Diplôme universitaire
Droit des entreprises en difficulté
Thème 1 : Prolégomènes
Chapitre 1 : Prolégomènes – Propos introductifs
La matière que nous allons étudier est dites droit de la faillite selon une acception plus moderne, le
droit des entreprises en difficulté, c’est à dire une branche du droit qui a pour objet l'étude des
dispositifs offerts aux entreprises pour soit se restructurer en vue de surmonter leurs difficultés, soit
être liquidés lorsqu'il n'y a pas de possibilité de les sauvegarder et qu'il convient d'organiser leur
disparition dans les conditions les moins défavorables à l'environnement économique.
Deux types de dispositifs sont proposés par notre droit :
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les uns sont amiables : il relève d'une logique de négociation avec les créanciers qui ne
peuvent être contraints d'y participer mais, qui pouvant y avoir intérêt, vont dans le cadre de
ces procédures négociées, contractuelles et surtout confidentielles, accepter de consentir
des sacrifices dans le but d'aider le débiteur à surmonter ces difficultés.
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Ces procédures amiables sont parfois insuffisantes et le législateur offre au débiteur des
dispositifs plus efficaces, plus brutaux aussi pour les créanciers : On parle alors de
procédures collectives, des procédures qui visent soit à sauvegarder l'entreprise. Il s'agit de
la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, l'objet étant alors de mettre en
place un plan d'apurement du passif qui permettra à l'entreprise de reprendre son activité,
de redevenir profitable et de surmonter les difficultés qui l'avait conduite à faire appel à un
tribunal. Mais ce redressement n'étant pas toujours possible, la procédure collective peut
aussi viser à liquider l'entreprise. On parle de liquidation judiciaire, l'idée étant alors d'apurer
le passif du débiteur, c’est à dire de payer autant que possible et hélas ce le plus souvent
dans une mesure bien insuffisante les créanciers, mais également de faire en sorte que le
débiteur puisse être libéré de ses dettes. c’est l'un des effets attachés à la procédure de
liquidation judiciaire que de permettre au débiteur de reprendre une nouvelle activité après
avoir été libéré de son passif. c’est ce que l'on appelle aujourd'hui le droit au rebond du
débiteur qui doit pouvoir prendre un nouveau départ, reprendre une nouvelle activité sans
traîner sa vie durant un passif qu'il n'a pas payé.
Donc voilà ce que sont ces procédures, ces dispositifs que nous allons étudier et qui constituent le
droit français des entreprises en difficulté.
Ces dispositifs sont particulièrement stimulant à étudier.
Ils le sont d'abord parce que le cadre dans lesquels il se déploie est un cadre dramatique qui ne peut
pas laisser indifférent :
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Un drame humain d'abord, le drame de ce débiteur qui, accablé de dettes, poursuivi par ses
créanciers, va devoir faire face et va devoir affronter des créanciers qui cherchent à se faire
payer. On se trouve dans une situation de pénurie. Il n'y en aura pas pour tout le monde et
cette matière passe par une série d'arbitrages qu'il va falloir réaliser.
Qui sera sauvé ? Est-ce que ce sera le débiteur qui parviendra à imposer un plan de
sauvetage de son entreprise ou est-ce que les créanciers convaincront le tribunal que la
liquidation est la seule issue possible ?
Et puis, parmi les créanciers, qui sera préféré ? La pénurie étant telle qu'il faudra classer ses
créanciers et la procédure collective sera pour le droit des contrats, pour le droit des
obligations, pour le droit des sûretés, un banc d'essai tout à fait efficace pour apprécier
quelles sont les garanties, quels sont les mécanismes qui, offre une certaine sécurité
juridique aux créanciers. Donc là, la matière est intéressante pour cette raison.
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Elle l'est aussi parce qu'elle présente une dimension économique indéniable. On se retrouve
ici dans une matière qui est à la croisée des chemins du droit et de l'économie, le fait
économique est têtu en la matière. Effectivement, on ne sauve pas les entreprises à coup de
lois, à coup de code, le droit de la faillite peut être le mieux écrit du monde si une entreprise
n'est pas viable, la plus belle des procédures collectives ne la sauvera pas. Voilà pourquoi
lorsque l'on pratique cette discipline, il faut évidemment maîtriser les règles de droit, mais
aussi avoir une approche, une conception économique du sujet, une maîtrise minimum de la
comptabilité et de la finance des chiffres. Pour dire les choses simplement, pour comprendre
dans quelle mesure une entreprise est viable et peut être sauvegardée.
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La matière est stimulante parce qu'elle présente une réelle complexité, elle est complexe
déjà en elle-même parce que les procédures que nous allons étudier sont sophistiquées, elles
sont nombreuses. D'abord, il en existe toute une palette dont il faut comprendre la logique
propre, une procédure de conciliation n'a rien à voir avec un redressement judiciaire et il
faut bien comprendre comment l'une et l'autre de ces procédures fonctionnent, pourquoi on
recourt à l'une plutôt qu'à l'autre ? Quels en sont les avantages et inconvénients respectifs.
Et cette compréhension globale des dispositifs n'est pas si simple à acquérir.
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La matière est aussi compliquée parce qu'elle est le point de rencontre de beaucoup
d'autres. Quand on fait du droit des entreprises en difficulté, inévitablement, on va devoir
pratiquer d'autres disciplines. Le débiteur en difficulté divorce-t-il ? Décède-t-il ? Qu'il faudra
s'intéresser au droit de la famille, au droit des successions, et confronter les règles de droit
civil à celle du droit de la faillite. Le débiteur en difficulté est-il une société ? Est-il un
employeur ? Est-il un contribuable ? Qu'il faille évidemment apprécier dans quelle mesure le
droit des sociétés est affecté par ce cadre particulier qui est la faillite. Dans quelle mesure le
droit social se trouve bouleversée par l'hypothèse de la défaillance de l'employeur ? Est-ce
que ça l’autorise à licencier plus simplement ? Est-ce que la survenance d’une procédure
collective est un motif économique de licenciement avéré ? Donc on le voit immédiatement
des questions spécifiques se posent, qui impliquent de maîtriser des branches du droit varié.
Et puis en tant que contribuable ce débiteur va-t-il devoir négocier avec l'administration
fiscale ? Des délais ? Des remises de pénalité d'intérêts de retard, voire d'impôts ? Le droit
fiscal ne peut pas ne pas être mobilisé. Et on pourrait élargir la liste à beaucoup d'autres
matières parce qu’un certain nombre de procédures collectives présente aussi une
dimension européenne, internationale, qui va impliquer de mobiliser le droit européen où
droit international privé. Certaines procédures vont se traduire par des recherches de
responsabilité civile, voire pénale. On pourrait continuer la liste, mais on le voit, tout cela et
est déjà impressionnants et à vrai dire donne le tournis. c’est une matière qui implique d’en
maîtriser beaucoup d'autres et de maîtriser aussi les règles de procédure car comme son
nom l'indique la procédure collective présente une dimension procédurale importante qui
implique d'avoir une parfaite maîtrise du droit judiciaire privé et d'un certain nombre de
notions structurantes en procédure, une notion d'intérêt à agir, de qualité à agir, maîtriser
parfaitement les recours qui revêtent une importance considérable dans cette discipline.
Bref, la matière est impressionnante par son amplitude, mais du même coup passionnante parce que
toutes les belles questions se retrouvent jetées sur la table avec cette intensité dramatique que créer
nécessairement le cadre si singulier de la faillite, de la défaillance avec tout ce que cela comporte
d'aggravation de la situation de chacun des protagonistes.
Donc une matière passionnante, matière exigeante, mais une matière aussi qui implique une certaine
mise en compétition des droits. c’est une autre observation que l'on que l'on peut formuler, que de
constater que le législateur est condamné depuis quelques années à améliorer de manière constante
notre droit des entreprises en difficulté pour le faire apparaître plus désirable dans les classements
internationaux dans cette mise en compétition qui s'exerce aujourd'hui tout particulièrement sous la
pression de la Banque mondiale qui publie chaque année un rapport dans lequel elle apprécié la
qualité du droit des affaires d’à peu près tous les pays du monde et la France voit ainsi son droit des
affaires passées au crible des experts de la Banque mondiale. Est-ce que notre droit des contrats, est
ce que notre droit du travail et, pour ce qui nous intéresse, est ce que notre droit de l’insolvabilité est
adapté à l'exercice des affaires dans notre pays ? Et ce rapport « Doing Business » étant un signal
important donné aux investisseurs qui sont plus ou moins incités à investir dans un pays, selon que le
droit y apparaît adapté ou pas, notre législateur est du même coup, attentif à produire des règles de
qualité et améliorer notre droit.
L'enjeu ici en matière de droit de l'insolvabilité, est de parvenir à un équilibre entre les droits des
créanciers et les droits des débiteurs. Lorsqu'on regarde par-delà nos frontières, les différents droits
qui existent autour de nous, plusieurs modèles sont en compétition. Certains droits sont résolument
favorables au créancier. Lorsque le débiteur ne paie pas ses dettes, les créanciers saisissent ses biens,
les vendent, ils se payent, et fin de partie pour le débiteur.
À l'inverse, d'autres droits sont particulièrement soucieux d'offrir au débiteur des instruments de
sauvetage de son entreprise. Le juge intervient alors et le débiteur peut se placer sous la protection
du juge et négocier dans le havre de paix que devient la procédure collective dans ce cadre propice à
la négociation, le débiteur peut concevoir un plan de restructuration qui sauvera son entreprise. Les
créanciers étant assujettis à une discipline collective, à des contraintes, l’idée est tant qu’il faut
imposer un certain nombre de sacrifices aux créanciers pour sauver le débiteur.
La France appartient résolument à la 2e famille de droit depuis maintenant longtemps. Depuis les
années 60, depuis une loi de 1967 et tout particulièrement depuis une loi de 1985, nous y
reviendrons. La France a fait le choix de d'offrir aux débiteurs en difficulté des dispositifs efficaces de
traitement de leurs difficultés. Mais le défaut de ces dispositifs, lorsqu'ils sont trop brutaux à l'égard
des créanciers, c’est qu'ils peuvent provoquer des défaillances en chaîne, c’est à dire qu’à trop
protéger le débiteur, on met ses créanciers que l'on a sacrifié eux-mêmes, à leur tour en difficulté
aux risques de provoquer leur propre défaillance et leur mise en faillite. c’est cet effet de défaillance
en chaîne que l'on constate lorsqu’un droit devient trop protecteur du débiteur, ce qui est
préoccupant. Puis au-delà, à trop protéger les débiteurs, on peut nuire au crédit procuré aux
entreprises puisque c’est un effet bien connu des législations trop protectrice qu'il arrive qu'elles se
retournent contre ceux qu'il s'agit de protéger. Et là c’est indéniable : si les créanciers en France
n’ont plus de certitude d'être remboursé parce que le droit de la faillite est tellement favorable au
débiteur que les garanties ne valent plus rien, que les sûretés ne sont plus efficaces, que les crédits
ne sont plus remboursés. Et bien inévitablement, les créanciers consentiront moins de crédits, seront
plus exigeants, exigeront toujours plus de garanties avec le risque de rendre plus délicat l'accès au
crédit pour des entreprises fragiles qui ne sont pas en mesure d'offrir des garanties suffisantes. Il y a
donc des effets systémiques qui peuvent s'attacher à l'élaboration du droit des entreprises en
difficulté. c’est donc un droit politiquement sensible avec des arbitrages à réaliser entre les objectifs
que l'on privilégie entre les droits que l'on choisit de protéger ou pas et c’est donc une matière
particulièrement délicate et c’est un sujet sur lequel il est particulièrement difficile de légiférer.
Alors la dernière remarque que l'on peut formuler à propos de ce droit pour signaler une des
évolutions les plus spectaculaires de la législation au cours des dernières années, c’est qu'il a abouti à
dédramatiser le recours aux procédures d'insolvabilité. Longtemps et même pendant des siècles, la
faillite a été vu comme une infamie, le débiteur défaillant le failli, le terme lui-même était évocateur,
était vu comme un criminel. Ne pas payer ses dettes ou voler était-ce bien différents de sorte que la
charge attachée au mot de faillite et à l'hypothèse de la défaillance était une charge très négative et
le regard porté sur cette situation était très défavorable.
Le législateur n'a eu de cesse de dédramatiser cette hypothèse de la défaillance. D'abord pour
encourager les entreprises à se saisir de cette situation en vue de la surmonter plutôt que de subir un
droit tellement menaçant qu'on ne cherche absolument pas à se le voir appliquer, mais au contraire
on l’évite. Le législateur a voulu que ce droit soit vu comme une technique de gestion. Le débiteur en
difficulté doit appeler à l'aide, doit solliciter la protection du tribunal et des dispositifs permettant de
traiter ces difficultés et pour cela, on lui demande d'anticiper, c’est-à-dire, de recourir le plus tôt
possible, dès les premières difficultés, dès les premiers signaux inquiétants relativement à son
activité, de s'enquérir, de trouver le bon dispositif pour sauvegarder son entreprise. Cette
anticipation est l'une des manifestations de la dédramatisation, plus exactement, c’est parce qu'on a
dédramatisé et rendus ces procédures moins inquiétantes que les débiteurs acceptent plus
facilement d'utiliser les procédures amiables et collectives comme des techniques de gestion, comme
des modes de retournement de leur entreprise, comme l'on dit parfois. La logique a donc bien
changé.
Mais il en va de même aussi pour la liquidation judiciaire (même lorsqu'il ne s'agit plus de sauver
l'entreprise), la liquidation est vu comme un instrument de libération du débiteur. Chaque débiteur
surendetté doit pouvoir se libérer de son passif. c’est d'ailleurs si vrai qu'aujourd'hui tous les
débiteurs en droit français bénéficient d'une procédure qui leur est offerte pour se désendetter.
Celle que nous étudierons relève de la sphère des affaires, ce sont les procédures amiables et
collectives du Livre VI du Code de commerce. Mais pour les débiteurs qui ne relèvent pas de ce code :
les consommateurs, il existe d'autres dispositifs, les procédures de rétablissement personnel du Code
de la consommation, avec ou sans liquidation, qui permettent à un débiteur non professionnel de se
désendetter, d'effacer ses dettes et de reprendre une nouvelle vie, libérée d'un passif trop lourd.
c’est donc un phénomène qui est devenu général et qui ne le concerne plus que les seules
entreprises et que et que la vie des affaires.
Donc ce que nous étudierons dans la suite de cet enseignement, ce sont toutes ces procédures
amiables, collectives, qui ont pour objet ce désendettement de l'entreprise, le traitement des
difficultés, la liquidation aussi s'il y a lieu, et ce sera aussi l'occasion d'étudier les rapports de force
qui s’instituent entre les parties prenantes pour bien mesurer comment s'exercent les droits des
créanciers et dans quelle mesure le débiteur est en mesure de jouer sa partition et de poursuivre son
objectif. Le tout dans un cadre assez original puisque le droit français est l'un des seuls à bénéficier
d'une catégorie de juridiction singulière. Les tribunaux de commerce qui sont compétents pour
connaître de la plupart des procédures collectives et qui ont cette originalité d'être composée de
juges qui sont tout à la fois des entrepreneurs, des commerçants au sens large du terme, élus par
leurs pairs pour juger et qui sont en même temps chargés d'appliquer la loi et les procédures
collectives relevant de ce qu'on appelle une vraie magistrature économique, puisqu'il ne s'agit pas
simplement de trancher un litige en appliquant des règles de droit, il s'agit aussi en prise avec
l'économie de prendre parti sur le sort d'une entreprise. On peut considérer que ces tribunaux de
commerce constituent une vraie chance pour le déroulement de ces procédures. Cette chance étant
d'avoir des juges habiles tout à la fois pour appliquer la règle de droit mais aussi pour porter un
regard sur l'activité de l'entreprise, sur sa pérennité et être particulièrement affûté pour poser un
diagnostic économique sur l'entreprise qu'il s'agit de sauvegarder ou de liquider.
Chapitre 2 : Histoire des procédures collectives
L’histoire des procédures collectives est particulièrement éclairante pour bien comprendre les
logiques qui sont à l'œuvre lorsque l'on s'intéresse à l'hypothèse de la défaillance du débiteur. Alors
c’est une réflexion assez banal parce qu’il est courant que l'histoire offre une clé de compréhension
d’une discipline, c’est très vrai chez les juristes et on ne comprend bien une branche du droit que
lorsqu’on a l’a replacé dans une perspective historique, que l’on a retracé les grandes évolutions qui
permettent de comprendre comment on en est arrivé au droit positif tel qu'il est, tel qu'il se
comporte aujourd'hui. Mais c’est particulièrement éclairant dans notre discipline parce qu’on
comprend, en regardant à travers les siècles, comment a été traitée ce phénomène de la défaillance
d'un débiteur, les différentes approches qui peuvent être privilégiés.
Et on retrouve au fond un débat qui existe encore aujourd'hui de savoir si l'on doit réprimer ce
comportement du débiteur qui n’honore pas ses engagements, qui ne respecte pas ses obligations et
qui, à cet égard, en tant qu'il est défaillant, cause un trouble à l'ordre public économique, ne seraitce parce qu'il ne respecte pas la parole donnée. Ou bien si l'on considère qu’il y a lieu d’entourer de
toute la sollicitude possible ce débiteur en difficulté parce qu’au-delà de son comportement, il y a
une entreprise qu'il peut s'agir de sauver. Il y a aussi un homme ou une femme qui étant criblé de
dettes et est surendetté mérite considération et l'assistance peut être d'un juge qui va l'aider à se
désendetter. Ce sont 2 approches fondamentalement différentes que l'on retrouve dans la
législation.
Alors, à vrai dire, pendant bien longtemps, on a retrouvé surtout la première parce que le droit de la
faillite a été vu comme une matière résolument répressive, et ce pendant des siècles. Alors on peut
remonter jusqu'au droit Romain, 5 siècles avant Jésus-Christ au moment de la République romaine, la
loi des 12 tables est probablement l'un des vestiges les mieux connue d'un début de droit de la
faillite en tout cas d'un droit du traitement du débiteur défaillant. Il est anachronique d'ailleurs, de
parler de faillite à cette époque mais ce qui est intéressant dans cette approche du droit Romain,
c’est que le débiteur, il est vu comme un criminel, le débiteur qui ne paye pas ses dettes va être
emprisonné. Les vraies questions de droit qu'on se pose à l'époque, c’est la question de la taille et du
poids des chaînes qu'on va mettre sur le dos du débiteur. Voilà de quoi il est question. Voici donc 25
siècles qu'on s'intéresse aux débiteurs défaillants, on est encore bien loin de la restructuration des
entreprises en difficulté. c’est du droit pénal qui est en cause ne pas payer ses dettes, c’est une
atteinte bien et aux intérêts des créanciers qui n'est pas sans évoquer le vol pourrait-on dire avec des
réponses qui sont dès lors assez proche.
Eh bien, cette approche va perdurer à travers les siècles, alors le droit va se raffiner, même chez les
Romains où on va voir apparaître des procédures qui ne vont pas être exclusivement tournées vers la
personne du débiteur pour le punir, pour l'emprisonner, pour le mortifier. Les Romains vont
développer cette idée de procédure collective, de saisie des biens du débiteur au vu de désintéresser
les créanciers, parle de la veine mission de room. c’est la vente globale des biens du débiteur dans le
but de payer ses créanciers, c’est au fond un dispositif qui préfigure la faillite compte qu'on connaîtra
par la suite, mais toujours avec cette idée que le débiteur doit être puni parce qu'il a manqué à la
parole donnée. Alors, il y a une certaine logique donc dans cette approche puisque à emprisonner le
débiteur, à lui infliger des sanctions ont produit un double résultat :
-
-
D'abord, le résultat d'une certaine forme de prévention de la défaillance. Les sanctions sont
si sévères que l'on peut espérer que le débiteur honorera ses engagements pour ne pas s'y
trouver exposés. c’est en quelque sorte un moyen de susciter un tel effroi chez les débiteurs
qu’on peut espérer que la plupart finiront par s'exécuter.
Et puis, l'autre effet de cette approche très répressive c’est qu'on peut imaginer que si le
débiteur est défaillant et s’il se retrouve emprisonné, certes ce n’est pas le meilleur moyen
pour lui de payer ses dettes parce que du fond de sa prison il sera bien en peine pour se
procurer de quoi intéresser les créanciers. Mais il y a une forme de pression qui s'exerce sur
le groupe auquel appartient ce débiteur sur son groupe familial, amical et ces poursuites
dirigées contre la personne du débiteur peuvent avoir une certaine forme d'efficacité et puis
au-delà, il y a la vertu exemplaire.
Voyez ce qu'il advient au débiteur qui ne paye pas ses dettes, méditer cette aventure et faites en
sorte de payer les vôtres et c’est une sorte de message subliminal adressé à l'ensemble des
débiteurs, donc cette approche-là va perdurer à travers les siècles parce que quant au Moyen Âge,
vont apparaître les foires qui vont être l'occasion du développement de l'activité économique
européenne, ces grandes foires de ce qu’on n’appelait pas encore les commerçants, mais les
marchands et qui se retrouvent en Hollande sur la vallée du Rhône, dans l'Italie du Nord, en Toscane,
et c’est tous ces marchands qui pratiquent le commerce, vont se forger un droit commercial, un
droit, une coutume des marchands, la Consoude. Au mercato room et cette lex mercatoria dit-on
aussi, va comporter des dispositions relatives à la défaillance des débiteurs.
Que se passe-t-il lorsqu'un débiteur ne paie pas ses dettes ? Eh bien on va retrouver la même logique
en droit Romain. Une logique répressive sanctionnatrice le débiteur défaillant. Le failli est montré du
doigt, il est vu comme une personne qui ne mérite aucune indulgence, qui va devoir être puni, qui va
d'abord être expulsé de la Corporation dont elle relève. On connait tous le terme banqueroute. Il est
issu de l'italien. Banqueroute, c’est le mot casser, ça renvoie à une forme de procédure infamante. Le
commerçant qui était banque routier, qui était vu comme ayant commis cette atteinte à la parole
donnée qu'est le fait de ne pas payer ses dettes voyait son siège à la Corporation, son banc dans
l'Assemblée des marchands dont il relevait être brisé, être cassé solennellement pour bien marquer
son expulsion. Du coup et ainsi marquer son infamie. Donc, vous voyez la charge qui accompagne
cette approche le débiteur. Le failli éteint est un criminel au fond, on est dans une logique qui est
très proche du droit pénal et selon les pays, selon les villes, selon les foires, selon les, les coutumes
qui s'appliquent, les mesures prises à l'encontre du failli sont plus ou moins humiliante. Mais avec
toujours cette idée de l'exposé et de le montrer et de le mettre en avant pour stigmatiser son
comportement tout à fait inadmissible et j’entends bien, raconte par exemple que la coutume de
Paris conduisait à coiffer le débiteur failli d'un bonnet vers l'image et rester assez connu, le débiteur
failli, coiffé de son bonnet vert, était baladé dans les rues de Paris, exposé sur un pilori. Sur la place
du Châtelet ou je ne sais trop quelle autre place pour le montrer à tous et expliquer ce que c’est
qu'un failli et quel traitement on lui réserve. Il y a toujours cette idée d'exemplarité avec la nécessité
de décourager les débiteurs qui pourraient être tentés de ne pas payer leurs dettes. Et donc ça, c’est
le Moyen-Âge, c’est cette coutume qui apparaît dans les foires des principales villes d'Europe et le
pouvoir Royal, lorsqu'il va se préoccuper de légiférer sur le droit commercial, ne va rien changer. À
cette approche-là, il va recueillir ses coutumes. Colbert, qui va être le grand codificateur du droit
commercial à la fin du 17e siècle, va recueillir ses coutumes.
La grande ordonnance de Colbert sur le commerce de terre en 1773 va comporter tout un titre sur
les faillites et banqueroutes avec la même approche. Le failli est un criminel. Les peines les plus
sévères sont prévues à son encontre. Beaucoup se retrouvent au galère après avoir tâté la paille
humide du cachot. c’est la même approche, voyez plus de 20 siècles après la loi des 12 tables, on a
toujours enfermé les débiteurs failli.
Et puis, vous connaissez cette grande rupture dans l'histoire du droit français qui est la période dite
du droit intermédiaire, la période du droit révolutionnaire. Cette codification, qui va s'opérer sous
l'empire et qui va être l'occasion de moderniser notre droit, ou plus exactement de réaliser une
synthèse assez géniale entre l'héritage de l'ancien droit, l'héritage de la monarchie, toutes ces
coutumes construites patiemment avec tout ce qu'il y avait lieu d'en conserver. Et puis quelques
grands principes nouveaux venus réformer et moderniser un droit qui, à certains égards, nouvelle
lettre quand il été en matière de faillite et bien pas grand-chose. La logique ancienne a perduré
autant dans certains domaines. La codification napoléonienne a été l'occasion de grands
changements, autant en matière de traitement de l'insolvabilité, le terme n'existait pas à l'époque,
mais en termes de traitement de la défaillance d'un débiteur, la même sévérité est toujours de mise.
On raconte même que l’empereur Napoléon avait tenu à participer aux séances de préparation du
Code de commerce principalement sur ces questions de la faillite et de la banqueroute. Code de
commerce, on le sait, n'est pas l'un des plus grands codes de la codification napoléonienne et
l’empereur n’était d'ailleurs pas autant intéressé qu'il s'était intéressé au code civil. Mais sur cette
question sur ce titre des faillites et banqueroutes, il avait exprimé un avis très personnel en
demandant que l'on fit preuve d'une extrême sévérité à l'égard du débiteur défaillant. Étonnant en
cours à Napoléon pourrait-il être intéressé par cette situation de la faillite ? Pourquoi cette
appréciation très personnelle et très ferme ? Mais les historiens nous expliquent qu’il avait gardé un
souvenir très aigu de faillite dont il avait lui-même fait les frais à l'époque où, jeune général, il se
couvrait de gloire sur les champs de bataille d'Italie bataillant contre les Autrichiens et les forces
coalisées, et enchaînant les victoires, il avait vu à certaines époques de cette guerre les fournitures
dû aux armées ne pas arriver en raison du scandale de la faillite de certains fournisseurs aux armées
des entreprises françaises avaient encaissé des prix pour livrer les chevaux, livrer du fourrage, livrer
des balles, des vêtements aux soldats et puis les livraisons n'arrivaient pas parce que le fournisseur
aux armées était en faillite. Et Taylor. Exécuter pas le contrat promis et bien le général Bonaparte,
devenu Empereur Napoléon premier se souviendra de cette situation et expliquera, avec des
métaphores tout à fait martial de militaires. Intransigeant, autant le capitaine d'un navire qui coule
sombre avec son avis, autant le commerçant du commerce en difficulté doit être englouti. Donc dans
cette faillite. Enfin, on mesure que les siècles avaient beau passé, la même sévérité, le même regard
continué d'être porté sur les faillites et au XIXème siècle la règle va perdurer. L'un des meilleurs
exemples qui puisse en être offert et celui que nous offre le roman de Balzac, César Birotteau. Si on
veut comprendre ce qu'était le droit de la faillite à cette époque, il faut soit plongé dans ce dans ce
chef d'œuvre balzacien qui raconte la vie de cette honorable citoyen bon père, bon époux, bon
concitoyen, qui floué par des investisseurs, peu à peu, va faire une mauvaise affaire et va se
retrouver défaillant et aussi honnête soit-il ne permirent. Auto va être emprisonné, va subir la
flétrissure de la faillite. c’est le drame qui constitue la trame de ce roman et on mesure ce qu'était le
droit de la faillite à l'époque. Absolument redoutable. Faire birotteau, c’est donc aux alentours des
années 1830 pour situer dans le temps et il va falloir attendre assez tardivement au cours du 19e
siècle que le droit évolue. La prison pour dettes, par exemple, va disparaître en droit français
uniquement en 1867. c’est à la fin du 3e empire qu'on cesse d'emprisonner systématiquement tout
débiteur qui ne paye pas ses dettes. c’est quand même très tardif. Et puis le droit des procédures
collectives reste celui du Code de commerce, reste un droit très répressif, très menaçant pour le
débiteur, sans au fond se préoccuper de sa bonne ou sa de mauvaise foi.
Il faudra attendre une grande loi du 4 mars 1889 pour que le législateur comprenne qu'il y a quand
même à distinguer parmi les débiteurs entre-temps. Qu'est ce qui s'est passé ? Entre 1807, le code
de commerce, c’est 1889. La grande loi sur la faillite. Eh bien il s'est passé la révolution industrielle, il
s'est passé la révolution des modes de distribution, des modes d'exercice du commerce. Là c’est plus
Balzac, mais c’est Zola et son roman au bonheur des dames, ces grands magasins qui apparaissent à
Paris et qui provoquent inévitablement la faillite des petits artisans, des petits commerçants qui ne
peuvent pas tenir la comparaison avec ces nouvelles grandes enseignes de distribution. Même chose
pour la révolution industrielle. Combien de commerçants, combien de petits artisans sont engloutis,
font faillite pour se trouver en haut compétition avec les nouvelles entreprises industrielles qui
produisent plus vite, moins cher et en plus grande quantité, est ce que tous ces braves gens doivent
être jetés en prison ? Est-ce que le petit beauthier ? Qui fait faillite parce qu’il ne tient plus la
comparaison avec le grand magasin qui s'est installé dans son quartier ? Est-ce que c’est un criminel,
est ce qu'il faut le jeter en prison ? La réponse est clairement négative et du coup, cette loi 1889 va
introduire une dualité de procédure. Pour la première fois, on introduit en droit français cette idée
que si le débiteur est simplement malchanceux, il a fait une mauvaise affaire, mais sans qu'on puisse
le lui reprocher. Il va pouvoir bénéficier d'une procédure de règlement judiciaire. À l'inverse, si ce
débiteur est malhonnête ou incompétent, il restera justiciable d'une procédure de faillite mais pour
la première fois, on distingue entre les débiteurs selon qu'ils sont de bonne ou mauvaise foi.
Malchanceux ou malhonnête, l'incompétence étant assimilée à la malhonnêteté, c’est un réel
progrès pour les pour les débiteurs. Alors, ça se traduit aussi par un certain un adoucissement du
droit de la faillite. On comprend que la défaillance ne rime plus nécessairement avec la
malhonnêteté du débiteur défaillant. Ce droit est déjà un progrès, mais il présente quand même une
faiblesse qui est de ne pas se préoccuper au fond de l'entreprise de ce débiteur. Et ça ce sera l'étape
suivante est la dernière évolution historique significative qui, elle, se réalisera dans la 2nde moitié du
20e siècle. Parce que bon, ce droit va être réformé à différentes reprises au cours des décennies qui
suivront. Mais la grande réforme peut être la plus spectaculaire, la plus significative est celle qui
marquera le plus notre législation et celle que va opérer la loi du 13 juillet 1967. À une époque, on
commence à s'inquiéter de la défaillance de certaines entreprises et dès lors de la nécessité de les
aider de compréhension à se redresser. Cette loi du 13 juillet 1967 introduit une distinction entre a-ton dit l'homme et l'entreprise. En invitant à changer le regard porté sur la défaillance, la loi 1889
avait opéré une distinction entre les débiteurs selon qu'ils étaient de bonne ou mauvaise foi. Pour
dire les choses simplement là, en 67, on change tout à fait de méthode. Et on distingue entre les
débiteurs selon que leur entreprise peut ou non être sauvée. Peu importe que le débiteur soit
honnête ou malhonnête, en tout cas au stade du diagnostic et de la procédure, qu'il y aura lieu
d'appliquer, ça ne nous interdira pas dans un 2nd temps de se préoccuper de sanctionner le débiteur
malhonnête, mais c’est un autre sujet qu'on traitera distinctement quand on ouvre la procédure
collective. La nouvelle question qu'il faut se poser c'est, est-ce que l'entreprise peut être sauvée ?
Est-ce qu'il y a une chance de redressement de cette entreprise ? Auquel cas, au nouveau une
procédure de règlement judiciaire ou bien est ce que l'entreprise est vouée à disparaître ? Il n'y a
aucune possibilité de sauvetage et dans ce cas, on ouvrira à l'égard de cette entreprise une
procédure de liquidation des biens. Mais ne s'arrête pas à la moralité du débiteur, ce n'est plus le
sujet. Le cœur du dispositif devient l'appréciation des chances de redressement de l'entreprise en
difficulté, le droit moderne de la défaillance est né en 1967. On passe d'un droit de la faillite
essentiellement sanctionnateur même s'il a été adouci au bénéfice des débiteurs de bonne foi, un
droit des entreprises en difficulté qui se préoccupe de restructurer, de sauver des entreprises pour
lesquelles il existe une chance de redressement. Alors l'étape suivante va être de renforcer
l'efficacité de ces dispositifs de redressement. Ce sera l'objet d'une série de lois adoptées en 1984 et
85, la loi du 1 mars 1984 qui va introduire un dispositif de règlement amiable. Et puis une, une, le
une. Et à vrai dire, même plusieurs lois adoptées le même jour, le 25 janvier 1985, pour introduire
une procédure de redressement judiciaire pour les entreprises ayant une chance d'être sauvée. Mais
qu’est-ce que change la loi de 85 ? Enfin, les lois de 84 et 85, au regard de la législation de 1967, c’est
que l'on renforce considérablement l'efficacité des dispositifs à partir de 85. Le sacrifice des
créanciers devient spectaculaire. Le législateur fait le choix du sauvetage des entreprises en difficulté.
Il en résulte que tout est mis en œuvre pour parvenir à cet objectif. Les créanciers sont laminés et ils
doivent déclarer leur créance, à défaut de quoi elles sont tout simplement éteintes, les créanciers
étant alors complètement floués puisqu'ils perdent leurs créances sur le débiteur et perdent même
leur droit de poursuivre la caution. Qui garantissent la créance ? S'ils ont bien déclaré leurs créances
qui ne sont pas au bout de leur peine parce que celle-ci va être traitée, Formal par la procédure
collective, soit la procédure collective débouchera sur un plan qu'on appelle plan de continuation qui
permettra au tribunal d'imposer au créancier des délais qui, dans la première moité de la loi de 85,
étaient des délais illimités. On va imposer 10 ans, 20 ans, 30 ans de délai au créancier, prévoir qu'ils
seront payés, eux, dans 30 ans, aux calendes grecques, pourrait-on dire le sacrifice imposé à ses
créanciers était absolument terrible et se sont distingués ? Selon que ces créanciers bénéficiaient ou
pas du d'une sûreté, même les créanciers titulaires des plus belles sur tes traditionnellement
efficaces d'hypothèque par exemple, même ses créanciers là se retrouvait soumis au télé du plan. Et
puis l'autre scénario était celui du plan de cession d'entreprise qui pourrait être cédé à un repreneur
et dans ce cadre-là, les créanciers étaient également sacrifiés. Les sûretés perdaient leur efficacité,
les chances d'être payé restaient fortes. Mince, parce que l'objectif du législateur demeurait le
redressement de l'entreprise à tout prix cette législation n'a pas produit les effets escomptés. Cette
législation très volontariste s'est révélée en réalité désastreuse parce qu'elle a entraîné tout d'abord
un phénomène de faillites en chaîne. Tous ses créanciers qu'ils n'étaient plus payés, se sont à leur
tour retrouvés en difficulté car c'était une image d'Épinal un petit peu sommaire que d'imaginer qu'il
y avait d'un côté le pauvre débiteur devant être protégé et les riches créanciers qui devait être
sacrifiés. Donc le créancier et lui-même débiteur dans les rapports qu'il entretient avec ses
fournisseurs, avec ses sous-traitants avec ses financiers, son banquier, et n'étant plus payée par son
propre débiteur, il s'exposait à ne plus payer ses propres dettes. Et on a vu se multiplier le nombre de
faillite et en particulier la faillite des créanciers qui, victimes de la défaillance de leur propre
débiteurs surprotégés par la nouvelle législation se retrouvaient à leur tour soumis à une procédure
collective. Donc ce phénomène-là s'est révélé très vite inquiétant. A cela, s'est ajouté le risque
souligné par les banquiers qu’en ayant à ce point ruiné l'efficacité des sûretés traditionnels, on
risquait de ne plus permettre à certains débiteurs fragiles d'accéder au crédit. Un banquier avait
résumé ça par une formule magnifique sur tes traquer, avait-il dit, crédits détraqués, avait-il conclu,
si l'on ne permet plus aux créanciers de s'entourer de garanties efficaces, il n'y aura plus de crédit si
l’hypothèque ne garantit plus le remboursement de l'emprunt immobilier. Il n’y aura plus d'emprunt
lorsque le débiteur n'a pas une surface financière suffisante lorsqu'il n'offre pas de garanties propres
à rassurer le banquier donc toutes ces critiques ont fini par porter. Depuis 1985, l'effort du législateur
s'est porté sur un rééquilibrage des intérêts en présence et en particulier un renforcement du droit
des créanciers. La loi du 10 juin 1994 à opéré en premier un rééquilibrage notamment pour limiter la
durée des plantes. Continuations, le tribunal pouvait toujours imposer des plans pour sauver le
débiteur, mais ces plans ne pouvaient pas dépasser une duréede10 années portée à 15 ans pour les
agriculteurs. Mais 10 années en principe. Ce qui restait plus raisonnable que des plans infiniment
plus longs qui n'était en réalité rien d'autre qu'une spoliation des créanciers.
