DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Semaine en mai : question de cours 1h30 : connaitre arrêts et lois.
On peut partir sur une réflexion sur la notion même de liberté. La liberté ou les libertés sont l’objet
d’un débat permanent dans nos sociétés. C’est le cas dans les pays où elles sont bafoués mais
c’est aussi le cas pour les sociétés démocratiques.
Dans les états ou elles sont bafouées, c’est d’abord la liberté politique qui fait défaut et sans elle
c’est à dire sans liberté par le peuple de prendre en main son destin et choisir son destin politique.
Sans libertés politiques, sans gouvernement démocratique, les libertés individuelles ne peuvent
pas se réaliser.
Force est de constater que dans les sociétés démocratiques, la question se pose avec la même
acuité notamment parce que le choix de la démocratie, s’il constitue un contexte favorable à
l’épanouissement des libertés n’en garantie pas nécessairement la réalisation concrète, ni
d’ailleurs l’absence de relation.
On peut ensuite s’interroger sur le sens de la liberté politique, Rousseau relevait que « l’homme
est né libre et partout il est dans les faire ».
Son jugement sur la démocratie était emprunt tantôt dans le scepticisme « le peuple anglais pense
être libre, il se trompe fort ; il ne l’est que durant l’élection des membres du parlement : sitôt qu’ils
sont élus, il est esclave, il n’est rien ».
Mais aussi de fatalisme : « s’il y avait un peuple de dieu il se gouvernerait démocratiquement ». Un
gouvernement si parfait ne convient pas à des hommes ».
Le paradoxe de la démocratie semble assez évident, elle est en général l’apanage des sociétés
très développées notamment sur le plan technologique, en cela elle dispose des moyens les plus
sophistiqués pour porter atteinte aux libertés, au risque de les supprimer.
La liberté peut aussi se retourner contre la démocratie, il est d’autant plus facile d’attaquer la
démocratie en cherchant au besoin à l’abattre, qu’elle offre toute la palette des libertés
individuelles.
Pour se défendre, la démocratie peut aussi être tentée de restreindre la liberté au risque peut être
de sombrer avec elle.
Ce risque en même temps que la tentation suicidaire de la démocratie sont résumés dans
l’apostrophe de Saint Juste « Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ».
La liberté à toutes ses chances en démocratie mais la liberté ne cesse d’interroger la démocratie
dans sa prétention à l’incarner seule et en totalité.
La question des moyens mis en oeuvre pour lutter contre le terrorisme nous fournit ici un exemple
topique avec cette question qui est toujours présente : Comment faire en sorte que plus de
sécurité n’entraine pas moins de liberté? On peut penser ici à la citation de Benjamin Franklin
« un peuple prêt à sacrifier un peu de liberté pour un peu de sécurité ne mérite ni l’une ni l’autre et
fini par perdre les deux ».
Mais Obama : « vous ne pouvez pas avoir 100% de sécurité, 100% de respect de la vie privé et
aucun inconvénient, il faut bien en tant que société faire des choix ».
La réponse à cette tension sécurité/liberté est d’autant plus difficile qu’en droit constitutionnel,
qu’en droit international. Le droit à la sécurité a la même valeur que la protection des droits de
l’homme. Le Conseil constitutionnel considère que la préservation de l’ordre public, et la recherche
des auteurs d’infractions est un objectif de valeur constitutionnelle et nécessaire à la sauvegarde
des droits et libertés.
Même logique pour la cour européenne des droits de l’homme puisque celle ci a aussi été saisie
dans plusieurs affaires suite notamment aux attentats du 11 septembre 2001 et dans lesquels
étaient en cause des actes de torture commis tant par la CIA avec la complicité de certains états
européens.
D’un coté la lutte contre le terrorisme ne doit pas entrainer une diminution des standards reconnus
depuis longtemps en matière de protection. Or, on constate que les états saisissent souvent le
prétexte de nécessité de défendre la société pour limiter peut être abusivement les droits et
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libertés des individus mais de l’autre, le droit doit permettre aux états de se défendre en prenant
des mesures proportionnées à la menace que celui ci représente.
Toute la problématique des relations complexes entre droit fondamentaux et sécurité pourrait être
synthétisée de la manière suivante : L’ordre public peut justifier une restriction des libertés mais
seulement si leur protection l’exige.
Cela engendre une sorte de dialectique qui oppose les limites autorisées aux droits et libertés
fondamentaux d’une part, et les limites aux limites d’autre part qui doivent permettre de
sauvegarder le contenu essentiel de ces droits pour éviter leur disparition.
Chapitre 1 : Quels sont les rapports entre Liberté et Droit ?
Il faut partir d’une réflexion, cette association entre liberté et droit ne met-elle pas en présence une
contradiction irréductible ? Le droit n’est-il pas le fossoyeur des libertés? Au contraire, le droit
n’est-il pas la condition si non de l’existence des libertés, du moins de sa reconnaissance sociale
et de son accomplissement? Dès lors, le droit défend-il les libertés?
Section 1 : En quoi liberté et droit peuvent-il paraitre incompatible ?
On peut se damner si Liberté et Droit sont-il compatible ou antagoniste. On peut partir d’un constat
qui est : la liberté précède le droit. Par exemple, le droit à la vie et la liberté de penser. On voit bien
dans ces deux cas que la constitution même de l’être humain fait que son existence ou sa faculté
de penser comme « être doué de raison » précède le droit à la vie ou l’affirmation par le droit de la
liberté de penser, de conscience ou d’expression.
Le droit ne semble rien ajouter à cela car ce sont des éléments extérieurs qui le préexiste.
Quelque soit la manière d’approcher le concept de liberté, le droit semble introduire un élément
perturbateur par la contrainte, l’encadrement qu’il imprime aux comportements humains. Puisque
selon une première approche, la liberté est définie comme l’état qui ne subie pas de contrainte ou
encore comme une possibilité d’agir ou de penser sans contrainte. La liberté semble induire une
approche purement négative, c’est le synonyme de l’absence de soumission, de servitude que
celle ci provienne de l’état ou alors d’un autre individu.
Si on poursuit le raisonnement à l’inverse, on sait que la fonction première de la loi c’est de
contraindre ou d’interdir. Elle est oppressive et donc contraire à la liberté. C’est cette idée que
reprend l’un des slogans de mai 1968 « il est interdit d’interdire ».
Les choses ne sont pas totalement différente si on aborde le concept de liberté de manière
positive. C’est ce que fait Descartes qui définit la liberté comme « l’aptitude à s’auto-déterminer ».
Dans ce cas la liberté est synonyme d’autonomie et s’oppose là encore à la soumission. En ce
sens tout les comportements humains se fondent sur la liberté et sont qualifiés de libres. Si on
adopte cette double approche, la liberté ne se conçoit donc qu’en dehors de tout déterminisme, de
tout appartenance, de toute dépendance, quel qu’en soit la manifestation.
La liberté épurée de toutes interférence extérieures s’exprimerait dans une rigueur catégorique
aussi simple que l’affirmation suivante de Terré « est libre celui qui n’a besoin de personne, ni de
qui que ce soit ».
Section 2 : Au contraire, la compatibilité entre les deux notions.
La liberté n’est pas absolue, elle est relative. Cet idéal de liberté ne peut être atteint qu’au prix de
la solitude et donc ne peut être acquise que pour l’ermite dans sa retraite (quand on est seul).
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Le fait est que, toute aptitude humaine est fondamentalement affecté de relativité ne serait-ce
parce qu’elle se heurte aux lois de la nature mais aussi et surtout parce qu’elle se heurte à des
prétentions qui sont soit identiques, soit concurrentes.
C’est vrai pour la liberté physique de l’être humain, mais c’est vrai aussi pour sa liberté en général
parce que l’homme est un être social, c’est à dire un sujet qui doit nécessairement composer avec
la liberté de ses congénères.
La socialisation de l’être humain appelle l’idée de régulation, d’encadrement et donc de limitation
de la liberté. Or, ces limitations ne peuvent être fondées que sur la contrainte organisée elle même
socialement là ou précisément, chacun renonce à l’idée d’un usage privé de la force pour son
exercice institutionnalisé c’est à dire par des autorités légalement investies. On le voit, c’est ici que
le droit prend naissance et s’affirme dans le rapport indissociable de la liberté.
La liberté n’est pas un concept absolu, c’est un concept encré dans la réalité sociale. C’est une
exigence certes, mais c’est une exigence qui doit composer avec d’autres catégories, ou d’autres
principes tout aussi important et qui ont été dégagés d’abord en philosophie puis par le droit.
Il en va ainsi des principes d’égalité, de justice, responsabilité et la DDHC exprime avec sobriété
cette idée en reprenant l’adage de John Stuart Mill « la liberté des uns s’arrête celle ou commence
celle des autres » qui énonce « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui »
Article . « La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas
défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne
pas. » Article 5.
La liberté est étroitement lié au concept de droit allant même jusqu’à confondre les deux notions et
la déclaration réelle de concept de liberté, non seulement à celui d’égalité mais aussi à celui de
droit.
L’article précise « tout les citoyens sont égaux devant la loi » c’est à dire que chacun dispose des
mêmes droits et libertés.
Dans le contexte contemporain, cette tension entre droit et liberté trouve une affirmation récurante
dans la jurisprudence du conseil constitutionnel et ce de deux manière. D’abord, c’est à la loi qu’il
incombe de fixer les règles définissant le régime commun des libertés et donc aussi les restrictions
dont elles peuvent faire l’objet.
Ensuite, dans l’exercice de ses compétences, il appartient au législateur d’assurer la conciliation
entre d’une part, la sauvegarde de l’ordre public et d’autre part, le respect des autres droits et
libertés constitutionnellement protégés.
On retiendra qu’il n’y a pas de liberté sans ordre, et plus encore qu’il n’y a pas de liberté sans un
minimum d’ordonnancement par le droit.
Il en va ainsi de la liberté en société, comme de la liberté de l’homme et il n’est pas nécessaire de
recourir à la psychanalyse pour comprendre que l’interdit qu’il relève de la religion ou du droit, loin
d’être contraire à la liberté, en est l’une des conditions.
L’ordre social régulé par le droit, créé une paix civile nécessaire à l’épanouissement des libertés de
telle sorte que dans un état d’anarchie totale, les libertés ne peuvent pas s’accomplir durablement
parce qu’elles ne disposent pas du cadre nécessaire à leur établissement, ni à leur
accomplissement.
Cette relation étroite, entre ordre et liberté est confirmée par l’article 28 de la DUDH, qui proclame
« le droit à ce que règne, sur le plan social et sur le plan international, un ordre tel que les droits et
libertés énoncés dans la présente déclaration puisse t-y trouver leur plein effet ».
Section 3 : La nécessité d’associer étroitement liberté et droit.
Cette nécessité trouve confirmation dans l’idée que pour pouvoir s’exercer et donc et respectée et
devenir effective, toute liberté a besoin d’être reconnue, donc énoncée, affirmée dans un texte, et
elle doit être garantie c’est à dire protégée contre d’éventuelles violations.
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La liberté, les libertés ne peuvent se concevoir dans une perspective concrète que si elle s’appuie
sur une norme juridique de proclamation et sur une norme juridique de sanction et pas seulement,
dans un état de droit sur une norme morale ou religieuse.
Des libertés aux droits, il y a non seulement une relation de condition à conséquence mais
également un processus de concrétisation qui permet d’assurer l’application matérielle d’une
prétention et sa sanction effective, c’est à dire la répression, elle même normée par le droit de sa
violation.
On rencontre ici une corrélation si étroite qu’elle est devenue même l’une des spécificités de toute
théorie générale des droits et libertés fondamentaux. En bref, c’est l’idée que les droits garanties
ne se conçoivent pas sans la garantie des droits. C’est cette idée que reprend et proclamé avec
force l’article 16 de la DDHC « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée
n’a point de constitution ». Il est ainsi remarquable que dès la toute première de nos fondation
constituantes, les prémices du constitutionnalisme moderne soit posées c’est à dire l’association
du couple droit et liberté avec l’idée de constitution en tant que garantie suprême de leur respect et
protection.
Ce mouvement de constitutionnalisation des libertés à travers les droits que la loi fondamental de
chaque état protège se double à l’époque contemporaine d’un mouvement d’internationalisation
des droits et libertés qui donne naissance au droit international des droits de l’homme. qui fait que
les libertés sont saisies par la constitution, par le droit international mais aussi par le droit
européen qui s’est à son tour emparé des libertés. On arrive au constat que les libertés font l’objet
d’une juridicisation tout azimuts. Dans tout les systèmes normatifs qu’ils soient internes, européens
ou internationaux, le droit a investit le champs des libertés. La norme est partout dans les libertés
au point d’évincer la distinction entre les droits et libertés.
Chapitre 2 : Quelle distinction entre les droits et les libertés?
La différence entre les droits d’un coté et les libertés de l’autre, ne doit pas être ignoré et ce n’est
pas seulement une distinction conceptuelle ou doctrinale parce que même si le droit positif
poursuit une tendance à l’assimilation entre les deux notions, il attache à cette distinction des
conséquences non négligeable. Le juge administratif par exemple, n’hésite pas à s’inspirer de
cette distinction pour en tirer des conséquences décisives sur le plan contentieux. Le conseil d’état
a fait prévaloir une interprétation de l’article L521-2 du CJA qui distingue soigneusement l’atteinte à
une liberté fondamentale de l’atteinte à un droit fondamental.
Cet article, introduit en contentieux administratif une procédure de référé (liberté) qui est destinée
en cas d’urgence à faire cesser toute atteinte portée par l’administration à une liberté
fondamentale.
Pour la haute autorité administrative, ce texte doit être interprété strictement en ce sens que le
droit à un environnement sein qui est donc un droit fondamental n’est pas au nombre des libertés
fondamentales qui peuvent être protégées par cette procédure.
Il en va de même du droit à la santé qui découle du préambule de 1946.
Cela ne signifie masque le juge ne reconnait pas ces droits comme des droits protégés mais cela
signifie simplement que la procédure de référé liberté ne leur est pas applicable.
On ne peut qu’approuver la démarche poursuivie par le CE et en dehors de considération politique
jurisprudentielle, il y a bien en effet, une différence de nature et de portée entre un droit et une
liberté. La ou la liberté fait appel à une faculté, un pouvoir d’agir, de faire ou de penser, le droit
relève d’avantage d’une prétention subjective, d’une prérogative juridiquement reconnue et établie
en vertu du droit objectif.
Le droit transforme la liberté en norme et c’est pour cela que la liberté devient une prétention
juridique susceptible de fonder une action en justice. C’est ce phénomène qui fait que toute liberté
reconnue par des règles de droits objectifs, devient un droit subjectif invocable devant un juge.
On assiste à un rapprochement entre les deux concepts, rare sont en effet les libertés qui ne sont
pas protégées par le droit de tel sorte que la plupart des libertés sont aussi en réalité des droits.
Mais il faut quand même souligner qu’il reste des différences car tous les droits ne mettent pas en
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jeu une liberté. Il en va ainsi de la plupart des droits des créances appelés aussi « les droits à »
car ces droits créances sont moins fondés sur l’autonomie de l’individu que sur la nécessité d’une
intervention positive de l’état. C’est ce qui explique que le juge administratif refuse de voir dans le
droit à la santé une liberté.
Inversement, toutes les libertés ne sont pas des droits. Par exemple, jusqu’à une époque récente
en France, la liberté de mariage n’était pas un droit pour les personnes de même sexe.
Alors qu’aux états unis, la liberté de portée des armes est un droit garanti par la constitution, ce
n’est pas évidemment pas le cas en France.
En France il existe la liberté de mourir mais il n’y a pas de droit à mourir ni de droit au suicide.
Chapitre 3 : Toujours plus de liberté, toujours plus de droit ?
L’histoire est marquée par la conquête ininterrompue de nouvelles libertés. Les libertés dont on
pensait qu’elles étaient données par la nature, (droit naturel), ont ensuite trouvés un encrage dans
le droit positif grâce à un certain nombre de texte fondateur comme la DDHC, le préambule de la
Constitution de 1946, ou encore les lois ici de la tradition républicaine qui ont donné naissance aux
PFRLR.
Cette accumulation de textes a conduit à la succession de ce que l’on a pris coutume d’appeler
« génération de droit » qui ne constitue que le miroir juridique des évolutions qui au fil du temps
ont traversé la société.
Les droits dit de première génération reflète la conquête de liberté politique, de la révolution de
1789 jusqu’à la fin du XIXème siècle, et cela a donné naissance aux droits civils et politiques
structurés donc surtout de grands textes qui affirment le suffrage universel, la liberté d’aller et de
venir, la liberté d’expression, de conscience ou encore le droit de se réunir.
Ce sont des droits opposables à l’état et qui lui interdisent de s’ingérer dans la sphère individuelle
de chacun, c’est ce que Benjamin Constant appelle la liberté des modernes et assure aux
individus une protection, une défense des individus, des citoyens contre l’intervention de la
puissance publique dans leur vie.
La révolution industrielle entraine dans son sillage de nouvelles revendications, elles mêmes
porteuses de nouvelles libertés et ce changement va conduire à l’apparition de ce qu’on appelle
les lois de deuxième génération. Ce sont des droits qui ne viennent pas remplacer les droits civils
et politiques mais qui viennent les compléter. On parle à leur égard de droits économiques et
sociaux : droit de se syndiquer, droit de grève, droit à l’instruction, droit au travail, droit à la
protection sociale ou encore à la santé.
Ces droits sont le reflet de la conception Marxiste des libertés qui met l’accent sur leur dimension
sociale et implique une action positive de l’état pour fournir aux individus les moyens concrets pour
rendre leur exercice effectif.
Une troisième génération de droit a surgit avec le développement des moyens d’information et de
communication, le droit de la transparence, droit d’accès aux fichiers et documents ou encore
liberté de communication.
Une quatrième génération semble faire son apparition aujourd’hui avec comme fil conducteur les
progrès de la médecine et les préoccupations de développement en matière environnementale,
droit au respect du corps humain, à un environnement sein, ou principe de précaution.
On peut s’interroger face à ce développement incessant de prérogatives toujours plus nombreuses
et se demander si les libertés ne sont pas sous-tendues par une logique d’extension continue.
La liberté n’est elle pas devenue dans nos sociétés postmodernes le prétexte à la manie de la
revendication, voir même le lieu d’expression de toute les outrances.
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Quelles sont les limites possibles au développement des droits et libertés?
En réalité, derrière cette question, ce sont les critiques qui mettent en question la dogmatique des
droits et libertés et en particulier leur prétention à leur diffusion généralisée. Cela pose la question
de leur expansion continue et de leur prétention à l’universalisme.
Section 1 : Les menaces qui pèsent sur le développement continue des droits et libertés.
Paragraphe 1 : La problématique.
Il est difficile de poser comme certitude qu’il arrivera un moment ou les droits et libertés
connaitrons un coup d’arrêt. Le doyen Vedel exprimait ses doutes en disant que les droits et
libertés sont fait pour avancer sans jamais connaitre le retrait, sinon un retrait passager. Si
l’histoire est conçue par définition comme un champ ouvert et non comme un champ clos, il est
logique aussi que les droits et libertés s’inscrivent dans une perspective de progrès. Dit autrement,
le développement des droits et libertés suit les évolutions et les progrès de l’humanité et il est
difficile voir même réactionnaire de vouloir l’empêcher.
Par exemple les progrès techniques appellent plus de protection en raison des dangers qu’il
comporte pour les libertés individuelles. De même, le juge ne peut pas appliquer des textes figés
dans le temps et qui ne vaudrait que pour le contexte dans lequel ils ont été rédigé. Le juge doit
aussi tenir compte dans l’application des textes, des conditions de vie actuelle ce qui implique une
interprétation actualisée des textes permettant la reconnaissance de nouveaux droits déduits de
droits existants.
C’est ce que fait par exemple le Conseil constitutionnel, la libre communication des pensées et des
opinions a donné naissance au droit au libre accès à internet. On peut aussi admettre qu’en
matière de droit et liberté, de nouvelles conquêtes et de nouvelles avancées soient possibles pas
seulement de la part du juge mais aussi du législateur. La suppression de la peine de mort, le droit
à l’avortement, la protection contre les écoutes téléphoniques ou encore la dépénalisation des
actes homosexuels entre adultes sont autant d’exemples qui montrent que la reconnaissance par
le droit objectif, de nouveaux droits subjectifs est un facteur de progrès.
Dans ce mouvement de revendication qui tend vers toujours plus de droit, les juges ont
évidemment leur part de responsabilité, la cour européenne des droits de l’homme considère en ce
sens que le texte de vase que constitue la CEDH est « un instrument vivant qui doit être interprété
à la lumière des conditions de vie actuelle » CEDH 25 avril 1978, Tyrer c/ RU.
Le juge constitutionnel français procède de manière identique non seulement il estime que les
droits fondamentaux ne doivent pas régresser ce qui le conduit à affirmer que le législateur ne doit
pas supprimer ce qu’il appelle les garanties légales correspondantes à des exigences
constitutionnelles. Mais, il considère aussi que les droits et libertés posées par les textes
s’inscrivent dans le cadre d’une liste ouverte susceptible elle même de s’enrichir au fil de
l’intervention du juge.
Dans le cadre de l’union européenne, la Charte des droits fondamentaux de l’UE prévoit à la fois
une clause dite de non régression des droits, ce qui signifie que la charte doit être interprétée dans
le sens ou elle ne doit pas offrir une protection moindre que celle qui résulte d’autres instruments
et d’autre part une clause dite de la protection la plus favorable qui implique l’application des textes
qui offrent le cas échéant une meilleure protection.
Pour autant cela n’entame pas la nécessité d’une réflexion critique en soulignant les dangers d’une
course permanente à la reconnaissance de toujours plus de droit et liberté.
Paragraphe 2 : Le premier danger : la multiplication des antagonistes potentiels.
Le risque d’une augmentation sans frein provient de ce que plus il y a de droit reconnu, plus il y a
d’antagoniste potentiel entre leurs différents titulaires.
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Tout les droits et libertés sont en interactions ce qui signifie que chaque droit nouveau augmente
l’interdépendance entre individus au risque de les mettre d’avantage en situation de confrontation.
Or, la prolifération des libertés et des droits n’est pas toujours synonyme d’un renforcement des
droits et libertés.
Si chaque reconnaissance d’un nouveau droit bénéficie évidemment à de nouveaux titulaires, cela
peut également réduire en même temps la sphère de liberté attribuée aux autres sujets.
Par ailleurs, les autres droits préexistants, reconnus à d’autres titulaires vont nécessairement se
heurter au nouveau droit et vont devoir composer avec lui, c’est à dire perdre une partie de leur
force.
Prenons l’exemple d’un mariage entre personne de même sexe, un des arguments avancé par les
défenseurs de la loi a été de dire que non seulement c’est un progrès social important mais qu’il
s’agit aussi d’un nouveau droit qui n’enlève aucun droit à qui que ce soit. Cet argument a été
contrarié par les opposants à la loi car selon eux, l’autorisation du mariage homosexuel cristallisé
des inégalités et des discriminations à l’encontre de ceux qui mettent en avant le même sentiment
d’amour mais auquel le mariage continue d’être interdit.
Autrement dit, la reconnaissance d’une liberté ou d’un droit à une catégorie créé inévitablement
une appel d’air vers ceux qui vont revendiquer un traitement égal. L’argument a été de dire à
quand l’autorisation du mariage entre cousin germain ? entre ascendant et descendant ?
Pour le mariage gay on voit aussi que ce nouveau droit à affecté l a sphère de liberté d’autre
titulaire et notamment sur cette question l’ouverture de droit au mariage pour tous est entré en
confrontation avec la liberté de conscience des officiers d’état civil chargé de célébrer des
mariages.
La même question s’était posée pour les médecins qui en raison de leur conviction religieuse
refusaient de pratiquer l’IVG.
Par ailleurs ces droits s’inscrivent dans une pluralité de système de protection, constitutionnelle,
internationale, européenne et les risques de conflits de normes et de jugement sont accrue au
détriment de la sécurité juridique des individus.
Par exemple, la CEDH refuse jusqu’à présent de reconnaitre un droit contraire au droit à la vie qui
consisterai en un droit de mourir.
Est-ce que cela signifie que les états qui ont une législation qui reconnaît le droit du suicide assisté
sont en infraction par rapport à la CEDH ?
Les possibilités de divergences dans la protection des droits résulte d’un côté du fait que le
contenu des instruments de protection, ce que l’on appelle les catalogues de droits et libertés n’est
pas le même et de l’autre coté, que les mêmes mots n’ont pas forcément la même signification ni
la même portée ce qui peut engendrer des contradiction de jurisprudence par exemple entre la
Cour européenne et la Cour constitutionnelle.
Paragraphe 3 : Le second danger c’est l’absorption de la liberté dans l’égalité.
Terré « Sous l’écume de la liberté c’est bien plutôt d’égalité dont il est question ». Or, ce glissement
est préoccupant car il laisse à croire que l’idée du bonheur à être soit même s’épuise dans le
bonheur d’être comme les autres.
C’est l’un des arguments qui a été défendu pour contrarier l’idée d’un mariage faussement appelé
pour tous.
Section 2 : Les critiques opposées au discours sur les libertés et les droits de l’homme.
Elles s’appuient sur plusieurs éléments, l’hétérogénéité des droits de l’homme, la contestation
idéologique et juridique des droits de l’homme et le relativisme et l’universalisme des droits de
l’homme.
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Paragraphe 1 : L’hétérogénéité des droits de l’homme.
On veut montrer par la que les droits et libertés ne forment pas une unité, un tout mais au
contraire qu’il recouvre des inspirations et revendications bien différentes qu’ils peuvent
déboucher même sur des conflits de droits fondamentaux. Par exemple, la garantie absolue de la
propriété posée DDHC contre l’obligation de nationaliser les entreprises en situation de monopole.
Un autre exemple, celui de la liberté d’expression contre le respect des croyances religieuses ou
encore contre le respect de la vie privée.
La succession des générations de droit évoqué précédemment montrent d’avantages de
contradictions que de complémentarités dans les postulats et les objectifs poursuivis. Sur deux
points au moins, il y a une différence fondamentale entre les droits de la première et ceux de la
deuxième génération.
Dans le premier cas, dans les droits de première génération, seul l’individu est concerné
comme titulaire ou bénéficiaire de droit. Tandis que dans le second cas, les droits reconnus le sont
certes, à tous mais le plus souvent en tant que membre de catégorie déterminée en fonction de
critère économique ou sociaux. Ils ne sont dont pas l’expression des droits de l’homme citoyen
mais pour reprendre la formule de Burdeau « ceux de l’homme situé ». Situé d’un point du vue
social ou économique.
Exemple : le retraité, le travailleur, le malade, l’enfant…
La seconde différence provient en ce que les droits de la première génération, parce qu’il
sont fondé sur le reconnaissance d’une faculté d’agir exige un devoir d’abstention de la puissance
publique Qui ne doit pas s’ingérer dans l’exercice de ses droits sinon, pour les garantir et les
protéger selon des règles appropriées.
Au contraire, les droits de la deuxième génération supposent une intervention positive de la
puissance publique pour assurer leur mise en oeuvre effective que ce soit par la création d’un
régime juridique approprié ou que ce soit par la création d’institution adaptée comme des
établissements scolaires pour mettre en oeuvre le droit à l’instruction ou des hôpitaux pour garantir
le droit à la santé.
On peut résumer les choses en disant que la première génération sont « des droits de… »
tandis que les droits de la seconde génération sont « des droits à … ». Ici on a des droits non mais
contre l’état mais sur l’état.
Les différences s’accentuent encore avec les droits dit de troisième et quatrième
génération. Certains droits ont été d’ailleurs reconnus que par le droit international et ce sont des
droits dont l’efficacité est discutée.
Par exemple, le droit à la paix, à la solidarité, au développement ou encore le droit à la différence.
On a même vu apparaitre le droit à la propriété sur le patrimoine commun de l’humanité.
Plusieurs problèmes se posent à l’égard de ce type de droit : quel est le titulaire? ; mais également
celui de leur juridicité : avons nous à faire à des normes contraignantes ou programmatiques?
s’agit-il d’une obligation de moyen ou de résultat?
Paragraphe 2 : La contestation idéologique et juridique des droits de l’homme ?
Dès leur apparition, sous la Révolution, les droits de l'homme ont fait l'objet de contestation. Ces
contestations ont été à la fois idéologique, politique et économique et aujourd’hui encore la notion
de droit de l'homme est rejeté par certains courants de penser, également par certains États.
Sur le plan idéologique, on a connu un courant post révolutionnaire incarné par des penseurs
comme Burke, Maurice Barres, Charles Morras ou encore Joseph De Maistrae. Un courant qui
a réagit par une critique très ferme et par les valeurs qu'elle incarne : individualisme, la
souveraineté du peuple et les droits de l'homme. Sur la question des droits de l'homme, la critique
se décline sur des modes différents. Burke récuse la démarche nationaliste et l'aspiration juste
naturaliste des rédacteurs de la DDHC. Pour lui, il n'y a pas de droits naturels comme le proclame
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celle-ci mais seulement des droits individuels qui constituent les vrais droits comme par exemple le
droit de la justice/liberté d'entreprendre. Les droits de 1789 sont selon lui trop abstraits pour avoir
une utilité véritable. Il considère que la participation des citoyens à la chose publique en particulier
est un leurre est que seul le temps et les processus empiriques assurent la qualité et la longévité
d’un institution public au bénéfice de tous. Là où les révolutionnaires veulent bannir les distinctions
sociales, il considère que celles-ci sont le fruit d’une évolution historique et permettent d’assurer le
bonheur de chacun. Le caractère abstrait des droits et libertés sera souligné par la contestation
Marxiste.
Contestation juridique :
La mise en avant systématique des droits et libertés et leur développement sans freins conduit à
une vision dogmatique des rapports humains et va placer toutes les relations sociales sous
l’impérialisme ou la dictature des droits fondamentaux. Cette critique vient des juristes eux mêmes,
qui dénoncent la déferlante des droits de l’homme. Ce discrédit s’appuie sur un certain nombre de
facteur, de raisons. La CEDH a été le facteur déclenchant car sous l’influence de cette cours et de
l’interprétation évolutive qu’elle propose des dispositions de la convention, les droits de l’homme
ont subi une mutation radicale de telles sortes que des droits qui ne figuraient pas dans le texte
originaire de 1950 ont été soudainement consacrés. Nombre d’auteurs ont pu douter à l’égard de
certains d’entre eux qu’ils soient réellement consubstantiel à la nature humaine. Ex le droit pour un
transsexuel de changer de sexe à l’état civil ou le droit pour chacun d’entretenir des relations
sadomasochistes.
