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Mercantil Luis Cazorla
Macroeconomía (Universidad Rey Juan Carlos)
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DERECHO MERCANTIL (URJC)
TEMARIO DERECHO MERCANTIL
CAZORLA, LUIS
CURSO 1213
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BLOQUE
EMPRESA
1:
EMPRESARIO
Y
TEMA#0: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
FUNDAMENTALES DEL DERECHO MERCANTIL
1. CONCEPTO DE DERECHO Y CLASIFICACIÓN
“Es el conjunto normativo que ordena las relaciones sociales de los individuos en
sociedad” Se diferencia de la moral en que en el derecho existe un órgano coactivo externo
que impone su cumplimiento cosa que no ocurre en la moral. Esta imposición es lo que
precisamente caracteriza al derecho.
La distinción principal entre los diferentes tipos de derecho es entre el derecho
privado y el derecho público. El derecho privado regula las participaciones entre
particulares, es decir de igual a igual; además sus normas no son imperativas sino
dispositivas, es decir, se aplican sólo cuando no se hayan puesto de acuerdo. Ejemplos
pueden ser: Contrato de Compra-venta, Dcho. Civil, Dcho. Mercantil (aunque a veces es
público). Por otro lado el derecho público regula las participaciones entre particulares y las
administraciones públicas, o entre las administraciones públicas entre sí, favoreciendo
siempre a éstas, y sus normas no son dispositivas sino que se aplican tal y como están.
Ejemplos: Dcho. Constitucional, Dcho. Administrativo, Dcho. Penal. Sin embargo, hay tipos
de derechos que se mezclan como El Dcho. Laboral.
2. DERECHO MERCANTIL Y SU EVOLUCIÓN
Es un tipo de derecho y se define como “ el derecho privado que regula la actividad de
los empresarios y su comportamiento en el ejercicio de su actividad empresarial” Se ha
definido de diferentes formas a lo largo del tiempo por lo que se puede decir que su
concepto se basa en una evolución histórica.
Surgió a partir de la Edad Media con el comercio del mar ya que se vio que las
necesidades de un comerciante no se veían cubiertas con el Dcho. Civil , debido a la
celeridad en el tráfico mercantil. Por lo que empieza a surgir de forma consuetudinaria, es
decir, a partir de las costumbres. Debido a ello, el dcho. Mercantil era “aquel dcho. Privado
que se aplica al comerciante” dicha ambigüedad y subjetividad acarreó que unos
consideraran dcho. Mercantil a toda actividad realizada por un comerciante sin tener en
cuenta el tipo de la misma; y otros sólo consideraban a las actividades comerciales.
En una Segunda Fase (s. XIX) se intento definir bajo un criterio objetivo, intentando
averiguar las características básicas de lo civil y de lo mercantil mediante la Codificación del
Código de Comercio de 1885. Pero esto fracasa y un claro ejemplo son los Art. 1 y 2 del
mismo. En el primer párrafo del Art. 2 se reflejan las Fuentes del Dcho. Y en el segundo
párrafo el criterio objetivo en la frase de “análoga naturaleza” . Por ejemplo un Contrato de
Prestamos es de tipo subjetivo ya que si participa un empresario se consideraría mercantil y
esto iría en contra del Art. 2.2
Actualmente se volvió a un criterio subjetivo ya que lo que determina que sea
mercantil es la presencia de un empresario y que desarrolle una actividad empresarial. Sin
embargo en los últimos años se ha producido una crisis en el concepto ya que hoy se
encuentra en una fase en la que no importa distinguir entre mercantil y civil, ya que lo
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importante es el tráfico económico genérico, es decir, tratan de unificar los 2 tipos de
derecho. Como por ejemplo las normas de consumidores y usuarios, que les da igual que
sean relaciones civiles o mercantiles sino proteger al consumidor.
TEMA#1: ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO Y LA
EMPRESA
1. CONCEPTO DE EMPRESARIO Y EMPRESA
La actividad empresarial consiste en coordinar y organizar medios para la
satisfacción de una necesidad mediante la producción de servicios o bienes en el mercado.
Dichos medios son elementos patrimoniales que pueden ser materiales e inmateriales.
Desde la perspectiva jurídica la organización aportada por el empresario se considera
un valor añadido y es por ello que la act. Empresarial tiene además de un valor económico
una cartera de Valores.
Podemos definir empresa como la actividad realizada cuyo propietario es el
empresario. Un empresario es toda persona física o jurídica que profesionalmente y en
nombre propio ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de
bienes o servicios para el mercado.
Una persona física (autónomos en dcho. Laboral) viene definido en el Art1.1 del C.C
debe tener plena capacidad de obrar ya sea porque es un menor emancipado (limitado
porque el que actúa es un curador) o porque es mayor de edad, a éstos sólo los puedes
incapacitar un juez ya sea por trastornos, una condena penal o determinados concursos de
acreedores (es un procedimiento judicial; cuando hay insolvencia se distribuye el patrimonio
entre sus acreedores, esto viene reflejado en el Art.1911 del C. Civil “responsabilidad de
patrimonio universal” para que todos los acreedores cobren igual para solucionar la
insolvencia)
Una persona jurídica es una ficción del dcho. Que supone atribuir a un entelequia las
capacidades de una persona física, viene reflejado en el Art. 1.2 del C.C. Hay muchos tipos
las destacados son S.A, S.L y S. Colectiva (será considerada sociedad mercantil
dependiendo de su objeto social y si cumple o no con las características esenciales para que
se considere empresario), son mercantiles si se han constituido con arreglo a leyes
mercantiles. (Ley de Sociedades de Capital 2/julio 2010 poseen mercantilidad de forma)
Las capacidades del empresario vienen reflejadas en los Art.4-5 del C.Co y las
características esenciales de todo empresario son 4:
1.
2.
3.
4.
Capacidad legal para ejercer el comercio Art. 4
Habitualidad/Profesionalidad en el ejercicio del comercio y pública. Art. 1.1
Organizar
Realizar el ejercicio del comercio en nombre propio (las consecuencias es asumir el
riesgo y responder con su patrimonio. Un gerente no es un empresario es un colaborador
del mismo estipulado mediante un contrato de representación)
Siempre que ocurrían estos 4 elemento se consideraban a una persona empresarios,
sin embargo, habían actividades que se suponían NO empresariales como la ganadería,
agricultura y artesanía. Y en otros casos hay actividades que pueden ser o no empresariales
en función de los medios usados y la organización.
La sociedad mercantil se distingue de asociación porque esta no tiene animo de
lucro. Además una asociación es una persona jurídica que se caracteriza por que deriva del
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derecho fundamental de libre asociación, que incorpora a una serie de personas físicas que
persiguen un fin común no lucrativo, que puede ser público o privado; es decir, no puede
realizar una actividad empresarial. Tienen más beneficios en cuanto al tratamiento tributado.
La sociedad mercantil se distingue de comunidad porque en esta no existe una
cotitularidad.
La sociedad mercantil se distingue de cooperativa porque esta tiene un capital
variable, prima el ahorro frente al animo de lucro.
Un gerente no es un empresario ya que no realiza la actividad en nombre propio, es
más bien un apoderado general, así se refleja en el Art. 281 C.Co.
El presidente tampoco es un empresario, sino que se encarga de coordinar al Consejo
de Administradores, quien sí que representa al empresario. Salvo que el propio consejo le
otorgue al presidente el poder de representar al empresario, en tal caso será un presidente
ejecutivo.
Una entidad de crédito (banco) es una S.A cuya actividad empresarial es la
intermediación en el crédito, es decir, con una actividad pasiva se capta dinero y luego con
una actividad activa (préstamos) se recupera.
2. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO
Es un estatuto distinto al de otros sujetos, se refiere entre otras cosas a la
contabilidad, la publicidad legal (a través de una institución denominada Registro
Mercantil, donde se protegen a los terceros relacionados con el empresario, es decir, buscan
la seguridad jurídica), los colaboradores del empresario y la responsabilidad de sus actos.
3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE UN EMPRESARIO
La contrapartida al poder de organizar es la responsabilidad, teniendo muy en cuenta
el Art.1911 del C. Civil que hace referencia a la responsabilidad ilimitada del empresario
tanto en el presente como en el futuro. Sin embargo, en algunos supuestos este artículo
“desaparece” como en el caso de la dación de pagos (aplicado en el préstamo hipotecario es
un contrato que suscribe a un 2º contrato donde la hipoteca es la garantía del 1 préstamo) el
problema radica en saber cuando debe desaparecer o y cuando no. Para hablar de la
responsabilidad debemos de ver 3 aspectos que son:
1.
NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD: puede ser contractual (contrato
firmado/Art.1101 y siguientes del C. Civil) o extracontractual (por un daño causado como en el
caso de un choque/Art.1902 del C. Civil). Los supuestos en los que está sujeto un empresario
son más intensos cuando interviene un consumidor o usuario; un claro ejemplo es la
responsabilidad por productos y servicios defectuosos regulada por el RD 1/2007 que aprueba el
texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios.
2. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA RESPONSABILIDAD: viene en el Art.1911 del
C. Civil, hay que tener en cuenta del tipo de empresario del que se trate así:
a. Personas Físicas: responderán con todo su patrimonio ya sea comercial o particular, por ejemplo
un acreedor puede reclamar la casa y el coche.
Personas Jurídicas: la sociedad responde con todos sus bienes limitando así la responsabilidad
b.
de los socios, ya que su patrimonio personal no consta como patrimonio de la sociedad. Esta barrera
será más o menos intensa según sea el tipo de sociedad o si se ha usado de manea fraudulenta.
i.
S.A: responsabilidad limitada de los socios, es perfecta.
ii.
S Colectiva: el socio responde de las deudas de la sociedad de forma subsidiaria ya que si no encuentran
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patrimonio para la sociedad se va en contra de los socios.
3. PERSONAS POR LAS QUE EL EMPRESARIO RESPONDE: el empresario responderá
por sus actuaciones y por las de sus colaboradores y dependientes profesionalmente, esto
consta en el Art.1903.4 del C. Civil. Un colaborador tiene una relación mercantil con el
empresario y un dependiente una relación laboral; pero los 2 pueden vincular al empresario con
sus actuaciones. Los deberes de los empresarios ( los realice él mismo o una tercera persona)
con éstos son:
a. Responsabilidad “in eligendo”: deber de elección, ya que es el empresario el encargado de
elegirlos.
b.
Responsabilidad “in vigilando”: ya que es el empresario quien debe vigilarlos.
El embargo es un procedimiento judicial de ejecución de una deuda, es decir, es el
bloqueo de bienes por impagos; donde los bienes embargados se subastan y se liquidan.
Esto viene recogido en el Art. 1346 C. Civil.
3.1 RESPONSABILIDAD DE UN EMPRESARIO CASADO:
Cuando quien desarrolla la actividad empresarial está casado surge el problema
del régimen de bienes gananciales, es decir, saber con que bienes se ha de
responder; ya que existirían 3 masas patrimoniales: los bienes de A, los de B y los de
copropiedad. Hay que tener en cuenta que el matrimonio es un contrato regido por el
Código Civil en el que si nada se pacta los bienes adquiridos serán gananciales sin
importar la titularidad de las cuentas; esto consta en el Art.6 del C. Comercio (excepto
en Cataluña que es a la inversa) . Por lo que el cortafuegos ideal es la separación de
bienes, pero también están los siguientes Artículos del C. Comercio.
El Art.6 establece la regla general en la que los bienes gananciales serán
recursos sobre los que recaerá la responsabilidad. En el Art.1346 y siguientes del C.
Civil establece la naturaleza del bien: así un bien comprado por dinero ganado como
fruto de la act. Comercial será bien ganancial mientras que uno heredado o adquirido
con otro dinero no es ganancial.
Los Art.7 y 8 establecen los requisitos para probar el hecho del consentimiento,
es decir, es un mecanismo de presunciones (establece un hecho base y si éste
ocurre también lo hará su consecuencia, esta presunción se denomina “iuris tantum”
–se presume mientras no se demuestre lo contrario-) El Art. 7 implica que debe estar
escrito y el ( que puede ser oral, mediante un testigo.
El Art.9 se refiere a los bienes privativos del conyugue no empresario, esto debe
constar escrito. El Art.10 Se refiere a la posibilidad de revocar el consentimiento.
El Art.11 establece que para que surtan efectos los consentimientos de que sean
gananciales o no, frente a terceros deben constar en el Registro Mercantil.
Pero está exentos aquellos que figuran en el Art.88. Sin embargo los cónyuges de
los mismos podrán solicitar la oposición para inscribirse y cumplir con el art.11.
El Art.12 son reglas dispositivas, se aplica siempre que no se hayan establecido
otras reglas, en las capitulaciones matrimoniales debidamente escritas en el Registro
Mercantil.
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Para que la sociedad de bienes gananciales se extinga debe existir un divorcio ya
que la separación de hecho lo deja en suspenso y será un juez el que determine su fin
o no siempre y cuando estén cubiertas todas las deudas, alegando el Art.1393 del C.
Civil en el que dice que si transcurre un año o más desde que se separaron y se puede
probar la separación es un hecho constatable y definitivo.
Además en caso de embargo el cónyuge que no generó deuda puede pedir que
se extinga la sociedad ganancial. En ese caso los bienes gananciales se venden
(liquidan) y el embargo irá en contra de los bienes que le correspondan al deudor. Si en
la liquidación no hay bienes, el cónyuge deudor tendrá una responsabilidad con el
cónyuge no deudor y para pagar dicha deuda se hará un crédito. Esto esta reflejado en
el Art. 1373 C. Civil. Y en todo caso en cónyuge siempre puede acudir al derecho de
repetición (Art.1364 C. Civil) siempre y cuando sea en contra del otro cónyuge y no
frente a terceros.
3.2 RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS. CONSUMIDORES Y
USUARIOS (REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007)
Es de naturaleza imperativa (Art.10 RD1/2007) ya que el lugar de procedencia
del consumidor no tiene relevancia, lo importante es que exista un consumidor, es
decir, se impone a la voluntad de las partes. Sin embargo, en el ámbito del derecho
privado la ley es de naturaleza dispositiva ya que prima lo que las partes acuerden
debido a la Autonomía de voluntad reflejada en el Art.1255 C. Civil.