La dernière grande réforme, c’est celle qui a opéré la loi de sauvegarde des entreprises en difficulté.
c’est la loi du 26 juillet 2005 qui va modifier notre droit pour introduire de nouvelles procédures et
pour forger ce droit qui est aujourd'hui en vigueur, le droit tel qu'il s'applique aujourd'hui tel qu'il est
codifié dans le livre VI de notre Code de commerce. c’est la loi de 85 modifiée en 1994, modifiée
d'ailleurs plus ponctuellement à d'assez nombreuses reprises par la suite, mais principalement par la
loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 qui constitue le cœur de la nouvelle législation, le
dernier avatar de cette législation, c’est l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui modifie les textes
pour transposer une directive importante qui a imposé aux différents États membres de l'Union
d'introduire dans leur législation ce qu'on appelle les classes de créanciers, nous y reviendrons
évidemment. c’est cette ultime réforme importante qui permet de donner à notre droit sa
physionomie actuelle et de lui donner le contenu que nous allons à présent étudier.
Chapitre 3 : Les sources du droit des entreprises en difficulté
Il est important de bien identifier les sources du droit des entreprises en difficulté, c’est à dire
d'identifier tous ces textes qui ont contribué à forger les dispositifs qui sont actuellement à la
disposition des entreprises pour surmonter leurs difficultés. Ces textes sont issus principalement de
la grande réforme opérée en 1985, le droit moderne du redressement et de la liquidation des
entreprises en difficultés reste le socle de notre législation mais modifié à de si nombreuses reprises
depuis qu’il faut évidemment avoir à l'esprit cette sédimentation de réforme pour bien comprendre
dans quelle mesure c’est cette législation des années 80 a évolué et pour bien comprendre qui n'en
reste au fond qu'une partie assez infime prise dans sa rédaction d'origine.
Donc le socle de notre législation ce sont ces lois du 1 mars 1984 et du 25 janvier 1985 qui ont
marqué la volonté du législateur d'adopter un droit volontariste au service des entreprises en
difficulté.
D'ailleurs, du 1 mars 1984 est d'abord spectaculaire en ce qu'elle introduit un dispositif d'alerte.
L'idée est qu'il faut que les entreprises soient alertées sur les difficultés qu'elles rencontrent parce
que le chef d'entreprise n'en est pas toujours conscient et pour cela des interlocuteurs doivent être
identifiés, des vigies pourrait-on dire doivent être habilités à prévenir le chef d'entreprise à lui
signaler les difficultés qui apparaissent d'ores et déjà de manière à le mettre en situation de réagir et
de prendre les mesures qui s'imposent. Nous reviendrons sur ces dispositifs d'alerte mais ils
traduisent une nouvelle approche du phénomène de la défaillance. Là, les difficultés de l'entreprise
ne sont plus seulement la chose de l'entrepreneur. La situation est suffisamment grave pour qu’on le
place face à ces difficultés et donc ses responsabilités. c’est une pièce importante de notre dispositif
au service de l'anticipation du traitement des. c’est quoi ? Du 1 mars 1984, toujours dans cette
logique d'anticipation et de traitement le plus en amont possible, des difficultés dès qu'elles
apparaissent a introduit une procédure amiable, dite de règlement amiable procédure. Confidentiel
oferta à un débiteur qui, sans avoir cessé ses paiements, cherche à négocier avec ses créanciers un
moratoire, un accord en vue du rééchelonnement de ses dettes de façon à surmonter qui risque elle
de conduire à une faillite et donc à une situation beaucoup plus inquiétante si on ne les traite pas dès
maintenant.
Donc cette logique d'anticipation est très convaincante parce que la comparaison qui vient
inévitablement à l'esprit est celle de la médecine qui nous enseigne que toute maladie est traitée
beaucoup plus efficacement si le traitement intervient de façon précoce. Et il y a évidemment à
s'inquiéter de découvrir tardivement une maladie pour la soigner, eux, alors qu'elle est déjà très
avancée et que le mal est si ancien qu'il risque d'être incurable. c’est exactement la même logique
qui est à l'œuvre en matière de difficultés des entreprises. Lorsque l'entreprise s'est installée de
longue date, dont des difficultés, elle ne paye plus depuis longtemps ses créanciers. Elle est
défaillante depuis des semaines, des mois. L'atteinte qui est réalisé à son crédit est probablement
tellement grave qu'il sera très difficile de la restructurer alors que si, dès les premiers signes avantcoureurs de défaillances, on se préoccupe de l'aider à surmonter ses difficultés, cette entreprise aura
de meilleures chances de sauvetage. c’est une appréciation assez banale, mais que le législateur a
repris à son compte pour, dans cette loi du 1 mars 1984, encourager au traitement amiable. Alors la
vérité c’est que ce traitement amiable ne connaîtra pas un grand succès parce que ni le débiteur ni
les créanciers n'ont à cette époque d'incitation suffisante à y recourir. Mais l'idée était excellente et
elle va fonder les réformes suivantes, toujours au service de l'anticipation, les grandes lois du 25
janvier 1985 touchent ensuite aux procédures collectives elle-même, avec 2 procédures qui font leur
apparition : Les procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire qui succèdent à ce
que la loi de 67 avait mise en place. On parlait en 67 de règlement judiciaire et de liquidation de
biens, donc la terminologie évolue mais au-delà, la logique est fondamentalement bouleversée
puisqu'il ne s'agit plus de procédure respectueuse des droits des créanciers mais de procédure
résolument tournée vers le sauvetage des entreprises. Partant pour cela par un sacrifice très
impressionnant des droits des créanciers et de leur sûreté tout particulièrement.
Cette législation va être assez profondément réformée par la loi du 26 juillet 2005. La loi de
sauvegarde des entreprises qui va en particulier introduire 2 nouvelles procédures :
-
Elle va introduire la procédure de conciliation qui remplace le règlement amiable, mais une
procédure qui est profondément remaniée pour la rendre plus désirable tant pour le
débiteur que pour les créanciers. Des avantages nombreux assortis de ce nouveau régime de
procédure amiable, les créanciers qui vont importer de nouveaux financements
bénéficieront d'un privilège. On en reparlera, c’est le fameux privilège de la « New money »,
c’est très incitatif. Le débiteur lui est aussi encouragé à bénéficier de cette procédure
puisqu’il bénéficiera d'un certain nombre de faveurs, par exemple la levée de l'interdiction
d'émettre des chèques qui pouvait le frapper. Et puis on lève un des obstacles qui
s'opposeraient jusqu’alors au règlement au déclenchement d'un règlement amiable puisque
le débiteur peut demander le bénéfice d'une conciliation, même s'il est en cessation des
paiements, à condition que ça ne soit pas depuis trop longtemps. Depuis plus de 45 jours,
mais c’est quand même une facilité de plus de recourir à cette procédure amiable et donc on
va vraiment rentrer dans une logique de développement de ces procédures de traitement
anticipé de prévention comme on les appelle parfois des difficultés des entreprises.
-
L'autre procédure qui fait son apparition en 2005 est la procédure de sauvegarde. Cette
procédure est totalement innovante puisque pour la première fois dans notre droit des
procédures collectives, on a une procédure qui peut s'ouvrir à l'égard d'un débiteur qui n'a
pas cessé ses paiements, c’est à dire un débiteur qui est à jour de ses dettes exigibles, qui a
payé toutes ses factures, il n'est pas défaillant mais on lui permet de bénéficier d'un outil de
restructuration efficace avec un vrai pouvoir de contrainte sur les créanciers dans une
logique d'anticipation sans attendre cette défaillance que marque l'état de cessation des
paiements. Donc toujours cette logique de traitement le plus en amont possible des
difficultés des créanciers.
Alors cette loi introduit enfin une modalité d’adoption des plans assez spectaculaires et très
innovante qui est de réunir les créanciers au comité. Dans les procédures les plus importantes, il y a
des seuils qui les signalent. Mais dans ces procédures-là, les créanciers sont réunis en comité des
établissements de crédit, Comité des fournisseurs, comité assemblée des obligataires et le plan
préparé par le débiteur pour se redresser est soumis au vote de ces comités. c’est une logique tout à
fait nouvelle et presque inconnue de la loi de 85. Donc cette loi 2005 réformant profondément la loi
de 85 constituent le socle de notre droit des entreprises en difficulté.
Depuis 2005, il s'est passé beaucoup de choses à vrai dire, on a presque de la peine à suivre le
législateur tant les réformes se sont succédé dès 2008, eu une ordonnance du 18 décembre 2008 est
venue réformer la loi de sauvegarde pour procéder à des ajustements assez spectaculaires, 177
ordonnance du 18 décembre 2008 enfin va plus que toiletter la loi de sauvegarde en procédant à une
première réforme de la réforme, pourrait-on dit et puis depuis c’est un rythme presque annuel que
l'on voit des modifications être apportées à ce livre VI du code de commerce et à notre législation sur
les entreprises en difficulté en 2010, on va voir le législateur introduire une nouvelle procédure qui
vient s'ajouter à la sauvegarde, c’est la sauvegarde financière accélérée, la SEFA. Une procédure tout
à fait originale qui ne produit ses effets qu'à l'égard des créanciers bancaires et financiers et qui vient
enrichir des dispositifs de traitement donc c’est la loi du 22 octobre 2010 qui introduit ce dispositif
qui vient compléter l'attirail du juriste spécialisé en restructuration.
Autre grande réforme à suivre, l'ordonnance du 12 mars 2014. Là encore, des bouleversements assez
profonds sont apportées à notre législation. Le législateur ici introduit à nouveau de nouvelles
procédures. Il introduit une 3e modalité de sauvegarde, cette ordonnance du 12 mars 2014 introduit
la sauvegarde accélérée. Donc on a presque de la peine à suivre puisqu'on avait la sauvegarde
introduite en 2005, la sauvegarde financière accélérée introduite en 2010 et puis en 2014, la
sauvegarde accélérée qui vient compléter les 2 premières modalités. Tout cela donne le tournis
puisqu'on voit le législateur multiplier les outils, une forme de frénésie réformatrice pour trouver le
modèle le plus approprié au service des entreprises en difficulté. Alors, cette ordonnance du 12 mars
2014 ne s'arrête pas là, elle créer également une alternative à la liquidation judiciaire que le
législateur appelle le rétablissement professionnel dans les situations où le débiteur en difficulté, peu
d'actifs n'a pas de salariés et donc les enjeux apparaissent bien minces. On n'ouvrira pas de
liquidation judiciaire et on permet à ce débiteur d'opter pour une procédure de rétablissement
professionnel, c’est tout à fait spectaculaire où on change complètement la logique liquidative
traditionnelle. Cette ordonnance du 12 mars 2014 enfin introduit la technique des plans pré packs
que par référence à la pratique anglo-saxonne des pré package. c’est ces plans pré paquet, comme
l'ont dit, ce sont des solutions de restructuration qui sont préparées dans le cadre d'une procédure
amiable préalable. On négocie avec les créanciers les termes de la restructuration et pour imposer
cette restructuration pour quelques créanciers minoritaires qui n'en voudraient pas, on bascule dans
une procédure collective subséquente qui est l'occasion de forcer la main au créancier qui, dans le
cadre amiable, n’ont pas consenti à adhérer aux montages, aux modalités de restructuration qui ont
été définis. Donc, c’est cette logique du plan pré pack que du plan arrêté dans un cadre de
procédures collectives et la logique de la procédure de sauvegarde accélérée qui constituent le cadre
approprié pour réaliser ces plans pré pack alors qui existent dans une modalité de pré packs, que
continuation, c’est la sauvegarde accélérée. L'objectif est de négocier un moratoire et donc un plan
d'apurement du passif qui sera arrêté dans le cadre de la sauvegarde accélérée. Mais il peut s'agir
aussi d'un pré pack cession, on négocie dans le cadre de la conciliation préalable, la reprise de
l'entreprise par 1/3 un plan de cession étant alors arrêté à cette fin. Donc on le voit, le droit devient
toujours plus sophistiqué et l'inquiétude d'ailleurs peut finir par nous étreindre de voir se multiplier
les dispositifs toujours plus nombreux, toujours plus complexes. On arrive à un niveau de complexité
de la législation qui n'est pas sans inquiéter et qui montre au fond une certaine forme de
d'inquiétude du législateur de frénésie à rechercher la bonne procédure pour sauver à tout prix.
Depuis 2014, les réformes ne vont pas manquer, alors pas d'aussi grande ampleur que celle de 2014,
mais on va d'abord avoir des textes de droit européen, on en parlera un règlement tout à fait
important vient gouverner les procédures transfrontalières.
Le règlement du 20 mai 2015 est toujours en vigueur au demeurant, vient organiser les procédures
qui présentent une dimension européenne en précisant qu'elle doit être le tribunal compétent pour
ouvrir une procédure collective à l'égard d'un débiteur qui pourrait être rattachée à différents États
européens. Et donc ce sont des règles de conflit de juridiction qui sont alors posées pour déterminer
le lieu d'ouverture de la procédure collective en Europe et puis pour préciser ensuite la loi applicable,
la loi qui gouvernera la faillite qui aura ainsi été ouverte en 2015.
En 2015 également, une loi importante est à signaler, la loi du 6 août 2015, dite loi Macron. Cette loi
va bouleverser les rapports de force entre les créanciers et les actionnaires, les actionnaires étaient
au fond les grands gagnants d'un droit des procédures collectives qui avait tout simplement oublié de
leur imposer des règles contraignantes au point que les actionnaires étaient en situation d'imposer
leur loi à l'occasion de la restructuration en s'opposant à des modifications statutaires qu'on pouvait
être décidé sans eux, leur vote, sans un vote en assemblée générale extraordinaire qui leur donnait
une sorte de droit de veto sur le montage de restructuration. Et bien la loi Macron en 2015 introduit
certaines 12 de contrainte des actionnaires, alors on peut juger et on y reviendra. Le dispositif qui a
été introduit à cette occasion et qui a aujourd'hui son siège à l'article L 631- 19- 2. On peut le juger
bien prudent et bien insuffisant à opérer ce rééquilibrage, mais le souhait de ramener les
actionnaires dans la discipline collective n'en était pas moins exprimé et marque une nouvelle
conception des procédures collectives. On signalera également une loi importante pour la matière
qui est la loi PACTE, la loi du 22 mai 2019 qui va opérer à nouveau un toilettage des textes, quelques
réformes, quelques innovations, mais qui va surtout habiliter le gouvernement à légiférer par voie
d'ordonnance. Et dans 2 domaines très importants pour notre matière dans le domaine du droit des
sûretés, pour mieux articuler le droit des sûretés et le droit des entreprises en difficultés et
également pour transposer une directive adoptée, directive européenne adoptée pour précisément
gouverner ce domaine de l'insolvabilité.
Directive du 20 juin 2019 qui va devoir être transposée en droit français par voie d'ordonnance. Et
cette transposition vient d'aboutir puisque le 16 septembre 2021 le Journal officiel a accueilli 2
ordonnances, adoptée la veille en Conseil des ministres, une ordonnance réformant le droit des
sûretés et une 2nde ordonnance du même jour. Septembre 2021 transposant la directive
insolvabilité apportant un certain nombre de bouleversements de notre de notre matière,
supprimant la procédure de sauvegarde financière accélérée qui cesse d'être une procédure
autonome, même si sa logique ne disparaît pas totalement des textes, on y reviendra et surtout,
introduisant un nouveau mode de l'adoption des plans qu'on sauvegarde ou en redressement, en les
faisant voter non plus par des comités de créanciers qui disparaissent de notre droit mais par des
classes de créanciers. Des classes, 2 parties prenantes qui vont être associés à la négociation du plan.
c’est une logique assez nouvelle, alors elle n'est pas si bouleversante que cela parce qu'elle ne
s'applique pas à toutes les procédures. Des seuils sont prévus pour que ces procédures avec classe de
créanciers ne s'appliquent, sauf option du débiteur, ne s'applique que dans des procédures
collectives importantes, mais l'innovation n'en est pas moins spectaculaire, c’est une nouvelle
logique qui est à l'œuvre. Ce sont vraiment des dispositifs très innovants et qui rompent avec la
pratique traditionnelle de la négociation des plans.
En droit français enfin, pour conclure, on peut dire un mot sur la législation qui est issue de la crise
sanitaire, parce que là les graves bouleversements pour les entreprises qui sont résulté de la crise
sanitaire qui a connu notre pays depuis le printemps 2020. Cette législation va comporter tout un
tout un aspect droit de la faillite, parce que là, la grande crainte pour nos pouvoirs publics était que
les entreprises, privé du droit d’exercer normalement leur activité se retrouve défaillantes et on a
parlé d'un risque de faillites en chaîne, on a parlé de vagues et les plus audacieux de tsunami de
faillite qui n'allait pas manquer de survenir si rien n'était fait. Et Ben précisément, le législateur s'est
emparé de cette question, contrarier ce scénario catastrophe. Des textes ont été adoptés pour
protéger les entreprises. On a eu une première ordonnance du 27 mars 2020 qui est intervenue très
tôt pour prendre des mesures au soutien des entreprises en difficulté et pour faire en sorte qu'elles
puissent bénéficier de dispositifs adaptés à leur situation, à renforcer l'efficacité des procédures
amiables. Ici, l'ensemble des dispositifs qui ont été adoptées, ce n'est pas le lieu et le moment, mais
différentes mesures ont été adoptées les unes pour protéger les contrats, il fallait empêcher les
créanciers (les bailleurs par exemple) de résilier des contrats que le débiteur d'exécuter plus
beaucoup de débiteurs ont cessé de payer leur loyer. Il ne fallait pas pour autant qu'il soit exposé à la
rupture de leur bail et à être mis à la porte. Donc il a fallu neutraliser les actions, résiliations, le jeu
des clauses résolutoires dans les contrats de bail tout particulièrement. Et puis, il a fallu permettre au
débiteur de se placer sous la protection des procédures collectives ou amiable à l'efficacité renforcée
et la procédure de conciliation avec tout particulièrement son efficacité, grandement renforcée, sa
durée pouvant être portée jusqu'à 10 mois, là ou une conciliation normalement ne peut pas durer
plus de 5 mois. Et puis avec des mesures pouvant être prises à l'encontre des créanciers. Pour
neutraliser leur droit de poursuite et pour neutraliser l’exigibilité de leurs créances. Donc tout cela
était très spectaculaire, très efficace à vrai dire et a conduit au fond à renforcer véritablement
l'efficacité des dispositifs.
La dernière innovation voulu par l'autre par le législateur ayant été de créer une procédure
spécifique pour traiter les défaillances de débiteurs victimes de la crise sanitaire, procédure qui a été
dite de sortie de crise. c’est en fait un redressement judiciaire allégé light pourrait-on dire très
accélérée, très simplifiée, donc qui sera étudié évidemment ultérieurement, mais qui présente le
mérite d'avoir été conçu précisément pour servir aux entreprises qui étaient parfaitement saines,
mais qui se sont trouvés dans de graves difficultés parce que depuis le printemps 2020, elles se sont
trouvées dans l'impossibilité d'exercer normalement leurs activités.
Donc voilà le panorama au fond de la législation, de la sédimentation de tous ces textes qui, depuis
1984-85 sont venus forger notre droit des entreprises en difficulté sont venus le constituer par
touches successives qui donnent à ce droit cette figure de mosaïque au fond de succession de
modification qui le rendent d'ailleurs encore plus complexe parce qu’il faut à chaque fois que l'on
s'interroge sur le droit applicable, se demander à quelle date a été ouverte la procédure collective
considéré parce que la loi prise dans ses diverses, donc, ses différentes versions selon les réformes
qui ont été réalisées. La loi régira telle ou telle procédure en fonction de sa date d'ouverture et on a
aujourd'hui dans les tribunaux des procédures qui relèvent de la loi de 1985 dans sa version
d'origine, parce que quand on a ouvert la procédure, c'était alors cette loi qui s'appliquait.
On a des lois, on a des procédures qui relèvent de la loi de 85. Mais dans sa version modifiée par la
loi de 94, parce que la procédure a été ouverte après 1994. On a des procédures qui relèvent de la loi
de sauvegarde 2005 dans sa version d'origine, et donc à chaque fois qu'on s'interroge sur le droit
applicable, il faut prendre garde à la question de savoir à quelle date a été ouverte la procédure
parce que pour l'essentiel des dispositions c’est la date d'ouverture de la procédure collective qui va
déterminer la loi applicable et qui va régler un certain nombre de conflits de loi dans le temps
lorsqu'on peut hésiter entre plusieurs versions appliquées à une à une question de droit qui va être
posée.
Chapitre 4 : Concepts structurants du droit des entreprises en difficulté
Et il convient de s'arrêter sur un certain nombre de notions fondamentales qui structurent le droit
des entreprises en difficulté, des notions clés qui permettent de bien saisir l'originalité de la matière
et la logique qui irrigue que les principaux dispositifs de traitement. Pour commencer, j’évoquerai la
singularité des procédures amiables. Ce terme amiable est important, il faut bien mesurer
l'originalité des procédures qui présente cette particularité de ne pas être des procédures collectives
mais de relever d'une logique beaucoup plus contractuelle de négociation volontaire avec les
créanciers qui ne se trouvent dès lors pas assujetti à un pouvoir de contrainte comme c’est le cas
lorsque s'ouvre une procédure collective. Il y a là une distinction absolue, absolument fondamentale
et dès lors structurante pour qui s'intéresse au traitement des difficultés des entreprises. Nous avons
aujourd'hui 2 types de dispositifs bien distincts :
-
Les dispositifs de prévention amiable donc car c’est d'eux qu'il s'agit qui constituent des
alternatives à la procédure collective. Il s'agit du monde à adopter de la conciliation.
-
Et d'autre part les procédures collectives qui obéissent à une logique bien différente, peu
contractuelle, éminemment contraignante pour les créanciers.
On parle de 2 logiques. « Total on this » lorsque la procédure est amiable, l'idée est que le débiteur
n'a pas le pouvoir de contraindre ses créanciers d'y participer. La participation à mandat ad-hoc pour
une conciliation est abandonnée à la discrétion des créanciers qui, sollicités par le mandataire ad-hoc
ou par le conciliateur ont toujours la possibilité de choisir de ne pas donner suite. Risque alors de ne
pas avoir d'autre choix que de basculer en procédure collective pour introduire de la contrainte, la
roue la négociation ne suffit plus, l'intérêt de ces procédures amiables et d'abord qu'elle repose sur
de l'anticipation. Le débiteur va se préoccuper le plus en amont possible de résoudre ce. Effectuer
ces difficultés, il s'y trouve contraint puisque s'il a attendu d'être en cessation des paiements pour
s'inquiéter de résoudre ces difficultés, il ne sera plus possible de recourir aux procédures amiables.
Le débiteur en cessation de paiement depuis plus de 45 jours n'est plus éligible ni au mandat ad hoc
ni à la conciliation. Il n'a plus qu’à sa disposition le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire.
Or, le débiteur trouve un certain nombre d'avantages à recourir à ces procédures amiables.
Beaucoup moins perturbantes sont les exercices professionnels puisqu'il n'est pas du tout affecté
dans l'exercice de ses pouvoirs ont dit qu'il n'est pas dessaisi. Il continue à gérer librement son
entreprise. Le mandataire de justice qui est nommé par ordonnance du président du Tribunal n'est là
que pour l'assister dans sa négociation avec ses créanciers, mais certainement pas pour le remplacer
donc c’est évidemment beaucoup plus rassurant pour ce débiteur de conserver la main sur son
entreprise, sur ses biens. c’est une première différence assez fondamentale, mais une autre
différence n'est pas moins importante, qui est l'absence de publicité entourant l'ouverture d'une
telle procédure là où la procédure collective donne lieu à des mesures de publicité les plus larges
pour informer les tiers, les créanciers en particulier, que le débiteur est placé en sauvegarde, en
redressement ou en liquidation judiciaire. À l'inverse, lorsqu'on désigne un mandataire ad-hoc ou
une conciliation ou un conciliateur, il n'y a pas de publicité, la procédure est confidentielle et c’est si
vrai que toute personne qui s'y trouve appelé est tenu à la confidentialité. On veut que la discussion
qui s'engage avec les créanciers soit non seulement amiable les contractuels, c’est déjà une logique
singulière, mais qu'elle soit de surcroît confidentielle. Alors, c’est tout à fait essentiel parce que l'un
des graves défauts que présente les procédures collectives et que, par la publicité qui les entoure,
elles risquent d'aggraver les difficultés du débiteur. Le débiteur va trouver dans la procédure
collective un certain nombre d'avantages, notamment cette règle si triste de l'arrêt des poursuites
individuelles. Les créanciers ne peuvent plus faire payer et ne peuvent donc plus agir en paiement.
Mais la rançon, cet avantage et que sa défaillance devient connue de tous et devient entourée d'une
publicité qui risquent d'aggraver encore les difficultés, ceux de ses partenaires qui ignorait que son
entreprise n'était pas en bonne situation vont le découvrir avec le risque qu'il ne contracte plus ou
plus aux mêmes conditions qu'il ne fasse plus crédible, c’est les faits aggravants et de contraction du
crédit pour particulièrement qui s'attache à la publication du jugement ouvrant une procédure
collective. Donc c’est dire tout l'avantage de ces procédures amiables et c’est dire tout l'intérêt qu'il y
a à y recourir puisque l'on évite cette publicité désastreuses pour l'entreprise.
Alors l’inconvénient car de toute ou aucun des dispositifs n'est parfait, l’inconvénient de ces
procédures amiables c’est qu'elles sont dès lors moins efficace. Elle repose sur une négociation, les
créanciers ne sont jamais tenus d'y participer et lorsqu'ils y participent, ils ne sont jamais tenus
d'accepter de consentir des remises ou des délais.
Tout va reposer sur le pouvoir de conviction du débiteur du mandataire amiable qui aura été
désigné. Mais si les créanciers sont intransigeants, la procédure risque de ne pas déboucher sur une
restructuration efficace. Donc ça c’est une première originalité à bien mesurer la distinction
fondamentale entre les dispositifs de traitement selon qu'ils relèvent d'une logique amiable ou d'une
logique de procédure collective.
Le 2e concept structurant qui me paraît devoir être évoqué est celui du caractère favorable au
débiteur des procédures collectives ce que la Cour de cassation appelle le bénéfice des procédures
collectives, le terme est tellement inattendu qu'il mérite que l'on s'y arrête. Depuis une
jurisprudence maintenant bien forgé on admet que le débiteur doit être regardé comme bénéficiant
d'une procédure collective lorsqu'il s'y trouve éligible au vertu de la loi. c’est la Cour de cassation qui
est au poste, terme bénéfice de la procédure collective. Le terme peut choquer parce qu’il semble
suggérer que c’est une chance que d'être soumis à une procédure collective. Y-a-t-il pas là une
appréciation bien étonnante se voit-on expliquer à un débiteur qu'il a beaucoup de chance d'être en
liquidation judiciaire et qu'il ne connaît pas. 1h. On est presque à la limite du cynisme et de la
mauvaise plaisanterie pourrait-on dire. Et pourtant non, il faut absolument se convaincre que la
liquidation judiciaire et l'éligibilité à la liquidation judiciaire est une chance pour les débiteurs qui
relèvent n’est absolument pas un paradoxe mais une réalité. Le constat est incontestable parce
qu’en douter, conduit à confondre la cause et l'effet. Ce qui est dommageable pour un débiteur, c’est
d'être surendetté, un débiteur, commerçant par exemple, criblé de dettes et qui ne fait plus face à
ses engagements et qui, poursuivi par ses créanciers, est effectivement dans une situation très
inconfortable. On peut le souhaiter à personne, mais la liquidation judiciaire va être la conséquence
de cette situation dommageable et non seulement la conséquence mais le remède de sorte que le
mal qu'il y a lieu de redouter, ce n'est pas la liquidation judiciaire, le mal qu'il y a lieu de redouter
pour un débiteur, c’est d'être sûr. On était lorsqu'il l'est, il a tout avantage et tout bénéfice à relever
de la liquidation judiciaire qui va lui offrir. Le moyen de se désendetter et d'échapper définitivement
aux poursuites des créanciers, ce sera l'effet du jugement de clôture de la liquidation judiciaire qui ne
permettra pas au créancier de reprendre les poursuites individuelles. Donc il ne faut pas se choquer
de voir la Cour de cassation employer ce terme de bénéfice de la procédure collective. La procédure
collective est une chance pour les débiteurs qui avons relève, on le mesure d'ailleurs dans tous les
pays n’ont pas cette chance, il n'est pas nécessaire d'aller bien loin pour identifier cette situation.
Vous franchissez le Rhin et vous vous retrouvez en Allemagne ou les débiteurs ne sont éligibles à la
liquidation judiciaire que s'ils ont de quoi payer ? Lorsque vous demandez l'ouverture d'une
liquidation judiciaire en Allemagne, vous devez être en mesure de financer le coût de la procédure,
payer les honoraires des intervenants. Ici, ce n'est pas le cas, vous ne serez pas éligible à la
liquidation judiciaire et dès lors votre passif ne sera jamais apuré. c’est clair, c’est ça la conséquence
de l'absence d'ouverture de liquidation judiciaire. Le débiteur subira jusqu'à la fin de ses jours les
poursuites de ses créanciers, auxquels il ne parviendra pas, dès lors, à échapper en réalité, la
prescription finira par effacer un certain nombre de dettes. On peut le souhaiter pour le débiteur,
mais ce sera beaucoup plus long, beaucoup plus aléatoire et beaucoup moins protecteur que ce n'est
le cas en droit français avec cette liquidation judiciaire ouverte à tous les débiteurs, même s'ils ne
sont pas en mesure de la financer.
Enfin, le 3e concept structurant qui me paraît d'ores et déjà devoir être signalé est celui de les faits
réels de la procédure collective. c’est un terme qui sera employé tout au long des développements
qui suivront, une sorte de fil rouge de l'étude de la procédure collective pour exprimer cette idée que
quand s'ouvre une procédure collective de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire, le jugement d'ouverture produit un effet de saisie, une saisie qui est exercée au nom de la
collectivité, des créanciers pour appréhender l'ensemble des biens du débiteur. On dit parfois, je
trouve la formule excellente, car évocatrice que le patrimoine du débiteur et placés sous-main de
justice. Imaginez belle et au fond, a assez proche de la réalité. c’est ce qu'on exprime en termes plus
avant, en parlant des faits réels de la procédure collective, la procédure collective. C'était fait qu'elle
produit sur les biens du débiteur.
Quand on parle de réel, on ne parle pas de réel au sens de véritable au sens de on parle de réel au
sens que le droit de nasse, termes réels, ça vient de du latin. Reste la chose et donc un effet réel.
c’est un effet qui s’exerce sur les choses, sur les biens. Donc les faits réels de la procédure collective,
c’est l'effet que produit le jugement d'ouverture lorsqu'il appréhende tous les biens du débiteur.
Tous les biens, c’est un petit peu plus compliqué que ça. Il y a des biens insaisissables, il y a des biens
qui échappent en réalité au jugement d'ouverture, mais ce ne sont des exceptions. Le principe est
que tous les actifs du débiteur, que ce soit des biens professionnels ou des biens non professionnels,
sont appréhendés par la faillite sur le prénom D ? Par le jugement d'ouverture, pour être affecté à 2
finalités distinctes, s’il s'agit d'une procédure de restructuration, cette affectation du patrimoine du
débiteur se fera au soutien de l'objectif de sauvetage de l'entreprise.
Dans une 2nde, mesurée et donc subsidiairement au service du désintéressement des créanciers. Si
en revanche il s'agit d'une liquidation judiciaire, il y aura une affectation des actifs du débiteur et
certains faits réels. Ce sera donc finaliser au service de la répartition entre les créanciers du
désintéressement des créanciers qu'il s'agira alors de payer.
Voilà les 3 termes que l'on peut offrir à notre réflexion à titre liminaire, pour appréhender la
singularité de ces procédures collectives.
Chapitre 5 : Présentation des dispositifs de traitement des difficultés des entreprises
Il apparaît utile de présenter de manière assez générale et à vrai dire à assez haute altitude
l'ensemble des dispositifs qui permettent en droit français de traiter les difficultés des entreprises. Il
s'agira ensuite de les étudier de manière approfondie en les envisageant successivement.
Mais dans cette approche très générale, il est intéressant de faire d'abord apparaître la très grande
variété des procédures qui sont mis à disposition au débiteur en difficulté par le Livre VI du code de
commerce. Il est douteux qu'il existe ailleurs qu'en France un droit qui offre autant de procédures
distinctes, un débiteur en difficulté.