Paragraphe 3 : Relativisme et universalisme des droits de l’homme :
Il y a ici de nouveaux éléments de contestations. Le relativisme et la prétention à l’universalisme
des droits de l’homme.
Il y a une critique du relativisme des droits de l’homme : Cela va plus loin que la simple
dénonciation de l’inflation des droits. Ce qui est condamné est la prétention à l’universalité des
droits de l’homme. Les droits de l’homme sont un produit de la culture occidentale, certains parlent
de « domination occidentale ». Le terme de fondamental provient du latin fondamentales qui
constitue le fondement, la base de quelque chose. Il y a une origine chrétienne. Il faut donc se
méfier. Cette notion peut être perçue comme un des vecteurs de perpétuation de la domination
exercée dans le domaine culturel et politique par les démocraties occidentales développées. Les
travaux menés dans les domaines de l’anthropologie politique et de l’ethnologie ont ainsi montré à
quel point l’individualisme qui est à la base e la doctrine des droits de l’homme constitue un
marqueur profond et tout à fait spécifique de la culture et de l’histoire de l’occident. Un marqueur
qui se situe à l’opposé de traditions ou de cultures comme la culture Africaine ou Confucéenne en
Asie. Dans ces sociétés, l’idée d’affirmation de droits contre la société, contre le pouvoir politique
est inconcevable car c’est la société qui absorbe l’individu et l’enracine dans un réseau de liens
familiaux, ethniques et sociaux où les orties fondamentaux individuels n’ont pas leur place. Les
reflexions de ce courant on tune portée considérable dans la mesure où le discours « culturaliste »
qui nourris le scepticisme par rapport aux droits de l’homme s’étend par la même au système
politique censé qui lui correspond le mieux à savoir la démocratie libérale. Que ce soit en Asie, en
Afrique ou dans les pays Islamique , le discours anti droits devient le vecteur de la recherche d’une
troisième voie aussi bien politique que constitutionnelle grâce à laquelle s’affirme l’autonomie des
expérience nationales et une autre forme de respect d’identité nationale. S’ajoute aussi des
données politiques et historiques qui contribuent à alimenter le discrédit jeté sur ceux qui
prétendent s’instituer en donneurs de leçons et incarner le modèle de la vertu en matière de
respect des droits de l’homme. Le plus souvent les pays ciblés par ce discours moralisateur sont
en effet pour la plupart d’ancien pays colonisés dans lesquels aujourd’hui encore les structures
étatiques paraissent inadaptées aux données éthiques, culturelles et surtout religieuses et inaptes
à faire surgir un véritable sentiment d’identité nationale. Cela explique que les besoins
élémentaires (se nourrir, se soigner, se loger) ne soient pas les mêmes et que par exemple dans la
charte Africaine des droits de l’homme et des peuples l’accent soit mis en première intention sur le
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
droit des peuples comme condition des autres droits de l’homme. Il ya aussi une variante
économique de se discours contre la variante occidentale des droits de l’homme. De même que le
droit de guerre peut justifier des restrictions aux droits et libertés, l’état de nécessité économique
pourrait justifier la liberté prise avec les libertés. les efforts déployés par certains pays en
devlopppement devrait conduire à minima à repenser les niveaux de standards applicables dans
les démocraties industrielles et post-industrielles.
La vision occidentale des droits de l’homme est triplement critiquée. D’abord car elle est importée
voir imposée par la force. Ensuite car les droits de l’homme constituent un luxe des pays riches
inadaptés aux pays pauvres. Enfin, parce qu’elle freine le développement de ces pays en leur
imposant des charges indues. Deux réponses peuvent être apportées à ces critiques : La première
réponse est fondée sur la distinction universalité et universalisme des droits et libertés. Ces deux
notions ne se confondent pas car elles ont ni le même sens, ni la même portée. On peut souscrire
à l’argument selon lequel les droits et libertés ne sont pas universels mais à condition de distinguer
universalité et universalisme. La prétention à l’universalité des droits de l’homme signifie 3
choses :
- D’abord l’universalité désigne l’attribution de droits et libertés à tous les êtres humains. Ces
droits sont rationnels et abstraits. Ils sont attribués à tous les hommes et sont porteurs d’une
prétention de validité générale.
- Ensuite l’universalité repose sur le caractère général et abstrait des droits de l’homme. Donc ces
droits doivent être attribués à l’homme indépendamment de facteurs historiques.
- Enfin, sur le plan spatial, les droits de l’homme doivent concernés toutes les sociétés politiques
sans exceptions.
C’est cette conception que traduit la DUDH et que résume René Cassin lorsqu’il dit « proclamer
les droits de tout l’homme et protéger les droits de tous les hommes ». Cette conception est avant
tout l’expression de l’individualisme occidentale. Affirmer son universalité c’est ni plus ni moins
affirmer que la conception occidentale a vocation à l’université au risque de réduire les identités et
les différences.
L’universalisme des droits de l’homme n’est pas en sois condamnable car ce qu’elle met au centre
de ses préoccupations c’est d’abord le caractère irréductible de l’identité de l’être humain. Les
droits de l’homme sondons un universalisme. Ils s’adressent sans distinction à tous les hommes
même s’ils ne sont pas universel car ils ne sont pas admis et respectés par tous. C’est cette idée
que souligne le professeur Jean Ribero : « Au coeur du concept de droit de l’homme il y a une
intuition : Celle de l’irréductibilité de l’être humain à son environnement social ». En ce sens les
droits de l’homme renvoient à une identité universelle de la personne humaine et plus précisément
aux 3 éléments qui en constituent le coeur : La dignité de tout être humain, son aspiration à la
liberté et l’égalité de tous les êtres humains. La DUDH proclame article 1er « tous les êtres
humains naissent libres et égaux en dignité et en droits ». De la même manière la DDHC est
moins la déclaration des droits du citoyen français que celle de tous les êtres humains. Par
ailleurs, le développement considérable du droit international et du droit de l’homme, mais
également l’expansion de la justice constitutionnelle après le second conflit mondial renforce
l’universalisme des droits et libertés et préside à l’émergence progressive d’un droit commun des
droits et libertés vers lequel converge le droit international, le droit européen des droits de l’homme
et garantie constitutionnelle des droits et libertés. L’appartenance de tous états à la communauté
internationale ainsi que l’implication croissante de tous les états aux échanges internationaux ne
peut aller sans l’acceptation d’une certaine conception du doit et de la société et il y a donc une
contradiction à rejeter d’un coté l’idée des droits de l’homme mais à accepter de l’autre une
certaine conception de la société fondée sur les mêmes principes de liberté et d’égalité notamment
en matière économique.
La seconde critique porte sur l’inefficacité globale des droits de l’homme. L’idée est de dire que les
droits de l’homme au fond ne sont qu’une idée, qu’ils n’offrent pas en tant que tels de véritable
garantie d’effectivité et finalement pour que leur mise en oeuvre soit assurée, d’autres moyens
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
doivent être mobilisés à savoir le recours à de normes obligatoires et juridictionellement
sanctionnées. On ne parlera plus à c moment là de droit de l’homme mais de doits et libertés
fondamentaux.
Titre 1 : Des droits de l’homme aux droits et libertés fondamentaux :
Les notions mobilisées sont des notions qui trouvent des échos dans la philosophie ou dans la
morale. D’ailleurs, dans de nombreux cas le droit et la morale ou la philosophie se regroupent.
Exemple, la morale condamne le fait d’ôter la vie à la personne humaine et le droit consacre un
droit à la vie. Conformément à l’école d’Aix en Provence, nous allons nous situer dans le cadre
normativiste, positiviste. C’est aujourd’hui la conception doctrinale dominante. On s’intéresse
seulement à la norme juridique et sa valeur c’est à dire sa place dans la hiérarchie des normes et
non pas à la norme morale dont la valeur découle de considérations ethniques, morales ou encore
religieuses. Si ça avait été le cas, cela signifie que nous nous serions inscrits dans un autre
mouvement appelé le jus naturalisme qui vise à identifier des règles qui par nature disposent d’une
valeur supérieure. On va se situer dans un cadre interne, européen et international, ce qui implique
une triple distinction des concepts. D’un point de vue chronologique les droits de l’homme sont
apparus avant les droits et libertés fondamentaux. Ce qu’on appelle la juridicisation progressive
des droits de l’homme c’est à dire évolution historique qui va conduire à leur conférer valeur de
droit positif c’est à dire applicable et assortie de sanctions va d’abord conduire à l’apparition de
libertés publiques puis de droits et libertés fondamentaux. La notion de droits et libertés
fondamentaux est une notion qui a été forgée et dynamisée par le droit.
Chapitre 1 : Les droits de l’homme :
C’est une notion qui fait partie de notre quotidien aujourd’hui. C’est une notion familière. C’est
aussi et surtout une notion plus complexe, plus imprécise, plus nébuleuse. Cette notion englobe un
certain nombre de valeurs et de principes qui trouvent leur racine principalement dans la
philosophie. L’idée centrale de ce concept est que chaque individus possède en tant que tel un
certain nombre de droits qui s’imposent aux institutions. L’homme est considéré comme un objet
universel. Chaque homme quelque soit son origine, sa condition, son âge, son sexe ou encore ses
idées, possède des droits qui lui sont inhérents et qui doivent s’imposer aux pouvoirs institués de
l’état. On parle de droits naturels. Ces droits de l’homme trouvent donc racines dans le droit
naturel et leur respect va nécessité une limitation de tous les pouvoirs. Ils vont se trouver inscrits
dans l’histoire de société et notamment dans des grands textes : La Madnacarta de 1215, la
déclaration d’indépendance des états unis du 4 juillet 1776, ou encore la DDHC de 1789 qui
proclame que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des
malheurs publics et de la corruption des gouvernements. Ce mouvement va transcender les
frontières pour se diffuser dans le monde et au 19ème siècle des documents internationaux vont
venir concrétiser l’internationalisation des droits de l’homme avec par exemple la convention de
Genève de 1864 qui crée la croix rouge et le droit humanitaire.
Cette idée de droits universels et intangibles qui seraient inhérents à tout être humain présente
une particularité majeure, celle de n’être qu’une idée. Les droits de l’homme n’offrent pas de
garantie d’effectivité qui permettraient de les rendre contraignants et pour pouvoir être effectifs et
pour que les individus titulaires de ces droits puissent s’en prévaloir il faut qu’ils soient inscrits
dans notre ordonnancement juridique. C’est précisément ce critère qui va permettre de distinguer
les droits de l’homme des libertés publiques et des droits fondamentaux.
Chapitre 2 : Les libertés publiques :
Les libertés publiques constituent la première forme de juridicisation. Les limites propre à leur
nature comme à leur régime juridique ont progressivement fait apparaitre leurs insuffisances et
donc leur déclin. L’idée d’une protection plus efficace accompagnant un perfectionnement de l’état
de droit s’est alors peu à peu imposé en France après l’avoir été dans de nombreux autres
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
systèmes. Le concept de droits et libertés fondamentaux s’est progressivement substitué au
concept de libertés publiques.
Section 1 : Les libertés publiques : Définition et régime juridique :
L’association lexicale liberté publique a été forgée par la doctrine et la jurisprudence française pour
décrire une forme de concrétisation positiviste et normativiste des droits de l’homme. On la trouve
d’ailleurs rapportée en tant que tel dans un certain nombre de textes y compris textes
constitutionnels. C’est notamment le cas de l’article 34 de la constitution de 1958 qui y fait
directement référence : « La loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties
fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». Chacun des
termes permet de dégager une définition d’ensemble. La liberté se laisse facilement approcher. Là
où les facultés d’agir reconnu à l’individu et de la sphère d’autonomie qu’il dispose. Le qualificatif
public rend compte de son coté de la dimension verticale des prérogatives qui sont reconnues. Il
ne faut pas penser que les libertés publiques s’opposent aux libertés privés. On veut signifier que
les droits qui les supportent sont opposables à la puissance publique qui s’identifie à travers le
pouvoir administratif incarné par l’administration et les autorités qui l’incarnent. Jellinek : « Les
libertés publiques sont donc des droits de défense de l'individu contre l’État ». Cela suppose donc
que les libertés publiques se préoccupent moins des rapports entre particuliers que des rapports
entre les particuliers et la puissance publique.
Cette définition corresponde exactement au développement d'une abondante législation qui à
partir de 1789 et prenant appuie dessus à consacrer ce qu'on appelle les grandes libertés. Ex : loi
Le Chapelier 1790 (commerce/industrie) , loi FALOU 1850 (liberté enseignement primaire et
secondaire).
C'est surtout à partir de la III République qui débute en 1875 que l'on assiste à l'adoption d'un
grand nombre de lois qui ont constitué le régime traditionnel des libertés en France : lois sur la
liberté de l'enseignement supérieur 1875, loi de 1881 loi sur la réunion et la liberté de la
presse, loi de 1884 sur la liberté syndicale ou encore la loi de 1901 sur la liberté
d'association.
Au delà de ces éléments, c'est aussi en fonction de leur aspect juridique qu'il leur est applicable
que s'affirme de manière soutenue, l'identité de la catégorie normative de la liberté publique. Deux
éléments :
→ Premier : A la place et au rôle de la loi.
Les libertés publiques sont sous le contrôle et à la disposition du législateur. En ce sens, les
libertés publiques tirent bénéfice de la valorisation qui a accompagné le statut de la loi, à partir de
la DDHC, et qui s'énonce dans une formulation très Rousseauisme formulé dans l'article 6 de la
DDHC « la loi est l'expression de la volonté générale ». Le sous entendu est clair, c'est la loi qui
protège, c'est elle qui libère le faible face au fort et pour reprendre la formule de Laccordère
« entre le faible et le fort c'est la loi qui libère et la liberté qui a servi ». Par conséquent, c'est à la
loi de fixer énonce l'article 4 de la DDHC, les bornes posées à l'exercice de la liberté. C'est à elle
qu'il incombe de proscrire et de réprimer les actions nuisibles à la société et c'est encore à elle
qu'il est choix d'ordonner et de prescrire, article 5 de la DDHC. En bref, la loi devient la première
des garanties des libertés de telle sorte qu'il y a une identité parfaite entre leur affirmation, leur
protection et leur garantie d'une part et la compétence du législateur d'autre part. Dans le
prolongement, la loi est très protégée ce qui implique trois choses :
Première chose : Dans le champs des libertés, la compétence législative ne peut pas être
déléguée au pouvoir réglementaire.
Deuxième chose : La compétence réglementaire est elle même strictement délimitée par la loi à
la mise en œuvre des règles et de principes. Ce qui laisse au de porter du règlement administratif,
des actes non réglementaires toute mise en cause, toutes restrictions d'une violation d'une liberté.
Troisième chose : La loi ne peut elle même faire l'objet d'aucune contestation et la compétence
législative ne rencontre aucune limites dans le champs des libertés.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Cette valorisation de la compétence législative va également trouver un renfort appréciable dans la
jurisprudence du Conseil d’État. Celui-ci va contribuer à enrichir le catalogue jurisprudentiel des
libertés en développement sa jurisprudence sur les principes généraux du droit. Et pour contourner
les discussions (sous la III République) sur la valeur juridique et l'invocabilité devant les juges de la
DDHC, le Conseil d’État à partir de 1844, avec son arrêt du 5 mai, Dame Veuve Trompier
Gravier et solennellement à partir de 1845 sur Aramu dégagé des principes applicables qu'il tire
de textes de diverses natures : la DDHC, des lois et textes réglementaires et même des
conventions internationales. finalement le champs couvert par les libertés publiques va se
retrouver élargi des l'instant où, d'une part la liste des PGD comprend majoritairement des droits et
libertés et d'où d'autre part les PGD prennent la forme de normes prétoriennes que seul la loi est
en mesure de renverser.
→ Deuxième : Juge administratif comme gardien de la liberté.
Conformément à l'application libérale, le juge est perçu comme le gardien naturel des libertés et
des droits. La dualité de juridictions qui caractérise le système juridictionnel français a été un
facteur non négligeable de perturbations et de complications dans le contentieux de la protection
des libertés. Mais aujourd'hui le système est parvenu à trouver son équilibre en parti grâce au CC,
et à la certitude partielle qu'offre la constitutionnalisation des principes essentiels gouvernant la
répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction. Dorénavant, juge judiciaire et juge
administratif dans le respect du cadre fixé par al constitution perpétue leur mission de gardien des
libertés.
Il n'en a pas toujours été ainsi. Et pendant longtemps une sorte de guerre s'est déroulé entre ces
deux juges qui ressurgit parfois aujourd'hui pour savoir lequel des deux ordres de juridiction
devaient assurer le rôle principal de protection des droits et libertés. Malgré la méfiance que les
révolutionnaires ont nourri à l'égard des juges, compte tenu du rôle qui avaient été le leur sous
l'Ancien Régime et au début Révolution, il n'y avait en France que des juridictions judiciaires
jusqu'à la création du CE en 1799 par Napoléons.
Ce sont ces dernières qui ont été chargés de protéger ces libertés et droits. On considérait que le
juge judiciaire était le gardien naturel de la liberté et de la propriété. A partir de la création du
conseil d’État, les choses changent, ce n'est qu'à la fin du 19e siècle que le CE avec la fin de la
justice retenue dans l'arrêt Cadot 1889, Le CE a pu faire remonter le crédit de la juridiction
administrative et précisément dans le champs des libertés publiques, le juge administratif entant
que juge exclusif de l'administration est cela conformément au principe révolutionnaire de la
séparation des autorités, qu'il découle de la loi des 16 et 24 aoùt 1790, il s'est imposé comme le
protecteur de l'individu au sein de l'administration. Seul le Juge administratif dispose en effet, de
ce pouvoir proprement exorbitant et d'une redoutable efficacité de prononcer l'annulation des
décisions administratives par la voix d'un recours direct, le REP dont le CE n'aura de cesse
d'élargir à travers sa jurisprudence les conditions de recevabilité et surtout sa performance grâce à
l'extension et l'approfondissement du contrôle notamment à la fois du but et des motifs de l'acte
administratif en question.
Le CC en est venu logiquement à considérer que il y avait une compétence réservée du juge
administratif en matière d'acte de la puissance publique et qu'il s'agissait même d'un PFRLR lui
donnant ainsi un fondement et une portée constitutionnel à la répartition des compétences
juridictionnelles affirmé dans la décision du 23 janvier 1987, « conseil de la concurrence ».
Cette réserve constitutionnel de compétences en faveur de la juridiction administratif doit
composer avec une réserve symétriquement inverse en faveur du juge judiciaire dans le champ de
certains droits et libertés. Il en va ainsi de la protection de la liberté individuelle garantie par l'article
66 de la Constitution et pour la protection de la propriété privée et donc dans ces domaines seul
l'autorité judiciaire est compétente.
Section 2 : Ascension et déclin des libertés publiques :
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Il y a d’abord eu un mouvement d’ascension puis un mouvement de déclin des libertés publiques
le premier mouvement est un mouvement d’ascension des libertés publiques et les libertés ont
pendant près d’un siècle occupé une place dominante dans le droit public français, l’ascension des
libertés publiques a d’abord subit la montée en puissance de l’état légal dont la III ème République
a constitué le point culminant, l’état légal constitue un progrès important par rapport a l’état de
police et se définit comme l’état dans lequel le centre du sytème normatif est entièrement organisé
autour de la loi. Mais l’état légal ne sera qu’une étape intermédiaire qui doit a terme conduire a
l’état de droit dans lequel tout le système normatif est recentré autour de la Constitution et en
particulier des droits et libertés fondamentaux qu’elle proclame et garantie.
Dans le système de l’état légal c’est le juge administratif qui a définit les grandes lignes du
régime de protection des libertés publiques cette ascension des libertés publiques qui a très vite
confiné a la domination s’est appuyé sur trois éléments principaux :
→ Les techniques et méthodes de protection des libertés publiques, le juge
administratif a s’inspirant des termes de la DDHC des articles 4 et 5 notamment a très vite donné
la portée la plus large au principe selon lequel la liberté est la règle et la restriction l’exception. Ce
principe a été annoncé par le commissaire du gouvernement Corneille dans ses conclusion sur
l’arrêt Baldy du 10 aout 1917 et ce principe conduit le juge a exercer un contrôle vigilant et très
poussé en particulier sur les décisions d’interdictions prisent par l’autorité administrative et comme
le souligne l’arrêt Benjamin du 19 mai 1933 il appartient a l’autorité de police de concilier le respect
de la liberté avec le devoir qui lui incombe de maintenir l’ordre public il en résulte donc que
l’autorité de police ne peut prononcer une interdiction préventive qu’à la condition qu’elle ne
dispose pas d’autre moyen pour garantir l’ordre public. Cette jurisprudence est aujourd’hui encore
rappelé par le Conseil d’Etat a le mérite de souligné la distinction traditionnelle opéré par les trois
méthodes utilisé par le législateur pour aménager le régime d’exercice des libertés : régime
préventif, répressif et de déclaration préalable.
→ L’expérience de la III ème République, parce que on constate que le libéralisme
politique qui caractérise le régime de la III ème République va finalement se prolonger et s’affirmer
dans le champs des libertés avec une vigueur et une richesse qui été jusqu’à lors inconnu, il y a la
un paradoxe de cette République dont la Constitution ne contient aucune déclaration de droit qui
rejette toute valeur positive a la DDHC de 1789 et pourtant qui va néanmoins concrétiser le mieux
les droits et libertés même si elle saura également les réduire lorsqu’elle s’estimera menacée par
exemple la loi de 1934 sur la dissolution des ligues après les émeutes du 6 février 1934. Il faut
encore souligner le rôle et l’action du conseil d’Etat qui ont été déterminants, puisque sa
jurisprudence va refléter une progression constante tout au long du 20ème siècle du niveau de
protection des libertés grâce a l’affirmation et a l’autorité des ces décisions et de sa jurisprudence
et donc on assimile clairement l’âge d’or des libertés publiques en France a l’ascension
concomitante du pouvoir jurisprudentiel dont s’est rendu maitre le Conseil d’Etat sous les III ème et
IV ème Républiques.
→ Le domaine académique et universitaire, l’enseignement des des libertés publiques
devient obligatoire dans les université a partir de 1934, cette mutation reflet l’importante croissance
prise par la question des libertés alors que se développe les prémices d’une protection
internationale et européenne qui va devenir même si c’est plus tard va devenir très concurrentielle
vis à vis du système français des libertés publiques.
A la suite de ce mouvement il y aura un mouvement de déclin des libertés publiques, les
libertés publiques correspondent à l’état légal caractérisé par la toute puissance de la loi dans le
système juridique et parce que Hauriou qualifié de régime administratif des libertés et
naturellement le vecteur de l’ascension des libertés a été en même temps la cause de leur déclin
et puisque c’est à la loi qu’elles doivent leur existence et bien la contre partie c’est que c’est aussi
la loi qui peut les supprimer et devenir d’une certaine manière oppressive.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
L’idée de loi liberticide a commencé a germer dans les esprits aux alentour des années
1920-1940 a cet époque la République parlementaire est très attaquée et doit faire face a un anti
parlementarisme exacerbé et a une succession de crise qui vont conduire a l’adoption de loi
réduisant de manière drastique l’exercice de certaines libertés. Suite aux journées d’émeute de
février 1934 par exemple on a rétablit l'article 10 du code d’instruction criminel qui confère au
préfet de département et au préfet de police e Paris le droit de décerné des mandats d’amener et
des mandats de dépôt susceptible d’être utilisé pour procéder a des arrestations temporaires en
cas de troubles à l’ordre public, le décret loi du 23 octobre 1935 soumet toute manifestation sur la
voie publique a l’autorisation préalable. Ou encore la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de
combats et les milices privée permet au Président de la République de prononcer leur dissolution.
Cette législation d’exception on en retrouve la trace bien avant cette période pendant la période
1890-1900 période que l’on a appelé la décennie de la bombe on est a ce moment la dans un
contexte de terrorisme anarchique et une série d’attentat est perpétrer pour déstabilisé le pouvoir
en attaquant directement ses détenteurs. Le 9 décembre 1893, August Vaillant lance un bombe de
la tribune à la chambre des députés mais le point d’orgue de cette vague de terrorisme sera atteint
le 14 juin 1894 avec l’assassinat du président Arnaud. Evidemment suite a ces événement 3 lois
vont être votées dans l’urgence afin de lutter contre la criminalité et le terrorrisme anarchique ce
sont les lois que l’ont qualifie de loi « scélérates »
→ Loi du 12 décembre 1893 : Incrimine la provocation indirect c'est à dire l’apologie des
crimes civils, crimes de guerre, crimes contre l’humanité ou des crimes et délits d’intelligence avec
l’ennemi.
→ Loi du 18 décembre 1893 : Permet d’inculper tout membres ou sympathisant d’association
de malfaiteurs et particuleirmet de groupe terroriste en encourageant la délation.
→ Loi du 28 juillet 1994: Vise directement les anarchies en les nommant et qui leur interdit
tout type de propagande.
Cette législation sera de nouveau utilisé sous la 4ème République et amplifié pour faire
faciaux troubles qui commence à se manifester dans les territoires colonisés et en métropole et
c’est à ce moment la que l’on va adopter la loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence, et le conseil
d’Etat va suivre d’une certaine manière, en développant sa théorie des circonstances
exceptionnelles qui se traduit par un accroissement des pouvoirs de police et des restrictions
importantes pour les libertés individuelles.
Le problème c’est qu’a ce moment la, aucun contrôle juridictionnel ne peut s’exercer sur la loi
d’abord parce qu’il n’y a pas de texte de référence considéré comme directement applicable, que
les juges pourraient donc utiliser pour protéger les libertés, surtout qu’en l’absence d’organe
qualifier pour exercer un contrôle de constitutionnalité, les juges de droit commun refusant de se
considéré comme investi d’une telle mission. La souveraineté de la loi est un dogme
incontournable qui paralyse d’une certaine manière la compétence des tribunaux et le conseil
d’Etat va juger dans 2 arrêts du 6 novembre 1936 « Arrighi » et « Dame veuve » que l’examen de
la loi ne relève pas de sa compétence.
Les choses vont changer a partir du la IV ème République puisque le préambule de la
Constitution de 1946 prévoit une liste de droit et liberté et que ce préambule se réfère en outre a la
DDHC et aux principes fondamentaux reconnues par les organisations internationales de la
République. C’est le Conseil d’Etat qui va accpeter le premier de donner effet au préambule de la
Constitution de 1946 puisque dans son arrêt de 11 juillet 1956 « Amicale des Anamites de Paris »
il considère que : la liberté d’association est une PFRLR, mais s’il utilise ici le préambule de 1946
c’est uniquement pour contrôler une décision administrative en l’espèce et non pas une loi.
Lorsqu’au contraire, l’acte administratif est pris en application d’une loi, il s’interdit d’en
contrôler la constitutionnalité car la loi fait écran entre le décision attaqué et la Constitution. Les
libertés publiques sont a la merci du législateur et finalement sont soumis au aléas de changement
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
des majorités et de gouvernement qui sont très fréquent sous les III ème et IV ème République
c’est donc finalement le politique qui tient le droit et les libertés alors que dans le même temps, les
expériences fascistes et nazis démontre jusqu’à paralogisme que contrairement au mythe
Rousseauiste de la loi infaillible et incontestable, la loi peut mal faire et devenir oppressive. C’est
ce qu’on compris les constituants Allemands et Italiens après 1945, ils ont non seulement inscrit
dans leur Constitution une liste de droits et libertés mais ils ont aussi prévu un contrôle de
constitutionnalité permettant d’annuler toute loi qui leur serait contraires. Peu à peu l’exigence de
droit et libertés garantis pas seulement contre le pouvoir administratif mais contre tout les pouvoirs
y compris législatif s’est imposé. Pour cela deux condition doivent être remplies : Proclamer les
droits et libertés dans la Constitution pour leur donner une autorité supérieur à la loi c'est à dire un
rang supra législatif et prévoir un contrôle de constitutionnalité des lois qui débouchent sur leur
annulation si nécessaire. C’est cette double exigence qui explique l’apparition de droit et libertés
fondamentaux
Chapitre 3 : Les droits et libertés fondamentaux
Section 1 : L’apparition et la définition de la notion
Cette notion est apparue progressivement et c’est développé graduellement, les droits et
libertés fondamentaux dépassent et complètent les étapes et formes précédentes c'est à dire droit
de l’homme et libertés publiques sans forcement les annuler parce que les notions ne se
regroupent pas toujours il y a par exemple encore des libertés publiques qui ne sont pas des droits
et libertés fondamentaux cet expression droit fondamentaux est d’abord apparu en Allemagne au
19e siècle ou elle est utilisé pour la première fois dans la Constitution du 27 mars 1849 dite
Constitution de Francfort, puis la théorie des droits fondamentaux s’est ensuite enraciné dans la
doctrine allemande notamment dans les travaux de Jelinek sur ce qu’il appel les droits publics
subjectifs comme normes de droits publics protéger contre la puissance publique et finalement
cette notion recevra une consécration solennel dans la loi fondamentale Allemande du 23 mai
1949 a son titre Ier.
En France, l’apparition de la notion a été bien plus tardive principalement en raison du retard
avec lequel le contrôle de constitutionnalité s’est mise en place dans notre pays. C’est la doctrine
qui en a imposé progressivement l’usage a partir des travaux du Professeur Michel Fromont et des
travaux du doyen Louis Favoreu. Quant à la jurisprudence il faut attendre la décision du conseil
Constitutionnel du 22 janvier 1990 c’est la décision 226DC pour la voir utilisée formellement par le
conseil Constitutionnel mais l’existence a partir de la décision Liberté d’association du 16 juillet
1971 de droit et libertés constitutionnellement garantis atteste de l’existence de l’expression en
jurisprudence même si l’expression exacte n’est pas utilisé cela montre qu’il serait vain de savoir
ce que le concept de droit fondement signifie uniquement a partir des occurrences ou cette
construction lexical apparait formellement la raison est simple, les textes dans lesquels il est
question de droit fondamentaux relèvent de statuts qui sont fort différents, Constitution, convention
internationales, jurisprudence constitutionnelle, administrative ou judiciaire, textes législatif ect…
Or, il est rarement question de la même chose, alors que inversement la même chose peut
parfois être nommée de manière différente. Pour définir le concept de droits et libertés
fondamentaux il faut d’abord comprendre la finalité poursuivit il s’agit de poser comme exigence
que certains comportements relevant du domaine de liberté des individus ne puisse pas être
abusivement restreint par des règles de droit déterminant. Il faut en quelque sorte mettre a l’abri
protéger un certains nombres de droits et libertés de telle sorte qu’aucun pouvoir investit d’une
compétence normative dans l’état ou plus généralement d’un pouvoir général quelconque ne
puisse les méconnaitre.
