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TERCERA PARTE
LAS FUENTES DEL DERECHO
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C
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Tres grupos de elementos teóricos son indispensables para estudiar las fuentes del
derecho. El primero se refiere a las fuentes formales. El segundo está constituido por
las peculiaridades que asumen las fuentes del derecho en las diferentes familias del
derecho comparado, haciendo especial incidencia en los rasgos que asume nuestro
sistema jurídico. El tercero es un conjunto de conocimientos introductorios sobre las
funciones del Estado, la teoría de la separación de poderes y sus consecuencias dentro
de las fuentes del derecho.
ria
1. Las fuentes formales del derecho
Ed
ito
En su expresión más simplificada, fuente formal de derecho es aquel procedimiento
a través del cual se producen, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo
de obligatoriedad propio del derecho y, por lo tanto, la característica de ser impuestas
legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado.
Fo
nd
o
Dadas las peculiaridades de nuestra inestabilidad política, así como las irregularidades
que el ejercicio del poder manifiesta entre nosotros, existe una extendida concepción
según la cual la voluntad de un gobernante adquiere, por virtud de ser tal, obligatoriedad
jurídica. Es así como muchas veces, y especialmente durante la existencia de gobiernos
de facto, para las personas es irrelevante que tal o cual mandato sea conocido mediante
un decreto ley, una resolución ministerial o el comunicado público que emiten la
Presidencia de la República o algún ministerio.
Esta manera de confundir lo que son normas jurídicas con declaraciones de voluntad
del gobernante tiene explicaciones sociológicas, políticas e históricas que nos relevamos
de comentar. Lo evidente, sin embargo, es que, para muchos, basta que algo esté
ordenado por un funcionario del Estado o un gobernante para que automáticamente
adquiera obligatoriedad, es decir, pueda ser impuesto coactivamente por el Estado.
Desde el punto de vista jurídico, sin embargo, esto es sustancialmente diferente y
tiene que ver con la distinción que hacen varios autores (especialmente Bodenheimer
115
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
y Duverger) entre poder y derecho, o entre sus equivalentes de poderío material y uso
legítimo del poder.
Dentro de la sociedad, un gobernante puede imponer conductas a las otras personas
que componen el pueblo, bien porque tiene la fuerza para hacerlo, bien porque
utiliza los canales jurídicos establecidos y crea, así, normas de derecho que regulen
las conductas. Puede darse el caso, y es más frecuente que lo deseable, en los que
el gobernante entremezcle ambas situaciones y use indistintamente la fuerza por la
fuerza misma, o la fuerza canalizada jurídicamente a través de la utilización legal de la
coacción del Estado43.
Cuando el gobernante ejerce la coacción simplemente porque tiene la fuerza para
hacerlo, estamos frente al uso elemental del poder, es decir, del simple poderío material.
En el segundo caso, cuando la ejerce respaldado por normas legales estamos frente
a un ejercicio de poder tutelado jurídicamente y limitado por las normas jurídicas
preexistentes, que se orientan a crear condiciones mínimas de ejercicio regular del
inmenso poder que da el Estado a quien detenta el gobierno44.
43
Debemos dejar sentado que cuando hablamos de «utilización legal de la coacción del Estado», lo
hacemos en términos técnico-jurídicos y no políticos o valorativos. Un gobernante hace esta utilización
legal cuando ejerce la coacción respaldado por normas jurídicas válidas dentro de nuestro sistema de
Derecho y hace utilización ilegal cuando excede las atribuciones de coacción o represión a que tiene
acceso en virtud de las normas jurídicas. No obstante, esta distinción encierra otra de naturaleza distinta
y que puede resumirse diciendo que las normas jurídicas no son siempre justas, adecuadas o beneficiosas
para el pueblo. Es así que, si un gobernante ejerce la coacción respaldado por las normas jurídicas, pero el
resultado de esta acción es perjudicial al pueblo, está utilizando legalmente dicha coacción desde un punto
de vista técnico, pero desde luego esta acción será reprobable valorativamente. A la inversa, un gobernante
que toma una acción beneficiosa para el pueblo, pero que excede el marco de sus atribuciones jurídicas,
estará haciendo «uso ilegal» de la coacción del Estado, a pesar de que valorativamente su conducta sea
positiva. Con esto queremos decir que el sentido que damos a la palabra legalidad no es valorativo sino
técnico. En otras palabras, que lo legal y lo justo pueden no coincidir y de hecho, en muchos aspectos,
contienen concepciones políticas, económicas, sociales, etcétera, que pertenecen al grupo político que
controla al poder del Estado y que, a partir de allí, se imponen al resto del pueblo. Es así que resulten
respaldando intereses que, finalmente, no sean los intereses comunes sino los de minorías. No obstante,
desde el punto de vista técnico, serán siempre normas «legítimas» jurídicamente, es decir, serán legales.
44
Para cualquiera es obvio que estas afirmaciones deben ser necesariamente matizadas porque puede
suceder, por ejemplo, que las normas jurídicas autoricen a un gobernante a ejercer su voluntad
ilimitadamente, en cuyo caso estaríamos frente a un gobernante que, jurídica y legalmente, carece de
más limitación que su poderío material para imponer la coacción. De esto puede leerse en la buena teoría
sobre el Estado de diversas épocas. Bossuet, por ejemplo, sostenía que frente a la violencia del gobernante,
el pueblo debía resignarse y elevar oraciones por su conversión pero, con ser un clásico de la literatura
política, fue uno de los máximos tratadistas del absolutismo. En épocas más recientes, el totalitarismo
defendió posiciones parecidas. Sin embargo, en los últimos dos siglos se ha desarrollado la concepción
del Estado de Derecho, es decir, una idea de Estado en la cual los gobernantes y el pueblo tienen normas
mínimas de ejercicio del poder, que limitan la arbitrariedad y el uso indiscriminado de la coacción.
Normalmente, estas normas están en la Constitución y se ocupan de establecer tanto los derechos del
116
Tercera parte. Las fuentes del derecho
Para que ocurra esto último resulta de primera importancia definir la forma como
han de producirse las normas jurídicas en un Estado. Si estas normas pudiesen ser
expresadas de cualquier manera, entonces nos sería imposible distinguir entre la simple
expresión de voluntad del gobernante y el mandato jurídico.
Hechas estas distinciones, podemos ahora entender que no toda expresión de voluntad
de quienes gobiernan se convierte en mandato jurídicamente obligatorio. Esto solo
ocurre con aquellas iniciativas que siguen un procedimiento especial que llamamos
fuente formal del derecho.
C
P
Las fuentes del derecho son cinco: legislación, jurisprudencia, costumbre, doctrina
y declaración de voluntad. Las tratamos en sendos capítulos a continuación de esta
introducción general.
U
2. La legislación y los sistemas jurídicos comparados
ito
ria
lP
Modernamente, la legislación ha sido reconocida como la fuente formal más
importante del derecho. Ello se debe a que el Estado, tal como lo conocemos ahora,
ha desarrollado su hegemonía y ha perfilado claramente sus rasgos jurídicos. Gracias a
la teoría de separación de poderes y al desarrollo del concepto de «Estado de derecho»
los órganos del Estado, principalmente el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, son
los que tienen la atribución de crear legislación tal como la hemos definido en las
páginas precedentes.
Ed
Sin embargo, no siempre fue la legislación la fuente principal del derecho y,
cuantitativamente hablando, tampoco es hoy la fuente principal en todos los sistemas
jurídicos que reconoce el derecho comparado.
nd
o
Resumiendo, podemos distinguir tres grandes familias en lo que se conoce como
el derecho comparado: la familia del derecho anglosajón; el conjunto de derechos
fundados en creencias religiosas, entre los que resalta el derecho islámico, y la familia
de derecho llamada romano-germánica.
Fo
La familia anglosajona, que comparten el Reino Unido, prácticamente todos los
Estados Unidos de América y los Estados de la Comunidad Británica, entre otros, da
pueblo frente al Estado como las atribuciones y limitaciones de los órganos del Estado para el ejercicio de
sus funciones. En este sentido es que, dentro de este trabajo, tomamos la idea de «utilización legal» de la
coacción. Dos cosas son sin embargo evidentes: la primera que esta aclaración no desvirtúa la diferencia
que pueda existir entre «legalidad» y «justicia» planteada en nota anterior y, la segunda, que un gobierno
absolutista o totalitario, no encaja en el esquema que planteamos. Es cierto que ambas distinciones están
sujetas a especificaciones y matices en cada caso concreto que presenta la realidad, pero en este trabajo
estamos desarrollando conceptos generales y no analizando ocurrencias históricas específicas.
117
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
una importancia, inusual en nuestro sistema jurídico, a la jurisprudencia como fuente
del derecho, al punto que muchos importantes campos de la vida social están regidos
por normas que provienen de dicha fuente formal.
La familia de los derechos fundamentados en creencias religiosas da fuerza jurídica
a los textos que tienen carácter de palabra divina revelada. El Corán y sobre todo las
tradiciones de su interpretación, gozan de tal calidad en muchos Estados árabes.
La familia romano-germánica, a diferencia de las anteriores, estructura su derecho
en base a normas jurídicas de carácter general, aprobadas mediante la fuente formal
llamada legislación. Por diversas razones de tipo histórico, nuestro sistema jurídico
actual pertenece a esa familia y de allí que conceptuemos vulgarmente nuestro derecho
como basado en «las leyes». Por pertenecer a esta tradición, nuestro sistema tiene tres
características que es preciso resaltar: la primera consiste en que la legislación es la
fuente formal más importante tanto en número de normas jurídicas existentes como
en la superior jerarquía que ellas ocupan frente a otras fuentes del derecho en todos los
campos de la normatividad jurídica. La segunda consiste en que las otras fuentes del
derecho tienen cierta importancia, pero están subordinadas a la legislación, marcándose
así una clara distinción frente a las otras familias del derecho, incluida la anglosajona,
que nos es especialmente cercana por razones culturales. La tercera, que estando la
legislación compuesta por normas generales y abstractas, la doctrina adquiere mucha
importancia esclareciendo, precisando y concretando contenidos normativos.
3. Los poderes y las funciones del Estado
Nuestra formación cultural y educativa, en lo referente al Estado, hace especial énfasis
en lo que se llama la «teoría de división de los poderes» por multitud de factores
que no es del caso tratar aquí. Rasgo esencial de esta formación es desfigurar la
conceptualización de este campo de la problemática estatal, debido a una excesiva
simplificación de los conceptos. Esta deficiencia tiene serias consecuencias directas en
la posibilidad de comprender cabalmente lo que constituye la legislación como fuente
de derecho en la medida en que, mecánicamente, se tiende a asimilarla como función
exclusiva y única del Poder Legislativo (Congreso en nuestro caso).
Naturalmente, el desarrollo de la teoría sobre los poderes y las funciones del Estado
es un asunto complejo y arduo, que pertenece a la teoría del Estado y al derecho
constitucional y no es nuestro objetivo dar una visión completa de ella45. Más bien,
45
Hemos dado una versión más completa del tema en la primera parte de este libro. A ella nos remitimos
y aquí solo haremos breves consideraciones en lo que interesa a la legislación.
118
Tercera parte. Las fuentes del derecho
nos interesa hacer algunas distinciones que luego redunden en beneficio de un mejor
entendimiento de cómo funciona la legislación en el Perú y por qué asume sus diversas
características.
Según se ha dicho, en la teoría predominante sobre el Estado en nuestros tiempos, los
poderes u órganos del Estado son tres: legislativo, ejecutivo y judicial. Paralelamente,
existen tres funciones o potestades que ellos llevan a cabo: la legislativa (aprobar
la legislación); ejecutiva (dirigir la marcha política y administrativa del país) y
jurisdiccional (resolver conflictos a nombre del Estado. Simplificadamente, podemos
decir que consiste en procesar y resolver los juicios).
FUNCIÓN
ATRIBUCIONES
U
ÓRGANO
C
P
Vulgarmente se entiende que a cada órgano o poder del Estado corresponde la función
o potestad homónima, produciéndose el siguiente cuadro esquemático:
legislativa
aprueba la legislación
ejecutivo
ejecutiva
dirige política y administrativamente el país
judicial
jurisdiccional
administra justicia a nombre del Estado
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legislativo
ito
Técnicamente hablando, los diversos órganos del Estado cumplen a la vez dos o más
de las funciones estatales. Trataremos de reordenar las ideas.
o
Ed
—— El órgano legislativo, por ejemplo, tiene como función principal la legislativa
pero, en adición, tiene otras administrativas (todo lo relativo a su personal
interno, por ejemplo), y desde luego funciones de control político frente a los
gobernantes. El órgano legislativo tiene funciones administrativas, el ejecutivo
y el judicial tienen funciones normativas generales.
Fo
nd
—— El órgano ejecutivo, en adición a la función ejecutiva, tiene también funciones
normativas generales (según el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución
de 1993, reglamenta las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, y con los
mismos límites dicta decretos y resoluciones).
—— Igual ocurre con el órgano judicial que, en adición a las funciones jurisdiccionales
que realiza, tiene otras de carácter administrativo (manejo de sus propios
empleados públicos), o de carácter normativo general (pues dicta diversos
reglamentos propios de su función).
En adición a todo ello, y siempre teniendo en cuenta las fuentes de la normatividad
del Estado, es preciso saber que existe el poder constituyente, que no es ejercitado sino
119
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
por el pueblo, directamente o a través de representantes especialmente elegidos para
tal efecto. Llamamos poder constituyente al inalienable poder que tiene el pueblo de
modelar su Estado, su propia sociedad política, en un acto de fundación que no tiene
más límite que su propia voluntad, ejercida directamente (por ejemplo a través de un
referéndum como al aprobar la Constitución de 1993), o indirectamente a través de
representantes (por ejemplo, a través de la Asamblea Constituyente de 1978)46.
El poder constituyente es el poder fundamental dentro del Estado, en cuanto instituye
las normas creadoras de todo el sistema jurídico y modeladoras del propio Estado.
Estas normas están en la Constitución (que corresponde dar al poder constituyente de
manera exclusiva) y estatuyen, entre otros elementos, los derechos de los ciudadanos
y las atribuciones y límites del ejercicio de funciones por cada uno de los órganos del
Estado.
La teoría del poder constituyente ha llevado a una conocida (y discutida) distinción
entre «poder constituyente» y «poderes constituidos». La distinción ha sido seriamente
cuestionada en la teoría constitucional por diversas razones que no corresponde
analizar en este trabajo, pero es interesante a nuestros efectos porque permite ver la
diferencia entre un poder libre de parámetros y las «funciones del Estado», que sí
están sometidas a limitaciones constitucionales. El antecedente mejor elaborado que
conocemos está en Sieyes, que dice al respecto:
Si queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas [...] vemos en primer
término las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan
la organización y las funciones del cuerpo legislativo; las otras determinan la
organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son
llamadas fundamentales no en el sentido de que pueden hacerse independientes de la
voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actúan por ellas no pueden
46
La representación de la voluntad del pueblo es uno de los temas más complejos de la democracia
que existe en nuestros días. Originariamente, autores como Juan Jacobo Rousseau concibieron que la
voluntad general no podía ser transferida a representantes, sino que tenía que ser ejercitada directamente
por los ciudadanos. Sin embargo, la Revolución Francesa se vio en la necesidad de establecer formas
de participación restringida del pueblo en el poder, y así se desarrolló en la Asamblea Constituyente
de 1789 el principio de la representación nacional, es decir, el principio de que los representantes elegidos
ejercen la voluntad nacional del pueblo en nombre de él. Sieyes, autor de ¿Qué es el Tercer Estado?,
fue el genio político que dio forma operativa más clara a este concepto. Con el tiempo, sin embargo,
la democracia representativa ha recibido numerosas críticas por su tendencia al elitismo, a la cooptación
y a la postergación de las aspiraciones populares. Maurice Duverger (1970) sostiene que es una forma
de democracia menos cabal que otras. Hasta qué punto en una democracia representativa el poder
constituyente es propiamente del pueblo o de elites políticas, es asunto sumamente discutible que debe
ser analizado. Sobre poder constituyente puede verse Bernales, E. y M. Rubio (1988), Constitución:
fuentes e interpretación. Lima, Mesa Redonda, Parte I, capítulo I.
120
Tercera parte. Las fuentes del derecho
tocarlas. En cada parte la Constitución no es obra del poder constituido, sino de
poder constituyente. Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las
condiciones de su delegación. Es en este sentido en el que las leyes constitucionales
son fundamentales. Las primeras, aquellas que establecen la legislatura, están
fundadas por la voluntad nacional antes de toda constitución; forman su primer
grado. Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa especial.
P
El poder constituyente puede ser ejercitado de diversas formas. En la elaboración
de nuestras últimas Constituciones, se eligió al Congreso Constituyente del período
1931-1933; a la Asamblea Constituyente del período 1978-1979 y al Congreso
Constituyente y Democrático que inició sus funciones en diciembre de 1992 cuyo
texto final fue, además, aprobado por referéndum.
lP
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C
Hay que decir, finalmente, que en nuestro país el Congreso ejerce el poder constituyente
delegado para modificar los artículos de la Constitución —con una serie de requisitos
especiales en materia de votos y aprobación que estudiaremos posteriormente— y que
están contenidos en el propio artículo 206 de la Constitución.
ito
ria
Por lo tanto, podemos concluir esta parte de introducción teórica diciendo que las
normas y sus jerarquías no dependen tanto del órgano del Estado que las aprueba,
sino fundamentalmente de la función del Estado en virtud de la cual se dan si las
aprueban los poderes constituidos, o del poder constituyente que aprueba las normas
del máximo nivel jurídico.
nd
o
Ed
En otras palabras, la estructura de la legislación y las normas en general no dependen
exclusivamente de los funcionarios o gobernantes que las aprueban, sino también de
las atribuciones normativas generales que ejerce el pueblo (poder constituyente) o
que tienen los diversos órganos estatales (poderes constituidos). En este sentido, la
legislación no es una función privativa del órgano legislativo, sino que alcanza también
a los órganos ejecutivo y judicial, además de emerger de tiempo en tiempo con la
participación del poder constituyente en el establecimiento de normas constitucionales.
Fo
Bibliografía recomendada
Bernales, E. y M. Rubio (1988). Constitución: fuentes e interpretación. Lima, Mesa Redonda.
Duverger, Maurice (1970). Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Barcelona: Ariel.
Sieyes, Emmanuel Joseph (1973). ¿Qué es el tercer Estado? Madrid, Aguilar.
121
U
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P
CAPÍTULO 4
LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO
lP
1. Introducción
ito
ria
La palabra legislación tiene por lo menos dos significados dentro de nuestro derecho. En
un sentido puede definírsela como el conjunto de normas jurídicas de carácter general
que han sido producidas por el Estado mediante la Constitución, leyes, decretos y
resoluciones no judiciales. En este sentido es que por ejemplo, decimos que «dentro
de la legislación peruana, el matrimonio civil es la forma de constituir la familia con
efectos jurídicos plenos frente al Estado».
nd
o
Ed
En otro sentido, el de fuente formal de derecho, puede definírsela como el conjunto
de procedimientos, formalidades escritas y principios jerárquicos mediante los cuales
se crean normas jurídicas válidas de carácter general, cuyo contenido es expresión de
voluntad de los poderes del Estado. Es en este sentido en que utilizaremos el vocablo
en adelante.
Fo
Como todas las fuentes, la legislación es un procedimiento de creación de normas
jurídicas, Sin embargo, tiene particularidades propias que la distinguen de las otras
fuentes formales y que es preciso explicar brevemente dentro de la definición dada.
En primer lugar, la legislación crea normas jurídicas mediante formalidades escritas,
lo que la diferencia de la costumbre y, en muchos casos, de la expresión de voluntad
(porque, por ejemplo, muchos contratos pueden ser verbales de acuerdo a derecho).
En segundo lugar, la legislación adopta diversas formalidades y procedimientos, no
todos los cuales tienen el mismo valor. Los procedimientos legislativos producen
normas de diverso plano y nivel, las cuales se hallan jerarquizadas mediante un conjunto
de principios: la Constitución, por ejemplo, prima sobre cualquier otra norma; la ley
123
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
prima sobre los decretos, y así sucesivamente. No ocurre necesariamente igual con las
otras fuentes del derecho por su propia naturaleza.
En tercer lugar, es rasgo característico de la legislación el producir normas jurídicas de
carácter general, a diferencia de otras fuentes, como por ejemplo la jurisprudencia y
la expresión de voluntad, que suelen producir normas jurídicas restringidas a uno o
pocos sujetos.
Finalmente, el contenido de la legislación es producido por expresión de voluntad
de los órganos de gobierno del Estado en sus distintos planos (o por la expresión del
poder constituyente del pueblo en las diversas formas en que este aparece), lo que
la diferencia de la costumbre, la doctrina y la expresión de voluntad de las personas
naturales y jurídicas47.
2. La estructura legislativa en el Perú
El sistema legislativo en el Perú48 tiene una estructuración compleja, semejante a la de
muchos otros «derechos nacionales»49. Esta forma de organizar el sistema legislativo
jerarquiza en varios niveles las distintas normas con principios de supraordinación que
van señalando, en caso de conflicto en el mandato de dos normas, cuál debe primar
en el orden jurídico.
47
En este sentido, es necesario hacer una precisión: si bien es cierto que ninguna norma jurídica puede
ser tal sin que sea reconocida por el Estado de alguna forma, también lo es que el contenido de la norma
jurídica no siempre es fijado por un organismo del Estado. Un ejemplo aclarará la situación:
Cualquier texto legislativo de Ley ha sido conocido y aprobado por el Congreso. Distinto es el
caso, por ejemplo, de la expresión de voluntad de una persona natural. Así, si dos personas contratan
una compraventa de un libro por el valor de X, ese comprador y ese vendedor han creado una norma
jurídicamente obligatoria para ambos que consiste en entregar la cosa y pagar el precio. En este caso,
la fuente formal es el contrato que se convierte en obligatorio en la medida que «Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos» (artículo 1361 del Código Civil). El órgano del
Estado que aprobó el Código Civil ha conocido el artículo 1361, pero no podía conocer el contrato de
compraventa que, sin embargo, en virtud del Código Civil deviene en obligatorio. En resumen, el Estado
debe dar siempre su reconocimiento a las fuentes del Derecho en la medida que no puede haber norma
jurídica como tal al margen del Estado, pero el contenido de la norma jurídica no tiene que ser siempre
fijado por uno de los Poderes del Estado, tal como hemos visto.
48
Con finalidades distintas a las nuestras, otro autor se ha referido anteriormente a este problema en un
trabajo ad hoc: Furnish, Dale B. (1972), La jerarquía del ordenamiento jurídico peruano. En Derecho PUC
Nº 30, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 61 y ss.
49
Se reconoce generalmente que el tratadista que ha desarrollado más este tema es Kelsen, Hans
(1965). Teoría pura del Derecho, capítulo IX. Buenos Aires, EUDEBA. Es cierto, sin embargo, que su
conceptualización pertenece al positivismo jurídico, del que es uno de los más preclaros expositores y
defensores.
124
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
Lo primero que debemos tomar en cuenta es que en el Perú existen tres planos
gubernativos, en coherencia con la definición de gobierno unitario, representativo y
descentralizado que trae el artículo 43 de la Constitución, a los que corresponden tres
planos legislativos. Ellos son:
1. El plano del gobierno nacional, en el que existe un gobierno unitario de todo el
Estado, constituido en esencia, aunque no únicamente, por el Poder Legislativo,
el Ejecutivo y el Judicial, que son establecidos en la Constitución del Estado. En
este plano nacional existen los siguientes niveles legislativos:
P
2. La Constitución del Estado y las leyes constitucionales, las cuales, con
procedimientos especiales de aprobación, interpretan, modifican o derogan las
leyes.
U
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—— Las normas con rango de ley, que son las leyes, los decretos legislativos y
los decretos de urgencia. A ellos se añaden los decretos leyes dados en los
gobiernos de facto. Como una subespecie figuran los tratados.
ria
lP
—— Los decretos y resoluciones que, a su vez, asumen diversas formas: decreto
supremo, resolución suprema, resolución ministerial, resolución directoral
y varias otras resoluciones que, dentro de la estructura legislativa, tienen un
lugar similar a las anteriores.
Ed
ito
Estos tres niveles están jerarquizados entre sí de manera tal que la Constitución prima
sobre cualquier otro tipo de normas legislativas y el rango de ley prima sobre los
decretos y resoluciones. Aun dentro de los decretos y resoluciones, tenemos un sistema
de jerarquización que estudiaremos en parágrafos posteriores.
nd
o
Los principios de supraordinación de este plano son el de constitucionalidad, el de
legalidad y los de competencia y de jerarquía del órgano que aprueba la norma. Por
razones de claridad expositiva, los trataremos dentro de cada nivel.
Fo
1. El plano del gobierno regional, regulado por los artículos 188 a 193 más el 198
y el 199 de la Constitución, así como por la ley 27783, Ley de Bases de la
Descentralización y por la ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
Para llevar a cabo sus tareas de conducción de sus respectivas regiones, estos
gobiernos dictan ordenanzas regionales y decretos regionales.
2. El plano del gobierno local, constituido por las municipalidades provinciales y
distritales (artículo 194 de la Constitución). Los órganos de gobierno son los
concejos municipales y los alcaldes.
Según la ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, estas producen las
siguientes normas legislativas: ordenanzas municipales y decretos de alcaldía.
125
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Estas normas tienen una gradación interna según el orden sucesivo en que las
hemos enunciado.
Lo dicho hasta aquí equivale a señalar que existe un plano legislativo supraordinado
que es el nacional; luego lo sigue en orden jerárquico el regional y finalmente, dentro
de su propia competencia, el plano municipal. Dentro de cada uno de los planos están
los niveles jerárquicos internos. Es decir, que dentro del plano nacional, por ejemplo,
los decretos y resoluciones se someten a las leyes y decretos legislativos y estos se
someten a su vez a la Constitución. Sin embargo, toda la legislación regional se somete
a los diversos niveles internos de la legislación nacional y así, sucesivamente, ocurre
con la legislación municipal. Sin embargo, y como se explicará después, los órganos
regionales y nacionales no deberán dictar normas en aspectos que la Constitución o las
leyes encomienden a los municipios, pues en ese caso dichas normas serían inválidas al
desobedecer la asignación de competencias municipales dada y vigente. Trataremos el
tema con mayor detenimiento más adelante.
Abordaremos ahora con mayor detalle cada uno de estos planos y sus respectivos
niveles.
2.1. El plano legislativo nacional
2.1.1. La Constitución
La primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo es la Constitución
del Estado. Debe entendérsela como la norma más importante en, por lo menos, tres
sentidos:
1. El primero, porque la Constitución contiene normas que no pueden ser
contradichas ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema legislativo
ni por ningún otro pronunciamiento jurídico dentro del Estado. Esto tiene que
ver con el principio de constitucionalidad del orden jurídico.
2. El segundo, porque dentro de sus normas, la Constitución establece la forma
cómo se organiza el Estado, cuáles son sus órganos principales, cómo están
conformados, y cuáles son sus funciones.
3. El tercero, porque en el texto constitucional están contenidos el procedimiento
y las atribuciones generales que tienen los órganos del Estado para dictar las
leyes y las otras normas del sistema legislativo.