Le droit français se caractérise donc par l'extrême variété à une grande richesse de ses procédures
amiables et collectives. Alors pour en dresser la liste, il y a lieu de commencer par celle qui débute le
plus en amont possible, c’est à dire les profs. Les procédures amiables dite de prévention. On
retrouve 2 modalités :
-
le mandat ad hoc
La conciliation
Ces procédures dont on a dit qu'elles sont essentiellement confidentielles et abandonnées. Vouloir
des protagonistes puisque leur logique amiable interdit au fond toute contrainte qui pourrait
s'exercer sur les créanciers qui pourrait leur imposer d'avoir y participé. On est donc une logique
dans les 2 cas, que ce soit en mode amiable. Pour la conciliation, on se trouve dans une logique de
renégociations contractuelles. Alors, la question qu'on peut se poser, c’est pourquoi recourir à de
telles procédures et pourquoi ne pas recourir à une négociation de créancier à débiteur sans la
moindre interception du juge et sans qu'un président de tribunal n'ait à nommer un mandataire ? De
justice qui viennent flanquer le débiteur pour l'assister dans sa négociation avec ses créanciers. Alors
la question mérite d'être posée. La pratique des mandats amiable révèle que les créanciers sont très
attachés à cette intervention d'un mandataire de justice qui, par la solennité qui autour ? Sa
désignation, va procurer une certaine sécurité juridique. Le fait que les négociations soient menées
sous l'égide d'un professionnel, il ne met par un mandataire de pas par un tribunal, par un président
de tribunal, confère une légitimité à cette interlocuteur qui va tenter de rapprocher le point de vue
du débiteur et ses créanciers. Et même s'il n'est pas investi. D'un pouvoir de contraindre les
créanciers ? Il a, par l'origine judiciaire de son mandat une forme de reconnaissance qui facilite
évidemment ça. Euh. Prise de contact avec les créanciers et les négociations qui vont suivre, mais. Il
n'en demeure pas moins que ces procédures restent éminemment contractuelles et c’est la limite à
leur efficacité, d'où la nécessité d'avoir à passer. Lorsque ces procédures amiables ne peuvent
aboutir aux authentiques procédures collectives, il y en a de différentes sortes. En droit français, il y a
d'abord les procédures de sauvegarde, la sauvegarde de droit commun introduit par la loi du 26
juillet 2005, votre sauvegarde des entreprises, ces procédures. De sauvegarde sont ouverts à au
débiteur. Qui n'ont pas cessé leur paiement mais qui rencontrent des difficultés et elle, elle
débouche sur un plan de sauvegarde qui va permettre l'apurement du passif. Et un désintéressement
des créanciers sur une durée qui aura été négocié avec eux. Cette sauvegarde connaît une variante. Il
est possible d'adopter le modèle de la sauvegarde accélérée. Sauvegarde qui ? Euh, comme son nom
l'indique, se voit alors imprimer. Beaucoup plus rapide de façon à adopter très rapidement à l'issue
d'une consultation des classes de créanciers, un plan qui ne peut être adopté aussi rapidement que
parce qu'il a été négocié. Mon amour dans le cadre d'une procédure préalable qui a précédé cette
caractéristique de la sauvegarde accélérée est en effet d'être une procédure hybride qui s'ouvre à
l'égard d'un débiteur qui a préalablement obtenu l'ouverture d'une conciliation à l'occasion de
laquelle il a. Négocier avec ses principaux créanciers un accord sur lequel ils ont pu. S'entendre pour
restructurer la dette est restructurée. L'entreprise. Alors, la question qu'on peut se poser, c’est
pourquoi basculer alors au sauvegarde ? Accélérer si l'essentiel de la restructuration, et donc c’est
déjà été décidé dans le cadre amiable de la conciliation, la réponse tient à ce qu'il est possible que
tous les créanciers n'est pas accepté cette restructuration. Il est possible qu'une majorité de
créanciers et adhérer. À la restructuration proposée par le débiteur dans le cadre de sa conciliation,
mais qu'une minorité de créanciers opposants s'y soit opposé dans ce cas, pour imposer le montage
à l'ensemble des créanciers, il est possible de basculer en sauvegarde, d'y réunir les classes de
créanciers. Ont voté le projet de plan que leur soumettra le débiteur. Il parlait fait de la loi de la
majorité par les faits, du vote que les classes de créanciers vont adopter. Le plan s'imposera à tous,
pas seulement à ceux qui l'acceptait. Amiablement dans le cadre de la procédure de conciliation
préalable mais également aux créanciers récalcitrants qui, à défaut de l'avoir accepté spontanément
se le verront imposer parce que les classes de créanciers auront adopté ce plan, auront voté en
faveur. De ce plan, lequel, une fois arrêté par le Tribunal, s'imposera à tous les créanciers, y compris
aux créanciers minoritaires qui auront voté contre qui auront tenté, mais sans succès, de se poser à
l'adoption de ce plan qui leur impose des sacrifices.
Donc 2 procédures de sauvegarde :
-
la sauvegarde au droit commun
la procédure de sauvegarde accélérée destinée à mettre en œuvre par les faits d'un vote par
les classes de créanciers d'un plan dont les termes ont été arrêtés dans une procédure de
conciliation.
Rien là. La 3e procédure collective à la disposition des débiteurs et tout simplement le redressement
judiciaire tel qu'il a été introduit par la loi du 25 janvier 1985. c’est une procédure très proche de la
sauvegarde, tellement proche à vrai dire qu'on peut se demander s'il est justifié que notre droit
conserve 2 procédures distinctes. De sauvegarde d'une part, et de redressement judiciaire d'autre
part, la singularité de la 2nde et qu'elle est réservée à des débiteurs ayant cessé leur paiement. Là où
la sauvegarde, au contraire, est réservée à des débiteurs qui n'ont pas cessé leur paiement. Cela ne
suffit probablement pas à justifier la dualité de procédure, mais cela révèle l'intérêt qu'il y a en tout
cas les à les distinguer en droit positif. Aujourd'hui, leur dressement judiciaire va en réalité se voir
appliquer l'immense majorité des règles gouvernant la sauvegarde. c’est une, c’est un régime
juridique qui se construit par renvoi, des règles gouvernant la sauvegarde vers le redressement
judiciaire, alors avec quelques singularités pour tenir compte du fait qu'il y a cessation des paiements
mais dans pour la très grande majorité des règles, ce sont des principes identiques qui gouvernent
les 2 procédures. Dans les 2 cas, il faudrait à vrai dire distinguer, selon que l'on va constituer ou non
les classes de créanciers pour adopter. À vrai dire, il n'y a pas seulement une dualité de procédure,
sauvegarde d'une part redressement judiciaire, d'autre part, il y a aussi une dualité de procédure,
sauvegarde où redressement. Avec. Constitution des classes de créanciers. Sauvegarde ou
redressement sous constitution des classes de créanciers, cette opposition est très féconde, elle est
très signifiante parce que les règles qui gouvernent la procédure collective sont bien différentes
selon que, dans le cadre d'une sauvegarde ou d'un adresse ment, constituent ou pas. Les classes de
créanciers pour voter sur les plans sera question plus loin, c'était questions qui seront abordées,
approfondie par la suite, mais on peut d'ores et déjà signalé cette importance du recours. Ou pas ?
Oo, classe de créanciers c’est un recours qui n'est pas nécessaire. Qui n'est pas indispensable, qui
n'est pas imposé par les textes là où il l'est nécessairement dans la sauvegarde accélérée. On l'a
compris, il n'y a pas de sauvegarde accélérée sans vote par les classes de créanciers. On sauvegarde
ou embrasement orange ? Ce sont les entreprises les plus importantes qui se voient réserver
l'application de ces classes de créanciers ou les entreprises qui auront opté pour ce recours aux
classes de créanciers. On a alors un droit bien différents et des règles d'adoption du plan ou bien
différente, qui se trouvent applicable et qui vont, qui vont gouverner le l'application des textes et qui
est et les modalités d'application de l'adoption du plan. Avec pour le débiteur le risque de voir son
projet plan concurrencé par des créanciers qui peuvent être tentés de prendre le contrôle de
l'entreprise. Car ils auront le pouvoir, nous le verrons plus loin. Lorsque les classes de créanciers
prennent la main. Enfin. La dernière catégorie de procédures collectives sur les procédures
liquidative, la liquidation judiciaire et la procédure la plus utilisée, la plus souvent ouverte. Hélas,
parce qu’une très large majorité des entreprises faisant l'objet d'une procédure collective sont
finalement liquidée, faute de pouvoir construire un plan convaincant qui permettra de les
restructurer. Cette liquidation judiciaire a un double objectif. Elle a l'objectif de désintéresser les
créanciers. Comme son nom l'indique, liquider ses rendre liquides. Les actifs du débiteur, c'est-à-dire
transformer tous les actifs du débiteur en espèces sonnantes et trébuchantes afin de les répartir
entre les créanciers afin de payer ceux qui pourront l'être. Là, l'immense majorité des cas, ils ne le
seront pas. Tout ce qu'on met dans une situation de pénurie mais payer ceux qui pourront l'être en
vertu d'un classement ? Qu'il y aura lieu d'opérer entre eux classement en fonction des rangs de
privilèges en fonction des rangs de sûretés, les créanciers étant tous au frigo et étant au contraire
soumis à des causes de préférence, que la loi institue et qui évidemment. Ouvre aux uns et aux
autres des perspectives de paiement tout à fait différente et pour certains bien incertaines, pour ne
pas dire nul. Donc ça, c’est le premier objectif de la liquidation judiciaire. Liquider les actifs ont vu de
payer les créanciers. Le 2nd objectif est de mettre un terme à l'activité de l'entreprise. Dans l'intérêt
de ses partenaires mais aussi dans l'intérêt du débiteur dans l'intérêt des partenaires. Ça peut, ça
peut surprendre, mais il est important de liquider l'entreprise pour permettre au créancier, au
cocontractant, de bénéficier. De l'application d'un certain nombre de règles ou de dispositifs
importants, le créancier, par exemple, qui ne va pas être payé dans la liquidation judiciaire, va
souhaité recueillir de la part du Liquidateur, un certificat de irrécouvrabilité de sa créance qui lui
permettra fiscalement. Faire constater la perte de son titre et dès lors de réduire son résultat
imposable à ce titre. Autre exemple, le cocontractant qui est confronté à la défaillance de son, de son
débiteur et qui va vouloir que le contrat soit résilié. Le bailleur veut qu'on lui rende les clés, que l'on
établisse un état des lieux de sortie. Il faut fermer les abonnements, les compteurs de gaz dont
d'électricité, toutes ces opérations matérielles constituent le lot commun des liquidateurs et une et
manifeste la réelle utilité de leur intervention, même lorsqu'il n'y a pas, apparemment. De gros
enjeux attachés à cette procédure collective. Et puis il y a pour le débiteur une réelle importance à ce
que la liquidation judiciaire puisse être menée puisqu'on l'a dit, ce débiteur va se trouver libéré de
son passif. Sauf à ce qu'il ait commis certaines fautes qui le priverait de cet avantage ? Le débiteur ne
pourra pas en effet être poursuivi par ses créanciers. Une fois la procédure clôturée, si cette
procédure est clôturée pour insuffisance d'actif, c’est le cas le plus fréquent, c’est à dire on clôture la
liquidation judiciaire sans avoir payé toutes les dettes. De l'entreprise sans avoir. Désintéresser tous
les créanciers et bien ceux des créanciers qui n'ont pas été payés, ne pouvons pas reprendre les
poursuites individuelles contre le débiteur qui dès lors, trouve dans sa liquidation judiciaire le moyen
de se libérer des poursuites de ses créanciers et d'échapper définitivement. Ah c’est bête qui, même
si elles ne sont pas à proprement parler éteintes, ne pourront plus donner lieu à poursuite de sa part
l'avantage attaché à la liquidation apparaît ici très clairement. Alors on l'a dit, l'ordonnance du 12
mars 2000 14A. Inventé. Une alternative à la liquidation judiciaire la liquidation judiciaire est une
procédure relativement lourde au fil du temps, le législateur a voulu en proposer des versions
simplifiées. Allégé, il existe une modalité dite. Simplifiée de la liquidation qu'on appelle la, les
liquidations judiciaires simplifiées. À laquelle on imprime un rythme plus rapide, on simplifiant les
opérations de liquidation et c’est une excellente évolution. Mais on a considéré en 2014 qu'on
pouvait encore simplifier et accélérer la procédure et, pour cela, se dispenser. Ouvrir une liquidation
judiciaire ? Ramenée à sa forme accélérée et simplifiée, on a considéré que la liquidation judiciaire
était encore trop contraignante dans certains cas et que l'on pouvait lorsque le débiteur n'a pas
d'actifs et n'a pas de salarié, se contenter de. Libérer ce débiteur de faux passif après avoir vérifié
qu'il n'avait pas commis de faute qui justifierait de le priver d'une telle faveur à cette fin, le
législateur a créé la procédure de rétablissement professionnel qui n'est pas une véritable procédure
collective, mais qui permet aux éditeurs. Sans actif et son salarié d'être libérés de leurs dettes à
l'issue d'une procédure au rythme très rapide puisqu’elle ne dure que 4 mois. La question qu'on peut
se poser. Face à une telle variété de dispositifs et de savoir comment choisir, alors qu'on comprend
ce qui fait remettre à choisir entre les procédures de sauvetage et les procédures de liquidation ? Ce
sera les perspectives de redressement mais entre tous les dispositifs qui permettent de sauver
l'entreprise, qu'est ce qui va conduire à choisir une conciliation ? Plutôt qu'une sauvegarde, un
mandat ad-hoc plutôt qu'un intéressement judiciaire, une sauvegarde accélérée plutôt qu'une
sauvegarde de droit commun, la variété est telle qu'il est difficile de s'y retrouver. Ce sera
précisément l'objet des enseignements qui vont suivre. Il faut maintenant rentrer dans l'étude
approfondie de ces dispositifs pour bien mesurer ce qui les distingue et ce qui va conduire à en
préférer un plutôt qu'un autre. Mais on peut d'ores et déjà signaler qu’il y a une première règle de
conflit qui va permettre de départager ces procédures, qui peut être trouvé dans leurs conditions
d'ouverture. Le débiteur n'a pas toujours le choix. Si le débiteur a cessé ses paiements, il ne peut plus
disposer, s'il veut se restructurer que du redressement judiciaire. Paiement depuis plus de 45 jours, il
ne peut plus demander de mandat adopté ni de conciliation. La sauvegarde, c’est terminé aussi. Il ne
reste plus que le redressement judiciaire, donc la gravité de la situation de ce débiteur est déjà un
premier moyen de faire le tri entre les procédures. Et puis même lorsqu'il existe un vrai choix. Il faut
ensuite s'interroger sur les attentes du débiteur. Si le débiteur entend profiter de la procédure
collective. Pour opérer une restructuration exclusivement financière, la sauvegarde ou la sauvegarde
accélérée. Pourra être mais avec en concurrence avec le. Le mandat ad-hoc ou la conciliation la
meilleure solution ? Selon que les créanciers sont plus ou moins coopératifs, on optera plutôt pour la
procédure amiable ou plutôt pour la procédure collective avec un pouvoir de contrainte plus fort. À
l'inverse, il ne s'agit pas tant de restructurer une dette que le restructurer l'entreprise, et en
particulier la restructurer au plan social, inévitablement. Il sera question d'ouvrir un redressement
judiciaire, comme nous le verrons. Le redressement judiciaire permet de faciliter la restructuration
sociale, comme on dit pudiquement, c’est à dire de manière plus brutale, peut dire les choses. Ainsi,
il sera plus facile de licencier et d'alléger les effectifs de l'entreprise avec des motifs de licenciement
qui seront plus faciles à faire admettre et surtout avec une prise en charge par un organisme de
garantie qu'on appelle la GS des indemnités de licenciement des salariés dont on se fera. c’est pareil.
Évidemment si l'objectif est-elle, si on a un vrai sujet de droit social et d’allègement des effectifs de
l'entreprise que la procédure de redressement judiciaire devra être précédée, donc ce ne sont que
quelques exemples des critères de choix qui vont pouvoir être mobilisés. Mais il montre qu'il faut
avoir une vision. Global de toutes ces procédures, de tous les objectifs qu'elles permettent
d'atteindre et c’est trop vu. Des objectifs attendus par le débiteur. Que l'on pourra le diriger vers
celle des procédures qui conviennent le mieux aux difficultés qu'il s'agit de traiter.
Thème 2 : Les alternatives à la procédure collective
Chapitre 1 : La prévention des difficultés
La prévention des difficultés correspond au choix du législateur d'inciter les débiteurs à prévenir la
survenance des difficultés plutôt qu'à les traiter une fois qu'elles sont apparues.
Cette logique et particulièrement convaincante parce que l'idéal est que les difficultés ne surviennent
jamais et tout ce qui, dans notre droit, peut permettre au débiteur d'éviter de se retrouver un jour
confronté à des difficultés financières doit être privilégié.
Au sens large d'ailleurs, la prévention relève de différents branches du droit parce que on peut
ranger dans cette logique de prévention toutes les règles du droit comptable par exemple qui
imposent au débiteur d'améliorer la connaissance financière de sa situation lorsque le législateur
impose au débiteur de et d’une manière général au professionnel de tenir une comptabilité, parfois
même une comptabilité prévisionnelle lorsque l'on renforce les obligations comptables, on prévient
dans une certaine mesure les difficultés parce que, à mieux tenir sa comptabilité, à être plus attentif
aux charges qui pèsent sur l'entreprise, aux prévisions de trésorerie, aux prévisions de résultat de
ladite entreprise. Il est évident que l'on met le débiteur au situation de réagir à des difficultés qui se
profile avant qu'elle ne soit devenue trop grave.
Même chose lorsque le législateur impose à certaines sociétés de reconstituer leurs capitaux
propres, d'avoir une mise de départ significative (même si c’est de moins en moins le cas puisque
l'obligation de constituer une société capitale minimum a vu sa portée limitée puisqu'on peut
constituer une SARL ou une SAS avec un capital ramené à 1€ aujourd’hui). Mais lorsque de telles
obligations liées aux capitaux propres minimum ou d'une entreprise existe c’est aussi un moyen de
prévenir les difficultés parce qu'une entreprise capitalisée sera plus solide pour affronter
d'éventuelles difficultés.
Donc on pourrait avoir une approche très large du terme prévention.
Dans l'acception que nous allons retenir le terme et est beaucoup plus précis, il renvoie à ces
dispositifs, qui visent à alerter le débiteur sur les difficultés qu'il rencontre d'ores et déjà et à lui
permettre de les traiter, mais sans recourir à une procédure collective.
En somme, il s'agit de prévenir l'ouverture d'une procédure collective et pour cela, il faut que le
débiteur prenne conscience de ce qu'il rencontre des difficultés, ce qui ne va pas toujours de soi.
Une fois que cette prise de conscience existe. Alors, il est possible à ce débiteur de demander la
désignation d'un mandataire ad-hoc ou d'un conciliateur, ce qui va être la dernière chance d'éviter la
procédure collective.
Alors arrêtons-nous sur les dispositifs permettant d'alerter le débiteur sur ses difficultés, ce qu'il est
convenu d'appeler la procédure d'alerte.
C'est une procédure qui ne va pas de soi, qui n'existe d'ailleurs pas dans tous les droits. Certains
nombre d'étrangers ignorent cette logique d'alerte. Après tout est-il normal qu'un tiers à l'entreprise
puisse s'inquiéter de la façon dont celle-ci est gérée. Si quelqu'un doit s'inquiéter des difficultés
d'entreprise, c’est le débiteur lui-même. Si le débiteur est une société, ce sont ses dirigeants, ses
organes mais appartient-il à un interlocuteur autre que le débiteur lui-même ou que les organes
dirigeants de déclencher une sorte de signal d'alarme pour faire apparaître que l'entreprise est de
nature à inquiéter.
Le droit français a répondu par l'affirmative.
Depuis la loi du 1er mars 1984, notre législateur a marqué sa nette préférence pour une telle
approche. L'entreprise n'est pas que la chose de son exploitant et de son propriétaire. Elles mettent
en cause beaucoup d'autres intérêts, ceux des salariés, ceux de ces partenaires, de ses fournisseurs,
de ses sous-traitants, l'intérêt général dans une certaine mesure, cette entreprise est un créateur de
richesse, c’est un contribuable et un employeur. On ne peut pas ne pas s'inquiéter des risques de la
voir défaillir. Et du coup, dès que cette entreprise est en difficulté, il faut la mettre en mesure
d'identifier ces difficultés, de poser un diagnostic, ce qui ne va pas de soi. L'expérience montre que
certains dirigeants soient ignorent purement et simplement la gravité de l'état dans lequel se trouve
leur entreprise, soit en ont l'intuition mais refuse de nommer la chose, refuse d'en prendre vraiment
conscience et dès lors de prendre les mesures qui s'imposent.
Donc ces dispositifs d'alerte visent, comme leur nom l'indique, a alerté le chef d'entreprise, à attirer
sur son attention sur les signes avant-coureurs de défaillances et sur la nécessité d'y réagir, de
prendre des mesures, faute de quoi ces difficultés vont devenir si grave qu'il sera impossible de les
surmonter.
Donc on est vraiment dans la logique de prévention de difficulté grave. Si on intervient au stade ou
les difficultés viennent d'apparaître, on les traitera beaucoup plus efficacement.
Cette alerte peut d'abord être déclenchée par des interlocuteurs qui sont au sein de l'entreprise, qui
sont en quelque sorte partie prenante au fonctionnement de l'entreprise.
C'est d'abord le cas de l'alerte qui peut être déclenchée par le commissaire aux comptes lorsque
l'entreprise est dotée d'un tel organe. Ce qui n'est pas le cas le plus courant et surtout depuis que la
loi pacte a relevé le seuil de désignation obligatoire des commissaires aux comptes. Mais lorsqu'il
existe un tel organe, il a le pouvoir et même le devoir de déclencher une procédure d'alerte lorsque,
à l'occasion de sa mission, il découvre des faits de nature à compromettre la continuité de
l'exploitation c’est la formule de la loi.
Quels sont ces faits qui peuvent compromettre la poursuite de l'exploitation ?
Ils sont très variables. Il peut s'agir d'une dégradation de la situation financière. Une accumulation de
d'exercice déficitaire et de nature à inquiéter particulièrement si elle s'accompagne d'une perte des
capitaux propres. Mais l'approche du commissaire aux comptes ne sera pas exclusivement financière.
L'entreprise peut être encore profitable, avoir accumulé des réserves qui a priori, sont très
rassurantes, mais néanmoins être justiciables de cette alerte parce que, à d'autres égards, sa
situation inquiète. Ce sera le cas si l’entreprise perd un contrat stratégique, le bail nécessaire à la
poursuite de l'activité vient d’être résilié, c’est très inquiétant. Comment allons-nous poursuivre
l'activité dans les mois et les années à venir ? Ça peut être la perte du principal client, il peut s'agir
d'un sinistre, il peut s'agir d'une dissension entre actionnaires, donc il peut s'agir de causes
financières, mais il peut aussi s'agir de causes juridiques ou économiques. La variété des cas de
déclenchement de l'alerte est grande et tout ça est abandonné à la prudence du commissaire aux
comptes. Étant précisé que ce n’est pas pour lui une faculté, il a l'obligation de déclencher l'alerte si
les faits de nature à compromettre la continuité d'exploitation sont caractérisés, il pourrait engager
sa responsabilité pour ne l'avoir pas fait. Cette fois, cette procédure d’alerte va ensuite être
organisée dans le temps avec une certaine progression, le commissaire aux comptes va en premier
lieu interpeller l'organe de direction de la société. Si la société est dotée d'un conseil
d'administration, et le dirigeant n'a pas réagi à cette interpellation, c’est le Conseil d'administration
qui sera appelée à délibérer sur les circonstances relevées par le commissaire aux comptes et puis le
commissaire aux comptes, en absence de réaction des organes de direction pourra soumettre à
l'Assemblée générale la question qu’il pense avoir identifié.
Puis, si au sein de l'entreprise, au cœur des organes, au sein de la société, aucun des organes ne
réagit, il sera possible de révéler au président du Tribunal, dont relève cette société, les difficultés
que le commissaire aux comptes a identifié. Donc, avec une procédure qui perd alors son caractère
interne et purement confidentiel, ce que les dirigeants seront évidemment très désireux d'éviter.
Donc il y a une progression dans l'intensité dramatique qui entourent cette alerte et dans cette
intervention du commissaire compte.
Le même type d'alerte peut être déclenché par le Comité social et économique lorsqu'il en existe un
sein de l'entreprise et donc avec la même logique d'interpellation des dirigeants. Le critère n'est pas
exactement le même puisque le CSE déclenchera l'alerte lorsqu'il relève des faits de nature à affecter
de manière préoccupante, pas exactement le même libellé, la continuité, la situation économique de
l'entreprise. Donc ce n’est pas exactement le même critère que celui utilisé pour le commissaire aux
comptes encore qu’on ne voit pas très bien la justification de cette différence de formulation. L'idée
reste la même. Si le comité social et économique s'inquiète d'une dégradation de la situation de
l'entreprise, il peut alerter, c’est à dire interpeller les dirigeants.
Enfin, un autre organe interne à l'entreprise peut se voir reconnaître le pouvoir de déclencher une
forme d'alerte. Il s'agit des associés, pour autant qu'on puisse qualifier les associés d'organe. Mais
peu importe la question est théorique pour ce qui nous intéresse ici, les associés d'une SARL ou d'une
société par action peuvent de même qu'ils ont le droit de poser des questions aux dirigeants lors des
assemblées, les interpeller sur les difficultés qui croient avoir identifié et les inviter à leur répondre
sur ce type de difficultés qui les préoccupe.
Le point commun entre ces différentes alertes, c’est qu'elles sont internes à l'entreprise et qu'elles
sont destinées à susciter un débat autour de circonstances jugées préoccupantes et qui pourraient
menacer la pérennité de l'activité.
Aucun pouvoir de contrainte, ce n’est pas parce que les dirigeants sont invités à s'expliquer et à
donner les éléments de réponse qu'il y a la moindre possibilité de les contraindre à opter pour tel ou
tel dispositif de traitement.
On est purement donc dans une forme de maïeutique pourrait-on dire. Dans cet exercice visant à
susciter un débat, une discussion et une justification par les dirigeants de leur action ou parfois de
leur abstention, de leur absence de réaction face à l'événement. Le terme alerte au fond est très
explicite.
Enfin, il existe une autre hypothèse d'alerte, cette fois plus inattendu, parce qu'il s'agit de celle qui
peut être déclenchée par une personne extérieure à l'entreprise, c’est l'hypothèse dans laquelle c’est
le président du tribunal de commerce ou judiciaire qui va déclencher l'alerte en convoquant le
dirigeant de l'entreprise à un entretien en vue d'évoquer avec lui les difficultés que ce président de
tribunal peut avoir identifié.
La question qu'on peut se poser, c’est comment est-ce qu'un président de tribunal va avoir
connaissance des difficultés de l'entreprise ? Autant on comprend que le commissaire aux comptes
par sa position stratégique au sein de la société, au sein de l'entreprise, puisse avoir connaissance
des difficultés que celle-ci traverse. Autant on ne voit pas trop comment un président de tribunal,
pourrait être informé des difficultés qui traversent l'entreprise. Et pourtant le Président, surtout s'il
s'agit du tribunal de commerce, se trouve une place de choix pour avoir connaissance de certaines
difficultés que traverse l'entreprise. Le greffe du tribunal, en particulier constitue à cet égard une
source importante d'information. Si l'entreprise est assigné en paiement par de nombreux
créanciers, si elle fait l'objet de procédures d'injonction de payer, de référé provision, de différentes
mesures qui commencent à révéler qu'elle s'est transformée en mauvais payeur, les créanciers ont
fait publier leurs privilèges, ont fait publier des sûretés conservatoires sur les biens du débiteur. Tout
ça est inquiétant et les créanciers sont en train de prendre des mesures pour garantir leur droit. Ce
qui manifeste leurs inquiétudes quant à leurs perspectives de recouvrement. Ça, c’est un signe avantcoureur de difficultés.
Et donc instruit de telles motifs de s'inquiéter, le Président de la juridiction peut convoquer le
dirigeant en vue d'évoquer les solutions qui pourrait être trouvées, les mesures, nous dit la loi qui
pourrait permettre de surmonter les difficultés qui pourraient être propre à résoudre les difficultés
que rencontre l'entreprise.
Alors, ce ne sont pas des mesures contraignantes que va pouvoir prendre le président du Tribunal. Il
est là pour envisager des mesures propres à redresser l'entreprise, mais à vrai dire, il sortirait de son
rôle s'il les suggérait de manière trop insistante, il est là pour faire prendre conscience aux dirigeants
des difficultés qu'ils rencontrent. Il n'est pas là pour lui dicter les mesures appropriées, alors la
frontière entre les 2 attitudes n'est pas toujours simple à tracer, mais on reste dans une logique
d'alerte. On suscite un débat que l'on espère fécond avec le dirigeant pour qu'il réagisse.
Éventuellement, on lui signale ce qui peut exister en termes de dispositifs de traitement, mais on
n'est pas là pour lui « vendre », pour lui imposer ni même pour lui suggérer trop fortement telle ou
telle mesure. c’est au débiteur, c’est aux dirigeants de l'entreprise en difficulté de prendre conseil et
de voir s'il faut demander l'ouverture d'un mandat ad hoc, d'une conciliation, d'une sauvegarde ou
que sais-je encore. Et ce n'est pas au président de lui de lui dicter la conduite à tenir. Le Président
doit être d'autant plus prudent que si, par la suite une procédure finit par s'ouvrir, la juridiction en
question pourra avoir à connaître de cette procédure. Il ne faudrait pas que le président du Tribunal
se soit trop impliqué dans la recherche d’une solution au stade de l'alerte aux risques d'une certaine
forme de pré jugement qui pourrait peser sur la sérénité des débats par la suite.
Donc vraiment, il faut bien comprendre cette logique de l'alerte qui est de susciter un débat avec le
débiteur qui lui et lui seul prendra les décisions appropriées pour réagir aux difficultés sur lesquelles
il a été alerté. Donc, une fois que ces alertes ont été déclenchées et ont porté leurs fruits, se pose la
question du traitement des difficultés (alors on continue à parler de prévention pour envisager les
dispositifs amiables que sont le mandat ad hoc et là conciliation) mais au sens strict, ce terme est
abusif parce qu'on ne prévient plus les difficultés, on les traite, on les traite de manière amiable, mais
on pourrait hésiter à parler de prévention lorsqu'il s'agit d'envisager le mandat ad hoc et la
conciliation.
C’est pourtant la pratique. Quand en France on parle de prévention c’est pour envisager ces
procédures d'alerte dont on vient de dire un mot, mais c’est aussi pour envisager les procédures
amiables que son mandat ad hoc et la conciliation, ce qui revient à dire en réalité que ce qu'il s'agit
de prévenir, c’est l'ouverture d'une procédure collective. c’est donc cette acception qui paraître qui
paraît devoir être consacrée par notre droit de l'insolvabilité.
Chapitre 2 : La conciliation et le mandat ad hoc
Les mandats amiables, que sont le mandat ad hoc et la conciliation sont gouvernés par des
dispositions très embryonnaire, et c’est, à vrai dire tout leur mérite puisque le législateur n’encadre
que de manière très limitée ces négociations qui vont se dérouler entre le débiteur et ses principaux
créanciers cocontractant, seules quelques règles étant posées, l'essentiel du dispositif relevant de la
liberté contractuelle et de l'initiative prise par le mandataire amiable pour faciliter le rapprochement
entre le débiteur et ses créanciers.
La loi d'ailleurs défini de manière assez sommaire ces mandats amiables l'article L611-7 évoque la
mission du conciliateur en des termes assez vagues, il est précisé que le président du Tribunal peut
désigner un conciliateur qui va être chargé de faciliter, favoriser la conclusion d'un accord entre le
débiteur et ses principaux créanciers ou cocontractant. On n'en sera pas plus, il est précisé qu'il peut
aussi être chargé de préparer la cession de l'entreprise (la logique du pré pack cession). Mais on ne
nous dit rien de plus sur ce mandat et sur son objet.
Même chose pour le mandat ad-hoc. Il est précisé à l'article L611-3, que le président du Tribunal peut
désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission, rien de plus. On n’en saura pas plus et à
vrai dire, c’est suffisant.
Ce qui compte, c’est que une fois que ce mandataire amiable est désigné, il puisse bénéficier de
moyens pour mener sa mission. Et ses moyens ce sont tous les instruments de facilitation de la
négociation que constituent les faveurs que la loi reconnaît désormais au créancier qui accepte qui
acceptent de jouer le jeu de cette restructuration amiable.
Commençons par la conciliation et disons ensuite un mot du mandat ad hoc.
S’agissant de la conciliation, il faut d'abord préciser qu'elle est à la disposition de tous les débiteurs
éligibles aux procédures collectives, savoir toutes les personnes morales de droit privé, toutes les
entreprises quel que soit leur objet commerciale, artisanale, libérale et même agricole, même s'il
existe en réalité une procédure spécifique, un règlement amiable agricole, qui relève de dispositions
qui lui sont propres. Mais l'ensemble du spectre des débiteurs se trouve couvert et tous sont
éligibles, tous ceux qui relèvent de l'Empire des procédures collectives sont aussi éligibles aux
procédures amiables.
Il faut que ce débiteur rencontre des difficultés. Mais le texte de la loi est très général et au fond
assez vague. Il faut que ce débiteur éprouve une difficulté juridique, économique ou financière
avérée où prévisible. c’est une définition extrêmement large qui permet d'embrasser de très
nombreux débiteurs.
Une condition négative est ajoutée à cette première exigence, il faut que le débiteur ne se trouve pas
en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Ce qui, on l'a dit, le ferait nécessairement
basculer dans les procédures collectives de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
Ce qu'il faut quand même retenir de l'existence d'un critère posé par la loi, c’est que le recours au
mandat ad hoc ou à la conciliation n'est pas discrétionnaire. Il y a un contrôle exercé par le président
du Tribunal qui nomme le mandataire amiable. Il faudra faire état de difficultés avérées ou
prévisibles, ce qui signifie que, au moins en théorie, le juge pourrait rejeter la demande de mandat
amiable ou de conciliation s'il juge que les difficultés ne sont pas suffisamment établies. On peut
espérer que ce rejet de demande d'ouverture d'un mandat amiable, faute de difficulté suffisante
demeura exceptionnel, ce serait tout à fait surprenant qu'on puisse refuser à un débiteur qui lui
s'estime en difficulté, qu’on puisse lui refuser le concours d'un mandataire amiable au motif que ces
difficultés ne sont pas encore assez graves et assez caractérisées. Quand on a rappelé que le
mandataire amiable n'a aucun pouvoir de nuire aux créanciers puisqu'il ne peut rien leur imposer, on
ne voit pas qu'elle inconvénient il y aurait à déclencher la procédure, même dans les cas où on peut
trouver que le débiteur anticipe beaucoup. Du moment où l'anticipation est voulue par le législateur,
il n'apparait pas dans la logique des textes de reprocher à ce débiteur d'avoir trop anticipé.
Évidemment, tout cela sous réserve de la singularité de chaque dossier. La lettre reste quand même
que le juge doit contrôler l'existence de difficulté.
Alors ce n'est pas le tribunal qui ouvre la procédure amiable, c’est le président, Président du tribunal
de commerce si le débiteur on est justiciable en matière de procédure collective, c’est à dire si c’est
une personne morale commerciale, si c’est un commerçant ou un artisan dans les autres cas, c’est le
président du tribunal judiciaire qui sera compétent pour déclencher la procédure de conciliation ou
de mandat ad hoc.
S’agissant de la compétence territoriale sera compétent le président du Tribunal dans le ressort
duquel le débiteur personne morale à son siège social, si c’est une société ou une association qui
demande l'ouverture d'une procédure amiable. S'il s'agit d'un débiteur personne physique, ce sera le
sera compétent le président du Tribunal dans lequel cette personne physique ce professionnel a
déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité.
Toutefois, ces règles de compétence peuvent être écartées lorsque le débiteur aura demandé le
dépaysement de la procédure, c’est à dire lorsque les intérêts en présence commanderont de
désigner un autre juge que celui qui aurait dû être territorialement compétent. Dans une telle
situation, le débiteur pourra saisir la Cour d'appel pour lui demander de dépayser le dossier et lui
demander de désigner un autre juge pour ouvrir le mandat ad-hoc ou la conciliation.
