第 4期 2010年 8月 政法论丛 Zheng Fa Lun C ong 文章编号 1002 6274( 2010) 04 081 No. 4 Aug. 10, 2010 09 海牙取证公约 在我国的实施分析 乔雄兵 ( 武汉大学国际法研究所, 湖北 武汉 430072) 内容摘要 我国自 1997年批准 海牙取证公约 以来, 公约已经对我国 生效 12年。不过, 从实践来看, 海牙取 证公 约 在我国的实施存在很多问题, 如对公约实施 的程序不清 , 实 践不统 一; 我 国法院 及当事 人对公约 的利用 不够等。 为了改进 海牙取证公约 的实施, 我国应该采取丰富域外取证 的方式, 制定 公约的 实施细 则, 合 理利用 信息技 术等 措施。 关 键 词 海牙取证公约 证据开示 中图分类号 DF 973 文献标识 码 A 域外取证 1970年 3月 18日, 第十一届海牙国际私法会议 正式通过了 关于从国外获取民事或商事证据 的公 在实践中, 我国除在特定情况下允许领事取证外, 一 般都采用这一方式。 约 (简称 海牙取证公 约 ) , 1972 年 10月 7日, 公 1. 请求书取证的范围 约正式生效。公约是迄今为止涉及司法协助方面内 海牙取证公约 对取证的概念和范围均未做正 容最为完善的多边公约之一, 也是在域外取证国际合 面规定, 但公约第 1条规定: 在民事或商事方面, 一 作方面影响最广 的多边公约。截至 2010 年 2月 28 个缔约国的司法机关可以根据其法律规定, 请求另外 日, 海牙取证公约 共有 50个缔约国。我国于 1997 一个缔约国司法机关, 通过请求书要求另外一个缔约 年 12月 8日批准 海牙取证公约 , 该公约已于 1998 国的主管机关调取证据或为其他司法行为。 对于这 年 2月 6日对我国生效。截至 2010年, 海牙取证公 里的 其他司法行为 究竟指哪些行为, 公约对此未 约 对我国生效已经 12周年。 海牙取证公约 在我 做明确规定。为防止无限 制扩大公约的 适用范围, 国实施成效如何, 存在哪些问题, 其实施的前景如何? 海牙取证公约 第 1条对这一概念做了明确限制: 这些问题都值得我们深入研究。在此, 笔者拟结合我 首先, 其他司法行为 必须是司法性质的行为, 即不 国的司法实践对 海牙取证公约 在我国的实施做初 得用来调取不是旨在用于已在进行或将进行的审判 步的探讨, 以期引起国内学者的关注。 程序的证据。其次, 其他司法行为 不包括司法文 一、 海牙取证公约 在我国的实施现状 海牙取证公约 共三章 42条, 主要规定了请求 书取证、 外交代表和领事取证、特派员取证三种取证 方式。 (一 )请求书取证 件的送达或通知, 也不包含保全措施 或执行措施在 内。 而且根据公约的规定, 哪些行为属 其他司法行 为 由被请求国法律确定。我国立法 及司法协助条 约对 其他司法行为 也没有明确界定。 2. 请求书的提出和接受 对于请求书的提出机关, 海牙取证公约 规定 请求书取证, 又被称为代为取证制度, 是各国进 为 司法机关 。我国 民事诉讼法 第 260条规定: 行域外取证所采用的主要方式。我国 民事诉讼法 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约, 或 以及缔结的司法协助条约也都对此做了详细的规定。 者按照互惠原则, 人民法院和外国法 院可以相互请 作者简介: 乔雄兵 ( 1974- ) , 男, 湖北仙桃人, 法学博士, 武汉大学国际法研究所讲师, 2009 - 2010年 美国加州大学 戴维斯分校访问 学者, 研 究方向为国际私法、国际民事诉讼法学。 政法论丛 82 2010年 求, 代为送达文 书、调 查取 证以及 进行 其他 诉讼 行 请求执行的机关, 以及可能时被请求执行的机关; 诉 为。 该法明确指出, 司法协助的主要机关为人 民法 讼当事人的姓名和地址, 以及可能是其代理人的姓名 院。我国与外国缔结的司法协助条约也都规定, 有权 和地址; 需要证据的诉讼的性质, 及有关的一切必要 提出请求的机 关为 法院或 其他主 管机关 。这 表 资料; 需要调取的证据或需履行的其他司 法行为。 明, 提出请求和 执行请求 的机关均 为 司法机 关 。 该条还规定, 必要时, 请求书还应特别载明: 需询问的 对于这一概念, 各国通常将之理解为对民商事案件有 人姓名和地址; 需向被询问人提出的问题或对需询问 管辖权及有权执行取证请求的法院。另外, 在特定情 事项的说明; 需检查的文书或其他财产, 包括不动产 况下, 其他机关和个人, 如司法部长、法院特派员、公 或动产; 证据需经宣誓或确认的任何要求, 以及应使 证员、甚至律师, 只要依其本国法律有权发出或执行 用的任何特殊格式; 需采用的任何特殊方式或程序。 [ 1] 请求, 都可视为 司 法机关 。 关于提出 请求的 途 1978年和 1985年 海牙国际私法会议特委会曾根据 径, 海牙取证公约 第 2条规定: 每个缔约国应指 公约的规定, 起草并修订了一份请求书的标准格式, 定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关 供各国在执行公约时参考, 但是从各国实践来看, 对 的请求书, 并将请求书转交给执行请求的主管机关。 示范书的使用其实并不普遍, 很多国家都没有使用常 中央机关根据被请求国规定的方式组成。请求书应 设事务局提供的示范请求书。 直接交给请求国的中央机关, 而不受该国其他机关干 我国目前没有制定专门的示 范请求书, 在实践 预。 