En que caso de un menor de edad (Art.5 C.Co) para favorecer al consumidor la
actividad empresarial cesará si no existe guardador.
Un empresario puede ser consumidor fuera de su actividad comercial pero
NUNCA puede ser empresario y consumidor a la vez Pero antes de todo hay que saber
los conceptos claves y los derechos básicos de consumidores y usuarios estos
vienen reflejados en los Arts.1-8 RD1/2007 y son:
Hay que tener en cuenta que la advertencia no exonera la responsabilidad del
empresario. El principio general lo encontramos en el Art.135 RD1/2007 en el que se
diferencia por un lado los productos defectuosos (Arts.136-146) y por otro los
servicios defectuosos (Arts.147-149). En estos artículos también se reflejan los
conceptos legales de producto (art.136), producto defectuoso (art.137) y productor
(art.138); también están los elementos necesarios para que exista responsabilidad
(art.139); y las casusas de exoneración de la misma (art.140). Conjuntamente se
pueden diferenciar 2 tipos de responsabilidad: por un lado encontramos la
responsabilidad objetiva (art.141), la cual son hechos más fáciles de demostrar ya que
sólo es necesario que cumpla con los 3 elementos mencionados en el art.139, además
es extracontractual y siempre que la ley la imponga debe haber aseguramiento para
respaldar las indemnizaciones. Y por otro lado tenemos la responsabilidad subjetiva en
la cual además de los 3 elementos hay que probar la culpa (art.145) ésta a su vez
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puede ser o bien por dolo/imprudencia (conocer y querer) o bien por
negligencia/imprudencia (conocer y no querer). No obstante, en la práctica la
responsabilidad subjetiva se ha transformado en objetiva, es decir, existe una
responsabilidad subjetiva objetivizada respaldándose en el art. 1902 C. Civil. Esto
quiere decir que no hace falta comprobar la culpa y que se juzgará como
responsabilidad subjetiva; son los casos de la responsabilidad de bienes y servicios
defectuosos o la responsabilidad de vehículos a motor.
4. LA CONTABILIDAD EMPRESARIAL (ARTS.25-33 C.
COMERCIO)
Todo empresario está sujeto a llevar una contabilidad ordenada y adecuada. La
contabilidad tiene 2 finalidades:
1. Interés Tributario: es el interés general ya que es la base del IRPF (apróx. 57%) es de
carácter progresivo, es decir, mientras más gana, más paga. Y del IS (30%) que es de carácter
proporcional.
2.
Control frente a Terceros en el Tráfico Mercantil: esto proporciona la seguridad
jurídica que exige el Estatuto Jurídico de los Empresarios y es por ello que se lleva vía
Registro Mercantil.
Las cuentas anuales se especifican en el Art.34 C. Co que deben estar firmadas por
el empresario en caso de ser persona física o por el representante u órgano de actuación en
caso de persona jurídica, así se refleja en el art.37 C. Co.
De las cuentas anuales, la Memoria es esencial desde la perspectiva jurídica (art.135.5)
para mostrar la imagen fiel y cumplir con los principios contables (art.38) En el art.38 bis
se introdujo el valor razonable a partir del 2009.
Deben ser publicadas por los administradores un mes después de su aprobación
por la Junta General (Art.279 Ley de Sociedades de Capital y Art.365 Reglamento R.M
RD1784/1996 de 19 de Julio) si se incumple ese plazo se produce el cierre registral, es
decir, no se puede publicar ningún acto en el R.M y por lo tanto el empresario no puede
hacerlo valer (Art.282.1 Ley S.C y Art.378 RRM) No obstantes hay actos que si se pueden
inscribir, éstos se reflejan en el Art.282.2 Ley S.C. Además del cierre registral el
incumplimiento de la publicación de las cuentas anuales produce un expediente
sancionador (art.371 RRM) cuyo régimen se encuentra en el art.283 Ley S.C. Sin embargo
en el Art.378.5 dice que si la Junta General no aprueba las cuentas no se procederá a cierre
siempre y cuando se acredite. (LEY DE AUDITORIA DE CUENTAS 2011 RD1517/2011 del
31 de Octubre)
TEMA#2: EL REGISTRO MERCANTIL (RD1784/1996 de 19
JULIO )
1. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA
El registro mercantil existe para dar seguridad jurídica en las relaciones frente
a terceros en el ámbito mercantil. Es un organismo público que depende el Ministerio de
Justicia a través de una dirección general de los Registros y del Notariado. Se concreta en
los Arts.1-2 RD1784/1996.
El R.M es público quiere decir que el acceso a la información es público, esto se
materializa de diferentes formas: (Regulado en Art.23 C. Comercio)
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BORNE se pública la fecha del acto, la inscripción y datos limitados.
Propios terminales informáticos del R.M (ordenadores)
Nota Simple Informativa, se puede solicitar física o telemáticamente, son una manifestación
del contenido de los asientos del registro que no tiene fehaciencia, no se garantiza que
coincida con el registro.
La Certificación, traslada el contenido de los asientos del Registro de forma fehaciente,
firmada por el registrador, quien responde por la veracidad de los datos.
El Registro Mercantil puede ser de 2 Tipos:
1.
R.M Central con sede Madrid y que tiene las siguientes funciones:
a.
La llevanza del BORME
b.
Coordina, organiza y da publicidad a la información contenida en los R. Provinciales, por ejemplo
a través de las Notas Simples On-line.
c.
Lleva la sección de Denominación de Personas de Jurídicas, el RM.C controla el otorgamiento de
las personas jurídicas.
2. Los R.M Provinciales (sede en las capitales de provincia) son los verdaderos RM que
llevan a cabo la función principal, es decir es aquí donde se inscriben los empresarios y sus
actividades.
Los sujetos que se escriben el R. M son los empresarios que viene regulado en el
Art.16.1 C. Co y se desarrolla más extensamente el Art.81 RD1784/1996. El registro de
las Personas Físicas es de forma potestativa o voluntaria esto se refleja en el Art.19 C.
Co, salvo los navieros. Para todos los demás empresarios persona jurídica la inscripción es
obligatoria.
En el R.M se inscriben todos sus actos y contratos, en forma de folio o de hoja
personal, es decir, que cada empresario tiene su propia ficha, que se abre con su inscripción;
esto se recoge en el Art.22 C. Co. Cualquier documento que se añada al R.M tiene que
constar en escritura pública, es un documento intervenido por un notario.
2. FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL (ART.2 RD1784/1996)
1.
FUNCIÓN PRINCIPAL: PUBLICIDAD REGISTRAL/OFICIAL O FE PÚBLICA
REGISTRAL: consiste en la inscripción de los actos y contratos de un empresario para que
sean públicos y por lo tanto puedan ser conocidos por las terceras personas que actúan en el
tráfico jurídico mercantil. Un contrato firmado vincula a los firmantes y a cumplir derechos y
obligaciones; pero no vincula a los terceros, si el contrato no es conocido por éstos. Ejemplo. El
Art. 609 C. Civil dice que para que exista una transmisión ésta puede ser: por ley, donación,
usucapión (caducidad) o cuando haya un contrato de compraventa más tradición (la entrega de
la cosa); entonces si este contrato no se inscribe en el R.M se puede vender algo que no es
propio sino robado. Es por ello que todos los contratos deben estar registrados en el R.M para
que no haya fraude.
2. Legalización de los libros Contables de los Empresarios: rubrica formal del número
de hojas.
3. Nombramiento de Auditores: persona que revisa la contabilidad del empresario cuando
hay determinado volumen de actividad (120.000€) debe ser nombrado por el empresario pero
sino lo hace, lo designa el R.M.
4. Nombramiento de expertos independientes: en determinadas actividades mercantiles
es necesario que se emita un informe por un experto independiente, éste lo designa el R.M para
garantizar que esa valoración sea objetiva.
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5.
Depósito de las Cuentas Anuales: para que se les de publicidad.
3. EFECTOS QUE SE PRODUCEN CUANDO EXISTE UN A INSCRIPCIÓN EN EL
R.M
1.
Legitimación Registral o Principio de Legitimación son efectos frente a terceros se
recogen en el Art.20 del C. Co:
a.
Art.20.1 dice que los hechos registrados se dan por válidos, es decir, hay una presunción iuris
tantum (mientras no se pruebe lo contrario) Da por su puesto que la realidad registral coincide con la
realidad extraregistral, prevaleciendo siempre la realidad registral, es decir, se puede probar que el
Registro está equivocado.
b.
Esto se entiende en el Art.20.2 ya que si no fuera iuris tantum diría que SI se convalida los actos o
contratos nulos. Es decir, el tercero puede presumir que el contenido del R.M es verdadero.
c.
Una inscripción en el R.M sólo se puede modificar por un juez, es decir el dictaminará si es nulo
o no. Pero mientras que se corrige sigue teniendo efectos, entre ellos que prevalezca la realidad
extraregistral, este efecto se produce de forma plena desde que la inscripción es publicada en el
BORNE, no desde que se inscribe en el R.M, esto se recoge en el Art.21 C. Co y el art.9 del
reglamento del R.M
2.
Efectos frente al propio acto que se inscribe: este efecto va desde el mismo
momento de su inscripción dese una perspectiva jurídica . Está inscripción es una
inscripción declarativa, esto significa que la función de la inscripción es dar publicidad, decir
que algo existe, sólo le añade los efectos frente a terceros hay excepciones cuando es
inscripción constitutiva, cuando el hecho mismo de la inscripción forma parte de la creación del
derecho del que se trata. Ejemplo: una S.A sólo existe a partir de la inscripción en el R.M pero
en un contrato de compraventa nace desde el consentimiento.
TEMA#3: LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
1. CONCEPTO Y MODALIDADES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
La propiedad industrial es un tipo de derecho especial que recae sobre bienes
inmateriales, no es algo tangible. Se obtiene por la inscripción en un Registro, en la Oficina
Española de Patentes y Marcas (tanto signos distintivos como creaciones). Se caracteriza
porque confiere la posibilidad de usar de forma exclusiva una creación o un signo distintivo y
de prohibir a terceras personas que la usen. Hay 2 tipos de propiedades industriales:
signos distintivos y creaciones e invenciones.
2. SIGNOS DISTINTIVOS
Hay diferentes tipos de signos distintivos pero la más importante es la Marca la cual está
regulada por la Ley de Marcas 17/2001 del 17 de Diciembre y su concepto se encuentra
en el Art.4 de la misma.
La Marca tiene las siguientes funciones:
o
o
o
o
Publicidad.
Distinción.
Indicación de calidad.
Indicación de Origen de un Producto (se vulnera en masaltos.com porque genera una confusión
al consumidor. Pero Google está exento según sentencia europea, Google Adwords, y la única
responsabilidad que tiene es la de mínimos reflejada en la Ley de Sentencia de marcas del 2001, sólo
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se le culpa si una vez comunicado la sigue infringiendo)
El registro de la marca es un procedimiento administrativo, es decir, antes de que se
puede concluir con la concesión de la marca o la negación de la misma, primero se
analiza si existen otras marcas previamente registradas respecto de las cuales la solicitud
genere confusión. Es por ello que la marca no existe hasta que no haya resolución, en
sentido jurídico solo existirá desde su inscripción antes será un signo distintivo
protegido. (recogido Art.11 Ley17/2001 y siguientes )
El derecho de marca tiene una duración de 10 años que se cuentan a partir de la
fecha de presentación de la solicitud (Art.31 Ley 17/2001) Este período podrá ser
renovado indefinidamente por periodos sucesivos de 10 años.
El derecho de marca tiene un contenido concreto que se regula en el Art.34 Ley
17/2001.
Se desdobla en 2 vertientes principales:
o
Derecho de utilización exclusiva en el mercado.
Art.34F2 derecho de que aparezca la marca en el embalaje
o
Derecho de prohibición frente a terceros: quiere decir que los terceros sin su
consentimiento no pueden usar la marca en un tráfico comercial.
Sólo afecta a los productos y servicios para los cuales se haya registrado la marca.
De aquellos signos que generen un riesgo de confusión o de asociación de la reputación del
responsable de la marca con la reputación de otro.
Cuando la marca sea notoria o renombrada (debe acreditarse mediante peritaje. Es una marca
que tiene un reconocimiento generalizado por parte del consumidor en el mercado del que se
trate. Es un concepto amplio. No tienen la obligación de registrarse ya que su propia notoriedad
otorga una mayor protección a la marca que la protección de una marca registrada normal, pero
por prudencia se puede registrar esto se ve en el Art.8.2) el titular de ésta puede impedir la
utilización de un signo distintivo idéntico para cualquier producto servicio, cualquiera que sea el
ámbito en el que se encuentre.
No obstante las facultades otorgadas en el Art.34 Ley 7/2001 no son ilimitadas ya que
hay 2 salvedades principales:
Agotamiento del derecho de Marca (Art.36 Ley 7/2001) pero si el producto no ha sido
distribuido en toda la UE si que puede exigir un precio por el producto y otro por la marca,
pero si ya ha sido distribuido sólo se exigirá el precio del producto. También si el usuario
utiliza la marca para vender otro producto que no pertenece a la marca si que se puede exigir
un cobro adicional.
o Limitaciones del derecho de marca (Art.37 Ley 7/2001)
o
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3. CREACIONES E INVENCIONES
El modelo de utilidad es una creación de invención de aplicación industrial pero es
una invención de forma o pequeña invención, es decir tiene un grado de invención menor
que en la patente y es por ello que su protección es menor ya que es de 10 años para ser
registrado la intensidad de la novedad debe ser local.
El diseño industrial es una creación no inventiva, es decir una apariencia externa que
se aplica en un procedimiento industrial (carrocería de un modelo de automóvil) está muy
próximo a la propiedad intelectual; se regula en la Ley de Diseño de 2003 y posee una
protección de 5 años.