126
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
El Tribunal Constitucional ha dicho al respecto:
U
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P
6. La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico
y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el
artículo 38º de la Constitución, «Todos los peruanos tienen el deber [...] de respetar,
cumplir [...] la Constitución [...]». Esta norma establece que la vinculatoriedad de
la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los
particulares y el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. Ello
quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva,
así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o
eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier
acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado,
que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el
presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional50.
ito
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lP
Desde el punto de vista de su contenido, la Constitución —en su concepto genérico—
ha sufrido importantes variaciones. En un principio, se consideraba que debía tener
dos tipos de elementos: por un lado, la descripción de los órganos del Estado y sus
funciones y, por otro, las normas básicas de ejercicio del poder, es decir, los derechos
del pueblo que los gobernantes no pueden vulnerar y que llamamos derechos
constitucionales51.
Ed
Con el transcurso del tiempo, esta concepción liberal e inicial de la Constitución se fue
enriqueciendo con otros contenidos, propios también del nuevo rol que fue asumiendo
el Estado dentro del contexto social. Es así que, en la actualidad, toda Constitución
tiene muchas otras normas en lo relativo a prestaciones sociales del Estado, régimen
económico, financiero y fiscal, organización política y gremial del pueblo, etcétera.
Fo
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Ello se debe a que la evolución de la sociedad ha ido exigiendo que las principales
conquistas de los pueblos se inscriban jurídicamente al más alto nivel de la estructura
jerárquica del orden jurídico, en la medida en que, al menos formalmente, ello
significaría que ninguna otra norma del sistema podrá abrogarlas y que, más bien,
50
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de julio del 2002 en el exp_1124_2001_AA_TC
sobre acción de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A.
y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra las empresas Telefónica del
Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.
51
Ver principalmente Sieyes, ¿Qué es el Tercer Estado? Este clásico folleto, aparecido justo en el momento
del estallido de la Revolución Francesa de 1789, plantea esta estructura constitucional desde el punto de
vista de su contenido. Es de resaltar que, a su autor, le cupo rol fundamental en la Asamblea Constituyente
que dio su primera constitución a Francia, luego de la Revolución.
127
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
figurando en la Constitución tendrán un mayor grado de obligatoriedad porque
deben ser obedecidas no solo por el pueblo, sino también por quienes ejercen el poder
dentro del Estado52.
El principio supraordinador que emana de la Constitución, es el principio de
constitucionalidad de todo el sistema jurídico y, por supuesto, del sistema legislativo53.
Simplificadamente, este principio señala que las normas constitucionales tienen
primacía por sobre cualquier otra norma del sistema y que, en caso de que cualquier
otra norma se oponga de alguna manera a la norma constitucional, se aplicará la
norma constitucional sobre ella. El Tribunal Constitucional ha dicho respecto de él:
Esta disposición estratificada es producto del uso de una pluralidad de principios
que, en algunos casos, pueden determinar la ubicación de una norma dentro de una
categoría normativa, o su prelación al interior de la misma.
a) Principio de constitucionalidad
Las normas constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera otras del
sistema, por lo que cuando estas se les oponen formal o materialmente, se preferirá
aplicar las primeras. Como acota Manuel García Pelayo: «Todo deriva de la
Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con
la Constitución»54.
El principio de constitucionalidad se cumple de diversas maneras en los distintos
sistemas jurídicos existentes en los Estados. En términos generales, podemos distinguir
dos formas principales: la de la «no aplicación» o «control difuso», y la de declaración
de invalidez de la norma inconstitucional o «control concentrado».
52
No es cierto, sin embargo, que los gobernantes apliquen el íntegro de la Constitución. Durante la
década de los años noventa, por ejemplo, han existido largos períodos en los que, contra lo que manda
la Constitución, el Tribunal Constitucional (y antes el Tribunal de Garantías Constitucionales) no han
podido funcionar normalmente por decisión de los propios gobernantes (esencialmente, porque la
mayoría del Congreso prefirió no conformar debidamente a dichos Tribunales).
53
En adelante, hablaremos del sistema legislativo cuando nos referimos al conjunto de normas legislativas
y de sistema jurídico cuando, en adición a dichas normas, consideramos todos los otros elementos que
conforman nuestro derecho: resoluciones judiciales, normas provenientes de otras fuentes, criterios de
aplicación e interpretación del derecho, etcétera.
54
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre del 2003 en el Exp_0005_2003_AI_
TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro Congresistas de la República,
representados por el Congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y
Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley 26285.
128
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
Según la primera forma, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional
y otra norma legislativa, se preferirá la primera sin declarar inválida —o nula55— a la
segunda (así lo manda el artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución de 1993).
Según la otra forma, la norma legislativa que resulte con vicio de inconstitucionalidad
podrá ser declarada inválida, normalmente, por un Tribunal Constitucional (así queda
establecido, para nuestro caso, en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución).
Desde el punto de vista de las normas de derecho positivo, la supremacía constitucional
se halla textualmente establecida en el artículo 51, que establece: «La Constitución
prevalece sobre toda norma legal [...]».
C
P
A fin de garantizar esta supremacía, el artículo 200 de la Constitución ha establecido
un esquema amplio y diverso de garantías Constitucionales dividido en dos grupos:
lP
U
1. Las que protegen los derechos constitucionales que no pueden ser vulnerados
ni amenazados por ningún acto de autoridad o de particulares. Son el hábeas
corpus, el amparo y el hábeas data.
Fo
nd
o
Ed
ito
ria
2. Las que buscan invalidar las normas inferiores que son incompatibles con las
superiores. Se trata de la acción de inconstitucionalidad de las leyes y de la
acción popular contra normas generales. El derecho procesal prefiere hablar
de «acción» como un derecho abstracto y de «pretensiones» como los intereses
directos de quien plantea un reclamo ante los tribunales. De acuerdo a ello, el
hábeas corpus o el amparo deberían ser denuncia o demanda de pretensiones
respectivamente. Sin embargo, nosotros preferimos utilizar la terminología
constitucional clásica de acciones.
55
Existe una amplia discusión sobre si una norma legislativa inconstitucional deviene en nula, anulable
o simplemente inválida dentro del Derecho. Kelsen, por ejemplo, piensa que solo puede ser anulable
(Kelsen, Hans. Ob. cit., pp. 156 y ss.). Para el caso peruano, específicamente se dio una discusión
entre dos representantes a la Asamblea Constituyente de 1978. Uno de ellos sostenía que las leyes
inconstitucionales eran inválidas y el otro que eran posibles de considerar como nulas. En abono de esta
última posición va el artículo 120 de la Constitución que dice «Son nulos los actos del Presidente de la
República que carecen de refrendación ministerial». Como veremos posteriormente, muchos de estos
actos de gobierno pueden ser legislativos, con lo que analógicamente podríamos considerar la eventual
nulidad de las leyes inconstitucionales, si bien no antes de la Constitución de 1979, sí a partir de ella y,
desde luego, también con la de 1993.
129
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Todas estas acciones se hallan en el artículo 200 de la Constitución:
Son garantías constitucionales:
1. La acción de hábeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos.
2. La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás
derechos reconocidos por la Constitución con excepción de los señalados en el
artículo siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular.
3. La acción de hábeas data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a
que se refiere el artículo 2 incisos 5 y 6 de la Constitución.
4. La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.
5. La acción popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley,
contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter
general cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
En lo que se refiere a las normas referentes a las modificaciones de la Constitución,
ellas se encuentran en el artículo 206 que dice:
Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría
absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum.
Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a
los dos tercios del número legal de congresistas.
La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República,
con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de
ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población
electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.
El hecho de que la Constitución tenga este rango supremo dentro del sistema legislativo
(y del jurídico), se debe a que se le reconoce el carácter de norma fundante de todo
130
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
ese sistema y, en verdad, del propio Estado. Dentro de la concepción democrática
moderna, este poder de «fundar» el Estado mediante la Constitución es llamado Poder
Constituyente y su titular es el pueblo56.
C
P
Según la teoría democrática, este poder no puede pertenecer a otro que al pueblo, en
la medida en que es él quien tiene derecho a fijar su propia organización estatal, sin
interferencias de ningún otro poder dominante a nivel de la sociedad política. Se ha
discutido extensamente si el Poder Constituyente es omnímodo, es decir, si está libre
de límites o si tiene algunos. Autores como Rousseau57 y Sieyes58 consideraron que no
los tenía pero, ya en 1816, Constant59 creía que sí en lo referente a la intangibilidad
de los principios democráticos, etcétera. Sin embargo, en el Perú se le ha considerado
siempre como un poder sin restricciones. El Tribunal Constitucional ha dicho sobre el
poder constituyente lo siguiente:
ito
ria
lP
U
58. En términos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la
facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un
orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente
«es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar
la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder
establecido del Estado, sino que lo precede»60. Esta última (la Constitución), por
consiguiente, es su creación, a la par que la norma jurídica fundamental, por ser la
depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de
organización al Estado, sea para reconocer derechos de la persona.
56
o
Ed
59. Cabe precisar que ello no excluye la existencia previa de un Estado. Como
expresa Sigifredo Orbegoso, «El poder constituyente es aquél que se instituye y
funciona con el objeto de dar una Constitución a un Estado que nace por primera
vez (sic) o que ha decidido cambiar de Constitución»61/62.
nd
Importante al respecto es Sánchez Viamonte, Carlos (1957). El poder constituyente. Buenos Aires,
Editorial Bibliografía Argentina.
Fo
57
Rousseau, Juan Jacobo (1966). El Contrato Social. Madrid, Taurus. Libro II, capítulo IV (allí aclara
que la voluntad general es absoluta frente al individuo en su calidad de súbdito).
58
Sieyes. Ob. cit., cap. V; pp. 78 y ss.
59
Constant, Benjamín (1970). Principios de Política. Madrid, Aguilar. Capítulo I.
60
Bockenforde, E. (1996), «Il potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale»,
en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a cura di), Il futuro della Costituzione, Torino, Einaudi,
pp. 234-235.
61
Orbegoso Venegas, Sigifrido (2002) Poder constituyente y otros ensayos. Trujillo, Editorial Normas
Legales, p. 73.
62
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de enero del 2002 en el Exp_0014_2002_AI_
TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cusco contra la
ley 27600.
131
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
2.1.2. Las normas con rango de ley
Las normas con rango de ley son el segundo rango dentro de la legislación nacional
correspondiente al Gobierno Central, inmediatamente debajo de la Constitución.
Ingresan aquí un conjunto variado de disposiciones, encabezadas por las leyes
(aprobadas por el Congreso y Promulgada por el Poder Ejecutivo), a las que hay que
añadir los decretos legislativos, los decretos de urgencia y, aun, los decretos leyes.
Existe la ley 26889 del 9 de diciembre de 1997 que establece lineamientos para
la elaboración, denominación y publicación de las leyes. Comprende a las leyes,
resoluciones legislativas, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y
decretos de urgencia.
Sobre este aspecto es necesario señalar, en primer lugar, que hay diferencias entre una
ley y una norma legislativa con rango de ley. Toda ley tiene rango de ley, eso es una
tautología. Sin embargo, en nuestro sistema hay también otras normas legislativas que
poseen este rango: los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los decretosleyes. Es por tanto necesario diferenciar estos tres tipos de normas.
En segundo lugar, la naturaleza de las normas legislativas no depende tanto del órgano
que las aprueba sino de la función estatal con la que actúa. Esto quiere decir que
para que se dicte una norma con rango de ley, el órgano que la apruebe debe estar
en ejercicio de la función legislativa. Como principio general, la función legislativa
corresponde al Congreso, según los artículos 90 y 102 inciso 1 de la Constitución de
1993. Sin embargo, a esta afirmación general es preciso hacerle dos aclaraciones:
1. No todas las decisiones que toma el Congreso son automáticamente leyes,
porque dicho órgano está también facultado a tomar acuerdos de distinto tipo
que constituyen, posteriormente, decisiones obligatorias pero no bajo la forma
de ley sino, por ejemplo, de acuerdos que constan en sus actas. De tal manera
que, en primer lugar, no todo acuerdo del Congreso es una ley: caso típico sería
la censura de un ministro, que deviene obligatoria porque el ministro debe
dimitir según la Constitución, pero dicha censura no es aprobada mediante ley.
2. La función legislativa puede ser tomada y ejercitada directamente por el Poder
Ejecutivo, ya que el Congreso puede delegarle la función legislativa de acuerdo
a ciertas circunstancias contenidas en el artículo 104 de la Constitución y en
casos especiales señalados en el inciso 19 del artículo 118.
132
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
Esto hace ver que es conveniente desarrollar de manera breve los distintos tipos de
normas con rango de ley que existen en nuestro sistema legislativo.
2.1.2.1. La Ley
La Constitución ha mantenido el principio tradicional en el Perú de que la producción
de normas con rango de ley corresponde al Congreso. Así se establece en el artículo 102
inciso 1: «[…] Son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas,
así como interpretar, modificar o derogar las existentes. [...]».
C
P
La aprobación de la ley puede ser delegada a la Comisión Permanente con las
limitaciones que establece el inciso 4 del artículo 101. Además, hay que tener en cuenta
que el Reglamento del Congreso, aprobado por este, tiene fuerza de ley (artículo 94).
En dicho Reglamento existen varias normas sobre la producción de las leyes.
U
Por su parte, el artículo 51 de la Constitución establece la primacía de la ley sobre
todas las normas de inferior categoría (excepto la Constitución, naturalmente).
ria
lP
La iniciativa en la formación de las leyes se halla en el artículo 107 de la Constitución,
según el texto establecido por la ley 28390, que dice:
El Presidente de la República y los congresistas63 tienen derecho de iniciativa en la
formación de leyes.
Ed
ito
También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias, los otros
poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los gobiernos regionales,
los gobiernos locales y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos
que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.
Las normas establecidas en este artículo 107 concuerdan con:
nd
o
a) La iniciativa legislativa de la ciudadanía, que se regulará por ley y que está
consagrada también en el inciso 17 del artículo 2 y en el artículo 31.
Fo
b) La iniciativa que corresponde al Ministerio Público, según el inciso 7 del
artículo 159.
c) La iniciativa que corresponde al Defensor del Pueblo, según el artículo 162.
d) La que corresponde al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,
según el artículo 178.
63
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el artículo 79 de la Constitución establece este límite:
«Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en
lo que se refiere a su presupuesto. El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados salvo
por solicitud del Poder Ejecutivo».
133
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Otras características destacadas del tratamiento constitucional de la Ley son:
1. Según el artículo 105, la ley no puede ser aprobada por el Pleno del Congreso si
el proyecto respectivo no fue aprobado previamente por la respectiva comisión
dictaminadora, salvo las excepciones que señale el Reglamento del Congreso64.
2. La ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario
oficial, salvo que ella misma postergue aún más su vigencia (artículo 109).
En la Constitución de 1979 la ley entraba en vigencia, como regla general, al
decimosexto día posterior a la publicación.
3. La retroactividad benigna solo está autorizada en materia penal cuando favorece
al reo.
4. Se ha constitucionalizado la norma previamente existente solo en los títulos
preliminares de los Códigos Civiles que dice: «La ley se deroga solo por otra
ley» (artículo 103).
5. Se ha añadido correctamente, que la ley «[...] También queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad».
6. Se ha distinguido con mayor precisión las leyes ordinarias de las leyes orgánicas.
Estas últimas han sido definidas en el artículo 106:
Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades
del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su
aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal
de miembros del Congreso.
Sobre las leyes orgánicas ha dicho el Tribunal Constitucional:
18. [...] En tal sentido, tal como ha precisado este Tribunal en repetidas
oportunidades[16], el referido artículo constitucional no establece una supuesta
relación de jerarquía entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, sino, simplemente,
de competencia material. En efecto, no se genera, per se, un problema de
inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisiona con una ley orgánica.
La eventual inconstitucionalidad sería consecuencia de que la ley ordinaria haya
infringido directamente el artículo 106° de la Constitución, al regular una materia
64
Esta norma, sin embargo, fue incumplida al aprobarse la ley 26291 del 9 de febrero de 1994, que
estableció una regla temporal para resolver conflictos de competencia entre los tribunales civiles y
militares, y que estuvo enderezada a transferir a la jurisdicción militar el caso de los desaparecidos en la
Universidad La Cantuta.
134
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
reservada a ley orgánica, sin haber sido aprobada con el voto de más de la mitad
del número legal de miembros del Congreso, mayoría exigida por el artículo 106º
constitucional.
C
P
19. Asimismo, la inexistencia de una relación jerárquica entre las leyes orgánicas y
las leyes ordinarias, surge de una interpretación sistemática del artículo 51º de la
Norma Fundamental que consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía
normativa de la Constitución, y que sitúa a la ley (sin distinción) en el segundo
rango del sistema normativo nacional, después de la Constitución; con el artículo
200° 4 de la Constitución que establece las normas que, en el sistema de fuentes
normativas diseñado por ella, tienen rango de ley (leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas); y con el artículo 102º 1, en cuanto dispone que es
atribución del Congreso de la República dictar las leyes.
lP
U
Por tanto, conforme al sistema de fuentes diseñado por la Constitución en sus
artículos 51°, 102° 1, 106° y 200° 4, y en sentido contrario a lo sostenido por los
demandantes, la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a
las leyes orgánicas, las cuales tienen la misma jerarquía jurídica65.
ria
Además, sobre ellas se ha establecido que su aprobación no es delegable a la
Comisión Permanente (artículo 101 inciso 4) y, por tanto, tampoco son delegables
al Poder Ejecutivo para ser dictadas vía decreto legislativo (artículo 104).
Ed
ito
7. En la octava disposición final se ha establecido que las leyes que desarrollan los
contenidos constitucionales se llamarán leyes de desarrollo constitucional que,
sin embargo, tendrán los mismos requisitos que las leyes orgánicas o comunes,
según sea el caso.
o
8. Se ha establecido la posibilidad de que ciertas leyes sean ratificadas por
referéndum popular:
nd
Artículo 32. Pueden ser sometidas a referéndum:
[...] 2. La aprobación de normas con rango de ley.
Fo
[...] No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos
fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni
los tratados internacionales en vigor.
La Constitución no dice si estas leyes ratificadas por referéndum podrán luego
ser modificadas por un acuerdo ordinario del Congreso o por otra norma
65
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 19 de septiembre de 2006 en el Exp_0003_2006_
PI_TC sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cinco mil ciudadanos contra el
artículo 37º de la Ley N.º 28094 – Ley de Partidos Políticos.
135
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
equivalente. Esto hará necesaria una norma expresa para solucionar esta
interrogante en la ley de desarrollo constitucional respectiva.
9. Cabe añadir, finalmente, que el artículo 74 de la Constitución ha establecido el
principio de reserva legal en materia tributaria. Esta reserva no es sino el mandato
de que las normas referentes a los tributos sean aprobadas por ley y no por normas
de rango inferior. La Constitución de 1993 ha hecho ciertas diferencias: algunos
tributos son aprobados en reserva por la ley pero otros pueden ser aprobados por
el Poder Ejecutivo (lo referido a aranceles) o por los municipios. Por consiguiente,
en la actual Constitución la reserva legal tributaria no es absoluta sino relativa.
El artículo 74 dice, de acuerdo al texto de la ley 28390:
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los
límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar
los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a
partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el
presente artículo.
2.1.2.2. El decreto legislativo: delegación de atribución legislativa por el
Congreso en el Ejecutivo
La legislación delegada consiste en que el Congreso puede autorizar al Poder Ejecutivo
a dictar normas con rango de ley. La Constitución de 1993 contempla específicamente
a los decretos legislativos (que son la legislación delegada en el Perú) en su artículo
104. Cabe destacar que este sistema es indispensable en los Estados modernos, debido
a la dificultad que tiene el órgano legislativo para aprobar con rapidez y oportunidad,
normas jurídicas que requiere la volátil situación económica y política que se vive
actualmente, no solo en el Perú sino en todo el mundo66. El artículo 104 de la
Constitución de 1993 dice lo siguiente:
66
Para mayor detalle sobre legislación delegada, ver Eguiguren Praeli, Francisco José (1994).
«La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Constitución peruana de 1993». En Varios
autores. La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Lima, Comisión Andina de Juristas, 1994.
136
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente
de cada decreto legislativo.
Tres normas adicionales importantes son las siguientes:
P
1. El artículo 125 inciso 2 establece que el Consejo de Ministros debe aprobar los
decretos legislativos.
U
C
2. El inciso 3 del artículo 123 indica que los decretos legislativos son refrendados
por el Presidente del Consejo de Ministros.
lP
3. Según el artículo 74, los decretos legislativos pueden contener normas sobre
materia tributaria.
ito
ria
Si bien la regla general para el dictado de decretos legislativos es la que se halla en
el artículo 104 de la Constitución citado líneas arriba, es bueno recordar que los
artículos 80 y 81 de la Constitución, habilitan directamente el dictado de decretos
legislativos para ciertos casos en los que el Congreso no haya cumplido los plazos para
la aprobación del Presupuesto y de la Cuenta General de la República.
Ed
2.1.2.3. Los decretos de urgencia
Fo
nd
o
El inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979 había dado al Presidente de la
República la atribución de «administrar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos;
y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo
requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso». En virtud de la
parte final de este inciso, todos los gobiernos constitucionales bajo la Constitución de
1979 dictaron decretos de urgencia a los que de hecho dieron fuerza de ley. Mucha
de la legislación más importante del período fue dictada a través de este mecanismo
legislativo. Además, como los decretos de urgencia no figuraban en la lista de las
normas susceptibles de ser impugnadas por la Acción de Inconstitucionalidad, en la
práctica los decretos de urgencia devinieron en normas inatacables.
La Constitución de 1993 ha legislado con mayor detalle y precisión los decretos de
urgencia. Las normas fundamentales que contiene respecto de ellos son:
137
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
1. Los decretos de urgencia son medidas extraordinarias dictadas por el Poder
Ejecutivo con fuerza de ley, en materia económica y financiera (artículo 118
inciso 19).
2. Los decretos de urgencia son aprobados por el Consejo de Ministros (artículo
125 inciso 2), y deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros
(Art. 123 inciso 3).
3. Debe darse cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar
(Artículo 118 inciso 19).
4. Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria (artículo 74).
El Tribunal Constitucional ha hecho interesantes precisiones sobre los decretos de
urgencia en la siguiente sentencia:
60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fácticas que,
aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificación a su
promulgación, respondían a las exigencias previstas por el inciso 19) del artículo
118° de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo
91° del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se desprende que el
decreto de urgencia debe responder a los siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones
extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención
al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la «voluntad» de la
norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente
identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal
Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancialmente comparteque «en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia
de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de
extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma»
(STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo
que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de
leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de
daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia
por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido
oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums.
Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir
excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues
138
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser
el «interés nacional» el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello
quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden
circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben
alcanzar a toda la comunidad.
U
C
P
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida
aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal
comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del
Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él «cualquier
género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente,
no guarden relación alguna [...] con la situación que se trata de afrontar ni, muy
especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su
contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues
de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente
necesidad» (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
ria
lP
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben
surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el
tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con
una supuesta situación excepcionalmente delicada67.
2.1.2.4. Los decretos leyes de gobiernos de facto
Ed
ito
A pesar de la inconstitucionalidad formal de los gobiernos de facto, dentro de nuestro
derecho positivo existen numerosas normas con rango de ley aprobadas por ellos en
diversas épocas de nuestra vida republicana.
o
La inserción de los gobiernos de facto dentro del orden jurídico ha sido y será largamente
discutida. Por su naturaleza de problema esencialmente político, es imposible que
los juristas y los representantes elegidos por el pueblo en las elecciones adopten una
posición desapasionada frente a ellos.
Fo
nd
Sin embargo, y dejando cualquier otra consideración de lado, a nivel de las fuentes
del derecho, los gobiernos de facto han recibido un tratamiento teórico proveniente,
en lo fundamental, de que su periódica aparición y su influencia en el conjunto del
orden jurídico, hace necesaria su consideración por más espurios que sean dentro de la
conceptualización estrictamente jurídica.
67
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de noviembre del 2003 en el Exp_0008_2003_
AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación
de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001.
139
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
El Tribunal Constitucional ha dicho respecto de ellos:
Los decretos leyes dictados por el autodenominado «Gobierno de Emergencia y
Reconstrucción Nacional» fueron validados por la llamada Ley Constitucional de
9 de enero de 1993.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que los decretos leyes
impugnados tienen origen ilegítimo; pero han sido y siguen siendo aplicados. Su
expedición se realiza cada vez que se ha quebrado el orden constitucional, esto
es, bajo un régimen de facto. Son normas que se introducen con violación del
ordenamiento señalado en la Constitución. Es decir, se trata de actos de gobierno
que, por su propia naturaleza, son dictados en oposición a las normas constitucionales
que disciplinan el ejercicio de la función legislativa.
La doctrina ha desarrollado tres teorías sobre la validez de las normas jurídicas con
rango de ley que estos gobiernos aprueban. Es evidente que las tres teorías se refieren
a las normas de los gobiernos de facto una vez que ellos han sido sustituidos por
gobiernos elegidos en la medida que, mientras permanecen en el ejercicio del poder,
sus normas son acatadas. En síntesis estas teorías son:
1. La de la caducidad, según la cual, una vez restaurado el orden constitucional, las
normas dadas por los gobiernos de facto cesan de tener validez.
2. La de la revisión, según la cual, estas normas deben ser revisadas por el Congreso
del Gobierno constitucional restaurado el cual, dentro de un plazo, declarará
cuáles decretos leyes reciben convalidación y cuáles cesan de tener validez.
3. La de la continuidad, según la cual las normas dadas por los gobiernos de facto
continúan teniendo validez con la restauración de un gobierno constitucional y
que serán, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo
constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez.
El Tribunal Constitucional ha ratificado que estas son las teorías a tener en cuenta para
el análisis de la vigencia de los decretos leyes:
El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del cumplimiento de los
decretos leyes es observado, según la doctrina, en función del «tiempo político»
que se vive dentro de una comunidad política. En ese sentido, se plantean dos
problemas: la vigencia de los decretos leyes durante la existencia de un gobierno de
140
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
facto y la vigencia y validez de los decretos leyes al restaurarse el Estado de Derecho.
Como es obvio, corresponde detenerse en el análisis del segundo caso.
La doctrina establece que durante el período que sigue a la desaparición de un
gobierno de facto, la vigencia de los decretos leyes se procesa de conformidad con la
teoría de la caducidad, la teoría de la revisión o la teoría de la continuidad68.
De ellas, considera que la teoría de la continuidad —la de más amplia utilización en
nuestra historia— y la de la revisión son las aplicables:
P
En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra
historia y la teoría de la revisión son las que han permitido afrontar el delicado
problema de la vigencia de los decretos leyes.
lP
U
C
Según la teoría de la continuidad, los decretos leyes perviven o mantienen
su vigencia —surtiendo todos los efectos legales— no obstante producirse la
restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el
Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen
o sustituyan, según el caso.
ito
ria
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del
derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los decretos leyes, dicho fin implica
resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos
(vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua
de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal69.
Ed
Y luego añade:
o
Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de
Derecho, los decretos leyes deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal
efecto, el Congreso de la República se pronuncia por el mantenimiento o no en el
sistema jurídico70.
Fo
nd
Al acabar el autodenominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional,
instaurado a raíz del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, el Congreso dictó la
68
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de enero del 2003 en el exp_0010_2002_AI_
TC sobre acción de Inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los Decretos Leyes
N.os 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.
69
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de enero del 2003 en el exp_0010_2002_AI_
TC sobre acción de Inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los Decretos Leyes
N.os 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.