S'il s'agit de renvoyer à une juridiction qui relève du ressort d’une autre Cour d'appel (si on doit
renvoyer le dossier par-delà les frontières de la Cour d'appel) et bien la demande devra être adressée
à la Cour de cassation. c’est la Cour de cassation qui décidera de ce renvoi, de ce dépaysement du
dossier, parce que les intérêts en présence le commande (alors ça peut renvoyer à plusieurs
hypothèses. c’est simple, par exemple on ne veut pas que le mandat amiable soit ouvert à Nice mais
qu'il le soit à Marseille. On saisit donc la Cour d'appel d'Aix-En-Provence et c’est elle qui ordonnera
ce renvoi. Et si on ne veut pas qu'il soit ouvert à Nice, mais qu'il soit ouvert à Paris, comme on n'est
plus dans la même Cour d'appel, c’est la Cour de cassation qui est saisie).
La justification d'un tel dépaysement nous dit la loi c’est que les intérêts en présence le commande,
ça peut renvoyer à plusieurs situations :
-
-
D'abord, c’est la situation dans laquelle le dossier risques d'être mal jugé localement parce
qu'il est devenu trop passionné, trop passionnel, trop contentieux. Le risque est réel lorsque
l'entreprise en difficulté est une entreprise très importante pour laquelle il existe des enjeux
considérables au plan local (ce n’est peut-être pas souhaitable d'ouvrir la procédure
localement, ça peut être intéressant peut être judicieux de dépayser).
Et puis une autre justification plus fréquente à vrai dire, qui est de renvoyer la procédure afin
de centraliser les différents mandats amiables qui sont ouverts à l'égard de débiteurs liés
auprès d'un même tribunal (ça renvoie principalement l'hypothèse des groupes de sociétés)
Lorsque différentes sociétés d'un groupe sont en difficultés, il peut être souhaitable si ces
sociétés du groupe sont réparties sur tout le territoire français. Il peut être souhaitable de
concentrer auprès d'un tribunal unique les différentes procédures amiables plutôt que
d'ouvrir devant X tribunaux distincts, X procédures amiables distingue, on va ouvrir toutes
ces procédures amiables auprès d'un seul Tribunal. c’est le président d'un tribunal unique qui
ouvrira tous les mandats ad hoc ou toutes les conciliations. Mais pour cela, il faudra avoir
respecté la procédure de dépaysement. Il faudra être adressée tantôt à la Cour d'appel,
tantôt à la Cour de cassation pour procéder à ce renvoi à une autre juridiction que celle qui
aurait été normalement territorialement compétente.
Alors le président du Tribunal est saisi par requête, le débiteur expose les motifs de sa demande, les
difficultés qu'il prétend voir traiter et il expose quels sont les moyens qu'il compte mobiliser, quels
sont les besoins de financement qu'il identifie et comment il se voit y faire face, par quel moyen il se
voit traiter ces difficultés.
Si le Président fait droit à cette demande, ce qui, fort heureusement, est le cas le plus fréquent. Il
nomme un mandataire amiable (mandataire ad hoc ou conciliateur) et s’agissant du conciliateur, il le
nomme pour une durée limitée puisque la loi précise que la durée pour laquelle est nommée le
conciliateur ne peut excéder 4 mois avec une possibilité de prorogation mais cette prorogation ne
peut aboutir à étendre la durée totale de la conciliation au-delà de 5 mois donc la durée maximum
de la conciliation est portée par la loi à 5 mois. (Alors notons qu'il y a eu en période de COVID, en
période de crise sanitaire une dérogation apportée à cette règle et que les procédures de conciliation
ont pu voir leur durée porter jusqu'à une durée de 10 mois). Mais dans le droit commun de la
conciliation, c’est 4 mois au maximum pour la première désignation du conciliateur et 5 mois au
maximum, toute prorogation confondue.
En réalité, il y a un cas dans lequel on pourra faire durer la loi mission du mandataire amiable, la
mission du conciliateur plus de 5 mois, c’est l'hypothèse dans laquelle un accord de conciliation aura
été conclu pendant la durée initiale de la procédure et qu'une demande d'homologation ou de
constatation de cet accord aura été formé par les intéressés mais n'aura pas été examinée au
moment où prendra fin la durée initiale de la mission. Donc dans la durée de 5 mois, un accord a été
conclu, on demande au tribunal d’homologuer ou on demande au président de constater cet accord.
Et puis on dépasse ce délai de 5 mois, alors on prolongera la durée du mandat du conciliateur pour
aller jusqu'à la date de l’homologation ou de la constatation.
Alors, la décision qui ouvre la conciliation doit être transmise au ministère public. On voit les
considérations d'intérêt général qui sont ici en cause, et si le débiteur a un commissaire aux comptes,
il faut également lui transmettre la décision. Si c’est un débiteur qui exerce une profession libérale
constituée en ordre, il faut également en aviser l'ordre professionnel. S’il n'y a pas d'ordre, l'autorité
professionnelle qui gouverne la profession libérale considérée.
En revanche, on ne transmet pas la décision d'ouverture d'une conciliation aux institutions
représentatives du personnel. Le comité social et économique n'est pas informé de l'ouverture d'une
conciliation, il en subit le caractère confidentiel. Ce n'est qu’à l'issue de la procédure et au stade de
l’homologation qu'une information pourrait être rendue obligatoire.
Les moyens de favoriser cette conciliation ont déjà été évoquée. Mais ce qui est important, c’est de
bien comprendre le soutien que le président du Tribunal peut apporter au conciliateur lorsqu’un ou
plusieurs créanciers vont adopter une attitude menaçant la négociation. c’est l'hypothèse dans
laquelle certains créanciers ne veulent pas participer à la négociation et entreprennent des
poursuites pour recouvrer leurs créances. Dans ce cas, l'article L611-7 alinéa 5 du code de commerce
permet au président du Tribunal qui a ouvert la conciliation d'imposer aux créanciers qui aurait
entrepris des poursuites qui auraient entrepris de recouvrer leurs créances ou qui auraient refusé de
suspendre l'exigibilité de leurs créances. c’est une précision qui vient d'être apportée par
l'ordonnance du 15 septembre 2021. Donc quand le créancier soit poursuit les créances, soit n'a pas
fait droit à une demande de suspension de l'exigibilité de sa créance. Il est donc jugé non coopératif,
et bien le président du tribunal ayant ouvert la conciliation peut imposer à ce créancier les délais de
grâce de l'article 1343-5 du code civil, c’est à dire des délais accordés au débiteur en considération de
sa situation. Mais aussi en considération de la situation des créanciers, c’est une balance, qu’opère le
juge dans la limite de 2 années. c’est extrêmement favorable, ça facilite la négociation, puisque s'il
existe un créancier récalcitrant qui ne joue pas le jeu, on a le moyen de le neutraliser.
On l'a dit, la mission confiée au conciliateur peut porter sur une cession totale ou partielle de
l'entreprise. Entendons-nous bien, cette cession requiert l'accord du débiteur, le débiteur ne peut
pas être exproprié de son entreprise comme cela peut être le cas dans intéressement et a fortiori
dans une liquidation judiciaire où toute entreprise, est alors à vendre du simple fait que l'on a ouvert
une telle procédure collective, là, le débiteur aura la main sur le processus de cession. Mais si l'on est
d'accord, le conciliateur peut rechercher un acquéreur pour l'entreprise, laquelle pourra être vendue
dans le cadre d'un plan de cession qu'on arrêtera après avoir sélectionné au cours de la conciliation
le repreneur de l'entreprise.  c’est la logique du pré pack cession. Alors, qui pose un certain
nombre de problèmes parce que le risque que l'on court à sélectionner dans un cadre amiable le
repreneur, c’est qu'il n'y ait pas une compétition suffisante entre des repreneurs potentiels. Puisque
la procédure est confidentielle on n'a pas pu procéder à une publicité suffisante, en tout cas, on peut
le redouter et on peut se demander si c’est le meilleur moyen de trouver un repreneur et de trouver
surtout le meilleur prix pour vendre l’entreprise.
L'intérêt du dispositif est qu'il évite d'ouvrir une longue période d'observation dans le cadre d'un
dressement, d'une liquidation judiciaire pour trouver un repreneur. Parce que l'avantage d'ouvrir un
redressement judiciaire pour chercher un investisseur capable de reprendre l'entreprise en difficulté.
L'avantage, c’est qu'on va pour le coup entouré d'une réelle publicité cette mise en vente de
l'entreprise, on va faire paraître des annonces, on va susciter des offres concurrentes. La
transparence sera alors bien assurée, de même que la mise en compétition des pollicitants/des
candidats à la reprise.
Mais l'inconvénient, c’est qu'il faut financer cette période d'observation, tout ce temps que l'on va
passer à rechercher un repreneur il faudra payer les charges de l'entreprise, payer les loyers, payer
les salaires, payer toutes ses charges fixes que le débiteur n'a peut-être plus les moyens de payer et
qu'il a d'autant moins les moyens qu’ayant signalé ces difficultés par l'ouverture d'un redressement
judiciaire, ce débiteur se retrouve probablement dans une situation encore plus dégradée. Son crédit
a été encore plus atteint et contracté. Le vrai soucis pour l'administrateur judiciaire dans une telle
configuration c’est d'assurer la poursuite de son activité le temps de trouver le repreneur.
Donc l'idée très séduisant du pré pack cession, c’est qu’on ne déclenche la procédure de
redressement que lorsqu'on a trouvé le repreneur et dès lors on peut aller très vite, on s'est chargé
de la sélection du repreneur en conciliation et quand on l'a trouvé, on bascule en redressement ou
en liquidation judiciaire le temps d’arrêter le plan de cession mais avec ce petit risques de ne pas
organiser une mise en concurrence suffisante entre les repreneurs potentiels.
Alors, la conciliation si tout va bien va déboucher sur un accord de conciliation qui est un contrat de
droit privé qui va tirer sa force obligatoire du fait qu'il est un contrat. Il ne produira ses effets qu’à
l’égard des parties qu'ils auront conclu. c’est à dire qu'on applique la règle de l'effet relatif des
contrats, un créancier qui ne serait pas partie à l'accord de conciliation ne pourrait pas en subir les
effets, il n’en souffrira pas. Seuls les créanciers parties à cet accord seront donc concernés, ce qui
constitue incontestablement une limite à sa portée et à son efficacité.
Cet accord, une fois conclu pourra être soit constaté, soit homologué.
La constatation est de la compétence du président du Tribunal qui a ouvert la conciliation. Là où
l’homologation est de la compétence du Tribunal lui-même.
Alors, l'intérêt de la constatation, c’est qu'elle donne un tour officiel à l'accord. Ce n'est pas
seulement un contrat, c’est un contrat constaté par le juge, ce qui lui donne une certaine légitimité.
Ce qui au passage permet de le revêtir de la formule exécutoire, ça constitue un titre pour les
créanciers, ce qui, ce qui n'est pas sans intérêt.
L’homologation va encore au-delà parce que l’homologation décidé par le Tribunal va présenter
l'immense avantage de procurer des faveurs que nous avons déjà évoqué. Le privilège de la New
money si des créanciers ont, au cours de la conciliation accordés de nouveaux financements au
débiteur, et bien ces financements seront garantis par le privilège de la conciliation (privilège de la
New money) si l'accord de conciliation a été homologué par le Tribunal, c’est une condition.
Et même chose, les créanciers bénéficieront de la garantie de ne pas subir les nullités de la période
suspecte s'il y a homologation, puisque on ne pourra pas reporter la date de cessation des paiements
en cas de redressement judiciaire ou liquidation judiciaire ultérieure. On ne pourra pas reporter la
date de cessation des paiements à une date antérieure au jugement d'homologation. On l'a dit, ce
sont des avantages auxquels les créanciers sont très attachés, mais qui ne leur sont procurés qu ‘en
cas d'homologation de l'accord de conciliation. Or, la rançon de cette homologation, c’est la perte de
confidentialité. Une fois l'accord homologué par le tribunal, une publicité en est assuré : il est déposé
au greffe il y a une publicité réalisée par le greffe qui révèle à tous l'existence de la conciliation, et
dès lors les difficultés ce qui ce que le débiteur cherchait précisément à éviter. D'ailleurs, l'accord est
transmis aux institutions représentatives du personnel, au Conseil économique et social. Il n'est plus
du tout confidentiel. Donc il y a un arbitrage à faire, soit on reste totalement confidentiel et on ne
fait que constater l'accord par le président, soit on accepte de renoncer à la confidentialité en faisant
homologuer l'accord avec les avantages que cela compte.
Alors qu'il soit homologué ou qu'il soit constaté, l'accord produit un effet moratoire. c’est d'ailleurs le
principal effet recherché, c’est à dire que ce agissant des créances sur les lesquels il porte, il va
entraîner un report d'échéance car c’est l'une des mesures systématiquement ou presque sollicitée
que des délais de paiement que les créanciers accordent au débiteur. Donc en ce qu'ils accordent des
délais de paiement, l'accord de conciliation va avoir un effet moratoire. Le créancier, puisqu'il a
reporté l'échéance de sa créance, ne peut plus poursuivre le débiteur. Il ne peut pas non plus
poursuivre la caution du débiteur, c’est très intéressant pour le débiteur, il est protégé lui-même par
ses délais qu'on lui a accordé, mais ses garants le sont aussi, ce qui est évidemment à prendre en
considération.
Au-delà de l’effet moratoire inhérent à l'accord de conciliation, qu'il soit constaté ou qu'il soit
homologué, il faut relever d'autres effets attachés à cet accord.
-
-
D'abord, la loi précise, c’est ponctuel, mais ce n'est pas sans intérêt pour le débiteur que
l'accord de conciliation prive d’effets les clauses d’anatocisme, les convention d'anatocisme
sont ces conventions qui, aux termes de l'article 1154 du code civil, permettent aux intérêts
de s’agréger au capital pour produire à leur tour des intérêts. Et bien une fois qu'un accord a
été conclu, ces clauses sont privées d’effets, en dépit des termes de l'article 1154. Les
intérêts produits par les créances qui sont objet de l'accord de conciliation ne peuvent ellesmêmes produire des intérêts, ce qui allège la charge des intérêts que devra finalement
assumer le débiteur.
Et puis, enfin, plus fondamentalement, il est prévu qu’une fois que l'accord de conciliation a
été arrêté et qu'il est en cours d'exécution, si le débiteur est poursuivi par un créancier qui a
été appelé à l'accord de conciliation et qui n'a pas consenti de délai (parce que s'il a consenti
des délais précisément sa créance n’est plus exigible et ne peut plus poursuivre). Mais s'il n'a
pas consenti de délai et si ce créancier met en demeure, poursuit le débiteur après l'adoption
de l'accord de conciliation, et bien le juge qui a ouvert la conciliation, le président du
Tribunal, peut imposer des délais de grâce (les fameux délai de grâce déjà évoqués de
l'article 1343-5 du code civil), ces délais de grâce vont pouvoir être imposés à ce créancier qui
aura cherché à recouvrer sa créance, qui n'est par hypothèse, pas soumise aux dispositions
de l'accord.
Alors la dernière question qu'il faut, ce qu'il faut se poser à propos de l’accord de conciliation et la
question de savoir ce qui se passe en cas d'inexécution.
Si le débiteur n’exécute pas l'accord de conciliation dont il bénéficie, le président du tribunal ou le
tribunal lui-même, prononce la résolution de cet accord. c’est une banale résolution pour
inexécution, qui n'est que l'application du droit commun des contrats. Ce sera le tribunal qui prendra
cette décision si l'accord de conciliation a été homologué. Sinon, si l'accord n'a été que constaté,
c’est le président qui prononcera cette résolution.
Si, indépendamment de toute résolution, le débiteur est placé en procédure collective, si ces
difficultés n'ont pas été surmontées et s'il est soumis à une procédure collective subséquente, une
sauvegarde, un redressement ou une liquidation judiciaire, cette procédure collective mettra fin à
l'accord de conciliation et ce de plein droit nous dit l'article L611-12. Ce que la jurisprudence de la
Cour de cassation analyse comme une caducité de l'accord de conciliation. L'ordonnance du 15
septembre 2021 a apporté la précision qu’une telle caducité ne remet pas en cause toutes les
conséquences de l'accord et en ce que l'accord comportait des dispositions qui visaient à protéger les
créanciers (on songe en particulier aux garanties qu'il s'agissait de conférer au créancier, ces
garanties ne sont pas remises en cause par la caducité qui découle de l'ouverture de la procédure
collective et qui vient frapper le l'accord de conciliation).
Alors un mot pour terminer à propos du mandat ad hoc, mais un mot est bien suffisant car le mandat
ad hoc n'est qu'un diminutif de la conciliation. Tout ce qui a été dit au sujet de la conciliation ou
l'essentiel en tout cas peut être transposée et il y a lieu de signaler que les quelques différences qui
existent entre les 2 mandats amiables.
L'objet du mandat ad-hoc est le même, il est d'aider un débiteur en difficulté à surmonter les
difficultés qu'il rencontre. Même chose, ça peut être des difficultés financières, économiques,
juridiques.
La différence en réalité, entre ces deux mandats, c’est que d'abord le régime du mandat ad hoc est
encore plus embryonnaire. Les quelques restrictions qui viennent gouverner le mandat du
conciliateur ne sont pas transposables au mandat ad hoc, on songe en particulier à la limitation de la
durée. Là où le mandat du conciliateur ne peut dépasser 5 mois, 4 mois plus un mois de prolongation
au maximum. La durée du mandat du mandataire ad-hoc n'est pas limitée. Il est parfaitement
possible de nommer un mandataire ad hoc pour 6 mois, pour un an, même si évidemment ce n'est
probablement pas souhaitable. Ces procédures doivent subir un rythme soutenu, doivent être
accélérées, mais pour autant, la loi ne prévoit rien quant à la durée, quant à un maximum de durée
de la mission du mandataire ad hoc.
L'autre différence digne d'être signalée, c’est la différence de moyens et là réside l'essentiel en
matière de mandat ad hoc. c’est que là où la conciliation procure un certain nombre d'avantages,
tant au débiteur qu’au créancier, le débiteur bénéficie de la levée d'une interdiction d'émettre des
chèques qui pouvaient le frapper. Eh bien cette, il n'y a pas de levée d'une telle interdiction, du
simple fait que l'on recoure au mandat ad-hoc.
Quant aux créanciers, il n'y aura pas pour eux de privilège de la New money, il n'y aura pas pour eux
de garantie contre le report de la date de cessation des paiements si c’est un accord de mandat adhoc qui est conclu et non un accord de conciliation qui est homologué.
En réalité, les praticiens recourent couramment au mandat ad hoc, mais pour le concilier avec la
conciliation, l'habileté en la matière consiste à ouvrir la procédure sous la forme d'un mandat ad hoc,
sans avoir la contrainte de mener à bien la mission dans ce délai très contraignant parce que très
court de 5 mois et une fois que les négociations ont abouti, on bascule en conciliation, le mandataire
ad hoc étant nommé conciliateur, ce qui permet de bénéficier des avantages procurés par ce régime
de la conciliation, mais sans être obnubilé par le respect des délais et par la durée limitée de la
mission. Cette habilité parfaitement tolérée et elle explique dans de nombreux dossiers, un mandat
ad-hoc précède la désignation d'un conciliateur.
Chapitre 3 : Le rétablissement professionnel
Une dernière alternative aux procédures collectives qui mérite d’être évoquée est la procédure de
rétablissement professionnel. Procédure apparue récemment dans notre droit puisque c’est une
création de l'ordonnance du 12 mars 2014 qui s'est interrogée sur la nécessité de maintenir une
procédure liquidative à l'égard de débiteurs n'ayant ni actif ni salarié. De fait, on pouvait en douter
parce qu’il est apparu à l'occasion de la préparation de cette ordonnance, que dans un nombre
important de dossiers de l'ordre de 20 000 par an, des liquidations judiciaires sont ouvertes à l'égard
de débiteurs qui sont impécunieux, au point que la valeur des actifs vendus dans le cadre de la
liquidation judiciaire ne permet même pas de couvrir l’honoraire due au liquidateur, le droit fixe de
2500€ due au liquidateur.
De là, une question. Quel est le sens d'une liquidation judiciaire qui ne vise qu’au désintéressement
d'un unique créancier qu’est le liquidateur ? Tout cela pour ça, a-t-on envie de s'exclamer en se
demandant s'il ne serait pas plus judicieux d'abandonner ce débiteur aux poursuites de ses créanciers
sans le soumettre à une procédure de liquidation qui ne permet de payer aucun créancier
puisqu’encore une fois, toute la valeur de l'actif est appréhendée par les frais de procédure. La
question méritait d'être posée. La réponse finalement apporté par le législateur a consisté à
réaffirmer la nécessité de maintenir une procédure collective. Il faut une procédure liquidative.
Alors pas nécessairement une vraie procédure collective classique, mais une procédure équivalente.
c’est ce que constituent désormais la procédure de rétablissement professionnel.
Nous verrons, ce n’est pas une authentique procédure collective, mais ça reste une procédure visant
à libérer le débiteur de son passif. On a donc considéré que dans l'intérêt du débiteur qui devait
pouvoir se libérer de ses dettes, dans l'intérêt des tiers qui doivent avoir un interlocuteur en la
personne du mandataire judiciaire que désigne le tribunal, et dans l'intérêt général, car il faut
contrôler la bonne moralité du débiteur et l'absence de faute pouvant lui être reproché. Il y a lieu de
maintenir une procédure. On ne peut pas se contenter, comme c’est le cas dans certains pays, de
radier l'entreprise du registre du commerce et des sociétés (RCS) parce qu'elle n'a pas les moyens de
financer sa procédure collective.
En France, l'approche est différente, même si le débiteur est insolvable, même s'il est impécunieux, il
aura le droit à une procédure de traitement de son insolvabilité qui sera financée sur fonds publics.
Parce que la singularité de cette procédure de rétablissement professionnel, c’est qu'elle
n'entraînera pas liquidation, les actifs du débiteur ne vont pas être vendus, il les conservera. Et dès
lors, il va falloir payer le professionnel qui intervient, le mandataire de justice désigné par le tribunal
en trouvant une autre source de financement et cette source de financement, elle est offerte par un
fonds, appelé le fonds de financement des dossiers impécunieux (le FFDI), qui est alimenté par un
prélèvement opéré sur les intérêts qui sont produits par les sommes déposées par les mandataires
de justice à la Caisse des dépôts et consignations. Il y a plusieurs milliards euros qui sont en
permanence détenus par la Caisse des dépôts et consignations au titre de dépôt opérés à l'occasion
d'une procédure collective dans l'attente de répartir ces fonds le plus souvent. Eh bien, ces milliards
d'euros de dépôt produisent des intérêts et ses intérêts servent à financer le fonds de financement
des dossiers impécunieux. On rémunère les professionnels qui se chargent de ces procédures
impécunieuses par recours à ce fonds de financement.
Donc c’est assez astucieux, ça ne coûte rien au débiteur, ça ne coûte rien non plus aux créanciers qui,
qui ne sont pas sollicités, mais on maintient une procédure de rétablissement. Le terme est
intéressant, rétablissement professionnel à rapprocher du rétablissement personnel du code de la
consommation. Dans les 2 cas, l'idée est la même, il s'agit d'effacer les dettes d'un débiteur pour lui
permettre de mener à nouveau une vie normale pour le libérer d'un passif qu’il ne peut plus
supporter.
Alors arrêtons-nous sur les conditions d'ouverture de ce rétablissement professionnel :
-
-
-
D'abord, on signalera qu'il s'agit d'une procédure réservée aux personnes physiques. On
s'était interrogé sur la possibilité d'étendre cette procédure aux personnes morales. Le
législateur ne l'a pas souhaité, considérant que lorsqu'une société est impécunieuse, il
appartient à ses associés de financer sa liquidation. Et ce n'est pas à la collectivité d'offrir une
liquidation judiciaire gratuite en quelque sorte à cette société que ses associés entendent
dissoudre et liquider, ça a un coup de fermer une société et ce coût doit être assumé par les
associés. Ça ne va pas de soi. On pourrait imaginer étendre la procédure de rétablissement
professionnel aux personnes morales, mais jusqu’à présent le législateur n’est pas allé au
bout de cette logique.
Deuxième singularité, cette procédure est fermée au débiteur ayant opté pour le régime de
l’EIRL (l'entrepreneur individuel a réussi à responsabilité limitée). Lorsque c’est le patrimoine
affecté à cette activité entrepreneuriale qui connaît des difficultés et qui va devoir bénéficier
du rétablissement professionnel. Donc à partir du moment ou un débiteur à opté pour l’EIRL
et a donc réalisé une partition patrimoniale en distinguant son patrimoine privé non
professionnel et un patrimoine professionnel servant de cadre à une activité commerciale ou
artisanale ou de quelque nature que ce soit. Si ce patrimoine affecté est en difficulté et si le
débiteur demande à ce titre de bénéficier d'un rétablissement personnel, on ne pourra pas
faire droit à cette demande. Il n'est pas éligible, on considère que c’est un facteur de
complexité cette soumission au régime de l’EIRL et dès lors, il n'est pas possible de d'opter
pour cette voie simplifiée, ce débiteur de l’EIRL devra être liquidée, devra se soumettre à une
très classique, liquidation judiciaire.
Alors il faut encore remplir une autre condition d'ordre économique, le débiteur doit être en
difficulté, c’est une évidence, c’est une procédure du livre VI du Code de commerce, un livre
consacré au traitement des difficultés des entreprises et les difficultés qui soient
particulièrement graves puisque c’est en réalité un débiteur voué à la liquidation. Rappelons
que ce rétablissement professionnel est une alternative à la liquidation judiciaire sur
laquelle, en réalité, il se greffe dans le but de l'éviter. Le débiteur doit remplir les conditions
d'ouverture de la liquidation judiciaire. Mais au lieu de la demander, cette liquidation
-
judiciaire, il demande l'application de son diminutif que constitue le rétablissement
professionnel, mais pour être très précis, ce débiteur doit avoir cessé ses paiements. Et son
redressement doit être manifestement impossible puisque ce sont les 2 conditions de
déclenchement de la liquidation judiciaire.
Au plan économique également, il est important de relever que le débiteur ne doit pas avoir
de salariés, son entreprise doit être de dimension modeste, il ne doit employer aucun salarié.
Il ne doit en avoir employé aucun dans les 6 mois précédents et il ne doit être partie à aucun
contentieux prud'homal. S'il est parti à une instance devant le Conseil de prud'hommes, on
risque de voir resurgir des salariés et dès lors on le prive du bénéfice du rétablissement
professionnel.
Enfin, dernière condition d'ordre économique, le débiteur doit être impécunieux, il ne doit
pas avoir d'actifs ou alors de très maigres actifs. Cette condition d’impécuniosité est précisée
par l'article R645-1 du Code de commerce. Alors, c’est une procédure qui présente par
ailleurs une autre caractéristique qui est de se mériter. Aux termes de l'article L 645- 9 du
code de commerce, il apparaît que le débiteur ne peut être éligible au rétablissement
professionnel que s'il est de bonne foi puisqu’à n'importe quel stade de la procédure s'il
apparaît que le débiteur n'est pas de bonne foi, s'il apparaît que des actions responsabilités
doivent être exercées contre lui, si des actions en reconstitution du gage commun des
créanciers (action en nullité de la période suspecte par exemple, action en extension de la
procédure collective), doivent être exercées, alors le débiteur va être privé du bénéfice du
rétablissement professionnel. Le tribunal sur rapport du juge commis, pourra ouvrir la
liquidation judiciaire qu'il avait d'abord refusé d'ouvrir faisant le choix de faire bénéficier le
débiteur du rétablissement professionnel, mais comme le débiteur apparaît de mauvaise foi
ou fautif, alors on le prive du bénéfice du rétablissement professionnel. Il en va de même s'il
apparaît au cours de la procédure que finalement, le débiteur ne remplissait pas les
conditions pour être éligible au rétablissement professionnel. Le débiteur a menti sur la
valorisation de ses actifs, il a prétendu avoir moins de 5000€ d'actifs et au fil de la procédure,
on découvre que le débiteur en réalité est propriétaires d'actifs significatifs pour une valeur
qui excède le maximum prévus par la loi, soit 5000€.
Enfin, dernière condition, le débiteur ne doit pas être un récidiviste au sens où il ne doit pas
avoir déjà bénéficié d'un rétablissement professionnel ou d'une liquidation judiciaire
clôturée pour insuffisance d'actifs dans les 5 années qui précèdent la demande qui qui, qu’il
forme, au vu de bénéficier d'une telle procédure. Autrement dit le rétablissement
professionnel est une faveur réservée au débiteur, mais dont il ne peut bénéficier qu'une fois
tous les 5 ans. Pas question d'y revenir trop tôt. On ne multiplie pas le recours au
rétablissement professionnel.
Alors quelles sont les modalités procédurales de déclenchement de cette procédure singulière ?
Alors il faut un jugement d'ouverture, il faut déclencher ce rétablissement professionnel. c’est un
tribunal qui est compétent pour cela ? Soit le tribunal de commerce, soit le tribunal judiciaire, selon
l'activité exercée par le débiteur. Si c’est un commerçant ou un artisan, c’est le tribunal de commerce
qui est compétent. Dans les autres cas, ce sera le tribunal judiciaire.
Ce sont les mêmes règles de compétence que celles habituellement appliquées en matière de
procédure collective, à savoir la prise en compte de l'adresse, de l'entreprise ou de l'adresse de son
activité, conformément à l'article R600-1 du Code de commerce.
Alors le jugement qui ouvre le rétablissement professionnel doit être pris sur avis du ministère
public. Lequel ministère public se voit reconnaître le droit d'interjeter appel du jugement d'ouverture
(il est d'ailleurs le seul à pouvoir former appel de l'ouverture du rétablissement professionnel). Il
dispose d'un délai de 10 jours pour agir à cette fin.
Ce jugement ne donne pas lieu à la même publicité qu'un jugement d'ouverture d'une procédure
collective (on ne le publie pas dans différents supports comme c’est le cas pour le jugement
d'ouverture d'une procédure collective) dans le but de limiter les frais, mais aussi parce qu'il n'y a pas
d'utilité comme c’est le cas en matière de procédure collective, puisque le jugement d'ouverture
n'arrête pas les poursuites des créanciers, puisque le jugement d'ouverture n'est pas l’ouverture
d'une vraie procédure collective contraignante, alors, l'enjeu est bien moindre et on se dispense de
cette publicité et des frais qu’elle occasionne.
On transmet néanmoins ce jugement au mandataire judiciaire qui a été désigné par le Tribunal, on le
transmet au procureur de la République, on le transmet également au directeur départemental des
finances publiques que cela intéresse parce que le débiteur est par ailleurs un contribuable. Et on le
transmet également à l'ordre professionnel si le débiteur exerce une profession libérale qui relève
d'un tel ordre.
Alors le mandataire judiciaire, à défaut de publier les jugements, va le diffuser par voie
d'information, il va informer différentes parties prenantes, les garants du débiteur d'abord qui
devront être informés par LRAR parce qu'on veut leur signaler que leurs débiteurs sont défaillants. Et
puis également les créanciers connus de ce débiteur, qui sont eux avertis par lettre simple pour les
mettre en mesure (non pas de déclarer leur créance car il n'y a pas, on va le voir, de déclaration de
créance, mais pour le remettre en mesure de fournir des indications au mandataire judiciaire).
Alors, le débiteur ne peut pas se voir imposer le rétablissement professionnel sans l'avoir voulu,
même si depuis la loi pacte du 22 mai 2019, il n'est plus nécessairement à l'origine du déclenchement
du rétablissement professionnel aux termes de l'article L645-3, le Tribunal ouvre la procédure de
rétablissement professionnel après s'être assuré que le débiteur remplit les conditions légales
d’ouverture d'une telle procédure. Mais c’est une procédure qui repose nécessairement sur une
démarche du débiteur ne serait-ce parce qu'il lui appartient à lui d'établir qu'il en remplit les
conditions, c’est une faveur qu'il revendique et même si la loi l'exprime plus aussi nettement cette
idée que le débiteur aurait un monopole pour choisir de déclencher cette procédure telle n’en est
pas moins la situation puisque c’est le débiteur qui fait le choix d'opter pour cette voie procédurale
allégée, accélérée et simplifiée.
Alors, comment se déroule le rétablissement professionnel ?
-
C'est d'abord une procédure qu'on peut ramener à une enquête car c’est de cela qu'il s'agit.
c’est une procédure très rapide ouverte pour 4 mois seulement, c’est le maximum, au cours
de laquelle le mandataire judiciaire désigné par le Tribunal va avoir pour mission de s'assurer
que le débiteur remplit bien les conditions :
 Est ce qu'il n'a pas plus de 5000€ d'actifs ?
 Est ce qu'il n'a pas de salarié ?
 Est-ce qu'il est de bonne foi ?
 Est-ce qu'il n'a pas commis de faute qui justifierait l'exercice d'actions à son encontre ?
Car si l'une de ces conditions vient à défaillir, il faudra en tirer les conséquences et mettre fin à la
procédure de rétablissement professionnel et basculer en liquidation.
-
Deuxième observation, il ne s'agit pas d'une procédure collective. L'ouverture de la
procédure n’entraîne aucunement le dessaisissement du débiteur. Comme c’est le cas en
quel liquidation judiciaire où le débiteur faire le pouvoir d'administrer son patrimoine, ça
n'est pas le cas. Le débiteur conserve sa pleine aptitude à disposer de ses biens. Lesquels ne
sont pas saisis, ne subissent pas l'effet réel de la procédure collective.
De même, il n'y a aucune discipline collective imposée aux créanciers, il n'y a pas d'arrêt des
poursuites. Un créancier qui n'est pas payé peut engager des poursuites, et même des saisies
pour se faire payer. Le débiteur n'a d'ailleurs pas l'interdiction de payer le créancier qui en
ferait la demande.
Fort heureusement, le juge commis qui est désigné par le jugement d'ouverture rendu par le
Tribunal peut voler au secours du débiteur et à la demande de ce débiteur qui serait
poursuivi par un créancier, reporter le paiement des sommes qu'il doit dans la limite de la
durée de la procédure, c’est à dire dans la limite de 4 mois et ainsi ordonner la suspension
provisoire des poursuites qu'un créancier pourrait être tenté d'engager.
Il n'y a pas non plus de déclaration de créance. On a dit que le mandataire judiciaire signalait
l'ouverture du rétablissement professionnel au créancier, mais il ne s'agit pas à proprement
parler d'une obligation de déclarer les créances. Le mandataire judiciaire invite les créanciers
connus à lui communiquer le montant de leur créance, mais sans sanction attachée au défaut
de réponse. Les créanciers sont aussi invités à fournir toute information utile relative aux
droits patrimoniaux dont ils prétendent être titulaires à l'encontre du débiteur, le créancier
pourra révéler l'existence d'une sûreté, pourra donner à vrai dire toute information utile, ce
qui pourra se révéler précieux pour le mandataire judiciaire. Ce peut être l'occasion de
récolter des informations qui révéleront qu'en définitive, le débiteur n'est pas éligible à la
procédure de rétablissement professionnel. Ces échanges avec les créanciers peuvent
présenter cet intérêt.
Mais ce n'est pas une vraie déclaration de créances qui est attendu des créanciers, de sorte
que s'il ne se signalent pas au mandataire judiciaire, ils ne perdent pas leurs droits, leur le
leur créance n'est pas affectée. Peu importe, on va le voir puisque de toute façon, le dossier
est impécunieux et les perspectives de paiement sont illusoires.