Les droits et libertés pour devenir fondamentaux doivent être protégés contre le pouvoir
exécutif c’est une fonction déjà assuré dans le système des libertés publiques, contre le pouvoir
législatif, contre les décision des tribunaux, mais aussi contre les comportements des autres
individus, on aura compris que ce qui identifie et distingue de manière essentielle les droits et
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
libertés fondamentaux c’est à la foi qu’ils sont protégé contre la loi et qu’ils peuvent s’imposer
aussi dans les relations inter-individuelles. Il y a un effet généralisé de protection des droits et
libertés fondamentaux. Un effet verticale de protection contre tout les pouvoirs incarnant la
puissance publique mais également un effet horizontale de protection des droits et libertés
fondamentaux entre individus c'est à dire d’un individus contre un autre individus. Ces exigences
ne peuvent être concrétisée qu’a trois conditions :
1.
2.
3.
→ Que les droits et libertés soient protégés par des normes de degrés supérieur dans la
hiérarchie des normes, de telle sorte que la loi en particulier soit en positon d’assujetti. Il doit
donc s’agir de normes supra-législative. Deux séries de normes répondent a cette exigence,
les normes constitutionnelle et les normes internationales au sens large.
→ Toutes les normes inférieurs qui seront contraires a ces normes supérieures puissent être
invalidées par un organe juridictionnel de contrôle.
→ Il faut qu’il existe des titulaires compétents pour saisir la juridiction de contrôle en cas de
violation.
On en arrive a une définition simple et uniforme des droits et libertés fondamentaux : « Les
droits et libertés fondamentaux sont les droits et libertés protégés par des normes
constitutionnelles et/ou par des normes européennes ou internationale »
Deux remarques, définition qui est la aussi d’inspiration normativiste la première remarque
c’est que l’on voit a la lumière que ces éléments le lien étroit qui relie l’apparition de cette nouvelle
catégorie normative avec l’apparition de la justice constitutionnelle, l’inscription des droits et
libertés fondamentaux n’aurait pas eu grand sens si ne c’était pas développé et imposé un contrôle
de constitutionnalité de loi, permettant de sanctionner les atteintes portées par le législateur a la
supra légalité constitutionnelle, parallèlement il en va de même avec la montée en puissance de la
justice européenne et internationale et avec ce que l’on a pris coutume d’appelé le contrôle de
conventionalité.
Seconde remarque, c’est qu’avec cette définition il est fait économie de toutes les
spéculations qui affectent l’appréciation de la fondamentalité au sens maternelle de tel droit ou de
telle libertés, autrement dit ce n’est pas l’importance, la valeur intrinsèque qui ferait que tel doit ou
telle liberté serait plus essentielle que d’autres, qui déciderait donc de son élévation au rang des
droits et libertés fondamentaux. C’est simplement sa formalisation constitutionnelle ou
conventionnelle.
Finalement cette approche formaliste, normativiste ne prétend pas dire ce que sont les droits
et libertés fondamentaux en soit ni statuer sur leur véritable nature mais elle prétend seulement
éliminer toute démarche alternative qui serait fondée sur une appréciation subjective de leur
fondamentalité. On notera simplement que cette démarche n’est pas une démarche unanime
partagé qu’il y a encore aujourd’hui des controverses sur cette question et cette approche elle fait
l’objet de critique, deux essentiellement.
La première est de prendre l’effet pour la cause c'est à dire inversé l’ordre du
raisonnement logique c’est la fondamentalité qui est première et celle ci appelle le rang
constitutionnel d’un droit et c’est pas l’inverse.
La deuxième critique est de dire que cette approche fait l’impasse sur la question du
pourquoi, pourquoi les droits fondamentaux sont-ils dotés de valeur supra-législative sinon
précisément parce que il sont porteur de valeurs supérieurs.
Cette approche fait face a une autre approche alternative qui est le fait des « Jus
Naturalistes » qui considère qu’est fondamental un droit qui correspond a une valeur
fondamentale, l’approche n’est plus formel il s’agit d’une approche de la fondamentalité par rapport
au contenu. Il est évident que ces thèses peuvent se rejoindre sur un point, si on a pris le soin
d’inscrire le niveau supérieur des droits et libertés c’est parce que ils revêtent a l’évidence une
importance du point de vue politique ou sociale. Mais force est de constater que l’appréciation
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
varie d’une société a une autre, par exemple la Constitution Allemande dresse une liste des droits
fondamentaux dans ces article 1 a 19 alors que la Constitution du Portugal comporte a peu près
200 articles consacrés aux droits et libertés fondamentaux, même le droit international lui même
n’est pas parvenu dès l’origine a obtenir un consensus permettant de traiter sur le même plan
l’ensemble des droits et libertés c’est pour cette question que l’on a deux pactes.
Par ailleurs, l’approche matérielle de la fondamentalité a quand même du mal a distinguer
par avance les valeurs qui ont accès a la dignité de la reconnaissance et les autres qui n’ont pas
cette chance.
Section 2 : Les implications : L’absorption des libertés publiques par les droits et libertés
fondamentaux
La notion de droits et libertés fondamentaux a permis a la plupart des droits et libertés de
gravir un échelon dans la hiérarchie des normes et donc de prendre place au sommet de celle ci,
puisque dans l’ordre juridique interne la Constitution comme le souligne le conseil Constitutionnel
et les autres jurdictions est au sommet de la hiérarchie des normes. Le changement de
dénomination des libertés publiques en droits et libertés fondamentaux n’est pas un phénomène
isolé puisqu’il correspond en réalité a un changement structurel qui affecte l’ordre juridique dans
son ensemble et qui a vu la constitutionnalité remplacer progressivement la légalité comme axe
majeur du système juridique, la constitutionnalisation du droit a engendré une absorption de la
légalité par la constitutionnalité, la première étant devenue une composante de la seconde, c’est la
même chose pour les libertés publiques et les droits fondamentaux, auparavant protégé par la loi
la plupart des droits et libertés sont désormais protégé par des normes constitutionnelle ou
conventionnelle. Il en résulte que la très grande majorité des libertés publiques sont devenues des
droits et libertés fondamentaux ce qui a évidement permis de renforcer leur protection.
C’est vrai pour les droits libertés, qu’on appelle aussi les droits de la première génération
« les droits de … », et c’est vrai aussi pour certains nombre de droit pénal ou de procédure pénale
qui bénéficie a la personne accusée et qui sont contenue dans la déclaration de 1789,
présomption d’innocence, non rétro activité de la loi, proportionnalité des peines. La Constitution
de 1958 a elle aussi apporté sa pierre a l’édifice en reprenant certains nombre de droits et libertés
classiques égalité, non discrimination, liberté individuelles, ou encore interdiction de la peine de
mort, elle édicte aussi les règles essentielles dans le domaine des droits participation qui
concernent le citoyen, droit de vote ou droit d’éligibilité, et elle consacre aussi des principes repris
du droit international comme le droit a la libre détermination des peuples ou encore le principe de
laïcité.
En revanche si les droits et libertés fondamentaux ont absorber les libertés publiques leur
champs d’application est plus large car ils comprennent aussi des droits économiques et sociaux
que l’on qualifie de droit créance « les droits a … » ce sont les droits dit de la deuxième génération
qui sont proclamé dans le préambule de 1946, droit a la santé, à l’emploi, à la solidarité, protection
sociale ect… Et ces droits créances n’entraient pas dans la catégorie des libertés publiques sauf
rare exception comme par exemple le droit de grève qui a été consacré par le conseil d’Etat dans
l’arrêt Dehaene de 1950. Ils sont aujourd’hui des droits et libertés fondamentaux il va de même a
fortiori des droits de la troisième génération comme ceux qui résulte de la charte de
l’environnement adopté en 2004.
Ces deux derniers apports sont particulièrement important car cela montre que la protection
constitutionnelle peut s’avérer plus riche que la protection européenne et internationale, les droits
économique et sociaux par exemple sont quasiment absent de la CEDH et s’agissant des droits
liés a la protection de l’environnement ils sont pour l’instant peu efficace dans l’ordre international.
Au contraire le conseil Constitutionnel comme le Conseil d’Etat ont reconnu la valeur
constitutionnelle de la charte et admettent qu’elle puisse être imposé aussi bien dans le cadre d’un
REP que d’une QPC.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
On peut se demande s’il existe encore des libertés publiques au sens stricte c'est à dire des
droits et libertés qui n’ont pas été transformé en droits et libertés fondamentaux, on pourrait cité la
liberté de manifestation et la liberté du commerce et de l’industrie, tout en sachant que la première
est une application de la liberté de réunion qui a valeur constitutionnelle et que la liberté du
commerce et de l’induite est lié a la liberté d’entreprendre que le conseil Constitutionnel rattache
au droit de propriété qui a valeur constitutionnelle et est un droit fondamental en vertu de art 17 de
la DDHC.
Pour certains, la distinction entre les droits de l'homme qui relèverait du droit naturel et les
droits fondamentaux qui serait caractérisé par une consécration juridique supra-législative ne
serait plus opérante puisque tous les droits de l’homme sont aujourd’hui contenu dans des
conventions internationales tel que la CEDH par exemple, par conséquent certains auteurs
opèrent une nouvelle distinction au sein même du champs supra-supra-législatif entre d’une part
les droits de l'homme qui seraient les droits et libertés consacré par une convention internationale,
et d’autre part les droits fondamentaux qui serait les droits et libertés consacré par les
Constitutions nationales.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Titre 2 :
Les sources des droits et libertés fondamentaux
et leur articulation
Les droits et libertés fondamentaux ont connu, à compter de leur apparition, une diffusion qui s’est
généralisée dans tous les ordres juridiques, aussi bien nationaux que supranationaux. Nous allons
donc nous intéresser aux sources nationales, et plus précisément aux sources constitutionnelles
des droits et libertés fondamentaux, et aux sources internationales et notamment régionales. Dans
cette optique, on verra que la diffusion des droits et libertés fondamentaux est à la fois horizontale
et verticale.
La diffusion dans l’ordre constitutionnel s’est poursuivie parallèlement à leur diffusion dans l’ordre
international et européen. Il existe donc des droits fondamentaux constitutionnels et des droits
fondamentaux conventionnels. On a pris l’habitude de qualifier ainsi ces derniers simplement
parce qu’ils sont garantis par des conventions internationales ou plus généralement par le droit
international qui peut aussi prendre la forme de normes non écrites.
Ce mouvement de diffusion généralisée des DLF accentue le phénomène du pluralisme normatif
(l’idée que les normes juridiques relèvent d’une pluralité d’ordres juridiques distincts les uns des
autres et qui coexistent entre eux mais se recoupent également). La coexistence de droits et
libertés fondamentaux constitutionnels et conventionnels soulève donc aussi la question de leur
articulation ou combinaison, spécialement lorsqu’ils entrent en conflit les uns avec les autres.
Chapitre 1 — Une diffusion généralisée dans les différents ordres juridiques.
Nous étudierons les deux formes prises par cette diffusion : la diffusion constitutionnelle et la
diffusion internationale et européenne.
Section 1 : La diffusion constitutionnelle
En France, la diffusion constitutionnelle s’est appuyée sur la diversification des sources et des
mécanismes de protection. Il en est résulté un phénomène de constitutionnalisation des différentes
branches du droit, une constitutionnalisation dont les droits et libertés fondamentaux ont justement
constitué le principal ressort.
Paragraphe 1 : La diversification des sources.
En France, depuis 1789, les droits et libertés sont traditionnellement proclamés dans une
déclaration ou dans le préambule des Constitutions (ex. Constitution du 24 juin 1793, Constitution
du 27 octobre 1946...).
La Constitution du 4 octobre 1958 ne comporte elle-même d’ailleurs que quelques droits et libertés
dispersés dans l’ensemble du corpus constitutionnel (principe d’égalité, droit de vote et d’éligibilité,
liberté des partis politiques, liberté individuelle, interdiction de la peine de mort depuis 2007, libre
détermination des peuples, principe de laïcité).
Dernièrement encore, la Charte de l’environnement, qui a été adoptée en juin 2004, s’inspire de
cette démarche : elle est mentionnée dans le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 mais
elle a été « adossée » et non incluse à proprement parler dans la Constitution.
Lorsque l’on s’intéresse au droit comparé, on se rend compte que la démarche est différente. En
Allemagne (1949) et en Italie (1947), par exemple, et dans les Constitutions plus récentes
(Espagne 1978, Portugal 1976) la liste des droits et libertés fondamentaux – ce que l’on appelle le
« catalogue des droits et libertés » - est intégrée dans le corps même de la Constitution. Qu’est-ce
que cela change ? Tout simplement, cela a permis d’éviter les discussions sur la valeur juridique
des déclarations de droit ou des préambules, comme cela a été le cas en France.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
En France, on a pris un grand retard. Ce n’est qu’au début des années 1970 que la pleine valeur
constitutionnelle du Préambule de la Constitution de 1958 a été admise par le CC, ce qui a permis
de reconnaître la valeur juridique et l’applicabilité comme norme de référence du contrôle de
constitutionnalité à la fois de la DDHC de 1789 et du Préambule de la Constitution de 1946
(Constitution de la IVe République). Ces derniers textes étant désormais intégrés au bloc de
constitutionnalité, il en résulte que ce sont principalement les droits et libertés qu’ils proclament qui
sont venus alimenter le catalogue français en la matière.
S’ajoutent à ces sources, les PFRLR auxquels renvoie le préambule de la Constitution de 1946
qui, pour quatre d’entre eux, consacrent des droits et libertés (liberté d’association, liberté
d’enseignement, liberté universitaire et droits de la défense) ainsi que, depuis 2005, la Charte de
l’environnement. Il s’est ainsi progressivement créé en France une véritable Charte
constitutionnelle des droits et libertés, comparable par sa richesse à celle des autres pays.
Pour rappel, la question de la juridicité du préambule de la Constitution 1958 a été réglée par le
Conseil constitutionnel de manière explicite dans la décision du 16 juillet 1971, 71-44 DC, Liberté
d’association. En réalité, on pouvait trouver les prémices de cette évolution dans une autre
décision, un an plus tôt, n° 70-39 DC du 19 juin 1970, Traité instituant les communautés
européennes, dans laquelle le Conseil constitutionnel va viser le préambule de la Constitution
1958, affirmant ainsi, de manière implicite mais néanmoins très claire, la valeur juridique du
préambule de la Constitution de 1958. Mais c’est en 1971, dans sa décision Liberté d’association,
que le Conseil constitutionnel va construire matériellement le bloc de constitutionnalité (expression
de Louis Favoreu – en réalité Claude Emeri voir Agnès Roblot-Troizier, CCC n° 22, nbp 1) en
consacrant la Liberté d’association (issue de la loi 1901) comme PFLRR, notion que l’on ne
retrouve mentionnée que dans le Préambule de la Constitution de 1946 auquel renvoie,
notamment, le préambule de la Constitution de 1958. À partir de là, le juge constitutionnel devient
le gardien des DLF et s’émancipe complètement du rôle qui lui était imparti par la Constitution
dans le cadre du parlementarisme rationalisé.
Donc aujourd’hui, les DLF sont contenus dans les 5 éléments qui composent le bloc de
constitutionnalité.
1er élément : la Constitution du 4 octobre 1958
La Constitution du 4 octobre 1958 comporte 89 articles (en fait, un peu plus car certains articles
sont eux-mêmes déclinés en plusieurs – par exemple le titre XII sur les collectivités territoriales va
des articles 72 à 75 mais on y trouve un article 72-1-2-3 et 4). Le texte comporte pour l’essentiel
des règles relevant du droit constitutionnel institutionnel et normatif mais il contient peu de règles
sur les droits et libertés (le principe d’égalité est toutefois affirmé à l’article 1er ainsi que le principe
de laïcité, la liberté de conscience article 1er, le respect de la liberté individuelle article 66,
l’interdiction de la peine de mort article 66-1).
2e élément : la Déclaration du 26 août 1789
Elle n’est pas formellement incluse dans le texte de la Constitution de 1958 mais elle est visée par
le Préambule de la Constitution. Le Préambule de la Constitution est un texte qui précède la
Constitution et qui lui sert en quelque sorte d’introduction. Préambule « Le peuple français
proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la
souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et
complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans
la Charte de l'environnement de 2004.
En vertu de ces principes et de celui de la libre détermination des peuples, la République offre aux
territoires d'outre-mer qui manifestent la volonté d'y adhérer des institutions nouvelles fondées sur
l'idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité et conçues en vue de leur évolution
démocratique ».
Ce qu’il faut noter c’est que le Préambule a lui même valeur constitutionnelle (depuis la décision
du Conseil constitutionnel Liberté d’association du 16 juillet 1971) ce qui permet par ricochet de
donner une valeur constitutionnelle à la DDHC. Et c’est dans une décision de 1973, Taxation
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
d’office, que le CC a pour la première fois utilisé un article de la DDHC pour exercer son contrôle
de constitutionnalité.
La DDHC comporte 17 articles et vise ce que l’on appelle les droits et libertés dits classiques ou de
la première génération qui sont essentiellement des droits de nature civile et politique (liberté de
religion, liberté d’opinion, égalité devant la loi, présomption d’innocence, liberté d’aller et venir…)
3e élément : le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946
La Constitution de 1946 est celle qui a précédé à la Constitution de 1958, et elle n’est donc plus en
vigueur. C’est la Constitution de la IVe République. Mais, c’est encore le Préambule de la
Constitution de 1958 qui se réfère, comme pour la DDHC, au Préambule de 1946, ce qui a permis
au Conseil Constitutionnel de lui reconnaître valeur de droit applicable aujourd’hui. Pas à toute la
Constitution 1946 mais à son Préambule. Cette référence au Préambule de 1946 est importante
car cela a permis de conférer valeur constitutionnelle à son ensemble de règles et de principes
politique, économiques et sociaux qui viennent compléter et enrichir les principes de 1789. On
parle à leur propos de droits économiques et sociaux ou de droits de la deuxième génération parce
qu’ils viennent après ceux de 1789. On y trouve par exemple l’affirmation de droit de grève, la
liberté syndicale, le droit à la protection sociale, le droit à la négociation collective, le principe du
respect de la dignité humaine…La première application d’un alinéa du préambule de la
Constitution de 1946, c’est dans la décision du CC du 15 janvier 1975, IVG.
4e élément : les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République
Les PFRLR sont également visés par le Préambule de la Constitution de 1946. Ces principes sont
simplement mentionnés dans le Préambule de 1946, ils ne sont pas énumérés. En fait, c’est le
Conseil Constitutionnel qui en a fait la liste et c’est pourquoi on parle à leur égard de création
jurisprudentielle ou encore prétorienne. Ce sont des règles que le juge dégage à partir de textes,
voire même sans texte, et ceci en usant de sa liberté créatrice et de son pouvoir d’interprétation.
C’est la raison pour laquelle, le recours aux PFRLR, et plus largement, à des principes non écrits,
comme ceux qu’utilise à un autre niveau le juge administratif avec les PGD, est souvent l’objet de
critiques car on estime qu’ils donnent trop de liberté au juge pour inventer de nouvelles normes.
C’est d’ailleurs pourquoi ils sont généralement utilisés avec prudence et qu’ils sont peu nombreux
(moins d’une dizaine).
Elle comprend notamment : la liberté d’association, le respect des droits de la défense, la liberté
d’enseignement, la liberté de conscience, l’indépendance de la juridiction administrative par
rapport à la juridiction judiciaire, l’indépendance des Professeurs d’université, l’obligation de
soumettre la répression pénale des mineurs à des règles particulières, la compétence exclusive de
la juridiction administrative pour l’annulation des actes de la puissance publique, la compétence de
l'autorité judiciaire en matière de protection de la propriété immobilière privée...
Le Conseil Constitutionnel procède avec une certaine retenue et pour reconnaître un PFRLR, il
pose certaines exigences. D’abord comme l’expression l’indique, les principes dégagés le sont à
partir de lois qui ont été en vigueur sous les Républiques précédentes. Il n’y a eu que quatre
régimes républicains avant 1958 ce qui limite déjà les possibilités (de 1792 à 1804 ; de 1848 à
1852 IIe République ; de 1870 à 1940 IIIe République et de 1946 à 1958 IVe République). On le
voit seules les lois « républicaines » sont prises en compte, ce qui exclut des périodes où ce sont
des monarques qui ont régné comme Louis XVIII, Charles X ou encore Napoléon après la
proclamation de l’empire. Mais les lois de la IVe République ne sont pas non plus prises en compte
puisque ce n’est qu’à partir de 1946 que les PFRLR sont mentionnés. Il doit donc – 2ème condition s’agir de lois adoptées antérieurement à la Constitution du 27 octobre 1946 et son Préambule.
3ème condition, il faut que le principe ait fait l’objet d’une application continue dans le temps. Il ne
faut pas que son application ait été interrompue de manière quelconque. Et puis – dernière
condition - le principe doit être suffisamment général dans son énoncé pour s’appliquer à un
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
nombre indifférencié de personnes et non pas à quelques individus seulement (les mineurs, les
professeurs d’université, les justiciables…). 1ère application d’un PFRLR : 1971, Liberté
d’association.
5e élément : la Charte de l’environnement
La Charte de l’environnement a été adoptée en 2004 et ajoutée au préambule de la Constitution
par une révision constitutionnelle intervenue en 2005. La Charte de l’environnement est elle aussi
visée par le Préambule de 1958, ce qui lui confère la même valeur que la DDHC, le Préambule de
1946 et les PFRLR. Ce texte est important car il fait surgir les questions relatives au respect de
l’environnement au niveau constitutionnel et permet de vérifier qu’un certain nombre de textes, de
décisions et de pratiques sont respectueuses de l’environnement. Elle consacre en particulier la
valeur constitutionnelle du principe de précaution en vertu duquel, lorsqu’il y a un risque de
dommage à l’environnement, les pouvoirs publics doivent évaluer ces risques mais également
prendre les mesures nécessaires pour l’éviter. La Charte consacre aussi le droit à un
environnement sain ou encore le droit à l’information des citoyens sur les questions
environnementales. 1ère application. Décision du CC n° 2005-514 DC, Loi pour la création d’un
registre national français.
Ce que l’on peut retenir c’est que la démarche française est originale car le catalogue
constitutionnel des droits et libertés s’inspire de sources formellement et historiquement
différentes.
De plus, la codification des droits et libertés fondamentaux a été principalement jurisprudentielle
tandis que dans les pays voisins, elle s’est effectuée d’un bloc et dans un seul et même texte ce
qui a favorisé la cohérence et la lisibilité des droits et libertés. Mais matériellement, le catalogue
français est aussi complet que celui des autres constitutions, et même que des catalogues
européens et internationaux. Les statistiques montrent d’ailleurs que, lorsque l’on considère
uniquement le contrôle a priori, plus de la moitié des annulations de lois prononcées par le Conseil
constitutionnel le sont pour cause de violation des droits et libertés. Et ce ratio augmente encore
avec la QPC.
Paragraphe 2 : La diversification des mécanismes de contrôle.
Le rapprochement avec les autres systèmes de protection s’est encore accentué grâce à la
diversification des mécanismes permettant d’assurer la garantie juridictionnelle des droits et
libertés fondamentaux.
Celle-ci est d’abord assurée par les juges ordinaires contre l’ensemble des actes infra-législatifs.
En effet, les normes constitutionnelles ont un effet direct. Ils n’hésitent donc pas à se fonder sur les
droits et libertés protégés par la Constitution pour prononcer l’annulation des actes de
l’administration. Les juges ordinaires n’hésitent pas non plus à dégager eux-mêmes des PFRLR
(même si ces PFRLR ne s’imposent pas au juge constitutionnel tant qu’il ne les a pas reconnus).
C’est le cas de l’interdiction d’extrader un étranger pour des motifs politiques (CE, 3 juillet 1996,
Koné) ou de la liberté d’association (avant le CC – CE 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de
Paris) s’agissant du juge administratif. C’est aussi le cas du juge judiciaire par exemple dans l’arrêt
du 11 juillet 2001 Société Informatis qui élève la liberté de travail au rang de PFRLR. On notera
également qu’il existe une procédure spécifique, le référé-liberté, pour faire cesser une atteinte
grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale (art. L. 521-2 CJA depuis 2001).
Cette garantie juridictionnelle est aussi assurée contre les actes législatifs par le Conseil
constitutionnel qui peut être invité à statuer sur la conformité des lois aux droits et libertés que la
Constitution garantit, soit avant leur promulgation (contrôle a priori, essentiellement à travers
l’article 61 de la Constitution), soit après leur entrée en vigueur en soulevant dans ce dernier cas
une QPC sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution (contrôle a posteriori, depuis 2008).
L’incidence de cette procédure dans ce domaine est très forte parce qu’elle a été exclusivement
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
conçue pour répondre à cet objectif : il s’agit d’une procédure spécifique pour protéger les droits et
libertés. C’est ce qui fait que la garantie juridictionnelle des droits et libertés fondamentaux est
devenue dominante dans le contentieux de constitutionnalité en France comme c’est le cas dans
les autres pays.
Section 2 : La diffusion internationale et européenne.
Cette diffusion s’est affirmée à deux niveaux : dans le cadre universel (et sous l’impulsion
de l’ONU) et dans le cadre régional (qu’il soit européen, africain, latino-américain…). Sous cet
angle, le système le plus performant est le système européen. Mais c’est aussi le plus complexe
parce que c’est un système qui se dédouble : la protection des droits et libertés est assurée à la
fois par le Conseil de l’Europe et par l’UE.
Paragraphe 1 : La diffusion au niveau universel.
L’ONU, créée par la Charte de San Francisco le 26 juin 1945, a été la première organisation
internationale à lancer le mouvement d’internationalisation des droits de l’Homme. La Charte des
NU a montré la voie dans ce domaine en adoptant une démarche originale. L’idée qui domine est
qu’il existe un lien étroit entre le maintien de la paix au niveau international, qui est on le sait,
l’objectif principal de l’ONU et le respect des droits de l’Homme. La prégnance (force et stabilité)
de ce lien est prouvée historiquement : ce sont les États qui méconnaissent le plus les droits de
l’homme chez eux qui mettent en danger la paix et la sécurité internationale. C’est pourquoi, les
buts des NU sont à la fois le maintien de la paix et de la sécurité internationale et le respect des
droits de l’Homme.
C’est aussi la raison pour laquelle, les normes de l’ONU ont pris une importance croissante dans le
domaine des droits de l’Homme. L’organisation universelle a fait adopter un très grand nombre de
conventions internationales auxquelles la France est partie. Tous ces traités s’inspirent du texte de
référence que constitue la DUDH, adoptée le 10 décembre 1948. Mais à la différence de ce texte
qui est dépourvu de caractère obligatoire pour les États (la DUDH est une simple résolution des
Nations unies et sa mise en œuvre est conditionnée par l’adoption de conventions subséquentes.
CE Ass. 23 novembre 1984, Roujansky = la DUDH est dépourvue de valeur normative), les
instruments postérieurs ont le plus souvent, pris la forme de traités internationaux, c’est-à-dire de
règles contraignantes pour les États lorsqu’ils les ont ratifiés.
La France a ratifié de très nombreux traités adoptés dans le cadre de l’ONU. C’est le cas des deux
pactes de 1966 dont l’un est consacré aux droits civils et politiques et l’autre aux droits
économiques, sociaux et culturels. Remarque : l’adoption de deux textes distincts témoigne de
l’échec, au moins relatif, d’une conception internationale, universelle des droits de l’Homme. Mais
l’adoption de deux pactes distincts a été une condition d’adhésion des pays du bloc soviétique à
une protection des droits de l’Homme. Cela a néanmoins eu l’avantage de pouvoir adapter le
mode de protection à la spécificité de chaque catégorie de droits. Les droits inscrits dans le PIDCP
s’imposent immédiatement aux États parties (il est notamment prévu dans le protocole facultatif
qui lui est joint la possibilité pour les États d’accepter la compétence du Comité des droits de
l’Homme pour connaître des recours émanant de particuliers) alors que les droits du PIDESC
n’imposent aux États qu’une obligation de moyens, ce qui implique simplement pour les États de
s’engager à mettre en place des politiques publiques favorables au développement des droits
créances.
Dans le cadre de l’ONU toujours, la France a également ratifié un certain nombre de conventions
sectorielles dont en voici une liste non exhaustive : Convention pour la prévention et la répression
du crime de génocide 1948, Convention internationale sur les droits de l’enfant 1989, Convention
sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale 1966, Convention sur l’élimination
de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes 1979, Convention internationale sur la
protection des droits de tous les migrants en situation régulière ou non 1990 ou encore Convention
relative au statut des réfugiés 1951.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
L’application au plan international des règles qui protègent les droits et libertés fondamentaux a été
encore renforcée par l’intervention des juges : il existe ainsi des juridictions internationales (la CIJ
– saisine par les États des règles du droit international - la CPI, Cour pénale permanente destinée
à soumettre les auteurs de crimes les plus graves devant la justice. Cette dernière n’appartient pas
à l’ONU…) ou des organes quasi-juridictionnels (le Comité DH, Commission du droit international,
Comité des droits de l’enfant...) qui vont pouvoir sanctionner la violation de ces règles par les
États. De plus, certaines normes garantissant les droits fondamentaux à l’échelon international ont
été qualifiées par certaines juridictions internationales de normes de Jus Cogens (traduction
littérale : droit contraignant). De quoi s’agit-il ? C’est une expression qui sert à désigner des
normes impératives reconnues par la Communauté internationale dans son ensemble et à laquelle
aucune dérogation n’est permise. Ont été par exemple consacrés à ce titre : l’interdiction du
génocide (arrêt de la CIJ du 3 février 2006, Activités armées sur le territoire du Congo) ou encore
l’interdiction de la torture (TPIex.Y., 10 décembre 1998, Procureur c/ Anton Furundzija). S’ajoute
aussi à cette liste, l’interdiction des crimes internationaux particulièrement graves et qui mettent en
cause indirectement les droits fondamentaux comme les crimes de guerre, le génocide ou les
crimes contre l’humanité. Toutes ces infractions relèvent désormais du DPI et les criminels
concernés peuvent être déférés, jugés par la CPI. La France a dû réviser sa Constitution en 1999
avant de pouvoir ratifier ce traité (v. art 53-2 Constitution), le Conseil constitutionnel ayant estimé
que, sur plusieurs points, ses stipulations étaient contraires à la Constitution (CC 98-408 DC du 22
janvier 1999, Traité portant statut de la Cour pénale internationale) comme par exemple la
possibilité de faire juger le PDR en exercice ou les membres du gouvernement.
On notera cependant que la France n’a pas ratifié la convention de Vienne à cause des ses
réserves quant à la notion de jus cogens notamment au sujet de la détermination des normes
impératives.