70
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de enero del 2003 en el exp_0010_2002_AI_
TC sobre acción de Inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los Decretos Leyes
N.os 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.
141
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Ley Constitucional promulgada el 6 de enero de 1993, cuyo artículo 2 adhiere a la
doctrina de la continuidad:
Los decretos leyes expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional a partir del 05 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año,
mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por
el Congreso Constituyente Democrático.
De todo esto queda claro que la teoría de la caducidad no es aceptada en el Perú y
que puede aplicarse la teoría de la revisión. Si ella no fuera aplicada, se aplica la de la
continuidad.
Síntesis sobre normas con rango de ley
Por todo lo dicho, y sin considerar aún los tratados que veremos a continuación, en el
Perú tenemos las siguientes normas con rango de ley: la ley aprobada por el Congreso,
los decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo en virtud de la legislación
delegada y los decretos leyes aprobados por los gobiernos de facto en tanto no sean
derogados o modificados.
Indistintamente, todas y cada una de estas normas con rango de ley se rigen entre sí
por los siguientes principios:
1. Salvo que su texto establezca un plazo de validez, estas normas continúan
teniendo vigencia permanente hasta que otras normas de su mismo nivel las
modifiquen o deroguen. Eventualmente, una modificación constitucional
podría hacerlas caer en situaciones de inconstitucionalidad, pero en tal caso
funcionarán los mecanismos que anteriormente hemos mencionado al respecto.
2. La disposición anterior es derogada por la posterior. Es decir, que si dos normas
del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la
última de ellas.
3. La disposición especial prima sobre la general, lo que quiere decir que si dos
normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas
pero una es aplicable a un espectro más general de situaciones y otra a un
espectro más restringido primará esta sobre aquella en su campo específico.
4. La Constitución de 1993 en su artículo 109 señala que «La ley es obligatoria
desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte». Esta
norma es coherente con el artículo 103 segundo párrafo que establece la no
142
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
retroactividad de la ley salvo el caso de la norma penal cuando es más favorable
al reo (sobre retroactividad ver el capítulo 12).
De estos cuatro principios, los dos primeros son consustanciales a todos los mandatos
jurídicos. Ambos se encuentran contenidos en nuestro derecho positivo dentro del
artículo 103 de la Constitución y I del Título Preliminar del Código Civil, que
mandan que la ley se deroga solo por otra ley.
El segundo y el tercero han sido expresamente recogidos en la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Constitucional:
lP
U
C
P
3. […] La inconstitucionalidad de una ley, prima facie, se genera por la
incompatibilidad entre las fuentes legales sometidas a control, y la Constitución, y
no porque una de ellas colisione, viole o transgreda a otra de su misma jerarquía. Y
es que no se presenta un problema de validez constitucional cada vez que se produce
la colisión de dos normas del mismo rango, sino un típico problema de antinomia,
resoluble conforme a las técnicas que existen en nuestro ordenamiento jurídico (v.g.
«ley especial deroga ley general», «ley posterior deroga ley anterior», etcétera)71.
Desde el punto de vista de la jerarquía, dos principios rigen a estas normas:
ria
1. El de constitucionalidad, ya explicado, las somete subordinadamente a la
Constitución.
o
Ed
ito
2. El de legalidad las supraordina a las normas de nivel inferior (reglamentos,
decretos y resoluciones nacionales, normas regionales y locales y sentencias
judiciales). La legalidad de los reglamentos, decretos y resoluciones nacionales
está específicamente considerada en los artículos 51, 118 inciso 8, 138 y 200
inciso 5 de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha dicho sobre el
principio de legalidad:
nd
b) Principio de legalidad
Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de similar jerarquía. En
tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.
Fo
Tal supremacía está prevista en el artículo 51° de la Constitución, que dispone que
después del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior
jerarquía72.
71
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 27 de agosto del 2003 en el Exp_0007_2002_AI_
TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad de Lima Metropolitana contra
la Ley N.° 27580.
72
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre del 2003 en el Exp_0005_2003_AI_
TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro Congresistas de la República,
143
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
La legalidad de las normas regionales y locales es analizada posteriormente en este
mismo capítulo. La de las sentencias judiciales está contenida en el artículo VII del
Título Preliminar del Código Civil de 1984 que establece: «Los jueces tienen la
obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en
la demanda».
2.1.3. Los tratados
Los tratados son acuerdos del Perú con otros Estados o con organismos internacionales.
Pueden ser bilaterales (si solo involucran al Perú y a otro cocontratante) o multilaterales
(si involucran a tres o más incluido el Perú entre ellos). Como podrá apreciarse, la
forma cómo los tratados se insertan dentro del derecho peruano es muy importante
porque ello determina cuáles normas internas pueden modificarlos y cuáles no. Por
ejemplo, si los tratados tuvieran condición inferior a la ley, cualquier ley interna
podría dejarlos sin efecto. Esto, sin embargo, sería contrario al principio de derecho
internacional que hace que los tratados sean obligatorios, salvo que un Estado los
denuncie formalmente (que es el procedimiento internacionalmente reconocido para
quitar validez a un tratado).
La Constitución de 1993 establece reglas sobre los tratados, que pueden resumirse en
lo siguiente:
1. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por
el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser
ratificado por el Presidente de la República (artículo 57). En otras palabras,
si finalmente resultara que el tratado es incompatible con la Constitución,
se entendería que la modifica, porque adquiere la fuerza normativa de una
reforma constitucional. Es una manera de lograr que la Constitución no impida
el cumplimiento de los tratados del país. De acuerdo a esta norma, los tratados
de esta naturaleza tendrán indudablemente rango constitucional.
2. El Congreso solo aprobará, antes de su ratificación por el Presidente de la
República, los tratados a los que se refiere el artículo 56 de la Constitución,
que son aquellos que a derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del
Estado; defensa nacional y obligaciones financieras del Estado. También deben
ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen
tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que
requieren legislar para ser ejecutados.
representados por el Congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y
Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N.° 26285.
144
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
3. Todo tratado cuya materia no esté reservada a la aprobación del Congreso,
será aprobado por el Presidente de la República, dando cuenta al Congreso
(artículo 57).
4. Los tratados forman parte del derecho nacional (artículo 55).
En otras palabras, se crean tres tipos de tratados, según la aprobación que reciben:
unos aprobados mediante el proceso de reforma de la Constitución, otros por ley del
Congreso y otros por aprobación del Poder Ejecutivo.
C
P
Esta triple calidad de aprobación de los tratados, sin embargo, no los pone en tres
niveles distintos de jerarquía dentro de nuestro sistema jurídico. Según el artículo
77 del Código Procesal Constitucional, tanto los tratados que aprueba el Congreso
como los que aprueba el Presidente de la República se impugnan vía la acción de
inconstitucionalidad de las leyes:
U
Artículo 77. Procedencia de la demanda de inconstitucionalidad
ria
lP
La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de
ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o
no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución,
Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales.
Ed
ito
De esta manera, hay dos rangos entre los tratados: el de constitucionalidad, que son los
aprobados por el procedimiento de reforma de la Constitución; y el rango de ley, de
los tratados aprobados por el Congreso o por el Presidente de la República.
Fo
nd
o
Esto, además, es consistente con la cuarta disposición final de la Constitución, que
dice: «Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificadas por el Perú». Esta disposición reconoce rango constitucional a los tratados
a los que se refiere, porque de otra manera la Constitución no podría interpretarse de
conformidad con ellos.
Si entran en conflicto un tratado de rango de ley y una ley, los especialistas en derecho
internacional público han hecho notar que en el Perú se debe obedecer el principio
del derecho internacional según el cual en caso de conflicto entre un tratado y una
ley, debe preferirse la aplicación del tratado. El artículo 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados dice: «Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado».
145
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
2.1.4. Los reglamentos, decretos y resoluciones
Esta es la parte más ardua, compleja e inorgánica de nuestro sistema legislativo y
son muy pocos los trabajos existentes sobre ella, tal vez porque es sumamente difícil
tratarla en su integridad73.
Haremos el intento de abordarla, desde la perspectiva de este trabajo, sabiendo que
quedarán interrogantes y muchos aspectos por resolver. En gran medida, esto se debe
a la propia naturaleza de estas normas legislativas.
El órgano encargado de dictarlas es el ejecutivo en sus diversas instancias, y lo hace
sin parámetros formales preestablecidos, con el agravante adicional de que, bajo las
mismas formalidades escritas, dicta normas que responden a funciones y prerrogativas
sumamente distintas entre sí.
Por esta razón, dividiremos la descripción de estas normas en dos partes: la primera
referente a sus formalidades y la segunda a las distintas funciones en base a las cuales
se expiden.
Desde el punto de vista formal, esta parte de la legislación se divide en: decreto
supremo, resolución suprema, resolución ministerial, resolución directoral, resolución
subdirectoral, etcétera, según el funcionario de la administración pública que la adopte.
El decreto supremo es la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo y lleva
la firma del Presidente de la República y de uno o más ministros (incidentalmente,
puede llevar la firma de todo el Consejo de Ministros).
El decreto supremo, en base a estas formalidades, es una norma dada y aprobada
por la más alta instancia del órgano ejecutivo, que es el Presidente de la República
(por eso lleva su firma). Ocurre, sin embargo, que se presenta también la firma de
al menos un ministro de Estado, lo cual se debe a que, según el artículo 120 de la
Constitución de 1993, el Presidente no puede nunca autorizar un acto sin la firma de
un ministro bajo sanción de nulidad. De esta forma, el decreto supremo es una norma
de rango presidencial que, para fines de la responsabilidad política lleva añadida la
firma ministerial.
En nuestro sistema, también el decreto supremo puede ser la forma mediante la cual
se aprueban las normas que la Constitución o las leyes encargan al Poder Ejecutivo, es
73
Se pueden consultar sobre el tema: Furnish, Dale (1972) «La jerarquía del ordenamiento jurídico
peruano» en Derecho PUC Nº 30, Lima; Bustamante, Alberto (1979) «El gobierno y la Administración
en la Constitución», en Apuntes Nº 9. Lima. También nuestro trabajo «La Actuación del Poder Ejecutivo
y la estructura del orden jurídico», en Apuntes Nº 8, Lima.
146
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
decir, al Presidente y al Consejo de Ministros conjuntamente. Tales, por ejemplo, los
casos de declaración de Estado de Emergencia o de Sitio.
Sobre la base de lo señalado, podemos concluir que el decreto supremo es la forma de
crear normas jurídicas en las que se expresa la voluntad normativa de:
—— El Presidente de la República y el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
—— El Presidente de la República y el voto consultivo del Consejo de Ministros.
P
—— El Presidente de la República (más el ministro que firma a efectos de la
responsabilidad política correspondiente).
ria
lP
U
C
La resolución suprema es una norma dada por uno o más ministros de Estado con la
visación aprobatoria del Presidente de la República. Formalmente, aparece por ello
con la firma del ministro (o ministros) y la rúbrica del Presidente. Ello quiere decir que
el Presidente, formalmente, aprueba la norma dada pero que quien la crea es el o los
ministros respectivos y, normalmente, sin la intervención del Consejo de Ministros.
En este sentido, la resolución suprema es una norma de menor rango jerárquico
que el decreto supremo, si tomamos en cuenta las voluntades (y la naturaleza de la
participación de cada una) al elaborarla.
Ed
ito
La resolución ministerial es una norma aprobada por uno (y eventualmente más de
uno) de los ministros de Estado. Formalmente, lleva solo la firma del ministro, con
lo que tiene un rango inferior a la resolución suprema y al decreto supremo por la
jerarquía de las voluntades que contribuyen a aprobarla.
Fo
nd
o
Por debajo de la resolución ministerial están las resoluciones directorales, subdirectorales,
zonales, etcétera, que son aprobadas por los funcionarios correspondientes de las
reparticiones de la administración pública en el ejercicio de sus funciones. Hace
algunos años (antes de 1970) este tipo de resoluciones eran escasas desde el punto de
vista de la legislación que produce normas generales, lo que se debía al poco desarrollo
de la función normativa del Estado en los diversos campos de la vida nacional. Con
el crecimiento de esta función, ha aumentado su número y su importancia, hasta
hacerlas parte necesaria de considerar en el trabajo con las normas jurídicas existentes
en nuestro sistema.
La jerarquización de estas últimas normas desde el punto de vista formal, corresponde
a la importancia administrativa del funcionario que las aprueba y que está en relación
con los cargos existentes dentro de la administración pública: director superior,
director general, etcétera.
147
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Este es el esquema formal general de los decretos y resoluciones que existen actualmente
en nuestro sistema legislativo. Sus características distintivas no están normadas sino de
manera fragmentaria. Esta normatividad puede encontrarse en el artículo 118 inciso
8 de la Constitución de 1993 y en tres leyes de ministros dadas el 4 de diciembre de
1856, el 13 de mayo de 1861 y el 16 de febrero de 1863, todas vigentes a pesar de
caminar hacia el siglo y medio de existencia.
En otro trabajo hemos analizado con detalle estas normas74 y sería engorroso repetirlo
en este. Basta señalar, de acuerdo con Dale Furnish, que: «Es indudable que entre estas
leyes de ministros y el sistema actual de decretos supremos, resoluciones supremas
y resoluciones ministeriales no existe sino un remoto vínculo75 […] debiéndose las
formalidades concretas que ahora tienen a la costumbre jurídica creada por su uso
continuo a través del tiempo: “La costumbre y el uso han creado todo un ropaje a esta
estructura”»76.
En adición a lo dicho hasta aquí, es necesario señalar que para su validez deben ser
hechas públicas en el diario oficial. Según la ley 29158 los decretos supremos rigen desde
el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, salvo disposición
expresa, que solo puede señalar fecha posterior de vigencia a esta publicación y salvo,
también, los posibles casos constitucionales de retroactividad (artículo 11 inciso 3 de
la ley 29158). Las resoluciones rigen desde el día en que son expedidas, salvo los casos
en que requieran notificación o publicación, en cuya virtud rigen una vez cumplido
tal requisito (artículo 11 inciso 4 de la ley 29158).
Descritas de esta manera, es importante pasar a continuación a ver su contenido, pues
es allí donde se produce la principal inorganicidad de esta parte de nuestra legislación.
Desde antiguo, autores nacionales han prefijado el tipo de contenido de los decretos y
resoluciones. Así, Toribio Alayza y Paz Soldán señalaba en 1927:
Se refiere, pues, el decreto, siempre a reglamentar cuestiones, generales, la
generalidad es su esencia; tiende a reglamentar una ley, a indicar los modos como
debe cumplirse, la manera como ha de hacérsele efectiva en la vida práctica [...]El
decreto, pues, es siempre general y, por lo regular, se da reglamentando alguna ley,
esto es, llenando los detalles de funcionamiento de esta77.
74
Rubio, Marcial. La actuación del Poder Ejecutivo y la estructura del orden jurídico. Ver especialmente las
pp. 82 y 87.
75
Furnish, Dale (1972), p. 87.
76
Obra citada, p. 75.
77
Alayza y Paz Soldán, Toribio (1927). Derecho Administrativo General del Perú. Lima, Sanmarti, p. 15.
148
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
Respecto a la resolución, el mismo autor decía:
Esta tiene por objeto resolver un caso concreto y particular. No tiene la generalidad
del decreto. Así un nombramiento, lo mismo que una concesión para una industria
a un individuo o una empresa, la aceptación de un contrato, etcétera, se hace por
medio de una resolución. Se refiere siempre la resolución a casos concretos, a un
asunto determinado que se presenta y no tiene la generalidad del decreto que obliga
a todos78.
P
El artículo 11 de la ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, ha consagrado
normativamente esta distinción dando al decreto carácter general, y a la resolución
carácter particular.
ria
lP
U
C
No obstante, muchas veces decretos y resoluciones se ocupan indistintamente, en sus
respectivos niveles, de asuntos generales y particulares. Esta situación se debe, entre
otras razones, a la multitud de funciones que desarrolla el órgano Ejecutivo, ninguna
de las cuales tiene una formalidad expresa y diferenciada para convertirse en mandato
obligatorio. Alberto Bustamante79 ha desarrollado con suma claridad este complejo
panorama y, del trabajo que citamos, hemos resumido las ideas que a continuación se
plantea.
Las funciones propiamente administrativas que desarrolla el órgano Ejecutivo son:
o
Ed
ito
1. La tarea de su propia organización: crear dependencias en los ministerios, abrir
y cerrar oficinas, nombrar funcionarios, establecer sus funciones específicas,
etcétera. Algunos rasgos genéricos de ellos están fijados en las leyes orgánicas
de las reparticiones y sectores de la administración, pero los asuntos concretos
y detallados se fijan por normas del propio órgano ejecutivo en sus distintos
niveles (Presidencia de la República, cada ministro de sector, etcétera).
Fo
nd
2. La tarea de regimentar los procedimientos con que actúan frente a aquellas
personas (individuales o jurídicas y eventualmente otras reparticiones
públicas). Estos procedimientos no son dados por leyes, ni podrían serlo por
sus particularidades, debiendo aprobarse por el propio órgano ejecutivo en sus
diversas instancias. Tal es el caso, por ejemplo, del procedimiento de resolución
de conflictos en el ámbito laboral por la autoridad de trabajo.
3. La tarea de resolver sobre las peticiones, derechos, obligaciones, etcétera, que le
corresponde tratar por competencia. Estos son casos de naturaleza individual
78
Ibídem.
79
Bustamante, Alberto. Ob. cit., pp. 4548.
149
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
que debe resolver la administración pública. Tal es el caso por ejemplo, de
definir cuántos años de servicios se debe reconocer a un trabajador del Estado
para efectos de su jubilación; o la autorización que debe dar el Ministro de
Industria a una empresa para que se instale en determinado lugar del territorio
nacional.
4. La tarea de resolver conflictos que a veces toca al órgano Ejecutivo dentro del
ordenamiento jurídico nacional, como por ejemplo en ciertos casos laborales.
5. La tarea de imponer sanciones en ejercicio de sus funciones coactivas. Tal por
ejemplo, la atribución que tienen las reparticiones públicas de sancionar a
los vehículos de transporte público cuando violan disposiciones referentes a
cumplimiento de rutas o de las normas de seguridad en lo referente a transporte
de pasajeros o de carga.
6. La tarea de contratación de obras públicas, concesiones y similares. Así, el órgano
ejecutivo tiene que aprobar los contratos referentes a estas actividades como,
por ejemplo, los de explotación petrolera y minera; o de los de construcción de
edificios, vías de comunicación, etcétera, que se pagan con fondos del Estado.
En adición a estas funciones propiamente administrativas, se reconoce al órgano
Ejecutivo algunas otras atribuciones que son conocidas como actos de gobierno y
que son decisiones de validez general que tienen un régimen jurídico especial. Así,
caen dentro de este régimen muchas de las atribuciones dadas a la Presidencia de la
República por el artículo 118 de la Constitución.
Finalmente, está la atribución del ejecutivo para reglamentar las leyes sin transgredirías
ni desnaturalizarlas (artículo 118 inciso 8 de la Constitución de 1993). Se ha discutido
extensamente sobre esta atribución en la doctrina pero es evidente que el reglamento
tiene una importancia trascendental dentro del ordenamiento jurídico y que, desde el
punto de vista del contenido, es una vía fundamental de creación de normas por el
Poder Ejecutivo que se ejerce, invariablemente, mediante decretos supremos.
Pues bien, todas estas funciones del órgano ejecutivo son canalizadas normativamente
a través de los decretos y resoluciones que hemos descrito en los párrafos anteriores
desde el punto de vista de sus formalidades80. Esto plantea la necesidad de hacer
algunas precisiones.
En primer lugar, de estas funciones se desprenden, en algunos casos, normas de carácter
general y, en otros, normas de carácter particular.
80
No debemos olvidar el caso de la legislación delegada que en el pasado se canalizó mediante Decretos
Supremos. Hoy se verifica mediante Decretos Legislativos.
150
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
Normas de carácter general serán las provenientes de los actos de gobierno que afectan a
la generalidad (o a una parte importante) de la población. Tal es el caso de la suspensión
de garantías. También se crean normas de carácter general para la organización de la
administración pública (porque de ello dependerán sus funciones y la manera cómo se
relacionen con ellas las personas individuales o jurídicas), para la tarea de regimentar
los procedimientos y, desde luego, en cumplimiento de la función de reglamentar
las leyes. En virtud de ello, los decretos y resoluciones de los diversos niveles que
contengan este tipo de mandatos deben ser considerados parte de la legislación dentro
del sistema jurídico peruano porque responden a la función normativa del órgano
ejecutivo del Estado. En adelante los llamaremos disposiciones normativas81.
ito
ria
lP
U
C
P
Por el contrario, aquellos decretos y resoluciones que se refieren a problemas de
naturaleza esencialmente individual o particular, como la resolución sobre peticiones,
derechos y obligaciones de las personas o los que se refieren a resolución administrativa
de conflictos y a los asuntos de contratación, son normas administrativas que no
ingresan al sistema legislativo nacional por no crear normas generales sino mandatos
de naturaleza individual (normalmente además, en cumplimiento de las normas
legislativas generales, sean la Constitución, las leyes o normas con rango de ley, o
los propios decretos y resoluciones de carácter general). Estos decretos y resoluciones
pertenecen a la función ejecutiva del órgano Ejecutivo del Estado y los llamaremos
disposiciones resolutivas.
Fo
nd
o
Ed
En resumen, concluimos diciendo que no todos los decretos supremos, resoluciones
supremas, ministeriales, directorales, etcétera, son parte de la legislación peruana. Solo
gozan de tal condición los que constituyen disposiciones normativas. Frente a esto
hay dos asuntos importantes: el primero, que a veces será algo difícil distinguir unos
de otros y, el segundo, que es necesaria una reformulación de este tipo de normas
desde el punto de vista formal, a fin de que los decretos y resoluciones actualmente
conocidos, no sirvan indistintamente como disposiciones normativas y resolutivas.
Líneas generales de esta necesaria racionalización han sido aportadas en diversos
trabajos. Además de los ya citados en esta parte pertenecientes a Alberto Bustamante y
a nosotros, existen algunos esfuerzos oficiales que nunca se concretaron.
81
El decreto supremo 018-97-PCM del 18 de abril de 1997 establece, en su artículo 3, la siguiente
definición de norma de carácter general: «[...] se entiende por normas de carácter general a aquellas a
partir de cuyo texto no es posible identificar a las personas naturales o jurídicas específicas que deben
obedecerlas, o a aquellas en cuyo beneficio han sido dictadas, y que dada la naturaleza del dispositivo, su
contenido debe ser puesto en conocimiento de todas las personas, pues podría demandar de cualquiera
de ellas, el cumplimiento de una obligación o un derecho, o generar otra consecuencia jurídica».
151
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Conociendo ya cuáles son las formalidades, contenidos y características de los decretos
y resoluciones dentro de nuestra legislación, pasaremos a reseñar los principios de
supraordinación por los que se rigen. Todos ellos están subordinados a la Constitución
y las normas con rango de ley por los principios de constitucionalidad y de legalidad.
Ello resulta claro de los aspectos teóricos que venimos desarrollando y, particularmente,
de las siguientes normas de derecho positivo:
—— El inciso 8 del artículo 118 de la Constitución de 1993 que autoriza a la
Presidencia de la República a dictar reglamentos, decretos y resoluciones sin
transgredir ni desnaturalizar las leyes (y naturalmente, la Constitución).
—— Los artículos 138 segundo párrafo y 200 inciso 5 de la Constitución de 1993.
Entre sí, los decretos y resoluciones se supraordinan en virtud de los principios de
competencia y jerarquía del órgano que dicta la norma, en ese orden de aplicación. El
Tribunal Constitucional dice lo siguiente respecto de ambos principios:
d) Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo
Expresa que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma
producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica
preferentemente al interior de un organismo público82.
Es otra forma de decir lo mismo: primero se analiza la competencia otorgada al órgano
y, si ella no existe, se analiza su jerarquía.
El principio de competencia señala que el decreto o resolución válido para normar un
aspecto determinado de la realidad, es el que emana de la autoridad o funcionario
que ha recibido la atribución de resolverlo. Así, si una ley establece que el Ministro
de Pesquería es el funcionario que debe señalar los períodos de veda para la captura
de determinadas especies marinas, la norma válida para establecer dicha veda será la
resolución ministerial correspondiente y no resolución directoral, subdirectoral, ni
aun una resolución suprema o un decreto supremo.
Resulta evidente que, al mismo tiempo, no podría darse por el Ministro una resolución
ministerial señalando tal período como de veda y por el Presidente de la República y
el mismo ministro (o eventualmente el Consejo de Ministros), un decreto supremo
señalando otro período porque los criterios del Presidente y del Ministro serían
82
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 03 de octubre del 2003 en el Exp_0005_2003_AI_
TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro Congresistas de la República,
representados por el Congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y
Segunda Disposición Final y Transitoria de la ley 26285.
152
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
distintos y, en tal caso, o este se somete o será obligado a dimitir. Sin embargo, sí puede
ocurrir que con alguna diferencia de tiempo, se produzcan dos mandatos distintos
sobre la misma materia, uno con participación del Presidente y otro sin ella, porque la
gran cantidad de decretos y resoluciones existentes permiten pensar razonablemente
que, en el momento de tomar una decisión política o administrativa determinada, no
sea posible rastrear todas las normas anteriores que están en vigencia.
Por lo tanto, y en esa eventualidad, prima la norma del funcionario competente y no
aquella en la que participa un funcionario de más alto rango.
U
C
P
Como podrá apreciarse, el principio supraordinador de competencia, no es sino una
derivación del principio de legalidad (o dado el caso de constitucionalidad), en la
medida que es por obediencia a la norma con rango de ley, o a la Constitución, que
debe respetarse las competencias por ellas asignadas. Es por esto que el principio de
competencia es más importante que el de la jerarquía del órgano que dicta la norma
en materia de decretos y resoluciones.
ito
ria
lP
Según el principio de jerarquía del órgano que dicta la norma, y a falta de una
asignación específica de competencia tal como hemos visto, primará desde el punto
de vista jurídico, la norma producida por el funcionario u órgano superior sobre la
norma producida por el funcionario u órgano inferior. En este sentido, la jerarquía
de los derechos y resoluciones será la siguiente según orden de importancia: decreto
supremo; resolución suprema; resolución ministerial; resolución viceministerial;
resolución directoral general; resolución subdirectoral, etcétera.
Ed
Fuera de estos principios, rigen en este aspecto de nuestra legislación otros principios
que señalamos oportunamente para las normas con rango de ley:
1. Salvo que la disposición señale lo contrario, su validez es permanente.
nd
o
2. Una disposición puede ser derogada o modificada por otra de su mismo rango.
3. La disposición posterior del mismo rango, prima sobre la disposición anterior.
Fo
4. La disposición especial del mismo rango prima sobre la general, y cualquiera de
ellas sobre la disposición particular.
En este último punto, sin embargo, es necesario hacer una precisión: cuando hablamos
de disposición general y especial no aludimos a la distinción hecha anteriormente
entre disposiciones normativas y resolutivas.
Disposiciones resolutivas son aquellas que resuelven sobre peticiones, derechos,
obligaciones, sanciones, contratación y similares; normas que, como hemos visto, no
se integran a lo que hemos denominado el sistema legislativo por emanar de la función
ejecutiva del órgano Ejecutivo del Estado.
153
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Disposiciones especiales son aquellas disposiciones normativas que, aplicándose a
actividades o grupos específicos, tienen carácter de normas generales y, por tanto,
ingresaron dentro de la legislación, por ser parte de la función normativa del órgano
Ejecutivo del Estado.