Alors, tout ce qui caractérise la procédure collective est également écarté. Les propriétaires de biens
détenus par le débiteur n’ont pas à procéder à une revendication. Il n'y a pas de régime de
continuation forcée des contrats en cours. Et puis surtout, les biens du débiteur ne vont pas être
vendus. Le rétablissement professionnel n'est pas une vraie procédure de liquidation. On ne liquide
pas. Les maigres actifs ne sont pas vendus. Ex : Le débiteur a une vieille voiture qui ne vaut pas bien
cher, a quelques outils, quelques matériels, et bien on ne les vend pas, il les conserve. Ce qui
constitue pour lui un réel avantage au regard de ce que serait sa situation si une liquidation judiciaire
avait été ouverte puisque dans le cadre d'une liquidation judiciaire, tous ses biens auraient été
vendu. Ce n'est que s’il apparait finalement que le débiteur a commis des fautes, a commis des
fraudes et qu’on va devoir exercer des actions en reconstitution du gage commun qu’on va changer
de logique, on va basculer en liquidation judiciaire et là pour le coup, les actifs du débiteur seront
cédés et leur prix partagé entre les créances.
Et donc on mesure l'immense avantage procuré par cette procédure au débiteur puisque si on
clôture le rétablissement professionnel comme le débiteur l’espère, ses dettes seront effacées mais
ses actifs lui seront maintenus. Il aura effacé son passif sans pour autant avoir vu ses actifs
appréhendés par la procédure collective, c’est infiniment plus favorable que la liquidation.
Et donc l'issue idéale pour le débiteur, c’est cette issue de la clôture du rétablissement professionnel,
sans qu'il y ait lieu à liquidation. Clôture qui va être prononcée par le tribunal à la demande du juge
commis qui lui renvoie l'affaire après l'avis du ministère public et sur le rapport du mandataire
judiciaire qui explique que les conditions de cette clôture se trouvent réunies.
Ce jugement de clôture sera publié. Il fera l'objet de mesures de publicité. Publicité au registre du
commerce par mention, donc, au registre sur lequel figure le professionnel, le débiteur, par un avis
au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) et par publication d'une insertion
dans un journal d'annonce légale.
Ce jugement de clôture peut faire l'objet d'un appel par le débiteur ou par le ministère public. Il peut
aussi faire l'objet d'une tierce opposition dans un délai de 10 jours qui court à compter de l'insertion
d'un extrait du jugement dans un journal d'annonces légales, cette tierce opposition pouvant être
formée par n'importe quel créancier qui entendrait contester cette décision de clôture très favorable
au débiteur. Très favorable parce que la clôture du rétablissement professionnel entraîne effacement
des dettes antérieures, c’est à dire que, si les dettes ont été mentionnés par le débiteur, s'il a joué le
jeu de la procédure en révélant son endettement, en ne cachant aucune de ses dettes et si ses dettes
ont dès lors été mentionnées dans le jugement de clôture, alors elles sont effacées et les créanciers
ne pourront pas reprendre leur poursuite jamais allant à l'encontre de ce débiteur qui cesse d'être
leur débiteur.
Alors, « effacement », le terme n'est pas n'est pas très juridique, on parle plutôt d’extinction de la
créance en droit, mais c’est de cela qu'il s'agit à vrai dire.
Se pose la question toutefois de la portée de cet effacement.
Est-ce qu’il bénéficie à la caution ? Si le débiteur est libéré, est ce que la caution qui garantissait ce
débiteur l'est également ?
La loi ne le dit pas. On peut le penser en appliquant la règle de l'accessoire qui veut que
l'engagement de la caution ne soit qu’à la mesure de l'engagement du débiteur principal. On est
tenté d'en déduire que ce débiteur subsidiaire qu’est la caution va également profiter de la libération
du débiteur principal par les faits de la clôture du rétablissement professionnel.
Alors il existe un certain nombre d'exceptions à cet effacement des dettes. Certaines dettes survivent
à la clôture du rétablissement professionnel :
-
-
C'est le cas des dettes alimentaires (si le débiteur est tenu d'une pension alimentaire par
exemple, pas question de l'effacer par le jeu d’une clôture d’un rétablissement
professionnel).
Même chose pour une dette qui résulterait d'une condamnation pénale du débiteur.
Ou pour des dettes qui correspondraient à des droits attachés à la personne du débiteur.
Ou encore des dettes auquel le débiteur serait tenu à l'encontre d'un garant qui a payé à sa
place. Si le débiteur a vu ses dettes payées par une caution ou par un coobligé, il ne pourra
pas opposer l'effacement résultant du jugement de clôture à ce coobligé ou à cette caution
qui agirait contre lui au titre d'un recours en paiement, d'un recours après paiement.
L'autre conséquence qui s'attache d'ailleurs au jugement de clôture et n'est pas seulement la
libération du débiteur, c’est aussi que le débiteur va bénéficier d'une faveur que lui réserve la loi, qui
est la suspension des effets d'une mesure d'interdiction d'émettre des chèques si le débiteur avait
subi une telle mesure avant d'être placé en rétablissement professionnel.
Enfin, on signalera que le rétablissement professionnel peut être rouvert si après la clôture, il
apparaît que le débiteur a en réalité obtenu le bénéfice du rétablissement professionnel en décrivant
de manière incomplète son actif ou son passif. Dans ce cas nous dit la loi, cette décision de
réouverture de la procédure à l'égard d'un débiteur qui s'est mal comportée fait recouvrer aux
créanciers leurs droits et tout particulièrement leurs créances qui avaient été effacé du fait du
jugement de clôture. Autrement dit, cet effacement des dettes par l'effet du jugement de clôture est
subordonnée à ce qu'on ne vienne pas rouvrir la procédure parce que le débiteur l’aurait obtenu
d’une manière abusive. c’est une précaution forçage prise par le législateur.
Thème 3 : L’ouverture de la procédure collective
Chapitre 1 : Les débiteurs éligibles
Il va s'agir ici de s'intéresser au déclenchement de ces procédures originales que sont les procédures
collectives en recherchant tout d'abord quels sont les débiteurs visés par ces dispositifs.
La question est importante parce que ces procédures ne permettent pas de traiter l'endettement de
n'importe quel débiteur mais simplement de ceux qui remplissent les conditions posées par le Code
de commerce. Conditions qui désignent tantôt des personnes physiques tantôt des personnes
morales que nous évoquerons successivement.
Sont d'abord visés par les procédures collectives les personnes physiques exerçant une activité
indépendante. Il y a eu en la matière une évolution notable puisqu’à l’origine les procédures
collectives étaient réservées aux commerçants. L'histoire nous l'apprend ce sont des procédures qui
ont été imaginées pour les besoins du commerce, elles sont apparues très tôt dans l'histoire du droit
commercial forgées par le droit des foires pour ceux que l'on n’appelait pas encore les commerçants
mais les marchands, et cette origine a longtemps pesée sur le domaine des procédures collectives.
Elle relevait intimement du droit commercial et il n'était pas imaginable d'y soumettre d'autres
personnes que des commerçants.
Depuis, le mouvement a été d'étendre de manière constante le domaine des procédures collectives.
La loi les ayant étendu successivement au bénéfice des artisans, des agriculteurs et puis désormais de
tous les professionnels indépendants.
Arrêtons-nous sur chacune des étapes de cette évolution.
D'abord, c’est en 1985 que le législateur est passé du domaine réservé aux commerçants à une
extension aux artisans. Les artisans ayant d'ailleurs été totalement assimilés aux commerçants
puisque les procédures collectives les concernant relèvent de la compétence du tribunal de
commerce et ne présente donc aucune originalité au regard de celle qui s'applique aux
commerçants. Aujourd'hui ce sont à vrai dire pas tant les commerçants et les artisans qui sont visés
que les personnes nous dit la loi exerçant une activité commerciale ou artisanale. C’est la formule de
l'article L620-2 du Code de commerce. La nuance est intéressante : un commerçant ou un artisan
sont des professionnels qui exercent une activité commerciale ou artisanale mais il peut se produire
qu'une personne exerce une telle activité sans avoir acquis régulièrement la qualité de commerçant
ou la qualité d'artisan. Faute par exemple de remplir les conditions pour pouvoir recevoir une telle
dénomination. C’est l'hypothèse par exemple du commerçant de fait, d’une personne qui exerce une
activité commercial sans avoir requis son immatriculation au registre du commerce et des sociétés.
Et bien cette personne relèvera des procédures collectives sans que l'on puisse s'interroger sur la
réalité de sa qualité de commerçant, le simple fait qu'elle exerce une activité commerciale suffit à la
soumettre aux procédures collectives. La condition c’est que cette activité soit exercée à titre
professionnel, c’est à dire que ce n'est pas le exercice d'un ou de quelques actes de commerce à titre
isolé qui suffit à rendre éligible aux procédures collectives, il faut véritablement un cadre
professionnel organisé impliquant une répétition d'actes de commerce pour en faire une profession
et il faut également que ces actes soient exercés de manière indépendante, c’est à dire qu'il soit
exercés par la personne physique en son nom et pour son compte. Ce n'est pas le cas d'une personne
qui passerait tes actes de commerce en qualité de salarié, les actes seraient alors passés pour le
compte de l'employeur et le salarié qui développe une activité commerciale ne devient pas
commerçant, et si la question de l'ouverture d'une procédure collective se pose seul son employeur
pourrait être visé mais pas lui en tant qu'il n'est qu'un instrument de l'activité commerciale de son
employeur, ce salarié lui s'il rencontre des difficultés devra les voir traiter dans le cadre d'une
procédure de surendettement.
L'agriculteur est ensuite le 3e type de professionnel à avoir été visé par les procédures collectives.
C’est à partir de 1988 que le législateur a réalisé cette extension, étant précisé là encore qu'on est
passé du d'une référence à l'agriculteur à une référence à toute personne exerçant une activité
agricole, c’est la formule de l'article L620-2 désormais. A nouveau on ne recherche plus à qualifier
d'agriculteur ou non le débiteur en difficulté on se demande juste s'il exerce une activité agricole
telle que l'article L311-1 du Code rural et de la pêche définit ces activités. L'enjeu de la qualification
de procédures agricoles ou de procédure commerciale n'est pas mince parce que il existe une
certaine singularité des procédures applicables aux agriculteurs, d'abord elle ne relève pas de la
compétence du même tribunal (c’est le tribunal judiciaire et non plus le tribunal de commerce qui
traite des procédures collectives à l'égard des personnes exerçant une activité agricole) et puis tout
au long de la procédure collective il existe différentes originalité de ces procédures (les plans de
sauvegarde peuvent durer 15 ans au lieu de 10) nous nous verrons à différentes étapes de la
procédure que en matière agricole la loi a prévu des aménagements ou des dérogations.
Le 4e type de professionnel à être visé par les procédures collectives a été le professionnel
indépendant (après le commerçant l'artisan et l'agriculteur c’est en réalité n'importe quel
professionnel exerçant à titre indépendant qui s'est trouvé visé par la loi de sauvegarde du 26 juillet
2005). Cette catégorie très large vise toute une série de d'activités professionnelles, notamment
celles qui revêtent la qualification de profession libérale depuis que les procédures collectives ne
sont plus regardées comme une sanction, comme une mesure infamante, mais au contraire comme
un dispositif permettant de se désendetter. Les professions libérales longtemps tenu à l'écart de ces
procédures collectives en ont revendiqué le bénéfice et elles l'ont obtenu en 2005. Aujourd'hui il
n'est plus incongrue de soumettre à une procédure collective l'avocat, le médecin, l'architecte en
difficulté. Là encore la loi prévoit des aménagements pour tenir compte de la singularité de ces
professions, on associe étroitement l'ordre professionnel en particulier de façon à concilier les
impératifs de la procédure collective mais aussi les impératifs liés à l'exercice de la profession libérale
et notamment la garantie du secret professionnel qui est un enjeu considérable.
Alors précisons pour finir à propos de ces personnes physiques qui peuvent être soumises à une
procédure collective, que la loi prévoit un certain nombre de situations particulières qui peuvent
poser problème et qu'il a fallu résoudre :
-
l'hypothèse du départ en retraite de ces professionnels ;
l'hypothèse de leur décès ;
ou encore l'hypothèse de l'exercice dans le cadre d'une entreprise individuelle à
responsabilité limitée.
La première observation qu'on peut faire à cet égard est que la cessation d'activité voire le décès du
débiteur n'est pas un motif d'écarter l'ouverture d'une procédure collective (en tout cas d'une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire) c’est ce que précise les articles L631-3 et
L640-3 l'un pour le redressement judiciaire l'autre pour la liquidation. Un débiteur qui part en
retraite en cessation des paiements ou qui décède en cessation des paiements va pouvoir faire
l'objet d'une procédure collective. La condition est qu’une partie des dettes qu'il s'agit de traiter ait
une origine professionnelle mais le retrait ou le décès n'écarte pas le la possibilité de déclencher une
procédure collective. La condition toutefois est que la saisine du tribunal doit intervenir dans un délai
d'un an à compter du décès si c’est sur assignation d'un créancier que la procédure de redressement
ou de liquidation judiciaire est déclenchée ou si elle l'est sur assignation du ministère public. A
l'inverse si c’est un héritier du débiteur décédé qui entend solliciter l'ouverture d'une procédure
collective, la procédure pourra être déclenchée sans limitation de délai et cet héritier tant qu'il existe
du passif d'origine professionnelle et que ce passif révèle un état de cessation des paiements, pourra
agir n'importe quand sans être borné dans le temps par ce délai d'un an.
Enfin un mot sur l'hypothèse de l’EIRL (l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée), un
entrepreneur peut pour l'exercice de son activité constituer deux patrimoines distincts :
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un patrimoine qui est affecté à l'exercice de son activité ;
et un patrimoine personnel domestique qui eux comporte l'ensemble des actifs qui ne
servent pas à l'exercice professionnel.
Lorsqu'une telle partition patrimonial a été réalisée par un entrepreneur, la question s'est posée de
savoir comment la procédure collective allait traiter le débiteur. On raisonne alors non plus avec une
approche personnelle le débiteur étant le sujet de la procédure et son patrimoine étant appréhendé
par les faits réels de la procédure collective on va procéder différemment on va raisonner de manière
patrimoniale une approche différente qui va considérer que ce n'est plus tant le débiteur que la
procédure collective appréhende mais celui de ses patrimoines qui se trouve en difficulté si les
difficultés frappe le patrimoine professionnelle patrimoine affecté à l'exercice professionnel et bien
la procédure collective s'ouvrira à l'égard de cette masse patrimonial distincte et seuls les actifs
qu'elle comporte seront appréhendés par le jugement d'ouverture à l'inverse les autres actifs non
affectés du débiteur et chapon à la procédure collective et le débiteur pourra continuer à exercer sur
sur son patrimoine non affecté et dès lors non touchés par la procédure collective tous les actes
d'administration et même de dispositions il ne subira aucun dessaisissement tout cela est
évidemment un facteur de complication mais c’est une nécessité pour tirer toutes les conséquences
de la dualité de patrimonial que créé le recours au dispositif de l'ornière la 2nde catégorie de
personnes à pouvoir être visée par la procédure collective sont les personnes morales de droit privé il
ne s'agit plus alors de faire référence à l'activité qui est exercée peu importe que ces personnes
morales de droit privé exerce ou non une activité commerciale artisanale agricole non l'objet de la
précision de la loi et de s'intéresser à leur qualité de personne morale de droit privé arrêtons nous
sur chacune de ces 2 caractéristiques personnes morales d'une part droit privé d'autre part pour être
éligible le groupement doit se voir reconnaître la personnalité morale la personnalité juridique de
sorte que des groupements qui ont une réelle existence mais qui ne sont pas personnifiés ne peuvent
pas être soumis à une procédure collective ce serait le cas d'une association non déclarée d'une
société en participation société non immatriculée ce serait le cas encore dû d'une indivision ou d'un
groupe de sociétés qui quel que soit son importance et sa réalité économique n'est pas une personne
juridique et n'est donc pas éligible aux procédures collectives certains groupements ont la
personnalité juridique mais ne relèverons pas pour autant de la procédure collective du livre VI du
code de commerce bien qu'ils soient des groupements de droit privé mais parce que la loi les soumet
à une procédure spéciale une procédure spécifique il existe ainsi une procédure spéciale de
traitement des difficultés des syndicats de copropriété quand un syndicat de copropriété rencontre
des difficultés financières ne fait plus face à son passif on ne le soumet pas à une sauvegarde
intéressement ou une liquidation judiciaire mais à un dispositif imaginé par le droit de la copropriété
la loi du 10 juillet 1965 prévoit une procédure spéciale la procédure de l'article 29 6 que comme
comme on l'appelle qui n'a pas grand chose à avoir avec les procédures qui nous intéresse c’est une
logique propre même chose pour les banques ou pour les compagnies d'assurance qui peuvent
rencontrer de graves difficultés mais qui seront traitées par des dispositifs spécifiques relevant du
code monétaire et financier ou du code des assurances la de la 2e caractéristique que doivent revêtir
ces personnes morales c’est qu'elles doivent être de droit privé la précision est importante car elle
signifie qu'il ne suffit pas d'être une personne morale il faut encore relever de la sphère du droit
privé ce qui permet d'écarter toutes les personnes morales de droit public le droit français a fait le
choix de ne pas soumettre aux procédures collectives les collectivités territoriales par exemple qui
pourrait rencontrer des difficultés une département une région une commune qui rencontreraient
des difficultés financières neuve relèvera pas des procédures collectives mais d'autres dispositifs de
traitement bien différent même chose pour les établissements publics un établissement public
administratif université par exemple ou un établissement public industriel et commercial la RATP par
exemple ne ne ne ne relève pas des procédures collectives mais de procédures propre au droit public
de impliquant une certaine forme de mise sous tutelle de cet établissement qui rencontrent des
difficultés universités par exemple pourrait voir nommer un administrateur provisoire qui se
chargera de l'aider à surmonter ses difficultés mais cela n'a rien à voir avec le livre VI du code de
commerce alors ces principes étant posé on peut essayer d'identifier les principales personnes
morales de droit privé on va y retrouver bien évidemment et essentiellement les sociétés société
commerciale une société civile quelle qu'en soit la forme les les les les les les les plus communes
société par actions simplifiée société anonyme société en commandite par action s à RL société en
nom collectif société en commandite simple et puis les sociétés civiles qui bien que relevant de d'un
d'un d'un autre tribunal le tribunal judiciaire ne présente pas de singularité et se voient appliquer les
les les les procédures collectives du code de commerce bien qu'on soit dans une matière civil euh et
puis toutes les sociétés à forme spéciale toutes les sociétés du secteur des assurances du secteur
agricole du secteur immobilier il existe une multitude de formes sociales particulières toutes sont
visées par les procédures collectives les associations les fondations les syndicats les les les les les
différents groupements relevant du droit du travail par exemple on s'est demandé si le comité
d'entreprise si le comité de groupe 6 le comité d'hygiène et de sécurité tous tous ces groupements
créés par le code du travail pour assurer différentes missions au sein de l'entreprise on s'est
demandé s'ils étaient éligibles aux procédures collectives lorsqu'ils rencontraient des difficultés la
réponse a été affirmative dès lors que ce sont des personnes morales de droit privé ils sont éligibles
aux procédures du livre VI du code de commerce c’est aujourd'hui le cas du comité social et
économique qui est désormais organisé par l'article l 2311- un les articles l 2311 et suivants de 1311un et suivants du code du travail qui incontestablement relève des procédures collectives
Chapitre 2 : La situation justifiant le déclenchement de la procédure
S'interroger sur les conditions d'ouverture d'une procédure collective nécessite d'identifier les
débiteurs susceptibles d'être visés mais elles nécessitent également de s'arrêter sur la situation qui
va permettre de déclencher cette procédure cette situation d'abord être le constat de difficultés que
traverse le débiteur et qui vont être variables selon le type de procédure qu'il va s'agir de déclencher
mais il peut aussi s'agir de d'une hypothèse assez radicalement différente qui est celle d'un désordre
patrimonial qui caractérise un débiteur et sur lequel le tribunal va pouvoir se fonder pour lui étendre
une procédure collective déjà ouverte ce qui renvoie à une approche assez radicalement différente
de du déclenchement de la procédure collective identifiant successivement ces 2 situations tout
d'abord l'hypothèse des difficultés que rencontrent un débiteur ces difficultés n'auront pas la même
nature et ne seront pas de la même gravité selon le type de procédure qu'il s'agit d'ouvrir s'il s'agit
d'ouvrir une procédure de sauvegarde l'article l 620- un du code de commerce se borne à évoquer
des difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter il précise par ailleurs que ce
débiteur ne doit pas être en état de cessation des paiements il y a là une caractéristique essentielle
de la procédure de sauvegarde qui est une procédure voulu anticiper on veut intervenir le plus en
amont possible de manière à ne pas attendre que le débiteur se trouve dans cette situation très
grave et qui dégrade son crédit que qui apparaît lorsqu'il a cessé ses paiements et on on encourage le
débiteur à anticiper d'où cette interdiction de recourir à la sauvegarde une fois que la cessation des
paiements étaient caractérisées alors en réalité la règle a perdu son caractère absolu depuis que
l'ordonnance du 12 mars 2000 14A créé la procédure de sauvegarde accélérée qui est une procédure
qui peut être ouverte à un débiteur en cessation des paiements puisqu'il suffit pour bénéficier du
d'une sauvegarde accélérée de se trouver en conciliation et comme la conciliation peut être ouverte
au bénéfice d'un débiteur qui a cessé ses paiements depuis moins de 45 jours on peut rencontrer des
débiteurs en sauvegarde qui étant passé par l'antichambre de la conciliation ont pu en dépit de leur
état de cessation des paiements se retrouver éligible à une sauvegarde accélérée c’est donc une
dérogation à ce principe pourtant cardinal selon lequel on ne se retrouve pas en procédure de
sauvegarde lorsqu'on a cessé ses paiements le critère le plus intéressant posé par l'article 61- un
c’est celui des difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter la formule n'est pas très
bonne parce que à la prendre à la lettre e il faudrait caractériser des difficultés insurmontables et si
elles sont insurmontables la solution sera de liquider l'entreprise non ce qu'a voulu dire le législateur
c’est que ce sont des difficultés que le débiteur ne peut pas surmonter sans l'aide de la procédure
collective sans se placer sous la protection de la procédure collective et du tribunal sous cette sous
réserve de cette précision il faut dire que la formule est assez vague quel est le niveau de gravité qui
sera attendu de ces difficultés la loi ne le dit pas et 2 approches peuvent ici être envisagées la
première la plus libérale pourrait être de considérer qu'il revient au débiteur d'apprécier s'il
rencontre des difficultés telles qu'il a besoin de se placer sous la protection d'une sauvegarde le
tribunal ne faisant que entériner ce choix mais dans une autre approche on peut être plus exigeant et
attendre du débiteur qu'il rapporte la preuve de la réalité de ces ces difficultés et qu'il convainque le
tribunal de la légitimité de sa demande d'ouverture d'une procédure collective c’est clairement cette
2nde approche qui est retenue par le droit français la procédure de sauvegarde n'est pas
abandonnée à la discrétion du débiteur il doit prouver qu'il rencontre des difficultés et le tribunal
exercera sur ce critère de déclenchement les difficultés rencontrées par le débiteur un contrôle étroit
un contrôle de motivation il devra motiver sa décision d'ouvrir une procédure collective à cet égard
alors plus plusieurs questions se sont posés s agissant de caractériser ces difficultés et là
jurisprudence il a apporté des réponses intéressantes la première question était de savoir dans
quelle mesure on pouvait refuser le bénéfice d'une procédure de sauvegarde à un débiteur qui certes
rencontré des difficultés mais appartenait à un groupe qui lui n'en rencontrait pas hypothèse et très
courante hein c’est l'hypothèse de la filiale en difficulté qui appartient à un groupe prospère est ce
que cette filiale en difficulté est éligible à la sauvegarde ou bien est ce qu'il faut lui répondre que la
société mère le groupe auquel elle appartient ont parfaitement les moyens de la soutenir de la
restructurer de financer sa restructuration et qu'il n'y a aucune raison d'ouvrir une procédure de
sauvegarde qui va emporter des conséquences très lourdes pour ses créanciers et bien la Cour de
cassation a retenu là là là là l'analyse la plus favorable à la filiale en difficulté et dans un arrêt
Schlumberger la chambre commerciale du 26 juin 2007 elle a décidé que on se fondent au fond sur la
personnalité morale distincte de la filiale on ne se préoccupe pas du groupe auquel elle appartient de
la situation de fortune de ses actionnaires seul compte la personnalité juridique autonome les
distingue de cette filiale et si cette personne morale distincte est en difficulté alors elle remplit les
conditions pour être éligible à une procédure de sauvegarde au regard des principes juridiques le
raisonnement est impeccable sur un plan plus économique on pourrait en discuter et les créanciers
de cette filiale eux pourraient trouver bien sévère cette solution qui va leur imposer des sacrifices
alors qu'il y aurait eu d'autres moyens en solicitantes l'actionnaire en solicitantes le groupe de
financer la restructuration la restructuration de cette société en difficulté d'autres questions ont été
posées à la Cour de cassation dans une affaire particulièrement intéressante pour la question qui
nous intéresse celle des critères de déclenchement de la sauvegarde l'affaire coeur défense un arrêt
de la chambre commerciale du 8 mars 2011 a été l'occasion pour la haute juridiction de traiter
différents sujets qui n'avaient pas ne l'avaient pas été par le législateur et de préciser dès lors les
critères de déclenchement de la sauvegarde rendant en quelque sorte 111 grand arrêt de principe
valant presque notice explicative en matière de déclenchement de la sauvegarde c’est cet arrêt d'une
importance considérable donc dans cette affaire cœur défense première question qui s'était posé
était de savoir si l'on pouvait refuser un une société en difficulté le bénéfice d'une sauvegarde en
considérant la nature de ces difficultés et en se fondant sur le fait que les difficultés était étrangère à
l'exercice de son activité et présentait une autre nature dans l'affaire cœur défense la question posée
et était de savoir si une société tout à fait prospère et exerçant une activité tout à fait équilibré au
plan économique pouvait être éligible à la sauvegarde dès lors que elle rencontrait des difficultés
liées à la négociation de sa dette avec ses bailleurs de fonds avec les les financiers qui lui avait prêté
de l'argent le la cour d'appel de Paris on avait douté et avait dit la société dans son activité de
bailleurs d'immeubles quel était l'objet de cette société cœur défense et parfaitement rentable elle
n'a pas besoin de se restructurer elle exerce une activité qui est saine économiquement elle n'est
donc pas éligible à la sauvegarde si elle rencontre des difficultés financières parce qu’elle n'est pas en
situation de respecter tous les engagements qu'elle a souscrits à l'égard de ses bailleurs de fonds
c’est une autre logique qui est à l'œuvre qui peut conduire à une prise de contrôle par les par les
financiers mais ce n'est pas l'objet de la sauvegarde d'éviter une telle prise de contrôle cette
distinction peu convaincante opéré par la cour d'appel de Paris a été sèchement condamnée par la
Cour de cassation qui a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Paris qui avait refusé le bénéfice de la
sauvegarde à la société coeur défense la Cour de cassation posant en principe très nette qu'il n'y a
pas à considérer la nature de l'activité du débiteur l'article 620- un euh et suivant du code de
commerce relatif à la sauvegarde ne mentionne nulle part la moindre réserve relative à la nature de
l'activité de la société débitrice de sorte que cette ajouter à la loi mais et tout particulièrement à
l'article 620- 2 que de poser une telle conditions restrictives pour tenir compte de la nature des
difficultés ce même recours défense à précisé qu'il n'y a pas à tenir compte des mobiles du débiteur
qui demande le bénéfice d'une sauvegarde là encore la cour d'appel de Paris avait considéré que la
sauvegarde n'avait pas à être ouvert parce que cœur défense ne cherchait pas tant à se restructurer
qu éviter une prise de contrôle par des bailleurs de fonds il s'agissait de neutraliser des poursuites de
prêteurs qui risquait de mettre en œuvre leur sûreté hypothèque sur un immeuble un anti semant
sur des titres de sociétés qui allait si vous étiez mis en œuvre notamment par le recours à un pacte
commis soir qui risquait de provoquer une prise de contrôle par les bailleurs de fonds désactive et
même de la société exploitant le l'immeuble qu'il s'agissait de financer ce qu'on appelle de Paris avait
dit la sauvegarde ça ne sert pas à cela c’est un n'est pas destiné à protéger un actionnaire et à éviter
la mise en œuvre de sûreté là encore cassation très sèche par la Cour de cassation attendu qu'en
statuant ainsi la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas l'article 620- 2 ne
prévoit rien de tel il est parfaitement possible quels que soient les mobiles poursuivi de recourir à la
sauvegarde le critère est beaucoup plus simple il faut caractériser des difficultés que le débiteur n'est
pas en mesure de surmonter tout le reste n'est que littérature n'est cajou artificiellement imaginé
par la cour d'appel cassation très sèche par-là par la Cour de cassation permettant de préciser dès
lors les contours des conditions d'ouverture de la sauvegarde s’agissant du redressement judiciaire
les conditions d'ouverture sont différentes puisqu’il va alors falloir caractériser un état de cessation
des paiements du débiteur cessation des paiements que l'article l 631- un du code de commerce
définit comme l'impossibilité dans laquelle se trouve le débiteur de faire face avec son actif
disponible à son passif exigé arrêtons-nous sur chacune de ces 3 conditions que comporte la
définition de la cessation des paiements la référence à un actif disponible un passif exigible et à une
impossibilité de faire face l'actif disponible ce sont toutes les sommes dont dispose immédiatement
ou à très bref délai le débiteur pour faire face à ses obligations ce sont des liquidités ou bien des
actifs très liquides susceptibles d'être transformés immédiatement a vu comme disent les banquiers
en liquidité on va y retrouver évidemment la caisse du débiteur l'argent liquide dont il dispose le
crédit de son de ses comptes bancaires les valeurs mobilières de placement cotée en bourse qui peut
qui peut rendre liquide sur un simple ordre de bourse qui peuvent être vendus et transformés en
liquidités en quelques heures se sont également le montant des déchets coût des effets de
commerce qui sont à échéances et qu'il suffit de déposer en banque pour les les les transformer en
liquidités euh il va donc s'agir de toutes les sommes sur lesquelles le débiteur peut immédiatement
compter pour faire face à ses obligations à l'inverse ne figurera pas dans l'actif disponible les
évidemment les immobilisations du débiteur il peut sans doute les vendre un débiteur peut vendre
un immeuble peut vendre un brevet peut vendre n'importe quel bien figurant à l'actif de son bilan
mais compte tenu des délais de réalisation ce n'est pas de l'actif disponible les stocks seraient-ils
voués à circuler très rapidement ne sont pas plus de l'actif disponible le débiteur peut dire que ces
stocks se vendent très vite et très bien ça n'en fait pas un actif disponible manque cette exigence de
certitude de pouvoir compter sur les sur les fonds immédiatement pour pouvoir les traiter comme
des liquidités le passif exigible lui renvoie aux dettes immédiatement payable c’est à dire le passif
échu pour lequel le débiteur ne peut pas le revendiquer le bénéfice d'un terme assorti 100 son
obligation de payer c’est l'hypothèse dans laquelle le débiteur doit régler immédiatement la dette
sans que le créancier n'ait à attendre l'arrivée d'une échéance ou ou la réalisation d'une condition la
question qui s'est posée a été de savoir si l'arrivée de l'échéance suffisait à caractériser le caractère
exigible du passif ou s'il fallait encore que le créancier ait entrepris des formalités des initiatives pour
être payés autrement dit fallait-il qu'en plus d'être exigible le passif soit effectivement exigé la
jurisprudence et à vrai dire la loi puisque la question s'est posée lors de la réforme de 2005 et le
législateur n'a pas repris cette proposition de se référer à un passif exigible exigé donc tant la
jurisprudence que la loi ont condamné cette conception il n'y a pas lieu de vérifier que le créancier a
cherché à se faire payer et n'importe quelle dette qui n'est pas assortie d'un terme qui est donc
exigible rentre dans le passif exigible le créancier aurait-il négligé d'engager des poursuites alors il en
va différemment si ce créancier a accepté de reporter le terme si le créancier à finalement accepter
non seulement de ne pas être payée à l'échéance initialement convenue mais de reporter cette
échéance au quelqu'un la dette cesse d'être exigible et elle sort du passif exigible qu'il s'agit de
calculer mais il faut que l'accord du créancier soit explicite qui ne soit pas ambiguë Or le fait pour le
créancier de n'avoir pas réclamé son dû à échéance il ne suffit pas à établir qu'il est d'accord pour
reporter l'exigibilité la dernière caractéristiques permettant de dire s'il y a ou non cessation des
paiements et celles qui renvoient à l'impossibilité de faire face il faut en effet vérifier que avec son
actif disponible le débiteur ne peut pas faire face à son passif exigible alors dans une première
approche on pourrait se dire qu'il suffit de procéder à une comparaison et si le passif exigible est
supérieur à l'actif disponible alors il y a cessation des paiements ce sera le cas dans la grande
majorité des cas mais il se peut que ce soit un petit peu plus compliqué parce qu'il est des
hypothèses dans lesquelles une partie du passif exigible n'a pas à être payé car bien que la dette soit
arrivé à échéance le débiteur se trouve en vertu de la loi ou d'une décision judiciaire dispenser
d'avoir à la payer la dette reste exigible mais n'ayons pas à être payé le débiteur n'a pas à y faire face
et dès lors Il peut alors que son actif disponible et est inférieur à ce passif exigible il peut se débiteur
ne pas se trouver en état de cessation des paiements cette situation peut se rencontrer lorsqu'un
débiteur bénéficie d'une procédure de sauvegarde imaginons un débiteur qui étant en sauvegarde
est tenu d'un passif qui augmente au fur et à mesure de l'écoulement du temps puisque précisément
il ne le paye pas ce passif qui est gelé par les faits de la procédure de sauvegarde devient exigible au
fur et à mesure que les échéances surviennent mais le débiteur ne paie pas ce passif non seulement il
peut ne pas le payer mais il a l'interdiction de le payer c’est l'effet de la sauvegarde de le placer à
l'abri de l'obligation d'avoir à payer ses dettes Hé bien si l'on se demande si ce débiteur en
sauvegarde est en état de cessation des paiements on compareras son actif disponible mais non pas
à tous son passif exigible pour quelqu'un il est très probablement en état de cessation des paiements
mais uniquement au passif exigible auquel il est tenu de faire face c’est à dire au passif exigible les
depuis l'ouverture de la sauvegarde tout le passif exigible qui provient de dettes contractées
antérieurement au jugement d'ouverture ce passif et je l'ai et bien que exigible on n'en tient pas
compte dans l'équation de la cessation des paiements donc on voit que cette 3e condition qu'est
l'obligation de faire face présente une grande importance est qu’on peut pas dans certaines
hypothèses se contenter de comparer l'actif disponible au passif exigible pour prendre parti sur l'état
de cessation des paiements la 2nde situation qui permet de déclencher une procédure collective est
celle du désordre patrimonial affectant un débiteur cela renvoie à 2 situations tout d'abord
l'hypothèse de la fictivité d'une société une société fictive lorsqu'elle ne remplit pas les conditions
d'existence d'une société posé par l'article 1832 du code civil lorsque cette en réalité une apparence
de société qui a été constituée mais les associés donc jamais eu l'intention de réaliser des apports