L’application en droit interne français des conventions internationales protectrices des droits
fondamentaux est par ailleurs garantie par deux principes qui vont permettre de conférer à la
plupart des droits et libertés qu’elles proclament le statut de droits fondamentaux conventionnels :
- le principe de l’effet direct des traités : les normes conventionnelles de protection des droits
fondamentaux sont, en règle générale, directement applicables dans l’ordre juridique interne
et invocables par les individus devant le juge.
- la primauté des traités sur la loi affirmé par l’article 55 de la Constitution (« Les traités ou
accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité
supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application
par l'autre partie ») : les juges judiciaires et administratifs peuvent contrôler la conformité
des lois à leurs stipulations et écarter son application en cas de contrariété (effet relatif).
Paragraphe 2 : La diffusion dans le cadre régional.
C’est le système européen qui sera pris en exemple car c’est celui qui a le plus d’impact sur notre
système juridique et c’est aussi le plus efficace de tous les systèmes supra-nationaux de
protection. Mais il existe d’autres systèmes qui fonctionnent en Amérique latine et en Afrique, où
des instruments spécifiques ont été adoptés comme la CADH (la Convention américaine relative
aux droits de l’Homme) et la CADHP (la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples).
Le système européen de protection des droits fondamentaux se rattache à deux modèles
distincts : le Conseil de l’Europe et l’UE. Deux éléments combinés ont contribué à faire de ce
modèle un exemple à suivre : il y a, sur l’ensemble du continent européen, une forte homogénéité
idéologique – l’adhésion aux principes et valeurs du libéralisme – et politique – le choix de la
démocratie comme forme de gouvernement. Cela a facilité l’adhésion des États européens aux
instruments de protection mis en place dans le cadre du Conseil de l’Europe et dans celui de l’UE.
A. Le Conseil de l’Europe.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Le Conseil de l’Europe est une organisation internationale créée en 1949, par le traité de Londres.
La France en a été un des États fondateurs avec le Royaume-Uni, les pays du Bénélux, le
Danemark, la Suède, la Norvège, l’Irlande et l’Italie. Il regroupe à l’heure actuelle 47 Étatsmembres et concerne 800 millions d’individu. Son objectif est triple : défendre les droits de
l’Homme, promouvoir la démocratie, assurer la prééminence du droit sur le continent européen.
Pour qu'un État puisse adhérer au Conseil de l'Europe, ses institutions doivent être démocratiques
et il doit respecter les droits de l'homme. Cela se traduit concrètement par des élections libres, une
ratification par l’État de la Convention européenne des droits de l'homme et l'abolition de la peine
de mort.
La Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), entrée en vigueur le 3 septembre
1953, et la Cour européenne des droits de l'homme (qui a son siège à Strasbourg) en constituent
les instruments majeurs. C’est auprès de cette Cour, notamment, que tous les individus,
ressortissants ou non des États parties à la Convention, peuvent introduire des requêtes s’ils
estiment qu’un État partie à la Convention a enfreint leurs droits. La Convention a été complétée
par plusieurs protocoles. (Il y en a 16 au total). Certains ont un objet procédural (par exemple, le P
16 qui permet aux juges suprêmes étatiques de demander un avis consultatif à la Cour EDH).
D’autres ont un objet substantiel, c’est-à-dire qu’ils complètent les droits de la CEDH. Par exemple,
c’est le cas du protocole 13, qui abolit la peine de mort en toutes circonstances, entré en vigueur
en 2013.
(N.B. On notera également qu’a été adoptée, dans le cadre du Conseil de l’Europe, la Charte
sociale européenne en 1961. La Charte sociale européenne est un traité du Conseil de l'Europe
qui garantit les droits sociaux et économiques fondamentaux, qui est le pendant de la Convention
européenne des droits de l'homme, qui se réfère aux droits civils et politiques. Elle garantit un
large éventail de droits de l'homme de tous les jours liés à l'emploi, au logement, à la santé, à
l'éducation, à la protection sociale et aux services sociaux.
La Charte met l'accent sur la protection des personnes vulnérables comme les personnes âgées,
les enfants, les personnes handicapées et les migrants. Elle exige que la jouissance de ces droits
le soit de manière non-discriminatoire.
Aucun autre instrument juridique au niveau pan-européen ne fournit une protection aussi étendue
et complète des droits sociaux que celle prévue par la Charte, qui sert aussi de point de référence
pour le droit de l’Union européenne ; la plupart des droits sociaux de la Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne sont basés sur des articles de la Charte.
La Charte est dès lors considérée comme la Constitution sociale de l'Europe et représente une
composante essentielle de l'architecture des droits de l’homme sur le continent.
Le Comité européen des Droits sociaux examine le respect de la Charte en vertu de deux
procédures distinctes : par les réclamations collectives introduites par les partenaires sociaux et
d'autres organisations non-gouvernementales (procédure des réclamations collectives), et par les
rapports nationaux rédigés par les États parties (système de rapports)
Dans la mesure où elles se réfèrent à des dispositions juridiques contraignantes et sont adoptées
par un organisme de contrôle établi par la Charte et ses protocoles, les décisions et conclusions
du Comité européen des Droits sociaux doivent être respectées par les États concernés ;
même si elles ne sont pas exécutoires dans les ordres juridiques nationaux, elles établissent le
droit et peuvent servir de base à des développements positifs pour les droits sociaux par le biais
de la législation et de la jurisprudence au niveau national.)
Le système de la CEDH innove sur plusieurs points :
- La CEDH est de plein droit dotée d’effet direct dans les ordres juridiques internes, c’est-àdire que les individus peuvent l’invoquer directement devant n’importe quel juge national ;
- Elle a rend de primauté dans l’ordre juridique international et s’impose par conséquent
contre toute norme nationale contraire ;
- Elle institue un droit de recours individuel devant la CourEDH qui permet à tout individu
victime d’une violation d’un droit garanti par la Convention ou un de ses protocoles d’attaquer l’État
responsable et de le faire condamner ;
- Les arrêts de la Cour sont obligatoires. On dit qu’ils ont force obligatoire pour les États
condamnés et ceux-ci doivent respecter et appliquer les arrêts de la Cour.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
- La juridiction de la Cour est obligatoire : un État qui souhaite adhérer au CE est non
seulement obligé de ratifier la CEDH mais de reconnaître la juridiction de la Cour.
- Enfin, et surtout, la Cour EDH a développé une jurisprudence extrêmement dynamique
qui a fait évoluer le système vers une protection toujours plus efficace. Elle a développé pour cela
des concepts ou des techniques de contrôle dans le but de rendre plus concrets et effectifs les
droits garantis par la Convention.
Elle a par exemple dégagé le concept d’obligations positives. Il s’agit de contraindre l’État à prévoir
des mesures concrètes (obligation d’agir qui complète le devoir d’abstention) pour promouvoir une
garantie effective des droits. Par exemple, dans le domaine de la protection des détenus en prison,
l’État doit faire en sorte que le détenu soit effectivement protégé dans son intégrité physique contre
les agressions des autres détenus ; autre exemple, la Convention protège les individus contre les
traitements inhumains ou dégradants. Ainsi, l’État qui ne prend pas les mesures appropriées pour
fournir aux détenus des soins médicaux nécessités par son état de santé méconnait la
Convention.
Autre exemple de technique dégagée par la Cour : la protection par ricochet. Il s’agit d’offrir à une
personne qui n’est pas la victime principale d’une violation de la Convention, une protection
indirecte. Par exemple, il sera interdit pour un État d’expulser la mère d’une petite fille vers un État
où l’enfant risque d’être soumise à la pratique de l’excision, qui est considérée par la Cour comme
un traitement contraire à l’art. 3 de la Convention.
B. L’Union européenne
L’UE regroupe à l’heure actuelle, encore, 28 États (contre 47 au Conseil de l’Europe). Il faut noter
d’emblée que tous les États membres de l’UE sont membres du Conseil de l’Europe et partie à la
CEDH. Des interférences sont donc possibles entre les droits fondamentaux garantis par la CEDH
et ceux protégés dans le cadre de l’Union européenne. Cette double protection au niveau
européen rend le système dans son ensemble très complexe, d’autant qu’il peut aussi y avoir des
interférences entre les systèmes constitutionnels de protection et les deux systèmes européens.
L’UE s’est préoccupée tardivement de la question des droits fondamentaux. Au début de ce que
l’on a appelé la construction communautaire, symbolisée par le Traité de Rome de 1957 créant la
CEE et auparavant par le traité de 1951 instituant la CECA, la question des droits fondamentaux
était pratiquement absente du droit communautaire. Il y avait bien dans le traité CEE des libertés
reconnues aux individus et aux entreprises, comme la liberté de circulation ou la liberté
d’établissement, mais il s’agissait plutôt de libertés à caractère économique dont la finalité était en
priorité, l’instauration d’un marché commun dans le domaine des biens, des services et des
capitaux.
Les choses ont commencé à changer en 1970 principalement sous l’impulsion de la CJCE,
devenue depuis la CJUE en 2009 avec le Traité de Lisbonne (qui siège à Luxembourg, parfois
appelée par les journalistes « Cour de justice européenne », ce qui ne veut rien dire parce que la
Cour de Strasbourg est aussi une cour de justice européenne). La CJUE est l’organe judiciaire
chargé d’appliquer les traités et de faire respecter le droit communautaire. On parle aujourd’hui de
droit de l’UE.
Puis la question des droits fondamentaux a été inscrite dans les traités européens mais seulement
à partir de 1992, année où a été adopté le Traite de Maastricht instituant l’UE.
Que s’est-il passé ? Pourquoi et comment s’est opéré le changement ?
D’abord certains États, principalement l’Allemagne et l’Italie, se sont aperçus que, face au déficit
de l’Europe en matière de droits fondamentaux, il convenait de réagir fermement. Certaines cours
constitutionnelles, la Cour constitutionnelle allemande et la cour constitutionnelle italienne ont donc
tiré la sonnette d’alarme et menacé de ne plus appliquer les normes communautaires dans leurs
pays respectifs, si celles-ci apparaissaient contraires aux droits fondamentaux constitutionnels.
Ceci a conduit la CJCE à réagir et elle a commencé à développer une protection des droits et
libertés dans sa jurisprudence, c’est-à-dire de manière prétorienne. Elle s’est pour cela inspirée de
la méthode du Conseil d’État français en dégageant des PGD communautaires qui ont
progressivement alimenté le catalogue de droits et libertés communautaires. Les sources de ces
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
principes ont été puisées dans les traditions constitutionnelles des États et dans la CEDH, texte de
référence essentiel auquel tous les États européens, membres du Conseil de l’Europe, ont adhéré.
Voici quelques PGD communautaires qui ont été dégagés par la CJCE : le principe de sécurité
juridique, le principe de non-discrimination, le droit à un procès équitable, l'interdiction de la double
sanction, la non-rétroactivité des dispositions pénales...
Ce premier mouvement lancé, les États ont ensuite décidé eux-mêmes de réagir et ils ont
pour cela modifié les traités en y introduisant des références expresses aux droits fondamentaux.
On distingue trois étapes dans le processus de codification des droits et libertés dans l’Union
européenne.
➢ Première étape, le Traité de Maastricht (1992) qui crée l’UE fait référence aux droits
fondamentaux dans son article 6 : « l’Union respecte les droits fondamentaux tels qu’ils
sont garantis par la CEDH et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles
communes aux États membres en tant que principes généraux du droit communautaire ».
➢ Deuxième étape, la rédaction puis l’adoption en 2000 d’une Charte des droits
fondamentaux de l’UE, qui regroupe dans un texte unique tous les droits et libertés
protégés dans le cadre de l’UE. Ce texte est entré en vigueur en 2009 en même temps que
le Traité de Lisbonne (du 13 décembre 2007).
➢ Troisième étape, celle-ci est en cours. L’UE devrait adhérer à la CEDH comme le prévoit le
Traité de Lisbonne dans son art. 6 § 2 : « L'Union adhère à la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Cette adhésion ne
modifie pas les compétences de l'Union telles qu'elles sont définies dans les traités ».
Mais la CJUE s’y est jusqu’à présent opposée. Déjà, dans un avis rendu le 28 mars 1996, le n°
2/94, la CJUE avait estimé que la communauté européenne n’était pas compétente pour conclure
une convention internationale en matière de droits fondamentaux. Aucune disposition du Traité ne
conférait aux institutions communautaires le pouvoir d’édicter des règles en matière de droits de
l’Homme ou de conclure des conventions internationales dans ce domaine. Cet argument est
toutefois devenu inopérant avec l’introduction de l’article 6§2 TUE précédemment évoquée. Mais
la CJUE a réitéré son opposition dans un avis du 18 décembre 2014 (CJUE, Ass. Pl., 18 décembre
2014, Avis 2/13) alors que cette adhésion de l’Union Européenne à la Convention européenne des
droits de l’Homme est rendue obligatoire par le Traité de Lisbonne. La CJUE considère qu’en l’état
actuel des choses, il y a une incompatibilité entre le projet de traité d’adhésion et les traités
européens en vigueur. Et donc avant de poursuivre le processus, il faut, comme le prévoit le TUE
que les États membres modifient d’abord ce traité pour le rendre compatible avec le traité
d’adhésion (ce qui fait penser à la procédure de l’art. 54 de la Constitution de 1958). La
perspective d’une adhésion de l’UE à la CEDH est donc encore repoussée et on ne sait pas quand
elle interviendra.
Cette perspective est pourtant essentielle car elle entrainera plusieurs changements importants :
- d’abord, la CEDH va faire partie du droit de l’Union (un peu comme la CEDH fait partie du
droit français depuis que la France l’a ratifiée en 1974) ; elle va devenir une source à part
entière du droit de l’Union alors que ce n’était pas le cas jusqu’à présent ;
- ensuite les institutions européennes vont devoir respecter la CEDH lorsqu’elles édictent des
actes juridiques (règlements, directives, décisions). Elles le font déjà certes, mais pas
directement ;
- troisièmement et surtout, les citoyens de l’UE pourront directement attaquer les institutions
européennes devant la CourEDH par la voie du recours individuel prévu par l’article 35
CEDH ;
- enfin, la CJUE va devoir respecter les arrêts de la Cour EDH, un peu comme les cours
constitutionnelles doivent appliquer les arrêts de la Cour EDH. (Le parallèle avec la situation
faite aux États est ici éclairant : l’UE, comme les États membres, dispose de son propre
instrument de référence – la Charte des droits fondamentaux UE et la Constitution – et de
leur propre mécanisme de garantie – la CJUE pour l’UE les Cours constitutionnelles pour
les États). Et surtout, comme pour les États, l’adhésion à la CEDH va permettre d’assujettir
l’UE et toutes ses institutions et ses normes à un contrôle externe supra européen sous la
férule de la Cour EDH qui pourrait ainsi, au terme du processus, devenir une super cour
constitutionnelle chapeautant les systèmes étatiques et le système de l’UE.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Tout ceci ne va pas forcément rendre plus simple la protection des droits et libertés en Europe car
on est face à un enchevêtrement des différents systèmes de protection. Par exemple, si on se
place dans le cadre du système français, plusieurs instruments concourent désormais à la
protection des droits fondamentaux : la Constitution, la CEDH, la CDFUE et, à l’échelon universel
les deux Pactes des Nations Unies. Et au niveau de l’Union européenne, deux instruments vont
entrer en concurrence : la Charte fondamentale des droits de l’UE et la CEDH.
La question qui se pose est alors la suivante : quel texte, le juge saisi d’un litige dans lequel
interfère des droits et libertés, doit-il appliquer ? La réponse n’est pas simple car à ce pluralisme
normatif – la diversification des instruments de protection – s’ajoute le pluralisme des mécanismes
juridictionnels – plusieurs juges peuvent intervenir successivement pour trancher le même litige ; et
par conséquent les solutions peuvent diverger, engendrer une certaine confusion et favoriser
finalement l’insécurité juridique.
Pour en finir avec la question des différentes sources, on relèvera toutefois que le mouvement de
constitutionnalisation et d’internationalisation des droits et libertés fondamentaux tend
incontestablement à renforcer la protection des droits et libertés fondamentaux. O n v a p r e n d r e
l’exemple de la peine de mort.
En France, l’abolition de la peine de mort a d’abord franchi l’étape législative avec la loi du 9
octobre 1981. Depuis 2007, l’interdiction de la peine de mort se trouve dans la Constitution à
l’article 66-1 : « Nul ne peut être condamné à la peine de mort ». Cet article a été introduit dans la
Constitution par une révision constitutionnelle votée en 2007, justement pour permettre de ratifier
les traités internationaux prononçant l’abolition de la peine de mort. Cet exemple montre comment
la constitutionnalisation et l’internationalisation des droits fondamentaux peuvent conjuguer leurs
effets dans le sens du renforcement des droits de l’homme. Pourquoi ? Parce que cela signifie que
pour rétablir la peine de mort en France, on ne pourrait pas le faire en abrogeant simplement la loi
de 1981 car si une loi était votée en ce sens, elle pourrait être déclarée à la fois contraire à la
Constitution (a priori ou a posteriori) et contraire aux traités internationaux en vigueur (dans le
cadre du contrôle de conventionalité exercé par le CE et la Cour de Cassation). Pour rétablir la
peine de mort, il faudrait donc : 1/ réviser la Constitution et supprimer l’article 66-1 (première
difficulté parce que si la révision a été votée aux 3/5e il sera difficile de faire adopter l’inverse mais
si les idées évoluent mais généralement dans le sens d’un retour en arrière) 2/ il faudra ensuite
dénoncer les traités internationaux que la France a signés et ratifiés (là aussi très difficile sur le
plan politique) 3/ enfin, abroger la loi de 1981.
Mais si ce mouvement de constitutionnalisation et d’internationalisation des droits et libertés
fondamentaux renforce leur protection, il contribue également à complexifier, comme on vient de le
dire, le système de protection des droits. On aura compris en disant cela que l’articulation des
droits fondamentaux constitutionnels et des droits fondamentaux conventionnels devient à son tour
une question essentielle.
Chapitre 2 — L’articulation des droits fondamentaux.
On envisagera successivement les deux problématiques qui se posent : la combinaison des droits
fondamentaux constitutionnels et conventionnels ; puis, les rapports entre le droit de l’UE et droit
de la CEDH.
Section 1 : La combinaison des droits et libertés fondamentaux constitutionnels et
conventionnels
La France est donc à la fois membre de l’Union européenne et partie à la CEDH, comme le sont
d’ailleurs tous les autres États membres de l’UE. Les rapports entre les systèmes constitutionnels
et conventionnels de protection des droits fondamentaux concernent à la fois les rapports entre les
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
droits fondamentaux constitutionnels et les droits fondamentaux de l’Union européenne, et les
rapports entre les droits fondamentaux constitutionnels et droits fondamentaux garantis par la
CEDH.
Bien que les systèmes de l’Union européenne et de la CEDH soient différents, les rapports droit
constitutionnel/droit européen sont gouvernés par deux principes :
- le principe de hiérarchie des normes ;
- la distinction entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité.
L’application de ces deux principes permet de comprendre comment le juge ordinaire doit faire
lorsqu’il est saisi en même temps d’une QPC et d’un moyen fondé sur la violation de la CEDH ou
du droit de l’UE, par exemple.
Paragraphe 1 : Premier principe d’articulation : la hiérarchie des normes et la primauté
des normes constitutionnelles sur les normes européennes
En droit interne, c’est-à-dire dans l’ordre juridique français, la Constitution est la norme
suprême. Celle-ci a donc rang de primauté sur toutes les normes internationales et européennes.
Ceci est admis par toutes les juridictions françaises, du Conseil constitutionnel au Conseil d’État
en passant par la Cour de cassation. Le Conseil constitutionnel a ainsi affirmé à plusieurs reprises
(récemment notamment dans la décision n° 2012-653 DC du 9 août 2012) que « la Constitution
est au sommet de l’ordre juridique interne ». Le Conseil d’État et la Cour de cassation utilisent une
formule différente mais qui a la même portée en jugeant que « la suprématie conférée par l’article
55 de la Constitution aux traités internationaux dans l’ordre juridique interne ne s’applique pas aux
normes constitutionnelles » (Arrêt Sarran du CE du 30 octobre 1998 et arrêt Pauline Fraisse de la
Cour de cassation du 2 juin 2000). En clair, si l’article 55 de la Constitution affirme que les traités
internationaux sont supérieurs à la loi, il n’implique pas en revanche que les traités soient
supérieurs à la Constitution. Concrètement, cela signifie que si un requérant estime qu’une règle
constitutionnelle viole un droit fondamental garanti par la CEDH par exemple, ce moyen ne sera
pas examiné (la CEDH n’est pas une norme de référence) ; il sera écarté comme irrecevable. Le
juge devra donc faire prévaloir les droits fondamentaux constitutionnels sur les droits
fondamentaux conventionnels. Mais une telle situation de conflit se rencontre rarement en pratique
car le juge s’efforce, autant qu’il est possible, de privilégier une lecture des textes constitutionnels
de manière à les rendre compatibles avec les règles européennes ou internationales.
La difficulté est d’autant plus grande que les rapports entre Constitution et droit européen et
international n’est pas partagée par les juges supranationaux. Ces derniers affirment au contraire
que le droit européen et le droit international ont une primauté absolue sur les normes de droit
interne, y compris les normes constitutionnelles.
La CJCE l’avait clairement affirmé dans un arrêt du 17 décembre 1970 (Internationale
Handelsgesellschaft) à propos d’un conflit entre le droit communautaire et les droits fondamentaux
protégés par la Constitution allemande : elle a indiqué que « l'invocation d'atteintes portées, soit
aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la Constitution d'un État membre, soit aux
principes d'une structure constitutionnelle nationale, ne saurait affecter la validité d'un acte de la
Communauté ou son effet sur le territoire de cet État ». Dans son arrêt Melloni du 26 février 2013,
elle a confirmé qu’en cas de divergence entre le standard constitutionnel et le standard européen
de protection des droits et libertés, c’est le standard européen qui doit l’emporter.
Affaire Melloni : Dans cette affaire, le sieur Melloni avait fait l’objet d’une ordonnance
d’extradition prise par la chambre pénale de l’Audiencia Nacional (Espagne) suite à deux mandats
d’arrêt européens délivrés par le Tribunale di Ferrara (Italie). Après avoir bénéficié d’une remise en
liberté sous caution, M. Melloni a pris la fuite, de sorte qu’il n’a pas pu être remis aux autorités
italiennes. Le Tribunale di Ferrara a constaté le défaut de comparution de M. Melloni et a décidé
que les notifications seraient désormais signifiées aux avocats ayant reçu sa confiance et désignés
par celui-ci. Par un arrêt du Tribunale di Ferrara du 21 juin 2000, qui a par la suite été confirmé par
un arrêt de la Corte d’appello di Bologna (Italie) du 14 mars 2003, M. Melloni a été condamné par
défaut à une peine de dix ans de prison pour faillite frauduleuse. M. Melloni s’est opposé à sa
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
remise aux autorités italiennes, en faisant valoir, notamment, que le droit procédural italien ne
prévoit pas la possibilité de former un recours contre les condamnations rendues par défaut et que
l’exécution du mandat d’arrêt européen devrait donc, le cas échéant, être subordonnée à la
condition que la République italienne garantisse la possibilité de former un recours contre l’arrêt
l’ayant condamné. M. Melloni a introduit, devant le Tribunal Constitucional, un « recurso de
amparo » (plainte constitutionnelle) contre l’ordonnance de remise aux autorités italiennes. À
l’appui de son recours, il a allégué une violation indirecte des exigences absolues découlant du
droit à un procès équitable consacré à l’article 24§2 de la Constitution espagnole. C’est qu’en effet,
selon le Tribunal Constitucional, constitue une violation « indirecte » des exigences
constitutionnelles du droit à un procès équitable, en portant atteinte au contenu essentiel d’un
procès équitable d’une manière qui nuit à la dignité humaine, la décision des juridictions
espagnoles d’accepter l’extradition vers des États qui, en cas de délit très grave, autorisent
valablement les condamnations par défaut, sans que la remise de la personne condamnée soit
subordonnée à la condition que celle-ci puisse contester ces condamnations afin de sauvegarder
les droits de la défense.
La Cour de justice est interrogée sur la compatibilité de cette situation avec le droit à un recours
effectif, à un procès équitable et au respect des droits de la défense.
La Cour de justice devait donc ici fournir une interprétation du principe contenu dans l’article 53 de
la Charte, en vertu duquel « aucune disposition de la présente Charte ne doit être interprétée
comme limitant ou portant atteinte aux droits de l’homme et libertés fondamentales reconnus, dans
leur champ d’application respectif, par le droit de l’Union, le droit international et les conventions
internationales auxquelles sont parties l’Union, ou tous les États membres, et notamment la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ainsi
que par les constitutions des États membres ». On a pu qualifier ailleurs ce principe de « principe
de faveur », pour désigner le fait que, lorsque plusieurs sources de droits fondamentaux
s’appliquent de manière simultanée, le particulier peut revendiquer l’application du standard de
protection le plus élevé. Cette terminologie emprunte, pour partie, au droit du travail, où elle
désigne le principe selon lequel, en cas de concours de normes, c’est la norme la plus favorable
au travailleur qui s’applique
La juridiction de renvoi estimait pour sa part que le droit national (constitutionnel) était plus
protecteur que le droit de l’Union, en ce que le premier impliquait un droit absolu à contester les
condamnations par défaut alors que la décision-cadre impose l’exécution du mandat d’arrêt
européen même lorsque l’accusé n’était pas présent à l’instance ayant conduit à la décision de
remise. En l’espèce, la juridiction de renvoi soumettait donc à la Cour de justice une option
interprétative de cet article 53 en vertu de laquelle, dans l’hypothèse où le droit constitutionnel
national s’avèrerait plus protecteur des droits fondamentaux que le droit de l’Union européenne,
l’État serait autorisé à ne pas exécuter le mandat d’arrêt européen, alors même que la remise est
compatible avec les standards de l’Union européenne.
La Cour de justice rejette cette option, qui serait manifestement contraire à la primauté du droit de
l’Union. C’est qu’en effet, la règle contenue à l’article 53 ne permet pas de résoudre les conflits
entre droits fondamentaux nationaux et normes de droit de l’Union, et ne pose pas davantage la
primauté des droits fondamentaux nationaux sur le droit de l’Union.
On se trouve donc face à une impasse : les juges constitutionnels estiment que les droits
fondamentaux protégés par la Constitution l’emportent sur le droit européen ; les juges européens
pensent, eux, que les droits fondamentaux constitutionnels doivent s’effacer devant la primauté du
droit européen.
Comment s’en sortir ?
On voit bien que le principe hiérarchique conduit à une impasse. D’un côté comme de l’autre
d’ailleurs, la primauté de la Constitution bute sur la primauté du droit européen et inversement.
On peut imaginer du côté des États, deux manières de s’en sortir : soit en révisant la Constitution
pour la rendre compatible avec le traité, soit changer la règle internationale ou européenne pour la
mettre en conformité avec la Constitution.
La deuxième voie consiste pour les juges nationaux à résister, mais cela est risqué car l’État
récalcitrant pourra être condamné à payer des indemnités ou des amendes.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
La troisième voie est celle du dialogue entre les juges, comme cela a déjà été expérimenté entre le
Conseil constitutionnel et la CJUE à propos de la manière de combiner QPC et application du droit
de l’UE (ce que l’on va voir).
Paragraphe 2 : Second principe d’articulation : la distinction entre le contrôle de
constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité.
Les droits et libertés fondamentaux s’imposent à la loi et à l’ensemble des actes infra-législatifs.
Les lois, comme les actes administratifs, peuvent être contrôlés par rapport à la Constitution –
c’est le contrôle de constitutionnalité – et par rapport aux traités et conventions internationales –
c’est le contrôle de conventionnalité.
Pour les actes infra-législatifs, il n’y a pas véritablement de problèmes de conciliation entre les
droits fondamentaux constitutionnels et conventionnels. Les juges ordinaires – juge administratif et
juge judiciaire – peuvent en contrôler la conformité à la Constitution et aux conventions
internationales, et donc aux droits et libertés qu’elles protègent. Deux remarques : 1/ il faut
seulement garder à l’esprit que le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires
peut exiger le renvoi d’une question préjudicielle à l’autre ordre de juridiction. C’est le cas, par
exemple, si se pose une question de légalité d’un acte administratif devant le juge civil. 2/Si un
conflit se présente entre la Constitution et un traité ou une norme européenne en rapport avec le
contrôle de légalité d’un acte administratif, le juge fera prévaloir la Constitution parce que pour lui,
c’est la norme suprême de l’ordre juridique interne.
Mis à part cela, le juge administratif pourra donc par exemple annuler un acte administratif (s’il
n’existe pas de loi qui fait écran CE 1937 Arrighi – sauf si l’écran est transparent CE 1991 Quintin)
parce qu’il viole un droit fondamental constitutionnel. Il pourra également en contrôler la conformité
à la CEDH si nécessaire (dans le cas par exemple où le contrôle de constitutionnalité n’aurait pas
permis d’obtenir gain de cause).
Pour les actes législatifs, les données sont plus complexes. Seul le Conseil constitutionnel peut
contrôler la conformité de la loi à la Constitution. Mais inversement, il n’est pas compétent pour
vérifier la compatibilité des lois avec les traités. Et donc, il est vain d’invoquer la violation de la
CEDH ou de la CDFUE devant le Conseil constitutionnel (CC 74-54 DC IVG du 15 janvier 1975).
Inversement, les juges de droit commun ne peuvent pas faire du contrôle de constitutionnalité des
lois. Si l’inconstitutionnalité d’une loi est invoquée devant le juge administratif par exemple, le seul
moyen à la disposition du requérant est de soulever une QPC qui sera examinée par le Conseil
constitutionnel, depuis 2010. Avant, il n’existait aucune possibilité de contester la constitutionnalité
d’une loi déjà entrée en vigueur.
En revanche, le contrôle de conventionnalité de la loi appartient aux juges du fond, judiciaires et
administratifs conformément aux arrêts de la Cour de Cassation du 24 mai 1975 Société des
Cafés Jacques Vabre et du Conseil d’État du 20 octobre 1989 Nicolo.
La conciliation entre les droits fondamentaux constitutionnels et conventionnels s’opère donc de la
manière suivante : le Conseil constitutionnel peut être invité en premier à vérifier la conformité de
la loi aux droits fondamentaux constitutionnels soit a priori, soit sur renvoi d’une QPC. S’il annule la
loi, le problème est réglé et le contrôle de conventionnalité par le juge ordinaire est inutile (puisque
la loi va être supprimée de l’ordre juridique). Si, au contraire, la loi n’est pas annulée, le contrôle de
conventionnalité peut prendre le relai du Conseil constitutionnel et le juge ordinaire pourra l’écarter
si elle est contraire au traité invoqué par le requérant (effet inter partes).