Expuestos los principios de supraordinación, podemos entonces hacer un cuadro
descriptivo de las diferentes clases en que consisten los decretos y resoluciones:
Tipo de disposición
Ejemplo
Normativas generales
Normas sobre sueldos y salarios para los trabajadores.
Normativas especiales
Normas sobre sueldos y salarios de los trabajadores de construcción
civil.
Resolutivas
Resolución de un conflicto entre trabajador y empleador, sea de construcción civil o de cualquier otra rama de la actividad económica.
De estos tres ejemplos, resulta claro que, para el caso de construcción civil, sus
disposiciones normativas especiales primarán sobre las disposiciones normativas
generales referidas a toda la actividad económica. Igualmente, es claro que las
disposiciones resolutivas deberán estar siempre sometidas a sus formal pero no
jerárquicamente similares disposiciones normativas.
2.1.5. Otras resoluciones
En adición a las resoluciones que hemos visto en el acápite anterior hay otras varias
que existen actualmente en nuestro sistema legislativo y que no son originadas en el
órgano Ejecutivo del Estado. Los casos existentes son varios. Aquí solo nos referimos a
los expresamente contenidos en la Constitución que son los siguientes:
Uno es el del Banco Central de Reserva que dicta resoluciones sobre las materias que
caen en su esfera de competencia. la norma es:
Artículo 84. [...] La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad
monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema financiero,
administrar las reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala
su ley orgánica.
Otro es el de la Oficina Nacional de Procesos Electorales que dicta normas para
los comicios nacionales, función que ya era reconocida antes al Jurado Nacional de
Elecciones, encargado de las mismas tareas antes de la actual Constitución. La norma
es:
154
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
Artículo 186. La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones
y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la protección de la
libertad personal durante los comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento
obligatorio para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
3. El plano legislativo regional
C
P
La legislación de regionalización del país establece diversas competencias para los
gobiernos regionales que ellos deben ejecutar en su tarea de gobierno. Para tal efecto,
estos gobiernos cuentan con muchas atribuciones específicas y, dentro de ellas, se
encuentran las de dictar normas jurídicas. Dice el artículo 37 de la ley 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales:
Ley 27867, artículo 37. Normas y disposiciones regionales
lP
U
Los gobiernos regionales, a través de sus órganos de gobierno, dictan las normas
[...] siguientes:
a) El Consejo Regional: Ordenanzas Regionales [...].
ria
b) La Presidencia Regional: decretos regionales [...].
ito
El artículo también permite, en los lugares en que están los puntos suspensivos de
nuestra cita, la emisión de acuerdos del Consejo Regional y de resoluciones regionales
por la Presidencia. Sin embargo este tipo de disposiciones no forman parte de la
legislación por lo que nos ocupamos de ellas aquí.
Ed
Sobre las ordenanzas regionales dice el artículo 38 de la misma Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales:
o
Ley 27867, artículo 38. Ordenanzas regionales
nd
Las ordenanzas regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la
administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia.
Fo
Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional
para su promulgación en un plazo de 10 días naturales.
Como puede apreciarse, las ordenanzas regionales son normas generales aplicables en
la región y, para su ámbito territorial, adquieren la condición de normas con rango
de ley.
Por su parte, los decretos regionales son regulados de la siguiente manera por el
artículo 40 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales:
155
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Ley 27867, artículo 40. Decretos regionales
Los decretos regionales establecen normas reglamentarias para la ejecución de
las Ordenanzas Regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la
administración regional y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés
ciudadano.
Los decretos regionales son aprobados y suscritos por la Presidencia Regional, con
acuerdo del directorio de gerencias regionales.
También los decretos regionales establecen normas de carácter general y por tanto
forman parte de la legislación regional. Corresponden a la atribución de dictar
normas generales que tiene la Presidencia Regional que es un órgano ejecutivo
dentro de las Regiones y, por consiguiente, pertenecen al rango de los decretos y
resoluciones (semejante al tercer rango en el ámbito de la legislación nacional) y
están sometidos a las Ordenanzas Regionales.
El artículo 43 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales ratifica el rango de ley
de las Ordenanzas Regionales y el rango de decretos y resoluciones para los decretos
regionales al someterlos, respectivamente, a la acción de inconstitucionalidad de las
leyes (contenida en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución) y a la acción popular
(contenida en el artículo 200 inciso 5 de la Constitución) respectivamente:
Ley 27867, artículo 43. Garantías del ordenamiento regional
Las ordenanzas y decretos regionales pueden impugnarse mediante los mecanismos
de acción de inconstitucionalidad y acción popular, respectivamente, en la vía
correspondiente.
En general, todas las normas dictadas por los gobiernos regionales, están sometidas
a la legislación nacional. Lo dice expresamente la ley 27783, Ley de Bases de la
Descentralización, en su artículo 11:
Ley 27783, artículo 11. Ordenamiento jurídico y publicidad de las normas
11.1. La normatividad expedida por los distintos niveles de gobierno, se sujeta al
ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la República.
El artículo 36 de la ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, complementa
y aclara a la norma anterior al establecer lo siguiente:
Ley 27867, artículo 36. Generalidades
Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento
jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno
Regional ni de los otros niveles de gobierno [...].
156
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
Aquí se precisa que las normas dictadas por el Gobierno Regional «se adecúan al
ordenamiento jurídico nacional» y por tal no solo debemos entender a la Constitución
y las leyes como dice el párrafo 11.1 del artículo 11 de la ley 27783 antes citado, sino
también a las demás normas generales emitidas por el Gobierno Nacional, incluidas las
disposiciones dictadas por el Poder Ejecutivo y los demás órganos nacionales del Estado
con atribución de dictar normas de carácter general. Estas normas, como sabemos, se
hayan reguladas en su emisión por el artículo 118 inciso 8 de la Constitución.
C
Ley 27783, artículo 10. Carácter y efecto de las normas
P
Pero, a la propia vez, los órganos del Gobierno Nacional (específicamente el Legislativo
y el Ejecutivo), están prohibidos de dictar normas en los aspectos que conciernen a las
atribuciones dadas exclusivamente a los gobiernos regionales. Lo dice la misma Ley de
Bases de la Descentralización:
lP
U
10.1. La normatividad que aprueben los distintos niveles de gobierno en el marco
de sus atribuciones y competencias exclusivas, son de cumplimiento obligatorio en
sus respectivas jurisdicciones.
ria
10.2. Los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no pueden afectar ni restringir las
competencias constitucionales exclusivas de los gobiernos regionales y locales.
ito
Quedan así claramente establecidos los criterios generales aplicables a la relación de
jerarquía existente entre las normas nacionales y regionales que podemos resumir de
la siguiente forma:
nd
o
Ed
La legislación regional en general (tanto las ordenanzas regionales como los decretos
regionales), debe ser compatible con la Constitución y las leyes de la República. En
este caso, hay que aclarar que, en nuestro concepto, cuando se dice «las leyes» no se
está aludiendo solamente a las normas rango de ley sino, inclusive, a los reglamentos,
decretos y resoluciones de carácter general dictados por el Poder Ejecutivo y los
organismos autónomos de nivel nacional, en ejercicio de sus funciones.
Fo
El Poder Legislativo y el Ejecutivo están prohibidos de dictar normas generales en
relación a las competencias constitucionales exclusivas de los gobiernos regionales. Si
lo hacen, sus normas serán inválidas y primarán las que hayan dictado los gobiernos
regionales.
Dentro de la legislación regional, las ordenanzas regionales tienen mayor rango que los
decretos regionales. Por consiguiente, estos no pueden transgredir ni desnaturalizar a
aquellas, en aplicación analógica del artículo 118 inciso 8 de la Constitución (que está
dictado para el plano nacional de las normas jurídicas).
157
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
4. El plano legislativo municipal
En el plano legislativo municipal, correspondiente a los gobiernos locales, las normas
generales existentes como parte de la legislación del Estado son las ordenanzas y
los decretos de alcaldía. Como en el caso de los gobiernos regionales, los órganos
municipales también pueden emitir resoluciones y acuerdos, pero ellos no integran la
legislación municipal.
Según el artículo 194 de la Constitución, existen concejos municipales provinciales
y distritales. Ambos tipos de concejo comparten las atribuciones que les asigna el
artículo 195 de la Constitución. La Ley Orgánica de Municipalidades (ley 27972 del
26 de mayo del 2003) es más específica aún en estas funciones y para un estudio más
detallado que el que corresponde a este libro, es indispensable consultarla.
Las normas generales que se integran a la legislación del Estado y que pueden
dictar los gobiernos locales están señaladas en el artículo 39 de la Ley Orgánica de
Municipalidades:
Ley 27972, artículo 39. Normas Municipales
Los concejos municipales ejercen sus funciones de gobierno mediante la aprobación
de ordenanzas [...].
El alcalde ejerce las funciones ejecutivas de gobierno señaladas en la presente ley
mediante decretos de alcaldía.[...].
En relación a las ordenanzas, dice la Ley Orgánica de Municipalidades:
Ley 27972, artículo 40. Ordenanzas:
Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su
competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura
normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la
regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en
las que la municipalidad tiene competencia normativa.
Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas,
licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.
Como puede apreciarse, las ordenanzas municipales dictan normas de carácter general
y, contra ellas, se interpone la acción de Inconstitucionalidad de las Leyes como
expresamente manda el artículo 200 inciso 4 de la Constitución. Esto ha quedado
también establecido en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Municipalidades:
158
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
Ley 27972, artículo 52. Acciones judiciales:
Agotada la vía administrativa proceden las siguientes acciones:
Acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra las
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución [...].
Sobre los decretos de alcaldía, la Ley Orgánica de Municipalidades manda lo siguiente:
Ley 27972, artículo 42. Decretos de alcaldía
P
Los decretos de alcaldía establecen normas reglamentarias y de aplicación de las
ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente
administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de
interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal.
lP
U
C
También los decretos de alcaldía contienen normas de carácter general y tienen
equivalencia, en su ámbito de gobierno local, a los decretos y resoluciones del
tercer rango del plano legislativo nacional. Contra ellos, según la Ley Orgánica de
Municipalidades, se interpone la acción popular contenida en el artículo 200 inciso 5
de la Constitución:
ria
Ley 27972, artículo 52. Acciones judiciales
Agotada la vía administrativa proceden las siguientes acciones:
Ed
ito
[...] 2. Acción popular ante el Poder Judicial contra los decretos de alcaldía que
aprueben normas reglamentarias y/o de aplicación de las ordenanzas o resuelvan
cualquier asunto de carácter general en contravención de las normas legales vigentes.
Fo
nd
o
Como ya señalamos que ocurría en el plano regional, también en el caso de los gobiernos
locales, las normas que dictan están sometidas a la legislación nacional por mandato
del artículo 11 de la Ley de Bases de la Descentralización ya citado anteriormente en
la parte referente a la legislación del plano regional. Como dijimos en aquella parte, las
normas municipales de carácter general deben ser conforme a la legislación nacional
en general y no solo a la Constitución y a las normas con rango de ley. Esto quiere
decir que también deben ser conformes a las normas generales de tercer rango dictadas
por el Poder Ejecutivo y los demás órganos del Gobierno Nacional con atribución de
dictar normas generales, cuya emisión se haya regulada por el artículo 118 inciso 8 de
la Constitución.
También se aplica en el caso de los gobiernos locales, la norma del párrafo 10.2 del
artículo 10 de la ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, que establece que
«Los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no pueden afectar ni restringir las competencias
constitucionales exclusivas de los gobiernos regionales y locales».
159
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
A su vez, el artículo 38 de la Ley Orgánica de Municipalidades dice al respecto:
Ley 27972, artículo 38.
[...] Las autoridades políticas, administrativas y policiales, ajenas al gobierno
local, tienen la obligación de reconocer y respetar la preeminencia de la autoridad
municipal en los asuntos de su competencia y en todo acto o ceremonia oficial
realizada dentro de su circunscripción. Dichas autoridades no pueden interferir
en el cumplimiento de las normas y disposiciones municipales que se expidan con
arreglo al presente subcapítulo, bajo responsabilidad.
Por consiguiente, se aplican también en este caso los siguientes criterios generales de
jerarquía entre las normas nacionales y de los gobiernos locales:
La legislación de los gobiernos locales (tanto las ordenanzas como los decretos de
alcaldía) debe ser compatible con la constitución y las leyes de la república. cuando se
dice «las leyes» se alude a los rangos segundo y tercero de la legislación nacional.
El Poder Legislativo y el Ejecutivo están prohibidos de dictar normas generales en
relación a las competencias constitucionales exclusivas de los gobiernos locales. Si lo
hacen, sus normas serán inválidas y primarán las que hayan dictado los gobiernos
regionales.
Dentro de la legislación de los gobiernos locales, las ordenanzas tienen mayor rango que
los decretos de alcaldía. Por consiguiente, estos no pueden transgredir ni desnaturalizar
a aquellas, en aplicación analógica del artículo 118 inciso 8 de la Constitución (que
está dictado para el plano nacional de las normas jurídicas).
Finalmente, hay que señalar que el gobierno regional y el gobierno local son dos
planos distintos de organización del Estado peruano, cada uno con sus competencias
asignadas por la Constitución y la Ley. Por consiguiente, las normas generales de uno y
otro nivel no están jerarquizadas entre sí sino que cada uno de ellos debe dictar las que
respondan a las atribuciones que les han sido asignadas. Ninguno de los dos deberá
dictar normas generales invadiendo las competencias del otro porque en ese caso, las
normas dictadas carecerán de valor. Si hubiere algún conflicto de competencias entre
un Gobierno Regional y un Gobierno Local, el órgano encargado de resolverlo será
el Tribunal Constitucional en aplicación del artículo 202 inciso 3 de la Constitución.
160
Capítulo 4. La legislación como fuente del derecho
PLANOS DE LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DE DERECHO
PLANO NACIONAL
Nivel
Jerárquico
Primero
Tipo de norma
Constitución y
constitucionales
Principios de
supraordinación
leyes
Principios internos
Constitucionalidad
Tratados referentes a materia constitucional o a
derechos humanos
Legalidad
Posterior prima sobre anterior
Decretos legislativos
Especial prima sobre general
C
Leyes
ria
Ed
Resolución suprema
Competencia
ito
Decretos leyes
Decreto supremo
Vigencia desde el décimo
sexto día siguiente a su publicación, salvo disposición
en contrario
lP
Decretos de urgencia
Tercero
Vigencia permanente salvo
disposición expresa
P
Otros tratados
U
Segundo
Jerarquía del órgano que
dicta la norma
Posterior del mismo rango
prima sobre anterior
Especial del mismo rango
prima sobre general
o
Resolución ministerial
Vigencia permanente salvo
disposición expresa
Modificación o derogación
por norma del mismo rango
Resoluciones especiales
Vigencia desde el día siguiente a la publicación de
los decretos supremos
Fo
nd
Resolución directoral
Vigencia desde el mismo día
de su dación para las resoluciones
161
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
PLANO REGIONAL
Subordinado al nacional pero con respeto a sus normas específicas
Nivel
Jerárquico
Tipo de norma
Principios de
supraordinación
Principios internos
Primero
Ordenanzas regionales
Legalidad regional
Vigencia permanente salvo
disposición expresa
Segundo
Decretos regionales
Competencia ejecutiva
regional
Especial prima sobre general
Vigencia desde el décimo día
siguiente a su publicación,
salvo disposición en contrario
PLANO LOCAL (MUNICIPAL)
Subordinado al regional pero con respeto a sus competencias específicas
Nivel
Jerárquico
Primero
Tipo de norma
Ordenanzas municipales
Principios de
supraordinación
Principios internos
Constitucionalidad
Legalidad local
Segundo
Decretos de alcaldía
Competencia ejecutiva
local
Posterior prima sobre anterior
Especial prima sobre general
Modificación o derogación
por norma del mismo rango
Vigencia desde el décimo día
siguiente al de su publicación
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Sieyes, Emmanuel Joseph (1973). ¿Qué es el tercer Estado? Madrid, Aguilar.
Documentos
Será útil leer la sentencia del Tribunal Constitucional en la que este desarrolló sus ideas sobre
las fuentes del derecho. Es la correspondiente al expediente 0047-2004-AI/TC, emitida el 24
de abril de 2006. Se puede consultar en la página del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe).
Dentro de ella, elegir el botón JURISPRUDENCIA y buscar con la expresión: 0047-2004-AI.
Normalmente, la sentencia buscada será la penúltima de la lista que aparece.
164
lP
Objetivos
U
C
P
CAPÍTULO 5
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
1. Comprender los conceptos lato y estricto de la jurisprudencia judicial.
ria
2. Comprender los conceptos lato y estricto de la jurisprudencia administrativa.
ito
3. Comprender la relación de subordinación (y las excepciones a ella) existente
entre la jurisprudencia administrativa y la judicial, mediante la acción
contencioso–administrativa.
Ed
4. Identificar los rasgos generales del procedimiento judicial en sus principales
variantes y su relación con la jurisprudencia.
o
5. Identificar los rasgos generales del procedimiento administrativo en sus
principales variantes y su relación con la jurisprudencia.
Fo
nd
6. Precisar la relación de subordinación que tiene la jurisprudencia frente a la
legislación, al tiempo que se aprecia la flexibilidad y creatividad de la función
jurisdiccional.
7. Comprender el principio de la jurisprudencia como precedente vinculatorio y
cuándo se aplica en nuestro derecho.
8. Ubicar los principios aplicables a la administración de justicia en el articulado
constitucional.
165
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Para lograr una cabal comprensión del rol que juega la jurisprudencia en el derecho
peruano, tenemos que recurrir a tres elementos distintos: uno es la teoría jurídica al
respecto, otro son los usos que en relación a la jurisprudencia hay en el medio jurídico
peruano y, finalmente, el tercero es una aproximación global a la estructura del Poder
Judicial y al rol que cumple la administración pública en la resolución de los conflictos
sociales.
1. Sentidos y significados del vocablo «jurisprudencia»
Jurisprudencia, en sentido lato, son las resoluciones que los magistrados judiciales
emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos
a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre estos y la sociedad. En el
lenguaje jurídico puede hablarse de «una jurisprudencia», es decir, de una resolución
de los tribunales sobre un caso determinado o de «la Jurisprudencia» que sería el
conjunto de resoluciones de los tribunales.
Jurisprudencia en sentido estricto se refiere más propiamente a las resoluciones que
emite el máximo tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados
inferiores a él. Como en el concepto en sentido lato, aquí también puede hablarse de
«una jurisprudencia» o de «la Jurisprudencia».
Como puede apreciarse, hasta aquí hemos dicho que la jurisprudencia proviene de
los tribunales de justicia. Así se debe entender que ocurre en el sentido clásico del
concepto. Sin embargo, en los tiempos actuales, también la administración pública, en
especial la que depende del Poder Ejecutivo83, se ocupa de resolver muchas situaciones
particulares de conflicto emitiendo resoluciones. Esta injerencia de la administración
en la solución de conflictos es creciente y se explica por el aumento y complejidad de
las funciones que cumple el Estado en la actualidad.
Así entonces, tenemos también la jurisprudencia administrativa, que es aquella que
producen diversos órganos de la administración pública para solucionar problemas
jurídicos que caen bajo su competencia. La jurisprudencia administrativa se asemeja
a la jurisprudencia de los tribunales en que las dos resuelven conflictos; la diferencia
entre ambas consiste en que la jurisprudencia administrativa es generada por la
administración pública, en tanto que la otra lo es por el Poder Judicial. Por lo demás,
a la jurisprudencia administrativa puede aplicarse también lo dicho sobre sentido
lato (producida por cualquier órgano administrativo competente), sentido estricto
83
Sobre Poderes del Estado ver la primera parte de este libro y también el texto introductorio a esta
parte, sobre fuentes del Derecho.
166
Capítulo 5. La jurisprudencia como fuente del derecho
(la producida por el órgano administrativo de mayor jerarquía en el procedimiento
de que se trate), así como la distinción entre una jurisprudencia administrativa y la
Jurisprudencia Administrativa.
C
P
Hasta este punto del desarrollo, lo que nos interesa es que queden claros los conceptos
de jurisprudencia y jurisprudencia administrativa, así como sus variantes en sentido
lato y estricto. Como veremos posteriormente, la jurisprudencia administrativa puede
ser impugnada ante el Poder Judicial bajo ciertas condiciones y requisitos. Sin embargo,
para comprender adecuadamente todo ello, así como la relación entre jurisprudencia
y otras fuentes del derecho, tenemos primero que hacer una breve descripción de la
estructura y funcionamiento procesal del Poder Judicial y de la administración pública.
Así, podremos comprender perfectamente todo lo referente a la jurisprudencia como
fuente del derecho.
U
2. La estructura y funcionamiento del Poder Judicial84
ito
ria
lP
Las líneas generales de estructura y funcionamiento del Poder Judicial están señaladas
en la Constitución, que establece que la potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo
a la Constitución y a las leyes.
2.1. La potestad jurisdiccional
nd
o
Ed
La administración de justicia o potestad jurisdiccional es una de las tres clásicas
potestades del Estado (las otras dos son la legislativa y la ejecutiva). Desde el siglo
XVIII, el Estado contemporáneo ha sido organizado de tal manera que tres órganos
(el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial), compartan estas potestades para que ninguno
pueda hegemonizar el poder tiránicamente.
Fo
Así, las leyes que dicta el órgano legislativo no pueden ser derogadas por ningún otro
órgano en ejercicio de sus funciones normales (a menos que, excepcionalmente, se
trate de la acción de inconstitucionalidad de las leyes, o que el Congreso delegue su
potestad legislativa al ejecutivo) y las decisiones de gobierno que adopta el ejecutivo
tampoco pueden ser enervadas en ejercicio de funciones normales por órgano distinto
(salvo el caso extraordinario en el que el Poder Judicial actúa resolviendo las acciones
84
Naturalmente, vamos a dar una visión sintética y simplificada sobre el punto, solo en tanto es
necesario para entender el problema de la Jurisprudencia. Las normas sobre estructura del Poder Judicial
se encuentran en la Constitución pero también (y detalladamente) en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Las leyes procesales son el Código Procesal Civil y el Código Procesal Penal.
167
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
de garantía constitucional: hábeas corpus, amparo y acción popular, pero todo esto
solo ocurre por la supremacía que tienen la Constitución o, en su caso, la ley). En
materia jurisdiccional teniendo en cuenta que la Constitución encarga la potestad
jurisdiccional al Poder Judicial, sus decisiones son inmodificables y obligatorias en este
terreno.
En buena cuenta, la potestad jurisdiccional puede ser definida como aquella atribución
del poder del Estado que le permite resolver válida y definitoriamente los conflictos
que se presentan en la sociedad.
El hecho de que el Poder Judicial tenga la potestad jurisdiccional no implica, sin
embargo, que sea el único órgano del Estado que puede resolver conflictos. De hecho,
otros órganos también tienen esa atribución resolutiva (en especial el Poder Ejecutivo),
de forma tal que lo que más propiamente quiere decir es que la última decisión en la
resolución de conflictos, la tiene el Poder Judicial (salvo, como veremos, en asuntos de
justicia militar y de tribunales arbitrales).
Esto significa que las resoluciones que emite el Poder Judicial no pueden ser revisadas
por ningún otro organismo y, al mismo tiempo, que las resoluciones que emiten otros
organismos con capacidad de resolver conflictos (especialmente el Poder Ejecutivo),
son revisadas y resueltas definitivamente por el Poder Judicial (esto último ocurre a
través de la Acción Contencioso Administrativa). Solo las resoluciones que emite el
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral escapan a esta regla.
2.2. La estructura del Poder Judicial
El Poder Judicial está estructurado con los siguientes órganos de función jurisdiccional:
1. La Corte Suprema de Justicia de la República, con jurisdicción en todo el
territorio nacional. Se organiza en salas para la administración de justicia.
(Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por
decreto supremo 017-93-JUS del 28 de mayo de 1993, artículos 26 inciso 1,
y 28 a 35).
2. Las cortes superiores de justicia, en los respectivos distritos judiciales dentro de
los cuales tienen competencia. También se organizan en salas (Ley Orgánica del
Poder Judicial, artículos 26 inciso 2, y 36 a 44).
3. Los juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas. Estos juzgados
pueden ser civiles, penales, laborales, de familia y de otras especialidades (Ley
Orgánica del Poder Judicial, artículos 26 inciso 3, y 46 a 53).
168
Capítulo 5. La jurisprudencia como fuente del derecho
4. Los juzgados de paz letrados, en la ciudad o población de su sede (Ley Orgánica
del Poder Judicial, artículo 26 inciso 4).
5. Los juzgados de paz (Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 26 inciso 5).
La estructura del Poder Judicial es, así, como una pirámide en cuya cúspide se halla
la Corte Suprema de Justicia, su máximo organismo jerárquico con competencia en
todo el territorio de la República. Para ejercer jurisdicción, la Corte Suprema está
organizada en salas especializadas de cinco vocales cada una según las siguientes
materias: Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social (Ley Orgánica del Poder
Judicial, artículo 30).
ria
lP
U
C
P
En el grado siguiente de hallan las cortes superiores, que encabezan cada distrito
judicial, jerárquicamente sometidas a la Corte Suprema. Las cortes superiores pueden
contar con salas especializadas o mixtas que señala el Consejo de Gobierno del Poder
Judicial, según las necesidades judiciales de cada distrito. Dichas salas pueden ser
civiles, penales, laborales y agrarias (Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 37, 40,
41, 42 y 43). Según la misma Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 39, las salas de
las cortes superiores resuelven en segunda y última instancia, con las excepciones que
establece la ley.
Ed
ito
Luego están los juzgados especializados y mixtos que pueden ser civiles, penales,
laborales, de familia y de otras especialidades. Todos ellos tienen la misma jerarquía
y debe existir cuando menos uno (de especialidades, o mixto que reúna varias
especialidades en sí mismo) en cada provincia (Ley Orgánica del Poder Judicial,
artículos 46 y 47).
nd
o
Finalmente, están los juzgados de paz letrados en los distritos que alcancen volumen
demográfico y reúnan los requisitos que establezca el Consejo de Gobierno del Poder
Judicial (Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 54), y los juzgados de paz en centros
poblados que reúnan la población y requisitos que establezca el mismo Consejo (Ley
Orgánica del Poder Judicial, artículo 61).
Fo
Los distritos judiciales han sido establecidos sobre la base de la demarcación política
departamental y provincial del Perú aunque no coinciden exactamente con ellos. Lima
ha sido divida en más de un distrito judicial.
2.3. El funcionamiento del Poder Judicial
El Poder Judicial tiene como función primordial el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, es decir, la administración de justicia. Para llevar a cabo esta labor, debe
cumplir con determinadas garantías y procedimientos establecidos en la legislación.
169
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Estos procedimientos están diseñados para lograr que las partes en litigio tengan la
mayor seguridad de poder probar lo que alegan y, así, obtener una solución lo más
correcta posible.
Las garantías fundamentales (no las únicas) para una mejor administración de justicia,
están contenidas en la Constitución. En realidad, esas garantías son también derechos
humanos vinculados al procedimiento judicial.
En adición a estas garantías, están los aspectos propios del procedimiento, es decir, el
trámite que siguen los juicios ante el Poder Judicial. Vamos a dividir el tratamiento
de este punto en tres partes: jurisdicción y competencia, procedimiento civil y
procedimiento penal. En cada caso, solo describiremos los aspectos generales, en la
medida que aquí nos interesa desarrollar el tema de la jurisprudencia, pero no hacer
un análisis detallado del procedimiento.