dont j'étais jamais été animée d'une affection societatis d'une intention de s'associer pour œuvrer
sur un pied d'égalité au succès d'une entreprise commune et ils n'ont pas eu à vrai dire l'intention de
se partager des bénéfices et des pertes cette société qui n'est qu'un simulacre de groupements peut
être démasqué parce que les grands rites qui rythment la vie d'une société n'y sont pas respectés elle
n'établit pas ses comptes ne les fait pas approuver elle ne réunit jamais ses organes délibérants
l'assemblée générale en particulier lorsqu'une telle situation et diagnostiquer cela peut devenir le
moyen d'étendre une procédure collective on ne parle pas de jugement d'ouverture mais on parle de
jugement d'extension si une telle société fictive est en difficulté si elle est défaillante en cessation
des paiements par exemple il sera possible de non seulement d'ouvrir à son égard un redressement
ou une liquidation judiciaire mais et c’est là tout l'enjeu il sera possible une fois cette procédure
ouverte de l'étendre aux associés de pacotille au maître de l'affaire pourrait-on dire pour les désigner
ses associés qui ont eu recours à cette société homme de paille pour pourrait-on dire à cette société
qui n'a aucune réalité euh économique et que l'on va dès lors tenir pour négligeable pour les
appréhender eux derrière leur prétendu groupe l'autre hypothèse d'extension fondée sur un
désordre patrimonial et celle de du désordre des comptes du débiteur ou des flux financiers
anormaux qui caractérise une confusion des patrimoines cette confusion des patrimoines va être
sanctionnée par le droit des procédures collectives en permettant là encore de procéder à des
extensions de procédures collectives 2 situations sont identifiées par la jurisprudence pour
caractériser une confusion des patrimoines la première est celle d'un désordre généralisée des
comptes d'un débiteur un débiteur ne tient pas sa comptabilité un débiteur ne n'est pas en mesure
de dire quels sont ses actifs quel est son passif il entretient avec d'autres personnes une telle
proximité patrimoniale que l'on sait plus à quel patron à quel patrimoine rattaché tel actif ou tel
passif quelle confusion des patrimoines peut apparaître euh chez les personnes physiques au sein
d'un couple par exemple ou on sait plus qui achète quoi qui paye quoi qui finance quoi un
commerçant en soumis à une procédure collective pourrait voir sa faillite ainsi étendue à son
conjoint sur le fondement de la confusion des patrimoines si une un tel désordre généralisé des
comptes était caractérisée à son égard cela peut concerner aussi les sociétés d'un groupe lorsque au
sein d'un groupe la comptabilité n'est pas correctement tenu il est possible que le désordre
généralisé des comptes existe entre les les différentes filiales et que lorsque une de ses filiales est
soumise à une procédure collective on l'étende aux autres l'autre hypothèse identifié par là
jurisprudence est celle de l'existence de flux financiers anormaux c’est la situation dans laquelle les
comptes sont parfaitement tenus ce n'est pas le problème mais ces comptes révèle des opérations
qui n'ont pas de légitimité qui n'ont pas de justification économique une société a par exemple
financé des dépenses qu'elle n'aurait pas dû financer c’est l'hypothèse de l'abus de biens sociaux
commis par le dirigeant qui a fait supporter à la société des dépenses personnelles et bien si cette
société est soumise à une liquidation judiciaire parce que criblé de dettes elle n'a plus été en mesure
d'y faire face le liquidateur pourra demander l'extension de la liquidation judiciaire à ce dirigeant
malhonnête les flux financiers anormaux étant ici caractérisées par l'abus de biens sociaux par le par
le pillage de la société par son dirigeant mais évidemment ça ne renvoie pas cette hypothèse ça ne
renvoie pas car cette infraction de l'abus de biens sociaux tout flux financier anormal peut justifier
une telle une telle mesure d'extension cette situation se rencontre fréquemment dans un montage
dans lequel une société d'exploitation a été constituée et une société civile immobilière l'a été
également pour détenir les actifs immobiliers de l'entreprise la tentation est parfois de faire
supporter à la société d'exploitation des dépenses qui auraient dû être supporté par la société civile
immobilière le pour des raisons patrimoniales et parfois fiscal l'entrepreneur peut concentrer ses
charges sur sa société d'exploitation et alléger les charges d'exploitation de la SCIE qui constitue au
fond son épargne et des actifs sur lesquels il doit pouvoir compter et bien dans une telle situation le
liquidateur de la société d'exploitation si une liquidation judiciaire est ouverte à son encontre pourra
sur la foi de ces dépenses indûment supportées par la société d'exploitation dans l'intérêt de la SCI
caractérisée des flux financiers anormaux et étant la procédure collective de l'une à l'autre demander
au tribunal de prendre cette décision d'extension pour sanctionner l'anomalie patrimonial qu'il aura
identifié
Chapitre 3 : Le tribunal compétent
La 3e question qui se pose à propos de l'ouverture d'une procédure collective est d'ordre procédural
puisque elle nous impose de rechercher le tribunal compétent pour procéder à l'ouverture de la
procédure la question se pose en des termes différents dans l'ordre interne ou dans l'ordre
international dans l'ordre interne tout d'abord c’est à dire lorsqu'il n'existe aucune raison de douter
de la compétence des juridictions françaises le débiteur est immatriculé en France il exerce son
activité la question se pose en des termes plus simples e 2 difficultés sont alors à traiter d'abord la
question du type de tribunal qu'il va falloir saisir à raison de la matière il faut identifier le type de
juridiction compétente et 2e question la localiser ensuite une fois qu'on sait quel tribunal saisir il faut
savoir dans quel ressort il faudra se présenter en raison de la localisation du débiteur donc 2
questions une question de compétence matérielle rationnée matériel dit on parfois et une question
de compétence territoriale rationner l'eau si aussi alors ce agissant de la compétence matérielle
l'article l 621- 2 donne compétence en matière de procédure collective à 2 juridictions peut connaître
une procédure collective soit le tribunal de commerce soit le tribunal judiciaire si le débiteur exerce
une activité commerciale ou artisanale la procédure collective devra être ouverte par le tribunal de
commerce il en aura il en ira de même si le débiteur est une personne morale de droit privé à forme
commerciale dans tous les autres cas la procédure collective relèvera de la compétence du tribunal
judiciaire ce sera le cas en matière agricole ce sera le cas pour une profession libérale ce sera le cas
également lorsque la personne morale de droit privé n'est pas commercial par la forme ou à raison
de son objet une société civile immobilière par exemple une association n'ayons pas une activité
commerciale donc tous ces cas-là c’est le tribunal judiciaire qui connaîtra de la procédure collective
alors la question c’est un petit peu compliqué depuis que le législateur a créé des tribunaux de
commerce spécialement désigné ce que l'on appelle les TC qui sont compétents pour connaître des
procédures collectives mais également des procédures amiables à l'égard des entreprises d'une
certaine dimension ces tribunaux de commerce spécialisés sont au nombre de 18 en France et ils ont
vocation à connaître des procédures amiables et collectives ouvertes à l'égard d'une personne
atteignant certains seuils qui ont été fixés de manière assez élevé il y a un premier seuil tout d'abord
d'effectifs salariés 250 salariés complété par un seuil de chiffre d'affaires 20000000 d'euros de chiffre
d'affaires donc l'entreprise qui remplit qui réunit ces 2 seuils cumulatifs sera éligible aux tribunaux de
sera sera éligible à une procédure collective ouverte par un tribunal de commerce spécialisé un autre
seuil est prévu pour les entreprises qui n'ont pas un nombre de salariés importants c’est alors un
seuil de chiffre d'affaires de 40000000 d'euros il n'y a plus qu'un seul seuil à considérer alors bon
dans les 2 cas on le voit ça renvoie à des entreprises de grandes dimensions on a une approche très
élitiste de la procédure de restructuration sont également justiciables des tribunaux de commerce
spécialisés les procédures qui présente une dimension européenne ou internationale c’est à dire
lorsque la compétence du tribunal et caractérisée par application du règlement de 2015 dont dont
nous parlerons dans un instant qui traite des procédures dimensions communautaires alors les
tribunaux de commerce spécialisés sont complètement l'autre question et la question de la
compétence territoriale dire que le tribunal judiciaire où tribunal de commerce est compétent est
une chose s'en est une autre de savoir lequel des tribunaux existants en France va devoir être saisi
l'article R 600- un du code de commerce répond à cette question en indiquant que si le débiteur est
une personne morale il y a lieu de saisir le tribunal du lieu de son siège social et si le débiteur est une
personne physique de saisir le tribunal du lieu où ce débiteur personne physique a déclaré l'adresse
de son entreprise ou de son activité si le débiteur n'a pas de siège en territoire français ce même
article R 600- un apporte la précision que l'on va le localiser en France au lieu où ce débiteur a le
centre principal de ses intérêts en France on va rechercher centre de gravité de l'activité de ce
débiteur étranger et à partir d'un faisceau d'indices on va le rattacher à une juridiction française
territorialement compétente une dérogation à ces règles a été prévue par le législateur en vue de
déjouer un risque de fraude il est en effet prévu quand je monte qu'en cas de changement de siège
social d'un débiteur personne morale dans les 6 mois précédant la demande d'ouverture d'une
procédure collective bien le tribunal dans le ressort duquel se débiteur avait précédemment son
siège demeure compétent on veut éviter qu'un débiteur ne cherche à échapper aux poursuites de
ses créanciers et alors compliqué la tâche dans le cadre d'une procédure collective qui va être
déclenché on faisant en sorte que ce débiteur ne puisse pas aller ouvrir une procédure collective
dans un autre département dans un dans une autre région de France ou il serait totalement inconnu
si le débiteur déménage cette ce déménagement Ce sera en matière de procédure collective
opposable assez fière que 6 mois après avoir été rendue opposable aux tiers cette mesure est assez
prudente autre précision en matière territoriale la loi prévoit une possibilité de dépayser les
procédures collectives c’est l'article l 662- 2 qui instituent une telle possibilité l'idée qu'il est parfois
nécessaire de ne pas s'adresser au tribunal territorialement compétent pour ouvrir la procédure
collective et qu'il peut être préférable d'aller l'ouvrir ailleurs 2 hypothèses sont à envisager la
première est celle d'un climat qui risque d'être difficile pour traiter de manière harmonieuse là les
difficultés du débiteur il se peut que le contexte local soit peu propice au traitement des difficultés
dans de bonnes conditions imaginons un débiteur qui serait une entreprise très importante d'une
ville de dimension moyenne et on pourrait redouter que au sein du tribunal de commerce de
nombreux juges soient en situation difficile peu confortable pour traiter cette procédure collective
certains de ces juges pouvant être des concurrents pouvant être des acquéreurs potentiels de
l'entreprise si un plan de cession et envisagé et donc le législateur a imaginé que dans les cas où il
pouvait être difficile de traiter dans une bonne condition la procédure collective localement il était
possible de demander le dépaysement de l'affaire alors ce dépaysement peut être demandé au
président de la cour d'appel s'il s'agit de dépayser dans le ressort de cette cour d'appel c’est à dire
que si l'on veut passer de Nantes à Rennes comme on est dans le même ressort de cour d'appel et
bien on adressera la demande de dépaysement à la cour d'appel la demande de dépaysement à la
cour d'appel si en revanche il s'agit de dépayser en changeant de ressort de cour d'appel il s'agit plus
de passer de Nantes à Rennes mais de Nantes à Paris alors la demande devra être adressée à la Cour
de cassation il y a la procédure diffère donc selon le type de dépaysement demande qui la 2nde
hypothèse de dépaysement et celle dans laquelle c’est une stratégie procédurale qui est développée
par le débiteur et ses conseils cette situation se rencontre lorsque il s'agit d'ouvrir une procédure
collective à l'égard de plusieurs sociétés distinctes constituant un groupe si l'on applique les
procédures tel que le code de l'UE les organismes il faudra en ouvrir une au siège de chacune des
sociétés du groupe vous allez avoir une sauvegarde à Paris une sauvegarde à Nantes une sauvegarde
à Strasbourg une autre à Marseille pourquoi pas mais il peut être préférable de concentrer auprès
d'un tribunal le traitement de toutes les sociétés du groupe et de déroger dès lors aux règles de
compétence territoriale c’est possible procédure de l'article 662 2 le permet en demandant ce
dépaysement on va pouvoir concentrer auprès d'un tribunal unique l'ouverture des procédures
collectives et ainsi faciliter leur coordination il est même possible de le faire dès la phase amiable
d’une conciliation préalable qui aurait précédé l'ouverture du des procédures collectives étant
précisé que si l'on a pris soin de procéder à ce dépaysement sur son nom d'article 662 2 dans un
cadre amiable il ne sera pas nécessaire procéder à nouveau pour les besoins de la procédure
collective les la concentration des procédures auprès d'un tribunal unique pour les besoins de la
conciliation produira ses effets pour les besoins de la procédure collective subséquente si l'on est
qu'il ait décidé dont nous brille parce que la conciliation n'a pas abouti une autre hypothèse de
dépaysement est prévue par l'article l 668 beaucoup plus expéditive elle repose sur l'existence de
liens capitalistiques deviennent contrôle entre les sociétés d'un groupe mais alors plus nécessaire de
saisir la cour d'appel ou la Cour de cassation pour des paysages on se borne à constater que une
société soumise à une procédure collective et détenues par d'autres sociétés ou au contraire qu'elle
détient le contrôle d'autres sociétés pour en déduire qu'il va être possible de soumettre à une
procédure collective devant le même tribunal que celui qui a ouvert cette première procédure les
nouvelles procédures collectives que l'on va nouvelles que l'on va ouvrir tant à l'encontre des
sociétés contrôlant qu'à l'égard des sociétés contrôlées le lien de contrôle capitalistique deviennent
le moyen de proroger la compétence territoriale du premier tribunal qui a ouvert une première
procédure collective à l'égard de la société d'un groupe évidemment ce dispositif peut devenir un
instrument de forum shopping c'est-à-dire l'instrument du choix de la juridiction devant laquelle on
va vouloir restructurer un groupe il suffit d'identifier le tribunal que l'on veut retenir d'y ouvrir la
procédure collective au bénéfice de la filiale qui relèvent de ce tribunal et cette première procédure
est donc ouverte on va demander par la suite l'ouverture des procédures collectives des autres
sociétés du groupe devant ce même tribunal alors même que ces autres sociétés du groupe ont leur
siège social dans le ressort d'autres tribunaux ailleurs en France mais l'invocation de l'article 662- lui
permettra précisément de déroger aux règles normales de compétence territoriale cet article est très
utile pour concentrer le traitement d'un groupe auprès d'un même tribunal et ainsi d'en faciliter la de
faciliter la coordination des différentes procédures collectives la question de la compétence du
tribunal pour ouvrir une procédure collective se pose en des termes différents dans l'ordre
international il faut distinguer ici 2 situations salon que le débiteur relève ou non du règlement du 20
mai 2015 institué pour traiter des procédures de dimension européenne au règlement européen on
s'en tiendra à quelques idées simples la première est qu'il est possible d'ouvrir en France une
procédure collective à l'égard d'un étranger dès lors qu'il a en France des intérêts suffisants et qu'il
est possible d'y localiser le centre principal de ses intérêts c’est ses intérêts ayant été localisé la
procédure collective ayant été ouverte s'oppose la question de savoir dans quelle mesure elle sera
efficace cette procédure au-delà de nos frontières la règle consacrée par le droit français et celle de
l'université de l'universalité de la faillite c’est à dire une fois la procédure collective ouverte en
France cette faillite à vocation à produire ses effets dans tous les États dans lequel le débiteur a des
actifs et à l'égard de tous les créanciers de ce débiteur ou qu'il se trouve la règle est impressionnante
et elle peut paraître peu respectueuse de la souveraineté des états étrangers qui vont devoir subir
les conséquences d'une faillite ouverte par le juge français c’est pourtant la règle mais la portée de
cette règle est en réalité infiniment pour limiter lorsqu'on a précisé que pour que jugement
d'ouverture d'une procédure collective produise ses effets au-delà des frontières françaises il faudra
que ce jugement soit reconnu dans l'état étranger ou voudra lui faire produire des effets et cette
reconnaissance passera soit par une convention internationale qui aura prévu une reconnaissance
automatique c’est le cas entre la principauté de Monaco et la France si en France une procédure
collective est ouverte alors elle est automatiquement reconnue à Monaco pour y produire cet effet
et même chose d'une procédure monégasque va produire ses effets en France mais en l'absence
d'une telle convention internationale il faudra revêtir le jugement d'ouverture de la procédure
collective ouverte en France de ce que l'on appelle une exequatur c’est à dire un jugement prix par le
juge étranger de reconnaissance de l'efficacité de la décision française ce qui évidemment limite la
portée de cette prétendue universalité de la faillite s'il s'agit de faire produire des effets à la
procédure collective ouverte en France aux États-Unis au Brésil en Algérie il faudra dans chacun de
ces pays obtenir un jugement d'exequatur qui sera la condition pour que la procédure collective
française produise des effets dans ce pays étranger l'autre situation sur laquelle il convient de
s'arrêter et celles qui relèvent du règlement du 20 mai 2015 par règlement d'une importance
considérable puisqu'il s'applique à tous les États membres de l'Union à l'exception du Danemark qui
n'en relèvent pas règlement qui a pour objet de préciser la juridiction compétente dans ces
procédures européennes transfrontalières et de régler aussi la question de la loi applicable les 2
questions étant intimement liés puisque une fois qu'on a déterminé la juridiction compétente on a
pris parti sur la loi qu'il conviendra d'appliquer puisque en principe il y a des exceptions mais en
principe la loi qui gouverne la procédure collective et la loi du pays où se trouve le tribunal ayant
rendu le jugement d'ouverture la lex con cursus se dit on parfois la loi de la faillite et la loi du tribunal
ayant ouvert alors ce règlement du 20 mai 2015 affirme la reconnaissance automatique de la
décision d'ouverture d'une procédure collective dans tous les États membres relevant de ce
règlement le législateur européen s'est fondé ici sur un principe de confiance mutuelle qui fait que
lorsque le juge d'un des États membres ouvre une procédure d'insolvabilité quelque part en Europe
et bien cette décision d'insolvabilité produit ses effets à l'égard de des créanciers et à l'encontre de
tous les biens dans tous les États membres alors ne bénéficient de cette reconnaissance que les vrais
procédures d'insolvabilité il faut donc soigneusement les les identifier et se demander dans quelle
mesure une des procédures de notre livre aussi mérite cette qualification de procédure
d'insolvabilité défini par l'article premier du règlement mais pour éviter toute difficulté le législateur
européen a prévu l'élaboration d'une annexe l'annexe au règlement sur laquelle figure pour chaque
état membre la liste des procédures relevant du règlement la liste des procédures d'insolvabilité en
France il y en a 4 sont des procédures d'insolvabilité la sauvegarde la sauvegarde accélérée le
règlement judiciaire et la liquidation judiciaire de sorte que les autres procédures de traitement des
difficultés que nous connaissons mandat adopté ouais rétablissement professionnel ne peuvent pas
être pour être traités comme des procédures d'insolvabilité et elle ne bénéficieront pas une
reconnaissance automatique dans les États membres autre que le d'ouverture c’est à dire que
ouverte en France elle ne produiront leurs effets qu'en France et pas automatiquement dans tous les
États l'autre question très importante de régler par ce règlement est celle de la détermination de la
juridiction compétente pour ouvrir une procédure d'insolvabilité c’est une question qui se pose
lorsque le débiteur est susceptible d'être rattaché à plusieurs états une société a son siège social en
France mais elle exerce l'essentiel de son activité en Allemagne c’est là qu'elle est ouverte qu'elle
entretient entretient des relations avec les tiers Kelly passe des contrats qu'elle embauche du
personnel question si cette société est défaillante faut-il ouvrir la procédure collective en France c’est
l'article 3 du règlement qui prend parti sur cette question essentielle et qui pose comprend que il y a
lieu d'ouvrir la procédure d'insolvabilité au lieu du centre des intérêts principaux du débiteur notion
absolument essentiel le centre des intérêts principaux le comique de ton parfois pour Center of my
interest le centre des intérêts principaux du débiteur comme critère de localisation de la procédure
collective alors si le débiteur est une personne physique centre des intérêts principaux sera présumé
être le lieu de son activité principale ou de sa résidence habituelle si le débiteur est une personne
morale le centre de ses intérêts principaux sera présumé être le lieu de son siège social le lieu où ce
débiteur et immatriculé on présume qu'une société doit faire l'objet d'une procédure collective au
lieu que sont que ces statuts désigne comme étant son siège social il s'agit d'une présomption simple
qui peut donc être combattu en montrant que la réalité est différente et que la société n'a pas le
centre de ses intérêts principaux au lieu que désignent ces statuts mais une telle preuve devra être
soigneusement rapportée on ne combat pas la présomption de rattachement au lieu du siège social
statutaire trop facilement la cour de justice de l'Union européenne est venue condamner une
tendance de certaines juridictions à écarter trop facilement cette présomption dans les premières
années d'application du règlement exactement du règlement qui a précédé le règlement de 2015 qui
était un premier règlement de 2000 qui sur le fondement duquel se trouvait consacré la même règle
de rattachement au lieu du centre des intérêts principaux du débiteur un certain nombre de
juridictions françaises anglaises notamment ont considéré que lorsque l'on ouvrait une procédure
collective à l'égard de différentes sociétés d'un groupe il était possible de considérer que toutes les
sociétés du groupe avec le centre de leurs intérêts principaux au lieu oui c’est social de la société
mère parce que c’est depuis le siège social de la société mère que sont donné les instructions aux
sociétés du groupe c’est là que se définit le plus souvent la stratégie du groupe ce qui permet de
centraliser toutes les sociétés au lieu on va ouvrir la procédure collective de la mer et bien dans ta ne
importante arrêt la cour de justice de l'Union européenne s'agissait à l'époque à condamner un tel
renversement de la présomption de localisation de chacune des sociétés du groupe au lieu de son
siège social statutaire et dans cet arrêt euro foot du 2 mai 2006 la CJCEA imposer une démonstration
argumentée en se fondant sur un faisceau d'indices pour renverser la présomption de rattachement
au siège social statutaire bien sûr que c’est possible mais certainement pas en se contentant de
considérer les liens capitalistiques entre la mère et les filiales non il faut démontrer que au vu des
relations que cette société que chaque société du groupe entretient avec les pierres le lieu de
localisation du centre des intérêts principaux se trouve en un lieu différent du siège social statutaire
mais il faut pour cela le démontrer avec des circonstances factuelles qui peuvent être par exemple
vieux de l'exercice de l'activité le lieu de la conclusion des contrats la langue utilisée pour les pour les
contrats le domicile des différents dirigeants leurs nationalités les clauses attributives de
compétence juridictionnelle qui sont stipulées dans les contrats les clauses de lois applicables
l'addition de tous ces indices qui finissent par désigner un autre pays que celui dans lequel la société
être immatriculé permettra de renverser la présomption de rattachement au lieu du siège statutaire
mais il faudra administrer une véritable démonstration en ce sens et ne pas retenir des solutions
expéditives quelle celle qui avait cours avant cette importante arrête euros une précision toutefois
ces règles ne valent que pour l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité principale le règlement
permet d'ouvrir également dès une ou plusieurs procédures territoriales procédure secondaire
lorsque une procédure collective est ouverte et est ouverte à l'égard d'une société dans un état
membre il n'est pas interdit d'aller ouvrir une procédure secondaire dans un autre État membre mais
procédure qui n'est ouverte que dans la dépendance de la première n'est pas une procédure
concurrente ce que le règlement vise précisément à interdire en affirmant la reconnaissance de la
première décision d'ouverture dans tous les autres États de l'Union non il s'agit d'une procédure qui
permettra de faciliter le déroulement de la procédure d'insolvabilité principale en ne offrant un
interlocuteur au créancier dans tel ou tel pays en facilitant les opérations de réalisation d'actifs
imaginons par exemple une procédure d'insolvabilité mais il apparaît que le débiteur soumis à cette
procédure d'insolvabilité à des actifs importants en Pologne ou en Grèce peut être est-il de nature à
simplifier le traitement de ses actifs polonais ou grec en ouvrant dans ce pays une procédure
secondaire donc en parfaite coopération avec les organes de la procédure ouverte en France
s'ouvrira cette procédure secondaire qui n'aura qu'un effet limité au pays ou ou ou il s'ouvre et avec
un objet plus limité que la procédure principale d'insolvabilité qui reste la seule à produire ses effets
dans l'ensemble des États-Unis le tribunal compétent pour ouvrir la procédure étant connu il va être
possible de s'intéresser au jugement d'ouverture car il n'y a pas de procédure collective tant que le
tribunal n'a pas pris une décision pour la déclencher c’est dire l'importance que revêt ce jeu Ah
répond nous sur les sur la saisine du tribunal sur les modalités de la décision qu'il rentre et sur les
recours qui peuvent frapper ce jugement d'ouverture la saisine du tribunal les règles varient selon le
type de procédure qu'il s'agit d'ouvrir si c’est une sauvegarde qui doit être déclenchée le débiteur a
le monopole du déclenchement lui seul apprécient s'il y a lieu de solliciter l'ouverture de la
procédure de sauvegarde et nul ne peut l'y contraindre le l'idée est ici que le débiteur n'est pas en
cessation des paiements on ne peut pas le contraindre à recourir à une procédure collective et il a le
choix des dispositifs de traitement qu'il décide de mobiliser il peut parfaitement préférer recourir à
une procédure amiable demander l'ouverture d'un mandat de conciliation ou bien déclencher
demander le déclenchement d'une procédure de sauvegarde s'il s'agit d'une procédure de
redressement judiciaire la question se pose dans des termes différents parce que le débiteur se
trouvant en état de cessation des paiements la loi lui impose de déclencher la procédure cessation
des paiements cause un trouble à l'ordre public économique et précisément aux créanciers qui en
font les frais le débiteur ne peut pas s'installer dans un tel état de cette façon des paiements il doit y
réagir rapidement précisément il a 45 jours une fois la sensation des paiements apparu pour
demander l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire s'il ne faites pas il est en
faute pour engager sa responsabilité à l'égard de ses créanciers et il pourra surtout être exposé à des
sanctions professionnelles durée d'interdiction de gérer précisément le débiteur est donc tenue 2 de
solliciter l'ouverture d'un traitement d'une liquidation judiciaire lorsqu'il a cessé ses paiements mais
autre originalité il n'est pas le seul alors à pouvoir déclencher la procédure la saisine du tribunal peut
aussi être le fait d'un créancier qui par voie d'assignation va saisir le tribunal d'une demande de
déclenchement d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire tout créancier quel que soit le
montant et la nature de sa créance peut agir à cette fin dès lors qu'il a diagnostiquer son éditeur un
état prestation des paiements Cela dit il n'est pas indiqué pour le créancier d'établir la cessation des
paiements de son éditeur le créancier lui ne sais qu'une chose qu'il n'est pas payer une dette exigible
la sienne enfin sa créance à lui et donc la dette que le débiteur a son égard n'est pas payé mais cela
ne suffit pas à prouver la cessation des paiements le créancier prend donc le risque de demander le
déclenchement d'une procédure collective en se fondant sur un état de cessation des paiements qu'il
n'est pas certain de pouvoir établir devra donc payés à réunir des éléments de preuve permettant de
rapporter autant que possible la preuve de la défaillance du débiteur pour cela il agira prudemment
en engageant des poursuites en entreprenant des voies d'exécution des mesures de saisie et la
conjonction de ces différentes initiatives qu'il aura prises son succès en vue d'être payé sera de
nature à contribuer à la preuve de la cessation des paiements et en tout cas sera de nature à mettre
le créancier à l'abri du reproche d'avoir imprudemment tenté de déclencher une procédure collective
le risque pour le créancier est temps de s'entendre reprocher d'avoir utilisé la demande d'ouverture
d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire comme un moyen de pression pour se faire payer
alors qu'il savait fort bien que l'éditeur n'avait pas cessé ses paiements si c’est le cas le créancier
pourrait s'entendre reprocher ce détournement de la procédure collective cette instrumentalisation
du redressement ou la liquidation judiciaire au service de recouvrement de sa créance et il pourrait
exposer à une action en responsabilité engagée par le député l'ont tracteur au-delà des créanciers
qui peut déclencher la procédure collective et le ministère public il peut se voir rendu de destinataire
d'informations qui témoigne de ce qu'un débiteur étant difficulté le de greffe du tribunal en
particulier peut signaler qu'un débiteur commerçants en particulier et inquiétant une société ne
dépose plus et compte une société fait l'objet de d'inscriptions de privilèges nombreux de la part de
ses créanciers et bien sûr la foi de telles informations le parquet peut identifier un état de situation
des paiements et dès lors saisir le tribunal d'une demande d'ouverture d'un redressement ou d'une
liquidation l'égard de ce débiteur par le passé il existait une autre modalité plus simple qui était là
saisine d'office lorsque le tribunal obtenait de la part du greffe des informations sur l'état de
cessation des paiements d'un commerçant ou d'une société Eh bien le tribunal faisait convoquer le
dirigeant et sur la foi des informations qui réunissait pouvait décider pouvait décider d'office de
ouvrir la procédure collective à l'égard de ce Le Conseil constitutionnel a déclaré ce mode de
déclenchement anticonstitutionnel contraire à la constitution et dès lors qu'il a abrogé cette
possibilité de saisine d'office qui est à vrai dire bien regrettable parce que s'est éteinte un mode utile
de déclenchement de procédure collective en déshérence celle que personne ne cherche à
déclencher parce que le débiteur ne fait rien les créanciers sont des intérêts et le parquet dans
certains tribunaux il n'est pas très actif en matière de déclenchement l'office présentait un intérêt
mais Le Conseil constitutionnel a jugé devoir la fermer 2e question à se poser quelles sont les
modalités de la décision première précision le tribunal doit être éclairé avant de prendre une
décision aussi grave que celle qui déclenche une procédure collective et pour cela il doit en premier
lieu procéder à des auditions l'article l 621- un impose au tribunal de nos statuts et que après avoir
entendu le débiteur bien sûr mais aussi la ou les personnes désignées par le comité social et
économique pour parler au nom des salariés dans leur s'il y en a et si le débiteur exerce une
profession libérale l'ordre professionnel ou l'autorité dont dépend ce début par ailleurs si ce débiteur
a fait l'objet dans les 18 mois qui précèdent d'un mandat ad-hoc ou d'une conciliation le tribunal
devra rendre sa décision en présence du ministère public considère que ce débiteur installé dans des
difficultés depuis assez longtemps compte tenu du mandat amiable qui précède ce qui impose sa
présence au-delà des auditions le tribunal peut ordonner une mesure d'enquête c’est assez courant
lorsque il n'est pas suffisamment éclairé sur la gravité des difficultés des débiteurs lorsqu'il a un
doute sur l'état de cessation des paiements il peut alors commettre un juge pour lui demander de
procéder à une enquête de réunir des informations comptables financières patrimonial sur le
débiteur de façon à éclairer la juridiction avant qu'elle rende sa décision ce juge pourra se faire
éclairer et assister par tout expert de son choix en pratique il est courant que le juge confie à un
mandataire de justice du tribunal le soin de mener cette enquête au vu de laquelle le tribunal
prendra sa décision précisons que si la procédure collective et par la suite ouverte le tribunal ne
pourra pas comporter dans sa formation de jugement le juge qui aura mené l enquête le juge
enquêteur par souci d'impartialité est tenu à l'écart de la formation de jugement qui connaîtra de
cette procédure Connect enfin dernière modalité importante du jugement d'ouverture il devra faire
l'objet de mesures de publicité l'ouverture d'une procédure collective modifie fondamentalement la
situation du débiteur et porte atteinte au droit des créanciers elle devra donc faire l'objet de la
publicité la plus large c’est une décision grave lourde de conséquences il faut en informer les pièces
le premier moyen assurer cette publicité est de rendre le jugement en audience publique faites que
le tribunal prononce son jugement publiquement lui assurent déjà nous fini certaines publicités
ensuite ce jugement et de et rendu public par les mesures de publicité réalisée auprès du registre du
commerce et des sociétés le jugement va être mentionné ouvrir c’est si le débiteur qui est inscrit un
commerçant ou une société immatriculée ou au répertoire des métiers si le débiteur relève de ce
répertoire si le débiteur est inscrit ni au registre du commerce et des sociétés ni au répertoire des
métiers un registre spécial est tenu au greffe du tribunal judiciaire sur lequel devra être mentionné
de l'article R 621 qui réunit le jugement d'ouverture à l'égard de ce débiteur l'information des tiers
est également assurée par des mesures de publicité une publication du jugement d'ouverture ou plus
exactement d'un extrait du jugement d'ouverture interviendra au bulletin officiel des annonces
civiles les commerciales bodacc ainsi que dans un journal d'annonce légale du lieu ou le débiteur a
son siège social ou son adresse professionnelle et au lieu de ces établissements secondaires si l'on a
le greffier se charge de ces publications et les tenues vie procédé nous disent les textes dans un délai
de 15 jours à compter complètement nouvelle enfin dernière question à propos du jugement
d'ouverture et elle est d'importance celle des voies de recours le jugement d'ouverture affectent la
situation du débiteur mais aussi celle des tiers et ils doivent pouvoir critiquer le choix d'ouvrir une
procédure collective le premier recours qui est envisagé par le code et l'appel aux termes de l'article l
660 et un- un grand teint l'appel temps des décisions d'ouverture faisait décision d'extension est
prévu alors ce agissant d'une décision d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de
redressement judiciaire l'appel est ouvert au débiteur nous dit le code au créancier poursuivant s'agit
d'un redressement judiciaire et au retrait et au ministère public s'il s'agit d'un jugement de
liquidation judiciaire l'appel est ouvert au bénéfice du débiteur au bénéfice du créancier poursuivant
la procédure a été ouverte sur assignation au ministère public évidemment mais aussi aux
institutions représentatives du personnel le comité social et économique devant pouvoir critiqué
cette décision d'ouverture de la liquidation judiciaire si le recours qu'il s'agit de exercer un recours
qui frappe une décision non plus d'ouverture d'une procédure collective mais d'extension d'une
procédure déjà ouverte le recours de l'appel puis du pourvoi en cassation est ouvert au débiteur
soumis à la procédure collective originaire au débiteur auquel cette procédure originaire a été
étendue également au mandataire judiciaire désigné par le tribunal dans la première procédure au
liquidateur si c’est un liquidateur un administrateur s'il en a été nommé un et enfin au ministère
public comme c’est le cas par principe pour tous les recours en matière de procédure collective le
délai d'appel sera très bref puisqu'il doit être interjeté dans les 10 jours de la notification aux parties
de la décision qu'elles entendent critiquer le 2nd au cours qui peut être exercé à l'encontre d'un
jugement d'ouverture ou d'extension d'une procédure collective et la tierce opposition elle est