Mais inversement, le juge ordinaire peut être saisi en premier et se voir demander d’écarter la loi
contraire à un traité. Cela n’empêche pas le Conseil constitutionnel d’intervenir après coup, par
voie de QPC, et d’annuler la loi parce qu’elle méconnait la Constitution. Le contrôle de
conventionnalité n’empêche pas le contrôle de constitutionnalité, quel que soit le résultat de ce
dernier. Si la loi est déclarée conforme au traité, elle peut être déclarée contraire à la Constitution.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Si elle est déclarée contraire au traité, elle est seulement écartée du litige, alors qu’étant déclarée
contraire à la Constitution, elle sera annulée. Au final les deux contrôles – de conventionnalité et
de constitutionnalité - ne s’annulent pas, ils se complètent.
Cas particulier du contrôle exercé sur les lois de transposition des directives.
L’hypothèse correspond au cas de figure suivant : le Conseil constitutionnel est saisi avant
promulgation ou après promulgation, d’une loi qui assure la transposition d’une directive
européenne dans l’ordre juridique interne. Il est invité par les requérants à se prononcer sur un
moyen selon lequel cette loi est contraire à un droit ou une liberté constitutionnelle. Comment va
s’opérer le contrôle de constitutionnalité ?
Le Conseil constitutionnel a donné sa réponse dans une série de décisions inaugurées par la
décision 496 DC du 10 juin 2004, Économie numérique.
La solution se décline en quatre propositions :
1/ la transposition en France des directives est une obligation constitutionnelle qui résulte
de l’article 88-1 C ;
2/ la loi qui transpose une directive doit donc être conforme à la directive. Sinon, elle est
inconstitutionnelle et le Conseil constitutionnel peut l’annuler ;
3/ la transposition répondant à une exigence constitutionnelle, la loi votée en ce sens peut
déroger aux droits et libertés constitutionnels ; on dit qu’elle est couverte - protégée par l’article
88-1 C sauf, a tenu à préciser le Conseil constitutionnel, si elle porte atteinte aux règles et
principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France.
4/ Quant à la directive, elle pourra faire l’objet d’un contrôle de validité par la CJUE qui
pourra vérifier si elle respecte bien les droits et libertés protégés par les traités européens.
Il convient de souligner que le Conseil d’État a appliqué un raisonnement comparable lorsqu’il est
saisi d’un recours dirigé contre un décret qui transpose une directive européenne (CE Ass., 8
février 2007, Soc. Arcelor Atlantique et Lorraine).
Paragraphe 3 : Illustration : l’articulation entre QPC et contrôle de conventionnalité et le
dialogue entre le CC et la CJUE.
Hypothèse : On sait que la QPC permet à un justiciable d’invoquer l’inconstitutionnalité d’une loi en
vigueur devant le juge saisi d’un litige en cours. Mais il se peut que le requérant ne se contente
pas de ce seul moyen et que, simultanément, il invoque devant le même juge, et contre la loi qui
s’applique au litige, un moyen d’inconventionnalité – la loi est selon lui contraire à un traité – et un
moyen d’inconstitutionnalité – cette loi est aussi selon lui contraire à un droit ou une liberté
constitutionnelle. Que doit faire le juge dans ce cas ? La réponse a été donnée par les textes, et
précisée par le CC et par la CJUE.
Les textes : la loi organique du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la
Constitution précise que « la juridiction doit, dans ce cas, se prononcer par priorité sur la
transmission de la question de constitutionnalité ». Autrement dit, la question de constitutionnalité
est prioritaire sur la question de conventionnalité (d’où son nom qui lui vient donc de la LO et pas
de la Constitution). Le juge saisi doit d’abord se prononcer sur les moyens de constitutionnalité. Il
doit donc surseoir à statuer et renvoyer l’examen de la QPC, au CE ou à la Cour de cassation et
ces derniers au Conseil constitutionnel. Et ce n’est qu’une fois la réponse obtenue sur la QPC que
le juge du fond pourra vérifier si la loi est conforme ou non au traité. Tel est le principe d’articulation
retenu entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité. Ce principe n’est
cependant pas appliqué de manière rigide mais souple. En clair, il a fallu procéder à des
aménagements pour tenir compte de la spécificité du droit de l’Union européenne. La CJUE avait
en effet, par le passé (en particulier dans l’arrêt Simmentahl de 1978), estimé que l’application du
droit communautaire ne saurait souffrir d’aucun retard. Donc, le juge saisi au fond d’un litige dans
lequel il est nécessaire d’appliquer une norme communautaire doit le faire immédiatement et, au
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
besoin, écarter une loi contraire à cette norme sans attendre que la question de la
constitutionnalité de cette même loi soit réglée d’abord.
Le Conseil constitutionnel, conscient de cette difficulté, a donc dû préciser les choses avec la
QPC. Il a apporté trois précisions dans les décisions 2009-595 DC du 2 décembre 2009 et
2010-605 DC du 12 mai 2010 :
- 1ère précision : la priorité donnée à la QPC n’empêche pas le contrôle de conventionnalité de
s’exercer. Celui-ci n’est pas évincé, il est seulement différé. Il pourra s’exercer après l’examen de
la QPC. Ceci vaut pour le droit conventionnel classique (pour la CEDH principalement), hors UE ;
- 2ème précision : l’autorité de chose jugée qui s’attache à la décision du Conseil constitutionnel
statuant sur la QPC ne constitue pas non plus un obstacle à l’exercice du contrôle de
conventionnalité. Tel est le cas si la loi a été déclarée conforme à la Constitution. Le fait qu’une loi
soit déclarée conforme à la Constitution ne veut pas dire qu’elle soit conforme à un traité. Ce sont
deux problèmes différents qui relèvent de juridictions différentes : le contrôle de constitutionnalité
relève du Conseil constitutionnel et le contrôle de conventionnalité du juge ordinaire. Donc, une loi
déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel peut être, après coup, déclarée
contraire à un traité par le Conseil d’État, par exemple. Ceci vaut pour le droit de l’Union comme
pour le droit de la CEDH ou le DI ;
- 3ème et dernière précision qui concerne spécifiquement le droit de l’Union européenne : la priorité
d’examen conférée à la QPC ne doit ni remettre en cause la primauté du droit de l’UE, ni faire
obstacle à un éventuel renvoi préjudiciel devant la CJUE aux fins d’interprétation ou d’appréciation
de validité du droit de l’UE. Ces deux exigences sont mises en œuvre de la manière suivante : en
premier lieu, le juge du fond peut immédiatement, c’est-à-dire sans attendre la réponse du Conseil
constitutionnel sur la QPC, suspendre les effets d’une loi qu’il estime contraire aux normes de l’UE.
En second lieu, il peut à tout moment poser une question préjudicielle à la CJUE. Et, lorsque le
juge du fond est saisi d’une QPC contre une loi qui transpose une directive, il doit obligatoirement
poser une question préjudicielle à la CJUE. Dans ce cas en effet, la question du respect des droits
et libertés concerne d’abord la directive et, ensuite seulement, la loi qui ne fait que l’appliquer. Le
juge de l’Union doit donc s’assurer le premier que la directive respecte la CDFUE (et la CEDH). Il
en va de même si ce cas de figure se présente devant le Conseil constitutionnel : celui-ci peut
donc, après avoir sursis à statuer, être amené à interroger d’abord la CJUE par la voie du renvoi
préjudiciel prévu par l’article 267 TFUE pour lui demander de se prononcer, soit sur l’interprétation
du droit de l’Union, soit pour apprécier la validité d’un acte dérivé. Et en fonction de la réponse
proposée, il statuera à son tour sur le bien-fondé de la QPC. C’est ce qu’il a fait par exemple dans
l’affaire Jérémy F. de 2013.
Voilà le principe d’articulation. Pour plus de détails, voir le dialogue des juges qui s’est instauré
entre la Cour de Cassation (CCass, 16 avril 2010, Melki et Abdeli), le Conseil constitutionnel (n°
2010-605 DC du 12 mai 2010), du Conseil d’État (arrêt Rujovic du 14 mai 2010) et de la CJUE (22
juin 2010). Et suggestion de lecture : Denys SIMON et Anne RIGAUX, « La priorité de la QPC :
harmonie(s) et dissonance(s) des monologues juridictionnels croisés », Nouveaux Cahiers du
Conseil constitutionnel, n° 29, octobre 2010 (disponible sur le site du Conseil constitutionnel).
Affaire Jérémy F. : le Conseil constitutionnel était saisi d’une QPC dirigée contre une loi qui
transposait une décision-cadre de l’UE relative au mandat d’arrêt européen.
Les circonstances de l’affaire
La décision-cadre du 13 juin 2002 a institué le mandat d'arrêt européen afin d'accélérer
l'arrestation et la remise entre les États membres de l'Union européenne des personnes
recherchées pour des infractions pénales. La loi critiquée procédait à la transposition de cette
décision en droit interne en introduisant des dispositions spécifiques au sein du code de procédure
pénale. Celles-ci précisaient notamment les conditions d’exécution en France du mandat d’arrêt
européen. Elles indiquaient notamment que le juge saisi devait statuer « sans recours ». C’est ce
dernier point qui était critiqué par le requérant. Il estimait qu’en supprimant toute possibilité de
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
recours, la loi de transposition portait atteinte au principe d'égalité devant la justice et au droit à un
recours juridictionnel effectif.
Décision du CC (314 P QPC du 4 avril 2013, Jéremy F.
« Considérant que, pour juger de la conformité du quatrième alinéa de l'article 695-46 du code de
procédure pénale aux droits et libertés que garantit la Constitution, il appartient au Conseil
constitutionnel de déterminer si la disposition critiquée découle nécessairement de la décisioncadre ; la réponse dépend donc de l'interprétation qui doit être donnée de la décision-cadre ellemême ; que, conformément à l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,
la Cour de justice de l'Union européenne est seule compétente pour se prononcer à titre préjudiciel
sur une telle question ; que, par suite, il y a lieu de la lui renvoyer et de surseoir à statuer sur la
question prioritaire de constitutionnalité posée par M. F ».
Le raisonnement du Conseil constitutionnel se comprend facilement. On peut l’expliquer ainsi. Il y
a une alternative : ou bien la loi de transposition retranscrit mot pour mot les dispositions de la
décision européenne parce que celle-ci le veut ainsi ( et donc elle ne laisse aucune marge
d’appréciation aux États). On dira en termes juridiques précis que la loi transpose les dispositions
inconditionnelles et précises de la décision-cadre. Dans ce cas, la loi ne peut pas être déclarée
contraire à la Constitution parce qu’elle ne fait que se soumettre à l’obligation constitutionnelle
découlant de l’article 88-1 C (exigence constitutionnelle de transposition des directives) ; ou bien la
loi ajoute à la décision-cadre quelque chose qu’elle ne prévoyait pas, sans que cela ne soit par
ailleurs interdit. La décision-cadre laisse donc une marge d’appréciation aux États, marge
d’appréciation qui leur permet de compléter la décision-cadre par des règles nationales
supplémentaires. Et donc dans cette hypothèse, puisque cela ne découle pas directement de la
norme européenne, le contrôle de constitutionnalité peut s’exercer normalement et le juge pourra
dire si ces dispositions ajoutées à la décision-cadre sont conformes aux droits et libertés garantis
par la Constitution. On voit bien que l’alternative est conditionnée par une question préalable : la
norme européenne laisse-telle aux États une marge d’appréciation ? Qui peut le dire ? Le Conseil
constitutionnel ? Non ! C’est à la CJUE de le faire. D’où le renvoi opéré par le Conseil
constitutionnel. On voit ainsi une sorte de dialogue s’instaurer entre les deux juridictions, un
dialogue respectueux des compétences de chacun. C’est à cette condition que le conflit entre la
Constitution et le droit européen peut être évité et le litige réglé par des voies « pacifiques ».
Décision de la CJUE du 30 mai 2013
Saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que la décision-cadre ne
s'oppose pas à ce que les États membres prévoient un recours suspendant l'exécution de la
décision de l'autorité judiciaire appelée à statuer.
Décision du Conseil constitutionnel n° 314 QPC du 14 juin 2013
« Considérant que, par suite, en prévoyant que la décision de la chambre de l'instruction est
rendue « sans recours », les dispositions critiquées du code de procédure pénale ne découlent
pas nécessairement des actes pris par les institutions de l'Union européenne relatifs au mandat
d'arrêt européen ; qu'il appartient au Conseil constitutionnel, saisi sur le fondement de l'article 61-1
de la Constitution, de contrôler la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés que
la Constitution garantit »
Application : « Considérant qu'en privant les parties de la possibilité de former un pourvoi en
cassation contre l'arrêt de la chambre de l'instruction, les dispositions contestées apportent une
restriction injustifiée au droit à exercer un recours juridictionnel effectif ; que, par suite, elles
doivent être déclarées contraires à la Constitution ».
Section 2 : Les rapports entre le droit de l’UE et droit de la CEDH
Ces rapports doivent être envisagés en l’état, c’est-à-dire, pour l’instant, en l’absence de
l’adhésion de l’UE à la CEDH, qui est prévue par le traité de Lisbonne mais pas encore réalisée.
Deux questions se posent :
- l’articulation de la CDFUE avec la CEDH ;
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
- le contrôle des actes communautaires par la Cour EDH.
Paragraphe 1 : L’articulation de la CDFUE avec la CEDH (ou les rapports UE/CEDH
vus de Luxembourg)
L’existence d’un instrument propre à l’UE en matière de protection des droits fondamentaux ne
signifie pas que la CEDH est « hors circuit », et qu’elle n’a plus d’utilité comme norme de référence
applicable au sein de l’UE pour juger de la légalité des normes de l’UE.
Pourquoi ?
D’abord, parce que l’article 6 TUE continue à viser ce texte comme source matérielle des PGD
communautaires applicables dans le domaine des droits et libertés.
Ensuite, parce que la CDFUE elle-même se réfère à plusieurs reprises à la CEDH (Préambule, art.
52 et 53).
Enfin, parce qu’il est clair qu’il existe des recoupements ou des interférences entre les deux textes,
en particulier sur les « droits-libertés » (les mêmes droits se retrouvent pour la plupart dans la
CEDH).
Néanmoins, la Charte a beau s’inspirer de la CEDH, les écarts de rédaction existent et même
quand les énoncés ou les concepts sont identiques (la liberté, l’égalité, la vie privée…), les droits
peuvent être interprétés différemment par les juges, créant des écarts, voire des contradictions de
jurisprudence. Le mieux est alors de faire en sorte que des conflits soient évités – prévenir plutôt
que guérir. Cela est d’autant plus vrai que, avant l’entrée en vigueur de la Charte, de tels conflits
d’interprétation sont déjà apparus, opposant directement la CJCE et la Cour EDH. Ainsi par
exemple, à propos du droit au respect du domicile, qui découle du droit au respect de la vie privée
garanti par l’article 8 CEDH, les deux juridictions européennes se sont longtemps opposées. La
Cour de Luxembourg avançait que ce droit ne pouvait s’appliquer aux personnes morales – par
exemple à une société civile comme un cabinet d’avocat ou à une entreprise comme une société
commerciale – alors que la Cour de Strasbourg jugeait le contraire, estimant par exemple que la
saisie de documents dans les locaux d’une entreprise commerciale aux fins de recherche
d’infractions à la libre concurrence constitue une atteinte à la protection du domicile, donc, à la vie
privée. Finalement, le conflit s’est soldé au bénéfice de l’interprétation donnée par la Cour EDH : la
CJCE a fini par adopter la même solution.
Pour éviter de telles distorsions à l’avenir, la Charte a prévu deux types de clauses :
- La première est une clause dite de statu quo ou de non recul. Elle est inscrite dans l’article 53
CDFUE : « Niveau de protection : Aucune disposition de la présente Charte ne doit être interprétée
comme limitant ou portant atteinte aux droits de l'homme et libertés fondamentales reconnus, dans
leur champ d'application respectif, par le droit de l'Union, le droit international et les conventions
internationales auxquelles sont parties l'Union, ou tous les États membres, et notamment la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ainsi
que par les constitutions des États membres ».
En substance, cet article prévoit qu’il est interdit de restreindre la protection d’un droit proclamé par
un autre instrument et repris dans la Charte. Il peut s’agir d’un texte national (Constitution) ou
international (Convention internationale à laquelle l’Union ou les États membres sont parties)
comme la CEDH. Ces autres instruments définissent donc, en quelque sorte, un niveau plancher
de protection des droits fondamentaux, en dessous duquel il est interdit de descendre.
- La deuxième clause est une clause dite de « renvoi » ou « clause de correspondance des
droits ». Elle est inscrite dans l’article 52 §3 de la CDFUE : « Dans la mesure où la présente
Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les
mêmes que ceux que leur confère ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce
que le droit de l'Union accorde une protection plus étendue ».
Cette clause a un double objectif : 1/ Aligner l’interprétation de la Charte sur celle qui est donnée
de la CESDH par la Cour de Strasbourg. Elle s’applique en conséquence lorsque les droits
proclamés dans la Charte correspondent à ceux qui sont affirmés dans la CEDH. Alors, les droits
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
concernés doivent se voir conférer le même sens et la même portée que ceux qui résultent de la
CEDH et de la jurisprudence pertinente de la Cour de Strasbourg. Ce qui revient finalement à dire
que c’est la CEDH qui s’appliquera, comme si la CEDH était alors absorbée dans le droit de
l’Union. Mais c’est là une possibilité (ou un minimum en quelque sorte) et non une obligation. D’où
le second objectif : 2/ Rien n’interdit d’appliquer la Charte ou un autre texte (par ex. une disposition
constitutionnelle), si celle-ci offre une protection plus forte ou plus étendue.
Il ressort de tout cela que la CDFUE n’est pas devenue, malgré son entrée en vigueur, la seule
source de protection des droits fondamentaux dans l’UE. On est plutôt face à un pluralisme des
sources normatives de protection des droits et libertés dans l’Union, un pluralisme normatif qui est
officialisé en quelque sorte par le droit primaire dans l’article 6 TUE : CDFUE, Traditions
constitutionnelles communes aux États Membres, CEDH, PGD. Et donc, même si la CJUE devrait
progressivement valoriser la Charte en tant que source première des droits fondamentaux, elle
conservera néanmoins une marge de manœuvre appréciable pour mobiliser, si le besoin s’en fait
sentir, d’autres sources, ce qui au fond sera une garantie appréciable pour faire évoluer le système
dans son ensemble.
Paragraphe 2 : Le contrôle des actes communautaires par la Cour européenne des droits de
l’Homme (ou les rapports UE/CEDH vus de Strasbourg).
L’articulation de la CDFUE avec la CEDH (Paragraphe 1) permet de régler les interférences
matérielles entre le droit de l’UE et le droit de la Convention. Ici, il s’agit de comprendre les
interférences procédurales entre les deux systèmes ou ordres juridiques en interaction.
L’hypothèse de telles interférences se vérifie en pratique lorsqu’un requérant entend contester la
conventionnalité du droit communautaire (ou du droit de l’Union) au regard de la CEDH.
Néanmoins, une difficulté surgit d’emblée : l’UE n’étant pas partie à la CEDH, comment procéder ?
Qui attaquer ? L’UE ou ses États membres ? C’est la première question qu’a eu à résoudre la Cour
EDH, celle de sa compétence. Et puis cette question réglée, il a fallu qu’elle précise la nature et
l’étendue de son contrôle sur les actes déférés à son examen.
A. La compétence de la Cour EDH
La compétence de la Cour est étroitement définie. Deux hypothèses sont pour l’heure exclues, une
seule retenue.
➢ Est d’abord exclu le cas d’un recours direct dirigé contre une institution de l’Union
devant la Cour EDH. La Cour EDH est ici incompétente rationae personae, tout simplement
parce ueq l’UE n’est pas partie à la CEDH. Seuls ses États membres le sont. La requête
dirigée contre la Commission ou le Conseil de l’UE par une personne qui se prétend victime
d’une violation de ses droits et qui résulte de l’application d’un règlement, d’une directive ou
d’une décision communautaire est donc vouée au rejet. Elle sera déclarée irrecevable.
➢
À défaut de pouvoir agir contre les institutions de l’Union directement, peut-on agir
contre les États membres pris individuellement ou collectivement ? Après tout on peut
tenir le raisonnement suivant : 1°/ Les États membres de l’Union sont responsables de
l’édiction des actes communautaires puisque ce sont leurs représentants qui siègent dans
les instances communautaires de décision ; 2°/ Or, tous sont également partie à la CEDH.
Pourquoi ne pas accepter alors d’examiner une requête dont les parties serait : X c/ Les
États membres de l’UE ? L’objet du recours serait le même que précédemment : contester
la compatibilité d’un acte communautaire à la Convention. Mais au lieu d’attaquer les
institutions de l’Union, on mettrait en cause les États membres. Quelle a été la réponse de
la Cour ? Aucune pour le moment. Elle a bien été saisie de ce cas de figure mais elle a
déclaré la requête irrecevable pour des motifs totalement étrangers à cette hypothèse. À
chaque fois, la Cour de Strasbourg a estimé que le requérant ne pouvait de toute façon pas
se présenter comme victime comme il le prétendait. La requête était donc irrecevable.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
➢ Alors quelle est l’hypothèse qui a été finalement retenue ? C’est l’hypothèse dans laquelle le
requérant individuel met en cause un acte national d’application du droit de l’Union :
une loi qui transpose une directive par exemple ; une décision individuelle qui applique un
règlement de l’UE. Dans ce cas on le voit, le requérant introduit sa requête en mettant en
cause l’État, en tant qu’il est à la fois membre de l’UE et partie à la CEDH, et en tant qu’il a
édicté une règle interne d’exécution du droit de l’Union. La Cour EDH a accepté de se
reconnaître compétente dans ce cas
La question est sur quel fondement ? Le raisonnement met en avant deux arguments principaux :
1/ L’État n’agit pas ici en tant qu’organe de l’Union européenne, il agit en son nom propre. Il exerce
sa « juridiction » (Précision : Juridiction est ici prise au sens de compétence), au sens de l’article
1er de la CEDH : « Les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de
leur juridiction les droits et libertés définis au titre I de la présente Convention ».
2/ Les transferts de compétences des États vers l’Union ne font pas disparaître leur responsabilité
en tant que partie à la CEDH. Celle-ci doit donc continuer à s’appliquer lorsqu’ils mettent en œuvre
le droit de l’Union. Les États peuvent donc participer à d’autres organisations internationales, mais
cela ne les dispense pas de respecter en même temps la Convention EDH.
Résultat : La compétence de la Cour européenne des droits de l’Homme s’exerce à l’égard des
actes nationaux d’application du droit de l’Union, de manière étendue. D’abord, tous les actes
nationaux d’application du droit communautaire sont concernés ; ensuite, toutes les normes de
l’Union sont visées : droit dérivé et même droit originaire. Voir en ce sens CEDH, 18 février 1999,
Matthews c./ RU
CEDH, 18 février 1999, Matthews C./ RU
Pb de la participation des habitants de Gibraltar aux élections du Parlement européen. En
l'espèce, Mme Matthews, ressortissante du Royaume-Uni à Gibraltar (TOM du RU), qui souhaitait
être inscrite sur les listes électorales de Gibraltar pour les élections au Parlement européen s’était
vu opposer un refus au motif que les traités communautaires limitaient l'organisation des élections
au seul territoire du Royaume-Uni. Saisie par un recours individuel formé par Mme Matthews
contre le RU, la CEDH a jugé qu'il y avait eu violation de l'article 3 du protocole n° 1 à la
Convention européenne des droits de l'homme (droit de participer, par des élections, au choix du
corps législatif).
Cette solution appelle trois observations :
1/ le contrôle porte ici sur une décision nationale qui applique à la lettre le traité. En contrôlant la
décision nationale et en la déclarant contraire à la CEDH, la CourEDH se fait juge en réalité du
droit communautaire originaire et le juge, en l’espèce, contraire à la Convention.
2/ la solution est d’autant plus audacieuse que la CJCE, elle, ne se considère pas compétente
pour exercer un contrôle quelconque sur les traités communautaires.
3/Le Royaume-Uni s’est donc trouvé à la suite de cet arrêt de la CEDH dans une situation difficile.
Soit il respectait le droit communautaire et se trouvait en contradiction avec la Convention, soit il
appliquait l’arrêt Matthews et violait le droit communautaire. Pour sortir de l’impasse, un
compromis a été trouvé consistant à permettre aux électeurs de Gibraltar de participer aux
opérations électorales dans une circonscription située sur le territoire du Royaume-Uni. La CJCE
s’est ensuite prononcée sur cette situation. Par un arrêt du 12 septembre 2006, elle a jugé que les
mesures prises par le Royaume-Uni constituent des adaptations nécessaires pour appliquer sa
législation à Gibraltar et respecter l’arrêt de la Cour. Implicitement cela conduit à admettre que le
droit de la Convention prime le droit de l’Union.
Si la Cour apporte des précisions sur la liberté des États membres de définir le corps électoral
pour les élections européennes dans le cadre du droit communautaire, l’intérêt essentiel de l’arrêt
réside dans le sort qu’il fait à l’exécution des arrêts de la Cour de Strasbourg. Certes le
commentateur reste sur sa faim, car la Cour se garde bien de clarifier la situation. Elle tranche
dans un sens favorable à Strasbourg, sans que les motifs essentiels de sa décision ne soient mis
en valeur. Mais il s’agissait d’une première affaire et la construction d’une position jurisprudentielle
se fait cas par cas. Il faudra donc attendre que d’autres espèces apportent toute la clarté sur les
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
rapports entre le droit primaire et la jurisprudence de Strasbourg. Mais comme les hypothèses de
conflits à ce niveau ne sont pas nombreuses, la lumière n’est pas encore au bout du tunnel à
moins qu’un jour l’adhésion ne puisse conduire à une clarification attendue.
B. L’étendue du contrôle de la Cour EDH.
La CEDH a précisé l’étendue de son contrôle dans un arrêt de principe, prononcé le 30 juin 2005,
Affaire Bosphorus Airways c./ Irlande.
L’affaire est révélatrice de l’imbrication des normes applicables à la solution du litige et de
l’interférence possible de plusieurs systèmes normatifs et de systèmes de protection des droits
fondamentaux.
En l’espèce, les autorités irlandaises avaient procédé à la saisie d’un avion d’une compagnie
turque – Bosphorus Airways. Cette saisie avait été effectuée en application d’un règlement
communautaire, adopté conformément à une résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies,
décidant de soumettre la République de Yougoslavie (à l’époque) à un embargo. La société turque
avait contesté la saisie devant la CJCE, en soutenant qu’elle violait le droit de propriété garanti par
le droit communautaire. La CJCE avait alors rejeté sa demande estimant, dans un arrêt du 30
juillet 1996, que cette mesure « ne saurait passer pour inadéquate ou disproportionnée, au regard
d’un objectif d’intérêt général aussi fondamental, pour la communauté internationale, qui consiste à
mettre un terme à l’état de guerre dans la région et aux violations massives des droits de l’homme
et du droit international humanitaire dans la République de Bosnie-Herzégovine ».
La société requérante ne se satisfaisant pas de cette solution s’est donc adressée à la Cour EDH
devant laquelle elle prétendait qu’elle avait été victime d’une violation du droit à la protection de
ses biens, garanti par l’article 1er du protocole 1 CEDH.
La Cour de Strasbourg, après s’être déclarée compétente en application de la jurisprudence
Matthews, apporte les précisions suivantes concernant le contenu et l’étendue de son contrôle :
1/ Les mesures nationales d’application du droit de l’Union sont présumées compatibles avec la
CEDH. Cette présomption de compatibilité est fondée sur l’idée que l’Union européenne offre une
protection des droits fondamentaux équivalente à celle garantie par la CEDH. La Cour de
Strasbourg accorde, en quelque sorte, un brevet de conventionnalité global au droit de l’Union par
rapport à la CEDH.
2/ Toutefois, cette présomption de compatibilité ne joue que si l’État ne dispose d’aucun pouvoir
d’appréciation dans l’exécution du droit de l’Union et qu’il se borne à exécuter à la lettre, en
quelque sorte, ses obligations communautaires. (C’est le raisonnement qui est, dans ses grandes
lignes, repris par le Conseil constitutionnel dans l’affaire Jérémy F.). C’était le cas en l’espèce.
L’État irlandais ne disposait d’aucune marge de manœuvre, la mesure nationale (la saisie)
appliquant à la lettre le règlement communautaire. La présomption de compatibilité est fondée sur
l’idée qu’il existe une équivalence des protections entre les deux systèmes. Ici, le droit de l’union
protège le droit de propriété comme le fait la CEDH
3/ Si au contraire, l’État n’est pas en situation de compétence liée et qu’il dispose d’une marge
d’appréciation pour mettre en application le droit de l’Union, sa responsabilité demeure entière visà-vis de la Convention et il doit respecter cette dernière. Les mesures nationales prises dans le
cadre de son pouvoir d’appréciation pourront alors faire l’objet d’un contrôle de conformité par
rapport à la Convention (il s’agit du même raisonnement que dans Jérémy F.).
Exemple : le droit d’asile
Cette situation est celle qui prévaut, par exemple, dans le domaine du droit d’asile. Le système
d’asile dit « Dublin », qui permet de désigner l’État compétent pour traiter les demandes d’asile
dans l’Union, comporte en effet une clause de « souveraineté » en vertu de laquelle un État
membre (autre que celui normalement compétent) peut toujours se déclarer compétent pour
examiner la demande d’asile. L’État qui procède ainsi, dispose donc d’une marge de liberté et
demeure donc pleinement responsable de ce qu’il fait par rapport à la CEDH. Si donc, après avoir
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
traité la demande d’asile, il la rejette et renvoie le demandeur vers l’État membre dans lequel il a
pénétré pour la première fois (et qui l’expulsera sans doute à son tour vers son pays d’origine), il
doit s’assurer que l’État membre de renvoi ne procèdera pas à cet éloignement dans des
conditions contraires à la CEDH (Cour EDH, 21 janvier 2011, MSS c/ Belgique et Grèce).
4/ La présomption de compatibilité est une présomption simple. Elle peut donc être renversée. Le
brevet de conventionnalité accordé au droit de l’Union n’est donc pas définitif et peut faire l’objet
d’un réexamen « à la lumière de tout changement pertinent dans la protection des droits
fondamentaux » précise la Cour, par exemple, s’il y a, de la part de la CJUE, une violation
manifeste ou grossière d’un droit protégé par la CEDH.