2.3.1. Jurisdicción y competencia
La jurisdicción es la atribución que tienen todos los magistrados del Poder Judicial,
que han sido nombrados debidamente en sus cargos, de administrar justicia en nombre
del Estado. La jurisdicción es, así, la característica distintiva del magistrado judicial: la
tiene cada uno de ellos y no la tiene ningún otro funcionario.
La competencia es la atribución que tiene cada magistrado judicial, de ejercitar su
jurisdicción en un tipo determinado de casos y no en otros (que son competencia de
otros magistrados).
Por ejemplo, el juez civil y el penal tienen ambos jurisdicción pero tienen competencia
distinta por razón de la materia: lo civil lo ve el juez civil y lo penal el juez penal.
Entonces, si bien todos los magistrados judiciales tienen jurisdicción, cada uno de
ellos tiene competencia distinta según diversas variables (turno, lugar, cuantía de
lo demandado, etcétera). Esto determina que, según de qué acción se trate y cuál
procedimiento deba seguirse, el mismo juez cumpla funciones distintas en razón de
las diversas competencias que le correspondan.
2.3.2. El procedimiento civil
Los detalles del proceso civil son demasiado complejos para abordarlos en este capítulo
sobre jurisprudencia. Por ello nos limitaremos a describir muy brevemente las reglas
que sigue el patrón procesal general adoptado por el Código Procesal Civil aprobado
por decreto legislativo 768 del 29 de febrero de 1992.
170
Capítulo 5. La jurisprudencia como fuente del derecho
1. Demanda. El procedimiento se inicia con el ejercicio del derecho de acción,
presentando una demanda por escrito (Código Procesal Civil, artículo 424). El
derecho de acción se ejercita a través de la presentación de la demanda.
El derecho de acción está definido en el Artículo 2 del Código Procesal Civil:
Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede
recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses
intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica.
P
Supongamos que esta demanda se interpone ante un juez especializado en
materia civil.
U
C
2. Contestación. Esta demanda debe ser contestada por el demandado (Código
Procesal Civil, artículo 442), dentro de un plazo cuya extensión varía según las
distintas vías procedimentales previstas en el Código.
ria
lP
3. Saneamiento del proceso. Tramitado el proceso de la manera antedicha, y
suponiendo que no hubiera problemas ni accidentes específicos que requieran
complicaciones procesales, el juez expedirá resolución declarando la existencia
de una relación jurídica procesal válida. (Código Procesal Penal, artículo 465).
nd
o
Ed
ito
4. Audiencia conciliatoria. Esta audiencia se realiza luego del saneamiento del
proceso y tiene por finalidad principal propiciar la conciliación entre las partes.
Si hay conciliación se levanta un acta que equivale a una sentencia con autoridad
de cosa juzgada. Si no hay conciliación, se continuará con el proceso de probanza
de hechos, para lo cual procederá a enumerar los puntos controvertidos entre
las partes y, en especial, los que van a ser materia de prueba. (Código Procesal
Penal, artículos 468 a 472). Estos puntos controvertidos son lo que desde Roma
se llama la litis, es decir, la diferencia de posición entre las partes sometidas a
juicio, que debe ser resuelta por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
Fo
5. Audiencia de pruebas. La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por
el juez bajo sanción de nulidad. En ella se realiza la actuación de las pruebas.
Terminada la audiencia, la causa queda expedita para ser sentenciada (Código
Procesal Penal, especialmente los artículos 202 y 211).
6. Sentencia de primera instancia. Según el artículo 121, última parte, del Código
Procesal Civil: «Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso
en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la
cuestión controvertida declarando el derecho de las partes [...]».
171
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
7. Apelación. El recurso de apelación es uno de varios medios impugnatorios
existentes. Según el artículo 355 del Código Procesal Civil, «Mediante los
medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule,
revoque o reforme un acto procesal afectado por vicio o error».
Sobre el recurso de apelación, el artículo 364 del Código Procesal Civil dice:
«El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior
examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les
produzca agravio con el propósito de que sea revocada, reformada o anulada,
total o parcialmente».
La apelación habilita la competencia de la segunda instancia en el proceso. Por
ejemplo, si este se había iniciado ante un Juez especializado civil, la apelación
hará que el proceso suba a conocimiento de la sala civil de la Corte Superior que
corresponde al distrito judicial del juez que sentenció.
8. Sentencia de segunda instancia. La Sala competente de la Corte Superior
sentenciará en segunda y definitiva instancia. Con ello se habrá cumplido con
el requisito constitucional de la instancia plural.
9. Casación. Según el artículo 384 del Código Procesal Civil, «El recurso de
casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del
derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia».
La casación se interpone, según ciertos requisitos establecidos en el Código
Procesal Civil, artículos 385 a 389, contra la sentencia de segunda instancia para
que la Sala competente de la Corte Suprema de la República revise cualquiera
de estas causales (Código Procesal Civil, artículo 386):
a. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho
material, así como de la doctrina jurisprudencial.
b. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial.
c. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales.
En otras palabras, mediante el recurso de casación se habilita la competencia
de la Corte Suprema en el proceso, para que revise su legalidad, pero no para
que vuelva a juzgarlo (como sí lo hace la segunda instancia). Esto quiere decir,
hablando claro, que si la Corte Suprema encuentra que la legalidad del proceso
172
Capítulo 5. La jurisprudencia como fuente del derecho
es adecuada, no puede invalidar la sentencia de segunda instancia aunque
discrepe de ella.
El recurso de casación permitirá que la Corte Suprema siente precedentes sobre
la correcta aplicación e interpretación del derecho cuando ello sea necesario, y
también que unifique la jurisprudencia nacional al establecer fallos que luego
deban ser tenidos como obligatorios por todos los magistrados y tribunales
judiciales de la República.
P
10. Sentencia resolviendo la casación. Con esta sentencia termina el proceso. Ya no
puede interponerse ningún otro medio impugnatorio contra ella y pasa en
autoridad de cosa juzgada.
C
Según el artículo 123 del Código Procesal Civil, una resolución adquiere la autoridad
de cosa juzgada cuando:
U
1. No proceden contra ella otros medios imugnatorios que los ya resueltos; o
lP
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan
transcurrir los plazos sin formularlos.
ito
ria
La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin
embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de las partes o a
los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con
la demanda.
Ed
La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de
lo dispuesto en los artículos 178 y 407 (del Código Procesal Civil).
nd
o
Según la Constitución del Estado la sentencia en calidad de cosa juzgada no se puede
dejar sin efecto, es decir, debe ser cumplida. La propia Constitución establece que
es obligación del Presidente de la República cumplir y hacer cumplir las sentencias
(inciso 9 del artículo 118 de la Constitución).
Fo
No escapará al lector que el proceso puede terminar en cualquiera de los tres niveles
del Poder Judicial que ven los procesos judiciales: si no se interpone el recurso de
apelación por ninguna de las partes la sentencia válida que pase en calidad de cosa
juzgada será la de primera instancia.
Si se interpuso recurso de apelación pero no de casación, o si este no era susceptible
de ser interpuesto, el caso queda en calidad de cosa juzgada con la sentencia de la
sala respectiva de la corte superior. Un proceso civil siempre queda en calidad de
cosa juzgada cuando llega a la Corte Suprema en casación y ella emite su sentencia
(aunque, procesalmente, ocurrirá que el caso regresará a la sala de la corte superior
173
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
para que ella emita la nueva sentencia según las pautas establecidas por la casación
hecha por la Corte Suprema).
Ahora se podrá entender nuestras definiciones genérica y estricta de jurisprudencia al
principio de este capítulo: en sentido lato o genérico, jurisprudencia es toda resolución
definitiva (que ha pasado en autoridad de cosa juzgada) dentro de un proceso, sea
cual fuere la instancia en la que haya quedado. En sentido estricto, son solo los casos
resueltos por la Corte Suprema.
2.3.3. El procedimiento penal
Por la naturaleza de los asuntos involucrados en cada uno de ellos, el procedimiento
civil y el penal son distintos entre sí aunque comparten ciertos principios comunes.
Las reglas de procedimiento penal con las que desarrollamos esta parte se hallan en el
Código Procesal Penal aprobado por decreto legislativo 638 del 25 de abril de 1991.
Según el artículo 13 del Código, la potestad jurisdiccional del Estado en asuntos
penales se ejerce por:
1. Las salas penales de la Corte Suprema;
2. Las salas penales de las cortes superiores;
3. Los jueces penales;
4. Los jueces de paz.
Cada uno de estos órganos jurisdiccionales asumirá diversas funciones en el proceso
penal, según de qué tipo de procedimiento se trate, lo que está conectado a los diversos
tipos de delitos existentes. No tiene razón hacer aquí una explicación detallada de la
competencia de cada instancia. Por ello, nos referiremos al proceso penal en términos
genéricos. Los pasos que siguen son los siguientes:
1. Denuncia. Según el artículo 100 del Código,
Cualquier persona tiene facultad de denunciar los hechos delictuosos ante
la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para
perseguirlos no sea privado. No obstante están obligados a formular denuncia:
1. Quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la ley.
2. Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo,
tengan conocimiento de la realización de algún hecho punible.
Según el artículo 101 del Código: «Toda denuncia debe contener una narración
circunstanciada y veraz de los hechos, la identidad del denunciante y su firma,
y, de ser posible, la individualización del responsable».
174
Capítulo 5. La jurisprudencia como fuente del derecho
Por consiguiente, la denuncia puede hacerse por sujetos de derecho privado
o por funcionarios. La denuncia se hace ante el Ministerio Público. A él la
presentan las personas o la Policía Nacional (a la que normalmente recurren las
personas para poner en conocimiento el hecho delictuoso).
2. Investigación. Según el artículo 91 del Código:
La etapa procesal de la investigación persigue reunir la prueba necesaria que permita
al Fiscal decidir si formula o no acusación. Tiene por finalidad determinar si la
conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración,
la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño
causado [...].
P
Según el artículo 112 del Código:
lP
U
C
El Fiscal comienza la investigación al promover la acción penal de oficio, o a
petición de los otros sujetos procesales. La promueve de oficio cuando lleva a su
conocimiento la comisión de un delito que no requiere ejercicio privado de la
acción penal.
ria
Para estos efectos, según el artículo 114 del Código, dictará una resolución
motivada de apertura de investigación que contendrá el nombre del imputado,
el delito atribuido, el numeral de la ley penal que lo tipifica, el nombre del
agraviado si fuera posible, y las diligencias que deban actuarse de inmediato.
Ed
ito
Según el artículo 4 del Código, el Fiscal comunicará inmediatamente por escrito
al Juez Penal de Turno el inicio de la investigación para que asuma jurisdicción
desde ese momento, expida las resoluciones que correspondan y controle la
regularidad del procedimiento.
nd
o
Según el artículo 115 del Código, el juez penal, al tomar conocimiento de la
comunicación indicada en el párrafo anterior, expedirá resolución fundamentada
declarando promovida la acción penal y determinando la condición procesal
del imputado, sea de compareciente o detenido.
Fo
3. Acusación. Una vez realizada la investigación, según el artículo 260 del Código,
«Si el fiscal considera que se ha probado el delito y la responsabilidad del
imputado, formulará acusación debidamente motivada [...]».
4. Juzgamiento. El juzgamiento es el ejercicio de la función jurisdiccional en el
caso. Lo hacen los jueces o las salas de las cortes según la competencia que en
cada caso se les asigne, tal como ya hemos indicado.
175
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Según el artículo 261 del Código, recibido lo actuado en la investigación con
la acusación fiscal, el órgano que juzga, si así lo estima, admite la acusación y
expide el auto de enjuiciamiento. Así se inicia esta etapa procesal.
5. Sentencia. Una vez realizado el trámite de juzgamiento, se pronuncia sentencia.
Según el artículo 302 del Código: «En la sentencia, absolutoria o condenatoria,
se precisará los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan».
6. Apelación. La apelación es un recurso impugnatorio de la sentencia emitida
según el párrafo anterior. Pueden interponerlo el condenado o la parte civil
(que es la parte agraviada por el delito y que participa del proceso penal).
Según el artículo 339 del Código, el recurso de apelación puede ser:
1. De apelación elemental, cuando se recurra de una resolución dictada por el Juez
de Paz.
2. De apelación superior, en el caso que se recurra de una resolución expedida por el
Juez Penal, o de otro juzgador que haga sus veces en los juicios especiales por razón
de la función [...].
3. De apelación suprema, cuando se recurra de una resolución dictada por la Sala
Penal Superior, o por la Sala Penal de la Corte Suprema que haga sus veces en los
juicios especiales por razón de la función [...].
Las sentencias son resoluciones judiciales y por tanto están afectas al recurso
de apelación. La apelación habilita la competencia del órgano jurisdiccional
jerárquicamente superior dentro del tipo de proceso de que se trate.
7. Sentencia de segunda instancia. Producido el trámite ante la instancia de
apelación, ella emitirá una sentencia sobre el caso.
8. Recurso de casación. Según el artículo 345 del Código: «El recurso de casación
procede contra las sentencias y autos expedidos por las salas penales superiores
en los procesos de trámite ordinario». Tiene requisitos especiales para que sea
admitido y puede ser de forma o de fondo, según el artículo 346 del Código:
«El recurso de casación puede ser de forma o de fondo. Es de forma cuando
versa sobre violaciones de trámites esenciales del procedimiento. Es de fondo,
si se refiere a infracciones de la ley que influyeron decisivamente en la parte
resolutiva de la sentencia o autos recurridos».
El recurso de casación es resuelto por la Sala Penal de la Corte Suprema. Las
reglas de esta resolución son los artículos 357 a 360 del Código Procesal Penal.
176
Capítulo 5. La jurisprudencia como fuente del derecho
Como en el proceso civil, el penal también puede quedar en calidad de cosa juzgada
en instancias previas, si no se interponen los medios impugnatorios de apelación o
casación.
2.4. La atribución resolutiva de la Administración Pública
C
P
Durante el siglo XX —y ya desde el XIX— el Estado empezó a realizar funciones que
antes no ejercitaba. Una parte de estas funciones consiste en resolver los problemas que
aparecen en la ejecución de las decisiones. Así, al cobrar impuestos debe atenderse y
resolverse las reclamaciones de los contribuyentes; al controlar el ingreso de mercaderías
del extranjero se atenderá todo lo relativo a trámites aduaneros y los problemas
consiguientes; al otorgar pensiones de cesantía se podrá discutir el tiempo de servicios
y otras calidades que determinan el monto de la pensión, y así sucesivamente.
ria
lP
U
En principio, cada uno de estos asuntos debería ser planteado ante el juez competente
del Poder Judicial para que, dándole debido trámite, administre justicia. Sin embargo,
la mayoría de dichos problemas consiste en la aplicación de las normas jurídicas que,
por lo demás, son bastante complejas y especializadas. Así, enviar la solución de estos
problemas al Poder Judicial desde el primer momento, podría impedir su trabajo
debido al recargo adicional de tareas que significaría.
ito
Por ello, se permite que la administración pública resuelva la mayoría de los asuntos
que caen dentro de su potestad ejecutiva y para los cuales, en consecuencia, tiene
competencia de acción y resolución.
Fo
nd
o
Ed
Es así que la actividad resolutiva de la administración pública ha crecido
considerablemente. Esto ha llevado a la necesidad de crear un procedimiento
administrativo que permita resolver estos problemas en la vía administrativa, y una
serie de actos formales (llamados resoluciones) que contienen actos administrativos
particulares. Estos actos administrativos son las decisiones que toma la administración
pública en referencia a los derechos de las personas sobre los que dicha administración
tiene competencia ejecutiva, esto es, capacidad de ejecutar, dirigir, supervisar, evaluar
o sancionar.
La ley 27444 es denominada Ley del Procedimiento Administrativo General. En ella se
establecen las características generales de dichos procedimientos, así como los recursos
impugnatorios. Para comprender esto es necesario decir que la administración pública
está organizada jerárquicamente de tal forma que, por ejemplo en el Poder Ejecutivo,
la máxima instancia son los ministros según su respectivo sector. A los ministros siguen
los viceministros, a estos los directores generales y así sucesivamente. Por excepción,
177
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
el Presidente puede, como instancia máxima, resolver ciertos casos con sus ministros
mediante resolución suprema.
Un procedimiento administrativo puede iniciarse en cualquier nivel de la administración
pública (según cual sea el organismo competente para resolver en primera instancia)
y de allí puede elevarse normalmente hasta un nivel: la primera resolución que se
emite en el procedimiento administrativo puede ser impugnada mediante un recurso
de apelación. Algunas veces, también, contra la resolución que se emita en segunda
instancia cabe interponer un recurso de revisión85, que hace competente a una tercera
instancia, el superior jerárquico de quien emitió la segunda, con cuya resolución se
pone fin a la vía administrativa. A esto se llama agotar la vía administrativa o causar
estado.
La vía administrativa queda agotada, entonces, cuando ya se ha interpuesto el último
recurso impugnatorio posible y se ha emitido la resolución correspondiente a él.
Agotada la vía, el acto administrativo correspondiente causa estado.
Puede ocurrir, sin embargo, que ninguna de las partes interesadas (en el procedimiento
administrativo puede haber una sola o varias partes) interponga el o los recursos
impugnatorios administrativos a que hubiere lugar. Transcurrido el plazo para
la presentación del recurso correspondiente ya no se puede interponer contra la
resolución recursos impugnatorios en la vía administrativa. Si no se interpuso recursos
impugnatorios y transcurre el plazo correspondiente a su interposición, entonces
valdrá como acto administrativo firme86 aquel que se dictó sin que fuera impugnado.
Esto significa que ya no podrá ser impugnado y que debe cumplirse.
Pero hay una cosa muy importante: como hemos dicho desde el principio, la potestad
jurisdiccional reside con exclusividad en el Poder Judicial, esto es, que el Poder Judicial
es el que siempre debe dar la palabra definitiva sobre el problema que se trata de
resolver. ¿Cómo ocurre esto en los casos en que resuelve la administración pública? A
85
Solo cabe interponer el recurso de revisión cuando la instancia que resolvió la apelación no tiene
autoridad nacional.
86
Un acto firme es aquel acto administrativo que ya no puede ser modificado y debe ser cumplido. El acto
queda firme cuando transcurre el plazo máximo de interposición de la acción contencioso administrativa,
el que se halla en el inciso 3 del artículo 541 del Código Procesal Civil. Manda este dispositivo que
dicha acción se interponga dentro de los tres meses de notificado el acto administrativo o de publicada
la resolución impugnada, estándose a lo que ocurra primero. Se diferencia de la cosa juzgada en que
mientras el acto firme es administrativo y, por tanto, podía ser impugnado ante el Poder Judicial (pero no
lo fue), la cosa juzgada emerge de la Potestad Jurisdiccional y, por consiguiente, no era impugnable ante
autoridad no judicial si se trataba de instancia intermedia, o no es impugnable en absoluto si es la última
instancia judicial.
178
Capítulo 5. La jurisprudencia como fuente del derecho
través de la acción contencioso-administrativa que, según la Constitución, se interpone
contra las resoluciones administrativas que causan estado87.
Como puede verse, solo las resoluciones judiciales firmes pasan en autoridad de cosa
juzgada. Las resoluciones administrativas siempre podrán ser impugnadas mediante la
acción contencioso-administrativa luego de agotarse la vía (aunque, desde luego, si no
se interponen los recursos impugnatorios administrativos, o no se interpone la acción
contencioso-administrativa luego de que el acto cause estado, entonces, dicho acto
quedará firme y deberá ser cumplido en sus términos).
P
En otras palabras, el único acto resolutivo de conflictos inmodificable es la resolución
judicial de última instancia, o aquella de instancia intermedia contra la que no se
interpuso medio impugnatorio dentro del plazo correspondiente.
ria
lP
U
C
Aun cuando las resoluciones administrativas pueden ser impugnadas ante el Poder
Judicial, ello ocurre porcentualmente en muy pocos casos y se debe a varios factores.
Entre ellos, que la administración pública conoce las disposiciones legales de ciertos
campos muy especializados mejor que los jueces, por lo cual sus resoluciones son
más exactas y, en cierta forma, van a ser seguidas por los tribunales. También influye
que el procedimiento judicial es lento y costoso, por lo que teniendo en cuenta el
anterior argumento, generalmente la parte interesada se conforma con la resolución
administrativa que pasan a ser actos firmes.
o
Ed
ito
Todos estos actos firmes, cuando agotan la vía administrativa respectiva, se convierten
en una especie de jurisprudencia administrativa que, a efectos de este procedimiento, se
comporta como la jurisprudencia de los tribunales. Decimos que pasa a ser una «especie»
de jurisprudencia porque, en realidad, esta última palabra pertenece propiamente al
campo judicial y ha sido tomada en préstamo por el campo administrativo.
nd
2.5. La jurisprudencia como fuente del derecho
Fo
Hemos dado una mirada panorámica y harto simplificada a los aspectos estructurales y
procesales tanto del Poder Judicial como de la administración pública, con la finalidad
de entender lo que es la jurisprudencia en sentido amplio, en sentido estricto, y la
definición de jurisprudencia administrativa. Pasemos ahora a ver qué efectos tiene la
jurisprudencia como fuente del derecho.
Es preciso señalar, como punto de partida, que la jurisprudencia en sentido genérico
(es decir, las resoluciones judiciales que pasan en autoridad de cosa juzgada y los actos
87
De la finalización del procedimiento administrativo y consecuente procedencia de la acción
contencioso-administrativa, trata en términos generales el artículo 148 de la Constitución.
179
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
administrativos firmes) son normas jurídicas obligatorias para las partes sometidas a la
jurisdicción del Poder Judicial o a la atribución resolutiva de la administración pública
según el caso. De esta manera, de principio, podemos decir que la jurisprudencia
es siempre fuente del derecho para las partes y que lo resuelto es de cumplimiento
obligado para ellas.
Sin embargo, la jurisprudencia puede tener un rol normativo adicional en el derecho
que es el de precedente vinculatorio para casos futuros en el sentido de que, cuando
estemos ante circunstancias similares a las anteriores ya resueltas, la resolución posterior
debe ajustarse a los términos de lo resuelto anteriormente para dicho caso. Un ejemplo
aclarará la situación: si en un caso anterior alguien vestido de negro, en una noche
oscura, quitó la vida a otra persona de frente, con un disparo en el corazón y se le puso
diez años de pena privativa de la libertad, en un caso actual en el que se repitan las
circunstancias de ese homicidio deberá ponerse una pena similar a la anterior (y no,
por ejemplo, quince o solo cinco años).
En la familia romano-germánica de derecho, se considera que la utilización de la
jurisprudencia como precedente vinculatorio es recomendable en virtud de que permite
aplicar el principio de equidad que establece similitud de consecuencias para casos de
características similares. En este sentido, el precedente jurisprudencial vinculatorio se
convierte en una forma operativa de lograr una mejor aplicación de la justicia.
Sin embargo, hay también objeciones serias y de peso al precedente jurisprudencial
obligatorio y que esgrimen diversos argumentos. De entre ellos nos interesa resaltar
algunos. El primero es de naturaleza técnica y, en cierto sentido, epistemológica y
consiste en que el precedente debe funcionar para casos «similares» mas no «idénticos»
porque las circunstancias no se repiten nunca exactamente en dos sucesos de la realidad.
Esto fuerza a que en la jurisprudencia se precise lo más detalladamente posible cuáles
son las variables determinantes de la resolución que se toma, de manera que todo
lo demás quede como accesorio. Claro que no siempre es fácil resolver la cuestión.
Por ejemplo, supongamos que en nuestro caso de homicidio el agresor lleva un traje
blanco, o hay luna clara, o agrede con un puñal con el que es eximio especialista,
etcétera. Habrá quien diga que el color del traje del homicida importa poco, pero
puede ser determinante para conocer la premeditación y la alevosía con que actuó,
circunstancias que son agravantes genéricos a efectos de determinar cuantitativamente
la pena a imponer.
De otro lado, pudiera parecer que la diferencia entre utilizar una pistola y un arma
blanca es importante, pero si el agresor es experto con dicha arma blanca, esta diferencia
casi se borra. En definitiva, dos casos iguales no son muy probables y, en consecuencia,
180
Capítulo 5. La jurisprudencia como fuente del derecho
medir cuando un caso es «similar», «muy similar» o «un poco similar» a otro, resulta
materia muy discutible.
Esto requiere que el juez fundamente debidamente la sentencia en su parte considerativa,
para que luego se pueda conocer qué del caso lo llevó a fallar de esa manera (elemento
llamado ratio decidendi), y qué fue intrascendente en sus consideraciones (llamado
obiter dictum).
P
En otras palabras, que la ratio decidendi esté clara y distintamente expuesta en el texto
de la resolución es requisito indispensable para que ella pueda operar como precedente
vinculatorio. La Corte Suprema debe cumplir un rol promotor en el afán de mejorar
nuestra jurisprudencia en este aspecto.
lP
U
C
Otra observación que se hace al precedente jurisprudencial vinculatorio consiste en
que la evolución de las sociedades, los cambios ideológicos, etcétera, permiten —y
a veces exigen— respuestas distintas en casos similares. En este sentido, convertir en
rígidos precedentes las resoluciones anteriores constituye una posición ahistórica y
conservadora, pues ata la resolución de los conflictos a patrones del pasado.
ito
ria
Finalmente, hay quienes añaden a los dos anteriores argumentos, uno tercero que no
descarta ni la mala fe ni la ignorancia en alguna resolución con lo cual, si estuviéramos
ante precedentes jurisprudenciales obligatorios, tendríamos en el futuro que repetir y
repetir el error en aras de una arbitraria equidad, aun cuando los magistrados podrán
encontrar medios de corrección, en la medida que el juzgamiento no es nunca una
tarea mecánica y repetitiva.
Ed
Los argumentos no son deleznables fácilmente y, por lo tanto, nuestra conclusión
tiene que ser cauta, considerando que hay serias razones a favor y también en contra.
Fo
nd
o
Históricamente, sin embargo, es de notar que los grandes sistemas privados de derecho
(cuando menos el romano, el anglosajón, el francés antes del siglo XIX y el alemán
antes del siglo XX) se desarrollaron bajo procedimientos formales que de una u otra
manera son similares a los procedimientos jurisprudenciales. Y en lo que se refiere
a riqueza de matices, adecuación a sus épocas y probidad jurisdiccional, no puede
achacárseles errores mayores que a los sistemas que no siguen el principio del precedente
vinculatorio. Es más, cuando en la república romana hubo que renovar el derecho
clásico apareció el pretor, lo que hizo un cuantioso aporte mediante procedimientos
jurisprudenciales, y cuando hubo que reformar el common-law inglés, apareció un
sistema jurisprudencial paralelo e innovador llamado equity. De esta forma, se podría
concluir que, históricamente, la jurisprudencia ha sido también un instrumento de
innovación y avance en el derecho.
181
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
De otro lado, el reciente derecho administrativo ha sido desarrollado a partir del siglo
XIX, en mucho, gracias a la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. Todo esto
hace suponer que las experiencias pasadas no inclinan necesariamente el fiel de la
balanza en pro de los argumentos contra el precedente vinculatorio.
Lo que sí es evidente es que el precedente jurisprudencial obligatorio, para existir, debe
cumplir algunos requisitos.