prévue par l'article l 660 et un- 2 du code de commerce et est ouverte à l'égard de découverte au
bénéfice de n'importe quel tiers qui entendent critiquer la décision d'ouverture condition et que
cette personne soit effectivement t'inquiète c’est à dire une personne qui n'a pas été partie à l'air à
l'instant et qu'il n'y a pas été représenté si il s'agit d'un créancier il devra établir son intérêt à former
ce recours et faire état de moyens qui lui sont propres c’est à dire des moyens qui ne sont pas
communs à tous les créanciers car si c'était le cas on considérerait que c’est moyen déjà été
examinée lors du jugement d'ouverture et qu'en quelque sorte ses créanciers étaient représentés
par leur débiteur lorsque celui-ci a demandé l'ouverture de la procédure collective est le tribunal a
considéré toutes les objections qui pouvaient concerner la collectivité des créanciers pris dans son
enfant il faut donc pour qu'un créancier puisse former tierce opposition qu'il invoque des moyens qui
lui sont propres des atteintes à des droits qui le concernent personnellement et qui ne sont pas des
objections qui serait commune à tous les créanciers quelle restriction pourrait conduire à limiter
notablement la recevabilité de la tiercé opposition en réalité depuis l'arrêt cœur défense déjà
évoquée de la chambre commerciale du mi-mars 2011 la jurisprudence admet assez généreusement
cette notion de moyens propres dont peut faire état un créancier et elle admet ainsi de manière plus
généreuse la recevabilité de la tierce opposition du jugement d'ouverture où d'exemple comme pour
l'appel le recours est enserrée dans un délai très bref puisque le délai pour former tiercé opposition
est de 10 jours à compter non plus la notification puisque par hypothèse ces personnes sont des tiers
et on leur a pas notifié le mouvement d'ouverture mais à compter de la publication dans un journal
annonces légales du jugement d'ouverture nous dit l'article R 660 et un- 2 alinéa 2 du code de
commerce dernière question à évoquer à propos de l'ouverture de la procédure collective il s'agit
d'évoquer les conséquences de la situation peut créer ce jugement d'ouverture par la mise en place
d'un cadré et d'acteurs qui vont avoir à traiter la procédure collective ces acteurs sont d'abord des
acteurs jeudi le plus important d'entre eux est évidemment le tribunal il n'y a pas de procédure que
les filles déclencher d'un tribunal et tout au long de la procédure les décisions les plus importantes
seront rendues par ce même tribunal qu'il s'agisse de statuer sur le sort de l'entreprise sur des
responsabilités notamment celle des dirigeants qu'il s'agisse de annuler les actes de la période
suspecte bref toutes les décisions les plus stratégiques relèveront de la compétence de la juridiction
la loi à d'ailleurs prévu un principe tout à fait essentiel de concentration de tout le contentieux
auprès du tribunal qui a ouvert la procédure on parle de compétence générale du tribunal de la
faillite la règle est posée par l'article R 662- 3 du code de commerce pour dire que le tribunal qui a
ouvert la procédure collective sera ensuite compétent pour connaître de toutes les questions sur
lesquelles l'état de faillite exerce une influence alors que cette question devrait normalement
ressortir de la compétence d'une autre juridiction si l'on faisait application des règles normales de
compétence d'attribution et de compétence territoriale cette compétence générale du tribunal de la
faillite est une règle bienvenue car elle permet de simplifier le traitement du contentieux une fête en
sorte que le tribunal puisse traiter toutes les questions satellites périphériques qui vont se poser à
l'occasion de la procédure collective et ce dans un souci de simplification et d'accélération alors
évidemment la règle peut être absolue il y a des questions qui ne pourront échapper par leur nature
hahaha la compétence du tribunal de la faillite il songe évidemment au droit pénal s'il s'agit de
poursuivre les dirigeants pour banqueroute et des exposés à des peines de prison par le tribunal de
commerce qui va statuer dans un tel domaine s'il s'agit également de traiter tout le contentieux
prud'homal qui accompagnent le licenciement de salariés à l'occasion d'une procédure collective seul
le Conseil des prud'hommes sera compétent et certainement pas le tribunal de connaître le tribunal
judiciaire ayant ouvert la procédure collective donc lorsque des compétences d'ordre public des
règles de compétence d'ordre public existent elles tiendront en échec ce principe général de
centralisation et concentration du contentieux auprès du tribunal de la paix l'autre acteur judiciaire
très important et le juge commissaire la pratique d'abord et la loi ensuite ont consacré cette idée
qu'il fallait au sein de la juridiction ayant ouvert la procédure collective désigner un juge
spécialement chargé de son suivi un juge qui étant unique est beaucoup plus aisé à mobiliser
beaucoup plus disponible pour prendre rapidement sur simple requête toute une série décision que
l'urgence du traitement des difficultés peut commander ce juge-commissaire intervient dans une
multitude de situations tout au long de la procédure collective le législateur entend désormais le
distinguer très clairement la formation du jugement dont on est désigné jusqu'aux viscères on ne
peut plus siéger à aucun stade de la procédure collective dans le la formation de jugement qui va
être amené à statuer le regretter à vrai dire car le juge-commissaire a une connaissance intime de la
situation de l'entreprise mais c’est précisément ce qui a conduit à l'obtenir à l'écart en considérant
qu'il n'était plus totalement impartiale ce qui me paraît en réalité une méconnaissance de l'exigence
d'impartialité on est ici dans un domaine de magistrature économique ou la question de la bonne
connaissance de la situation de l'entreprise devrait être essentiel ne devrait pas être un motif de
remettre en cause l'impartialité du juge fermons la parenthèse mais la règle s'est imposé le jugecommissaire est tenu à l'écart de la formation alors ce n'est pas si grave car il doit être entendu par le
tribunal en son rapport le juge commissaire présente un rapport avant que le tribunal ne statue de
manière à l'éclairer sur la situation de l'entreprise sur laquelle le tribunal va devoir prendre part le
juge-commissaire est une véritable juridiction à part entière la loi lui reconnaît une compétence
d'attribution spéciale dans toute une série de domaines que l'on évoquera tout au long des
développements qui suivront il est compétent pour statuer sur les revendications sur les déclarations
de créances il est compétent pour nommer les contrôleurs il intervient à tous les stades de la
procédure au point qu'on a pu le qualifier de véritable chef d'orchestre de la procédure le rôle qu'il
joue et extrêmement important il statue par voie d'ordonnance lorsqu'il est saisi par voie de requête
sur les questions qui relèvent de sa compétence ces ordonnances peuvent faire l'objet d'un recours
elle se recouvre doit être formée dans les 10 jours de la communication ou la notification de
l'ordonnance du juge-commissaire c’est l'article R 621- 21 qui de qui le prévoit ce recours doit être
formé par déclaration au greffe par lettre recommandée avec avis de réception ou si c’est un recours
qui émane du Parquet par requête motivé il y a un cas dans lequel les décisions du juge-commissaire
de lieu à un véritable appel c’est le cas dans lequel le juge-commissaire a statué en matière de
vérification du passif il a statué pas avoir d'ordonnance sur l'admission ou le rejet une créance où
lorsqu'il a ordonné une substitution de garantie dont bénéficiait un créancier dans ces dans ces cas-là
le recours contre les décisions du juge-commissaire et formé devant la cour d'appel dans les autres
cas dans tous les autres cas le recours contre les ordonnances du juge-commissaire est porté devant
le tribunal c’est le tribunal qui connaît du recours contre les ordonnances du juge-commissaire étant
précisé que dans ce cas il n'a pas à entendre le juge commissaire en son rapport puisqu'il est
intéressé à aurecon qu'il s'agit de exercer le 3e acteur judiciaire à évoquer et le parquet ministère
public occupe en effet une place éminente dans la procédure collective il est traité comme une
véritable partie à la procédure il peut agir pour déclencher la procédure il peut intervenir dans le
choix des mandataires de justice il doit être présent à différents stades de la procédure lorsque le
tribunal rend son jugement son rôle et constamment renforcé au fil des réformes on a véritablement
voulu insister sur la dimension d'ordre public de la procédure coller une autre catégorie d'acteurs à
signaler est ce que l'on appelle les organes de la procédure collective cela renvoie principalement au
mandataire de justice joue un rôle très important mais également de manière moins significative aux
contrôleurs et aux représentants des salariés les mandataires de justice tout d'abord la procédure
collective ne peut en effet être menée qu'en désignant un mandataire qui va se voir confier des
missions au service tant de l'entreprise que des créanciers le tribunal et le juge-commissaire ne sont
en effet que des juges ils n'ont pas pour mission d'intervenir dans la vie de l'entreprise d'intervenir
dans les rapports que l'entreprise entretient avec ses créanciers d'où l'intérêt de ces mandataires de
justice qui vont jouer un rôle essentiel il en est de 2 sortes la loi prévoit la possibilité de faire
intervenir un administrateur judiciaire qui est chargé plus précisément d'assister le débiteur dans sa
gestion et dans la préparation de sa restructuration et par ailleurs un mandataire judiciaire qui prend
le nom de liquidateur si l'entreprise est en liquidation judiciaire dont le rôle est principalement
d'assurer la représentation de l'intérêt de la collectivité des créanciers si l'entreprise est liquidée
d'assurer la réalisation des actifs vente des biens du débiteur en vue de payer les classiques alors
c’est professionnel sont le plus souvent choisi sur une liste nationale de praticiens il existe en effet
une profession réglementée de mandataires de justice l'administrateur judiciaire et le mandataire
judiciaire cette profession relève pour partie de règles communes il y a environ 500 professionnels
exerçant sur le territoire français qui relèvent d'un statut pour l'essentiel commun qui est un statut
très contraignant ce sont des professionnels étroitement contrôler qui sont assujettis à des
conditions d'accès très strictes a des contrôles très étroits à des règles d'exercice contraignantes
pour assurer d'une part la compétence des praticiens que les tribunaux des îles mais aussi le leur
indépendance la qualité et la sécurité de leur intervention la règle la plus importante étant
probablement que ces professionnels ne peuvent exercer aucune autre activité dérogation pour les
administrateurs qui peuvent être par ailleurs avocat mais sous cette dérogation sous réserve de cette
dérogation modèle français du monde de justice et celui d'une obligation d'exclusivité qui pèse sur
les professionnels alors cela n'est pas sans intérêt parce que là le système français garantit alors une
totale indépendance des mandataires de justice à l'égard des parties prenantes à la procédure
collective l'administrateur ou le mandataire judiciaire nommé ne risque pas de croiser dans la
procédure collective parties prenantes qui seraient par ailleurs ses clients il n'a précisément pas de
clients il n'intervient que pour des débiteurs que lui confie le tribunal et le l'intérêt de ce dispositif
est que les praticiens français ont une réelle indépendance une réelle impartialité lorsqu'ils
interviennent dans des dossiers l'inconvénient de ce dispositif est que le tribunal doit assurer à tous
les professionnels inscrits sur la liste un nombre minimum de procédure collective tous les ans de
manière à leur permettre de vivre permettent de payer leurs salariés d'assumer leur structure ce qui
peut conduire au regret d'une insuffisante mise en concurrence des mandataires de justice le risque
en effet que au sein d'un tribunal le tribunal désigne de manière égalitaire tous les professionnels
sont distingués selon leurs aptitudes sans distinguer selon les moyens qui sont en mesure d'offrir
pour le traitement des difficultés ce qui peut se révéler anticoncurrentiel en réalité pas ne pas être
en situation créer une compétition entre les pratiques ce qui est certain c’est que le droit français a
fait le choix de se de ce dispositif et il a refusé une autre un autre partie qui aurait été de pouvoir
désigner dans les dans les dans les dossiers de procédure collective des professionnels issus d'autres
d'autres professions il est des pays dans lesquels on désigne comme intervenant des avocats des
experts-comptables ce n'est pas la pratique en droit français alors qu'en réalité ce n'est pas
radicalement impossible parce que ces professionnels inscrit sur la liste nationale d'aptitude ne
jouissent d'aucun monopole le tribunal pourrait parfaitement lorsqu'il désigne un praticien faire le
choix d'une personne non-inscrite sur la liste devrait alors spécialement motivé sa décision mais cela
n'est pas impossible de telle désignation d'honneur toutefois exceptionnel s’agissant de la
désignation des mandataires de justice on signalera une évolution intéressante qui est que la loi
impose le recours à un commandant dans les dossiers les plus importants c’est à dire impose au
tribunal de désigner non pas un administrateur mais 2 non pas un mandataire judiciaire mais 2 dans
les dossiers qui signale par une certaine complexité une certaine importance c’est le cas lorsque le
débiteur exploite au moins 3 établissements secondaires qui témoigne d'une certaine importance de
son entreprise ou se ou lorsque le débiteur a un chiffre d'affaires net annuel dépassant 20000000 de
euros dans ce cas n'importe quel mandataire de justice ne peut pas être nommé en complément de
du premier corps à désigner le tribunal ce 2nd professionnel qui vient assister son confrère devra
pouvoir justifier d'une certaine importance était d'une certaine expérience puisqu'il devra être inscrit
depuis au moins 10 ans sur les listes ça c’est pour l'expérience et il devra pouvoir justifier que son
étude emploi au moins casser 15 salariés ça c’est pour les moyens qu'il doit être en mesure de
mobiliser au traitement du dossier cette innovation est intéressante puisque ça permet dans des
dossiers significatifs de désigner un mandataire judiciaire ayant une bonne connaissance du tribunal
un mandataire local qui va pouvoir exercer une présence active au sein du tribunal et de désigner un
2nd mandataire de justice qui n'est pas nécessairement du ressort du même tribunal mais il y aura
des moyens matériels et humains plus importants à mettre au service du dossier alors au-delà des
règles communes qui gouvernent c’est mandataire de justice il existe des règles spécifiques à
l'administrateur judiciaire et au mandataire judiciaire s'agissant l'administrateur judiciaire c’est
l'article l 811- un qui définit leur mission comme la mission de se voir confier par décision de justice
le soin d'administrer les biens d'une personne ou exercer des fonctions d'assistance ou de
surveillance dans la gestion des biens de cette personne c’est exactement le rôle de l'administrateur
judiciaire à l'occasion d'une procédure collective puisque le tribunal peut confier 3 types de missions
à un administrateur soit une mission de remplacement dans le cadre d'un redressement judiciaire
soit une mission de surveillance d'assistance selon le type que requiert le dossier la nature de
l'intervention était en fait décidé sur mesure au vu du degré d'assistance ou de remplacement que
requiert le débiteur OK par k s agissant du mandataire judiciaire l'article l 812 un le racisme 2 types
de mission ils sont d'abord chargés par décision de justice de représenter des créanciers c’est le
coeur de leur mission il représente la collectivité des créanciers des débiteurs mais ils sont également
chargés de procéder à la liquidation de l'entreprise si la procédure de liquidation judiciaire est
ouverte liquider c’est à dire rendre liquide c’est une double mission qui est alors confiée vendre les
actifs réaliser les biens du débiteur et c’est bien en payant le terreau du liquide en répartir le prix
entre les créanciers en vue de les pays l'autre organe qui mérite d'être évoqué est le représentant
des salariés non pas qu'il faille s'y arrêter très longtemps parce que c’est un organe qui occupe un
rôle très limité qui est très discret ne serait-ce que parce qu'en vérité il porte très mal son nom le
représentant des salariés ne représente pas les salariés contrairement à ça à ce que sa dénomination
réceptive paraît suggérer non le rôle du représentant des salariés est en réalité beaucoup plus limité
il occupe une fonction d'assistance du mandataire judiciaire ou du liquidateur dans l'établissement
de la liste des créances salariales en effet une des étapes très importantes de la procédure collective
que de dresser l'état des créances salariales pour identifier ce qui est dû au salarié et faire en sorte
qu'il soit payé le plus rapidement possible soit sur les fonds disponibles soit par là GS s'il n'y a pas de
fonds disponibles suffisant pour payer les salaires et donc cette tâche importante il est précieux pour
le mandataire judiciaire d'être assisté par un salarié de l'entreprise qui aura été désigné par ses pairs
aux fonctions de représentants des salariés mais sa mission ne va guère au-delà il n'est pas en
particulier chargé de porter la voix des salariés lesquels restent représentées par les institutions
présentes hâtive du personnel comité social et économique en particulier qui demeure de
l'interlocuteur normal des organes de la procédure lorsqu'il s'agit de d'entendre la voix des salariés et
de porter leur intérêt enfin le dernier organe qu'il y a lieu d'évoquer est l'institution des contrôleurs
le les créanciers non guère voix au chapitre au cours de la procédure collective ils ne peuvent pas
exercer individuellement leur droit engager des actions puisque l'intérêt de la collectivité qu'il
représente est incarné par le mandataire judiciaire et par lui seul c’est donc le mandataire judiciaire
ou le liquidateur qui portera incarnera l'intérêt des créanciers et qui pourra parler en leur nom
toutefois la loi permet de désigner parmi les créanciers un ou plusieurs contrôleurs jusqu'à 5 nous dit
le code et ces contrôleurs vont se voir reconnaître des attributions importantes qui vont permettre
aux créanciers de faire entendre leur voix et de défendre leurs intérêts en particulier lorsque la
défense de ses droits par le mandataire judiciaire apparaît insuffisant l'article l 621- 10 prévoit qu'il
revient au juge-commissaire de désigner ce ou ces contrôleurs parmi les créanciers qui en font la
demande précision importante car il en résulte que s'il n'y a pas de candidature il n'y aura pas de
contrôleur s'il désigne plusieurs contrôleurs le juge-commissaire doit veiller à en désigner parmi les
créanciers chirographaire parmi les créanciers titulaires de sûretés représentation équilibrée de ces 2
catégories de créanciers qui n'ont pas nécessairement les mêmes intérêts il est également prévu que
les administrations financières l'administration fiscale les caisses d'assurances sociales sont désignés
contrôleur si elles en font la demande il en va de même de la g une vocation à être désigné
contrôleur enfin si le débiteur exerce une profession libérale l'ordre professionnel dont relève ce
débiteur art 2 droit la qualité de contrôleur la mission de ces contrôleurs et donc elle est d'abord une
mission d'assistance ils vont assister le mandataire judiciaire mais aussi le juge-commissaire tout au
long de la procédure collective dans leur mission de surveillance du débiteur de l'entreprise du
débiteur ils sont entendus à différents stades de la procédure les associer aux décisions les plus
importantes pour s'assurer que la voie des créanciers aura bien été entendue mais l'autre mission
peut être la plus spectaculaire qui leur est confiée est une mission de représentation de l'intérêt
collectif des créanciers à titre subsidiés à titre subsidiaire parce que principalement on l'a dit il
revient au mandataire judiciaire ou au liquidateur en liquidation de défendre l'intérêt collectif des
créanciers mais si le mandataire judiciaire ou le liquidateur néglige d'assurer de manière suffisante
cette défense de l'intérêt collectif alors le ou les contrôleurs peuvent prendre le relais et peuvent
engager des actions au service de cet intérêt collectif des créanciers ils doivent pour cela respecter le
caractère subsidiaire de leur intervention et donc mettre le mandataire judiciaire en mesure de
prendre des initiatives pour cela ils doivent lorsqu'ils envisagent de exercer une action ils doivent
mettre en demeure le mandataire judiciaire d'agir le mettre on demeure par lettre recommandée
avec avis de réception et ce n'est que 2 mois après une telle mise en demeure qui elle est demeurée
sans effet que ces contrôleurs pourront agir au nom de la collectivité des créanciers ils doivent donc
montrer l'inertie du mandataire judiciaire et une fois qu'ils l'auront établi engager l'action en
responsabilité par exemple l'action en nullité également qu'ils envisagent d'exercer s'il s'agit d'agir en
responsabilité contre les dirigeants de la société débitrice ce qu'ils peuvent faire il ne suffit pas de
mettre en demeure et de d'attendre 2 mois pour agir il faudra réunir une majorité de créanciers
contrôleurs c’est à dire un seul contrôleur ne peut pas déclencher l'action en responsabilité pour
insuffisance d'actif contre le ou les dirigeants de la société il faudra une majorité de créancier
contrôleur demandeur à cette action considère que ces actions sont particulièrement graves qu'elles
peuvent parfois être vindicative c’est à dire être engagée on peut redouter qu'elle soit engagée par
des créanciers pour de mauvaises raisons à raison des de l'animosité qui existe entre ce créancier
nommé contrôleur et le dirigeant et donc le législateur a introduit cette condition supplémentaire il
faudra qu'une majorité de contrôleur déclenche cette action pour qu'elle soit recevable enfin on
citera pour être complet d'autres intervenants qui vont jouer un rôle important tout au long de la
procédure collective d'abord des intervenants de la sphère publique le pour favoriser la
restructuration de l'entreprise les pouvoirs publics ne ménagent pas leur peine et ils ont multiplié les
interlocuteurs que l'administrateur judiciaire et le débiteur peuvent mobiliser en vue de les associer
au sauvetage de l'entreprise c’est d'abord l'institution du comité interministériel de restructuration
industrielle le ciri c’est un acteur très important de la restructuration des entreprises importantes en
difficulté importante parce que cela ne concerne que les employeurs d'au moins 400 salariés
application salarié le texte renvoie quand même à des entreprises c’est important si c’est le cas les
services du ciri pourront être mobilisés pour faciliter la négociation avec les créanciers particulier
avec les créanciers bancaires qui ne demeureront pas indifférents aux aux suggestions du Syrie ce
qu'on comprend aisément quand on a dit que le Syrie est présidé par le ministre de l'économie et des
finances que l'on y trouve le directeur du Trésor le directeur du crédit la Banque de France directeur
de toute une série de hautes administrations qui vont donner un poids absolument considérable à
cet interlocuteur qui est le Syrie qui va dès lors pouvoir peser sur les négociations et en tout cas en
faciliter dans le cadre temps de la procédure de sauvegarde que la procédure de redressement
judiciaires pour les entreprises moins importante en effectif salarié n'atteint pas 400 salariés le
soutien public pourrait être mobilisé au plan départemental ce sont alors les codes défi qui sont la
réplique du Syrie mais au niveau départemental qui vont pour voir facilité mais les négociations avec
la créancier alors ce n'est plus le ministre qui préside comme on est au stade départemental le préfet
ce n'est plus le directeur de la Banque de France mais directeur de la succursale départementale de
la Banque de France qui sera associé et cetera ainsi de suite pour toutes les administrations qui
constituent ce comité avec le même souci de faciliter les négociations et faciliter l'obtention d'une
une solution négociée et d'un plan de sauvetage avec le cœur l'action déco défi est concurrencé au
plan départemental par d'autres interlocuteurs qui sont apparus en 2012 qu'on a d'abord rappelé les
commissaires au redressement productif qu'on appelle désormais les commissaires pour
restructuration et à la prévention qui sur un plan plus local accompagner les entreprises en difficulté
les aides à rechercher des solutions de restructuration à négocier avec leurs créanciers c’est une
merci stance de proximité particulièrement précieuse pour les entreprises en difficulté la loi du 31
mai 2021 relative à la gestion de sortie de crise a créé de nouveaux interlocuteurs et de nouvelles de
nouveaux cadres pour le traitement des difficultés un comité national de sortie de crise tout d'abord
un conseiller national à la sortie de crise et puis au plan local départemental toujours des conseillers
des comités départementaux à la sortie de crise on le voit les pouvoirs publics ne ménagent pas leur
peine pour multiplier les interlocuteurs que peuvent rencontrer les débiteurs en difficulté on citera
enfin les services de la médiation du crédit de la Banque de France tout à fait précieux pour venir en
aide aux entreprises qui rencontrent des difficultés pour l'obtention une décision de prolongation de
crédit en cours c’est une aide supplémentaire au soutien des entreprises en difficulté dernier
interlocuteur a évoqué on dira un mot de la gesse cette association nationale pour la gestion du
régime de garantie des salaires qui est une forme d'assurance originale assurance t'aime employé par
le code du travail mais original parce que même s'il y a une logique de primes d'assurance payées par
les employeurs donc on y applique pas les mêmes règles de sinistralité que celles qui ont cours dans
le monde de l'assurance l'idée de qui a présidé à la création de ce régime de mutualisation du risque
de défaillance de l'employeur et que il convient de d'assurer aux salariés qu'en cas de défaillance de
leur employeur les sommes qui leur sont dues leur seront payés et l'intervention de la GS vive
précisément à garantir aux salariés quand quart de insolvabilité de leur employeur Lagesse prendra
le relais et l'heure avancera les sommes qui leur sont dues mais somme dutton exécution du contrat
de travail qui n'ont pas été réglé au jour de l'ouverture de la procédure collective par l'employeur à
charge pour la gsi de se rembourser par la suite en étant subrogé dans les droits des salariés qu'elle a
des intéressés et là j'ai faisons son affaire de ce remboursement en participant au répartition dans le
cadre de la liquidation des actifs de l'employeur ou en étant soumis selon le type de procédure à des
délais de remboursement des avances qu'elle a consenti le de rôle d'amortisseur social joué par le lag
est absolument irremplaçable pour éviter que les salariés ne fasse les frais de la défaillance de leur
employeur non cette intervention de lagesse et est plafonné mais le plafond en français fixer un
montant très élevé puisqu'il est de l'ordre de 80000€ par salarié ce qui fait de notre organisme de
garantie l'un des plus sinon le plus généreux de tous ceux qui interviennent sur un modèle semblable
en Europe car sur cette idée de lagesse introduit en France voici maintenant un peu plus de 40 ans a
été dupliquée dans tous les États membres de l'Union puisqu'on directive à imposer mécanisme de
garantie des salaires en cas de procédure collective de l'employeur au niveau européen alors ce
mécanisme de mutualisation a un coût toute la masse salariale française sert d'assiette un
prélèvement qui sert à financer la GS carrelage est-ce bien évidemment ne récupère pas la totalité
des avances qu'elle réalise elle fait les frais de l'insolvabilité de l'employeur et elle n'est remboursé
dans la procédure collective partie des avances qu'elle réalise pour le rêve donc elle est financée par
une cotisation qui a pour assiette les salaires versés par les employeurs tout salarié du secteur privé
en France subi un prélèvement qui est aujourd'hui de 0,15% du montant du salaire prélèvements qui
assurent le financement de cet organisme de garantie
Chapitre 4 : Le jugement d’ouverture
Chapitre 5 : Les acteurs de la procédure
Thème 4 : L’effet réel de la procédure collective
De la procédure collective il va s'agir ici d'identifier quels sont les actifs que la procédure collective
appréhende et donc les valeurs sur lesquelles vont pouvoir compter les protagonistes qui mènent à
bien là restructuration qui va s'opérer pour soit financer le redressement d'entreprises soit pour la
liquider l'idée est que la procédure collective opèrent une saisie collective sur l'ensemble des actifs
du débiteur c'est ce que la Cour de cassation désigne comme les faits réels de la procédure collective
notion essentielle et véritablement structurante pour la matière et qui va constituer le fil rouge de
l'étude de toute la procédure collective quel jugement d'ouverture il faut comprendre que tous les
biens saisissables du débiteur se trouvent appréhender et vont se trouver affecté à la finalité de la
procédure et ce qu'elle qu'elle soit si c'est une sauvegarde ou adresse Mans c'est bien seront affectés
à la sauvegarde au sauvetage de l'entreprise et donc à sa restructuration si c'est d'une liquidation
qu'il s'agit c'est bien seront affectés au désintéressement des créanciers ce qui suppose de les
réaliser c'est à dire de les banques pour les transformer en liquide retrouve appréhender tous les
biens saisissables du débiteur mais rien que les biens saisissables ce qui impose de faire l'inventaire
de ses biens qui vont subir les faits réels de la procédure collective et qui vont pouvoir ainsi se
trouver compris dans cette vaste saisie nécessaire et inhérente procédures collectives d'abord
première précision il y a lieu d'indiquer qu'il n'y a pas à distinguer selon l'usage qui est fait des biens
autrement dit qu'il s'agisse de bien professionnel ou de bien non professionnel tous sont
appréhendés la règle ne va pas de soi à vrai dire on aurait pu imaginer que puisque la procédure
collective est une procédure d'essence professionnels qui s'applique à des professionnels des
commerçants des artisans avons-nous dit et cetera il n'aurait pas été absurde de d'imaginer qu'elle
puisse appréhender que les actifs affectés la profession ce n'est pas le cas mais ce n'est pas le cas
pour une raison qui tient au droit civil qui tient à un principe d'ailleurs bien antérieur ou au droit civil
puisque le code civil n'a fait que que le recueillir c'est cette règle exprimé par un adage selon lequel
qui s'oblige oblige le sien c'est magnifiquement dit le l'article 2284 lex prime légèrement de manière
légèrement différente en en indiquant que quiconque c'est obligé doit remplir son engagement sur
l'ensemble de ses biens présents et à venir tout est là et c'est probablement l'article du code civil le
plus important pour notre matière puisqu'il exprime cette idée que tous les actifs d'un débiteur sont
affectés à la défense de de de désintéressement de ses créanciers UE et au paiement de ses dettes
alors cela impose néanmoins de d'identifier la portée de ce principe d'abord précisons que le code de
commerce a prévu une exception s agissant des biens que le débiteur pourrait recevoir par voie de
succession après l'ouverture de la procédure cette succession lui fait pourtant lui fait pourtant
acquérir des biens qui vont devenir sa propriété il s'agit de l'hypothèse de bien à venir parce que
l'article 2295 ils étaient bien présents et à venir cette succession devrait en ciel enrichir l'éditeur être
appréhendé par le jugement d'ouverture il n'en est rien et l'article 641- 9 grand 4 du code de
commerce a entendu exclure ces biens de l'effet de saisie de la procédure collective non pas par
faveur pour le débiteur n'est pas l'idée mais dans un but de simplification il s'agit ici d'accélérer la
clôture de liquidation la pratique révélant que lorsqu'une succession vient se greffer sur une
liquidation c'est un tel facteur de complexité que le risque que de que la procédure se éternise le
risque est maximum ce qu'il s'agit ici d'éviter au-delà de cette première exclusion exception il faut
préciser la portée du principe en indiquant quels biens sont saisissables première question à se poser
qu'en est-il des biens communs dont le débiteur peut être propriétaire lorsqu'il est marié sous un
régime de communauté qui je le rappelle est le plus courant puisque c'est le régime légal celui qui
s'applique lorsque les époux n'ont pas conclu de contrat de mariage la règle en droit civil et que
chaque époux marié sous un régime de communauté engage la totalité de ses biens propres mais
aussi la totalité des biens communs par les dettes qu'il contracte le droit des procédures collectives
tire de cette règle posée par l'article 14 113 du code civil que la procédure collective va appréhender
la totalité des biens propres mais aussi des biens communs lorsque l'un des époux commun en biens
se trouvera soumis à une procédure collective alors cette soumission des biens communs à la
procédure collective emporte 2 conséquences la première est que ils ne vont plus pouvoir être
administré que par l'organe de la procédure collective le liquidateur le plus souvent c'est à dire que
le conjoint du débiteur qui pourrait revendiquer la son aptitude à à à disposer de biens qui sont sa
propriété puisqu'il s'agit de biens communs se verra opposer la saisie qui a réalisé du jugement
d'ouverture et le fait que désormais seul le liquidateur peut administrer les biens les disposez le
conjoint du débiteur qui n'est pourtant pas pour sa part soumis à une procédure collective subira une
forme de dessaisissement comme l'est celui des 2 époux qui est personnellement soumis à une
procédure collective au-delà de cette première conséquence spectaculaire il y en a une 2nde qui ne
l'est pas moins qui est que les créanciers de l'époux il bonis c'est à dire celui des 2 époux qui n'est pas
soumis à la procédure collective devront subir les conséquences de la procédure collective s'ils
entendent conserver leur droit de poursuite sur les biens communs ça signifie que s'ils veulent
conserver le droit de saisir les biens communs au titre des dettes que les Pouilles Venise a pu
contracter ses créanciers devront déclarer leur créance à la procédure collective et ainsi se
soumettre à la discipline collective alors on on l'a compris que leur propre débiteur est un des 2
époux qui n'est pas soumis à une procédure collective et et et et et qui ne qui n'est pas Taylor ne
devrait pas leur imposer de de d'une telle contrainte et et une telle une telle restriction à l'exercice
de leur droit toujours en vue d'apprécier la portée de cette saisie collective c'était fait réel qui
s'opère du fait du jugement d'ouverture il y a lieu d'identifier les contours de cette saisie et pour cela
la loi précise qu'il y a lieu d'établir un inventaire des biens du débiteur cet inventaire si le débiteur
étant sauvegarde est en principe établi par lui étant précisé que s'il n'a pas procédé à cette formalité
importante dans un délai de 8 jours le juge-commissaire peut confier à un professionnel le soin d'y
procéder s'agira d'un commissaire-priseur judiciaire le plus souvent il peut aussi s'agir d'un huissier
d'un courtier en marchandises voire d'un notaire lorsqu'il y a des biens immobiliers en redressement
ou en liquidation judiciaire ces professionnels sont par principe nommé ne va pas demander au
débiteur d'établir son propre inventaire et on fait intervenir un professionnel pour y procéder la
question qui va se poser ensuite est de savoir si parmi tous ces biens dont l'inventaire révèle la
présence il y en a qui sont insaisissables car on l'a dit les faits réels ne s'exerce que sur les actifs
saisissables Or il se peut que des biens été rendus par la loi ou par un acte juridique passé par
débiteur insaisissable du chef de tous les créanciers ou de certains d'entre eux bon disons que en
matière de voies d'exécution en matière de saisie le code de l'exécution le code des voies d'exécution
prévoit qu'un certain nombre de biens sont insaisissables une liste en est dressée par l'article l 612un du code des voies d'exécution par exemple le huissier qui viendrait appréhender les biens
meubles du débiteur ne pourrait pas saisir des meubles meublants on repart pas avec le lit du
débiteur on ne repart pas avec sa garde-robe un principe de dignité est ici pris en compte la dignité
du débiteur n'est pas ignorer par la loi et on ne saisit pas tout et n'importe quoi plus
fondamentalement je peux peut être un bien que le débiteur a rendu insaisissables en stipulant le
inaliénabilité le code civil autorise à de strictes conditions posées par l'article 900- un un propriétaire
à rendre son bien inaliénable l'immeuble donné à des enfants par exemple pourra être rendu
inaliénable par le donateur pour une durée déterminée euh quelque chose est parfaitement valable
cette inaliénabilité entraînant le insaisissabilité il en résulte que l'immeuble ainsi rendu inaliénable
n'est pas saisi par la procédure collective et le liquidateur ne pourrait pas vendre cet immeuble qui
lui échappe sauf à ce que la mainlevée de l inaliénabilité soit demandé le permet juge peut être saisi
à cette fin mais là jurisprudence considère que c'est une demande qui appartient au seul débiteur au
seul propriétaire du bien grevé d'inaliénabilité et que sagissant d'un droit propre que lui seul peut
exercer le liquidateur ne peut pas agir en justice au fin d'obtenir une telle malgré autre hypothèse de
insaisissabilité bien connue celle insaisissabilité des salaires imaginons que le débiteur qui se trouve
soumis à la procédure collective et retrouver un emploi et pour subvenir à ses besoins travaille en
contrepartie d'un salaire et bien là encore le code des voies d'exécution prévoit qu'une fraction de ce
de ce salaire est insaisissable ne peut pas être appréhendé par les les créanciers en vue de de de de