我国在加入该公约时, 根据公约规定指定 司法 中, 为规范域外取证, 提高取证效率, 一些地方法院对 部作为我国的中央机关, 负责接受和传递请求书。同 请求书的格式及内容有自己的要求。如北京市高级 时, 为进一步提高国 际司法协助的效率, 2003年, 最 人民法院制定的 关于民商事国际司法协助工作的 高人民法院还指定 了北京市、上海市、广东省、浙 江 若干规定 以及 实施细则 就规定了请求书的内容 省、 江苏省等 5省市的高级人民法院从 2003年 11月 规范要求, 该 实施细则 第 5条规定, 调查取证的委 1日起直接向外国中央机关发出和接受请求书和相 托书应该写明: ( 1) 委托法院、被委托司法机关名称; 关资料。 因此, 在我国, 请求书的传递, 既可以 由中 ( 2) 当事人及其诉讼代理人的中外文姓名、名称、地 央机关向外传递, 还可以由被指定的法院直接向外传 址; ( 3)诉 讼案件的简要介绍; ( 4) 受 委托调取的证 递。 据, 包括代为询问当事人、 证人和鉴定人、 代为进行鉴 对请求国而言, 司法机关在提出请求后是否要经 定和司法 勘验等; ( 5) 被调查人 的中外文 姓名和地 过其他机关审查才能转递给被请求国, 公约未做 规 址; ( 6)询问提纲应列明具体问题; 调取证据需要采 定, 而将其留待各国解决。实践中, 很多国家包括我 用的特殊方式。 除了北京市高 院外, 山东省高院目 国都认为取证请求不能由请求机关直接向另一方中 前也制定有 我国法院委托外国法院送达、取证基本 央机关提出, 而须在 双方的中央机关间进行。 但捷 程序表及文书样式 。笔者认为, 由各个法院自己制 克、 丹麦、法国、 德国、 希腊、 立陶宛、墨西哥、挪威、波 定示范请求书虽然能给当事人带来一定的便利, 但各 兰、 斯洛伐克、 瑞典、 英国等国则主张由请求机关向外 法院请求书内容的不统一则会带来提出请求的混乱, 国中央机关直接提交请求书。 此外, 针对请求 书提 因此, 我国最高人民法院或司法部应该制定统一的示 出的问题, 2003年, 海牙国际私法会议常设事务局曾 范请求书, 提高域外取证的效率。 经就请求书能否以电子途径提出向各个成员国发出 关于请求书使用 的语言, 海牙取证 公约 第 4 了问卷调查表, 部分国家向海牙国际私法会议表示可 条规定: 请求书应使用被请求国文字做成或附有该 以接受以电子形式提出的请求书。 但是中国政府没 种文字的译本。但是, 除非缔约国已在签署、批准或 有向常设事务局提供相关信息, 而我国现有立法也缺 加入时依公约对第 33条做了保留, 缔约国应接受以 乏明确的规定, 因此, 目前还无法判断我国在此方面 法文或英文写成的或附有其中一种文字译本的请求 的立场。 书。 从实践来看, 依此规定做出声明的国家包括: 法 3. 请求书的内容及语言 国, 不接受英文; 德国、挪威、 丹麦、 葡萄牙、英国, 不接 海牙取证公约 第 3 条规定: 请求书应载明: 受法文等。此外, 公约第 4条第 3款还规定: 具有多 第 4期 83 乔雄兵: 海牙取证公约 在我国的实施分析 种官方文字并且因国内法原因不能在其全部领土内 权限做出明确限制, 就不会影响我国司法机关执行其 接受由其中一种文字做成的请求书的缔约国, 应通过 职权, 甚至还会提高域外取证的效率。 声明方式指明请求书在其领土的特定部分内执行时 实践中, 我国也有过一些同意外国当事人及代理 应使用的文字或译文。 该条第 4款还规定: 每一缔 人取证到场的案例。如 2002年美国伊利诺伊州北区 约国可用声明方式指明除上述各款规定的文字以外, 法院请求取证案就是一例。 送交其中央机关的请求书可以使用的其他文字。 我 2002年 12月 14日, 美国伊利诺伊州北部地区法院 国在加入公约时未对公约第 4条第 2款做出保留, 因 受理了原告 W eldbend Corporat io n诉被告 S ilbo Indus- 此, 外国向中国提出的请求书, 既可以英文形式, 还可 tries, Inc. 使用虚假的原产地从中国进口并销售碳钢 以法文形式。 管配件一案。因涉 及产品的原产 地问题, 2003 年 3 [ 3 ] P221 该案的主要案情为: 4. 请求的执行 月 25日, 该地区法院按照 海牙取证公约 向中华人 被请求机关在收到请求机关的请求书后, 如何执 民共和国司法部提出了协助调查沈阳某压力容器厂 行涉及多方面的问题, 包括执行请求所适用的法律, 与被告的交易情况以及相关证人的请求。在请求书 当事人及请求机关到场的问题、强制措施的使用、证 中, 该法院列举了请求取证的具体内容, 包括沈阳该 人的特权和豁免等。 厂的销售合同、 发票、信用证、运输单证等进口文件。 首先, 对于执行请求所适用的法律, 被请求机关 为此, 请求取证的法院特 别声明: 根据中国对 海牙 执行请求时应该适用本国法, 这是各国普遍接受的一 取证公约 的声明, 上述文 件原件有着密切的联系, [ 2] P 205 项原则。 海牙取证公约 第 9条也规定: 执行 并请求将上述文 件通过官方指定的官员 交给美方。 请求的司法机关应根据其本国法律所规定的方式和 此外, 请求书还提出了在中方指定的时间和地点, 按 程序进行。但是, 也可根据请求机关的要求, 依特殊 照中国法律规定的程序传唤证人。在证人宣誓的情 方式进行。 然而, 对何谓 特殊方式 , 海牙取证公 况下, 对证人进行口头调查并录像为证。同时, 请求 约 没有做出特别的解释。对此, 我国 民事诉讼法 书还要求取证地法院准许此案双方的美国律师出席 第 263条规定: 人民法院提供司法协 助, 依照中 华 取证现场。