Conclusion : Toute cette construction - assez savante il faut le reconnaître – témoigne de ce que,
pour l’heure, la Cour EDH n’exerce qu’un contrôle indirect ou par ricochet sur le droit de l’Union.
Cette doctrine devra donc être reconsidérée – et c’est tant mieux car elle n’est pas exempte de
critiques (la première étant celle de son excessive complexité) - une fois l’adhésion de l’UE à la
CEDH devenue effective.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Titre 3 : Le régime juridique des droits et libertés fondamentaux.
Chapitre 1 : Le régime juridique normal des droits et libertés fondamentaux.
Le régime qui s’applique en période normale c’est en période de quiétude sociale, lorsque
le climat est propice à l’épanouissement des libertés.
Cependant, même dans cette période dite normale, le régime peut s’avérer plus ou moins
contraignant pour l’exercice des libertés.
La préservation de l’ordre public notamment justifie que l’on puisse soumettre l’exercice
de certaine liberté à une simple dérogation préalable voir une autorisation.
Il faut envisager trois régimes juridiques différents :
— le régime répressif
— le régime préventif
— le régime de déclaration préalable
Certains auteurs considèrent que la déclaration préalable fait parti du régime préventif.
Cette divergence doctrinale n’a pas d’intérêt. Il faut simplement se rappeler que le Conseil
constitutionnel dans sa décision liberté d’association de 1971 a établit une distinction nette
entre la déclaration préalable et l’autorisation. Autorisation qu’elle a définit comme beaucoup
plus restrictive.
Théorie très classique même si elle constitue encore aujourd’hui le cadre conceptuel dans
lequel s’inscrit l’aménagement législatif de l’ensemble des libertés.
Selon Esmein, certaines libertés tels que la liberté de conscience, de travail ou encore la
propriété peuvent s’exercer de part leur nature sans réglementations car la plupart du temps, ces
libertés s’exercent dans le cadre d’actes relevant du droit privé, notamment des contrats. En
revanche, pour d’autre droit, et notamment ceux qui guident l’organisation sociale comme la
liberté de la presse; d’association; d’enseignement… Pour ces droits, la règlementation légale
apparait ici indispensable.
Esmein souligne que cette réglementation il y a trois systèmes possibles :
— le premier qui mérite le nom de liberté : le système de l’autorisation.
— la déclaration
— celui ou la déclaration préalable n’est même pas exigé.
Section 1 : Le régime répressif.
Selon Esmein, c’est le régime le plus libre de tous. Le régime répressif concerne les droits et
libertés dont l’exercice ne requiert en principe aucune ou alors une très faible intervention de la
puissance publique. Ce régime concerne l’essentiel des libertés.
Dans ce régime répressif, la liberté est la règle, la restriction est l’exception. Ce qui signifie que
tout ce qui n’est pas interdit par un droit objectif, est permis sous forme d’un droit subjectif.
C’est donc le régime le plus libéral même si il convient de nuancer cette affirmation.
On parle de régime répressif car, dans le régime répressif, les libertés ont pour seules limites que
celles de la répression pénale ou administrative, qui de surcroit doit être nécessaire et
proportionnée à l’objectif poursuivi.
Ce régime répressif correspond à l’idéal type du droit des libertés dans le sens ou il autorise tout
à l’exception, limite fixée aux articles 4 et 5 de la DDHC, de ce qui peut nuire à autrui et plus
largement des actes nuisibles à la société.
Ce régime peut se combiner avec d’autres. Par exemple, pour la création d’un journal, la loi de
1881 met en oeuvre un régime déclaratif mais une fois que le journal est créé, le régime
applicable est répressif. Ce régime répressif présente l’avantage, la qualité de faire intervenir en
principe une juridiction donc un organe qui est plus à même d’apprécier les conditions de
nécessité et de proportionnalité. L’autre avantage de cette juridiction c’est que les individus
bénéficient d’un certain nombre de garantie.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
En matière d’intervention dans ce régime répressif, c’est le conseil constitutionnel qui intervient en
premier lieu pour vérifier la nécessité et la proportionnalité des peines adoptées par le législateur
en vertu du principe de légalité et notamment de l’article 34 de la Constitution.
De même, cette idée de proportionnalité est protégé par l’article 8 de la DDHC qui dispose que
« la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires. De même que nul
ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulgué entérireumemnt au délit et légalement
appliqué. ».
Cela dit, le CC se prononce également sur la nécessité et proportionnalité des sanctions
administratives qui doivent également être prévues par la loi : décision 89 260 DC du 28 juillet
1989 : loi relative à la sécurité et la transparence du marché financier. Le CC vérifie que la
sanction est nécessaire et proportionnée à l’infraction.
En pratique, le CC ne contrôle que la disproportion manifeste, c’est à dire l’erreur manifeste
d’appréciation.
En 1986, le considérant 7 de la décision du 3 septembre 1986 : il contrôle la disproportion mais il
ne suppléé par au législateur. Ce qui revient à dire qu’en pratique, le juge constitution censure
assez peu souvent sur les fondements du défaut de proportionnalité. Mais ça arrive parfois, à titre
d’exemple, a été considéré comme une sanction manifestement disproportionné par rapport aux
faits :
- Décision 287 237 du 30 décembre 1987 : le juge constitutionnel considère que l’amende finale
encourue en cas de divulgation du revenu d’une personne, en toute hypothèse, est égale au
montant du revenu de la personne.
- La pénalité qui s’adressait aux entreprises : décision 692 2014 du 27 mars 2014 : la loi
prévoyait une pénalité en cas de non respect de l’obligation de recherche d’un repreneur qui
pouvait atteindre 20 fois le SMIC par emploi supprimé.
La multiplication des infractions, quand bien même la sanction n’est pas manifestement
disproportionné, peu conduire à restreindre les libertés fortement. Par exemple, en matière de
liberté de la presse, tout ce qui est réprimé par la loi de 1881 : aucune des sanctions n’est
disproportionné mais le destinataire de toutes les sanctions prévues par cette loi est la même
personne.
Donc, en matière de liberté de la presse il n’existe pas de sanction manifestement
disproportionnées mais au regard de toutes les obligations voisines à cette liberté de la presse,
on peut considérer qu’elle est très restreinte.
Le contrôle du juge constitutionnel s’impose et impose en vertu du principe de l’égalité en y
associant une lecture combinée des articles 8 de la DDHC et 34 de la Constitution que « le
législateur est tenu de fixer lui même le champ d’application de la loi pénale et de définir les
crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis. » Décision Sécurité et libertés du 19
janvier 1980 ; 27 juillet 2006 ; QPC 4 mai 2012 Décision Gérard D.
Dans cette dernière décision, le CC est saisi par une QPC de la CC qui portait sur la question de
savoir si l’article 222-33 du Code pénal était contraire à cette lecture combinée des articles 8 de
la DDHC et 34 de la Constitution : Le Conseil estime qu’il faut punir le délit d’harcèlement sexuel
mais pour autant, dans sa définition, les éléments constitutifs de l’infraction ne sont pas
suffisamment définis. Pour cette raison, ces dispositions méconnaissent le principe de l’égalité
des délits et des peines et doivent être déclarés contraire à la Constitution. Le législateur a du
revoir la loi, par la loi du 6 aout 2012 sur le harcèlement sexuel et qui fixe désormais, en termes
clairs et précis ce qu’on entend sur le harcèlement sexuel.
En dehors de la notion de proportionnalité il y a d’autres principes constitutionnels applicables à
la matière pénale comme par exemple le principe de non rétroactivité de la loi pénale. C’est la
décision 82 165 du 30 décembre 1982 à l’exception de la loi pénale la plus douce. Décision
sécurité liberté 1981.
L’action du CC se combine avec celle des juges ordinaires comme le juge pénal qui interprète
strictement la loi pénale; le juge administratif; et la CEDH au niveau européen qui a élaboré une
JSP fournie en matière de caractère nécessaire et proportionné de la répression ou en ce qui
concerne l’extension de contrôle de l’action administrative.
Dans des cas extrêmes, même si le régime répressif est un régime de liberté, il est possible à
l’autorité administrative d’interdire purement et simplement une activité : dans ce cas le régime
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
répressif devient bien moins libéral, soit parce que un texte le prévoit soit tout simplement sur
habilitation de la JSP qui admet l’ordre public comme une permanente à toute action par la police
sous contrôle du juge.
Dans ce domaine on peut cité l’arrêt CE 1933 Benjamin : pas de caractère absolu à l’interdiction.
En guise de conclusion sur ce régime répressif, on peut faire référence à l’affaire Dieudonné
deux ordonnances de référé du 9 et 11 janvier 2014 : le CE a établi un lien fort entre police
administrative et répression car dans ces décisions, le CE estime qu’il appartient notamment à
l’autorité administrative de prendre les mesures qui sont de nature à éviter que les infractions
pénales soient commises. Et, dans la lecture combinée de ces deux ordonnances, le juge a
considéré qu’un discours est attentatoire à la dignité de la personne et à l’ordre public à raison de
sa précédente condamnation pénale en dépit de l’engagement de son auteur à ne plus tenir de
propos pénalement répréhensible. Donc, s’engager devant le juge peut ne pas être suffisamment
à écarter des menaces administratives.
Section 2 : Le régime préventif ou l’autorisation préalable.
Le régime préventif consiste à subordonner l’exercice d’une liberté à une autorisation
préalable de l’autorité administrative.
La finalité d’une autorisation préalable est de prévenir les difficultés que peut susciter
l’exercice de la liberté concernée.
À l’inverse, on peut considérer que ce régime plus restrictif peut être justifié sur le principe.
Les activités qui peuvent présenter un caractère dangereux : permis de chasse ; permis de port
d’arme. Il en va de la sécurité publique, notamment tout ce qui est dudit public comme la mise en
place de vidéo de surveillance/protection.
Autres exemples, liés à des raisons techniques, notamment des raisons techniques liées à
l’étroitesse d’un réseau : les fréquences radiophoniques ou audiovisuelles. Le législateur
n’empêche pas de créer une chaine télévision mais on a besoin de moyens techniques pour
diffuser des chaines et on ne peut pas diffuser toutes les radios du monde par exemple. Il peut y
a voir des raisons environnementales, esthétiques…
=> L’intérêt est la sécurité et la sauvegarde de nos droits et libertés.
Ces régimes d’autorisation préalables sont nombreux et couvrent des domaines variés.
Pour autant, ce régime d’autorisation préalable n’est pas théoriquement incompatible avec
l’aménagement des libertés. Plus brièvement, tout droit ou liberté doit trouver le régime
juridique qui lui est approprié. Le recours à ce régime juridique peut être justifié par l’un des
motifs évoqué précédemment.
Pour vérifier qu’il y ait une adéquation entre la liberté et le choix de l’autorisation préalable,
ce régime de l’autorisation préalable est entouré d’un certain nombre de condition. La
première, c’est que la mise en oeuvre du régime préventif relève de la compétence exclusive du
législateur. JSP CE, Daudignac 1951, ou arrêt Protection des cites 1959.
Le CC apprécie dans le cas du contrôle de constitutionnalité des lois, les motifs du recours à ce
régime, il vérifie que l’autorisation préalable est nécessaire et proportionné. Décision du Conseil,
liberté de communication 17 janvier 1989.
À l’inverse ce même conseil a censuré l’obligation prévue par le législateur de
soumettre à une autorisation administrative, tout changement de destination d’un local
commercial ou artisanal entrainant une modification de la nature de l’activité. Le conseil a
considéré qu’il y avait atteinte disproportionnée non seulement au droit de propriété mais
également la liberté d’entreprendre. Et ce, malgré le soucis du législateur d’assurer la sauvegarde
de la diversité commerciale des quartiers, qui répond pourtant à un objectif d’intérêt général.
Décision SRU 7 décembre 2000.
Dans le cadre de cette loi, le législateur voulait éviter qu’il y ait des quartiers avec qu’une
sorte de commercial (ex un quartier avec que des restaurants ; que des cafés; que des bars…)
donc a voulu passer par la préfecture pour éviter cela. Mais, ce régime d’autorisation préalable
revient à dire que j’achète un local dans ce quartier, on me dire ce que je dois y faire et on
m’empêche de faire ce que je veux.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Quand bien même il y a un motif d’intérêt public, il y a une atteinte disproportionnée
sanctionnée par le CC. Dès qu’on touche au droit de propriété, c’est très compliqué, il faut que
le motif d’intérêt général soit bétonné.
On relèvera qu’au fil des décisions, dans certains domaines, le CC a purement et
simplement interdit au législateur de soumettre certaines libertés au régime de
l’autorisation préalable. La plus connue est la liberté d’association de 1971, même chose pour
la liberté de la presse avec la décision de 1989. Ces libertés sont celles qui constituent le coeur
de la démocratie, cette catégorie de liberté auxquelles on ne touche pas.
Le CC a considéré également que l’indépendance et l’impartialité de l’autorité susceptible
de délivrer l’autorisation est « une garantie fondamentale pour l’exercice d’une liberté notamment
dès lors qu’il existe un risque d’ingérence de l’exécutif ». Elle justifie le transfert de pouvoir à
une autorité administrative indépendante. Considérant 4 de la décision du 26 juillet 1984.
Ce transfert constitue même une condition de la validité du régime préventif.
Considérant l’octroi de ces conditions : normalement ces conditions sont précisées par la
loi. Dans le silence de la loi, le pouvoir de l’administration n’est pas pour autant discrétionnaire.
C’est à dire que toutes les décisions de refus de délivrance devront nécessairement être fondées
sur des motifs d’intérêt général.
Exemple : visa d’exploitation cinématographique : le CE précise qu’en l’absence de dispositions
particulières, le ministres est néanmoins tenu « de concilier les intérêts généraux dont il a la
charge avec le respect du aux libertés publiques et notamment à la liberté d’expression ». CE
1975, ministre de l’information contre société Rome-Paris-Film.
Le contrôle qui est exercé sur ces décisions de refus varie en fonction de l’autorité et notamment
de la nature du pouvoir de l’autorité. Est ce que l’autorité a un pouvoir discrétionnaire (aucune
conditions) ou est-ce une compétence liée (condition formelle qui permet à l’administration de
prendre des décisions)? Donc c’est bien une compétence liée.
S’agissant des régimes des libertés, le pouvoir ne peut jamais être entièrement discrétionnaire.
De manière générale, on tend à observer que ce régime d’autorisation préalable tend à se
renforcer.
Par exemple, en matière de refus de délivrance de visa, le contrôle exercé par le juge administratif
est un contrôle normal sauf cas particuliers. Mais, on considère que la décision déférée à sa
censure est illégal dès lors que son auteur a commis la moindre erreur au titre d’un des 7 points
contrôlés.
Les 7 points contrôlés : compétence ; forme ; procédure ; erreur de fait ; erreur de droit ;
détournement ; erreur de qualification juridique. (Cour de droit administratif Jacqueline Maurant de
Villière).
—> Il faut distinguer le régime de l’autorisation préalable, du régime de l’interdiction
administrative.
Dans ce derniers cas, l’administration n’intervient pas pour autoriser sous conditions, mais
pour empêcher l’exercice d’une liberté. En exemple et en matière de presse, loi du 10 juillet 1949
article 14 : autorise le ministre de l’intérieure à interdire la vente au mineur de publications
présentant un danger pour la jeunesse. Même chose concernant l’accès au mineur pour certain
film.
De manière générale, le CE reconnait à l’autorité de police, même en l’absence de
fondement légal, le pouvoir de suspendre ou d’interdire ponctuellement l’exercice d’une liberté
pour des motifs d’ordre public. Ces libertés sont les manifestations sur la voie publique, CE 1909
Habbé Olivier ; CE 1933 Benjamin ; les spectacles CE, 1995, Morssan sur Orges ; liberté
d’allez venir CE, 2003 Lecomte. C’est ce qu’on appelle généralement une clause générale
d’ordre public.
Le juge, par définition veille et sanctionne toutes les interdictions qui présentent un
caractère général et absolu et il vérifie (arrêt Benjamin) systématiquement la caractère
proportionné de l’interdiction au regard de l’intérêt poursuivi.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Pour illustrer ce régime, exemple de la liberté cinématographique qui est celle de diffuser
publiquement les films. Dès 1916, la diffusion des films est soumises sur l’ensemble du territoire à
l’obtention d’un visa d’exploitation qui était délivré par le ministre après avis de la commission de
classifications des oeuvres cinématographiques appelé avant le visa de censure. Cette notion de
censure peut être nationale ou locale :
— Au niveau national, la législation prévoit que la projection d’un quelconque film dès
lors qu’elle s’effectue ailleurs qu’au domicile d’un particulier, est subordonnée à la délivrance d’un
visa d’exploitation par le ministre de la culture et qui s’accompagne d’un avis rendu car il
s’appelle la commission de classification. Le rôle de cette commission est de classer par
catégorie : -12 / -16 / -18 ans / ou interdiction totale du film.
— Au niveau local, le maire peut exercer ce pouvoir de police, il peut l’utiliser à des fins
d’interdiction de la diffusion du film car immoral par exemple.
Dans les deux cas, il existe des groupes de pressions très nombreux et divers. Par groupe
de pression, on entend association. C’est l’association promouvoir, présenté comme une
« association catholique traditionaliste » et conteste les visas donnés par le ministre de la culture.
Toute autorisation tend à restreindre une liberté.
L’autorité locale ne peut pas allez contre les mesures nationales mais en revanche,
puisqu’elle bénéficie d’un pouvoir de police, au nom de circonstances locales elle peut aggraver
cette interdiction. Autrement dit, l’autorité locale peut aggraver les mesures prises au niveau
supérieur : la jument verte Bourville : le film a été interdit de projection en Corrèze ; dans la ville
de Tours, le film a été autorisé à projection que projecteur allumé.
Un arrêt connu sur cela 1985, Ville d’Aix en Provence : affaire du pull-over rouge : il existe une
concurrence entre pouvoir de police spécial au niveau national et le pouvoir de police général au
niveau local. Le CE décide que le maire en tant que responsable du maintien de l’ordre sur sa
commune peut interdire sur le territoire de celle ci, la représentation d’un film qui a pourtant
recueilli le visa ministériel. Et, il peut l’interdire dès lors que cette protection dans la commune est
susceptible de provoquer « des troubles sérieux en raison du caractère immoral du film et de
circonstances locales particulières ». Donc, dans un premier temps, le CE annule le jugement du
TA de Marseille. Le CE estime que la projection dans la commune d’Aix en Provence du film le pull
over rouge, n’était pas, quelque fut le caractère du film, de nature à porter atteinte au bonne ordre
ou à la tranquillité publique de la ville.
En pratique, les arrêtés municipaux pour immoralités n’existent quasiment plus. Le mot
« immoral » n’apparait plus car chacun à sa propre définition de moralité.
Cette évolution, combiné avec le fait que la responsabilité de la commune peut être
engagée, à réparer le préjudice subit par l’exploitant conduise à une réduction pour une quasi
disparition des interdictions de diffusions par les communes. Cela ne veut pas dire que tout les
films sont diffusés pour autant mais les maires utilisent d’autres stratagèmes moins violents.
CE, 1966, Société les films Marceau : dans le recours il avait dénoncer une vague
d’immoralité qui avait déferlé sur la ville de Nice : ceci avait suffit au TA. On peut considérer que la
censure idéologique aujourd’hui, n’existe plus mais pour autant ça ne veut pas dire qu’il n’y a pas
de censure. Une autre forme de censure est née avec la loi du 30 décembre 1975 qui concerne
les films pornographiques et incitation à la violence car c’est une forme de censure car ce type de
film. Le principe même d’un film pornographique : lorsque ce n’est pas simulé.
On applique donc une régime fiscal pour les films pornographique mais, on n’est pas sur d’arriver
à définir un film d’incitation à la violence. Le film de Virginie Déponte regroupe la pornographie et
l’incitation à la violence.
Il y a une censure immédiate, on est soumis à un régime particulier fiscalement et, au delà, on
sait très bien qu’en fonction de la classification a pu touche un public plus ou moins large et c’est
une forme de censure plus ou moins moderne. Cette censure est devenue sournoise.
Le film de Virginie Déponte : a été pris le décret du 12 juillet 2001 qui créé l’interdiction moins de
18 ans, alors qu’avant c’était 12 ou 16 ans.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Conclusion : incidence sur l’exercice des libertés. CE, 30 septembre 2015 (film): le JA se livre à
un examen concret des scènes pornographiques pour déterminer si les scènes de sexes peuvent
être considérées comme non simulées : il faut donc apprécier la manière dont elles sont filmées.
Section 3 : Le régime déclaratif ou déclarations préalables.
Dans ce système de la déclaration, le citoyen peut exercer librement son droit sans
aucunes autorisations.
Mais, il doit simplement et préalablement faire une déclaration au près de l’institution
administrative judiciaire indiquant l’exercice qu’il veut en faire. Le but de cette déclaration
préalable est de permettre à l’autorité publique d’être capable de veiller sur la bonne observation
de la loi. Ceci permet de veiller à un bon ordre général.
Le régime déclaratif est utilisé quand il n’est pas nécessaire de déclencher une
surveillance envers cette liberté mais il est important d’en connaitre son existence.
Sur le principe, le rôle de l’autorité ; de la puissance publique se limite à délivrer un
récépissé attestant cette déclaration. Sauf que cette formalité qui au départ à pour but d’informer
la puissance publique, elle permet aussi et malgré tout d’encadrer voir d’interdire. Cette
déclaration préalable permet aussi, dans le cadre de liberté de manifestation, aux autorités
publiques de pouvoir identifier les organisateurs, et donc les responsables en cas de
débordement. Encore une fois, tout est question de point de vue.
Exemple : association qui organise des rêves party : 2004 Association techno-pole : étant
donné les conditions de cette manifestations, ou peuvent s’organiser ces événements (pas de
sécurité…) le préfet avait purement et simplement suspendu la délivrance du récépissé le temps
de se rendre sur place et voir si toutes les conditions de sécurité et d’organisations étaient
remplies.
La encore, ces régimes peuvent être combinés.
S’il apparait que le régime répressif est plus favorable à la liberté, comme on l’a vu,
certains éléments peuvent atténuer cette affirmation : multiplications des infractions ; sanctions
par des peines très lourdes…
À l’inverse, le régime préventif en lui même apparaît à priori plus attentatoire aux libertés
mais est ce qu’il l’est vraiment? Normalement non car à partir du moment ou une personne dans
l’exercice de ses libertés respecte les restrictions imposées par les autorités administratives, au
contraire ce régime préventif par leur permettre une sécurité juridiques qui va leur permettre de se
mettre à l’abri de sanction administratives ou pénales.
En termes de liberté, il y a un exemple classique : en dépit de libéralisme qui caractérise le
régime répressif, la pollution d’un cour d’eau pourra se révéler irréversible alors que cette même
pollution, dans un régime préventif aurait pu être évité car cette pollution n’aurait pas été
possible. Les débordements, difficultés, causés par l’exercice d’une libertés sont réversibles ou
pas et dans le cadre de dommages irréversibles on a tout iténret à soumettre ces libertés à des
autorisation pour l’intérêt public mais aussi la personne en particulier car à partir du moment ou
j’ai eu une autorisation d’exercer ma liberté, si je l’exerce dans le cadre fixé par la loi et qu’il y a un
problème, ma responsabilité ne pourra pas être mise en cause. En revanche, dans le cadre d’une
régime répressif, je vais chercher un responsable qui puisse payer.
Finalement le plus protecteur reste discutable et tout dépend des libertés auxquelles on parle.
——————————
Chapitre 2 : Le régime d’atténuation des droits et LF.
Ces régimes sont des régimes d’exception qui justifient que l’on puisse limiter certains DLF en
période de crises graves. Ce sont généralement les mêmes textes qui prévoient les libertés, qui
prévoient aussi ces régimes d’exception. A titre d’exemple article 15 de la convention des droits de
l’homme qui dispose qu’en cas de guerre ou tout autre danger menaçant la nation, la partie
contractante peut prendre des mesures dérogeantes aux obligations de la convention dans la
stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en
contradiction avec le droit international. En France la notion d’état d’urgence constitue une
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
dérogation à la convention EDH. Ainsi au moment de la ratification de la convention EDH la France
a consignée une réserve le 3 mai 1974. La réserve porte sur des éléments de la C ou des
éléments législatifs. La réserve porte sur la C de 1958, les lois de 1878 et 1849 sur état de siège et
enfin sur la loi de 1955 sur l’état d’urgence. La France dans des circonstances s’octroie le droit de
déroger à la convention. A partir du moment où la France va déroger aux principes de la
convention, elle prévient le secrétariat général du conseil de l’Europe, système de note déposé à
ce secrétariat général notamment le 24 novembre 2015. Dans cette note verbale on trouve les 3
situations qui sont prévues soit par la C soit par la loi et qui constituent des régimes d’exceptions.
A ces 3 là il faudrait rajouter la loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation en
temps de guerre et l’ordonnance du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense.
Section 1 : Les pouvoirs exceptionnels de l’article 16 de la C.
Par principe l’article 16, pouvoirs exceptionnels du PDLR, l’expression de plein pouvoir parfois
utilisé est fausse car il existe des sécurités. Cet article est simplement une suspension de la C,
mise entre parenthèse de la C. Ces pouvoirs exceptionnels ne peuvent être mis en œuvre que
lorsque les institutions de la République, indépendance de la nation, intégrité du territoire ou les
engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le
fonctionnement régulier des pouvoirs constitutionnels réguliers est interrompu. Dans une telle
situation le PDLR peut prendre toutes mesures que les circonstances exigent. Cependant il ne
peut le faire qu’après avoir eu l’aval du 1er ministre, présidents des deux assemblées, du CC et
enfin en avoir informé la nation par message.
La révisions constitutionnelle de 2008 a quelque peu modifiée, plus encadrée cette mise en œuvre
des pouvoirs exceptionnels. Elle met en œuvre des contrôles notamment par les autres pouvoirs
publics. Après 30 jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le CC peut être saisit soit par un
des présidents des assemblées, soit 60 députés ou 60 sénateurs. Le Conseil est saisit afin
d’examiner si les conditions de l’article 16 sont toujours réunies. Il doit se prononcer dans les plus
brefs délais et son avis est public. Ce même CC après 60 jours de pouvoirs exceptionnels se
prononce de plein droit et au delà de ces 60 jours à tout moment. Le PDLR dispose donc de toutes
les compétences de l’exécutif mais également de la possibilité de se substituer au pouvoir
législatif.
La volonté de De Gaulle est qu’après le désastre de Vichy quelqu’un puisse coller au temps
politique.
Ces pouvoirs exceptionnels sont mis en œuvre si les conditions sont réunies par une décision du
PDLR, cette décision constitue un acte de gouvernement. La jurisprudence sur le décret président
qui constitue acte de gouvernement arrêt CE Rubin Servens « un acte de gouvernement est un
acte édicté par une administration qui bénéficie d’une totale immunité juridictionnelle pour des
raisons qui tiennent essentiellement à l’opportunité politique ou diplomatique ». Aucun juge ne
contrôle le bien fondé de cet acte, insusceptible de recours, tous les juges ont refusé de contrôler
ces actes de gouvernement car décision politique. Ce décret du président est donc insusceptible
de recours, toutes les mesures qui sont prises sur le fondement de cet acte de gouvernement sont
eux aussi insusceptibles de recours. Distinction sur cette immunité juridictionnelle, concernent
essentiellement les cas où le chef de l’état empiète sur les pouvoirs législatifs. Toutes mesures
prises pour l’article 16 qui relève de la loi même si il viole une liberté fondamentale, cet acte ne
peut être déféré devant le JA. Dès lors qu’il s’agit de décisions règlementaires à l’inverse, il existe
une possibilité de contrôle par le juge, arrêt CE 1965 Gauthier. En cas d’abus de pouvoir sous le
régime de l’article 16, le PDLR peut faire l’objet de la procédure prévue à l’article 68 de la C qui
prévoit la destitution du chef de l’état « en cas de manquement à ses devoirs manifestement
incompatibles avec l’exercice de son mandat ».
Il existe tout au long de la procédure et même après la procédure des contrepoids, consultation du
1er ministre, président des assemblées, du CC et même depuis 2008 de la surveillance indirecte
du Parlement. Par ailleurs, il est impossible de réviser la C sous le régime de l’article 16, décision
CC 2 septembre 1992. Cet articl 16 n’a été appliqué qu’à une seule période en 1961 lors du punch
de 4 généraux à Alger.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Section 2 : L’état de siège.
Pendant longtemps l’état de siège était organisé au niveau législatif par la loi du 9 aout 1849 et la
loi du 3 avril 1878, favoriser la prise en charge du maintien de l’ordre par une autorité militaire.
Aujourd’hui l’état de siège est visé à l’article 36 de la C de 1958 qui prévoit que cet état de siège
est décrété en conseil des ministres, que sa prorogation au delà de 12 jours ne peut être autorisée
que par le Parlement. Cet article 36 est précisé dans le code de la défense article L2121-1 qui
précise que l’état de siège ne peut être déclaré qu’en cas de péril imminent résultant d’une guerre
étrangère ou d’une insurrection armée. Le décret désigne le territoire auquel il s’applique et sa
durée d’application. L’état de siège a pour intérêt de faire face à un conflit armé. Lorsque l’état de
siège est décrété, l’ensemble des pouvoirs de police et d’autres pouvoirs exorbitants à a la liberté
normale, sont transférés à l’autorité militaire. Outre ce transfert des pouvoirs de police, on assiste
également à une extension des pouvoirs de police, droit de perquisition jour et nuit, droit
d’éloignement des individus jugés dangereux, instituer tribunaux militaires pour juger crimes et
délits… Les DLF peuvent être fortement restreint. Cet état de siège sous la 5ème République est
resté purement théorique.
Section 3 : L’état d’urgence.
L’état d’urgence n’est pas un régime constitutionnel mais prévu par la loi, il date de la 4ème
République car loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence. La loi de 2015 est une modification de
cette loi de 1955, la dernière modification en date 20 novembre 2015, modifié à de nombreuses
reprises entre 1955 et 2015. La loi en 1955 est adoptée dans le cadre de la lutte contre la rébellion
en Algérie. S’est posé la question d’invoquer l’état de siège, appliqué à 3 reprises 1879, 1914,
1939. Mais cet état de siège en 1955 est inapplicable, pas de guerre mais des troubles. L’état
major de la défense va inventer l’état d’urgence.
Edgar Fort « La simple vérité étant que le terme état de siège évoque irrésistiblement la guerre et
que toutes allusions à la guerre devait être soigneusement éviter à propos de l’Algérie ».