En el Perú la jurisprudencia ha funcionado como precedente vinculatorio en el ámbito
del Tribunal Constitucional y en varios aspectos del derecho administrativo. El Poder
Judicial solo a principios del 2008 ha empezado a establecer precedentes vinculantes
en materia jurisprudencial. La Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal
Civil dictado por decreto legislativo 768 del 29 de febrero de 1992, han introducido
disposiciones que hacen posible la jurisprudencia como precedente vinculatorio.
Transcribimos las normas a continuación.
Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 22:
Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan
la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan
principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas
las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio
cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio,
están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del
precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente
apartarse de sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial,
motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante
nuevas publicaciones, también en el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe
hacer mención del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los
fundamentos que invocan.
Código Procesal Civil, artículo 400:
Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a
tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y
resolverlo.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye
doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta
que sea modificada por otro pleno casatorio.
182
Capítulo 5. La jurisprudencia como fuente del derecho
Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados
para el pleno casatorio.
El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando
o aplicando una norma en un sentido determinado.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque
no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta
días de expedidas, bajo responsabilidad.
P
Como puede apreciarse, estos dos textos normativos introducen la jurisprudencia
como precedente obligatorio en el Perú, con modalidades de procedimiento que son
distintas pero compatibles entre sí.
lP
U
C
Pero podemos decir más: aun en los casos en los cuales las resoluciones jurisprudenciales
de la Corte Suprema no hayan sido formalmente establecidas como precedente
obligatorio, de todas maneras son utilizadas como argumentos de recta razón por los
abogados y los jueces, bajo el principio de que es equitativo resolver de manera similar
dos casos similares.
Ed
ito
ria
El uso de la jurisprudencia como precedente obligatorio es importante porque el juez
hace una labor creativa al aplicar el enunciado general de una norma al caso concreto.
Es un proceso en el cual se determina lo indeterminado, creando una solución donde
antes no la había, en ejercicio de una de las tres grandes potestades reconocidas en el
Estado moderno.
Síntesis
o
Luego de esta explicación, resumimos los conceptos fundamentales que hemos dado
sobre la jurisprudencia como fuente de derecho.
Fo
nd
Tenemos la jurisprudencia propiamente dicha, que es que proviene del Poder
Judicial en ejercicio de la potestad jurisdiccional, y la jurisprudencia administrativa.
Ambas pueden ser entendidas en sentido lato y en sentido estricto. En sentido lato
son todas las resoluciones judiciales que pasan en autoridad de cosa juzgada y las
administrativas que quedan firmes. En sentido estricto, son las resoluciones que emite
la última instancia del Poder Judicial, o la que agota la vía administrativa, según el
procedimiento de que se trate.
En principio, toda jurisprudencia (en sentido lato) es norma jurídica obligatoria para
las partes. Sin embargo, la jurisprudencia puede tomarse también como precedente
vinculatorio. En este último caso, normalmente la doctrina exige que sea jurisprudencia
en sentido estricto y eso mismo hace nuestra legislación.
183
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
En el Perú se toma a la jurisprudencia como precedente vinculatorio en el ámbito del
Tribunal Constitucional y en los casos administrativos de tributación.
La Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada por decreto legislativo 767, y el Código
Procesal Civil establecen que la Corte Suprema está en capacidad de dar valor de
precedente obligatorio a sus resoluciones, cumpliendo ciertos requisitos entre los que
se cuenta la publicación en el diario El Peruano.
Fuera de estos casos, la jurisprudencia se toma como un precedente de recta razón,
apoyada en el principio de equidad.
Los fundamentos principales de la jurisprudencia como fuente de fuerza vinculatoria
son dos: que contribuye a la equidad y que, en los sistemas romano-germánicos, la
tarea del juez contribuye decisivamente, a través de su función creadora, a concretizar
la norma abstracta en los casos concretos, desarrollando nuevas soluciones.
Bibliografía recomendada
Belaunde Lopez De Romaña, Javier de (1994). «Institucionalidad jurisdiccional del Poder
Judicial». En Varios autores, Nuevas perspectivas para la reforma integral de la administración
de justicia en el Perú (Foro). Lima, P y G Impresiones E.I.R.L.
De Bernardis, Luis Marcelo (1995). La garantía procesal del debido proceso. Lima, Cultural
Cuzco.
De Trazegnies G., Fernando (1993). «Pluralismo jurídico posibilidades, necesidades y
límites». En Varios autores, Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional.
Lima, CAAAP-SER.
Hurtado Pozo, José (1996). «Derecho penal y derechos culturales». En Varios autores,
Derechos Culturales. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo.
Instituto de Ética y Derechos Humanos de Friburgo (1996). «Anteproyecto de
Declaración sobre los Derechos Culturales». En Varios autores, Derechos Culturales. Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo.
Novak, Fabián y Julissa Mantilla (1996). Las garantías del debido proceso. Materiales de
enseñanza. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Instituto de Estudios Internacionales.
Pásara, Luis (1982). Jueces, justicia y poder en el Perú. Lima, Centro de Estudios de Derecho
y Sociedad.
Revilla, Ana Teresa (1994). «Justicia de Paz y Derecho Consuetudinario». En Varios autores,
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Revilla, Ana Teresa y Jorge Price M. (1992). La administración de la justicia informal. Lima,
Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente.
184
lP
Objetivos
U
C
P
CAPÍTULO 6
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
1. Comprender la diferencia entre la costumbre general y las costumbres jurídicas.
ito
ria
2. Identificar los requisitos de uso generalizado, conciencia de obligatoriedad y
antigüedad en el tiempo, aplicables a la costumbre jurídica según cada caso
admitido por la teoría.
Ed
3. Reparar en la trascendencia que tienen los caracteres de la costumbre jurídica,
para que ella sea fuente del derecho.
4. Precisar la autonomía de la costumbre como fuente en relación a las demás, al
tiempo que su subordinación a la legislación y jurisprudencia.
nd
o
5. Precisar la diferencia conceptual entre costumbre jurídica como fuente del
derecho y norma consuetudinaria.
Fo
6. Entender las distintas maneras como la costumbre se relaciona con la legislación
y el significado normativo de dichas variantes.
7. Conocer los términos generales del aporte de la costumbre al derecho a lo
largo de su historia.
1. Conceptos y elementos
Cada uno de nosotros tiene una idea más o menos clara de en qué consiste una
costumbre: es una manera de comportarse, de relativa antigüedad, probablemente
185
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para
interrelacionarnos con los demás, y que se espera, normalmente, que sea cumplida
por todos. En este sentido general y social, son costumbres la manera de saludarse, de
comportarse en distintos ambientes como un aula, una fiesta, una comida en torno a
una mesa, etcétera.
Podemos inclusive distinguir las costumbres propiamente dichas de los usos sociales,
constituyendo estos últimos maneras de comportamiento que aun cuando tengan
aceptación generalizada, ni son formas antiguas, ni tienen una aceptación con
convicción profunda. Es el caso de la moda en el vestir, que varía muy rápidamente, pero
que es sistemáticamente seguida por la población, en la medida de sus posibilidades,
naturalmente. Así, dentro de la costumbre de vestirse a la manera «occidental» (que
nos diferenciaría por ejemplo de muchos pueblos asiáticos), existe aún la variedad de
los usos impuestos periódicamente por la moda.
El tema de la costumbre como fuente del derecho, toma prestado este concepto
general de costumbre, pero lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre
jurídica. Esto quiere decir que le añade requisitos más estrictos que los de la costumbre
general (tomada en sentido social) y lo trata de distinguir de ella. Al mismo tiempo,
al determinar que la costumbre produzca normas jurídicas, tiene que dar a su
cumplimiento el respaldo de la fuerza del Estado, como vimos en el capítulo 3 de este
libro.
Por lo tanto, dos elementos distinguen a la costumbre en general de la costumbre
jurídica: sus requisitos y el respaldo de la fuerza del Estado a su cumplimiento como
norma jurídica.
1.1. Los requisitos de la costumbre jurídica
La teoría del derecho ha desarrollado progresivamente, y en consecuencia acumulado,
un conjunto de requisitos que deben ser cumplidos por una costumbre determinada
para que sea considerada costumbre jurídica. El hecho de que los requisitos hayan sido
elaborados en lugares y momentos distintos, implica que discriminemos entre ellos y
tomemos una aproximación propia que depende de nuestras particulares coordenadas
de tiempo y espacio. La lectura de otros libros referentes a este tema permitirá ver al
lector que no todos los autores consideran como indispensables los mismos requisitos.
En lo que a nosotros atañe, creemos que son tres: uso generalizado, conciencia de
obligatoriedad y antigüedad. Pasemos a desarrollarlos.
186
Capítulo 6. La costumbre como fuente del derecho
1.1.1. Uso generalizado
Este primer requisito de la costumbre jurídica supone que los sujetos involucrados
en las conductas que se rigen por la costumbre jurídica, reiteran constantemente y en
conjunto, las pautas de comportamiento que ella dicta (y que en adelante llamaremos
consuetudinarias)88.
U
C
P
En otras palabras, la costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetos de
que se trata la ejercen en su vida real. Es importante notar que generalidad no implica
universalidad en el cumplimiento de la costumbre. Basta, así, para que el requisito se
verifique, que la mayoría de los sujetos la cumplan en la mayoría de las circunstancias
y no es necesario que todos la cumplan siempre. A partir de aquí podemos hacer dos
grupos de distinciones en materia de generalización de la costumbre. El primero, en
virtud de su alcance territorial y pueden ser costumbres jurídicas generales o locales;
el segundo, en virtud de su funcionalidad y pueden ser costumbres jurídicas comunes
y especiales.
ito
ria
lP
Costumbre jurídica general es aquella cuyo uso es generalizado en todo el ámbito
territorial de un Estado (o cuanto menos en una amplia extensión) y que por lo
tanto, puede tomarse como una costumbre nacional. Tal es el caso en el Perú de
las formalidades de los decretos supremos que, a pesar de haber sido desarrolladas
consuetudinariamente, tienen aplicación para todo el país con fuerza obligatoria.
Fo
nd
o
Ed
Se llama costumbre jurídica local a aquella cuyo ámbito de vigencia se restringe a
una parte del territorio del Estado, no siendo practicada en otros lugares. En el caso
de servinakuy, o matrimonio de prueba, que rige la conformación de la familia en
ámbitos tradicionales de la sociedad serrana, pero que no tiene vigencia en las partes
occidentalizadas del país, ni tampoco en otras distintas como la zona selvática. La
costumbre local se aplicará entonces, en principio, a los miembros de la sociedad
del espacio territorial donde se desarrolla, mientras habiten allí o, si habitan en
otros lugares, cuando haya suficientes razones para considerar que, sociológica y
culturalmente hablando no han modificado su concepción89.
88
Norma jurídica consuetudinaria es aquella que ha sido aportada al derecho a través de la fuente
costumbre. Se distingue así de la norma legislativa, jurisdiccional, etcétera. Se llama derecho
consuetudinario al sistema jurídico o a la parte de él producida mediante la fuente costumbre por
contraste con derechos legislativos, jurisprudenciales, etcétera.
89
Esto forma parte de un complejo que tiene que ver con los caracteres de la costumbre, especialmente
su imprecisión y evolución, que trataremos posteriormente en este capítulo. A dicho desarrollo nos
remitimos para mayor abundamiento.
187
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Costumbre jurídica común es aquella que se practica por los sujetos en tanto miembros
de la comunidad social, sin tomar en cuenta otras consideraciones particulares como
su función social, su profesión, educación, situación jurídica especial, etcétera. Los
ejemplos que hemos puesto en los dos párrafos anteriores son ejemplos de costumbres
comunes.
Costumbre jurídica especial es la que rige entre grupos humanos que se particularizan
por determinadas situaciones o características que los individualizan en relación a los
otros sujetos que conviven en la sociedad.
Así, existe la costumbre de que los graduandos universitarios asistan al examen de
tesis o de título profesional de abogado vestidos con formalidad. En caso contrario,
el jurado puede eventualmente suspender la realización del acto. Sin embargo, nada
obsta para que el alumno pueda asistir vestido informalmente a las clases usuales.
De tal manera que uso generalizado no equivale a exigir que toda la comunidad
nacional, a lo largo de todo el territorio y sin tomar en consideración particularidades,
practique la costumbre de que se trata. Como los cuatro tipos que hemos mencionado
anteriormente provienen de una clasificación en base a dos variables, podemos
combinarlos entre sí y encontrar las siguientes variedades de uso generalizado en
materia consuetudinaria:
1. Costumbre general común
2. Costumbre general especial
3. Costumbre local común
4. Costumbre local especial
El requisito del uso generalizado se referirá, en cada caso al ámbito correspondiente y,
en este sentido, no puede establecerse en principio grados y jerarquías entre las diversas
costumbres porque sean generales, locales, comunes o especiales. Cada una deberá ser
calificada como de uso generalizado según el ámbito en el que se pretende su vigencia.
1.1.2. Conciencia de obligatoriedad
Este requisito, a menudo conocido como opinio iuris u opinio iuris necessitatis, equivale
a establecer que los sujetos que la practican tienen que tener conciencia (elemento
subjetivo), de que el cumplir con la conducta prescrita por la costumbre es una
necesidad jurídica obligatoria dentro de la sociedad en la que habitan.
Así, no existe conciencia de obligatoriedad en el seguimiento de la moda: quien se
viste con criterio anticuado (o futurista) pero siempre dentro de determinados cánones
generales del vestir, considera tan válido para el derecho vestirse así, como seguir los
188
Capítulo 6. La costumbre como fuente del derecho
dictados de la moda. Los demás, probablemente, se asombrarán de su vestimenta
particular, eventualmente la censurarán, pero no considerarán agraviado al derecho.
P
Sin embargo, entre nosotros existe la costumbre general común de presentarse vestido
de determinadas formas ante los demás. Ir a la playa en un breve traje de baño no
agravia lo que hoy en día se considera «buenas costumbres», pero asistir así a un lugar
público como por ejemplo un teatro, un restaurante o una sala cinematográfica,
puede generar una situación relevante para el derecho que concluya, eventualmente,
en las oficinas de una comisaría. La conciencia de obligatoriedad del cómo vestir en
estas circunstancias (y su vinculación con las buenas costumbres), queda agraviada
para el promedio de las personas en tal situación e inclusive, podríamos decir, para la
generalidad de las personas de nuestra sociedad.
lP
U
C
Es verdad que la conciencia de obligatoriedad que los sujetos tienen de las costumbres,
es algo difícil de apreciar con exactitud. Nos remitiremos nuevamente a la parte
posterior de este capítulo donde trabajaremos los caracteres de esta fuente, pero es
indiscutible que en muchos casos, como el propuesto, podemos identificarla con
claridad.
ria
1.1.3. Antigüedad
ito
El tercer requisito de la costumbre consiste en que su práctica tenga una reiteración
extensa a lo largo del tiempo, dentro del ámbito correspondiente.
nd
o
Ed
No existe norma en nuestro sistema jurídico que permita dar un parámetro de
antigüedad a una costumbre para considerar cumplido el requisito, salvo el derecho
laboral, en el que se requieren dos años. Queda, en cada caso, a la apreciación del
agente aplicador de derecho de que se trate. Obviamente, sin embargo, la tendencia
interpretativa de este punto es restrictiva antes que extensiva y es altamente probable
que, si un magistrado se encuentra en duda sobre si determinada práctica tiene
antigüedad necesaria o no, aun cumpliendo los otros dos requisitos, deba decidir
considerarla una simple costumbre social y no jurídica.
Fo
Antigüedad y conciencia de obligatoriedad son requisitos naturalmente vinculados
pero distintos y es preciso diferenciarlos. La antigüedad, estrictamente hablando, es la
reiteración de la práctica consuetudinaria durante un largo lapso. En este sentido es
un requisito objetivo. La conciencia de obligatoriedad es una consideración subjetiva
sobre la necesidad de adecuar nuestros actos a la costumbre. Hay muchas de ellas que
nos aparecen obligatorias por antiguas, pero también hay muchas otras que pierden
la opinio iuris necessitatis porque, de tan antiguas, pasan a ser consideradas obsoletas.
Por ello, la relación entre antigüedad y conciencia de obligatoriedad es relativa,
ambivalente y sujeta a evolución en el transcurso del tiempo.
189
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Síntesis
La costumbre requiere la concurrencia simultánea de estos tres requisitos para adquirir
su carácter de costumbre jurídica. No basta que uno o dos de ellos se dé, incluso
intensamente, para que podamos estar frente a la costumbre como fuente del derecho.
1.2. El respaldo de la fuerza del Estado
El respaldo de la fuerza del Estado para el cumplimiento de la costumbre jurídica no
es uno de sus requisitos sino, más bien, una consecuencia de los tres mencionados
anteriormente. Lo que hace jurídica a la costumbre no es que el Estado la respalde.
Más bien, ello sucede porque es costumbre jurídica.
Existen autores que consideran que la costumbre solo es fuente del derecho cuando
la legislación o la jurisprudencia la recogen y hacen obligatorio su cumplimiento. Sin
embargo, ello es una petición de principio pues, si el contenido de la costumbre ha
sido consignado en un texto legislativo o jurisprudencial —y es por ello que resulta
obligatorio—, entonces la fuente no es más la costumbre misma sino, según su caso,
la legislación o la jurisprudencia que la han incorporado a sus normas mediante sus
respectivos procedimientos.
Correctamente entendido el punto, entonces, una norma proviene de la costumbre
como fuente porque a través de su uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad
y su antigüedad, el contenido normativo de dicha práctica se impone jurídicamente y,
en virtud de ello, las diversas instancias del Estado le reconocen fuerza legal y actúan
consecuentemente con ello. Es evidente, sin embargo, que el respaldo estatal reforzará
el uso generalizado y la opinio iuris, y que una eventual falta de respaldo las disminuye.
No son pocos los ejemplos en los cuales el rechazo estatal a una costumbre (aun una
jurídica) la hace desaparecer. Nada de asombroso, por otra parte, hay en que las cosas
sucedan de esta forma.
1.3. Costumbre fuente y costumbre norma
En el tratamiento de la costumbre como fuente del derecho, se incurre normalmente
en una ambigüedad terminológica que debemos eliminar: la costumbre tiene dos
sentidos distintos para el derecho pues puede ser considerada como fuente o como
norma.
La costumbre como fuente del derecho es un procedimiento de creación de normas
jurídicas que se caracteriza por provenir de la reiteración de conductas por el pueblo
mismo, o por una parte de él, con los requisitos señalados anteriormente. Es lo que
190
Capítulo 6. La costumbre como fuente del derecho
en la legislación podríamos denominar la Constitución, la ley, el decreto supremo,
etcétera.
La costumbre como norma jurídica o norma consuetudinaria es el contenido normativo
que emerge a partir del procedimiento de creación de normas que hemos llamado
costumbre como fuente de derecho. Es lo que una norma jurídica significa respecto a
la ley dentro de cuyos artículos se halla consignada.
C
P
La diferencia es esencial y un ejemplo nos permite graficarla: el que a lo largo del tiempo
los sujetos consideren que hacer cola, cuando es necesario, resulta un procedimiento
deseable de aprovechamiento de un servicio, lleva a que en general nosotros asumamos
que, en principio, debe cumplirse con esa forma particular de conducta social. Aquí,
la fuente es la costumbre y la cola deviene en algo jurídicamente exigible en base a su
uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y su antigüedad.
ria
lP
U
En cambio, la norma consuetudinaria como contenido normativo, es susceptible de
redacción. Podría ser algo así como: «Si en una situación determinada, la cantidad
de sujetos que solicitan un servicio es mayor que la posibilidad de brindarlo
simultáneamente a cada uno de ellos, se colocarán en orden sucesivo de llegada para
ser atendidos».
Esta es una típica norma jurídica, enmarcable en la fórmula S  C.
Ed
ito
Conceptualmente, la diferencia entre costumbre fuente y norma consuetudinaria
fue adecuadamente expresada por Savigny90, el que desarrolló la idea de que existían
dos derechos en una sociedad determinada: el derecho vulgar, que el pueblo crea
mediante sus costumbres (fuente) y el derecho culto, que es la formalización de dichas
costumbres a cargo de los juristas.
nd
o
Cuando esta formalización se sintetiza en un texto como el que hemos ensayado
líneas arriba para la costumbre de la cola, entonces estamos ante el caso de la norma
consuetudinaria propiamente dicha.
Fo
Luego de las consideraciones anteriores podemos intentar una definición sintética
diciendo que la costumbre como fuente del derecho, es un procedimiento de creación
de normas jurídicas consuetudinarias, que tiene como requisitos el uso generalizado,
su conciencia de obligatoriedad y una cierta antigüedad en su reiteración. La norma
jurídica consuetudinaria así producida, recibirá el respaldo de la fuerza del Estado para
su cumplimiento.
90
Savigny, M.F.C., Sistema del Derecho Romano actual. Madrid, Centro Editorial de Góngora, sin
fechar. Segunda edición. Tomo I, Libro I, capítulo II, apartados XII al XIV, pp. 81-89.
191
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Estos elementos conceptuales de definición, permiten diferenciar a la costumbre
jurídica de las costumbres sociales generales (entre las que podemos incluir a los usos
sociales).
1.3.1. Características de la costumbre como fuente del derecho
La costumbre jurídica nace de la repetición de conductas elegidas al azar por los sujetos,
sin más planificación y discriminación de otras conductas posibles que la aceptación
paulatina de esa manera de comportarse y su transmisión posterior a otros sujetos del
mismo grupo.
La espontaneidad da a la costumbre, por ello, una adecuación natural de la conducta
a la norma, en la medida en que no es impuesta. Savigny la identificó con el espíritu
del pueblo, idea de connotaciones negativas a partir del nazismo, pero que para estos
efectos presenta consideraciones interesantes.
Es un presupuesto esencial del derecho lograr una regimentación lo más razonable
posible de las conductas dentro de la sociedad. En este afán, las costumbres rescatables
y que vayan de acuerdo con sus principios generales, son una ayuda de invalorable
utilidad para la razonabilidad de los mandatos, pues permiten que el contenido de las
normas sea familiar a los sujetos de derecho. Seguir la costumbre con valor jurídico
allí donde es viable hacerlo y no contradice el cuerpo normativo general, es empeño
saludable porque contribuye al cumplimiento y conocimiento del derecho mismo por
las personas, en la medida en que se recogen las cosas que normalmente se piensan.
La desventaja de la espontaneidad es, justamente, que muchas conductas
consuetudinarias pueden devenir en obsoletas o negativas, pero permanecen por
su propia inercia. Por ello, habrá también circunstancias en las que el derecho, y
principalmente la legislación y la jurisprudencia, deberán superar a la costumbre
estableciendo normas con contenido distinto del de ella.
1.3.1.1. Formación lenta
Por definición, la costumbre no se estatuye en un momento único y precisable. Al
contrario, es más bien una inducción normativa a partir de la evaluación de conductas
ejercitadas a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos. Así, tenemos que la
norma consuetudinaria se va perfilando más bien que estatuyendo y que, es indiscutible,
en la actualidad se van creando nuevas costumbres con el mismo sentido de proceso.
El problema de determinar cuándo existe como costumbre jurídica y cuándo una
conducta reiterada aún no lo es, resulta trabajo espinoso y por tanto discutible. Por
ello, entre otras razones, la prueba de la costumbre no es sencilla y, también por ello,
se tiende a utilizarla restrictivamente.
192
Capítulo 6. La costumbre como fuente del derecho
1.3.1.2. Autor no conocido
No existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre. Es el grupo social de
que se trate, en su conjunto, el que la convierte en norma consuetudinaria. De allí que
no pueda invocarse opiniones autorizadas sobre su razón de ser ni sobre sus objetivos
o caracteres particulares.
Esta característica también presenta dificultades para el trabajo jurídico en la medida
que uno de sus métodos de aplicación e interpretación, en especial con las normas
legislativas, es acudir a estas opiniones autorizadas, y a la opinión del legislador91 para
precisar el sentido normativo.
P
1.3.1.3. Evolución
U
C
La costumbre jurídica evoluciona a lo largo de su existencia y, eventualmente, sufre
un proceso de metamorfosis que la va transmutando en períodos relativamente largos.
lP
No puede ser de otro modo, desde que su origen tan particular supone una adaptación
muy pragmática a las concepciones sociales de la época en la que aparece y se ejercita.
ito
ria
Es así posible que una costumbre jurídica devenga en obsoleta o, también, que al
cambiar las características del grupo social en el que se practica, la costumbre siga
existiendo, pero fuera de contexto y por tanto, de forma no deseable para el derecho
posterior.
Ed
Esta característica limita el uso de la costumbre y obliga a una revisión cuidadosa de
sus requisitos, contenido normativo y adecuación a la realidad social, para apreciar
cabalmente sus dimensiones normativas en un momento y lugar dados. Abona, por
tanto, a la aplicación restrictiva.
nd
o
1.3.1.4. Imprecisión
Fo
Todos estos rasgos tributan hacia el hecho de que sea difícil precisar si una práctica
reiterada es costumbre jurídica y, de otro lado, a determinar con exactitud cuál es el
contenido normativo exacto de la norma consuetudinaria.
De esta manera, probar que la costumbre existe y que su norma prescribe una
consecuencia dada ante la verificación de un supuesto determinado, no es tarea fácil.
Refiriéndose al pasado, en el que como veremos la costumbre jugó un rol protagónico
hoy perdido en el derecho, Du Pasquier cuenta lo siguiente:
91
Ver el método histórico en el capítulo de interpretación jurídica de este libro en referencia a una
explicación del concepto «opinión del legislador».
193
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Aquel que invocaba una costumbre debía probarla. A falta de Costumbres
redactadas, esta prueba podía administrarse por todos los procedimientos ordinarios
y además, por medio de la encuesta por turba: el tribunal reunía un cierto número de
notables y los consultaba. También podía invocarse a una serie de actos anteriores,
generalmente escritos, que implicaban la regla en cuestión. Ocurría también que el
tribunal se dirigía a la autoridad administrativa del lugar para informarse sobre la
existencia de un uso: en París se consultaba el «Palos aux burgeois»; en Neuchatel,
el «Conseil de la Ville»92.
Este problema permanece en la actualidad, y la compulsa de opiniones es hecha
por el Juez en cada caso que le toca resolver. Esta situación, sin embargo, arroja una
connotación eminentemente subjetiva sobre el mérito de la existencia de la costumbre
jurídica y redunda aún más en su carácter de aplicación restrictiva.
En conjunto, estas características demuestran dos cosas:
La primera, que la costumbre jurídica es una fuente distinta a la legislación y la
jurisprudencia en el sentido de que su proceso no supone la participación del Estado
en la producción de la norma consuetudinaria. La costumbre es, en términos propios,
creación jurídica popular o social.
La segunda, que por ello y otras razones, la costumbre no es sencilla ni de manejar, ni
de determinar, ni de probar dentro del sistema jurídico, por lo que se debe recurrir a
ella limitadamente y procediendo a un cuidadoso estudio de la costumbre que se alega,
tanto en su concepción como fuente, como en el texto normativo que supone.
1.3.2. Costumbre y derecho en la historia
En sus versiones más primitivas, el derecho estuvo conformado por costumbres. No
muy lejanas en el tiempo, en la historia de los pueblos hubo muchas recopilaciones de
costumbres con fuerza jurídica.