司法部作为我国负责专递请求的中央机 人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采 关, 接到请求书后转交给最高人民法院, 经研究, 就美 用特殊方式的, 也可以按照其请求的特殊方式进行, 国提出的请求予以同意, 并准许双方律师出席取证现 但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法 场。但对要求证人宣誓、 对证人的口头调查并录像的 律。 但该条的规定依然不明确。 请求, 我国主管机关表示 我国尚 无有关规定, 且无 其次, 对于当事人及请求机 关到场问题, 海 牙 法操作 , 故予以拒绝。此案的调查取证已交给沈阳 取证公约 第 8条规定: 缔约国可以声明, 在执行请 地方法院予以实施。该案可谓中国法院协助外国利 求时, 允许另一缔约国请求机关的司法人员出席。对 用 海牙取证公约 的请求书方式在中国取证的一个 此, 声明国可要求事先取得其指 定的主管机关的 授 较为典型案例, 该案允许双方律师在取证时到场十分 权。 我国在加入 海牙取证公约 的时候, 未根据公 正确, 因为我国在加入 海牙取证公约 的时候并没 约第 8条做出允许外国司法机关到场的声明。但是 有对当事人或诉讼代 理人到场提出保留 和反对, 因 我国近年来与一些国家所签订的司法协助条约中载 此, 对美国律师到场的请求应该予以满足。 有允许当事人及诉讼代理人到场的规定, 但未规定允 笔者认为, 该案对证人宣誓及证人口头调查并录 许请求国司法机关到场。学者认为, 之所以做此 规 像的处理值得商榷。因为根据公约第 9条规定, 被请 定, 主要是有些国家要求证词只有在双方当事人都到 求机关应采纳请求机关提出的采用特殊方式或程序 场的情况下才有效, 同时允许外国当事人及诉讼代理 的请求, 除非其与执行国国内法相抵触或因其国内惯 人到场不会影响我国司法机关行使其职权。而外国 例和程序或存在实际困难而不可能执行。而公约解 司法机关却不同, 如果允许他们到场, 则会给我国法 释报告也指出, 与执行国国内法不相容并不意味着与 [ 2] P208 院的工作造成被动。 不过, 笔者认为, 这种担心 国内法 不同, 必须 是 宪法 禁止 或 一 些强 行 法 的禁 大可不必, 因为只要我们在批准时对外国司法机关的 止。 本案中美方所提出的宣誓和录像取证虽然在我 84 政法论丛 国国内法中没有相关规定, 但并不与我国的强行法相 2010年 求国承担。 违背, 也不属于我国宪法的禁止性规定, 因此, 从促进 5. 请求的异议和拒绝 国际司法合作角度考虑, 我们应该准许美方宣誓和对 海牙取证公约 第 12 条规定了拒绝执行的两 口头证言进行录像。 条理由: 执行不属于执行国司法机关的职权范围; 执 第三, 强制措施的使用。 海牙取证公约 第 10 行请求书将危及执行国的主权或安全。这两个条件 条规定: 执行机关代 为取证是否采取强制措施, 由 已被国际社会普遍接受。该条第 2款进一步规定: 不 被请求国法律来决定, 且须符合两个条件: 措施是适 得以专属管辖权为由拒绝执行请求, 也不得以法律不 宜的; 措施与被请求国在进行国内诉讼时适用的条件 承认对该事项提 起诉讼的权利为由拒绝 执行请求。 相符合。 我国与大多数国家所签订的司法协助条约 我国现行 民事诉讼法 对此没有规定, 但在司法实 都没有规定强制措施的问题。然而, 由于 海牙取证 践中, 我国拒绝外国法院取证请求的案例时有发生。 公约 允许采取与被请求国诉讼程序中相当的 强制 如 1988年加利福尼亚州中区法院代理律师来华取证 措施, 因此, 我国在执行请求书的时候可以采取我国 案就是一个典型。该案是美国加利福尼亚州破产法 诉讼法规定的强制措施, 主要包括拘传、 罚款、拘留、 院受理的一起破产诉讼。诉讼双方均为外国公司, 该 依法追究刑事责任等。 案被告为获取有关证据, 于 1987年自行到我国境内 第四, 证人的特权与豁免。很多国家的立法中都 向我国公司和我国公民进行了取证活动, 并由美国领 有关于证人特权的规定, 一般是基于职务或职业关系 事官员在场目证。为此, 我国外交部向美国驻华使馆 或家庭关系等而享有特权。 海牙取证公约 也赋予 进行了交涉。后来, 原告律师委托了中国律师协助取 证人拒绝作证的特权, 这一特权的行使既可基于被请 证, 并由北京市公证处对证词的签名作了公证。但我 求国法律, 也可基于请求 国法律, 甚 至第三国法律。 国外交部领事司拒绝予以认证, 理由是这种取证违反 证人依据被请求国法律拒绝作证, 这一做法早为世界 了中国法律。这一未经认证的证词交给美国法院后, 各国接受, 公约也对此做了明确规定。对于证人援引 由于证明手续不完备, 美国法院通过外交途径要求我 请求国法律主张特权, 公约规定了一定的限制, 即此 国法院进行协助, 即由我国法院向原作证人宣读由美 种特权必须是请求国法律明文规定, 且请求机关在请 国律师通过中国律师取得的证词, 由原作证人予以确 求书中对此已有说明。而证人能否依据第三国法律 认。我国认为, 由于原证词是通过与我国相违背的方 享有特权则完全取决于取证地国家 是否做了声明。 式取得, 不能再加以确认。如果美国法院需要获取有 截至 2009年 3月 31日, 公约缔约国仅荷兰、爱沙尼 关证词, 则应另行提出取证请求, 由我国法院重新取 亚、 保加利亚、 列支敦士登做了声明: 只有负责执行请 证, 故将美国法院的请求退回。 [ 2] PP241- 242 求的法院才有权决定证人是否可根据第三国的法律 显然, 美国律师在华的取证行为是依据美国法律 拒绝作证。 我国在加入该公约时做作声明, 因此, 证 进行的证据开示行为, 我国拒绝予以认证是完全正确 人在中国不能援引第三国法律拒绝作证。 的。但是, 该案引发了另外一个思考, 假如美国当事 第五, 取证结果的通知及费用的负担。被请求机 人自行到中国对证人进行了自愿取证, 而美国法院也 关执行请求, 取得证据后, 有义务立即将取证结果通 不需要我国外交部予以认证, 在此情况下, 我国对此 过请求机关所采用的同一途径送交请求机关。如果 种行为又该如何控制? 请求书全部或部分未予执行, 也应通过同一途径及时 (二 ) 外交代表和领事取证 通知请求机关并告知理由。对于取证所产生的费用, 领事取证是一种直接取证方法, 早在 维也纳领 海牙取证公约 规定原则上取证应该免费进行, 但 事关系公约 中就对领事取证事项有所规定, 目前, 是, 执行国有权要求请求国偿付支付给鉴定人和译员 绝大部分国家都不 反对这一取证 方式。 海牙取证 的费用和因采用请求国根据第 9条第 2款要求采用 公约 对领事取证规定了几种不同的情形: 第一种情 的特殊程序而产生的费用。我国与外国签订的司法 形是领事官员在驻在国对其本国公民取证, 这为大多 协助条约也一般规定, 协助取证应该免费, 但在取证 数国家所普遍接受。但公约对此也有一条限制, 即公 中所产生的特殊费用如鉴定费和翻译费等应该由请 约第 15条第 2款规定: 缔约国可以声明, 只有在外 第 4期 乔雄兵: 海牙取证公约 在我国的实施分析 85 交官员或领事代表向声明国所指定的适当机关提出 遍存在的一种制度。如 美国法典 第 28 编第 1782 取证申请, 且获得许可后, 他才能调查取证。 目前, 条第 2款就规定, 不排除美国境内的人自愿在任何人 包括我国在内的绝大部分国家并不反对在其境内采 面前, 采取任何他所接受的方式, 为用于外国法院或 用这一取证方式。但是中国不允许外国自然人, 如律 国际裁判庭的诉讼之目的, 提供证言和陈述, 或出示 师从证人处获取自愿的笔录证言, 即使是在领事官员 文件或其他物品。由于各国间对这种取证方式分歧 面前也是如此。领事取证的第二种情形是领事官员 较大, 因此, 海牙取证公约 并没有规定当事人和诉 在驻在国对驻在国国民和第三国国民取证。由于各 讼代理人取证的问题。我国和很多国家一样, 明确反 国取证制度存在较大差异, 各国对此种取证一般都有 对采取这一方式进行取证。我国认为, 未经我国主管 所限制, 因此, 公约第 16 条规定: 对驻在国国 民和 机关同意, 任何外国机关或个人不得在我国境内直接 第三国国民取证必须经过驻在国主管机关的事先允 调查取证。 许, 并保证遵守其规定的条件, 除非该国声明免除。 但是, 在实践中, 还是经常有外国当事人或外国 我国在加入该公约 时, 根据公 约第 33 条声明, 除 第 律师直 接到 中 国取 证 的现 象, 如 美 国法 院 审 理的 15条外, 不适用公约第 2章的规定, 即关于外交人员 Popular Im po rts, Inc. v. P la in tiff V. W ong s' Internation- 和领事取证, 不允许其在我国境内对中国公民或第三 a,l Inc. 一案就是如此。 该案主要案情为: 原告流行 国公民取证。中国与一些国家所签订的领事条约对 进口公司 ( Popular Im ports, Inc)是一家在美国销售中 领事取证也有规定, 例如, 中国与美国于 1980年签订 的 中美领事条约 第 27条 1款规定: 领事官员有 权接受和目证在宣誓或确认下所作的声明, 并按接受 国的法律接受任何人为在派遣国国内的法律诉讼中 使用的证词。 尽管有此规定, 也并不意味着领 事可 以毫无限制地在中国取证, 如对证据宣誓的管理, 就 要受到中国法律的限制。 国小型茶具的公司, 其在美国提起诉讼, 起诉王氏国 际公司未经许可销售来自中国的相似产品, 侵犯了其 版权和商品外包装权。在案件受理后, 地方法官罗恩 曼恩 ( Roanne L. M ann)出于成本和费用的考虑, 拒 绝了原告所提出的强制在中国获取证言的请求。原 告随即提出上诉, 上诉法院维持了地方法院所做的决 定。 1995年 6月 7日, 王氏国际公司送达了对八个 (三 )特派员取证 特派员取 证是英美国家诉讼的一种独特制度。 我国和其他许多国家都没有此制度, 因此, 在我国缔 结的司法协助条 约中未对其做 任何规定。我国 民 事诉讼法 第 263条规定: 除外交和领事人员 向其 证人在中国取证的通知。在 1995年 6月 9日的一个 电话会议上, 原告谈到了在中国取证的成本和费用问 题, 但是没有指出这种取证将违反中国的法律。于是 法官曼恩命令当事人在中国去获取笔录证言。 1995 本国国民调查取证外, 未经我国主管机关准许, 任何 年 6月 23日, 当事人递交, 法官签字, 做出了一个取 外国机关或个人不得在我国境内取证。 由此可见, 证的文件, 规定了笔录证言的程序。同年 6 月 26日 我国在原则上不允许外国特派员在 中国境内取证。 至 28日, 被告直接在中国对部分证人做了笔录证言, 海牙取证公约 虽然也规定了特派员取证制度, 但 并进行了公证。 9月 8日, 原告以书信的形式通知法 对其进行了较领事取证更为严格的限制, 且允许缔约 官并指出, 中国法律不允许在没有官 方授权的情况 国就此做出保留。我国加入该公约时, 对此也做了保 下, 在中国取证, 即便是自愿的情况下也是如此。