La patente es un derecho de propiedad industrial cuyo género es de creación registral
(nace al momento de su registro) otorga el derecho de exclusión y recae sobre una
invención de aplicación industrial de sustancia. Está regulado por la Ley 11/1986 del 20 de
marzo.
No todas las invenciones son susceptibles de ser patentadas, ya que hay invenciones que
no se patentan es lo que se conoce como “know how”, bien porque no se ha podido o no se
ha querido patentar.
Las invenciones que pueden ser patentadas son las invenciones que se describen en el
Art.4.1 Ley 11/1986. Son los llamados requisitos patentables:
o Nueva: calificar la intensidad de esa novedad. Lo que es nuevo se define en el art.6
de la ley de patentes. La patente se concede a nivel nacional pero para ver si hay una
novedad se ve a nivel mundial.
o Resultado de un procedimiento de una actividad inventiva: guarda relación con la
intensidad de la investigación. Art.8.1
o Aplicación industrial: siempre debe tener una ventaja industrial como la fórmula de un
medicamento. Esto plantea con la propiedad intelectual.
Hay que distinguir entre el derecho a la patente (derecho a obtener la protección de la
patente) y el derecho de patente (patente ya constituida)
o
DERECHO A LA PATENTE: cuando alguien inventa algo por el sólo hecho de la creación es
titular de dos derechos:
Derecho Moral del Inventor: siempre es titular el inventor y no es transmisible e implica de ser
reconocido como el inventor de eso en cualquier circunstancia.
Derecho a patentar: es decir el derecho a obtener la patente y poder explotar económicamente el
invento durante 20 años. Al tener un contenido económico es susceptible de ser transmitido (es objeto
de circulación en el tráfico económico). Esto está recogido en el art.10.1 y 10.2 Esto puede causar
problemas particulares con los contratos laborales (evolución del mercantil que protege al
trabajador, porque hay ajeneidad, es decir, lo que produce el trabajador es del empresario; y relación
de jerarquía, es decir, se reciben ordenes) pero no con los contratos mercantiles (no hay relación de
jerarquía ni ajeneidad) ya que si un empleado produce un invento se pueden dar estas situaciones:
Lo crea cuando es contratado para ello: el derecho a patentar pertenece al empresario.
El trabajador realiza un invento sin ser contratado para ello pero usa medios materiales de la empresa
(ordenadores, horas de trabajo…) aquí el que decide quien tiene el derecho a patentar es el empresario:
o
dejar al empleado el derecho a patentar
o
puede quedarse él con el derecho pagando una contraprestación al empleado
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o
puede quedarse con la patente ya concedida por el trabajador pagando también una contraprestación.
El problema surge en la contraprestación ya que esta debe ser razonable mediante valoración
pericial. Estas reglas se recogen en los Art.15-20 de la Ley de Patentes.
o
DERECHO DE PATENTE: la inscripción es el resultado de un procedimiento administrativo.
Esto dura 20 años (Art.49 Ley 11/1986) tiene un doble derecho:
Explotación exclusiva: Art.50.1 Ley11/1986 Aunque tiene numerosas excepciones las que más
interesan son las del Art.52.1 Ley 11/1986
La ley de patentes reconoce que el titular puede realizar cualquier de las acciones judiciales
(civiles o penales)reconocidas es nuestro ordenamiento jurídico esto se recoge en el art.62. En
el art.63 se recogen las acciones civiles en caso de vulneración de la patente
Impedir a terceras personas usen esa invención: Al igual que ocurría con la marca, el titular de la
patente puede ejercitar cualquier de las acciones reguladas en nuestras acciones judiciales (civiles
o penales) (art. 62). Acciones particulares civiles (art. 63): Puedo decir al juez que cese la
autorización de una persona que use mi patente, daños y perjuicios producidos (que me lo pague la
persona que lo ha estado utilizando), vulneraciones por productos (embargo), puedo solicitar que
esos productos me los den, que no se continúe vulnerando la patente, que de publicidad a la
circunstancia para que el consumidor tenga conocimiento.
Transmisión del derecho a la patente
o
Se establece el principio general de que por cualquiera de los medios aceptados en nuestro
derecho se puede transmitir el derecho a la patente (la solicitud de la patente) (Art.74 y
siguientes Ley11/1986). Se habla de la solicitud de patente y de la patente ya concedida. El
derecho a patente es transmisible por cualquiera de los contratos previstos en nuestro derecho.
o
En el momento en que se ha presentado la solicitud de la patente ya es aplicable el art. 74 y
siguientes. Pero si no se ha solicitado, no se aplicará (no se puede licenciar el derecho a la
patente).
o
Cuando los derechos de transmisión se hacen entre intervivos la transmisión tiene que
constar por escrito y en la Oficina Española de Patentes y Marcas.
o
La licencia es una cesión del uso de las facultades de explotación de la patente. El titular de
la patente sigue siendo el mismo, pero se cede el derecho a explotar la patente (autorización
para explotarlo).
o
Habrá un licenciante (titular de la patente) y un licenciatario (el que recibe el derecho a utilizar
la patente). La Ley (art. 75 y siguientes) prevé 3 tipos de licencias:
La licencia contractual: (Art.75 Ley 11/1986) es la licencia que otorga voluntariamente el titular de la
patente. La licencia puede ser exclusiva (cuando sólo se permite a un único sujeto la utilización de la
patente) y no exclusiva (cuando son muchos). La regla general es la no exclusividad. En la licencia
contractual se podrá establecer el precio que estimen las partes.
La licencia de pleno derecho: (Art.81 y siguientes) es una licencia contractual en la que la oferta del
contrato se ha hecho de manera especial. Es un mecanismo público de oferta que se realiza a través
de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Cualquier persona que cumpla los requisitos puede
acceder a ser licenciatario. Luego se produce en una licencia contractual. Para el titular, esto supone
la reducción de las tasas que hay que pagar para mantener vigente la patente.
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La licencia obligatoria: (Art.86 y siguientes) el titular de la patente tiene el derecho a utilizar
exclusivamente la patente, pero tiene la obligación de explotarlo. Se tiene que explotar en el plazo de
4 años desde la presentación de la solicitud de la patente. Tiene que ser una explotación suficiente. Si
no se explota de forma suficiente, aparece la licencia obligatoria, impuesta por la ley, en la que
desaparece la voluntad del titular. También puede aparecer la licencia obligatoria por otros motivos
(art. 86).
TEMA#4 DERECHO DE LA COMPETENCIA
Cuando se habla de competencia hay mercado por lo que si hay monopolio no hay
mercado (servicio de distribución del agua en Madrid).
Primero hay que delimitar el mercado relevante o de referencia es el ámbito en el que
se va a analizar si una conducta es contraria a la competencia, que viene determinado por 2
variables: mercado geográfico y el mercado del producto. Usando la sensibilidad de la
Oferta-Demanda.
DERECHO DE COMPETENCIA: se divide en 2 bloques
1. Defensa de la competencia: protege un interés general condiciones mínimas para que
haya competencia en el mercado, protege todo el mercado es un interés general se
recoge en Ley 15/2007 del 3 Julio
Conductas Prohibidas
o Por Acuerdo Art.1. Se prohíbe cualquier conducta que implique un acuerdo. Pero debe
haber el componente de varios competidores haciendo un acuerdo que pueda producir la
restricción de la competencia, es decir, que sea una actividad colusoria. Hay que decir que
basta con que se pueda producir no hace falta que ya se haya producido. Si dicho acuerdo se
realiza en una asociación, el hecho de que uno o más de sus miembros se abstengan no sirve
de nada ya que al ser una asociación las decisiones las toman todos, por lo que si alguno de
los miembros quieren ir en contra de dicho acuerdo lo que debe hacer es no realizarlo y
defenderse con alegando que va en contra de este artículo.
o
Por abuso Art. 2. Un competidor nada más que realiza una acción que restringe la
competitividad hiendo en contra de la buena fe.
o Actos desleales Art. 3 afecten a todo el mercado y sean actos contrarios a la competencia
o Conductas Menor Importancia Art.5 en principio serían prohibidas pero por su escasa
importancia cualitativa y cuantitativa no sancionan. Esta menor importancia se desarrolla de
forma reglamentaria y se desenvuelve según la cuota de mercado que se ve afectada por esa
conducta restrictiva.
Control de concentraciones Art.7 lo que hace es vigilar que un proceso de
concentración económica no vulnere la competencia (fusión de 2 competidores ya que
mermaría la oferta ) concentración económica es un cambio de control (son acciones
que llevan al cambio total/parcial en la estructura de la empresa) se produce un cambio
de control a través de 3 mecanismos:
Fusión: dos entidades que ya existen se unen.
Absorción: porque una empresa compre a otra comprando las acciones de la sociedad o
directamente el elemento patrimonial (activo)
o Creación de empresa común (iurist vertures): controlar otra actividad empresarial.
o
o
Control de Ayudas de Estado o Subvenciones Art.11 es algo que de por si
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distorsiona la competencia, éstas no se prohíben pero si se controlan.
2. Competencia desleal: prohíbe actos de competencia contrarios a la buena fe, es decir,
analiza los actos uno a uno para saber si éstos son de buena fe a contrarios a la misma,
un ejemplo sería una publicidad comparativa excesiva. Protege un interés particular ya
que protege o al empresario o al consumidor, pero un sujeto en concreto. La
competencia desleal en el art.3 se une a la defensa de la competencia. Se regula en
la Ley 3/1991 de 10 de enero (no es una ley mercantil en sentido estricto ya que afecta a
todos y no sólo a empresarios)
Art. 1-3 finalidad, ámbito objetivo (a que elementos se aplica la ley. 2 requisitos: que
sean fines concurrenciales y que se realicen el mercado) y ámbito subjetivo (a que
personas se aplica la ley, no es necesario que el sujeto sea un empresario BASTA con
que participe en el mercado)
Concepto de Competencia Art. 4 cláusula general (memoria) Se reputa desleal todo
comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe
(concepto jurídico indeterminado, concepto que en la ley no tiene un contenido exacto).
No sirve para incorporar actos que siendo encuadrables dentro de uno de los actos
desleal específicos no cumplan todos sus requisitos en esos prefectos establecidos.
Sirve para clasificar actos distintos de los que se enumeran como actos concretos y a
interpretar y servir como parámetro de interpretación de los actos específicos. Ejemplo:
un acto de publicidad sólo puede ser desleal si cumple con los requisitos de publicidad
desleal no se puede clasificar dentro de la cláusula general., ya que existe un artículo
para este tipo de acto.
2 Tipos de actos de competencia desleal: se introdujo en el año 2009 haciendo
matices en los actos frente a consumidores.
o
Actos de competencia desleal ordinario/comunes entre empresarios Art.5-18
Acto de Engaño Art.5 cualquier acto que contengan información falsa o que siendo veraz, por su
presentación formal pueda inducir a error a los destinatarios alterando su comportamiento
económico.
Acto de confusión Art.6 es desleal cualquier acto que pueda generar confusión entre las
prestaciones de un empresario y de otro (riesgo de asociación de mi producto al de otro
empresario). Está ligado a las marcas ya que sirve para proteger las cuestiones que no se
alcanzan a proteger en la ley de marcas y patentes.
Actos de comparación Art.10 no toda comparación es desleal para ello debe ser del mismo tipo
de producto; objetivo; verificable; en caso de denominación de origen sólo se pueden comparar
entre productos de la misma denominación de origen; no puede comunicar que es una imitación
de otro que está protegido; y debe respetar otros artículos.
Actos de imitación Art.11 no toda imitación está permitida, ya que estará prohibida cuando la
imitación persiga generar un efecto de aprovechamiento de la reputación empresarial de otro; o
cuando se reitera la imitación en el tiempo para impedir que este competidor termine de
posicionarse en el mercado.
Inducción a la infracción contractual Art.14 es desleal inducir a un trabajador, cliente o
proveedor a infringir los contratos que tiene con un competidor (si un abogado se va de un bufet y
presiona a n cliente a que se vaya con él sería desleal, pero si el cliente decide irse por si sólo no
es desleal.)
Venta a pérdida Art.17 si es un precio por debajo del precio de producción es desleal si está
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encaminado a eliminar a un consumidor ya sea desacreditándolo o induciendo a error a la calidad
de nuestros productos.
o
Actos de competencia desleal frente a consumidores: párrafo 2 Art.1 se entenderá
contrario a las exigencias de la buena fe, el comportamiento de un empresario contrario a la
diligencia profesional que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico (decidir si compro a o b, si gasta más o menos)del consumidor
medio. Los actos concretos se regulan en los Art.19-31 que son una adaptación de los
vistos entre empresarios.
BLOQUE 2:
SOCIEDADES
DERECHO
DE
TEMA#5: INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE SOCIEDADES
Una sociedad es una persona jurídica de derecho privado (las públicas/civiles son
los ayuntamientos y en principio no pueden inscribirse). Es un ficción del derecho, ya que
ésta se la crea porque no tiene una realidad física pero si es sujeto de derechos y
obligaciones. El derecho la crea para permitir que un grupo de personas físicas por medio de
un contrato creen un nuevo sujeto, la persona jurídica.
Hay sociedades civiles y mercantiles. El concepto general de sociedad se regula en el
Art.1665 C. Civil y el Art.116 C. Comercio. Es un tipo de contrato por el cual dos o más
personas ponen en común dinero, bienes o industria (trabajo) con el ánimo de obtener un
beneficio (un lucro).
En la sociedad siempre hay dos aspectos: el contractual que se refiere al contrato de
sociedad y a las relaciones entre los socios; y por otro lado el institucional/corporativo se
refiere a la persona jurídica de la sociedad. En función de la sociedad que se trate uno de los
dos será más importante que el otro habrá así sociedades más contractualistas y otras más
corporativas.
A la hora de la práctica el ánimo de lucro no es un elemento de la esencial ( pero si es
común) de sociedad ya que también se considera sociedad a aquellas que no buscan el
beneficio económico como determinadas organizaciones y es por ello que hay otra
definición de sociedad donde cualquier finalidad privada es válida para que haya una
sociedad.