En el derecho romano no cabía discusión alguna de que la costumbre tenía fuerza de
Ley:
No sin razón se guarda como ley la costumbre inveterada y este es el derecho que
se dice constituido por las costumbres (mores). Porque así como las mismas leyes
por ninguna otra causa nos obligan, sino porque fueron recibidas por el juicio del
pueblo, así también con razón guardarán todos lo que sin estar escrito aprobó el
pueblo; porque, ¿qué importa que el pueblo declare su voluntad con el sufragio,
92
Du Pasquier, Claude (1983). Introducción al Derecho. Lima, Justo Valenzuela. Parte I, capítulo
IV, p. 31.
194
Capítulo 6. La costumbre como fuente del derecho
o con las mismas cosas y con hechos? Por lo cual también está muy correctamente
recibido que las leyes se deroguen no solo por el sufragio del legislador, sino también
por el tácito consentimiento de todos por medio del desuso (D.1.3.32.1).
También los europeos antes de la revolución liberal que transformó al Estado, y
Alemania durante buena parte del siglo XIX, hicieron un amplio trabajo en este
sentido, quedando hoy largos volúmenes en los que constan las costumbres de época.
U
C
P
Antes del Código de Napoleón, la mitad de Francia vivía bajo un sistema jurídico
consuetudinario. Como sabemos, Napoleón extendió la vigencia del Código francés a
los dominios de su imperio y cuando fue derrotado, la escuela histórica alemana, con
el liderazgo de Savigny, rescató la importancia que tenían las costumbres del pueblo
alemán para la constitución de su propio sistema jurídico. Durante decenios, la escuela
histórica recopiló costumbres en su territorio, al tiempo que reelaboraba al derecho
romano que coexistía con ellas, y producto de ese trabajo fue la codificación de dicha
nación en 1896.
Ed
ito
ria
lP
Podemos apreciar, entonces, cómo hasta hace muy poco la costumbre tuvo un rol
encumbrado dentro del derecho. Fueron el desarrollo del Estado moderno que hemos
descrito en la primera parte de este libro y la legislación consiguiente los que hicieron
pasar a la costumbre a un segundo y subordinado plano del que no sale aún. Somos
herederos recientes de esta evolución y por lo tanto nuestro sistema jurídico está
preponderantemente compuesto por la normatividad que producen los órganos del
Estado en sus diversas competencias. Sin embargo, en los últimos decenios se puede
apreciar una revalorización de los aspectos consuetudinarios del derecho, pasada ya la
ola del positivismo jurídico como teoría excluyente y hegemónica del derecho.
nd
o
Veremos en el parágrafo final de este capítulo cómo la costumbre cumple un rol
efectivo y fundamental dentro de nuestro sistema, aun cuando es necesario decir que
tenemos siempre como fuente preponderante a la legislación.
1.3.2.1. La costumbre y su relación con la legislación
Fo
Hay tres patrones de relación entre costumbres y legislación. Cada uno de ellos tiene
particularidades diferenciales y trae como consecuencia matices distintos en lo que a
vigencia y validez de las costumbres jurídicas se refiere.
Un primer tipo es la costumbre praeter legem o que llena un vacío de la legislación.
Es el caso ya expuesto de la cola para el acceso a un servicio. Ninguna norma de
nuestro sistema jurídico, que tiene como fuente a la legislación o la jurisprudencia, ha
establecido un texto semejante al que intentamos formalizar en la página anterior. Por
lo tanto, la legislación no estatuye qué debe suceder cuando hay más demanda que
195
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
capacidad de oferta en un servicio. La costumbre de la cola pasa, así, a llenar este vacío
y colocar una norma deseable.
El segundo tipo es la costumbre secundum legem o que secunda lo mandado por la
legislación, especificándolo y concretizándolo en una norma operativa. Es el caso de
las formalidades que contienen en nuestro país el decreto supremo o la resolución
suprema. En estos casos, las disposiciones referentes al Poder Ejecutivo y a los ministros
de Estado, indican que podrán dictar normas pero no estatuyen su forma concreta.
La práctica reiterada de los gobiernos ha llevado inclusive a que el Poder Ejecutivo
cuente con formatos especiales en los que se inscriben los textos originales de estos
decretos y resoluciones. Por lo tanto, la forma que estas disposiciones asumen tiene
base en la legislación pero se precisan por la costumbre, al punto tal que de sus simples
formalidades podemos saber si se trata de un decreto o de una resolución. Podemos
decir que la costumbre ha hecho operacionalizables este tipo de normas legislativas.
Una modalidad de la costumbre secundum legem es aquella en la que el texto expreso de
una disposición legislativa recurre a la vigencia de la costumbre. Es el caso del artículo
2 del Código de Comercio que establece:
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su
defecto por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta
de ambas reglas, por las del derecho común.
Es de destacar, en este texto, que la costumbre comercial está colocada jerárquicamente
por encima de la aplicación del derecho común no comercial. A esta modalidad se le
conoce también como costumbre delegada en tanto que recibe su legitimidad de la
legislación.
El tercer tipo es la costumbre contra legem, que es aquella en la que la norma
consuetudinaria va contra el texto expreso de una disposición legislativa, y así opera
en la realidad. Es el caso ya aludido del servinakuy frente al delito de violación que
establece el Código Penal.
En teoría, son admisibles al sistema jurídico la costumbre praeter legem y la secundum
legem, no así la contra legem, que se entiende que no puede derogar a las disposiciones
legislativas por mandato expreso de dichas normas93.
93
Lo establecen, entre otros, el inciso 1 del artículo 102 de la Constitución y el artículo I del Título
preliminar del Código Civil.
196
Capítulo 6. La costumbre como fuente del derecho
Esto es válido en el plano de la creación de normas a las que se reconozca valor jurídico
pero, como veremos a continuación, aun la costumbre contra legem puede tener
influencia en diversos matices de la aplicación del derecho.
1.3.2.2. Importancia de la costumbre en el sistema jurídico
C
P
En primer lugar, es preciso decir que la costumbre es una fuente formal efectiva en el
derecho dentro de algunos de sus conjuntos o ramas, bien por delegación (como en el
caso del derecho comercial ya mencionado, o en el del artículo V del Título Preliminar
del Código Civil), bien porque se la reconoce explícitamente como productora de
normas (casos del derecho internacional público o del derecho laboral, en el que si el
empleador otorga graciosamente un beneficio a sus trabajadores durante dos años, por
costumbre dicho beneficio se torna en adelante de cumplimiento obligatorio).
U
La costumbre jurídica, sin embargo, tiene aplicaciones sutiles en varios otros aspectos
dentro del sistema jurídico. Veamos algunos bastante claros.
lP
En primer lugar, hay que notar que la costumbre ha sido incorporada en dos aspectos
muy importantes por la Constitución de 1993:
ito
ria
El artículo 139 inciso 8, al tratar de la existencia de vacíos o deficiencias de la ley, dice
que el juez no puede dejar de administrar justicia y que, en tales casos «[…] deben
aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario». Esta
última norma obliga a integrar las lagunas del derecho con aplicación de las normas
de costumbre reconocidas.
Ed
El artículo 149 ha dado reconocimiento a las costumbres practicadas en las comunidades
campesinas y nativas de la siguiente manera:
Fo
nd
o
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que
no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder Judicial.
También existe reconocimiento importante dentro del ámbito civil de la contratación.
El artículo 1362 del Código Civil establece: «Los contratos deben negociarse, celebrarse
y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes».
¿Cómo se aprecian estos elementos subjetivos de buena fe y común intención? Pues en
mucho, en base a las costumbres predominantes en el medio de que se trate. Así, por
ejemplo, si alguien alquila una casa habitación para vivir allí exclusivamente con su
197
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
familia, la determinación de quiénes constituyen dicha familia y quiénes son extraños,
puede variar de acuerdo a un criterio consuetudinario. Entre ciertos medios sociales de
nuestra Capital, familia es equivalente a cónyuge, descendientes y ascendientes, pero en
la serranía puede fácilmente incluir a diversos parientes lejanos e, inclusive, compadres
y ahijados. En este sentido, la misma cláusula contractual «casa habitación para vivir
allí exclusivamente con su familia» tendrá significados concretos muy distintos en base
a la costumbre de cada lugar y, dado el caso, se podrá o no plantear una acción judicial
por incumplimiento contractual de parte del inquilino en la situación en que lleve a
vivir con él un grupo de aquellos que tradicionalmente se consideran «familia», pero
que no lo son para la concepción occidentalizada.
También la costumbre es importante para la determinación del contenido de las
normas standard (ver el capítulo de norma jurídica). Conceptos como «buena fe»,
«mala fe», «debidas precauciones», «actuar de acuerdo a la conducta de un precavido
comerciante» o de «un buen padre de familia», están indiscutiblemente ligados a
consideraciones consuetudinarias, que harán variar la apreciación según el ámbito de
que se trate (aun cuando es preciso decirlo, lo consuetudinario no es el único elemento
que contribuye a precisar el contenido de este tipo de normas).
En materia de derecho tributario, elemento fundamental para la aplicación de
determinados impuestos como el que grava a la renta, es el conjunto de procedimientos
contables a los que los propios especialistas en la materia llaman «procedimientos
contables generalmente aceptados» como puede desprenderse invariablemente de
cualquier informe de auditoría.
En efecto, las prácticas contables son costumbres. A veces han quedado estatuidas en
normas legislativas (como las que provienen de las disposiciones sobre contabilidad de
las instituciones públicas a efectos de su ejecución presupuestal), pero en la mayoría
de los casos constituyen verdaderas costumbres con un importante valor jurídico.
Todos sabemos, por ejemplo, que a los altos ejecutivos, tanto del sector público
como del privado, se les suele dar determinados beneficios como automóvil, gastos
de representación, tarjetas de crédito pagadas por el empleador y así sucesivamente.
En rigor, estos constituyen beneficios económicos que integran sus ingresos, pero
contablemente pasan por gastos corrientes de la institución de que se trate y el
ejecutivo no paga impuestos por ellos (mientras no sean escandalosamente elevados,
por supuesto). En otras palabras, los mecanismos contables permiten la existencia de
una costumbre según la cual estas rentas personales no se toman por tales (lo que puede
estar bien o mal pero es un problema distinto que no tiene interés ni corresponde
abordar a estos efectos).
198
Capítulo 6. La costumbre como fuente del derecho
Es cierto que no puede crearse, ni modificarse, ni suprimirse tributos por costumbres,
pero eso es algo tan cierto como distinto a lo que hemos visto: la costumbre sí tiene un
rol efectivo al aplicar el derecho tributario en su conjunto.
Lo propio ocurre con el derecho penal. No se pueden crear, ni modificar, ni derogar
delitos o penas por la costumbre, pero las costumbres jurídicas atribuibles al acusado
sí pueden ser determinantes para apreciar su culpabilidad o para graduarle la pena (ver
sobre todo los artículos 45 y 46 del Código Penal). De otro lado, es natural que así sea,
en la medida en que todos estos aspectos de la aplicación del derecho penal se hacen
en base a la apreciación subjetiva («sana crítica» se denomina técnicamente) del juez
en torno a los hechos que juzga.
lP
U
C
P
En realidad, y como veremos posteriormente con mayor detalle al hablar de la
aplicación del derecho, el sistema jurídico suele operar en base a lo que estadísticamente
podría denominarse la medida conceptual de los grupos sociales involucrados, en torno
a las realidades en las que actúan. Para determinarla contribuyen diversas variables,
pero una de ellas es indiscutiblemente la costumbre jurídica. En países pluriculturales
como el nuestro, ello debe merecer especial atención y la costumbre jurídica adquiere
dimensiones y roles muy importantes.
Ed
ito
ria
En definitiva, podemos concluir diciendo que la costumbre sí es una fuente del
derecho, aunque sometida a la legislación y a la jurisprudencia con precedente
vinculatorio donde existe. Si bien hay que utilizarla con prudencia y criterio restrictivo
por sus requisitos y características, es deseable y útil para que el sistema jurídico regule
adecuadamente las conductas sociales y para que sea aplicado con mayor beneficio
para los sujetos de derecho en general.
o
Bibliografía recomendada
nd
Alzamora Valdez, Mario (1980). Introducción a la ciencia del derecho. Lima, Tipografía
Sesator.
Fo
Diez Picazo, Luis (1975). Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Barcelona, Ariel.
Du Pasquier, Claude (1983). Introducción al derecho. Lima, Justo Valenzuela C.
Una tesis de bachuillerato pionera en este campo fue la de Patricia M. Iturregui Byrne y
Jorge L. Price Masalías, «La administración de justicia en Villa el Salvador». Lima, Pontificia
Universidad Católica del Perú. Programa Académico de Derecho, 1982.
199
lP
Objetivos
U
C
P
CAPÍTULO 7
LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO
ria
1. Conocer el modo particular en que la doctrina contribuye al derecho como
fuente, a partir de las principales funciones que le cabe cumplir en referencia
al sistema normativo como conjunto.
ito
2. Comprender la relación existente entre la doctrina como fuente y los principios
generales del derecho.
Ed
3. Conocer la importancia de la doctrina en los sistemas pertenecientes a la
familia romano-germánica y adquirir el convencimiento de la necesidad de
trabajar permanentemente sobre ella.
nd
o
4. Percibir la importancia que tiene el aporte de la filosofía jurídica a través de la
doctrina, a la teorización sobre la naturaleza del sistema jurídico.
Fo
1. Concepto de doctrina
La doctrina es el conjunto de escritos aportados al derecho a lo largo de toda su historia,
por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones
dentro del mundo jurídico.
Si tomamos como punto de partida al derecho romano, que no es el primero pero sí
el más importante de la antigüedad, podremos apreciar la trascendencia que para él
tuvo la doctrina: la codificación del emperador Justiniano en el siglo VI tiene como
pilar fundamental el Digesto o Pandectas, obra monumental para el derecho hasta la
201
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
actualidad, y que está constituida por una recopilación y ordenamiento de textos de
los grandes juristas romanos. Mucho de lo que es el derecho romano, fue producido
mediante opiniones de los autores de entonces, en especial, Papiniano, Ulpiano, Paulo
y Modestino.
Como hemos visto en la primera parte de este libro, la alta Edad Media europea
fue un período de poca brillantez para el derecho, pero al empezar la constitución
del Estado moderno y la superación del feudalismo, el mundo jurídico recibió un
nuevo impulso creador. El punto inicial puede colocarse en el siglo XII y, a partir
de allí, encontramos varios notables jurisconsultos entre los que destacan Francisco
Accursio, Baldo de Ubaldis y, sobre todo, Bartolo de Sassoferrato (siglo XIV), cuyas
obras trascendieron prácticamente hasta el siglo XVIII y fueron tomadas como libros
fundamentales durante todo ese lapso.
Los autores del Código de Napoleón encontraron fuente poderosa de inspiración en
Pothier y la escuela histórica alemana del siglo XIX aportó escritos trascendentales para
su posterior codificación en los nombres de Savigny, Ihering, Puchta y Windscheid,
entre otros.
Cada uno de estos juristas, a su turno, imprimió sus opiniones y soluciones en el
derecho de su tiempo. En aquellas épocas, los escritos de los grandes juristas eran
tomados como guías, incluso normativas, en la medida en que la legislación no se
había desarrollado como en nuestro medio.
Pero aun con el predominio de las fuentes legislativas, la doctrina ha mantenido su
importancia como elemento integrante del derecho en los siglos XIX y XX. Su función
ha variado en relación a tiempos pasados pero ello no quiere decir, sin embargo, que
haya dejado de tener un rol protagónico. Constantemente, estudiantes, profesionales y
juristas deben trabajar, al lado de los textos legislativos, con las grandes obras doctrinales
y, en verdad, el sistema jurídico y el derecho en general no son comprensibles ni
aplicables sin el concurso de ellas.
Dado que, como viene dicho, el derecho peruano está inscrito dentro de la familia
romano-germánica, vale la pena hacer una breve consideración sobre la forma
estructural en que la doctrina se ubica dentro de ella.
2. La doctrina en la familia romano-germánica
Los derechos romano germánicos están fundados en la legislación como fuente
preponderante. Sin embargo, los textos legislativos tienen la peculiaridad de ser
fórmulas normativas generales y abstractas que describen lo esencial de sus supuestos y
202
Capítulo 7. La doctrina como fuente del derecho
consecuencias y, por lo tanto, no involucran todos los posibles matices de la verificación
de ellos en la realidad.
De otro lado, las leyes y otras normas legislativas son dadas por los órganos con
potestad legislativa sin seguir necesariamente un orden preestablecido. Siempre se trata
de armonizar el orden jurídico como un todo dentro del Estado pero a menudo ocurre
que, bien por su ocasión bien por sus elementos lingüísticos, bien por la urgencia de
dictarlas, las disposiciones legislativas crean confusión y desarmonía en el sistema.
U
C
P
Al propio tiempo, los textos legislativos fundamentales, como la Constitución y las
leyes orgánicas, aportan en sus normas varios principios generales de estructuración
y funcionamiento del sistema jurídico (por ejemplo los derechos constitucionales,
o las garantías de administración de justicia de nuestra Carta), pero muchos otros
principios no constan expresamente en la legislación y, sin embargo, son necesarios
para la operación del sistema.
lP
Finalmente, los textos legislativos no usan definir los términos que utilizan, al punto
que muchas veces su simple lectura es inentendible para quien no ha estudiado
derecho94.
ria
La doctrina suple todas estas limitaciones, y a veces deficiencias de la legislación.
Como hemos dicho en la definición inicial, ella cumple diversas funciones que son:
ito
1. Describir, es decir, mostrar ordenadamente lo que en la legislación puede estar
diseminado en leyes distintas y otras disposiciones de diversas épocas.
nd
o
Ed
Así, por ejemplo, el tratamiento jurídico de los ministros de Estado tiene sus
raíces, entre otras varias normas, en leyes aún vigentes de la época del gobierno
de Ramón Castilla; en la Constitución de 1993 y la ley 29158, Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo. Quien quiera saber cómo se regula a los ministros de Estado
en la legislación peruana, tendrá que acudir a una fuente doctrinal descriptiva
para informarse de las diversas normas existentes.
Fo
2. Explicar, es decir, hacer comprensible lo que del texto legislativo parece, en
principio, inentendible. Así, por ejemplo, tenemos el inciso 13 del artículo 139
de nuestra Constitución que dice: «[...] La amnistía, el indulto, el sobreseimiento
definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada».
94
Existen textos legislativos que buscan ser entendidos por todos a partir de su lectura. Es el caso del
Código napoleónico entre otros. Sin embargo, no lo logran plenamente nunca. Durante el siglo XX, en
general, ha prevalecido una técnica legislativa que deja de lado las definiciones en sus textos normativos.
Sin embargo, las codificaciones hechas en el Perú a partir del Código Civil de 1984, han reincorporado
definiciones dentro de sus normas.
203
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
Sin el apoyo de la doctrina jurídica, nunca podríamos entender plenamente
qué manda este texto, pues el significado de los términos amnistía, indulto,
sobreseimiento definitivo y cosa juzgada solo se comprende a cabalidad luego
del estudio de textos doctrinales especializados.
3. Sistematizar, es decir, organizar según sus peculiaridades y características el
orden jurídico de tal forma que cada norma tenga su lugar, su contexto y su
interconexión con otros.
Así, por ejemplo, tenemos que el Presidente de la República puede dictar, con
sus ministros, diversos tipos de decretos supremos, de los que nos interesan dos:
unos de contenido normativo general (por ejemplo el reglamento de la Ley de
trasplantas de órganos) y otros que tienen como contenido a los llamados actos
de gobierno (tal el caso de los decretos supremos que mandan suspender las
garantías constitucionales según el artículo 137 de la Constitución).
Si nos atenemos al texto del artículo 200 de la Constitución, en la parte referente
a acción popular, encontraremos lo siguiente: «Son garantías constitucionales:
[...] 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de
la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos
de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen [...]».
De acuerdo a este texto, en base a una interpretación literal podríamos concluir
que al aprobarse la suspensión de garantías para todos los ciudadanos mediante
un decreto supremo firmado por el Presidente de la República y el Ministro del
Interior, y al no cumplirse estrictamente la Constitución95, cualquiera estaría
habilitado para interponer la acción popular contra él.
Sin embargo, no es así. Existe un principio doctrinal clásico y reconocido en
el sentido de que los actos de gobierno del Poder Ejecutivo no pueden ser
judicialmente impugnados por vía de esta acción y, por lo tanto, el decreto
supremo de suspensión de garantías cae en esta situación y goza de ese privilegio,
si podemos llamarlo tal.
¿Qué es un acto de gobierno y cuando estamos ante uno de ellos? Pues eso
no se resuelve en la legislación sino en la doctrina. El ejemplo es interesante
porque, una consideración doctrinal de carácter sistemático como es la
distinción entre actos de gobierno y otros (como los actos de administración y
los actos legislativos que también realiza el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus
95
Ello podría ocurrir, por ejemplo, si en el país no existiera ninguna de las situaciones que el artículo 137
de la Constitución considera como estado de emergencia o estado de sitio y que constituyen los supuestos
en base a los cuales procede la consecuencia de suspender las garantías.
204
Capítulo 7. La doctrina como fuente del derecho
atribuciones o potestades), lleva a la conclusión de que la acción popular del
artículo 200 inciso 5 de la Constitución no es en realidad aplicable a este caso,
aun cuando del texto mismo, en principio, sí debería serlo.
Lo sistemático, en este caso, es la consideración de discriminar unos y otros
tipos de actos. Se dirá, así, que en el derecho existen varios subtipos entre
los actos que realiza el Poder Ejecutivo, aun cuando ningún texto legislativo
considera tal clasificación. El resultado práctico, tampoco discriminado en los
textos legislativos, consistirá en que algunos de ellos no están sujetos a la norma
del artículo 200 de la Constitución.
C
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4. Criticar y aportar soluciones, es decir, mostrar las deficiencias, incoherencias
y eventuales contradicciones de las normas legislativas y brindar soluciones
posibles a los problemas de este tipo que se produzcan.
lP
U
La doctrina jurídica es extensa en cuanto a estas funciones. Del innumerable
cúmulo de casos, puede ser clarificador el siguiente:
Constitución, artículo 103.
ria
[...]La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo [...].
Ed
ito
El artículo 204 de la Constitución dice: «[...] No tiene efecto retroactivo la
sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una
norma legal».
o
Sin embargo, por el efecto que tienen las sentencias del Tribunal Constitucional,
que es el de dejar sin efecto la ley declarada inconstitucional, deben también
aplicarse retroactivamente cuando en materia penal favorezcan al reo.
Fo
nd
Fue un olvido de nuestros constituyentes no incorporar la retroactividad penal
benigna en el artículo 204. La doctrina señaló que esto debía corregirse y, en
efecto, aunque no en la Constitución, hoy sí se dice en las normas con rango
de ley aplicables.
Esta breve descripción de las diversas funciones que asume la doctrina de un sistema
jurídico romano-germánico frente a la naturaleza de las normas legislativas es
suficientemente ilustrativa de la gran trascendencia que tiene la integración y debida
comprensión del derecho en su conjunto. Evidentemente, en familias distintas, como
por ejemplo la anglosajona, el rol de la doctrina es inferior, por cuanto la riqueza y
variedad de matices viene dada ya por la jurisprudencia misma, en los campos en
los que la normatividad procede de ella como fuente. En esos sistemas jurídicos, lo
205
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
importante no está en leer libros sino en conocer y trabajar las diferencias entre una y
otra solución judicial aplicable al caso que tenemos entre manos.
También es verdad que en aquellos sistemas romano-germánicos en los que la
jurisprudencia es precedente vinculatorio, o en todo caso, asume con detalle la
descripción de la ratio decidendi, la administración de justicia realiza muchas veces
parte de estas funciones doctrinales. Sin embargo, nunca llega a sustituirla.
En síntesis, podemos decir que las funciones doctrinales de describir, explicar,
sistematizar, criticar y aportar soluciones, son parte esencial del sistema jurídico dentro
de la familia romano-germánica, y que si bien la jurisprudencia puede eventualmente
cumplir este papel, nunca llega a sustituir a la fuente doctrinal.
En el Perú, la deficiencia que normalmente muestra la jurisprudencia en materia de
discriminación entre la ratio decidendi y el obiter dictum (conceptos a los que nos
hemos referido en el punto 4 del capítulo 5), hace aún más importante la recurrencia
a la doctrina para la debida comprensión y manejo del sistema en su conjunto. En este
sentido, y sin perjuicio de la importancia que debemos dar a la doctrina, sería deseable
que la Corte Suprema de Justicia tomara las disposiciones necesarias para que nuestra
producción jurisprudencial funcionara cada vez mejor en este terreno.
A modo de conclusión
Las consideraciones hechas en el párrafo precedente nos permiten comprender las
varias funciones que la doctrina cumple estructural y sistemáticamente en el derecho,
especialmente en uno de naturaleza romano-germánica como el peruano. Sin embargo,
son necesarias aún algunas precisiones a manera de conclusión.
En primer lugar, la doctrina es un gran ordenador y expositor del sistema jurídico
legislado. Su función de describir permite exponer sistemáticamente grupos de normas
diseminados en diversas épocas y con diversas ubicaciones jerárquicas dentro del derecho
nacional. Su función de explicar llena de contenido y precisa el significado de muchos
términos que en el lenguaje común, o tienen etimología distinta o, simplemente,
no existe. Su función de sistematización es un perpetuo ordenador de las normas
en grupos, conjuntos y subconjuntos, lo que aporta mayor claridad, concordancia
y coherencia dentro de todo el sistema. Sus funciones de crítica y solución permiten
limar aristas, resaltar deficiencias y cubrir carencias donde el derecho legislado se torna
insuficiente y contradictorio. Solo esto ya es muy importante para dar a la doctrina un
lugar esencial dentro del trabajo jurídico.
206
Capítulo 7. La doctrina como fuente del derecho
U
C
P
Pero hay aún más. El derecho está compuesto por normas jurídicas y principios, y nos
interesa destacar el rol que la doctrina cumple frente a estos últimos. En principio, como
ya viene dicho, podemos encontrar varios de ellos dentro de los textos legislativos96.
Sin embargo, muchos otros no están allí sino recogidos a lo largo del tiempo por
las fuentes doctrinales. Sin ir muy lejos, en nuestro estudio de la legislación hemos
trabajado sobre la base de principios técnicos del tipo de competencia y jerarquía del
órgano en el tercer nivel, o también del tipo de aquel que dice «disposición especial
prima sobre disposición general», ninguno de los cuales será encontrado en ningún
artículo de nuestra legislación. Vienen desarrollados y expuestos en la doctrina y es
a partir de ella que adquieren plena vigencia. Nótese, a la vez, que en estos casos la
doctrina asume plenamente su carácter de fuente del derecho, pues ya aquí no se trata
de funciones complementarias o subsidiarias como la mayoría que hemos descrito en
el parágrafo anterior, sino de verdadera producción normativa, cuyos textos pueden
ser perfectamente encuadrados en el esquema general S  C.
lP
Posteriormente, al tratar sobre interpretación e integración, veremos cómo la doctrina
sigue aportando estos principios allí más profusamente utilizados en la tarea de
aplicación del derecho.
ito
ria
Otro punto es fundamental: la fuerza de la doctrina como fuente del derecho depende
de la tensión concordancia-discrepancia entre los autores, en el sentido de que su fuerza
está en razón directa a la concordancia de opiniones y en razón inversa a la discrepancia.
nd
o
Ed
Hay campos doctrinales en los que prácticamente no existen voces discordantes y otros
en los que sí. Ello es importante de tener en cuenta porque, normalmente, la referencia
a una sola fuente, o a las que se ubican en una misma corriente de pensamiento,
resulta insuficiente y puede llevar a la peligrosa omisión de posiciones alternativas
que pueden, eventualmente, tener mayor influencia o mejores razones. En el trabajo
doctrinal, por tanto, el agente del derecho debe ejercitarse con honestidad intelectual
y con la comprehensividad que ella involucra.