L’état d’urgence consiste à éviter, enjamber les limites de l’état de siège, le Parlement va faire cela
en adoptant cette loi sur proposition du gouvernement. Puisque l’Algérie fait partie du territoire
national, l’article 1er de la loi dispose que cette état d’urgence peut s’appliquer « sur tout ou partie
du territoire métropolitain de l’Algérie ou département outre mer, soit en cas de péril imminent
résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’évènements présentant par leur nature et
leur gravité le caractère de calamités publiques ». Cet état d’urgence est pris en décret par conseil
des ministres et sa prorogation au delà de 12 jours est forcément autorisé par une loi. Toutes lois
prorogeant un état d’urgence devient automatiquement caduque 15 jours soit après la démission
du gouvernement ou dissolution de l’AN. L’article 5 de la loi de 1955 prévoit parmi les mesures les
plus importantes que cette déclaration d’état d’urgence donne la faculté au ministre de l’intérieur
ou aux représentants de l’état dans le département (préfet) d’interdire la circulation des personnes
ou véhicules dans certains lieux et certaines heures. La possibilité de connaître par arrêté des
zones de protection ou sécurité, dans ces zones le séjour des personnes est sur réglementé, enfin
d’interdire le séjour sur tout ou partie du département à toutes personnes cherchant à entraver de
quelque manière que ce soit l’action des pouvoirs publics.
Initialement ces mesures ne peuvent être prises que dans des circonscririons territoriales
déterminées par le décret pris en conseil des ministres concerné par cet état d’urgence. Une des
grandes modifications apportées par la loi du 20 novembre 2015, dorénavant ces mesures
peuvent être applicables à l’ensemble du territoire. Cette loi de 1955 que dans la limite de ces
circonscriptions déterminées, le ministre de l’intérieur ou le préfet pouvait ordonner la fermeture
provisoire de salle de spectacle, débit de boisson et même de tout lieu de réunion pouvant
entrainer un désordre. L’article 9 de la loi de 1955 prévoit que le ministre de l’intérieur peut
ordonner la remise des armes de 1ère, 4ème et 5ème catégorie et des munitions qui les accompagne.
La loi de 2015 a ajouté un article 6-1 à la loi qui lui s’intéresse aux associations et qui autorise la
dissolution des associations ou groupements portant une atteinte grave à l’ordre public ou dont les
activités facilitent ou incitent ces atteintes. Groupement, notion de groupement de fait, la simple
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
reconnaissance par les autorités préfectorales d’un groupe de personnes auquel on attribuerait
une activité quelconque peut emmener à des mesures. L’article 6 dès sa version de 1955 prévoit
que l’autorité peut prononcer des assignations à résidence restreignant les libertés de certaines
personnes mais aussi limiter leur capacité à se mettre en relation avec d’autres personnes. Ce
dispositif d’assignations à résidence a été renforcé par la loi de 2015 afin de le rendre plus
efficace, opérationnel, plus en adéquation avec l’époque, il a été élargi. Le dispositif originel est
toutes personnes s’avérant dangereuse pour l’ordre public, avec la loi de 2015 le dispositif vise
toute personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son
comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre public. En 2015 l’idée est d’éviter
des attentats terroristes. En matière d’assignation la loi prévoit également que dans la mesure où
le lieu d’assignation peut être choisie il doit s’établir hors de la commune de résidence de
l’intéressé. Le ministre de l’intérieur dispose de la possibilité de demander aux forces de l’ordre
d’accompagner la dite personne. Par ailleurs les moyens sont donnés au ministre de l’intérieur et
force de l’ordre pour vérifier que l’individu respecte bien cette assignation. 3 éléments majeurs sont
utilisés :
- La loi permet de prescrire à la personne concernée une obligation de demeurer dans le lieu
d’habitation pour certaines plages horaires, en général 12/24h.
- Obligation peut être imposée de se présenter aux services de police ou gendarmerie dans la
limite de 3 fois par jour, cela peut être aussi de remettre son passeport.
- La personne peut être interdite de se remettre en relation directe ou indirecte avec certaines
personnes nommément désignées.
On fait sauter dans l’état d’urgence une forme de présomption d’innocence.
La loi de 2015 a intégré la surveillance électronique. Placement ordonné par le ministère de
l’intérieur, généralement cette surveillance électronique est essentiellement utilisée pour des
personnes condamnées. Cette surveillance électronique même en cas d’état d’urgence ne peut se
faire qu’avec l’accord de la personne.
Il existe aussi des garanties administratives malgré tout. L’assignation à résidence doit permettre à
ceux qui en sont l’objet de résider dans une agglomération ou à proximité immédiate d’une
agglomération. Cette assignation ne doit pas avoir pour effet de créer des camps, l’autorité
administrative doit prendre toutes les dispositions non seulement pour la subsistance des
personnes astreintes à la résidence mais aussi celle de leur famille.
Garanties juridictionnelles, car toute mesure d’assignation à résidence peut demander le retrait de
cette mesure.
Avant novembre 2015 toutes demandes de retrait de ces mesures était soumises à une
commission consultative. Avec la loi de 2015 et article 14-1 il est prévu qu’à l’exception des
infractions visées à l’article 13 infractions judiciaires, toutes les mesures administratives prises sur
le fondement de la loi sont soumises au contrôle du JA et donc sont susceptibles de faire l’objet
soit d’un référé liberté, soit d’un référé suspension. La mise en œuvre de cet état d’urgence s’est
accompagnée de garantie supplémentaire, on a mis en œuvre une protection juridictionnelle quasi
immédiate. Au delà de ces notions existe aussi des mesures renforcées, c’est les interventions qui
sur la base de la loi de 1955 ouvre ou permet des mesures supplémentaires qui nécessitent la
plupart du temps l’adoption d’un décret spécifique. Aux termes de l’article 11 de la loi du 3 avril
1955, on peut citer le pouvoir donné aux autorités administratives d’ordonner des perquisitions
administratives en tout lieu dont le domicile, sauf dans un lieu de mandat parlementaire ou activité
professionnelle d’un avocat, magistrat, journaliste. Un des reproches formulés à l’encontre des
pouvoirs publics et force de police a été den profiter pour régler des affaires qui trainaient.
Le procureur de la République territorialement compétent du lieu où s’exerce la perquisition doit
être informé sans délai de la dite perquisition. Cette perquisition doit être conduite en présence
d’un officier de police judiciaire territorialement compétent et ne peut se dérouler qu’en présence
de l’occupant ou à défaut de son représentant ou de 2 témoins. La loi de 2015 a aussi développée
les saisies informatiques sur les lieux de la perquisition, de toutes les données stockées dans le
système et ces données peuvent être copiées sur tout support. Toute perquisition donne lieu à
l’établissement d’un compte rendu détaillé qui est transmis sans délai au procureur de la
république. La loi de 2015 n’est pas fait que des renforcements elle a aussi supprimé des
éléments, la possibilité pour les autorités de prendre toutes mesures de contrôle concernant la
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
presse ou les publications, les émissions radiophoniques, cinématographiques ou théâtrales. Le
ministre de l’intérieur peut prendre toute mesure pour assurer l’interruption de tous services de
communication au public en ligne. L’état d’urgence a été décrété 8 fois dont 6 sous la 5ème
République.
Bien avant que cet état d’urgence soit modernisé par la loi de 2015 les juges ont pu se prononcer
sur cette loi. Le CC dans sa décision sur l‘état d’urgence en nouvelle Calédonie qu’aux termes de
l’article 34 de la C, il appartient au législateur d’opérer la conciliation nécessaire entre le respect
des libertés et la sauvegarde de l’ordre public. A cette occasion le CC a rappelé que l’adoption de
la C de 1958 n’avait pas eu pour effet d’abroger la loi du 3 avril 1955. Le CE a jugé ce dispositif de
la loi de 1955 conforme à la CEDH arrêt 24 mars 2006 Rolin et Boisvert.
Titre 4 : La garantie des DLF.
Chapitre 1 : Les garanties juridictionnelles des DLF.
L’équilibre entre maintien de l’ordre et respect des libertés repose souvent sur des principes
politiques plus que juridiques comme celui de séparation des pouvoirs.
Il y a l’existence de contre pouvoirs, c’est des organisations capables de limiter les potentiels abus
de pouvoirs, comme syndicat. Aujourd’hui c’est la société civile, les associations comme ligue des
droits de l’homme.
Le rôle des médias, avec toutes les limites que cela implique. On s’est rendu que ces
contrepouvoirs peuvent être emmener à favoriser les abus de pouvoirs portant atteinte aux libertés
individuelles.
AU delà de ces principes les progrès des droits et libertés et surtout défense des libertés doivent
très largement à la progression et à l’extension du contrôle du juge. Ce contrôle du juge pallie les
carences du législateur généralement. La jurisprudence de fait participe à l’élaboration de normes
tout en assurant l’effectivité.
Cette progression du contrôle se constate aussi bien en droit interne qu’en droit international.
Section 1 : La garantie interne des DLF.
Paragraphe 1 : La primauté de la protection juridictionnelle par le CC.
Le rôle du juge de manière générale est établit même par le droit international. Le recours à une
instance juridictionnelle constitue la voie normale soit pour obtenir la protection d’une liberté
menacée soit pour obtenir la réparation d’un droit lésé. Pendant presque 2 siècles la conception
française a été l’absolutisme législatif, il était ni envisageable ni même envisagé que le législateur,
le représentant du peuple puisse même avoir l’idée d’opprimer ce même peuple. Jean Riverau « le
contrôle de constitutionnalité était dans le système juridique d’avant guerre ce que la comédie et le
Western était au cinéma : une spécialité américaine ».
En insérant ce contrôle de constitutionnalité 1958 le constituant met fin à cette tradition.
L’idée est de mettre un juge au dessus de toute puissance parlementaire. De Gaulle veut un juge
capable d’empêcher les empiétements du législatif sur l’exécutif.
Le contrôle de la constitutionnalité des lois ne devient effectif que depuis 1971. Première fois où le
juge constitutionnel rentre en conflit avec l’exécutif. Le CC est créé presque à des fins politiques,
c’est lui qui décide de devenir le garant des libertés en 1971 contre le pouvoir exécutif.
A) La juridictionnalisation du contrôle de constitutionnalité.
La nature même du CC a fait l’objet de nombreux débats afin de savoir si le CC est vraiment une
juridiction. Henri Roussillon a toujours considéré que le CC ne pouvait pas être considéré comme
une juridiction. La principale critique est celle contre la nomination des membres qui est politique,
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
cela les rend dépendant des autorités politiques. Les juges ordinaires sont aussi nommés par
l’exécutif. Indépendance fonctionnelle car nommée pour 9 ans. Favoreu parlait de « gouvernement
des juges » concernant ce débat. Badinter « le devoir d’ingratitude ».
Le CC est incontestablement une juridiction. Le CC est un juge des libertés et une juridiction car
on peut considérer qu’il y a décision juridictionnelle lorsqu’il y a règlement par un acte définitif
d’une question de droit. En l’espèce c’est bien le cas. Le CC a toujours refusé une fonction
politique même indirecte, il refuse de trancher toute question qu’il estime d’ordre politique.
Décision IVG 1975, l’article 61 de la C ne confère pas au CC un pouvoir général d’appréciation et
de décision identique à celui du Parlement. Décision 1981 Sécurité liberté, il n’appartient pas au
CC de substituer sa propre appréciation à celle du législateur.
Le refus du CC ne se positionne pas que sur des questions d’ordre juridiques. Simplement, dans
l’idéologie plus globale de l’état de droit, il essaie tout simplement de donner un fondement
juridique à des question qui lui sont posées qui sont très souvent politiques.
————————
B. La stratégie du CC dans la défense des libertés.
Le CC est emmené à des développer des techniques de contrôle. C’est l’idée des réserves
d’interprétation, même lorsque le conseil ne constate pas de non conformité, il lui arrive malgré
tout d’opérer une construction de la loi.
À titre d’exemple, dans la décision du 13 mars 2003, loi pour la sécurité intérieure, le Conseil
n’émet pas moins de 13 réserves d’interprétation et malgré tout il émet une déclaration de
conformité.
Cette utilisation des réserves d’interprétation relance l’idée du gouvernement des juges ou des
juges constitutionnels co-législateurs. Il faut reconnaitre que le juge constitutionnel se substitue au
législateur.
La plupart du temps, le Conseil le fait très intelligemment en partant du fait que le législateur est
supposé avoir agit en accord avec la Constitution. Le CC ne doit jamais entrer en conflit avec le
législateur. Le CC a donc développé un arsenal de techniques pour préciser, corriger la loi.
Il existe 3 types d’interprétations :
- les interprétations neutralisantes : « tel article ne serait signifier que ». Le Conseil enlève une
partie de l’efficacité de la loi.
- les interprétations constructives : « il convient de préciser ou d’ajouter que » : décision
sécurité et liberté 1981 ou la possibilité de saisir le procureur dans le cadre d’un contrôle d’identité
est devenu un droit.
- les interprétations directives : la première date du 13 aout 1993, décision flux migratoire, dans
le cadre de ces interprétations constructives, le CC indique quelles doivent être les modalités
d’application de la loi avec les formulations de type « les modalités d’application de la loi devront
préciser/prendre en compte que… »
Dans le cadre des décisions directives, le juge constitutionnel restreint, encadre la loi en elle
même, mais quand on parle de modalité d’application, on parle des actes réglementaires qui vont
découler, donc il encadre également ces actes règlementaires.
Elles portent donc à discutions car ça ne porte plus sur le contrôle même de la norme, mais on
peut presque considérer que c’est une construction juridique quasiment autonome qui vise à faire
entrer la loi dans un cadre pré-établi. Le Conseil n’enlève rien à la loi mais il explique dans quels
sens ils devront être appliqués. Il empiète donc sur le travail du législateur et de l’exécutif.
Il est difficile d’apprécier la portée exacte de ces interprétations. Elles ne s’imposent pas
directement au pouvoir public. Si le CC souhaite que le législateur refasse la loi, il censure la loi.
La portée de ces réserves d’interprétations se mesurent surtout au travers des actes qui vont être
pris sur la base de cette loi.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
C’est à dire que si l’interprétation posée par le CC n’est pas respectée dans la mesure prise, la
conséquence sera l’annulation de l’acte.
C’est très tardivement que le CE a entrepris de citer dans ses propres visas les décisions du CC,
en cas de revirement de JSP.
L’arrêt CE, 1985, SA Etablissement Outters, il est repris en 1990 CE, Association la télé est à
nous. C’est à cette occasion que le juge administratif énonce que « le pluralisme des courants
d’opinion est un objectif à valeur constitutionnel comme la énoncé le CC ».
Le juge ordinaire et notamment le juge administratif s’estime libre de ne pas appliquer la doctrine
du juge constitutionnel.
Le contrôle c’est à l’occasion d’une loi, le Conseil va dire que sa position est telle et sur telle
fondement.
La doctrine, il y a des doctrines en matière de liberté de la presse, de droit de grève… c’est une
positon globale du CC sur un problème, cette position s’est construite au grès de ses différentes
décisions rendues.
L’obéissance du juge administratif ne va pas jusqu’à appliquer cette doctrine. Il s’estime
uniquement tenu quand l’acte qui lui est soumis est issu d’une loi qui a été contrôlée.
Si la loi n’a pas été contrôlée, alors le juge administratif ne se réfère pas au CC => l’équilibre entre
les juges ordinaires et les juges constitutionnels est délicat : pendant longtemps, le CE mettait en
application les réserves du CC sans jamais les référer mais à l’inverse il n’a jamais adhéré à la
doctrine constitutionnelle : si bien que le CC a fini par rendre une décision loi d’amnistie 22
juillet 1988 dans laquelle il énonce que le CE n’est pas tenu d’appliquer cette doctrine.
Il explique expressément que l’autorité de ces décision ne peut être utilement invoquée pour une
loi autre que sur laquelle il s’est prononcé.
L’année suivante, décision 1989 loi amnistie II : le juge ordinaire n’est pas tenu de considérer
son interprétation sauf si la substance de la loi est la même. Ainsi, il émet une exception à la liberté
d’interprétation des juges ordinaires.
Une fois que le juge constitutionnel avait reconnu que seule sa JSP s’appliquait et non pas sa
doctrine, le CE l’a également reconnu dans CE, 1994, Société la 5.
Aujourd’hui le JA accepte de confronter la légalité administrative à certains objectifs à valeurs
constitutionnels. Plus simplement, quand ça arrange le JA, il pioche dans les OPC du juge
constitutionnel pour fonder sa décision, c’est ce qu’il a fait pour la première fois, CE, 2008, Société
nouvelle de remorquage du Havre.
On est passé d’une confrontation à une collaboration notamment car le danger venait dorénavant
de l’extérieur.
Le contrôle de constitutionnalité met en évidence une double tendance qui constitue un double
succès :
- la démarche du conseil se manifeste par le contenu du droit défendu : le conseil a réussi au fil de
sa JSP à rester fidèle aux grands principes libéraux de la DDHC de 1789.
- le second succès du conseil était moins évident mais il a adapté son contrôle aux conditions
politiques du moment.
Ce double succès se manifeste d’abord par les droits défendus. Si on reprend la JSP du
CC, il a, à chaque fois qu’il le peut, réaffirmé le caractère fondamental des droits proclamés par la
DDHC comme le droit de propriété dans décision 1982, loi de nationalisation ou la liberté
d’expression dans la décision 1981 loi sur les radios libres.
Sur le second point soit la capacité du Conseil à s’adapter, une fois le bloc de
constitutionnalité constitué, le CC a très largement démontré qu’il assurer la protection des droits
économiques et sociaux comme le droit de grève avec la décision de 1979 relative à al continué
du SP de la radio et la télévision. La règle est simple avec le CC, il censure toutes les atteintes au
principe d’égalité. La doctrine sur ce principe est simple, on peut lui porter si l’atteinte est justifiée
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
par des différences de situation : décision de 1990 et 1993 relative au droit de séjour des
étrangers.
La modernité du CC s’exprime par sa capacité, son soucis d’adaptation à l’égard des techniques
nouvelles. Ca a été le cas dans la décision 1982, Caisse de sécurité sociale qui concernait
l’informatisation et le respect de la vie privée.
Il en va de même sur les progrès de la science qui doivent se faire en accord avec le principe de
sauvegarde et de dignité de la personne humaine Loi bioéthique 1994.
Pendant longtemps le juge constitutionnel a protégé les libertés contre la loi, certaines lois ne
pouvaient intervenir que pour rendre plus effective soit certaines libertés, soit concilier des libertés
avec d’autres.
Dès lors qu’une loi touchait à une liberté, c’était pour octroyer plus de liberté : décision droit d’asile
1993.
L’effet cliquet : doctrine du CC qui visait à apporter une protection particulière à certaines libertés.
Ces libertés sont celles que le conseil estimait fondamentales pour une démocratie. On y trouve la
liberté de la presse, d’association, la liberté des enseignants universitaires.
La doctrine consiste à considérer comme inconstitutionnelles toutes les lois qui au lieu de rendre la
liberté plus effective, aurait vocation à la restreindre.
L’effet cliquet appelé aussi possibilité de retour en arrière prend sa source dans la décision de
1984, sur la liberté universitaire.
Cette doctrine prévôt des années 80 jusqu’à la fin des années 90. Son application commence à se
faire plus nuancée avec la décision de 2002, loi d’orientation et de programmation de la justice.
On considère que depuis 2007, cette doctrine a été abandonnée, puisque le CC admet aujourd’hui
assez aisément des procédés attentatoires aux libertés dès lors que le juge judiciaire en contrôle
la mise en oeuvre.
La première décision dans ce sens : 2007 sur la loi renforçant la lutte contre la récidive des
majeurs et mineurs.
C. La QPC.
Elle est issue de la révision constitutionnelle de 2008, complétée par la loi organique de 2009.
Le principe avec cette QPC c’est qu’il s’agit d’abroger la disposition législative qui serait contraire
aux droits et libertés.
Que prévoit cette loi organique? qu’on peut alléguer l’inconstitutionnalité d’une loi devant toutes les
juridictions relevant du CC ou de la CC, y compris dans le cadre d’une instruction pénale.
L’argument peut être soulevée même pour la première fois, à tout moment, y compris en appel ou
cassation. Mais, cet argument ne peut être relevé d’office par le juge, quelque soit le juge et ne
peut pas être soulevé devant une cour d’assise de premier degré.
À partir du moment ou cet argument est soulevé par l’une des parties, le juge doit statuer sans
délai et doit transmettre un mémoire sur question au CE ou à la CC.
Au préalable, le juge vérifie la réunion de trois conditions :
- que les dispositions contestées sont applicables au litige et à la procédure en cours.
- que la disposition contestée n’a pas été dores et déjà déclaré constitutionnelle par le conseil.
- la question ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux.
La CJUE a considéré que cette nouvelle forme française de contestation de la loi dans laquelle le
juge ordinaire doit faire priorité à la question de constitutionnalité ne constituait pas de remise en
cause de la primauté de l’UE : CJUE, 2010, arrêt Melki.
A RATTRAPER
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Des arguments peuvent êtres invoqués à l’appui d’une QPC comme la méconnaissance de la
procédure parlementaire, ou d’un objectif à valeur constitutionnel qui ne serait pas directement
porteur d’un droit subjectif.
Sur les effets de l’abrogation: la décision d’abrogation a un effet erga omnes = elle disparait au
bénéfice de tous à partir de la date de publication de la décision du CC.
Le CC utilise éventuellement la notion de période transitoire. L’idée consiste soit à reculer dans le
temps les effets de la décision, soit plus intéressant encore, à prévoir les règles transitoires. Le
Conseil, le 29 mars dit que la décision prendra effet le 1er mai, entre temps, pour tout les litiges qui
sont pendants, c’est cette application de la loi qui s’impose : une solution transitoire pour éviter un
vide juridique.
L’idée que cette décision bénéficie au porteur du contentieux et à tout ceux qui ont un contentieux
en cours en lien avec cette loi. Le juge constitutionnel qui avait du flaire sur la problématique, dans
la décision qu’il rend le 3 décembre 2009, qui porte sur la loi organique qui met en place la QPC,
affirme très clairement l’effet utile de la QPC pour le justiciable qui l’a causé.
Même en cas de décalage des effets de la décision, de règles transitoires, dans tout les cas celui
ayant posé la QPC doit bénéficier de l’inconstitutionnalité qui a été posée. On peut décaler son
application aux autres, mais pas à celui ayant poser la question.
Paragraphe 2 : Les limites et insuffisances de la protection juridictionnelle.
Par principe, la protection juridictionnelle connait d’inévictables limites, certaines sont évidentes
par définition elle intervient souvent trop tard donc cette protection juridictionnelle est incorrectif.
Dans les limites inhérentes à cette protection on peut pointer les dysfonctionnement liés à la
justice, ne serait-ce que la lenteur de celle-ci. Mais surtout, une liberté violée, le dommage qui est
causé au titulaire d’une liberté violée, n’est pas toujours susceptible d’être réparable.
Cela dit, même en dehors de ces limites inhérentes, il existe des faiblesses réelles en matière de
protection juridictionnelle que ça soit contre la loi ou contre les autorités administratives et
judiciaires.
A. La protection contre la loi.
Est-ce qu’on peut considérer que la protection juridictionnelle est suffisante pour protéger la loi?
Faute de saisine, des textes importants ont échappé et échappent encore au contrôle de
constitutionnalité.
La loi anti-casseur, le juge constitutionnel a été saisit par le PR.
Ainsi, on a toujours su que les lois échappent au contrôle de constitutionnalité mais elles sont de
moins en moins nombreuses car le bloc de constitutionnalité qui a été construit par le CC au fil de
sa JSP et de plus en plus complet et étoffé. L’expression de « bloc de constitutionnalité » a été
employé par Louis Favoreu. Il n’a pas arrêté de s’enrichir notamment par la JSP du CC, avec
l’émergence des choses que le CC a totalement inventé comme les OVC et les PFRLR. L’idée de
ces derniers était que la source soit issue d’une loi antérieure à la 5ème république, allez chercher
dans la loi et dans les constituions anciennes d’autres lois de référence.
Finalement, le CC a écarté, étoffé, enrichi son bloc de constitutionnalité en permanence (1décision
sur 5 étend ce bloc).
Un OVC c’est sur un point donné, lorsque le conseil n’a pas de référence juridique, n’arrive pas à
fonder sa solution juridique, il part du principe qu’au regard de la constitution et du bloc de c. ,
cette notion devrait avoir valeur constitutionnelle ou le législateur doit tendre à lui donner une
valeur c. Ca n’est pas de valeur c. mais ça devrait l’être et on doit le rechercher.
Le contrôle à priori, on peut critiquer le fait que dès lors que le juge constitutionnel ne peut pas
s’auto saisir, des lois peuvent échapper à ce contrôle, même si en pratique, très peu l’échappent.
A terme, ce dispositif de contrôle à postériori devrait purger le droit des lois éventuellement
inconstitutionnelles encore en vigueur.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Ce qu’on peut regretter c’est l’impossibilité pour le juge constitutionnelle de soulever d’office/de
s’auto-saisir. On peut également craindre que la QPC soit utilisé dans un but dilatoire.
QPC 11 juin 2010 Mme Viviane L : le CC réaffirme les limites de son action et rappelle que l’article
61-1 à l’instar de l’article 61, ne confère pas au CC un pouvoir général d’appréciation et de
décision de même nature que celle du Parlement. C’est la réaffirmation de l’idée que le CC n’est
pas un législateur bis, le but d’une QPC est l’annulation d’une loi, donc ça ferra de lui-ci un
législateur « négatif ».
Une dernière interrogation sur les limites de protection de la loi, elle tient dans le dialogue des
juges. Car ce dialogue des juges est très limité et on sait qu’il est instauré pour aligner les niveaux
de protections.
Exemple de la CEDH, qui examine certaines affaires du seul point de vue des DF avec une
exigence qui va être plus importante que celle du CC qui lui concilie différentes libertés, obligations
ce qui peut conduire au fait que la France va être condamné et indirectement la France se retrouve
désapprouvée. C’est pour ça qu’on a mis en place le renvoi préjudiciel. Par exemple, le CE a
toujours tenu une position ferme qui tient depuis un arrêt du 11 février 2004, Chevrolles : conduit
à dire que le recours à la CEDH ne devrait pas être une voie de recours. Cette JSP du CE affirme
très clairement qu’une affaire jugée par le CE ne peut être ré-ouverte, même après condamnation
par la CEDH.
La même problématique est envisageable du point de vue du droit communautaire dans une
moindre mesure quand les traités prévoient un mécanisme de recours en manquement= permet la
CJUE de demander à un état de modifier son droit. La CJUE ne condamne pas à proprement
parler, elle donne des conseils.
B. La faiblesse de la protection contre l’administration et l’autorité judiciaire.
Du point de vue du JA : le CE est soucieux de l’ordre public ce qui revient à dire qu’il considère
assez aisément que l’administration porte atteinte à des libertés légalement définies. Il a tendance
au nom de l’ordre public a autoriser certaines entorses.
Un exemple : Benjamin 1933, liberté de réunion, il protège la liberté de réunion et la permet mais
il y a un aspect négatif, c’est qu’il reconnait un pouvoir d’interdiction de réunion à l’autorité
municipale. Il est dit que dans le cadre de cette affaire, on ne pouvait pas l’entraver mais à aucun
moment il n’est choqué que le maire puisse entraver cette liberté de réunion. Si en l’espèce il
sanctionne l’atteinte à la liberté de réunion, en ne niant pas l’existence d’un pouvoir de police à
l’autorité municipale, il reconnait une limite. Donc limites à l’ordre public.
Dans le même esprit, le juge administratif a traditionnellement une approche particulière des
circonstances exceptionnelles. Donc, traditionnellement il accepte des entorses notamment au
principe d’égalité très régulièrement.
Un exemple est flagrant : Zaquin 1968 : le CE admet qu’un décret prévoyant des mesures
d’assignations à résidence peut constituer une base juridique à des internements administratifs
dans des camps qualifiés d’hébergement.
C’est à dire que le CE estimait qu’à partir du moment ou on était assigné à résidence on était
candidat à ces camps d’hébergement.
Le JA n’a pas toujours favorisé l’exécution des décisions de justice. Alors même qu’il existait
plusieurs textes en la matière. Notamment la loi du 16 juillet 1980 sur les astreintes
administratives ou décret du 28 novembre 1983 sur l’amélioration des relations de
l’administration et les administrés.
De manière pragmatique il faudra attendre les années 2000 et la loi du 30 juin 2000 pour que soit
réellement amélioré le recours au JA notamment en matière de liberté publique fondamentale.
Le référé devant le JA pour protection d’une liberté fondamentale: L521-2 du CJA.
Du point du vue du JJ : en tant que gardien des libertés et liberté individuelle, le principe repose
sur l’indépendance du juge judiciaire. Or, aujourd’hui il est évident que le principe connait des
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
limites et ces limites ne relèvent pas des garanties juridictionnelles mais repose sur l’intégrité des
hommes.
Le principe d’inamovibilité des juges du sièges est présenté comme la garantie fondamentale des
juges mais d’autres éléments entrent en ligne de compte comme les modalités d’évaluation et
d’avancement des magistrats dans leur carrière. Preuve que cette indépendance du juge judiciaire
est problématique c’est que son statut a été réformé par deux révisions constitutionnelles en
1993 et en 2008 et par une loi organique du 25 juin 2001.
Or, on sait que le parquet est lié au garde des sceaux donc il y a bien une hiérarchie. Toutes les
tentatives de réformes de la justice ont échoué par faute de majorité suffisante. Généralement, le
débat est en matière de réforme de la justice, c’est l’arlésienne de la réforme du parquet. L’idée est
de réformer le parquet pour couper ses liens avec le ministre de la justice. Mais personne n’en a
envie.
Le problème est aussi pour l’indépendance de la magistrature du siège. Ce n’est pas choquant
pour le procureur qui représente l’état. Ce qui est choquant c’est qu’un magistrat du siège ne
dispose pas réellement du statut d’indépendance et d’inamovibilité. La dernière grande réforme est
celle constitutionnelle de 2008, il ne préside plus.
Le CSM décide de l’ensemble de la carrière des magistrats. C’est ceux qui prononce
l’avancement, les propositions d’avancement et les sanctions. Or, il suffit d’observer le
fonctionnement du CSM pour voir que ce n’est pas vrai.
C’est pour cela que l’indépendance des magistrats du siège est discutable. Le repère c’est qu’il
n’existe pas de cloison hermétique entre le parquet et le siège. En terme de nomination et de
gestion il existe bien deux chambres différentes. Mais la plupart des magistrats vont de l’un à
l’autre dans leur carrière.
Ca veut dire que quand on est au parquet on a un lien de subordination que l’a plus quand on est
au siège. Sachant qu’un bon nombre de très haut magistrats sont détachés du cabinet ministériel
pendant une certaine durée.