Nuestro sistema de sociedades mercantiles que se denomina sistema de catálogo
legal cerrado, es decir, no hay una libertad de constitución, ya que yo puedo constituir las
sociedades que el ordenamiento jurídico reconoce legalmente y no puedo escoger un tipo
distinto de esas. AL contrario los contratos son fuentes de obligaciones y destaca la
autonomía de la voluntad (consentimiento) donde la libertad está limitada. Es por ello que
como contrapartida se dice que nuestras sociedades tienen plurifuncionalidad
morfológica/flexibilidad ya que esas sociedades sirven para adaptarse a realidades
económicas diferentes ya sea un pequeño negocio o una multinacional.
5.2 CLASES DE SOCIEDADES
1.
PERSONALISTAS:
El elemento principal es la persona del socio.
Son sociedades mercantiles por su objeto social, es decir, esto determina su mercantilidad.
Son sociedades en las que los socios responde personalmente de las deudas de la sociedad.
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Ya que el socio no llega a desaparecer. Responsabilidad ilimitada.
Tipos: (se utilizan muy poco)
3.
ii.
S. Colectiva
iii.
S. Comanditaria Simple
CAPITALISTAS:
El elemento esencial es el capital social y el socio, como persona, pierde importancia. Son un
patrimonio con personalidad jurídica diferenciada de quienes lo aportan.
Son sociedades mercantiles por la forma, esto implica que por el mero hecho de constituirse
con esa forma son sociedades mercantiles.
Puede constituirse por una única sola persona.
Los socios no responden de las deudas de la sociedad, tienen responsabilidad limitada por las
deudas sociales. Ya que el socio responde sólo con lo que haya aportado en el capital social
porque éste ha pasado a formar parte del capital social, pero no con sus bienes propios.
Tipos:
ii.
S. Anónima: (35%) responsabilidad limitada
iii.
S. Limitada: (65%) naturaleza más contractualistas pero que facilita a aquellos que no tienen
suficiente capital para constituir una S.A.
iv.
S. Cooperativa
v.
S. Comanditaria por acciones
vi.
S. Profesionales
5.3 PROCESO DE CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
Vamos a ver la tramitación ordinaria pero hoy en día existen formas de constitución
abreviada telemáticamente (Art.5 RD Ley13/2010. Solo las SL, es una aceleración a hacer
que los constituyentes sólo acudan 1 vez ante el Notario ya que es el notario quien realiza el
resto de trámites; además es menos costosa e incluso en las menores de 3100 de capital
social las tasas aún son más bajas). Pero antes veremos las ventajas de constituir una
sociedad frente a una persona física.
VENTAJAS DE CONSTITUIR UNA SOCIEDAD:
o
Tributario/Fiscales: a una Persona Física se le aplica el IRPF (progresivo, tipo cambiante el
máximo 52% en algunas CCAA) y a las sociedades el IS (estable, mismo tipo y como máximo
30%).
o Acceso a diferentes vías de Financiación: es más fácil la financiación para las sociedades
principalmente por 2 motivos:
Colaboración de un grupo de personas conformado un patrimonio.
Da más garantías frente a terceros tanto en seguridad económica como jurídica.
o
Limitación de la Responsabilidad de un empresario: es limitada en las sociedades que es
perfecta en las capitalistas y una limitación inexistente en las sociedades personalistas; esto
conlleva a que estas últimas apenas se constituyan, salvo la colectiva que se sigue implantando
por un motivo histórico.
FASES DE CONSTITUCIÓN: Art.119 C. Comercio y el Art.33 Ley Sociedades de
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Capital
Contrato de Sociedad: recogido en la Escritura Pública de Constitución. El contrato es el
contrato de sociedad, que es el primer acto para constituir en la sociedad, y éste se recoge en la
Escritura Pública de Constitución mediante notario. Excepcionalmente recoge un acto unilateral
de constitución y esto se da cuando se crea una sociedad unipersonal. Estas sociedades se
permiten para limitar la responsabilidad, sólo se produce con las S.A y las S.L desde el año
1995; éstas son iguales a las personas físicas de responsabilidad limitada. En el contrato se
escoge tipo social. Es además un contrato de organización.
o Inscripción en el R.M: es una inscripción constitutiva (con matices), esto significa que por
el mero hecho de la inscripción se crea la sociedad (una inscripción declarativa solo da
publicidad de hecho a algo que se ha creado al margen del Registro). La inscripción otorga la
publicidad de derecho a la sociedad. Con esta inscripción termina el proceso regular/correcto de
constitución de una sociedad. Sin embargo, si puede existir una sociedad antes de la
inscripción en el R.M, esto ocurre ya que una sociedad existe desde que hay acuerdo y
publicidad de hecho (que una sociedad actué en el tráfico como sociedad, celebrar contratos).
Entonces se trata una inscripción constitutiva y no declarativa respecto al tipo social escogida, es
decir, una SA sólo existe regularmente constituida una vez inscrita
o
RÉQUISITOS MÍNIMOS PARA QUE HAYA CONSTITUCIÓN
o
o
El simple acuerdo
Publicidad de hecho.
5.4 USO FRAUDULENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
El efecto principal de constituir una sociedad es crear una persona jurídica con unas
ventajas ya vistas pero debe tener una justificación económica (actividad que se va a
desarrollar). Ya que a veces se crean personas jurídicas sin justificación y esto se
considera fraude ya que se crean para limitar la responsabilidad y para realizar actividades
fraudulentas e impedir que se lleguen a los responsables.
Cuando esta situación se produce hay fraude de ley que es un incumplimiento
indirecto de una norma, que se produce cuando yo uso una norma que tiene una finalidad
distinta para el objetivo que yo quiero conseguir. Los jueces, la jurisprudencia, tienen una
teoría llamada el levantamiento del velo (lifting the veil) Art.7 C. Civil, que consiste en
borrar a la persona jurídica y concentrarse en las personas físicas. Se aplica de manera
excepcional y extraordinaria y se hace sobre la base de principios generales, como por
ejemplo la obligación que tiene el mundo para ejercer el derecho de buena fe. En el
derecho tributario (Agencia Tributaria) si hay normas que permiten esta actuación
jurisprudencial. (Noticias: Pronunciación en relación a la constitución de sociedad
civil, que si las sociedades civiles tienen personalidad jurídica o no y si se pueden
inscribirse o no-Concentraciones económicas por la CNC)
TEMA#6: SOCIEDADES DE CAPITAL
La norma general supletoria de las sociedades mercantiles (Art.119 C. Comercio) dice
que mientras una sociedad no esté inscrita recibirá el trato de S. Colectiva y se le aplicará
el Código de Comercio.
6.1 SOCIEDAD COLECTIVA (Art.125 y siguientes C. Comercio)
Características:
o
Sociedad personalista.
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o
o
Responsabilidad ilimitada y subsidiaria de los socios.
Sociedad contractualista/personalista en al que los socios son el objeto social
Regulación Art.125 y siguientes C. Comercio
o
Art.125 se refiere a la escritura social de constitución de la S.C. Lo que debe incluirse.
Hay que tener en cuenta 2 Aspectos:
o
Relaciones Jurídicas Internas: se refieren a la vinculación entre los socios entre sí y los
socios con la sociedad.
Quién puede gestionar la sociedad/ Gestión: es la administración interna quien toma las decisiones. En
este caso al ser contractualista todos los socios tienen derecho a participar en esta gestión, y es más, la
norma general es que las decisiones deben ser tomadas mancomunadamente (todos a la vez) ya que no
puede adoptar una decisión en contra de la opinión de uno de los socios.
La obligación de aportación: al constituirse la sociedad los socios asumen una obligación principal, que
es la de aportar el patrimonio (dinero, bienes susceptibles de valoración económica e industria). La
aportación transmite la propiedad del aportador.
Participación en los resultados (beneficios y pérdidas): la regla general es que los socios es que
participan en la forma pactada en la Escritura de Constitución. Si no se establece nada el C. Comercio
establece unas normas supletorias: en los beneficios participan en proporción a lo aportado y el socio de
industria lo hace de igual forma que el socio capitalista que menos haya aportado; y en pérdidas los
capitalistas van en proporción y al socio industrial no se le trasladan las pérdidas.
o
Relaciones Jurídicas Externas: las relaciones de los socios frente a terceros.
La representación: la persona que actúa, es decir, el representante es una persona física que actúa en
nombre de la sociedad. Debe ser asumida por uno de los socios, al contrario que las capitalistas. A la
diferencia de lo que ocurre con la gestión no todos los socios por el hecho de ser socios tienen el
derecho de representación, sólo lo será el socio que esté expresamente autorizado para usar la firma
social. Así un contrato celebrado por un socio que no esté autorizado no vincula a la sociedad sólo al
socio. Para que haya representación además de la autorización se debe actuar bajo el nombre de la
sociedad y con la firma social
La responsabilidad: la sociedad como persona jurídica responde. Los socios responden de forma
ilimitada, solidariamente con respecto a los socios (implica que el total de la deuda se puede
reclamar a cualquiera de los socios. Lo contrario a solidario es mancomunada que es que cada uno
responde con la parte que debe) y subsidiariamente respecto a la sociedad (cuando el patrimonio de
la sociedad es insuficiente)
6.2 SA Y SL (Ley De Sociedades De Capital RD1/2010, sustituyo a las ley de SA
y SL)
Definiciones vienen reguladas en los Arts.1-4 RD1/2010
SA: es una persona jurídica, sociedad mercantil capitalista, lo que significa que es
corporativa/institucionalista (tienen órganos sociales) y que es mercantil por la forma en la que
sus socios no responden directamente de las deudas de la sociedad y que tienen un capital
social mínimo de 60.000€ dividido en acciones. Al socio se le denomina también como
accionista.
o
SL: es una persona jurídica, sociedad mercantil capitalista, lo que significa que es
corporativa/institucionalista y que es mercantil por la forma en la que sus socios no responden
directamente de las deudas de la sociedad y que tienen un capital social mínimo de 3.000€
dividido en participaciones sociales; el socio siempre será socio NUNCA accionista.
o
Régimen jurídico
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o
Constitución (Art.20 RD 1/2010): mediante escritura pública e inscripción en el RM, igual
que cualquier sociedad mercantil.
Escritura de constitución:
Pude tener el contenido que las partes pacten siempre y cuando no vaya en contra de la ley además debe tener
un contenido obligatorio (Art.22 RD 1/2010) Aquí se ve una de las principales diferencias entre SA y SL ya que
al constituir una SL es obligatorio desembolsar con carácter previo todo el capital social y suscribirlo (contratación
del capital social que genera obligación de); mientras que en las SA es obligatorio suscribir todo el capital social
pero puedes desembolsarlo parcialmente (lo obligatorio es 25%). La parte pendiente de desembolsar se
denomina como dividendo pasivo lo máximo en la SA será 75% y NUNCA existirá en la SL.
Los estatutos de la sociedad son la regla básica de la sociedad es una parte de la escritura de constitución.
Una sociedad capitalista funciona mediante una norma corporativa y esta son los estatutos. También tienen un
contenido obligatorio (Art.23 RD 1/2010) se ve la denominación social, objeto social, domicilio social, capital
social (importe del capital y nº de acciones o participaciones con su correspondiente numeración); modo o modos
de administrar
Hay que indicar quienes son los administradores de derecho. Además otra diferencia en la SA en los estatutos
deben explicar el concreto modo de administrar y en la SL puede mostrar diferentes alternativas y después los
socios lo escogerán. Por otro lado encontramos a los administradores de hecho (art. 236 RD1/2010) que
actúan en la práctica como administradores sin estar inscritos como tal. Se trata por ley igual que un
administrador de derecho para proteger la confianza de los terceros que actúan de buena fe, es decir, es
parecido a una sociedad antes de ser inscrita. Los administradores se encargan de gestionar la sociedad
conforme al interés social cumpliendo unos deberes: diligencia (comportamiento medio de un administrador
medio, depende de cada caso), representación legal (en función de las circunstancias) y secreto. Si se
incumplen hay irresponsabilidad sólo afecta a los administradores no a los apoderados generales.
Funcionan a través de órganos sociales: Junta General (decide y debe ser convocada, es el único órgano
encargado de administrar. Sino hay convocatoria no es un una Junta General sino una reunión de socios y eso
no es un órganos social. Un caso especial es la Junta Universal de Accionistas (art.159 RD1/2010) y el Órgano
de Administración (se encarga de gestionar y representar a la sociedad hay varios tipos: único, gestiona y
representa sólo, 2 o más solidarios, gestionan y representan independientemente, 2 ad. comanditarios, gestionan
y representan conjuntamente, Consejo de Administración, (art.241-251 3 o más administradores
mancomunados). Esta es una diferencia con las sociedades capitalistas donde no hay estos órganos ya que son
contractualistas/personalistas.
Inscripción (Art.31 y siguientes RD 1/2010):
Los sujetos de obligación de inscribirla (Art.31 RD 1/2010) son los administradores y socios fundadores.
El plazo de inscripción (Art.32 RD 1/2010) es de 2 meses desde el otorgamiento de la escritura de
constitución.
Art.33 es constitutiva de inscripción.
Art.34 hasta que no se haya inscrito los socios no pueden transmitir ni acciones ni participaciones ya
que hasta que no se inscribe es una sociedad cerrada personalista (colectiva) y una vez inscrita se
convierte es una sociedad abierta corporativa. Sino se inscribe no puedes dejar de ser socio. En al Art.40
permite ir a un juez de lo mercantil para disolver el contrato de sociedad., eso si debe cumplir los
requisitos del Art.39 RD 1/2010 (1 año sin inscribir)
Tipos de Sociedades Antes de la Inscripción: sólo en la forma tradicional de la forma
telemática estos problemas ya no existen.
o
Sociedad Irregular Art.39 RD1/2010: si en un año no se ha inscrito o si antes de un año hay
presunción de que no se quiere inscribir, es decir es un acto fraudulento. Una sociedad se
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determinara si es irregular o no por presunción de iure , es decir, por la mercantilidad por la
forma.
o Sociedad en Formación Art.36-38 RD1/2010: los artículos hacen referencia a los diferentes
tipos de responsabilidades que estas sociedades poseen. Así:
Art.36 Responsabilidad por parte de los socios que firman los contratos en nombre de la sociedad:
responden personal y solidariamente (como si hubiera empresa) salvo que la validez hubiera quedado
condicionada a la inscripción.