只 留。但遇特殊情况时, 我国可以特许外国法院特派员 有通过请求书的方式取证才有效。原告还提出, 通过 来华取证, 实践中也确有实例。如 1983年经我国外 通知在中国获取证言时的律师处于可能被逮捕的地 交部准许, 美国法院曾就美国钻井船 爪哇号 沉船 位。但是上诉法院在经过考虑之后, 对原告的主张都 案派员来我国对该事故进行调查取证。而 2002年在 予以了驳回, 维持了原决定。 美国审理的朗讯窃密案, 中国也允许美国新泽西州纽 瓦克地区检方负责人斯高特 克里斯蒂和一名负责 [ 4] 朗讯案 的美国联邦调查人员在中国取证。 此案涉及外国当事人在中国直接取证的问题, 尽 管原告反对未经授权在中国取证的效力, 但是上诉法 院还是认可了取证的效力。由该案可见, 尽管我国明 (四 )当事人及诉讼代理人取证 确反对当事人或代理人在中国取证, 但是对外国当事 当事人及诉讼代理人取证也是英美法系国家普 人或代理律师持旅游签证或商务签证私下来中国进 86 政法论丛 2010年 行对自愿作证的证人取证往往很难控制。而且, 除外 方式, 导致请求书被拒绝执行; 有的本可以直接传递 国当事人或律师私下在中国取证外, 目前, 又有一种 的, 却又交给了司法部, 带来程序的延误; 还有一些法 新现象, 一些美国律师为了规避中国的法律, 承诺在 院或当事人不熟悉请求书的基本内容和要求, 提出的 提供旅费的情况下, 说服内地证 人到香港去提供 证 请求书内容不全、材料不完整等, 从而导致请求书被 [ 4] 据。 如何规范这样的取证行为, 也是我国需要解决 延误。 的问题。另外, 该案还引发一个思考, 我国究竟应该 实践中一些高级人民法院虽然自己制定了一些 对外国当事人或律师在中国取证如何对待, 是仍然坚 示范请求书, 但是由于各法院制定的示范请求书内容 持原则, 明确反对, 还是应该在事先许可的情况下有 不一致, 也导致了实践的不统一。 限制承认, 抑或采取其他立场, 这些都值得我们进一 (二 ) 对 海牙取证公约 利用不够 步思考和研究。 中国于 1997 年 加入 海 牙取 证公 约 , 公 约于 (五 )审前证据开示的问题 1998年 2月 6日正式对我国生效, 自今已经有 12年 审前证据开示制度是英美法系国家所存在的一 之久。然而, 从司法实践来看, 我国各级法院对公约 种制度, 大陆法系国家普遍认为审前证据开示是对本 的熟悉、认识程度以及利用却差强人意, 较为普遍的 国司法主权的侵犯。尽管 海牙取证公约 最后没有 现象是, 很多法院由于对公约缺乏足够了解, 在司法 对审前证据开示予以排除, 但是公约规定了一个限制 实践中对域外取证采取回避的态度, 导致对公约的利 性条款, 即 海牙取证公约 第 23条。该条规定: 缔 用十分有限。例如, 据司法部司法协助外事司统计, 约国可以在签署、 批准、 加入时, 声明不执行普通法系 国家的旨在进行审判前证据开示的请求 书。 目前, 除美国、以色列、捷克、斯洛伐克、巴巴多斯、拉 脱维 亚、 俄罗斯、科威特等八国没有对公约第 23条提出保 留外, 包括中国在内的绝大部分国家都对该条提出了 保留。根据公约第 23条, 我国在加入时声明对于普 通法系国家旨在进行审判前文件调查的请求书, 仅执 行已在请求书中列明并与案件有直接联系的文件的 取证请求。 由此可见, 我国尽管对公约第 23条做了 保留, 但是并没有完全排除审前证据开示制度, 而是 通过要求列明证据目录对证据的范围进行限制。 1998~ 2007年期间, 我国根据 海牙取证公约 及其 他司法协助条约收到取证请求数据分别为 13件、17 件、15件、19 件、50 件、38件、42 件、47 件、53件、53 件。而同一时期, 根据公约和条约发出的请求书分别 是 2000年 2件、2002年 9件、2003年 12件、2004年 27件、2005年 32件、2006年 11件、2007年 2件。其 他年度没有提出请求的数据。 这一点可以从笔者 2008年的问卷调查结果得到 进一步证明。 2008年, 时值 海牙取证公约 对我国 生效 10周年, 为了解我国各级法院对公约的利用程 度, 笔者曾向我国中级以上人民法院、海事法院以及 二、 海牙取证公约 在我国实施存在的问题 有关实务部门及涉外律师事务所进行过一个问卷调 截止 2010年, 海牙取证公约 虽然已经在我国 查。问卷调查的内容主要涉及对 海牙取证公约 的 实施了 12年, 但是, 从实践来看, 公约在我国的实施 了解程度、 利用公约提出取证请求的数据、请求的执 情况却并不理想, 存在很多方面的问题。 行情况、利用现代技术手 段进行取证的 情况等。但 (一 )域外取证程序不清, 实践不统一 是, 遗憾的是, 笔者发出的 110份左右的问卷调查最 在域外取证的国 际法制方面, 我国虽然参 加了 后仅仅收到 4份回复, 分别是司法部 司法协助外事 海牙取证公约 , 但是公约在很多方面规定并 不明 司、湖北省高院、江西省高院、宁夏自 治区高院的回 确, 如公约的适用范围、 司法机关 的含义、 证据 复。在回复内容方面, 湖北省高院、宁夏自治区高院 的范围等。而我国与外国签订的司法协助条约对此 明确表示没有这样的案例; 江西省高院提供了两个案 问题也没有明确界定。同时, 我国在加入 海牙取证 例, 其中一个是江西省茶叶公司诉荷兰某公司案, 需 公约 之后, 既没有通过国内立法对公约的内容予以 到荷兰取证。另一个案例是瑞士某公司与江西新建 转化, 也没有制定专门的公约实施细则, 这使得在实 县某公司之间股权纠纷, 法院需查明瑞士公司的银行 践中出现了很多混乱的现象。