Cette porosité entre parquet et siège est entretenu volontairement, on ne veut pas réformer car ça
arrange tout le monde.
Deuxième raison, c’est la composition du conseil supérieur de la magistrature. Le CSM est
composé de 7 magistrats et 8 personnalités extérieures. Donc sur ce chiffre, l’organe qui gère les
carrière des magistrats, les magistrats ne sont pas majoritaire. Donc c’est discutable.
Qui sont ces 8 personnalités extérieures ? Il y a un conseiller d’état qui sorte de l’ENA dans la
majorité des cas; un avocat ; les 6 autres sont des personnalités nommées par le président de la
république et les deux présidents des assemblées règlementaires.
Alors, sur ces 8 personnalités extérieures, il y en a au moins 6 qui sont politiquement marquées,
sous l’influence du pouvoir exécutif.
Dernier élément de discussion du CSM, on a l’habitude de dire qu’il nomme les magistrats sur
la majorité des postes importants mais c’est anecdotique car ces nominations sont issus de
listes qui est composé par la direction des affaires judiciaires qui est une direction du ministère de
la justice.
Un autre problème pour le juge judiciaire, reste à savoir la définition donnée à la notion
d’autorité judiciaire. Dans l’article 5 de la CEDH il est dit que toute privation de liberté exige
l’intervention d’un juge ou d’un magistrat.
Or, on sait que cette qualité de magistrat est déniée par la CEDH au ministère public. Puis l’arrêt
de 1990, Hubert contre Suisse, cette qualité est déniée au ministère public qui ne répond pas
aux caractéristiques indépendance et d’impartialité nécessaire. Donc, tout le système français est
déstabilisé par la JSP européenne.
Le procureur demande et obtient de manière quasi systématique une privation de liberté. Sauf que
quand elle est accordée automatiquement à un procureur, la CEDH déclare que ce n’est pas un
magistrat qui a prononcé la détention.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Section 2 : Les garanties externes des droits et libertés fondamentales.
Mécanisme juridictionnelle de protection spécifique aux droits et libertés mis en oeuvre dans un
cadre régional avec la CEDH. Au de la de ce cadre général, on assiste à l’émergence depuis
quelques décennies d’une justice pénale internationale qui reste très ciblée contre génocides,
crimes de guerre et contre l’humanité.
Paragraphe 1 : La protection des libertés par la CEDH.
La garantie organisé par la convention concerne les DF du titre 1 de ce même texte mais aussi par
les protocoles additionnels dans lesquels on trouve le droit à l’instruction, protection de la
propriété, abolition de la peine de mort.
A. Le recours devant la CEDH.
Elle est indépendante.
Les juges siègent à plein temps.
Elle est incompatible avec toute autre profession.
Il y a 47 juges car 47 états membres : un juge par pays donc nommé selon leur nationalité mais ils
juges à titre individuel. Donc, ils sont souvent menés à condamner le pays dont ils sont originaires.
Depuis 2010, ils sont élu pour un mandat non renouvelable de 9 ans.
Ils sont élus par l’assemblée parlementaire de l’Europe sur une liste de 3 noms présenté par
chaque état.
Sur la procédure, la saisine de la CEDH ne peut avoir lieu qu’après épuisement des voies de
recours internes. Le recours est toujours dirigé contre un État.
Le recours est introduit par un état contre un autre état ; soit par requête individuelle d’une
personne physique ou morale, voir d’une ONG. La condition synéquanone est d’être victime d’un
droit reconnu par la convention ou ses protocoles additionnels.
La procédure devant la cour est contradictoire, orale, publique, et plutôt de type acquisitoire. Le
gros inconvénient du recours devant la CEDH c’est la lenteur du règlement de l’affaire.
Contrairement à la justice française qui ne fait pas grand chose pour évoluer, la CEDH a fait des
efforts pour accélérer les recours devant lui et c’est le 14e protocole entré en vigueur le 1er juin
2010. Il renforce la capacité de filtrage de la cours, c’est à dire les recours qui vont être jugé
irrecevable par la cours :
- Avant le 14e protocole, pour rejeter le recours il fallait un comité de 3 juges, depuis 2010, c’est à
juge unique.
- Avant, on pouvais faire un recours contre cette décision, maintenant impossibilité de faire appel.
- La sévérité du filtrage : de manière mathématique ce n’est pas tant l’atteinte à une liberté qui est
filtré par le juge, que l’importance du préjudice. C’est à dire que régulièrement il y a des recours,
oui il y a bien atteinte à une liberté, non réparé mais déclaré irrecevable par le juge européen car
le préjudice est minime et n’a pas eu des conséquences suffisantes pour ouvrir une procédure
devant la CEDH. C’est la notion de questions sérieuses.
- Une autre méthode qui n’a pas attendu 2010, c’est la notion d’arrêt pilote est un principe posé par
l’arrêt Broniowski contre Pologne de 2004 : expressément la Cour institue la procédure de l’arrêt
pilote = idée de pouvoir traiter une série de dossier comme un seul problème. Lorsque la cour est
saisie d’un nombre importante de requêtes découlant de la même cause, elle se débrouille de
mettre un arrêt qui va au delà du cas particulier. Ca sert à prévenir les états qui doivent rapidement
reprendre leur législation sous peine d’être condamné massivement et de manière onéreuse.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Au lieu d’apporter une solution au cas particulier, elle est apporté mais la cour va au delà et lui
indique comment faire évoluer sa législation sur toutes les autres affaires pendantes. Ce n’est pas
intéressant pour le requérant car celui qui fait l’arrêt Pilote aura une décision mais toutes les autres
affaires seront gelée pendant un certain temps pour pouvoir laisser du temps à l’état pour réagir.
Gèle des affaires pendantes identiques.
L’arrêt pilote fonctionne très bien.
B. L’autorité limitée des arrêts de la CEDH.
Les arrêts sont très bien motivés. Pourquoi ? Pour donner l’exemple : ces juges vont passer par
dessus la tête des juges internes. Le deuxième élément de réponde est plus technique : les
opinions décidantes des juges peuvent être publiés s’ils le souhaitent.
Le dispositif de la Cour comprend deux éléments distincts :
- Une déclaration de violation de la convention : tout l’argumentaire qui va emmener à la
condamnation de l’état.
Se pose un problème évident qui est la force obligatoire des arrêts de la Cour. Pourquoi ? Quels
sont les moyens de la cour européenne pour faire exécuter sa sentence? Elle ne peut pas annuler
un acte et ne dispose pas de police.
La force obligatoire repose donc sur la bonne volonté des états: elle ne repose que sur
l’engagement conventionnel des états.
Généralement, les états s’inclinent avec par exemple une modification de la législation,
infléchissement de la JSP, ou plus simplement des mesures de réparation (de grâce) à l’égard de
la personne injustement condamnée.
Depuis l’arrêt 8 avril 2004, Assanidzé contre Giorgie, la Cour s’est octroyée un moyen de
pression qui fonctionne aisément : c’est le pourvoir de prononcer des injonctions à faire cesser
l’illicite.
En pratique, cela concerne exclusivement les cas de détention ou la personne est arbitrairement
détenue. La cour d’appel publie de manière très rapprochées des communiqués rappelant la
condamnation de l’état, l’affaire et la décision qu’elle a rendu.
Cela marche bien car la CEDH devient un service juridique couplé à un service de communication
extrêmement bien. La logique est de mettre à mal l’état en tant que membre de la convention.
- Le dispositif de la Cour prévoit toujours « une satisfaction équitable »: puisqu’on a gagné qu’est
ce qu’on accord au requérant ? En général c’est une somme d’argent, réparation financière pour
réparer le préjudice matériel et morale et compenser les frais de procédure engagés.
L’état est libre des modalités de cette réparation financière.
Il y a en complément des mesures individuelles et la cour parle de restitution intégrale. La
compensation financière en fait partie mais ça va au delà : l’état doit remettre la personne en
l’état précédant le dommage. Il y a des conditions de délais qui sont fixées. C’est
essentiellement financier mais pas toujours comme 30 juin 2009 Verin contre Suisses :
interdiction d’un spot publicitaire contre l’abattage des animaux. La Cour décide que ce spot sera
diffusé et octroie un nombre de diffusion à ce spot publicitaire.
Cette exécution des arrêts de la Cour incombe à l’état mais il y a un contrôle par le comité des
ministres du conseil de l’Europe. Chaque état qui est condamné doit informer ce comité des
ministres des mesures prises pour satisfaire à la décision.
Depuis quelques années, il y a un service qui sert à cela et fait un lien avec ce comité des
ministres : c’est le service d’exécution des arrêts de la cour.
Pour conclure, malgré ces imperfections manifestes, le système de protection européen s’améliore
et a fait progressé l’application effective d’un certain nombre de droit substantiel comme le respect
de la sureté avec une très grosse jurisprudence des traitements inhumains et dégradants et le
respect à la vie privée et vie familiale normale.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Dans le même sens, il est évident que la Cour européenne a fait avancer le droit processuel et les
garanties de procédures.
On peut désormais définir ce qu’est un procès équitable et un juge impartial. Aujourd’hui,
n’importes quels EM sait quand il engage une réforme de la justice, quelle est sa marche de
manoeuvre pour réformer tant la JSP de la CEDH est fournie.
Ça ne signifie pas que ce modèle européen rend tous les droits européens identiques. Arrêt 1er
juillet 1997, Gitenas contre Grèce : la cour européenne admet une marge nationale
d’appréciation quant aux restrictions, aux libertés nécessaires dans une société démocratique.
Paragraphe 2 : L’émergence d’une justice pénale internationale.
L’idée de créer une cour criminelle internationale date du traité de Versailles de 1919 qui avait
prévu le principe de poursuite des criminels de guerre. Le plus connu est le tribunal de Nuremberg.
A. La création des tribunaux répressifs ad hoc.
On en connait deux :
- Tribunal pénal pour l’Ex Yougoslavie créé en 1993.
- Le tribunal du Rwanda.
Le tribunal pour l’Ex Yougoslavie est créé par l’intermédiaire d’une résolution du Conseil de
sécurité de l’ONU.
Il est composé de 11 magistrats élus par l’assemblée générales nations unis sur présentation
d’une liste par les EM.
Ses compétences sont très encadrées quant au lieu, c’était le territoire de l’Ex yougoslavie, ratione
loti ; quant au moment ratione temporis pour la durée des hostilités ; quant aux règles à faire
respecter ratione materiae ; et quant à la qualité de celui qui est poursuivi ratione personae.
Ils peuvent poursuivre que des personnes physiques, jamais un état.
Ces tribunaux sont compliqués et manque de moyens, les arrestations des criminels est difficile,
pas de police attaché à ce tribunal donc le seul moyen c’est d’utiliser le mandat international mais
beaucoup sont passé au travers du filet.
B. La mise en place d’une Cour pénale internationale.
Installée par un traité du 18 juillet 1998 à Rome c’est à dire près de 50 ans après la convention
contre le génocide.
Elle est indépendante du système des nations unis mais lui est relié en terme d’organisation.
La problématique principale c’est que les EU ont refusé de voter en faveur de la création de cette
cour.
Ils considéraient que cette cour était trop peu contrôlée par l’ONU. Le traité devait entrer en
vigueur après la ratification d’au moins 60. Ça s’est fait plus rapidement que prévu car entrée en
vigueur en 2002.
Les caractéristiques de la CPI : c’est une Cour permanente et universelle. Elle siège à la Haye,
composé de 18 juges qui sont élus par élus par l’assemblée des états contractants.
Chacun d’eux propose un juge. Ceux ci élisent leur président. À côté d’eux, ils constituaient
également un parquet de la même manière.
Cette Cour prend le relai des tribunaux ad hoc avec des limites de compétences moins étroites car
sa compétence à l’égard des crimes touchent l’ensemble de la communauté internationale.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Comme pour le TPI, ce sont les personnes physiques qui sont poursuivies et non les états.
Sa compétence reste subsidiaire à celle des juridictions répressives des cours internationales. Elle
intervient que si l’état le demande n’est pas capable de le faire lui même ou si à l’inverse l’état
concerné refuse de mettre en place ce type de procès.
Le conseil constitutionnel a estimé qu’il était nécessaire de réviser la constitution pour la rendre
compatible avec les traités : décision du 22 janvier 1999. La France l’a ratifié avec une réserve qui
constituait à ce que ses citoyens soient exempté de poursuite devant la CPI durant 7 années.
Le chapitre 2 « les garanties non juridictionnelles » sera sur l’ENT mais n’est
pas à apprendre.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Partie 2 : Le régime juridique des droits et libertés fondamentaux.
Titre 1 : Les libertés physiques.
Chapitre 1 : Les droits à la vie.
Le droit à la vie renvoie à la liberté de procréation. Liberté de procréation considéré comme une
des libertés les plus fondamentales de l’être humain.
Paragraphe 1 : Le droit à la vie.
A. La liberté de procréer et la régulation des naissances.
C’est un choix individuel mais on constate que c’est un choix individuel qui est souvent, voir
toujours surveillé par les états en fonction des impératifs démographiques.
Dès années 1960, création de l’association mouvement français pour le planning familial :
information sur la sexualité, abrogation de la loi de 1920 et l’autorisation à importation de produits
anticonceptionnels (pilules).
La loi de 1920 interdisait la contraception en France parce que cette légalisation de la
contraception intervient en 1967 avec la loi du 28 décembre 1967.
Il faut attendre 1967 et une autre loi du 4 décembre 1974 Simone Veil qui libéralise l’accès à la
pilule contraceptive en permettant son remboursement via la sécurité sociale. Cette loi
normalise l’usage de la pilule et la généralise car la rend accessible aux classes les plus
populaires.
L’accès à la contraception en France n’a jamais cessé à être facilité. Aujourd’hui le contrôle et
l’accompagnement sont codifiés : article 2311-1 du Code de la santé publique.
De même l’accès à la contraception n’a pas cessé d’être facilité notamment avec la pilule du
lendemain avec la loi du 13 décembre 2000. Cette loi pose une exception à l’obligation de
prescription médicale.
Il en va de même avec la loi du 4 janvier 2001 qui permet la prescription et la délivrance de
contraceptifs aux mineurs sans l’accord des parents.
En France, on a toujours établit un lien très fort entre contraception et avortement car en 1967, la
contrepartie à l’abrogation de la loi de 1920 était l’interdiction à toute propagande anti nataliste. Et,
la conséquence directe de cette échange de bon procédé a été pendant 30 ans, aucunes
campagnes des pouvoirs publics, d’éducation à la contraception. Et ce, alors même que la
contraception est un moyen de prévention aux avortements.
Un rejet d’une demande de pourvoi en date du 22 décembre 2017 : pharmacien condamné par le
conseil de l’ordre des pharmaciens pour refus de vendre des contraceptifs.
La chambre de l’ordre le condamne à une semaine d’interdiction d’ouvrir sa pharmacie. Sauf qu’il
avait déjà été condamné pour refus de délivrance de contraceptifs à 2 patientes, il avait fait appel
de la décision et pourvu en cassation, puis CEDH : aucune des 3 juridictions l’a accueilli.
Il a été sanctionné à nouveau dans le récent arrêt et le CE déclare irrecevable son recours car
dépourvu de motifs sérieux.
Il faut également parler de la stérilisation et eugénisme (=toutes les méthodes et pratiques visant à
améliorer le patrimoine génétique de l’être humain).
La stérilisation contraceptive a longtemps été assimilé à mutilation donc interdite sauf si
thérapeutique. Il a fallu attendre la loi du 4 juillet 2001 pour que soit admise la stérilisation
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
contraceptive chez les personnes majeures.
Ceci est très encadré.
S’est posé le problème de la stérilisation contraceptive pour les handicapés mentaux, le plus
souvent à la demande expresse des parents la réponse des juge a été la même pour tous les
mineurs handicapés ou non. En revanche la loi française encadre par des conditions strictes avec
l’intervention des juges des tutelles, d’un avis du comité d’expert.
Cette stérilisation est possible pour les handicapés mentaux majeurs.
B. Le refus de procréation, l’IVG.
Conflit entre le droit de la femme à disposer librement de son propre corps et en disposant
librement de son corps, à décider si elle veut procréer et protection de l’embryon.
Le droit français ne reconnait pas en tant que personne mais le protège néanmoins. Jusqu’en
1975, avortement interdit et très sévèrement puni. Cette sanction touchait tout autant la femme
enceinte que le praticien qui se rendait coupable de cet acte.
L’adoption de la loi est le fruit d’une évolution et s’inscrit dans un mouvement sociétal : il y a tout
abord un soutien massif des femmes qui représente la majorité du corps électoral, une évolution
de la législation dans les pays voisins.
Et surtout, cette interdiction devenait discriminatoire. On parlait à l’époque de tourisme avortif.
De plus, inefficacité de la répression.
La loi Veil de 1975 autorise l’IVG sous certaines conditions. Et, le texte de cette loi se présente
comme un compromis.
L’avortement est présenté ici comme une exception, on parle de possibilité d’avortement et non de
droit à l’avortement. Cette exception met en avant le fait que seul la femme est juge de cette
nécessité.
1975 : le texte fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité : le CC se déclare incompétent sur la
conventionnalité du texte car incompatibilité de la loi avec l’article 2 de la CEDH ou encore avec
l’article 6 du pacte de 1966.
Loi Veil qui connait une modification importante avec la loi du 4 juillet 2001, codifié aux articles
L2212-1 et suivants du code de la santé publique.
Une des mesures emblématiques et l’allongement de 10 à 12 semaines.
Une évolution : la loi initialement reposait sur un équilibre entre respect de l’être humain et
corporel. Et au regard de cette évolution législative, c’est la liberté corporelle qui l’a emporté.
Pourquoi ? Parce que l’IVG est sollicité par la femme enceinte, sans aucune condition de fond
depuis la loi de 2014 car une condition était la situation de détresse mais a disparu avec la loi de
2014, également un délai de réflexion d’une semaine qui imposait à la femme enceinte supprimé
par la loi du 17 décembre 2015.
Cette loi de 2015, accorde le droit à toute personne d’être informé par les méthodes avortives et
d’en choisir librement : c’est un droit à l’information.
Le législateur a considéré que ces informations devaient être accessibles sur internet. Comme
cette loi de 2015 prévoit qu’on peut punir les sites internets qui dissuaderait à recourir à
l’avortement.
Ce principe d’interdiction de la dissuasion renforcé par une loi de 2017 qui met en place l’extension
du délit d’entrave à l’IVG à tout les sites de désinformation en la matière.
C’est puni jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende. Le spectre est large.
Il existe un délit d’obstacle à l’avortement, la loi réprime les pressions morales et psychologiques
tant à l’encontre des femmes qui recours à l’IVG mais aussi les personnes travaillants dans les
établissements habilités.
On est loin de la liberté d’expression qui veut que tout individus soit capable d’orienter et
confronter les points de vue. Le principe de la liberté d’expression c’est que si on est contre, on
peut l’exprimer. Mais, on considère que cela ne s’applique pas pour l’avortement.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Le CC confirme cette possible entrave à la liberté d’expression en considérant qu’on pouvait
réprimer des abus à la liberté d’expression. Donc, cette législation qui tend à réduire la liberté
d’expression sur la question IVG, est considéré comme une atteinte proportionnée. Décision 26
mars 2017.
Implicitement, le CC établis une hiérarchie dans les libertés. Et, la simple liberté d’expression, on
estime qu’il est logique d’y porter atteinte car la liberté corporelle de la femme est implicitement
jugée supérieur. CEDH, 2004, Mme Vo contre France : question de connaitre la position de la
cour sur la fixation du point de départ du droit à la vie. La CEDH a considéré que la décision
relevait de chaque état membre.
CEDH 16 décembre 2010, A,B,C c/ Irlande : La cour a fondé le droit à l’avortement sur le respect
à la vie privée : 3 femmes qui se rendent en Angleterre pour avorter, les deux premières invoquent
leur santé et l’autre que la grossesse mettait sa vie en danger. La cour exclue la violation de
l’article 2, donc du droit à la vie : refuse de reconnaitre une faute de l’état pour avoir empêcher
l’IVG alors même que c’était une condition de survie pour l’une. Exclue ensuite la violation de
l’article 3 relatif à la torture : reconnait qu’allez avorter et un effort mais pas au point d’être de la
torture ; en revanche, s’appuie sur l’article 8, droit au respect de la vie privée et familiale. La cour
affirme que l’interdiction de l’avortement ne doit pas porter atteinte à la vie privée de manière
proportionnée. C’est sur le cas de la troisième requérante que s’appuie la cour, car avait une forme
rare de cancer et considérait que la grossesse risquait d’entraver une récidive. La Cour
européenne considère que cette situation touchait à des valeurs fondamentales et à des aspects
essentiels de son droit au respect de la vie privée. La cour estime que ni le processus de
consultation médicale ni les recours judiciaires invoqués par le gouvernement ne constituaient des
procédures effectives et accessibles.
Sur la base de l’article 8, l’accessibilité mais surtout la vie privée sont remis en question.
=> C’est la liberté corporelle qui l’emporte.
Outre l’IVG, la loi permet l’IMG, l’interruption médicale de grossesse ou avortement thérapeutique.
Pratiqué à tout moment, il est simplement nécessaire que deux médecins dont l’un au moins choisi
par la femme enceinte attestent que « la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de
la femme » ou une forme probabilité que l’enfant à naitre soit atteint d’une grave infection
reconnue comme maladie incurable au moment du diagnostique.
La limite du droit à l’avortement ou à la non procréation est qu’en cas d’échec, les juges ont
toujours refusé d’indemniser les parents 1982 Dell R.
Chapitre 2 : Le droit à mourir.
Ce droit recouvre deux réalités distinctes : le suicide qui consiste à mettre délibérément un terme à
sa propre vie et l’euthanasie qui réclame l’assistance d’autrui afin de mettre fin à des souffrances
que celui qui les endurent juge insupportables.
I. Le suicide.
Pour certains notamment en philosophie, certains considère que c’est un droit de l’homme car on
ne choisi pas de venir à la vie mais il est libre à chacun d’y mettre un terme.
Toujours de manière générale, par principe, la plupart des religions monothéistes interdisent le
suicide.
À l’inverse, d’autres cultures ne le condamnent pas. Le cas le plus connu est au Japon ou le
suicide était ponctualité : c’est le rituel du sepuku pratiqué pour expier une faute.
Durkheim considère que le suicide est un phénomène social : le taux de suicide est 6x plus élevé
dans le milieu ouvrier que chez les intellectuels.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Les études sociologiques montrent que les crises économiques ont un effet sur le taux chômage
qui influe sur le taux de suicide. Donc le suicide est effectivement un phénomène social.
Le suicide n’est pas un délit. Donc, un suicide raté n’est pas punissable. Le droit en matière de
suicide intervient qu’à l’égard des tiers, c’est à dire de toutes personnes plus ou moins étroitement
liée au suicide ou au projet de suicide. C’est le délit de provocation au suicide qui existe depuis la
loi du 31 décembre 1987. Et, cette provocation au suicide est réprimée de 3 ans
d’emprisonnement.
La question va au de la de la provocation, et concerne l’existence et l’étendue d’une « obligation »
d’empêcher les suicides mais aussi de réanimer les candidats aux suicides même par le force. Les
premiers concernés sont les médecins et les pouvoirs publics. Est ce qu’il faut alimenter de
force une personne qui décide de faire une grève de la fin? L’hospitaliser de force? Il existe
à l’inverse un droit au refus des soins. Donc, que faut-il fait prévaloir ? L’article 16-3 du Code
civil : droit au consentement aux soins et en fait un principe général.
Avis 16 avril 2005 qui va toujours dans le sens du consentement de la personne même vulnérable.
L’ensemble de la reconnaissance du consentement aux soins aboutit à l’article R4125-36 du code
de la santé publique.
Je ne peux pas lui imposer des soins, par contre une fois qu’il est tombé dans le coma je peux le
soigner sans lui demander son avis : il faut attendre que le patient soit dans un état critique pour le
soigner.
II. L’euthanasie.
Le terme d’euthanasie est créé par Francis Bacon en 1623; signifie « mort douce »
On a gardé le terme d’euthanasie qui en correspond pas au terme d’euthanasie qu’on emploi
aujourd’hui. Pour bacon ce sont les soins palliatifs qui accompagnent et adoucissent les derniers
moments de la vie d’un patient. Les moyens sont simples en 1623 comme aérer la chambre,
permettre la présence des proches… : essayer d’oeuvrer pour le confort du malade.
Ce n’est qu’à la fin du 19e siècle, que l’euthanasie prend le sens d’aujourd’hui : procurer une mort
douce en mettant fin à la vie des malades. On passe d’un processus d’accompagnement à un
processus actif.
Cette assistance nécessité un tiers.
Il en existe deux : l’orthotanasie et la distanasie.
A. La distanasie.
Acte par lequel un médecin ou un tiers provoque la délibérément la mort du malade avec le
consentement de ce dernier.
Cette euthanasie active est rigoureusement interdite en France.
Le premier pays européen a l’avoir légalité est les pays bas en 2001. Pour autant, leur loi ne
donne pas un pouvoir blanc à tout médecins : il y a des conditions extrêmement précises à savoir
que le patient ait reçu tout les soins palliatifs disponibles.
La Belgique a dépénalisé l’euthanasie active en 2002.
En 2008, cette dépénalisation est étendue aux personnes qui souffrent de troublent psychiatriques.
En 2014, la Belgique supprime la limite d’âge. C’est le premier pays a autorisé l’euthanasie pour
les mineurs.
L’euthanasie reste interdite mais on fait une distinction entre euthanasie et suicide assisté.
En suisse, l’euthanasie assisté est autorisé sauf pour des « mobiles égoïstes » : tiens à protéger
des gens qui souffrent de dépression.
Aux EU, 5 états autorisent le suicide assisté. Depuis 2016, on trouve la même autorisation au
Canada.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Si l’euthanasie reste interdite et réprimée en France, ça ne durera pas car on tourne autour de
cette notion d’euthanasie active depuis des années, notamment relative à l’acharnement
thérapeutique et les droits du malade en fin de vie.
À partir du début des années 2000, dans le cadre des euthanasie active ou suicide assisté, les
peines sont très symboliques : les juges prononcent des non lieux à l’encontre des médecins, il le
font. La dernière condamnation est faible : 3 ans dont 18 mois fermes.
Ça évoluera vers une euthanasie accordée, mais très encadrée.
CEDH Pretty contre RU, 29 avril 2002 : La cour se positionne très clairement en estimant que le
droit à la vie ne saurait être interprété comme conférant un droit symétrique de mourir. Cependant,
la cour considère que ça rentre dans le champ de la vie privée mais cette vie privée, dans ce cadre
précis doit se concilier avec l’ordre public fixé par les états.
B. L’euthanasie passive ou l’orthotanasie.
L’aide à la mort se concrétise par une omission c’est à dire que le médecin arrête le traitement ou
les machines qui maintiennent le patient en vie. Sur cette problématique, il faut raisonner à
contrario, implicitement, cette forme d’assistance par la non assistance est autorisée car l’attitude
contraire, à savoir l’acharnement thérapeutique est condamné notamment par le code de
déontologie médicale.
Première évolution en 1999 par la loi Kouchner qui développe l’accès aux soins palliatifs. Loi
Léonetti 2005 édicte le refus de l’acharnement thérapeutique : laisse au patient la possibilité de
rédiger une directive anticipée, qui indique leur souhait en fin de vie.
Cette loi pose les conditions d’un hypothétique arrêt des traitements.
Pour autant, elle ne dépénalise pas l’euthanasie active.
2016 Loi Claeys Leonetti, ou Leonetti 2 : créé de nouveaux droits pour les malades et patients en
fin de vie. Certains observateurs considèrent que cette loi ne consacre pas un droit à mourir même
si certains considèrent que c’est le cas. Car elle autorise le recours à la sédation profonde et
irréversible (plonger dans le coma), qui peut être associé à l’arrêt de l’hydratation et de la nutrition.
Consacre l’article 1110-5 du code de la santé publique : toute personne a le droit d’avoir une fin de
vie digne et accompagné du meilleur apaisement possible de la souffrance. C’est l’idée que
lorsque les traitements apparaissent inutiles, disproportionnés ou qu’ils n’ont pour seul effet que le
maintien artificiel de la vie, les traitements peuvent être suspendus soit parce que le patient l’a
exprimé pendant que le patient le pouvait soit à l’issu d’une procédure collégiale définie par voie
réglementaire.
Arrêt important sur la question : CE 8 mars 2017 Assistance publique hôpitaux de Marseille :
enfant 1 an en réanimation, paralysie. Procédure collégiale, les médecins se réunissent pour éviter
une obstination déraisonnable. Décision d’arrêt des traitements au nom d’un obstination
déraisonnable. Les parents saisissant le juge des référés car s’y opposent : suspend l’injonction et
ordonne de maintenir les traitements.
Le CE considère que l’arrêt des traitements n’avait pas été décidé dans un délai suffisamment long
pour évaluer les conséquences exactes des lésions neurologiques ; et parce que le CE a
considéré que l’avis des parents revêtait une importance particulière.
L’affaire Vincent Lambert : ce qui a créé le problème c’est qu’après la procédure collégiale sur
l’arrêt des traitements, les parents apprennent que la procédure avait débuté 17 jours plus tôt sans
les avoirs informés.
Ils doivent prévenir tout le monde sauf que si on le fait il y en aura au moins un qui va s’opposer.
Affaire du 25 janvier 2018 Afiri et Biddarri contre France : remonté jusqu’à la CEDH. Une jeune
fille de 14 ans, faiblesse musculaire générale à la suite duquel elle fait un arrêt cardiaque et mis
sous assistance respiratoire à l’hôpital. Diagnostic irréversible. Confrontation entre médecin et
parents. Le TA et le CE sont saisis sur la base d’expertise médicale qui consiste : état végétatif
persistant avec un pronostique neurologique catastrophique.
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DROIT ET LIBERTÉS FONDAMENTAUX
Les deux décisions se rendent du coté des médecins et valident l’arrêt des traitements. CEDH
saisi et la cour déclare irrecevable leur requête ; en dépit du désaccord des parents, le droit
français a une ample marge d’appréciation et considère que l’équilibre du droit français est
satisfaisant entre la décision du médecin dès lors que cela s’effectue sous le contrôle d’un juge.
On fait primer l’obstination déraisonnable au dessus de tout. À un moment donné on recueille
l’avis du patient et au même titre qu’on a laissé se dérouler un acharnement thérapeutique,
aujourd’hui on s’appuie sur l’inverse, l’obstination déraisonnable.
La plus grande crainte pour un médecin est d’être accusé d’obstination déraisonnable donc il n’y a
pas d’équilibre.
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