Art.37Responsabilidad del patrimonio de la sociedad en formación: el patrimonio responde por aquellos
contratos previstos en la escritura de constitución (necesarios para su formación). Los socios sólo
responden hasta el límite de aportación (como si ya hubiera sociedad constituida)Pueden haber socios
que sólo respondan por el art.36 y otros por los arts.36 y 37.
Art.38 Responsabilidad de la sociedad constituida por actos anteriores a su inscripción: esa persona
jurídica responde por los actos del art.37 y por todos los actos aceptados en plazo de 3 meses,
otorgando eficacia retroactiva frente a los contratos celebrados según el Art.36 y desaparece la
responsabilidad de los socios que lo firmaron.
TEMA#9: SISTEMA ORGÁNICO DE FUNCIONAMIENTO DE
UNA SOCIEDAD DE CAPITAL (ÓRGANOS SOCIALES)
1. JUNTA GENERAL (Arts.159 y siguiente Ley S. Capital):
Órgano máximo de una sociedad. Debe haber una convocatoria previa, es decir, es una
formalidad. Dicha convocatoria será de 1 mes si es SA y 15 días si es SL. Aquí se recoge el
orden del día, es decir, los asuntos que se van a debatir.
El concepto de Junta General se recoge en el Art.159.1 y el 159.2 recoge la
diferencia entre una Junta General y una reunión de socios. Una decisión tomada por la
Junta General afecta a todos los socios pese a que alguno se haya opuesto o no haya
asistido ya que si por el contrario se tratara de una reunión de socios las decisiones no les
afectaría a todos. El Art.160 recoge las competencias las más importantes son:
A) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión
social. Controla la actividad de los administradores.
B) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los
auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera
de ellos.
C) La modificación de los estatutos sociales.
D) El aumento y la reducción del capital social
G) La disolución de la sociedad
1.1 TIPOS DE JUNTAS
SEGÚN CUANDO SE CELEBRE:
o Ordinaria (art.164 Ley S.C)
Una vez al año dentro de los primeros 6 meses
Su finalidad exclusiva es cumplir con Art.160.a. (Aprobación de las Cuentas Anuales)
Las cuentas una vez aprobadas por la Junta General se depositan en el Registro
Mercantil y es por eso que se realizan es entre 20-30 de Junio.
Corresponde convocar a los administradores ya que ellos tienen el derecho y el deber de
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hacerlo, es decir, sólo el Órgano de Administración es capaz de congregarla puesto que
es el encargado de la gestión social (Art.166 y siguientes)
Puede hacerlo por iniciativa propia o cuando un porcentaje de accionistas (5%del Capital
social) le pida al Órgano de Administración que convoque una. Si el Órgano de
Administración no la convoca dentro de los 2 meses siguientes a la solicitud, la minoría
pueden acudir a juez de lo mercantil quien convocará una. (art.168-169)
Extraordinaria (art.165): todas aquellas que se encargan de otras cosas ajenas a
las Cuentas Anuales.
SI SON CONVOCADAS O NO:
o
Universal (art.178): es la única excepción posible donde se sustituye la
convocatoria por la presencia de todo el capital social y que todo éste acepte el orden
del día y la fecha de la realización. En la práctica se usa cuando el plazo se haya
pasado y en una sociedad pequeña.
o
1.2 QUÓRUM DE CONSTITUCIÓN/REQUISITOS PARA CONSTITUIR UNA JUNTA
SA:
o Convocatoria
o Debe haber un número mínimo de socios para acuerdos normales (art.193)
Así en primera convocatoria (primer intento de reunión) el quórum mínimo es del 25%
del capital social con derecho a voto.
Y en segunda convocatoria no hay quórum de constitución.
Sin embargo, los estatutos sociales pueden ampliar estos mínimos pero nunca rebajarlos.
De esto se deduce que la Junta General se va a poder celebrar siempre.
o
Para acuerdos especiales (acuerdos que modifiquen estatutos sociales) el quórum
se refuerza (art.194)
En primera convocatoria el quórum será 50%
En segunda convocatoria el 25%, debido a la importancia de las decisiones
Al igual que las normales los estatutos lo pueden agravar pero no disminuir.
SL:
o NO EXISTE QUÓRUM DE CONSTITUCIÓN.
1.3 QUÓRUM DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS/MAYORÍAS NECESARIAS PARA QUE
EXISTA ACUERDOS (ART.198 Y SIGUIENTES) TANTO PARA LAS S.L COMO LAS S.A
SL (art.198-200):
o Para los acuerdos ordinarios es necesario una mayoría relativa que implique la
tercera parte del capital social.
o Para los acuerdos que modifican a los estatutos sociales es necesario una
mayoría reforzada, que es la que establece el art.159, es decir, una mayoría absoluta
del capital social.
SA (art.201):
o Para los acuerdos ordinarios se exige la mayoría simple u ordinaria de los votos
presentes o representados. (art.201.1)
o Para los acuerdos especialmente agravados
En caso de que sea primera convocatoria sólo será necesario mayoría simple.
Si es en 2ª convocatoria y ha concurrido más del 25% pero menos del 50% del capital
social es necesario el voto favorable de dos tercios de los presentes o representados
(art.201.2)
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2. ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN (art.209 y siguientes Ley SC)
Se encarga de gestionar y representar a la sociedad.
2.1 TIPOS: (ver pág.27)
Administrados Único
2 administradores mancomunados
2 o más solidarios
Consejo de Administración (3 o más administradores mancomunados)
o SA: 3… no hay número máximo. Necesariamente los estatutos fijan cual es el tipo
de órgano de administración.
o SL: 3-12 administradores. Los estatutos ofrecen varias opciones y es la Junta la
que decide después el tipo de órgano de administración.
o Es un órgano que se encarga de gestionar y representar a una sociedad. Es el
más conocido de lo órganos de Administración ya que se suele elegir al momento de
la inscripción ya que así lo dictan varias leyes propios de ciertos mercados.
o Se elige el Consejo por mayoría ordinaria de la Junta General y la elección puede
ser por:
Sistema Proporcional: para que un socio pueda elegir un vocal debe tener como mínimo
un número que se calcula al dividir el número de acciones totales entre el número de
vocales que se van a elegir. Implica que todos los socios que se unan y que unidos tenga
un número igual o mayor a esta cuota tendrán derecho a elegir un consejero. (presidente
de Iberdrola, Juan José Sánchez Baran, contra ACS 2006-2009 ya que el primero
tenía unos determinados estatutos que impedían que ACS pudiera elegir un
delegado)
Cooptación (art. 244): cuando no hay sustituto y aún no se ha convocado la Junta, permite
que los propios miembros del Consejo elige un miembro para que lo supla. Hasta que la
Junta lo destituya o lo asigne definitivamente, sino lo hace será ésta quien elija al nuevo
delegado.
o
Todos los acuerdos se recogen en una acta que es Libro de Actas (art.16.1 de C.
Comercio y art.250 LSC) deben estar firmados por el secretario (suele ser un
abogado) y por el presidente.
o El Presidente coordina al consejo y lo convoca, pero no representa a la sociedad.
El consejo se entiende constituido cuando hay mayoría de delegados.
o
Se pueden delegar facultadas a varios entes (Comisión Ejecutiva) o a uno
(Consejero Delegado) y cuando el presidente es a quien se le delega dichas
facultades, éste es conocido como Presidente Ejecutivo/Presiente Consejero
Delegado.
2.2 DEBERES A LOS QUE ESTÁN SUJETOS LOS ADMINISTRADORES (art.225 y
siguientes):
Cuyo incumplimiento determina responsabilidad agravado (art.236-241).
Cuando se es administrador de una sociedad que está cometiendo un delito se es
inmediatamente imputado, juzgado y condenado; ya que se incumple uno de los deberes
principales de los administradores, que es conocer lo que está realizando la sociedad.
Los administradores nombrados deben cumplir con la ley, con los estatutos y con los
siguientes deberes:
o
Deber de diligente administración (art.225): diligente de un ordenado
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empresario, dependerá de las circunstancias.
o Deber de lealtad (art.226-231): la lealtad implica representar el interés social, es
decir, el interés de la sociedad, ya que este puede coincidir o no con el interés de la
mayoría de los socios. Se descompone en una serie de manifestaciones concretas
que se regulan en los siguientes artículos:
Art.227. Prohibición de usar el nombre de la sociedad en beneficio propio
Art.228. Prohíbe aprovechar oportunidades de negocio, que surjan a la sociedad y como
consecuencia de la actividad del administrador en beneficio propio.
Art.229. Prohíbe el conflicto de intereses. Ya que provoca una vulneración al deber de
lealtad. Cuando existe un conflicto el administrador debe notificarlo a la sociedad y será
ésta quien lo autorice o no.
Art.230. Prohibición de competencia. Se le prohíbe al administrador competir en contra de
la sociedad que administra salvo decisión expresa de la sociedad.
o
Deber de secreto (art.232): implica la imposibilidad de dar a conocer a terceros
cuestiones confidenciales que hubiera conocido por su cargo y que puedan suponer
vulneren el interés social.
3. DIFERENCIAR CAPITAL SOCIAL DE PATRIMONIO SOCIAL:
Capital social: cifra total que está puesta en los estatutos sociales y es la aportación que
dan los socios. Es una cifra jurídica de garantía que tiene que estar reflejada en los
estatutos sociales, cuya garantía fundamental es frente a terceros.
Tiene 4 Funciones:
Determinar la intensidad del poder del socio (derechos): El derecho de voto guarda
proporción con la participación en el capital social. Dar información del poder del accionista. Está
formado por acciones o participaciones.
o Da información del patrimonio que se va a necesitar para desarrollar esa actividad
(art.563 y art.567). Dar información a los acreedores
o Orientar la aportación según el objeto social.
o Garantía que tiene el tercero ya que le da a entender que detrás de ese capital social hay un
patrimonio parecido.
o
La diferencia entre capital social y patrimonio social es que el primero es estable y el
segundo puede ir variando. Ya que el patrimonio social es todo lo que tenga la sociedad
es una cifra económica (activo o pasivo, deudas y créditos) es una realidad; mientras que
el capital social es una cifra jurídica que debe atender al patrimonio.
El PS y el CS coincidirán en las SL en el momento de su formación porque todo el capital
debe ser desembolsado y suscrito. Pero en una SA eso no ocurre.
Principios del Capital Social
Estabilidad: el capital social es una cifra estable porque no se puede modificar de cualquier
forma ya que es necesaria unos requerimientos agravados.
o Determinación: debe citarse como una cifra exacta en la escritura de constitución.
o Capital Mínimo: en SL 6.000 y en las SA 60.000. Si puede constituirse por encima pero nunca
por debajo. Se tiende a fijar el capital social en los mínimos ya sea para disminuir la tasas que se
pagan o para ser más prudente en cuanto a pérdidas futuras que obligaran a disminuirlo y
generará gastos; por lo que es mejor tener el patrimonio social por encima del capital social.
o Correspondencia entre CS y PS: a través de una serie de artículos de la LSC. Hace que no
haya una diferencia importante entre esas cifras y para ello la ley pone una serie de normas que
o
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lo verifiquen:
Cuando una JG decide repartir beneficios si el PS es menor al CS no se puede dividir dividendos, eso
se debe destinar a compensar pérdidas (art.273)
Cuando la cifra del PN es inferior al Capital nominal en una tercera parte del valor del CS la ley obliga
a reducir el CS. Siempre y cuando no se haya conseguido reequilibrar el patrimonio en el plazo de 1
año. (art.327)
Cuando hay unas pérdidas que son superiores a una tercera parte y llegan a la mitad del CS o menos
y se mantienen durante 1 año la ley obliga a disolver la sociedad (art.361)
La titularidad de una acción y de un participación. Derechos del socio.
4. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES (236-241)
Se aplica a cualquier administrador pero no a los que tienen un poder para actual como
tal.
Si un administrador comete un acto ilícito responde personalmente.
Se aplican cuando haya un daño a un tercero, a la sociedad, a los socios, o cuando
incumple con la ley, los estatutos o con sus deberes. Y esto va tanto a los administradores
de derecho como de hecho.
Se puede reclamar la responsabilidad de 2 formas:
o
Acción de responsabilidad social (art.238): la acción que ejercita la sociedad ante un juez,
mediante un acuerdo de la Junta por mayoría ordinaria. Los que pueden solicitarla son:
Los administradores ya que éstos responden solidariamente, todos ellos por todo el daño aunque en la
práctica no lo hayan realizado todos. Por ejemplo, si un administrador no voto a favor del acuerdo que
provoco el daño también es responsable del mismo, salvo que se acredite que no habiendo intervenido
desconocían el acto o que conociéndolo haya hecho todo lo posible por evitar el daño o se opuso
expresamente.
Si la junta no se convoca o que convocada la junta se deniega el acuerdo, los socios que representen
el 5% subsidiariamente pueden ejecutar la acción.
Los acreedores de la sociedad que hubieran sufrido perjuicio directamente también puede solicitar la
responsabilidad social.
o
Responsabilidad individual(art.241): la que ejercitan los sujetos directamente afectados por
los administradores. Se puede solapar o no con la responsabilidad social.
5. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES (90 Y SIGUIENTES)
Las distinciones que hay entre una y otra son las mismas que las diferencias entre las S.A
y las S.L.
Su definición viene reflejado en el art.90 que dice que tanto las acciones como las
participaciones son partes alícuotas (proporcionales) indivisibles y acumulables del capital
social.