如对于请求书的传递, 账户情况。但是这 两个案例最终 是否依据 海牙取 有的本应该通过司法部传递的, 却采取了直接传递的 证公约 实现了域外取证, 江西省高院并没提供详细 第 4期 乔雄兵: 海牙取证公约 在我国的实施分析 87 信息; 司法部司法协助外事司提供了部分数据, 但是 多的国家对特派员取证不再完全排斥。 从我国立法 没有提供具 体案例。 尽管问 卷调查 的效 果并不 理 来看, 对特派员取证其实也并没有明确禁止。如我国 想, 但从问卷调查依然可以看出目前我国法院利用公 民事诉讼法 第 263条规定: 人民法院提供司法协 约十分有限。对于我国各级法院对公约利用奇少的 助, 依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国 现象, 笔者认为, 其原因可能有以下几方面: 法院请求采用特殊方式的, 也可以按照其请求的特殊 首先, 在涉外民商事审判实践中, 并不是每一个 方式进行, 但请求采用的特殊方式不得违反中华人民 涉外案件都需要到国外取证, 有很多案件当事人及法 共和国法律。 该条也并没有明确指出禁止特派员在 院在中国境内就获取了足够的证据。 中国境内取证, 而我国其他法律也并没有对特派员取 其次, 一些法院和当事人对 海牙取证公约 所 证的限制性规定, 再加上按照公约第 27条, 公约并不 规定的取证程序不够了解, 加上使用公约进行域外取 妨碍一国根据本国国内法实施更便捷的取证方式, 所 证程序繁琐、 周期漫长, 导致当事人对获取域外证据 以, 在我国目前实施特派员取证方式没有什么法律障 有所顾虑。 碍。 [ 5] P335 从实践来看, 我国已有允许外国特派员在中 第三, 法院和当事人对相关国外立法缺乏了解, 国取证的先例, 如本文前述的 爪哇号 案件以及 朗 觉得对利用 海牙取证公约 取证的结果难以预测, 讯 案件都是如此。其实, 在实践中还有很多外国法 从而放弃了域外取证的请求。 院审理的案件, 直接派律师到中国取证的现象, 只是 因此, 为维护我国当事人的合法权益, 保证涉外 由于这些外国律师往往以旅游或商务签证的形式到 民商事审判能够在事实清楚、 证据充分的基础上依法 中国获取有关证据, 而我国对此又缺乏明确的监督机 做出判决, 我 国亟需加强指导, 提高 对 海牙取 证公 制, 所以, 形成了事实上的 特派员 取证, 这种现象 约 及其他司法协助条约的认识和利用效率, 促进正 无疑应该引起我们的注意。 常的国际民商事交往。 三、 海牙取证公约 在我国实施的前景设想 综上所述, 为规范外国诉讼代理人或其他人员在 中国的直接取证问题, 我国应该适当引入特派员取证 方式, 这不但可以提高取证效率, 还可以从一定程度 为了解决我国实施 海牙取证公约 中所存在的 上防止外国诉讼代理人以各种形式规避我国法律, 损 问题, 保障正常的国际民商事交往, 笔者认为我国应 害我国司法主权。而在特派员取证的具体制度上, 我 从以下几方面改进公约的实施。 们可以规定外国特派员只有在事先许可的情况下才 (一 )丰富域外取证的方式 能在中国取证, 同时, 外国法院也可以直接委托中国 为进一步丰富域外取证的方式, 鼓励更多当事人 律师在我国境内取证, 更好地提高取证效率。 积极获取有关域外证据。笔者认为, 在现有请求书和 在域外取证的合作形式方面, 我国现有体制主要 领事取证基础上, 我国可有限制地引入特派员取证制 采取了公约及双边司法协助条约的方式。这种方式 度。特派员取证制度是英美法国家特有的一种制度, 虽然可以解决一般的民商事案件域外取证问题, 但是 而在大陆法系很多国家, 取证主要是法官依据职权进 针对一些特殊事项的域外取证, 如跨国金融监管的域 行, 所以, 它们认为英美法系国家的特派员取证制度 外取证, 以及跨国反垄断案件的域外取证等就很难通 侵害了其司法主权, 从而普遍不允许特派员未经允许 过公约或条约的形式来获取证据, 因为各国的银行保 在其本国境内取证。基于此, 海 牙取证公约 制定 密法和障碍立法限制了此领域的合作。在这些领域, 时允许各国对特派员取证制度进行保留。我国在加 我们应该借鉴一些国家的做法, 通过签订双边谅解备 入公约的时候也对公约的特派员制度做了保留。实 忘录或专门条约, 由双方国家进行联合调查来获取有 际上, 美国立法之所以允许特派员取证, 主要原因在 关特定域外证据。 于作为一种直接取证的方式, 其手续简便、 便捷, 可以 (二 ) 制定 海牙取证公约 的实施细则 在最短的时间收集证据, 从而提高诉讼效率, 降低诉 虽然 海牙取证公约 在我国已经生效 12年, 但 讼成本, 因此, 我们完全没有必要对特派员取证一味 是, 公约本身内容规定存在许多不明确的地方。如公 予以排斥。从公约签订之后的实践来看, 目前越来越 约对 民商事 、 证据 、 其他司法行为 、 特殊方 政法论丛 88 2010年 式 等概念的定义、范 围等缺乏明确规定, 给执 行机 参考, 防止因请求书格式不规范或内容不全带来的执 关带来操作上的不便和困难; 同样, 公约有关文书送 行延误或被拒绝, 以此提高请求书的效率。 达和调查取证的费用标准也存在操作上的问题。像 (三 ) 合理利用信息技术手段 在提供司法协助方面, 公约虽要 求以互免费用为 原 自 20世纪 90年代以来, 信息技术及英特网已经 则, 但就通过特殊方式取证产生的费用或因翻译、鉴 渗透到国际社会的各 个领域, 深刻地 影响着全球政 定所产生的费用, 公约规定可收取。此外, 公约还规 治、经济、 法律、 文化以及人们的生活。