной
торговли в местах, не включенных органами местного самоуправления в разрабатываемую
и утверждаемую ими схему размещения нестационарных торговых объектов», а «иное
истолкование и применение оспариваемых нормативных положений, по сути, порождало
См.: Указ Президента РФ от 23 июня 1992 г. № 657 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента
Российской Федерации “О свободе торговли”» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета
РФ. 1992. № 26. Ст. 1509.
1298
Определение от 16 января 2018 г. № 10-О // ВКС РФ. 2018. № 4.
1297
379
бы… возможность произвольного ограничения права на свободное использование своих
способностей и имущества для занятия торговой деятельностью».
Кроме того, Конституционный Суд РФ напомнил, что несмотря на его вывод с
предпринимателей «не снимается обязанность соблюдения всего комплекса требований к
организации и осуществлению торговой деятельности…, а для федерального законодателя
– не исключается возможность внесения изменений и дополнений в правовое
регулирование торговли, в том числе разносной, направленных на оптимизацию
согласования прав и законных интересов продавцов, покупателей и других лиц». Тем
самым конституционная презумпция свободы позволила Конституционному Суду РФ
установить неразумность и произвольность вмешательства в основополагающие
экономические права. При этом нормативные акты Президента РФ, несмотря на заложенное
в них противоречие, не были признаны неконституционными, а в отношении законодателя
использованы «мягкие» средства правовой защиты, рекомендующие оптимизировать
частные и публичные интересы.
3.4.7.4. Принцип неприкосновенности конституционных прав
Еще
одним
выражением
либеральной
концепции
выступает
принцип
неприкосновенности конституционных прав. Такой принцип фактически указывает на
негативную функцию, которую выполняет соответствующее конституционное право. В
Постановлении от 24 февраля 2004 г. № 3-П Конституционный Суд РФ подчеркнул, что
«Конституция Российской Федерации не исключает ограничение права частной
собственности (статья 55, часть 3) и лишение этого права (статья 35, часть 3), однако
возможность перераспределения собственности уравновешивается конституционноправовым принципом неприкосновенности частной собственности... данный принцип
может быть выведен из совокупности конституционно-правовых положений и включает в
свое
нормативное
содержание
конституционные
гарантии
обеспечения
частным
собственникам возможности свободного использования принадлежащего им имущества,
стабильности отношений собственности, недопустимости произвольного лишения
имущества либо несоразмерного ограничения права собственности» 1299. Тем самым в силу
особой значимости этого конституционного права предусматривается некий повышенный
уровень его защиты от произвольного вмешательства.
Такой вывод подтверждается нормами отраслевого законодательства. Согласно п. 7
ст. 3 Налогового кодекса РФ «все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов
1299
Постановление от 24 февраля 2004 г. № 3-П // СЗ РФ. 2004. № 9. Ст. 830.
380
законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика» 1300. Именно
такие нормы позволяют В.А. Сивицкому сделать вывод о приоритете прав частного лица
над публичными интересами. По мнению руководителя Секретариата Конституционного
Суда РФ, подобная «коллизия должна автоматически разрешаться в пользу частного лица...
Такой подход должен стать общим правилом разрешения коллизий, затрагивающих
взаимоотношения частных лиц и публичной власти… в случаях, когда, с одной стороны,
частный, а с другой – публичный субъект, бесспорнее все-таки применять некое общее
лекало, которым Конституция позволяет определить приоритет частного субъекта» 1301. С
точки зрения буквального смысла ст. 2 Конституции РФ и истории конституционализма эта
точка зрения убедительна. Правда, либеральная концепция прав редко воплощается в
практике конституционного правосудия. Неслучайно ученые сейчас сомневаются в
реальности презумпции добросовестности налогоплательщика 1302. На этом фоне можно
рассмотреть нелиберальные концепции конституционных прав.
3.4.7.5. Нелиберальные концепции конституционных прав
В мире широко распространены нелиберальные концепции взаимоотношения
личности с государством (социалистическая, религиозная, традиционалистская и т.д.). С
учетом российской истории прежде всего заслуживает внимания социалистическая
концепция прав1303. Пример ее выражения – Конституция Китайской Народной Республики
от 4 декабря 1982 г. (с изм. от 11 марта 2018 г.). Согласно ст. 51 этого документа,
«осуществляя свои свободы и права, граждане КНР не должны наносить ущерб интересам
государства, общества и коллектива, законным свободам и правам других граждан» 1304. Как
видно, в этой норме государственные интересы поставлены на первое место, а значит,
частные интересы, противоречащие общему благу, должны быть ограничены. Важно и то,
что социалистическая концепция базируется не на иде