La principal diferencia es la forma de transmisión:
Acciones: Son de libre transmisión y es por ello que las SA son más abiertas. Además la
acción es un valor mobiliario que es un instrumento de derecho mercantil que facilita la
transmisión del crédito que representa.
o Participaciones: Requieren aprobación de la Junta para ser transmitidas y es por ello que las
SL son sociedades más cerradas, porque además del contrato de compraventa se necesita una
autorización por parte de los socios. La participación no es un valor mobiliario y es por ello que
su transmisión es más difícil.
o
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Hay que estudiar 3 distintos planos en las que las acciones y las participaciones sociales
actúan como:
Parte alícuota del capital social: una acción y una participación es una parte proporcional
del capital social.
o Conjunto de derechos que atribuye la condición de socio (art.91): la propiedad de una
acción o participación confiere a su propietario la condición de socio y con ello todos los
derechos y obligaciones que eso conlleva.
o
Derechos (art. 93): se clasifican en 3 tipos:
Económicos:
o
Participar en beneficio y pérdidas.
o
Participar en el patrimonio restante al liquidar la sociedad: cuando una persona jurídica se extingue el patrimonio vuelve
a sus socios así como sus deudas.
Políticos:
o
Asistencia
o
Votar
o
Información
Mixtos:
o
Derecho de preferencia: preferencia para acudir a una ampliación de capital. Es de este tipo ya que económicamente
aumentamos el capital pero político también puesto que aumenta su posición en la Junta.
Diversidad de Derechos (art. 94)
Igualdad de derechos entre los socios.
Siempre y cuando sean privilegios económicos ya que nunca podrán ser privilegios políticos porque el 96.2
lo prohíbe. Pero hay una única excepción que son las acciones y participaciones sociales sin derecho a voto y
esto viene decretado por la ley y se regulan en los arts.98-103.
Cualquier privilegio debe estar recogido en los estatutos sociales al igual que la modificación estatutaria
tendente a crear o suprimir los privilegios. Además de los requisitos de las reformas estatutarias con mayoría
agravada se necesita el consentimiento de los socios afectados.
Cuando se crean unas acciones o participaciones privilegiadas económicamente deberán ser todas iguales ya
que así lo dispone este artículo.
Los privilegios económicos que pueden haber son:
o
Acciones que conllevan un dividendo preferente: es el derecho a un dividendo distinto al ordinario. Permite cobrar un
beneficio antes de los demás ya que se cobra antes de la repartición ordinaria.
o
Perspectiva formal/documental (104 y siguientes):
Como se representan formalmente: La acción puede estar representada por medio de títulos (que
puede ser nominativo o al portador) o de anotaciones en cuenta (siempre nominativa).
Título Valor: cuando es a través de un título. Aparece en un medio físico (papel) quien es el propietario. Se
hace así porque es más fácil de transmitir ya que es algo corporal. Un cheque o pagaré es un título valor
(Chipre noticias). Pueden ser de 2 tipos:
o
Al portador: a favor de cualquiera que tenga ese título.
o
Nominativo: A favor de un persona concreta ya que se identifica en el título.
Anotaciones en Cuenta: es un archivo informático (códigos binarios). Son siempre nominativos por que se
indica quien es el titular al momento de guardarla. En las SL las participaciones sociales no tienen forma física
que se representan en el Libro de Registro de Participaciones en Cuenta por lo que para probar que eres el
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socio de una SL debes constar allí y es por ello que se inscribe en el Registro Mercantil.
Como se transmiten:
Hay varios tipos de transmisiones, lo más normal es entre vivos pero también mortis causa, forzosas y
voluntarias.
Participaciones (arts.106-112)
o
En las transmisiones intervivos son más restrictivas. No tienen título que la represente.
o
Para las demás transmisiones se necesitan unas normas que es una notificación
o
En el artículo 107 vienen recogidas diversas normas que se deben cumplir.
Acciones (art.120-125)
o
Son libremente transmisibles y si los estatutos no dicen nada se puede transmitir libremente, pero estos estatutos
puedes poner restricciones y clausulas siempre y cuando no se haga prácticamente intransmisible ya que iría en contra
del principio de la SA.
o
Los estatutos deben establecer unos consensos tasados mediante autorización.
BLOQUE#4:
MERCANTIL
CONTRATACIÓN
TEMA#14: INTRODUCCIÓN A LA CONTRATACIÓN
MERCANTIL (Código de Comercio)
Un contrato es un acuerdo entre las partes que afecta a obligaciones ya que las crea,
modifica o las extinguen y una obligación (1088 C.C) es una imposición que proviene de un
contrato y consiste en dar, hacer o no hacer algo; no hay que confundir con deber que es un
imposición que proviene de una ley.
Los contratos están duplicados porque existen en el ámbito civil y mercantil. Cuando se
produce en el seno de una actividad empresarial por parte del empresario es un contrato
mercantil, es un instrumento que actúa en un ejercicio mercantil.
1. DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES Y LAS CIVILES
PLAZO DE CUMPLIMIENTO
o Se fija por la libre voluntad de las partes.
o Mercantil:
La autonomía de la voluntad se ve limitada por una serie de normas imperativas ya que se
aplica la Ley 3/2004 que regula la morosidad en las operaciones comerciales, teniendo en
cuenta que mora es un incumplimiento parcial que supone un retraso.
En su art.4.2 indica un plazo de cumplimiento que es de 60 días desde la recepción de las
mercancías o de la prestación del servicio.
Los intereses de mora o de demora es la sanción civil que se aplica al retraso en el pago
que supone aumentar 7 puntos porcentuales al interés legal del dinero que actualmente se
encuentra en el 0,75%. Hay 2 tipos de intereses uno nominatario y otro de mora (El Euribor es
el interés al que se prestan los bancos dinero entre ellos)
MOROSIDAD
o Para que un deudor incurra en mora hay 2 posibilidades
Mercantil. Que se incurra en mora por retraso, es decir, mora automáticamente
Civil. Que exista un requerimiento previo.
Las diferencias se fundamentan en cuanto a más restrictivo o no sea el tráfico.
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2. RÉQUISITOS ESCENCIALES PARA PRODUCIRSE EL CONTRATO (1261 C.C)
CONSENTIMIENTO: es la concurrencia de aceptación y oferta. En el ámbito mercantil la
oferta tiene especialidades.
OBJETO: es la materia sobre la cual recae el contrato
CAUSA: es la finalidad que persigue el contrato.
FORMA: en nuestro derecho no es un elemento esencial como regla general ya que
existe el principio de Libertad de Forma puesto que el simple consentimiento es válido
para que se celebre el contrato no siendo necesario ninguna forma, entendiendo como
forma la manifestación documental. Sin embargo, hay excepciones como el testamento
ordinario, las capitulaciones matrimoniales que deben estar en escritura pública, también el
contrato de sociedad siempre y cuando se esté pensando constituir una sociedad en
sentido estricto.
3. ESPECIALIDADES DE LOS RÉQUISITOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL
3.1 ESPECIALIDADES EN EL CONSENTIMIENTO
DECLARACIÓN DE OFERTA:
o Es la declaración en si misma.
o Es frecuente la realización de ofertas a través de mecanismo de publicidad, siendo
ésta una forma de oferta y es aquí cuando se utiliza la ley de consumidores y de
usuarios (RDL1/2007) así:
En el art.20 se recogen los elementos que deben haber en la oferta con la publicidad y
fundamentalmente son la identificación del vendedor e identificación y características del
producto ofertado.
En el Art.61 dice que toda la información recogida en la oferta automáticamente forma
parte del contrato aunque después ésta no conste en el contrato final
EN QUE MOMENTO SE ENTIENDE PRESTADO EL CONSENTIMIENTO / CUANDO
SE PERFECCIONA EL CONTRATO:
o
Es importante porque solo en el momento que se constituyen el contrato hay
obligación, antes no.
o Entre presentes no hay ningún problema. El contrato nace en el momento en el que
concurren la oferta y la aceptación.
o Existen inconvenientes cuando hay ausentes jurídicos, es decir, cuando entre la
oferta y la aceptación hay un lapso temporal jurídicamente relevante.
Así una contratación telefónica es considerada entre presentes
El comercio electrónico es un contrato entre presentes si es comprar ropa o un viaje. Al
igual que la videoconferencia o contratación por páginas web.
El correo electrónico es entre ausentes la mayoría de las veces incluso si la contestación es
rápida. Habría que haber una prueba empírica de si ha pasado un período de tiempo
jurídicamente relevante.
o
Para saber como se perfecciona un contrato nos regimos con los art.54 C.Co y
1261.2 C.C.
Por regla general hay obligación entre las partes cuando el oferente conoce la aceptación
(no sólo vale que haya llegado sino que éste debe conocer la respuesta)
Pero hay una excepción y es que el oferente no puede ignorar la aceptación faltando a la
buena fe. Por ejemplo: el mail llega se emite una aceptación pero sin abrir para rehuir de la
misma.
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Así mismo este artículo también dice que cuando el contrato se celebra por dispositivos
automáticos el contrato se perfecciona a partir del momento de aceptación Por ejemplo: las
máquinas expendedoras al momento de introducir las monedas.
o
El consentimiento que se presta por medios electrónicos tiene el mismo valor que
el consentimiento que se presta por otro mecanismo, lo establece la Ley de Comercio
Electrónico del 11 Julio 2002.
o
El problema de los medios electrónicos es la identificación del sujeto que está
contratando, de saber si la persona que dice que es realmente lo es. Para evitar estos
problemas de contrataciones lo que se usa es la firma digital.
3.2 ESPECIALIDADES EN LA FORMA DEL CONTRATO:
Art.51 C.Co el contrato será válido sin importar la forma en la que se ha hecho.
La máxima expresión de nuestro principio formalista es el consentimiento electrónico.
4. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR O USUARIO EN EL ÁMBITO
CONTRACTUAL
RD1/2007 que aprueba la ley de consumidores y usuarios, es imperativa.
Lo primero es saber quien es un consumidor (ver pág.7)
4.1 CONTRATOS CON LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS (Ley de Consumidores y
Usuarios):
Art.59: Son normas imperativas que protegen la posición del consumidor. Da una serie
de derechos y garantías que puede ejercer frente al empresario, éstos son:
Art.60. Información previa al contrato, establece la información necesaria para que se pueda
celebrar el contrato. Datos de identificación del empresario y identificación del producto.
o Art.61. La información presentada en la oferta se integra en el contrato.
o Art.63. Además el consumidor puede exigir una confirmación documental de la contratación
realizada. Esto es exclusivamente a efectos de prueba.
o Arts.68-79. Derecho de desistimiento, es la posibilidad que se le da al consumidor de dejar
sin efecto al contrato sin alegar una causa concreta durante un plazo de 7 días desde la
recepción del producto. Pero sólo en determinado tipo de contratos como lo son los contratos
fuera del establecimiento mercantil y contratos de venta a distancia. Por ejemplo: compras por
internet ya que el consumidor no ha podido comprobar el producto.
o
Art.114-127. Garantía postventa. La garantía es una obligación que la ley obliga al
empresario que de al consumidor y puede garantizar la sustitución o reparación del bien. La
duración general es de 2 años. Pero además de la legal el empresario puede prestar una
garantía voluntaria.
o Regulación de los contratos con condiciones generales y con clausulas abusivas
o
Condiciones generales: operadores de telefonía, bancos… La posibilidad de negociación del
consumidor es mínima y es por ello que se denominan contratos de adhesión (género), ya que una
de las partes establece el contenido y la otra parte o la acepta o la deniega. Una condición general
puede existir entre empresarios o entre empresario y consumidor.
Dentro de éstos hay una clase importante que es condiciones generales de contratación (especie), es
una clausula que ha sido redactada e impuesta por una de las partes del contrato con la finalidad de
incorporarse a múltiples contratos, es un tipo de contrato en la que una parte se adhiere pero sirve para
muchos más supuestos. Es una clausula admitida por ley. (La letra pequeña)
Clausula abusiva (art.82): puede ser una condición general o no. Es abusiva cuando en contra de
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las normas de la buena fe genera un perjuicio al consumidor produciendo un desequilibrio importante
en las prestaciones del contrato. (Clausula suelo de un préstamo hipotecario, limitar por abajo la
cantidad mínima que se debe pagar por intereses a los bancos. El Tribunal ha dicho que no es
una clausula abusiva solo lo será si ha habido una falta de información) Se diferencia de una
condición general de contratación en que:
Una clausula abusiva no tiene que haber sido negociada individualmente, lo que ocurre es que puede
producirse en múltiples supuestos.
Se realiza entre empresario y consumidor porque solo puede alegar una clausula abusiva un consumidor.
Es nula de pleno derecho, es decir, se tiene por no puesta en el contrato.
La consecuencia abusiva es la nulidad de pleno derecho de esa clausula (arts.85-90 hay diferentes tipos de
clausulas abusivas)
Diferencias:
Las primeras están permitidas y las segundas no.
Las primeras son entre consumidores y empresarios o sólo entre empresarios y las segundas siempre serán
entre consumidores y empresarios.
No hay negociación individual y no tiene porque servir para múltiples contratos.
Una condición general puede ser una clausula abusiva si va en contra de la buena fe
Regula además:
Los contratos celebrados a distancia: son en esencia los contratos celebrados
telefónicamente y a través de internet (noticia: 19 de Abril Consejo de Ministros (Gobierno,
aprueba anteproyectos de ley). Derecho de desistimiento ampliarlo de 7 a 14 días)
o Los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil: se refiere a por ejemplo la
venta a domicilio.
o Garantías y servicios posventa (114-117): La reparación y la sustitución son supuestos en
los que se puede rebajar el precio o extinguir el contrato, siempre y cuando el defecto sea
importante. No podemos confundir la disolución del contrato con el desistimiento.
o
Desistimiento: se deshace un contrato sin necesidad de presentar una causa justificada en el plazo
de 7 días. No hace falta que el producto sea defectuoso.
Si no se puede reparar el producto se puede exigir la rebaja del precio o la disolución del contrato. En
caso de rebajar el precio, se hará de acuerdo al valor que tenga la calidad de dicho producto.
En caso de reclamación, el defecto tendrá que aparecer en un plazo de 2 años, aunque el plazo de
reclamarlo puede efectuarse en un plazo de hasta 4 años.