随着信息技术 定, 缔约另一方可对要求支付送达费用的缔约一方采 的发展, 目前已有越来越多的国家通过立法对利用信 取对等原则。但在实际操作中, 如何掌握和确定这些 息技术取证做了规定, 如美国、英国、澳大利亚、 新加 [ 6] 费用的标准和程序, 目前尚无可操作性规定。 这些 坡以及大陆法系的部分国家等。 2001 年的 欧盟域 因素的存 在极大 地妨 碍了我 国法院 及当事 人利 用 外取证规则 ( 1206号 ) 对通过信息技术手段进行域 海牙取证公约 获取有关域外证据。 外取证做了明确的规定, 规则 第 10条第 4款和第 而在同属司法协助的域外送达方面, 我国自加入 17条都规定了利用信息技术取证的问题。 海牙取 海牙送达公约 以来, 为保证公约的顺利实施 先后 证公约 尽管没有 对利用信息技术进行取证做出规 颁布了多个有关公约的实施指导文件, 主要有: 1992 定, 但海牙国际私法会议常设事务局一直对利用信息 年 3月 4日最高人民法院、 外交部、司法部颁布的 关 技术十分关注。公约制定后, 特委会先后在 2003年、 于执行 < 关于向国外送达民事或商事司法文书和司 2009年多次召开特委会讨论利用信息技术取证的问 法外文书公约 > 有关程序的通知 、1992 年 9 月 19 题。几次特委会上, 常设事务局都表达了对利用信息 日最高人民法院、外交部、司法部颁 发的 关于 印发 技术手段的支持, 认为使用信息技术手段可以提高公 < 关于执行海牙送达公约的实施办法 > 的通知 以 约的运行效率。 及 2006年 7月 17日最高人民审判委员会通过的 关 目前, 我国目前法院的信息化建设取得了很大进 于涉外民 事或商 事案 件司法 文书送 达问题 若干 规 步, 绝大部分法院都配备了视频、音频等设备, 因此, 定 等。其中 关于执行海牙送达公约的实施办法 , 我国目前已经具备了利用信息技术进行域外取证国 详细规定了外国向中国提出送达请求时文书的传递 际合作的基础条件。而在利用信息技术进行域外取 方式以及我国法院根据 海牙送达公约 向国外送达 证国际合作实践方面, 也开始有了部分案例。例如, 文书时的程序和途径等内容。这些实施文件的颁布 在 2008年美国法院审理的 开平 案中, 我国就为美 有效地保证了 海牙送达公约 在我国的正确实施。 国法院通过视频方式进行了取证合作, 先后有 6位证 为了保证 海牙取证公约 在我国的正确实施, 人通过视频连接取证长达 14个星期。 提高我国法院即当事人对公约的利用效率, 我国目前 尽管该案只是一个刑事案件, 但我国法院为外国 需要尽快制定有关公约的实施性文件, 结合我国立法 法院利用信息技术进行取证合作提供了很好的经验。 和实践, 对公约的适用范围、 司法机关的含义、请求书 因此, 为了提高域外取证国际合作的效率, 我国在将 的传递途径、执行请求的费用等 问题进一步予以 明 来修订 民事诉讼法 时应明确规定, 如证人所在地 确, 从而使我国法院和当事人能够顺利利用公约机制 有视频、音频等设备, 而法院也认为适当时, 可以利用 获取域外证据。同时, 我国还应该结合海牙国际私法 视频、 音频连接进行域外取证。同样, 对外国法院所 会议 1978年特委会制定的 示范请求书 , 制定相 提出的利用视频、音频连接等方式进行取证的请求, 应的示范请求书格式, 以便法院和当事人在提出请求 在一定条件下, 我国也应该予以许可。 注释: 如禁令、限制命令、强制拍卖等。 最高人民法院 ( 法办 [ 2003 ] 297号 ) 。 不允许直接传递请求书的国家或地区主要有: 阿根廷、爱沙尼亚、芬兰、中国香港、印度、以 色列、拉脱维亚、摩纳哥、罗 马尼亚、新 加坡、 南非、乌克兰等。 the Perm anent Bureau, Synops is of R esponses to the Q uestionn aire ofM ay 2008 R elating to TheH ague Conven tion of 18M arch 1970 on the Tak ing of Ev idenceA b road in C iv il and C omm ercialM atters, 15 D ecember 2008 , h ttp: / /www. hcch. net, February 10, 2009. 第 4期 89 乔雄兵: 海牙取证公约 在我国的实施分析 The Perm an ent Bu reau, Synopsis of the R ep lies to the Q u est ionnaire R elating to the H ague C onven t ion of 18 M arch 1970 on th e Tak ing of Evi dence A broad in C ivil O r Comm ercial M at ters, http: / /www. h cch. net, O ctob er 10, 2007. The Perm an ent Bu reau, Summ ary of R esponses to th e Q uestionn aire R elating to th e E viden ce Convent ion, W ith A nalyt ical C omm en ts, h ttp: / / www. h cch. net, Febru ary. 10. 2009. 