Fo
De otro lado, la doctrina es también sensible a procesos de evolución y, por tanto, lo
prevaleciente dentro de ella en un momento determinado, puede pasar a ser opinión
no importante a posteriori. Así, por ejemplo, según todos los autores clásicos de la
teoría constitucional de siglos pasados (y que son los verdaderos fundadores de esta
rama jurídica), el Poder Ejecutivo no debe legislar. Modernamente, en cambio, la
complejidad de la vida política ha hecho necesario reconocer lo inverso y, en un
número creciente de casos, incluso establecer constitucionalmente que el ejecutivo
96
Ejemplo de principios contenidos en la Constitución son prácticamente todo el inciso 24 del artículo 2
y todo el artículo 139. Cabría añadir muchos más aún.
207
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
legislará en ciertas circunstancias97. Lo propio puede verse en muchos otros aspectos
del sistema jurídico. En consecuencia, el agente de derecho debe tener la perspicacia
necesaria para ubicar a cada autor en su contexto: en caso contrario, un deficiente
manejo de lo doctrinal puede llevarlo a graves errores conceptuales y de aplicación.
Es evidente, a la vez, que no todas las obras jurídicas tienen el mismo valor intelectual
y la misma influencia en las concepciones jurídicas de un sistema de derecho
determinado. Siempre hay trabajos doctrinales buenos, regulares y malos. Hay muchos
que contienen yerros o apreciaciones abiertamente absurdas. Parte del trabajo de la
persona vinculada al derecho es saber discriminar entre unos y otros, apoyándose en
los mejores. El trabajo en base a fuentes doctrinales mediocres o insuficientes tiene
poca probidad intelectual.
Sin embargo, cabe anotar una digresión: generalmente ocurre que los grandes
innovadores son mal considerados al inicio. Muchos, incluso, mueren en el aparente
fracaso para, luego, ser reconocidos como hitos de transformación en las concepciones
jurídicas. Por su rancio abolengo, el derecho es especialmente proclive a producir
actitudes de este tipo entre los especialistas (por lo demás no es el único: casos como
los de Galileo o Pasteur, entre miles, son ilustrativos en otras ramas del saber humano).
Por lo tanto, rectamente entendido, el trabajo con la doctrina debe reconocer la
importancia de lo prevaleciente, pero en modo alguno cerrarse a la innovación valiosa.
Como todo, el derecho también debe evolucionar y las concepciones doctrinales son
muy fructíferas para ello. Correspondiente debe ser la actitud del estudioso del derecho
para estar atento a ellas cuando ocurren.
Hay un último tema relevante: el derecho en su esencia no ha sido aún unívocamente
definido y, probablemente, no lo será en el corto futuro. La última parte de este
libro pretende introducir a nuestro lector en esta inmensa problemática, propia de la
filosofía jurídica. Como veremos allí, definir la naturaleza y contenido del derecho es
problema sumamente difícil y lleno de posiciones encontradas, cuando no antitéticas.
Esa discusión se da exclusivamente en la doctrina jurídica y tiene suma trascendencia
para la concepción, aplicación y operación de cada sistema jurídico, incluido el
nuestro. Desarrollar el conocimiento de las fuentes doctrinarias sobre este problema
es fundamental para toda persona vinculada al derecho, aun cuando a quienes tienen
una aproximación pragmática, suele parecerles irrelevante. No lo es en absoluto y todo
97
La Constitución de 1979 autorizaba expresamente la delegación de atribuciones legislativas en el
Poder Ejecutivo según su artículo 188, como lo hace ahora la Constitución de 1993 en su artículo 104.
Sin embargo, a pesar que la de 1933 no tenía norma parecida, en muchos momentos se ejerció tal
delegación, dando lugar a enconados debates entre quienes hacían consideraciones doctrinales a favor y
en contra. Caso saltante fue la Ley 17044 en 1968.
208
Capítulo 7. La doctrina como fuente del derecho
buen jurista y abogado sabe que tiene consecuencias muy concretas en el quehacer
cotidiano.
C
P
En síntesis, la doctrina es una fuente del derecho formada por los escritos jurídicos
hechos a lo largo de la historia. Cumple funciones complementarias a la legislación,
en especial dentro de la familia romano-germánica a la que pertenece nuestro sistema,
bien complementando a la legislación mediante funciones de descripción, explicación,
sistematización, crítica y aporte de soluciones; bien aportando principios generales del
derecho a todos los ámbitos de su estructura. La fuerza de la doctrina está en razón
directa a la concordancia de sus diversos autores y en razón inversa a la discordancia.
El estudioso del derecho debe utilizarla ponderando lo bueno y lo malo dentro de ella,
lo preponderante y lo secundario, sus procesos evolutivos tanto en lo que se refiere a la
obsolescencia como a la innovación y sus aportes a la concepción esencial del derecho
mismo.
ito
ria
lP
U
Hay una conclusión, a manera de corolario, que debe quedar explícitamente
enunciada en un texto universitario como este: el estudioso del derecho debe adquirir
la convicción de que parte esencial de sus conocimientos jurídicos van a provenir de
la doctrina. En caso contrario, es seguro que nunca podrá conocer a profundidad, y
en consecuencia aplicar correctamente, toda la complejidad del sistema jurídico con el
que trabaja cotidianamente.
Bibliografía recomendada
Ed
Alzamora Valdez, Mario (1980). Introducción a la ciencia del derecho. Lima, Tipografía
Sesator.
Du Pasquier, Claude (1983). Introducción al derecho. Lima, Ediciones Justo Valenzuela V.
Fo
nd
o
García Maynez, Eduardo (1967). Introducción al estudio del derecho. México, Porrúa.
209
lP
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C
P
CAPÍTULO 8
LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD COMO FUENTE
DEL DERECHO
Objetivos
ria
1. Comprender el significado efectivo que la declaración de voluntad tiene en el
establecimiento de normas jurídicas para las partes declarantes.
ito
2. Informarse del creciente rol que la declaración de voluntad tiene en el
establecimiento de normas jurídicas generalizables a través de la negociación
colectiva y de la contratación que realiza el Estado.
Ed
3. Diferenciar la declaración de voluntad unilateral y la contractual.
nd
o
4. Comprender el rol subordinado de la declaración de voluntad como fuente,
frente a la legislación y la jurisprudencia.
Fo
Es este un tema sumamente extenso y complejo. Con detalle, es estudiado en las
facultades de Derecho a través, entre otros, de los cursos de Acto Jurídico, Obligaciones,
Contratos Civiles (usualmente dos o tres cursos sucesivos), Derecho Administrativo y
Contratos Administrativos. Intentar una explicación sumaria de todo ello es fútil en
una obra como la que estamos haciendo y, en todo caso, culminaría en un inmenso
esquema apenas desarrollado. Por ello, en esta parte vamos a dejar simplemente
planteado el tema. En el transcurso de los estudios de derecho, el lector podrá
desarrollar ampliamente sus conocimientos sobre la materia.
211
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
1. Concepto y principales elementos
Para el derecho, la declaración de voluntad es un acto jurídico a través del cual el
sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Esta declaración
de voluntad es fuente del derecho cuando lo expresado intersubjetivamente constituye
una norma jurídica obligatoria y no una simple declaración u opinión.
Como acto jurídico, la declaración de voluntad se rige por las normas que le son
pertinentes. De las muchas que existen una es central y es la contenida en el artículo
140 del Código Civil que establece:
El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las rectricciones contempladas en la ley
2. Objeto física y jurídicamente posible
3. Fin lícito
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad
Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas. Las naturales (que somos los
seres humanos), adquirimos plena capacidad a partir de los dieciocho años de edad, y
somos relativamente incapaces desde los dieciséis (artículos 42 a 46 del Código Civil).
Hay casos en los que los menores de dieciséis años pueden realizar determinados actos
indicados en las leyes (Código Civil, artículo 43 inciso 1) y ocurre lo mismo con los
mayores de catorce años que tengan hijo o hija (Código Civil, artículo 46). También
puede expresarse la voluntad de las personas jurídicas (asociaciones, sociedades
mercantiles, etcétera), para lo cual tienen que haber cumplido todos los requisitos
de constitución y nombramiento de mandatarios que las representen y expresen
válidamente.
Para que la declaración de voluntad sea legítima, tiene que tener objeto lícito. Las
expresiones de voluntad con contenido ilícito carecen de efecto jurídico positivo y,
más bien, son por lo general sancionadas. Una declaración de voluntad que estatuye
una norma jurídica pero carece de licitud, hace inválida dicha norma, la que en
consecuencia no obliga.
La expresión de voluntad debe ser hecha en observancia de la forma prescrita o no
prohibida por la ley. Las personas naturales nos expresamos, en principio, de dos
maneras; expresa y tácitamente, ocurriendo lo propio en el caso de las personas
jurídicas por intermedio de sus representantes legítimos. La declaración expresa es, por
ejemplo, firmar un contrato en el que declaro vender tal casa-habitación; declaración
tácita es la que queda supuesta de la voluntad manifiesta del agente, por ejemplo, en el
212
Capítulo 8. La declaración de voluntad como fuente del derecho
caso de que alguien tome delante mío un libro y me anuncie que lo devuelve mañana:
expreso tácitamente mi voluntad de prestárselo al no impedirlo, aun cuando no diga
expresamente «te lo presto». Las normas correspondientes a estas maneras de expresión
se hallan consignadas en el artículo 141 del Código Civil.
Esto es aplicable a los actos jurídicos que no requieren formalidad especial. Sin
embargo, muchas veces el derecho impone ciertas formas para la validez: es el caso
de los testamentos o de ciertos contratos que deben constar por escrito o de las
declaraciones de voluntad de los organismos.
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C
P
Para que la declaración de voluntad tenga relevancia jurídica tiene que ser intersubjetiva,
es decir, tiene que comunicarse necesariamente a otro u otros sujetos. Si queda en
conocimiento exclusivo del propio agente, carecerá de dicha relevancia y no surtirá
efectos para el derecho. Así, por ejemplo, si quien fallece declara verbal y públicamente
en sus últimos instantes que ha dejado un testamento escrito en el que hace una
repartición determinada de sus bienes, pero el documento testamentario mismo
nunca es hallado, entonces no tendrá validez jurídica por más constancia que exista de
su última declaración aludida.
nd
o
Ed
ito
ria
No es indispensable, de otro lado, que se llegue inmediatamente a la intersubjetividad,
es decir, a la comunicación de la declaración de voluntad. Siguiendo este mismo
ejemplo, puede ocurrir que alguien haga su testamento en privado (se llama testamento
ológrafo), de acuerdo a las formalidades preestablecidas por la ley, y se lo entregue
en sobre cerrado a un notario público con el encargo de que el contenido del sobre
(desconocido para el notario), sea entregado a conocimiento público después de su
muerte. Producido el fallecimiento, y dado a conocer el testamento por el notario,
surtirá plenamente sus efectos jurídicos. Lo propio ocurrirá, aún, en el caso en que
dicho testamento haya sido dejado en una caja fuerte privada que luego sea abierta por
los deudos al revisar las pertenencias del fallecido (siempre, naturalmente, que cumpla
las formalidades legales del caso).
Fo
Las consecuencias de una declaración de voluntad no son necesariamente normativas
y, por lo tanto, no siempre operan como fuente del derecho, aun cuando tuvieran
efectos jurídicos. Por ejemplo, cuando un varón se acerca a los registros de nacimiento,
para declarar y firmar que es padre de tal criatura, está realizando una declaración de
voluntad trascendental, que va a establecer numerosas consecuencias jurídicas entre él,
el niño, su futuro o futura cónyuge, sus descendientes, etcétera. Sin embargo no hay
nada de normativo en esta declaración de reconocimiento de paternidad; es, más bien,
una declaración con consecuencias jurídicas no normativas. Por lo tanto, solo algunas
de las declaraciones de voluntad asumen la calidad de fuente del derecho. Ellas pueden
ser de dos tipos: unilaterales y bilaterales. Veámoslas brevemente.
213
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
2. Declaración unilateral de voluntad
Por declaración unilateral de voluntad debemos entender la que, llegando a asumir
carácter intersubjetivo, no supone un acuerdo con otra voluntad. Es, para graficarla,
como un cabo extendido al aire.
Parece extraño, en efecto, que una declaración de este tipo pueda generar una norma
jurídica, pero podemos poner dos situaciones a manera de ejemplo.
Una es el testamento, que por definición es un acto unilateral y de exclusiva liberalidad
del testador, que no supone acuerdo previo con los beneficiarios (ni perjudicados),
llegándose al punto de que cualquier testamento puede ser modificado, dentro de
los cánones legales, al libre albedrío de quien lo estatuye. Este testamento, una vez
fallecido el testador, funciona como un verdadero conjunto de normas jurídicas
aplicándose plenamente al patrimonio que se constituye en herencia.
Otra es la siguiente: supongamos que pierdo un documento muy importante y
solicito a un notario que, en mi nombre, ponga un aviso en el periódico anunciando
una importante recompensa a quien lo encuentre y me lo devuelva. Esta es una
típica declaración unilateral desde que yo no sé si alguien lo va a encontrar y aun
si encontrándolo me lo devolverá. Inclusive, puede ocurrir que en el momento de
aparecer el aviso el documento siga realmente perdido y que un «cazador de tesoros»
se ponga a buscarlo en afán de cobrar la recompensa.
Sigamos nuestras suposiciones: el buscador de tesoros lo halla y se presenta, a su vez,
acompañado de notario, en la dirección establecida en el aviso, documento en mano
y listo a cobrar su recompensa. Pues bien, si no le pago podrá recurrir a los tribunales
y exigir que cumpla mi promesa. A estos efectos, bastará con que mi notario diga que
efectivamente le ordené poner el aviso en cuestión y que el suyo diga que se presentó
a devolver el documento sin que yo pagara la recompensa, para que el juez declare
fundada su demanda y me obligue a cumplir lo ofrecido.
En ambos casos podrá apreciarse claramente que mi declaración de voluntad ha
producido sendas normas perfectamente inscribibles dentro del esquema S  C, y
que ambas resultan de aplicación obligatoria con el respaldo de la fuerza estatal si
las circunstancias lo hacen necesario. En otras palabras, mi declaración de voluntad
ha producido normas jurídicas que deben tener debido cumplimiento dentro del
derecho. Por lo demás, la promesa unilateral está legislada en los artículos 1956 y
siguientes del Código Civil.
214
Capítulo 8. La declaración de voluntad como fuente del derecho
3. Declaración bilateral de voluntad
El otro tipo de declaración es aquella que se produce en condiciones tales que dos o
más personas convienen en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades.
En este caso, nos hallamos frente a un pacto. Si ese acuerdo de voluntades genera
una relación jurídica patrimonial estamos ante un contrato (artículo 1351 del Código
Civil).
C
P
Que el contrato genera normas jurídicas obligatorias para las partes involucradas en
él es clarísimo a partir del texto del artículo 1361 del Código Civil que dice: «Los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos». Diversas normas
establecen mecanismos de coacción al cumplimiento forzoso de las obligaciones
emergentes, cuando ello es dable y posible.
ito
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lP
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La declaración contractual, en principio, afecta exclusivamente a los contratantes,
pero ocurren casos en los que, por la naturaleza de las cosas, tienen un efecto mayor.
Por ejemplo, el Estado realiza ciertos contratos que por su significación, tienen
profunda influencia en toda la sociedad. Tal el caso de los contratos de financiación y
refinanciación de la deuda externa, o de los compromisos adoptados con los organismos
financieros internacionales, tan frecuentes en los últimos años. En ellos se establecen
cláusulas que se convierten en normas generales para toda la población en muchos
aspectos de la vida social y económica.
Ed
Por tanto, la declaración contractual produce efectivamente normas jurídicas, algunas
de alcance individual y otras de dimensiones generales muy importantes.
4. La norma emanada de la declaración de voluntad
Fo
nd
o
Se suele encontrar, en la teoría del derecho, objeciones a considerar a la declaración de
voluntad, en sus diversas modalidades descritas, como una auténtica fuente del derecho
porque produce, en su inmensa mayoría, obligaciones que son auto–imposiciones de
carácter individual más que general.
Dos observaciones pueden hacerse: la primera, que como hemos visto, ello no es
necesariamente así desde que la contratación colectiva y la del Estado no producen
simples normas individuales; la segunda, que aun cuando la declaración de voluntad
produjera fundamentalmente obligaciones individuales, no dejan ellas de ser normas
jurídicas obligatorias y exigibles.
En última instancia, todo depende de una definición de partida. Si consideramos
que la norma jurídica es un mandato general de que a un determinado supuesto siga
215
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
lógico-jurídicamente una consecuencia, entonces podremos estar parcialmente de
acuerdo con quienes niegan el carácter de fuente a la declaración de voluntad.
Si en cambio, como hemos señalado en el capítulo 3 de este libro, nuestra definición
de norma no supone necesariamente que produzca un mandato «general», entonces la
consecuencia es que la declaración de voluntad que produce una proposición S  C
con obligatoriedad jurídica, sí es fuente del derecho.
Preferimos mantener esta posición porque es coherente con la visión que venimos
dando del sistema jurídico en su conjunto y con la forma como se generan las normas
en nuestro medio. De esto hablaremos con mayor detalle en el próximo capítulo,
a propósito de la informalidad. Por lo tanto, para nosotros, toda declaración de
voluntad que produzca una norma S  C con fuerza jurídica obligatoria y respaldo
de la coacción del Estado será fuente del derecho, constituye un mandato individual
o general.
Bibliografía recomendada
De la Puente y Lavalle, Manuel (1996). El contrato en general. Lima, Cultural Cuzco.
Espinoza Espinoza, Juan (2005). Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código
Civil peruano de 1984. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
216
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Objetivos
U
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CAPÍTULO 9
INFORMALIDAD Y FUENTES DEL DERECHO
ito
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De la lectura del noveno capítulo el alumno debe buscar la reflexión sobre el tema
de informalidad y fuentes del derecho, con especial revisión de los aspectos de las
fuentes que son modificados y adaptados en el uso de la vida cotidiana.
Ed
El fenómeno denominado «informalidad» se ha desarrollado considerablemente
en el Perú y tiene que ver con el problema de las fuentes del derecho que venimos
estudiando, porque significa un relajamiento tolerado por la fuerza de las cosas, del
cumplimiento de los principios de jerarquización de normas que hemos desarrollado.
Fo
nd
o
Desde luego, la informalidad supera ampliamente el fenómeno de lo jurídico y es
un aspecto estructural de la manera como se organiza nuestra sociedad. Informal se
contrapone a formal y parece afirmar que hay un sector formal y otro informal de la
sociedad. Esto no es tan cierto: en el Perú todos tenemos un poco de cada aspecto,
según las oportunidades y circunstancias en que desarrollamos nuestra vida social:
quien compra sin factura, por ejemplo, es informal en este aspecto de la contratación
aunque en el resto de su vida sea formal. Los ejemplos pueden multiplicarse.
Definir la informalidad desde el punto de vista jurídico es un problema bastante
arduo. En principio podría parecer que el relajamiento de la obligatoriedad de las
normas y los principios que las rigen constituye la informalidad, pero una mirada más
detenida anuncia que eso no es tan cierto. Por ejemplo, un narcotraficante no es un
informal sino un delincuente. Lo propio es quien roba o mata. Por consiguiente, no
217
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
todo incumplimiento de la obligatoriedad del derecho es informalidad. Solo parecen
serlo los incumplimientos que devienen en estructuralmente tolerables.
Un incumplimiento es estructural cuando el conjunto de reglas del sistema social
(que es mayor que el conjunto de reglas del sistema jurídico) permite que las normas
jurídicamente establecidas sean inobservadas para que la vida social general prosiga
adelante. Este es, por ejemplo, el caso del desempleo en el Perú: el sistema formal
emplea adecuadamente a alrededor del 30% de la población económicamente activa
y deja en condición de desempleo o subempleo al 70% que, de esta manera, está
imposibilitado de obtener los ingresos necesarios para sobrevivir en condiciones
mínimas de subsistencia. Entonces aparece el trabajo informal como una solución
estructural al problema: en el Perú, para que la vida social siga funcionando con
relativa normalidad, el trabajo informal es una solución estructural e indispensable.
Lo contrario significaría condenar a la miseria a la mayoría de la población.
Un incumplimiento es tolerable cuando no afecta los sentimientos de convivencia
social fundamentales. Así, en los últimos años, el trabajo informal parece no afectar
estos sentimientos sustantivamente y, al contrario, como se ha dicho, parecería una
necesidad. Los delitos tales como el homicidio, el robo, etcétera, por oposición,
constituyen violaciones intolerables para la convivencia.
Una de las vías del derecho para asumir el problema de la informalidad es la denominada
desregulación. Este concepto señala que el derecho ha establecido muchas normas en el
sistema que deben ser eliminadas porque no son cumplidas y tampoco son necesarias;
al revés, resultan inconvenientes porque estorban el normal desarrollo de la sociedad.
Y la mejor prueba que se ofrece para ello es que, estructuralmente, la sociedad no las
necesita y la informalidad (que le permite funcionar con mejor forma) no las obedece.
La desregulación es una opción que, desde el punto de vista jurídico, supone las
habilidades para determinar cuáles son las normas innecesarias y para poder quitar
del sistema las que sobran o estorban sin afectar la coherencia del conjunto y sin
menoscabar, tampoco, las exigencias mínimas de regulación necesarias. Así vistas las
cosas, la desregulación es una posición crítica frente al sistema jurídico que requiere de
la persona entendida en derecho no solo conocerlo sino también saber transformarlo.
Por consiguiente, el abogado o abogada de estos tiempos no puede conformarse con
conocer el sistema existente, sino que tiene también que desarrollar sus habilidades
para transformarlo eficientemente.
Pero la desregulación no lo es todo en materia de informalidad y, tal vez, no sea
siquiera el aspecto más importante de su vinculación con las fuentes del derecho.
Otros asuntos son también interesantes.
218
Capítulo 9. Informalidad y fuentes del derecho
La informalidad supone una dimensión nueva para dos de las fuentes estudiadas: la
declaración de voluntad y la costumbre.
Mucho de lo que es el fenómeno jurídico de la informalidad transcurre a través de
acuerdos de diversos agentes de la vida social. Estos acuerdos son por lo general contratos
o pactos que regulan muy distintos asuntos: compraventas, crédito, transferencia de
propiedades en lugares formalmente no urbanizados, relaciones laborales al margen
de la legislación del trabajo, relaciones de abastecimiento de productos, ubicación en
lugares de venta tales como vías públicas, parques, etcétera.
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Todo ello constituye un fenómeno de declaración de voluntad que, muchas veces,
tiene principios alternativos a los del derecho formal. Esto puede significar desde
incumplimiento tolerado de normas jurídicas vigentes, hasta formas nuevas no
conocidas anteriormente en la vida jurídica ni recogidas en los textos normales de
trabajo y estudio, pero que verdaderamente operan en la realidad. Una particular
sensibilidad de la declaración de voluntad como fenómeno jurídicamente vinculatorio
es necesaria para comprender, sistematizar y desarrollar estos aspectos del nuevo
derecho existente. La persona vinculada al sistema jurídico de los tiempos actuales
tiene que tener la capacidad de comprender estos nuevos fenómenos.
nd
o
Ed
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De otro lado, existen multitud de costumbres ya elaboradas y vigentes en el ámbito
de la informalidad. Por ejemplo, hay toda una regulación de la ubicación de puestos
ambulantes en miles de lugares de las diversas ciudades del país que han funcionado
por años. Existen viviendas en pueblos jóvenes que han sido ubicadas, construidas y
transferidas de mano a mano por varios ‘propietarios’ sin la más mínima atención a las
reglas del registro de la propiedad y de la regulación de las compraventas de inmuebles,
y así sucesivamente. Todo ello constituye un campo nuevo de la regulación social que
viene siendo trabajado por pioneros del nuevo derecho y que en el futuro constituirá,
indudablemente, parte de lo que hay que conocer como el derecho dentro del Estado
peruano.
Fo
La costumbre, a la que hemos estudiado como una fuente del derecho importante en
el pasado, readquiere importancia en las nuevas condiciones de vida y tendrá que ser
sistematizada nuevamente, bien como fuente autónoma, bien como un insumo de la
nueva legislación. Ya hay numerosos aspectos en los cuales ha sido elaborada dentro
de la legislación vigente pero, todavía, la nueva comprensión de su real rol dentro del
derecho y la sociedad peruanos está por hacerse.
Al lado de estas dos fuentes del derecho, la jurisprudencia ha empezado a reconocer en
la práctica la importancia de la informalidad en el derecho, aunque de manera tímida,
un poco a soslayo. Esto es particularmente importante en materia de desarrollo de
219
Marcial Antonio Rubio Correa
El sistema jurídico. Introducción al Derecho
nuevas poblaciones en pueblos jóvenes, y de ubicación de las personas en el trabajo
informal, particularmente a partir de los derechos constitucionales relativos al trabajo.
Un redimensionamiento de la jurisprudencia en este aspecto es fundamental dentro
del derecho peruano, no solo por lo que ya ha ocurrido sino, sobre todo, por las
perspectivas de administración de justicia existentes. En esto, la justicia de paz ha
tenido un rol importante que recién se empieza a estudiar y debe profundizarse. Un
futuro rol de mayor importancia de los jueces de paz en el contexto general de la
administración de justicia, probablemente tendrá que ver mucho con las diversas
manifestaciones de la informalidad (entre otros aspectos).
Por sobre todo, la informalidad como fenómeno estructural en el Perú, tiene que
ver con la concepción que la persona vinculada al derecho tenga de la vinculación
entre este y la sociedad en su conjunto. Esto alude claramente a la sociología del
derecho: una nueva interpretación del derecho a la luz de la evolución de la sociedad,
no para formalizarla precisamente, sino para rescatar lo positivo de la formalidad y
para avanzar en el diseño de nuevas soluciones jurídicas a la problemática social actual.
El agente de derecho, sea abogado, fiscal, juez o profesor universitario, tiene que
entender los nuevos desarrollos de la vida jurídica operante en la sociedad. Tiene que
sistematizar todo ello en nuevos principios armónicos. Tiene que dotar a la legislación
no precisamente de una adaptación monótona a la realidad, sino de una recreada
capacidad de comprender los fenómenos sociales y regularlos con sobriedad y eficacia.
Tiene que suministrar a los jueces la comprensión de la función de administrar justicia
en el nuevo contexto que no está por diseñar, sino que ya existe y funciona. Finalmente,
tiene que aportar a la teoría del derecho nuevos conceptos, nuevas instituciones que le
permitan afrontar el reto de la realidad renovadamente, con la finalidad de enfrentar
positivamente la vida social de manera creativa.
El reto de la informalidad, para el derecho, es de reutilización de conceptos clásicos
y reelaboración de toda la sistemática, que incluye tanto a las normas como
a las leyes. Quien sigue linealmente este libro no ha llegado aún al estudio de los
principios generales del derecho, que también tienen mucho que ver con el tema de
la informalidad. Los capítulos de interpretación e integración jurídica, por ello, deben
también ser estudiados desde la perspectiva de la informalidad, abriendo nuevos temas
de reflexión y profundización para utilizar lo ya existente en el derecho con la nueva
perspectiva de la comprensión y regulación del todo social desde el derecho.
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