Cláusula suelo: es el tope mínimo de interés que el consumidor ha de entregar al banco. En la
práctica se aplica más que la cláusula techo.
Cláusula techo: aunque el Euribor suba, el interés se detiene (normalmente al 17%).
¿Cuándo es abusiva una cláusula?: cuando hay una falta de transparencia, junto con otros
motivos. Aún no hay una sentencia del Tribunal Supremo (lo que diga el Tribunal Supremo 2 veces es
casi tan efectivo como la Ley). Por el mero hecho de ser una cláusula suelo es abusivo.
www.queaprendemoshoy.com
No se pueden devolver los intereses pagados de más anteriores. Se eliminará de cara al futuro. Esto
es uno de los grandes debates jurídicos. Cuando se declara la nulidad a un contrato se tiene que
devolver todo y en este supuesto no ocurre.
Las cláusulas normales tienen efectos retroactivos pero las cláusulas suelo no.
Ejecución hipotecaria- Desahucios
El 14/03/13 el Tribunal de la Unión Europea declara contrario al derecho comunitario los
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desahucios. El derecho comunitario se aplica en España por los tribunales españoles. En el caso
de haber dudas, éstas se resuelven por el Tribunal de Justicia de la UE, desde Luxemburgo.
La imposibilidad de debatir en el desahucio si una cláusula es abusiva o no es contrario al
derecho comunitario. Es necesario tener la posibilidad de discutir si la cláusula es abusiva en el
procedimiento del desahucio. Es necesario poder plantear ese debate.
El desahucio ha pasado de ser un proceso lento a ejecutarse con gran rapidez, lo cual impide
poder alegar muchas cosas. Ej. Que la cláusula sea abusiva. El Tribunal Europeo dice que, ante
cualquier duda, hay que parar el procedimiento de desahucio, discutir su carácter abusivo y
después reanudar el proceso. A veces, la culpa es del cliente por no leer e informarse
debidamente de la cláusula y lo que estaba firmando.
Responsabilidad del vendedor, del producto o servicio (118-ss)
TEMA #17: CONTRATACIÓN BANCARIA
1. DEFINICIÓN
Un contrato bancario es un tipo de contrato mercantil que es utilizado por las
entidades de crédito en el ejercicio de su actividad empresarial, que es la intermediación
indirecta en el crédito (consiste en la captación de fondos públicos, vías depósito o similares
y la concesión de préstamos y créditos, de tal forma que el interés que se da por el dinero
que se recibe es menor que el interés por el dinero que se cobra, de ahí sus beneficios) Los
contratos bancarios se distinguen en tipos de operaciones:
CONTRATOS OPERACIONES ACTIVAS: prestar dinero. Se ve desde la perspectiva de la entidad.
CONTRATOS OPERACIONES PASIVAS: captar dinero.
2. CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE (PASIVO)
Es el contrato fundamental.
Es un contrato que tiene condiciones generales puede tener alguna clausula abusiva)
Como mínimo se celebran 2 contratos a la vez, tanto sea para guardar dinero como para
recibirlo.
No es una cuenta de ahorro.
Un depósito no es una figura de inversión y es cualquier cantidad de dinero que se da a
una entidad (CHIPRE)
La cuenta corriente sirve para domiciliar, es un contrato mercantil bancario mixto
(aspectos de diferentes contratos) cuya finalidad es en primer lugar es dar cobertura a un
mandato, cliente, entidad de crédito y en segundo lugar articular un servicio de caja y de
contabilidad entre las relaciones del cliente y la entidad de crédito.
De tal manera que en virtud de la C.C yo puedo dar órdenes de pago y de cobro a la
entidad de crédito que debe ejecutarlas en virtud de ese contrato y es por ello que se dice
que es de forma contable entre el consumidor y la entidad (hoja contable con debe y
haber), por eso se entrega una chequera, que sirve para dar órdenes a la E.C.
Los contratos que se firman incluye:
o
o
La cuenta corriente da cobertura
Combinación de una cuenta corriente y depósito a la vista (libretas)
3. CONTRATO DE DEPÓSITO (PASIVA)
Un deposito genérico se puede celebrar entre empresarios al margen de las E.C
La finalidad de un deposito genérico es custodiar y guardar ese bien.
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Tipos de depósito Genérico:
Regulares: lo que se entrega es una cosa específica para ser custodiada y se guarda y
después se devuelve la misma cosa
o Irregular: se entrega una cosa genérica para ser custodiada y el que la recibe adquiere la
propiedad y esta obligado a devolver a devolver otro tanto de su misma especie y calidad.
o
Es un contrato mercantil en el que el depositario es una entidad de crédito y el deposito
siempre es una cantidad de dinero y por lo tanto es un deposito irregular.
La especialidad del deposito bancario es que no tiene una función de guarda o custodia de
lo depositado tan intensa como el deposito genérico/común/no bancario.
Tipos de Depósito Bancario:
D.B A PLAZO: no se puede disponer de ese dinero hasta que no haya transmitido un plazo a
cual se haya comprometido el cliente; de tal forma que el interés que el banco abona por esa
cantidad de dinero es superior en este tipo de depósitos. Normalmente el dinero se puede
recuperar antes del plazo contratado pero a cambio de perder la remuneración pactada que
retribuye a esa renuncia.
o D.B A LA VISTA: el dinero depositado está siempre disponible para el cliente. El interés de
este dinero es menor.
o
4. CONTRATO DE PRESTAMO BANCARIO (ACTIVA)
Es un contrato en cuya virtud una de las partes entrega a la otra una cantidad de dinero
que adquiere la propiedad de esa cantidad de dinero y a cambio se obliga a pagar un
interés y a devolver la misma cantidad de dinero al cabo de un plazo pactado.
Hay prestamista y prestatario.
El prestamista renuncia a reclamar la cantidad de dinero pactada hasta que no se haya
cumplido el plazo.
Hay muchos tipos: personales, con garantías hipotecarias.
Se pacta un periodo de carencia que supone un plan un cuadro temporal de devolución de
las cantidades prestadas.
El interés al que se presta el dinero es el que pacten las partes, puede ser diferente, no
puede ser abusivo y dependerá del tipo de préstamo.
En el préstamo hipotecario tiene mayor garantía que un préstamo personal ya que lo
incluye.
Lo que vulgarmente se llama préstamo personal no tiene garantía hipotecaria, que es un
tipo de derecho real que sirve para garantizar el cumplimiento del préstamo.
La hipoteca sirve permite vincular el bien por el cual se presta el dinero con el préstamo de
tal manera que si se incumple la garantía el prestatario puede vender el bien y lo que se
obtenga servirá para satisfacer el préstamo que el prestamista no pudo cumplir.
Si no hay garantía real es un préstamo personal aquí el prestamista está menos protegido.
(Cofidis)
5. LÍNEA DE CRÉDITO
¿Qué es un contrato de crédito? ¿Cómo se diferencia del préstamo?: El préstamo
entrega una cantidad de dinero a devolver en un tiempo y a un interés. La línea de crédito,
por su parte, pone a disposición una cantidad máxima de liquidez (contrato de
disponibilidad de liquidez). No implica que el consumidor lo use todo; lo hará como quiera y
a su ritmo.
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o
o
Entidad cobra una comisión por la apertura del crédito, es decir, por su disponibilidad.
Cuando el consumidor toma esa cantidad, se transforma en préstamo
Se incorpora el contrato marco (el de disponibilidad), es decir, el verdadero contrato.
También se incorporan los contratos puntuales en donde se pagan intereses por las
cantidades efectivamente dispuestas. Esto se aplica de igual manera en el caso de los
particulares aunque, por lo general, éstos suelen obtener préstamos. El empresario, sin
embargo, tiene una necesidad abstracta y necesita a su disposición una línea de crédito.
Va a depender de las necesidades.
6. LÍNEA DE DESCUENTO/CONTRATO BANCARIO DE DESCUENTO
¿Para qué sirve el descuento bancario?: es otro mecanismo de acceso a financiación.
El consumidor es titular de un título valor, lo cede al banco y el banco paga el importe
menos una cantidad (ahí es donde el banco obtiene su retribución).
Sirve para hacer líquidos los títulos valores y constituye una promesa de pago, a través
del cual el banco da parte del importe tras quedarse con la propiedad del título valor junto
los derechos del pagaré frente al deudor. En caso de no conseguir cobrarlo, el banco
vuelve al consumidor al se le ha descontado el título. Será el descontatario quien lo tendrá
que pagar.
En definitiva, es un mecanismo para cuando se necesita liquidez. Ej. Muy común en la
industria de la construcción. El banco siempre gana.
7. TÍTULO VALOR
Es cosa mueble mercantil de naturaleza especial. Es exclusivo del ámbito mercantil y no
tiene una contrapartida/equivalencia civil.
Es un documento al cual se le incorpora un derecho autónomo literal creado con el
propósito de facilitar el ejercicio y la transmisión del derecho que incorpora. Es algo
intangible que facilita el ejercicio y la transmisión del derecho.
Tengo un contrato con otra persona que genera deudas. Entrego un cheque al vendedor,
cediéndole un derecho de crédito que yo tengo frente al banco (me lo debe). Consiste en
ceder un crédito.
Va a ser necesario un documento para facilitar la transmisión, y es por este motivo que se
crea el título valor (arts.1526-ss C.C). Se va a acelerar el proceso. El documento va a tener
un valor propio. Una cosa son las relaciones que dieron nacer al título valor y otra son las
que surgen fruto de ese mismo título valor.
Es un documento que representa un derecho literal y autónomo con la finalidad de facilitar
el ejercicio de ese derecho o la transmisión del mismo. Ejemplo: letra de cambio, cheque y
pagaré (promesa de pago en un tiempo).
La finalidad es facilitar el ejercicio del derecho y su representación.
Características:
Incorpora un derecho: que puede ser de contenido patrimonial (fundamentalmente un
derecho de crédito) u otro contenido distinto a lo patrimonial que sean mixtos (acciones, que
cuando es un título valor incorpora una serie de derechos como el derecho a voto, información,
participación en los beneficios y preferente a suscripción).
o El derecho es literal: que el derecho tiene el contenido, extensión y los limites que refleja el
documento. Se dice que es literal porque solo tiene el contenido que se recoge en el título con
independencia de cual fuera el importe de la obligación que dio lugar al nacimiento del título
o
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valor. Es un sistema de cumplimiento de ese contrato. Una vez creado el título valor este puede
circular libremente, al momento que circula se desvincula del contrato original y allí el contenido
del título valor es el que figura en el mismo y no el del contrato original. Por lo que siempre
habrán 2 obligaciones el del contrato original y el del título.
o El derecho es autónomo: no le afectan los problemas derivados del contrato que dio lugar a
la emisión del título valor. Lo que se hace al emitir un título es crear una nueva obligación que se
superpone a la original.
Hay muchas formas de clasificar los títulos valores el mas conocido es el que atiende a
la designación del beneficiario del título valor:
Nominativos: se emite a favor de una persona concreta, la legitimación por la posesión no es
plena porque para ejercitar el derecho además de la posesión necesito identificarme como el
beneficiario del título. No puede transmitirse.
o A la orden: es el que se emite a favor de una persona determinada pero es endosable, es
decir, que puede transmitirse a través de un contrato cambiario que es el endoso. También hay
que identificarse.
o Al portador: es el título valor en el que la legitimación por la posesión es plena y absoluta
porque es un título que se emite a favor a cualquiera que sea su poseedor. Cualquiera que tenga
la posesión de un T.V al portador es el propietario y puede reclamar el derecho y esto se puede
hacer con el mero hecho de presentarse con el título. Se puede transmitir fácilmente por eso es
menos seguro.
o
Para entender esto hay que entender la legitimación por la posesión es la finalidad
perseguida cuando se emite el título valor y supone que el poseedor legítimo del título
valor es el propietario del derecho (Hay que distinguir entre posesión y propietario) el
poseedor legítimo puede ejercer el derecho como si fuera su propietario, su titular. Permite
que se transmita el derecho con el simple traslado de la posesión.
Otras finalidad económica (en la práctica) eran como medio de pago y lograr sus
aplazamientos y con ello financiación y crédito. El pagaré se usaba mucho en la
construcción.
El funcionamiento de los T.V iba necesariamente unido a un tipo de operación activa
bancaria que es el contrato de descuento bancario (es un sistema para dar liquidez)
7.1 LETRA DE CAMBIO (Ley Cambiaria y del Cheque 16 Julio de 1985):
Es un TV naturalmente a la orden que incorpora una orden incondicionada de pago que
un sujeto, que es el librador (A), emite al librado (B) para que pague al tenedor (C),
que es el poseedor legítimo de la letra de cambio. Hay una relación triangular.
Librador: emite a letra de cambio, que es un título formal que tiene unas menciones y una
forma obligatoria que sino lo cumple no es una letra de cambio. Es el que garantiza al final
que la letra se pague.
o Librado: el que recibe la orden de pago, solo queda obligado si la acepta y se convierte en
aceptante. El librado puede aceptar o no la orden de pago, para que acepte debe existir una
obligación contractual. Si no lo acepta no se obliga. Si lo acepta, el aceptante se convierte en
el obligado principal y directo del pago de la letra, es el único obligado. Si el aceptante paga
se extingue toda la letra/relación cambiaria.
o Tenedor: es el beneficiario de la orden de pago y es el que tiene en su poder la letra de
cambio. Puede:
o
cobrar la letra dirigiéndose al aceptante si lo hay o sino al librador
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o sino endosarla. Si la endosa D que es el nuevo tenedor y puede reclamar el pago al aceptante si
lo hay y sino primero a “C” y luego a “A”.
Las relaciones contractuales hay entre A-B donde B es deudor de A y un segundo
contrato entre A-C donde A es deudor de C.
La letra de cambio siempre es nominativo ya que va a nombre de C
No es necesario que B acepte para que exista una letra de cambio, lo necesario es que
haya una declaración de A
7.2 PAGARÉ (Arts.94-97 Ley Cambiaria y del Cheque 16 Julio de 1985):
Es un TV naturalmente a la orden que incorpora una promesa incondicionada de pago
que un sujeto, A se promete a pagar a B.