北京市高级人民法院关于民商事国际司法协助工作的若干规定, http: / /www. law yee. net /A ct /, 2008- 03 - 20。 E xp lan atory R eport by Ph. W. Am ram, http: / /www. h cch. net, M ay 1, 2007. Statu s Table of th eH ague E viden ce C onvent ion, ht tp: / /www. hcch. n et, M arch 31, 2009. 维也纳领事关系公约 第 5条第 10 款规定: 依现行国际协定之规定 或于无此 种国际协 定时, 以符 合接受国 法律规章 之任何其 他方 式, 转送司法书状与司法以外文件或执行嘱托调查书或代派遣国法院调查证据之委托书。 Popu lar Imports, In c. v. W ongs' In tern, In c. , 166 F. R. D. 276, ( E. D. N. Y. 1996) . Statu s Table of th eH ague E viden ce C onvent ion, ht tp: / /www. hcch. n et, Feb ruary 28, 2009. 资料来源于司法部司法协助外事司。 根据司法部司法协助外事司提供的数据, 从 1998 年至 2007年, 司法部共收到其他国家根据 海牙取证公约 向中国提出的取证 请求共 28件, 但是对于由司法部向外提出的请求没有相关统计数据。 海牙取证公约 的缔约国中, 目前已有塞浦路斯、爱沙尼亚、芬兰、希腊、以色列、南非、西班牙、印度等对特派员取证基本不加 限制。而 白俄罗斯、捷克、法国、卢森堡、荷兰、匈牙利、 意大利、德国、以色列、挪威、瑞典、立陶宛、卢森堡、斯洛伐克、摩纳哥、瑞士、土 耳其等要求此 种取证 须事先取得该国许可。 如美国与加拿大就在 1984年 3月 9 日签订有 适用反垄断法的通知、协商合合作的谅解备忘录 , 就联合调查做了规定。 该示范请求书最初在海牙国际私法会议 1978 年特委会上制定, 后经过 1985 年特委会修订。 司法部首次披露开平案中美司法合作细节 , 法制日报, 2008- 09 - 14 ( 5) 。 参考文献: [ 1] 段东辉. 论我国民商事域外取证的立法与实践 [ J] . 政法论坛, 1998. 5. [ 2] 徐宏. 国际民事司法协助 [ M ]. 武汉: 武汉大学出版社, 2006. [ 3] 杜新丽. 国际司法实务中的法律问题 [ M ] . 北京: 中信出版社, 2005. [ 4] Fang Shen. A re you Prepared for Lega lM aze? H ow to S erve Legal D ocum en t, O btain Ev idence and E nforce Judgm ents in Ch ina[ J] . UM KC L. R ev. V o.l 72, 2003. [ 5] 王克玉. 国际民商事案件域外取证法律适用问题研究 [ M ] . 北京: 人民法院出版社, 2008. [ 6] 董丽萍, 刘国明. 我国司法协助实践的发展及问题 [ EB /O L] . h ttp: / /www. h icourt. gov. cn, 2008- 05 - 20. Analysis on Implem entation of the H ague Evidence Convention in China Q iao X iong-bing ( Internat io na l L aw Institute ofW uhan Un iv ersity, W uhan H ubei 430072) Ab strac t S in ce China ratified it in 1997, th e H ague Ev id ence Convention has com e into enfo rce for 12 years in China. H ow ever, there are st ill m any problem s in practice. F or exam ple, the procedure of im plem enta tio n is unclear; the courts and part ies in Ch in a have not m ade fu ll use o f the conven tio n, etc. In order to im prove the im plem entation o f the H ague Ev id ence Conven tio n in Ch in a, w e shou ld enrich th e w ays o f tak in g ev idence abroad, form ulate the im plem entat io n details o f the H ague Ev id ence Convention and m ake use o f in form ation techno lo gy in tak ing ev idence abroad. Key w ord s the H ague Ev id ence Convent ion; d iscovery; tak ing ev idence abroad ( 责任编辑: 唐艳秋 )
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