El régimen jurídico es el mismo que en la letra de cambio teniendo en cuenta de que A
se trata como el B/aceptante.
Sin embargo, es más fácil reclamarle al emisor de un pagaré que a un librado de una
letra de cambio.
Es endosable.
7.3 CHEQUE:
Es un T.V en el que el cliente(A) de una entidad de crédito (B) emite una orden de pago
en beneficio de un tercero (C)
No hay cheque si no hay intervención de un banco y va unido al contrato de cuenta
corriente en medida que es un instrumento que permite dar las órdenes.
Se parece a una letra de cambio, se diferencia en que el librado (B) es el banco.
Hay una relación triangular.
En una letra de cambio o un cheque el librador puede ser el propio tenedor ya que se
pueden superponer ambas figuras. Esto tenía sentido para poder sacar dinero de su
propia cuenta corriente, hoy en día tiene menos lógica ya que sacar dinero es más fácil.
Pero todo esto no cambia la relación triangular ya que las obligaciones cambiarias no se
extinguen al ser autónomas, cosa que no ocurre en otros contratos ya que al
superponerse 2 figuras el contrato desaparece.
Pueden ser nominativos o al portador por lo tanto no es endosable.
1. LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LAS
SOCIEDADES ANÓNIMA Y LIMITADA
Capital social
SA: El capital social se divide en acciones (art. 1.3 LSC).
SL: El capital social se divide en participaciones (art. 1.2 LSC).
SA: El capital mínimo es de 60.000 euros (art. 4.2 LSC).
SL: El capital mínimo es de 3.000 euros (art. 4.1 LSC).
SA: Las acciones deben estar íntegramente suscritas y desembolsado, al menos, en una cuarta parte
el valor nominal de cada una de ellas (art. 79 LSC).
SL: Las participaciones deben estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente
desembolsado el valor nominal de cada una de ellas (art. 78 LSC).
SA: Puede emitir obligaciones y valores que reconozcan o creen deuda (arts. 401 y ss. LSC).
SL: No puede emitir obligaciones ni otros valores negociables agrupados en emisiones (art. 402 LSC).
SA: Las acciones pueden cotizar en bolsa.
SL: Las participaciones no pueden cotizar en bolsa.
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Constitución
SA: Es posible la fundación simultánea y sucesiva (arts. 19.2 y 41 LSC).
SL: Sólo es posible la simultánea (art. 19.1 LSC).
Aportaciones no dinerarias
SA: En las aportaciones no dinerarias se requiere informe de valoración por experto independiente (art.
67 LSC), salvo excepciones (art. 69 LSC).
SL: No se requiere informe de valoración por experto independiente.
Acciones y participaciones
SA: Las acciones son valores mobiliarios y pueden estar representadas por medio de títulos o de
anotaciones en cuenta (art. 92.1 LSC).
SL: Las participaciones no tienen el carácter de valores y no pueden estar representadas por medios
de títulos o de anotaciones en cuenta (art. 92.2 LSC).
SA: Es libre la transmisión de acciones (art. 123.1 LSC). Son nulas las cláusulas estatutarias que
hagan prácticamente intransmisible la acción (art. 123.2 LSC).
SL: Es libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, a favor del
cónyuge, ascendiente o descendiente o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo. En los
demás supuestos, está limitada (art. 107.1 LSC). Son nulas las cláusulas estatutarias que hagan
prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos (art.
108.1 LSC).
SA: La transmisión de acciones se hará según las normas sobre cesión de créditos y demás derechos
incorporales, mientras no se hayan impreso y entregado los títulos. Una vez impresos y entregados los
títulos la transmisión de las acciones al portador se hará conforme al artículo 545 del Código de
Comercio, y las nominativas también se podrán transmitir por endoso (art. 120 LSC).
SL: La transmisión de participaciones debe constar en documento público (art. 106.1 LSC).
SA: No se pueden anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar asistencia
financiera para la adquisición de acciones (salvo en supuestos autorizados, art. 150 LSC).
SL: No se puede en ningún caso (art. 143.2 LSC).
Junta General. Acuerdos
SA: El plazo previo de convocatoria de la junta general es de un mes (art. 176 LSC).
SL: El plazo previo de convocatoria de la junta general es de quince días (art. 176 LSC).
SA: Se puede exigir un número mínimo para asistir a la junta general sin que, en ningún caso, pueda
ser superior al uno por mil (art. 179.2 LSC).
SL: Todos los socios tiene derecho de asistencia, sin que se pueda limitar (art. 179.1 LSC).
SA: El 1% del capital social puede exigir la presencia de un notario para que levante acta de la junta
general (art. 203 LSC).
SL: El 5% del capital social puede exigir la presencia de un notario para que levante acta de la junta
general (art. 203 LSC).
SA: La junta general queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando esté presente o
representado, al menos, el 25% del capital suscrito con derecho de voto (salvo que los estatutos
establezcan un quórum superior). En segunda convocatoria no se exige quórum (art. 193 LSC). Se
exige quórum de constitución reforzado en casos especiales como el aumento, reducción, fusión o
escisión: en primera convocatoria, al menos, el 50%, y en segunda convocatoria, al menos, el 25% (art.
194 LSC).
SL: No se exige quórum de constitución.
SA: Los acuerdos se adoptan por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o
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representados (art. 201.1 LSC). Se exige mayoría reforzada, por ejemplo, en el aumento y reducción de
capital: dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria
concurran accionistas que representen el 25% del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el
50% (art. 201.2 LSC).
SL: Los acuerdos sociales se adoptan por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que
representen, al menos, un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se
divida el capital social (art. 198 LSC). Se exige mayoría reforzada, por ejemplo, en el aumento o
reducción de capital: más de la mitad de los votos (art. 199 LSC).
SA: Las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas desde el otorgamiento de la escritura de
constitución o de transformación en sociedad anónima y hasta dos años de su inscripción en el Registro
Mercantil deben ser aprobadas por la junta general si el importe fuese, al menos, de la décima parte del
capital social (art. 72.1 LSC).
SL: No se exige.
Administración
SA: Solo dos administradores mancomunados (art. 210.2 LSC).
SL: No hay límite máximo.
SA: No hay límite al número máximo de miembros del consejo de administración (art. 242.1 LSC).
SL: El número máximo de miembros del consejo de administración es doce (art. 242.2 LSC).
SA: Los administradores pueden ejercer el cargo durante el plazo máximo de seis años; cabe la
reelección (art. 221.2 LSC).
SL: Los administradores ejercen su cargo por tiempo indefinido (art. 221.1 LSC).
SA: Se prevé el sistema de representación proporcional y la cooptación para el nombramiento de los
miembros del consejo de administración (arts. 243 y 244 LSC).
SL: No se prevén estos sistemas.
SA: A petición de cualquier accionista, la junta general resuelve sobre el cese de los administradores
que lo fueran de otra sociedad competidora (art. 230.3 LSC).
SL: Cualquier socio puede solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del
administrador que haya infringido la prohibición de competencia (art. 230.2 LSC).
SA: Cuando la retribución consista en una participación en las ganancias, solo podrá ser detraída de
los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria
y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4%, o el tipo más alto que los estatutos
hubieran establecido (art. 218.2 LSC).
SL: Cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos sociales
determinarán la participación o el porcentaje máximo, que en ningún caso podrá ser superior al 10% de
los beneficios repartibles entre los socios (art. 218.1 LSC).
SA: El accionista puede solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el
orden del día, las informaciones o aclaraciones que estime precisas, o formular por escrito las preguntas
que considere pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta
general. Los administradores están obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la
celebración de la junta general (art. 197.1 LSC).
SL: El socio puede solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente
durante la misma, los informes o aclaraciones que estime precisos acerca de los asuntos comprendidos
en el orden del día. El órgano de administración está obligado a proporcionárselos, de forma oral o
escrita, de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada (art. 196.1 y 2 LSC).
Modificación de los estatutos sociales
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SA: En la propuesta de modificación de los estatutos sociales, los administradores o en su caso los
socios autores de la propuesta deben redactar un informe escrito con justificación de la misma (art. 286
LSC).
SL: No se exige.
Aumento de capital
SA: En el aumento de capital por compensación de créditos, al menos, el 25% de los créditos a
compensar deben ser líquidos, estar vencidos y ser exigibles, y el vencimiento de los restantes no podrá
ser superior a 5 años (art. 301.1 LSC).
SL: En el aumento de capital por compensación de créditos, éstos deben ser totalmente líquidos y
exigibles (art. 301.1 LSC).
SA: El plazo para el ejercicio del derecho de preferencia en el aumento de capital lo determinan los
administradores (art. 305 LSC).
SL: Será el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento (art. 305 LSC).
SA: En el caso de exclusión del derecho de preferencia, un auditor distinto del de las cuentas de la
sociedad debe elaborar un informe, bajo su responsabilidad, sobre el valor razonable de las acciones,
sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la
razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores (art. 308.2 LSC).
SL: No se exige.
Reducción de capital
SA: La reducción de capital tiene carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su
patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un
ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto (art. 327 LSC).
SL: No está previsto.
Fusión
SA: Si la sociedad que participa en la fusión es anónima, los administradores de cada una de las
sociedades que se fusionan deben solicitar del registrador mercantil correspondiente al domicilio social,
el nombramiento de uno o varios expertos independientes y distintos, para que, por separado, emitan el
informe sobre el proyecto común de fusión (art. 34.1 LME). Cuando las sociedades que participan en la
escisión sean anónimas, el proyecto de escisión debe someterse al informe de uno o varios expertos
independientes designados por el registrador mercantil del domicilio de cada una de las sociedades. El
informe comprenderá, además, la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada
sociedad (art. 78.1 LME).
SL: No está previsto.
Liquidación
SA: Cuando el patrimonio que haya de ser objeto de liquidación y división sea cuantioso, estén
repartidas entre gran número de tenedores las acciones o las obligaciones, o la importancia de la
liquidación por cualquier causa lo justifique, puede el Gobierno de España designar una persona que se
encargue de intervenir y presidir la liquidación de la sociedad (art. 382 LSC).
SL: No está previsto.
2. LOS PLAZOS DURANTE EL EJERCICIO SOCIAL
Se entiende que el ejercicio social termina el 31 de diciembre de cada año, salvo que los estatutos
establezcan lo contrario (art. 26 LSC).
31 de marzo: Formulación de las cuentas anuales por los administradores (art. 253 LSC).
30 de abril: Entrega del informe del auditor (art. 270 LSC).
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30 de junio: Celebración de la junta general ordinaria (se debe tener en cuenta que el plazo de
convocatoria mínimo son quince días en la SL y un mes en la SA, arts. 164 y 176 LSC).
31 de julio: Depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil (art. 279 LSC).
3. LOS DERECHOS DE LA MINORÍA DE SOCIOS
Con el 1% del capital social:
El 1% del capital social en caso de sociedad anónima y el 5% en caso de sociedad de responsabilidad
limitada pueden solicitar a los administradores la presencia de un notario para que levante acta de la
junta general. Los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial. Los honorarios notariales
serán abonados por la sociedad (arts. 203 LSC).
Con el 5% del capital social:
El 5% del capital social en la sociedad limitada puede ejercitar la acción de responsabilidad por las
aportaciones no dinerarias (art. 74.2 LSC).
El 5% del capital social puede solicitar a los administradores que convoquen la junta general, indicando
los asuntos a tratar (art. 168 LSC).
El 5% del capital social en la sociedad anónima puede pedir que se publique un complemento a la
convocatoria de la junta general incluyendo uno o más puntos en el orden del día, que deberá ser
publicado con quince días de antelación a la fecha de la junta. Si no se hace, ésta será nula (art. 172
LSC).
En cualquier momento la junta general puede transigir o renunciar al ejercicio de la acción social de
responsabilidad, siempre que no se oponga el 5% del capital social (art. 238.2 LSC).
El 5% del capital social puede solicitar la convocatoria de la junta general para que decida sobre el
ejercicio de la acción social de responsabilidad. También puede entablar conjuntamente esta acción en
defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin,
cuando la sociedad no entable en el plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del
correspondiente acuerdo, o bien cuando éste fuera contrario a la exigencia de responsabilidad (art. 239
LSC).
El 5% del capital social puede impugnar los acuerdos nulos y anulables del consejo de administración o
cualquier otro órgano colegiado de administración en el plazo de 30 días desde que tuvo conocimiento
de los mismos y no hubiera transcurrido un año desde su adopción (art. 251 LSC).
El 5% del capital social puede solicitar, en las sociedades que no estén obligadas a someter las
cuentas anuales a verificación por el auditor, del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo
a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un
determinado ejercicio, siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de
cierre de dicho ejercicio (art. 265 LSC).
El 5% del capital social en la sociedad limitada puede examinar en el domicilio social, por sí o en unión
de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales,
salvo disposición contraria en los estatutos (art. 272.3 LSC).
Con el 20% del capital social:
El 20% del capital social en el caso de liquidación de sociedad anónima puede solicitar del juez de lo
mercantil del domicilio social la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de
liquidación (art. 381 LSC).
El 20% del capital social en la sociedad anónima puede solicitar al juez de lo mercantil que, si existe
justa causa, separe a los liquidadores (art. 380 LSC).
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El 20% del capital social (e, incluso, el personal de la empresa) en el caso de sociedad anónima puede
solicitar al Gobierno la continuidad de la sociedad cuando fuera conveniente para la economía nacional
o el interés social (373 LSC).
Con el 25% del capital social:
El 25% del capital social puede solicitar la prórroga de las sesiones de la junta general (art. 195.2 LSC).
El socio puede obtener información sobre los asuntos comprendidos en el orden del día de la junta
general que los administradores están obligados a proporcionar, salvo que la publicidad perjudique el
interés social. Este veto se puede levantar si lo solicita el 25% del capital social (arts. 196 y 197 LSC).
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