de de de d'être payé de ce qu'il aurait dû et bien on en déduit de la même façon que la procédure
collective ne peut pas appréhender cette fraction insaisissable du salaire ce qui est heureux à vrai
dire parce que ce ne serait pas très motivant pour le débiteur est de nature à l'encourager à
retrouver du travail si la totalité de son salaire était appréhendé par sa procédure collective dans un
même ordre d'idée Rappelons que là le recours à un contrat d'assurance-vie peut être le moyen de
faire échapper les biens aux poursuites de créanciers et donc pour ce qui nous intéresse à une
procédure collective en effet lorsqu'un débiteur a placé sur un contrat d'assurance-vie car il s'agit en
réalité d'un placement d'une opération d'épargne et de capitalisation parce que le terme assurance
peut évoquer c'est faux sont sortis de son patrimoine et ont vocation à revenir aux bénéficiaires que
ce contrat d'assurance-vie désigne mais la conséquence de ce caractère translatif de l'opération et
que les biens ne figurent plus dans le patrimoine du débiteur de sorte que si ce débiteur est soumis à
une procédure collective le jugement d'ouverture n'appréhende pas c'est faux les fonds figurant sur
un contrat d'assurance-vie sont hors procédure collective et ce combien même le débiteur serait non
seulement le constituant non seulement le souscripteur du contrat d'assurance vie mais serait
également le bénéficiaire qui a vocation à terme à récupérer ses fonds bon là encore il y a une
possibilité de rendre les fonds à nouveau disponible il faut comme on le dit dans le jargon des
assurances exercer la faculté de rachat qui existe en matière de contrats d'assurance-vie sauf que à
nouveau c'est une prérogative que le débiteur est seul à pouvoir exercer on considère qu'il s'agit d'un
droit attaché à sa personne que le liquidateur ne peut pas exercer et bien évidemment le débiteur
soumis à la procédure collective se gardera bien de exercer ce cette faculté de rachat qui ferait
tomber les sommes dans l'actif de la procédure collective et qui lui échapperait donc définitivement
échappe enfin aux poursuites des créanciers les immeubles insaisissable insaisissable soit en vertu de
la loi soit en vertu d'un acte passé par le débiteur en vertu de la loi cela renvoie à le insaisissabilité de
la résidence principale en droit français la règle est désormais qu'un entrepreneur individuel
n'engage pas l'immeuble affecté à sa résidence principale par ses dettes professionnelles on a
entendu par cette règle protéger le logement de la famille le logement du débiteur et ainsi
sanctuariser cet actif extrêmement important et et dont il a besoin pour vivre la règle et presque
identique lorsque le débiteur a rendu insaisissable un immeuble autre que sa résidence principale ce
qu'il peut faire pourvu qu'il ne s'agisse pas d'un immeuble affecté à son exercice professionnel le
débiteur conclut alors ce qu'on appelle une déclaration notariée d'insaisissabilité donc en vertu de la
loi avoir une résidence principale insaisissable et en vertu de cette déclaration notariée
d'insaisissabilité rendre insaisissable sa résidence secondaire un immeuble de rapport tant que c'est
ce n'est pas un immeuble qu'il utilise à titre professionnel il peut multiplier les d'insaisissabilité la
question est de savoir comment la procédure collective va traiter de tels immeubles la question est
délicate parce qu'en réalité ces immeubles ne sont pas insaisissables de manière absolue ils sont
insaisissables du chef des créanciers professionnels c'est à dire des créanciers dont la créance est née
de l'activité professionnelle du débiteur mais c'est bien immeuble reste parfaitement saisissables de
la part des créanciers de la sphère non professionnelle si le débiteur ne paye pas son impôt sur le
revenu le fisc pourra saisir sa résidence principale si le débiteur ne rembourse pas la banque qui a
financé sa résidence principale celle-ci pourra saisir l'immeuble alors comment procède t-on dans la
procédure collective car on risque de dire rencontrer des créanciers qui pour les uns auraient le droit
de saisir et pour les autres ne l'ont pas des créanciers de la sphère extra professionnels et des
créanciers de la sphère professionnelle Eh bien on aurait pu imaginer que dès lors qu'il existe dans la
collectivité des créanciers au moins une personne qui a qualité pour agir et pour saisir le bien le
liquidateur aurait pu recueillir ou quelque sorte ce droit d'agir et de saisir et l'exercer au lieu et place
de ce créancier là Eh bien ce n'est pas ce qu'a décidé la Cour de cassation qui a au contraire
considérer que dès lors que la collectivité des créanciers n'est pas homogène et qu'il y a des
créanciers qui peuvent agir et d'autres qui ne le peuvent pas le liquidateur n'est pas en mesure d'agir
ohh en vue de prénom de l'immeuble en vue de de le saisir dans un important arrêt du 28 juin 2011
la Cour de cassation a ainsi décidé que le liquidateur ne pouvait pas appréhender l'immeuble
insaisissable elle l'a décidé à propos d'un immeuble qui faisaient l'objet d'une déclaration notariée
d'insaisissabilité mais la solution est exactement la même pour la résidence principale qui est
insaisissable en vertu de la loi la dernière insaisissabilité qui mérite d'être évoquée est celle des biens
indivis question intéressante de savoir comment la procédure collective va appréhender un bien
lorsque le débiteur n'en est pas l'unique propriétaire mais qu'il en est le propriétaire a plusieurs c'est
cette situation que l'on désigne comme l'indivision le débiteur n'est qu'un des indivisaires quand des
copropriétaires du bien question est ce que la procédure collective appréhende le bien indivis qui t'a
désintéressé quitte à dédommager les co indivisaires ou bien considère t-on que le bien échappent à
la saisie c'est cette 2nde analyse qui l'emporte parce qu'on considère qu'en réalité le débiteur n'est
pas propriétaire du bien il n'est que titulaire d'une quote-part indivise ce qui est différent et ce qui
est jugé avoir pour conséquence que les créanciers du débiteur ne sont pas titulaire d'un droit
d'action sur les biens indivis et dès lors la procédure collective n'appréhende pas un tel bien alors Estce à dire que la valeur parfois importante que représente une quote-part indivise échappe
définitivement à la procédure collective non mais la technique est différente on ne raisonne pas
comme si le bien était appréhendé par la procédure collective et comme s'il y avait lieu de le réaliser
dans ce cadre on considère qu'il appartient au liquidateur du débiteur de faire procéder au partage
De réaliser ce qui se traduira en pratique par ce qu'on appelle une licitation fera en sorte que le bien
soit rendu liquide et que le le débiteur puisse récupérer la quote-part indivise qui lui revient si le bien
est vendu et bien le débiteur sera alors il récupérera sa part et et et là quote-part du prix qui lui
revient et c'est sur cette quote-part que ce exercera les faits réels de la procédure collective c'est
cette quote-part indivise c'est cette cette ce ce ce ce prix de la quote-part indivise plus exactement
qui sera appréhendé par la procédure collective on a l'obligation de passer par un partage préalable il
y a une une hypothèse dans laquelle la situation est différente c'est le cas lorsque l'indivision est
apparu après l'ouverture de la procédure collective et donc à une époque ou le bien avait déjà été
appréhendé par la procédure collective et subissait déjà les faire dans une telle situation l'article 815
17 du code civil permet de considérer que la procédure collective appréhende l'ensemble du bien et
vit sans distinguer les codes par des des des indivisaires on on traite le le le le bien indivis en ignorant
les les droits concurrents des des indivisaires parce que l'indivision n'est apparu que postérieurement
à l'ouverture de la procédure collective c'est le cas par exemple lorsque le débiteur commun ou bien
divorce après l'ouverture de la procédure collective c'est bien commun l'immeuble un immeuble
commun aux aux 2 époux par exemple a été appréhendé par la procédure collective du fait que ce
cet immeuble était commun après au moment du jugement d'ouverture quelques mois plus tard les
les les les les époux divorcent le bien depuis un individu mais trop tard là les faits de saisie s'est déjà
produit et l'immeuble se trouve dès lors appréhender définitivement par la procédure collective
Toujours au sujet de la délimitation de l'effet réel de la procédure collective se pose une autre
question celle de la reconstitution du gage commun des créanciers celle de la reconstitution de ces
biens qui vont être appréhendés par la procédure collective l'idée est ici que le débiteur dans la
période qui a précédé l'ouverture de la procédure collective a pu procéder à différentes opérations
passées différents actes qui ont pu l'appauvrir il y a lieu alors de scruter ses actes et ses opérations
de façon à les remettre en cause afin de faire revenir dans le patrimoine du débiteur et donc dans le
gage commun de ses créanciers appréhendés par la procédure collective des biens des valeurs qui en
sont sortis de manière illégitime le droit le permet le code le prévoit en prévoyant d'un certain
nombre de cas de nullité dite de la période suspecte on va considérer que il ne s'agit pas ici
seulement de appréhender des actifs de manière au fond assez statiques qui se trouve entre les
mains du débiteur au jour du jugement d'ouverture il s'agit de manière plus dynamique d'aller
rechercher des biens qui sont sortis du patrimoine et qu'on va y faire revenir par le jeu de ces nullités
d'appel suspect alors la première question qui se pose est de savoir ce qu'il faut entendre par
période suspecte c'est une période qui s'écoule entre la date de l'apparition de la cessation des
paiements et la date du jugement d'ouverture ce qui permet déjà de préciser qu'il n'y aura pas de
période suspecte lorsque c'est une sauvegarde qui va s'ouvrir on rappellera que la sauvegarde
s'ouvre à l'égard d'un débiteur qui n'a pas cessé ses paiements de sorte qu'il n'y aura pas de période
suspecte dans une telle procédure si c'est un redressement ou une liquidation judiciaire il peut y
avoir une période suspecte puisque par hypothèse le débiteur est en cessation des paiements encore
faut-il qu'il le soit depuis un certain temps Or ce n'est pas toujours le cas car le tribunal peut fixer la
date de cessation des paiements au jour il ouvre la procédure collective C'est d'ailleurs ce que
présume la loi car si le tribunal ne fixe pas de date de cessation des paiements dans le jugement
d'ouverture on considère que là cessation des paiements est apparu le jour ou l'on ouvre le
redressement ou la liquidation judiciaire ce qui est évidemment une fiction car ce n'est pas à cette
date précise qu'est apparue la cessation des paiements si on ouvre une procédure collective c'est
que le débiteur est en cessation des paiements depuis quelques jours depuis quelques semaines mais
si c'est le fraîche date on ne va pas s'en inquiéter et pour simplifier on fait coïncider la date du
jugement d'ouverture et la date de cessation des paiements mais ce n'est pas définitif le tribunal
peut parfaitement par la suite s'apercevoir qu'il y a une cessation des paiements beaucoup plus
ancienne et par un jugement décidé de reporter en avant la date de cessation des paiements l'article
l 631- 8 le lui permet-il va pouvoir considérer que le débiteur est en réalité en cessation des
paiements depuis 3 mois depuis 6 mois depuis un an il peut même remonter jusqu'à 18 mois en
arrière et fixer ainsi une cessation des paiements une une période suspecte et donc une date de
cessation des paiements jusqu'à 18 mois avant le jugement d'ouverture alors le le le tribunal ne peut
être saisie à cette fin que par les organes de la procédure c'est une action attitrée il faut que la
demande lui en soit faite par l'administrateur par le mandataire judiciaire par le liquidateur si on est
en liquidation et dès lors nous l'avons dit que les contrôleurs peuvent agir à titre subsidiaire lorsque
le mandataire judiciaire ne le fait pas le le contrôleur qui aura mis en demeure le mandataire
judiciaire d'agir et et et qui pourra établir que celui-ci n'a pas réagi à cette mise en demeure pourra
saisir le tribunal d'une demande de report de la date de cessation des paiements enfin le ministère
public peut agir à cette fin ce qui montre bien que c'est une question qui intéresse l'ordre public audelà de cette question de la détermination de la période suspecte qui va dépendre de la fixation de la
date de cessation des paiements par le tribunal se pose la question de savoir quels sont les actes qui
peuvent être annulés pour savoir quels sont les biens qui vont pouvoir faire l'objet de ces actions
nullité quels sont ses actes que le tribunal va pouvoir annuler parce qu'ils ont été passés en période
suspecte il faut se reporter aux articles l 632- un et l 632- 2 qui dresse la liste des actes annulable
première observation en effet la liste est limitative pour canard puisse être annulé il faut qu'il ait été
passé en période suspecte donc depuis l'apparition de la cessation des paiements et il faut qu'il
s'agisse d'un des actes lister par l'un des 2 articles précités à cette double condition l'annulation
pourra être envisagée alors elle ne le sera pas de la même manière pour tous les actes car le code
distingue des cas de nullité de droit et des cas de nullité facultative les cas de nullité de droit sont
énumérés par l'article l 632 un de du code de commerce qui les mettent pas moins de 12 cas de
nullité la liste est impressionnante et pour la rendre plus lisible on peut s'employer à à à à ranger ses
ses ses ses acta à les catégoriser on trouve d'abord des actes d'appauvrissement du débiteur ce qui
n'est pas surprenant parce que à vrai dire c'est probablement la logique la plus évidente de ces
annulations de des actes passés pendant la période suspecte Parmi ces actes doit pauvre issement
l'article l 632 un vise les actes à titre gratuit passé par le débiteur les actes translatifs de propriété à
titre gratuit qui est même précisé à titre mobilier ou immobilier pour être encore plus plus plus
précis bon c'est une évidence si le débiteur est en cessation des paiements c'est à dire qu'il n'est
même pas capable de payer ses dettes exigible il est assez surprenant qu'il puisse se permettre d'être
généreux au point de disposer de ses biens à titre gratuit une donation réalisée en pleine suspecte
par un débiteur ton bras sous le coup de cette nullité de l'appel l'autre hypothèse d'actes
d'appauvrissement susceptible de tomber sous le coup de la suspecte et le contrat commutatif
déséquilibré 21 précise précisément le contrat commutatif dans lequel les obligations de l'une des
parties excèdent notablement les obligations de l'autre un contrat commutatif c'est un contrat dans
lequel les 2 parties sont en droit d'attendre une prestation équivalente exemple la vente doit se faire
au juste prix quand on vend il faut que le bien et pour contrepartie un prix qui soit le reflet de la
valeur du bien si un tel contrat une vente par exemple est conclu sans stipulation d'un prix conforme
à la valeur du bien le débiteur s'appauvrit le débiteur vant un actif à vil prix il s'appauvrit et il le fait à
une époque où il est pourtant cessation des paiements l'acte devient objectivement anormal et ce
contrat commutatif des équilibrés de près 2e catégorie de nullité prévue par l'article 632 un l'unité
de droit on pourrait appeler des paiements anormaux c'est d'abord le cas du paiement d'une dette
non échue là encore on s'étonne le débiteur étant cessation des paiements c'est à dire qu'il n'a pas
assez d'actifs disponibles pour payer cette dette exigible et pourtant il paye une dette qui n'est pas
exigible qui n'est pas échue cette opération est anormal elle permet de suspecter une rupture
d'égalité peut être même une fraude voir une violence que le créancier a exercé à l'encontre de ce
débiteur peu importe on ne va pas sonder les intentions des protagonistes on se contente de relever
la normalité de l'acte et on l'a lu autre paiement anormal le paiement par un moyen nom
communément admis dans les relations d'affaires alors le le l'article 632 un après 6 il qu'il ait des des
des des des moyens de paiement qui sont présumé normaux un paiement fait en espèces par chèque
par effet de commerce par bordereau dailly est un mode de paiement normal mais on peut hésiter
pour d'autres modes de paiement qui ne sont pas listées et qui sont plus atypiques et se demander
dès lors s'ils doivent être regardé comme un mode de paiement normal qui échappera dès lors à la
nullité la question qu'il s'agit de se poser est de savoir si ce mode de paiement être ou non
communément admis dans les relations d'affaires dans les relations d'affaires du débiteur et du
créancier ça peut d'abord reposer sur le constat que dans leur relation parfois ancienne ce créancier
ce débiteur ont toujours procédé ainsi alors il me concrète dans la réalité de l'espèce considérer qu'il
y a bien une pratique une habitude qui rend le mode de paiement même original régulier puisque
couramment pratiqué entre les parties et puis si ça ne renvoie pas à une pratique régulière entre le
créancier et le débiteur ça peut renvoyer à un usage courant dans leur domaine d'activité pour
prendre un exemple dans l'emprunteur qui a contracté un crédit immobilier et qui pour le règlement
de ce crédit Ah demander au locataire de l'immeuble qui a été financé par le crédit de verser
directement son loyer au banquier ce qu'on appelle une délégation le débiteur l'emprunteur
demande à son propre débiteur le locataire de payer son créancier le banquier c'est une délégation
de loyer opération extrêmement classique si le débiteur est soumis aïe procédure collective et s'il
apparaît que cette délégation de loyer a fonctionné au cours de la période suspecte est ce que l'on
annulera cette opération est ce qu'on annulera ce paiement on peut dire que paiement par
délégation n'est pas un mode de paiement courant qui paye ses dettes par délégation particulier
c'est pas une opération habituelle Eh bien dans une telle situation on va se fonder sur le caractère
courant d'un tel montage de financement dans un montage d'acquisition immobilière prévoir que le
locataire de l'emprunteur paiera directement son loyer ou banquier pour amortir le crédit
d'acquisition c'est extrêmement courant c'est une opération couramment admises dans les relations
d'affaires et dès lors cette délégation ce paiement par délégation échappera à la nullité 3e catégorie
de cadres l'unité que l'on peut identifier à la lecture de l'article l 632 un ce sont les différentes
hypothèses de création d'une préférence c'est pas tant la le caractère anormal de l'acte qui est ici
dénoncée que la rupture d'égalité qui en résulte c'est d'abord le cas lorsqu'un créancier a obtenu du
débiteur qu'il consigne des fonds ou qu'il dépose des fonds entre les mains d'un dépositaire pour
arrêter des poursuites pour ce créancier engagée sur le fondement de l'article 2350 du code civil tel
consignation soustrait des fonds appartenant au débiteur au gage commun des créanciers il en
résulte une rupture d'égalité et si cette rupture d'égalité est intervenue en période suspecte le dépôt
ou la consignation tombera sous le coup de la nullité de l'article l 632-autre hypothèse de rupture
d'égalité par création d'une préférence c'est la situation dans laquelle le créancier aura pris des
mesures conservatoires sur les biens du débiteur en période suspecte 6 si la la mesure de saisie est
intervenue depuis la cessation des paiements elle sera nulle ce qui veut dire que si la mesure a été
engagée avant la l'apparition de la cessation des paiements à une époque ou le débiteur était encore
une bonne il s'était encore faisait encore face à ses dettes la mesure conservatoire échappera à la
nullité quand bien même l'inscription serait prise après l'apparition de la de la cessation des
paiements autres hypothèses visées toujours par l'article 632 un c'est l'hypothèse de la prise de
sûretés pas un créancier au titre de dette antérieurement contractés même chose s'il s'agit d'une
hypothèque légale prise par le créancier pour une dette antérieurement contractée que l'on veut
condamné ici c'est cet acte qui non seulement rompt l'égalité mais qui par ailleurs n'est pas normal
par lequel un créancier qui n'avait pas de sûreté qui était un créancier chirographaire découvrons
que son débiteur est en grave difficulté au point qu'il a cessé ses paiements viennent se réserver une
situation préférentielle en obtenant une sûreté qu'il n'avait pas jusqu'à présent et et et qu'il vient
imposer probablement sous la contrainte en pleine période suspecte la ton bras beaucoup de nullité
annulé par le tribunal la 4e série d'actes tombant sous le coup des nullités de droit l'article l 632 un et
plus inattendu puisqu'il s'agit de toute autorisation et de toute levée d'option dans le cadre d'un plan
de souscription on pourrait dire c'est un cas de nullité qui a été introduit de manière inattendue par
le législateur jamais appliquée au demeurant et dont la justification est bien difficile à percer on
l'aborde rapidement puisque cette disposition reste lettre morte enfin la dernière série de cas de
nullité de la période suspecte fondée sur l'article 632 un renvoi à ce que l'on pourrait appeler des
hypothèses de sanctuarisation d'actifs c'est à dire des cas dans lesquels le débiteur a soustrait aux
poursuites de ses créanciers des biens qui l'a cherché insaisissable cela renvoie tout d'abord à
l'hypothèse dans laquelle dans une hypothèse en laquelle le débiteur a rendu insaisissable un bien le
fait enculer une déclaration notariée d'insaisissabilité suspecte fait encourir nullité de droit c'est
également le cas lorsque le débiteur qui a eu recours au dispositif de le RN un entrepreneur
individuel à responsabilité limitée fait échapper certains biens qu'on poursuites de ses créanciers en
les logeant dans un patrimoine euh différent celui sur lequel les créanciers exercent leur droit de
poursuite la modification de la composition du patrimoine d'un url en période suspecte est
susceptible de tomber sous le coup de l'annuler au-delà de ses cadres nullité de droit il existe des cas
de nullité facultative la portée de la distinction doit être bien comprise elle signifie que pour tous les
cas que nous venons de lister la nullité s'impose au juge dès lors que l'acte sera l'un des 12 types
d'actes que nous venons d'identifier et dès lors qu'il aura été passé en suspect le tribunal devra
annuler il n'aura aucune marge d'appréciation il n'aura d'ailleurs aucune autre vérification à opérer
ou ne s'intéresse pas à la bonne foi du débiteur ou du tiers on ne vérifie pas que l'acte est ou non
préjudiciable la nullité tombe comme un couperet elle est de droit à l'inverse pour les actes que nous
allons évoquer maintenant le tribunal dispose d'une marge d'appréciation la nullité est facultative et
le tribunal peut ou non leur prononcé alors là proposition oui et peu convaincante 4 la loi ne nous dit
pas sur la foi de quelle considération le tribunal pourra décider finalement de ne pas annuler est ce
qu'il le fera en se fondant sur l'absence de préjudice c'est ce qu'il se référera a su à la plus ou moins
bonne foi des des protagonistes le texte ne le dit pas et à vrai dire la jurisprudence n'a pas clairement
pris position pour ce point un peu comme si le tribunal de manière discrétionnaire décidait ou non
d'annuler ce qui n'est guère satisfaisant alors ces cas de nullité facultative sont moins nombreux
d'abord il peut s'agir d'actes qui ont été passés Avant l'apparition de la cessation des paiements c'est
à dire des actes qui sont tellement graves que même conclus hors période suspecte par hypothèse ils
vont pouvoir être annulé on peut en effet faire tomber sous le coup de cette nullité facultative des
actes conclus des actes passés dans les 6 mois précédant la cessation des paiements du débiteur il
s'agit des actes déjà évoqué des nullités de droit que sont La déclaration notariée d'insaisissabilité et
que sont les actes à titre gratuit translatif de propriété c'est tellement anormal de faire une donation
alors qu'on est en grave difficulté de rendre sa résidence de rendre un bien insaisissable il peut être
pas sa résidence principale puisque elle est intéressante en vertu de la loi mais de rendre un
immeuble insaisissable par une déclaration n'intervienne d'insaisissabilité alors qu'on sent venir les
graves difficultés c'est tellement anormal que l'art et doublement visés par les nullités il est visé par
une nullité de droit on l'a dit s'il a été passé en place suspect et il peut même être visé par une nullité
facultative s'il a été passé dans les 6 mois précédant la cessation des paiements le débiteur et donc
très étroitement surveillé pour ces 2 catégories d'actes que sont les actes translatifs de propriété à
titre gratuit et les déclarations notariée d'insaisissabilité l'autre type d'acte visé par les nullité
facultative ce sont des actes qui ont en commun de révélé des informations privilégiées dont on
disposait certains tiers qu'on pourra appeler des des initiatives de partenaires initié certains qui en
savent plus que les autres c'est le cas d'un créancier qui connaît l'état de cessation des paiements de
son débiteur et qui se fait payer par lui c'est très bien qu'en se faisant payer il le fait au détriment des
autres créanciers qui ne le seront pas qui le seront d'autant moins que lui a pu être payé on
considère qu'une telle opération est anormale et que un paiement ou un acte à titre onéreux passé
avec un débiteur en cessation des paiements peut être annulé et dans un ordre d'idée assez proche
ce sont les saisies réalisées par ce même créancier qui a connaissance de l'état de cessation des
paiements qui peuvent être annulés le créancier qui exerce une saisie attribution ou s'il s'agit d'un
créancier publie une saisie administrative qu'on appelait jusqu il y a peu des avis à tiers détenteur ses
créanciers savent très bien que le débiteur étant cessation des paiements et que dès lors ils viennent
appréhender les derniers et probablement rares actifs saisissables cette attitude est jugée anormale
et le tribunal pourra en déduire une la nécessité d'annuler le paiement l'acte onéreux ou la saisie
opérée par par ce créancier l'idée est ici que une fois que là cessation des paiements est apparue on
ne traite plus avec ce débiteur on ne passe plus de contrat avec lui on ne se fait plus payer et si on
n'est pas payé on entreprend pas des saisies si on a connaissance de la cessation des paiements on
n'a qu’une seule chose c'est agir en vue de l'ouverture d'une procédure collective on merci le
débiteur en ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire mais on ne cherche pas à se
faire payer à tirer son épingle du jeu en se réservant une une position préférentielle c'est exactement
ce que le code en tant interne alors dernière précision cette action nullité des actes conclus au cours
de la période suspecte n'est pas ouverte à n'importe qui et elle n'est pas ouverte en particulier au
créancier c'est une action attitrée qui ne peut être exercée que par les organes de la procédure elle
est susceptible d'être exercée par l'administrateur ce qui ne va pas de soi parce que l'administrateur
à vrai dire ne représente pas la collectivité des créanciers on peut se demander ce qu'il fait là mais il
figure parmi les titulaires de l'action ou moins par le mandataire judiciaire évidemment c'est son rôle
et donc par le liquidateur si on est en liquidation par le ministère public que l'on retrouve toujours
dès qu'il est question de de de ce type d'action et puis dès lors que le mandataire judiciaire peut agir
il faut en déduire que un créancier nommé contrôleur pourra exercer l'action si le mandataire
judiciaire néglige de le faire ou on a dit que le créancier contrôleur est un organe subsidiaire de
défense de l'intérêt collectif et ayant mis le mandataire judiciaire en demeure d'agir si celui-ci ne le
fait pas le créancier contrôleur recueillera le droit d'agir et ici le droit de saisir le tribunal d'une
demande de nullité toujours à propos de l'intérêt de la procédure collective une autre question se
pose s'agissant d'identifier le gage commun des créanciers le contour des actifs appréhendé par la
procédure collective il s'agit cette fois de la question des possibilités de solliciter des tiers en vue de
les contraindre à enrichir le gage commun par hypothèse insuffisant dont vont devoir se contenter
les créanciers dans le cadre de la procédure collective la question est à vrai dire classique car
confrontés à la pénurie que révèle la procédure collective il est tentant de reprocher à des tiers des
fonds qu'ils auraient pu commettre en vue d'obtenir leur condamnation ou de solliciter des proches
du débiteur des associés par exemple en vue de leur demander de contribuer à des pertes qu'ils
doivent assumer en leur qualité et associés les donc vos actions ont une formule très évocatrice pour
décrire cette tendance en évoquant les poches profondes de certains partenaires du débiteur on va
aller piocher dans les Deep pockets du de l'associé du banquier bref d'une personne solvable que l'on
va inviter que l'on va contraindre à prendre à sa charge une partie des dettes du débiteur il ne suffit
pas de le vouloir il faut encore le pouvoir et démontrer qu'il y a un fondement juridique à une telle
action car s'il est tentant de rechercher des responsables encore faudrait-il établir les responsabilités
pour obtenir que des dommages-intérêts soient alloués par un tribunal et qui viennent enrichir le
gascon alors on a déjà rencontré une action qui permettent de parvenir à un résultat semblable c'est
l'action en extension pour fictivité ou pour confusion des patrimoines lorsqu'un liquidateur agit à
l'encontre d'un tiers pour lui étendre la procédure collective il poursuit cet objectif de élargissement
du gage commun par hypothèse il ne va pas vivre viser 1/3 insolvable ne vois pas trop quel serait
l'intérêt d'une telle opération on va viser 1/3 solvable dont on cherche à appréhender les actifs pour
élargir les faits de saisie de la procédure collective et du même coup et élargir le gage commun des
créanciers mais d'autres actions peuvent être envisagées exercer cette fois contre des partenaires du
débiteur que l'on va solliciter tantôt sur un fondement de responsabilité civile délictuelle on va leur
reprocher des fautes tantôt contre des associés que l'on va solliciter sur un autre fondement celui qui
est inhérent à leur état d'associé qui peut dans une certaine mesure leur imposer de contribuer aux
pertes et peut être même de répondre des dettes de la société ce sont ces questions que nous
évoquerons successivement nous avons là il y a une action particulièrement intéressante qui mérite
d'être évoquée qui est l'action que l'on désigne comme paulienne l'action paulienne c'est une action
du droit commun que l'on fonde sur le le droit civil et non plus cette fois sur les les textes spéciaux du
du du code de commerce c'est une action qui vise à faire déclarer inopposable à des créanciers des
actes frauduleux par lesquels le débiteur cherche à limiter le droit de poursuite de cette créanciers
cherchent à organiser son insolvabilité et l'action paulienne permettra de neutraliser cette fraude du
débiteur préjudiciable à ses créanciers alors l'action est fondée sur l'article 13 141- 2 du code civil qui
au fond en fait une action concurrentes à l'action en nullité de la période suspecte c'est un objectif
semblable qui est alors poursuivi l'intérêt de l'action paulienne toutefois étant qu'elle permet
d'atteindre des actes qui par hypothèse ne pourrait pas être visé par une action nullité de la période
suspecte soit parce qu'ils ont été passés hors période suspecte impossibilité et alors radical soit parce
qu'ils ont été passés en période suspecte mais ne correspondent à aucun des cas limitatifs énumérés
par les articles l 632 un et l 632 2 c'est une sorte de voiture-balai des actes permettant de
appréhender les actes préjudiciables ohhh la collectivité des créanciers elle est très utile même si elle
est évidemment moins utilisées que l'action nullité de la période suspecte le inconvénient que
présente cette action paulienne c'est que elle nécessitera de rapporter la preuve d'une fraude là là
fraude ourdie par le débiteur est inhérente à l'action paulienne ce qui suppose de rapporter une
preuve d'une condition supplémentaire que l'on retrouve pas en en matière de nullité laquelle action
nullité de la suspecte est donc beaucoup plus expéditive il faudra aussi bien mesurer que les
conséquences ne sont pas les mêmes si l'action paulienne est couronnée de succès la l'opération
qu'elle vise ne sera pas annulée elle sera simplement déclaré inopposable à la procédure collective
ce qui en réalité permettre à la neutralisation de l'acte un exemple permet de bien le comprendre
imaginons que le débiteur ait procédé à une organisation de son insolvabilité plus de 2 ans avant
l'ouverture de sa procédure collective il a donné tous ses biens à ses enfants à une époque ou il était
déjà confronté à de très graves difficultés financières et à une époque où il savait qu'il serait
poursuivi par ses créanciers et qu'il aurait à faire face à des à des voies d'exécution et puis 2 ans plus
tard ce débiteur est placé en liquidation judiciaire le liquidateur malheureusement ne pourra pas
faire tomber sous le coup des nullités de la période suspecte c'est de nation organisant pourtant une
insolvabilité puisque elles sont intervenues par hypothèse suspecte on l'a dit la cessation des
paiements ne peuvent pas être reportés plus de 18 mois en arrière donc un suspect ne peut pas
durer plus de 18 mois on pourrait éventuellement faire tomber les âges qui sont conclus dans les 6
mois qui précèdent la cessation des paiements et arriver ainsi attendre des actes jusqu'à 2 ans
jusqu'à 24 mois avant le jugement d'ouverture mais si les actes ont été conclus avant ils ne seront
pas annulables du chef des nullités de la période suspecte et c'est là que l'action paulienne prend le
relais le liquidateur pourra démontrer le caractère frauduleux de ces donations destinées organiser
une insolvabilité il pourra dans ces conditions obtenir que ces 2 nations soit déclaré inopposable à la
procédure collective ce qui signifiera que les biens seront réputés figurer toujours dans le patrimoine
du débiteur ou le liquidateur pourra les appréhender les faire vendre et en partager le prix entre les
créanciers voilà l'utilité de l'action alors pour finir au sujet de l'action paulienne précisons qu'il a
longtemps existé dans le code un cas particulier d'action paulienne qui concernait les époux on
parlait à l'époque de présomption Lucienne l'expression est très ancienne elle renvoie à une
hypothèse de prête-nom que le législateur croyait pouvoir identifié il est l'heure présumée dans les
relations entre époux Quentin était commerçant et exposé à un risque de procédures collectives et
bien la loi quel 624 6 précisément du code de commerce présumé que les biens acquis depuis le
mariage par le conjoint de ce commerçant épais des biens acquis par prête-nom et qu'en cas de
faillite du commerçant il fallait réunir à l'actif de la faillite c'est bien propriété du du conjoint traiter
les époux comme des fraudeurs en puissance si monsieur est en liquidation judiciaire alors les biens
de Madame doivent être appréhendés par la liquidation judiciaire parce que nécessairement il y a eu
une fraude ourdie par ces 2 époux une paulienne une fraude organisons une forme d insolvabilité ils
ont forcément cherché à faire échapper les biens de monsieur et les biens appréhendé par la famille
de monsieur en les faisant acquérir en les mettant au nom de son épouse c'est frauduleux et dès lors
le code déjouer la fraude en réunissant les actifs de l'épouse à la procédure collective de l c'est trop
de fraudes étaient extrêmement choquantes alors certes les le le conjoint de Monique pouvait
combattre cette présomption en démontrant qu'il avait lui-même financé l'acquisition mais comme
la jurisprudence était extrêmement sévère et elle se contentait de du constat que le débiteur soumis
à la procédure collective avait contribué même partiellement au financement du bien considéré pour
englober ce bien dans la procédure collective le résultat était très choquant il était très rigoureux et
bien il était tellement rigoureux que le Conseil constitutionnel par une décision du 19 janvier 2000 à
annuler ce dispositif l'a déclaré contraire à la constitution et abroger cet article 624 6 qui par sa
brutalité excessive et par cette présomption de fraude paulienne malheureuse qu'il instituait a été
jugé excessif et et et dès lors contraire aux aux égards dus aux droits de propriété du conjoint d'un
éditeur soumis à une procédure collective donc cette hypothèse n'existe plus ce qui ne veut pas dire
qu'il ne soit pas possible d'agir pour démasquer une fraude que des époux ou les concubins aurait pu
imaginer mais il faudra alors se fonder soit sur un cas de nullité de la période suspecte soit sur
l'action paulienne de droit commun que le nom des alors l'autre il peut sur laquelle il convient de
s'arrêter et celle des actions en responsabilité qui peuvent être exercées à l'encontre des tiers l'un
des moyens d'élargir le gage commun des créanciers l'un des moyens d'aller rechercher dans les
poches profondes des pierres de quoi financer le paiement des créanciers cette rechercher des
responsabilités une personne particulièrement exposée et ici le dirigeant quand une société est
placée en liquidation judiciaire on a peut être des reproches à faire aux dirigeants dont les fautes de
gestion ont pu contribuer à l'apparition d'une insuffisance d'actif préjudiciables au tiers
préjudiciables aux créanciers et nous le verrons plus loin il existe alors un type d'action en
responsabilité spécialement organisée par le code pour rechercher la responsabilité de ses dirigeants
fautifs et si l'action est couronnée de succès ses dirigeants seront condamnés à payer des dommages
et intérêts qui enrichiront le gage commun des créanciers nous les évoquerons en détail au-delà des
dirigeants c'est en réalité n'importe quel tiers qui peut faire l'objet d'une action en responsabilité et
dès lors que ce tiers est solvable la tentation peut être grande de la part du mandataire judiciaire ou
du liquidateur de le solliciter 1/3 particulièrement exposé est ainsi le banquier du débiteur qui peut
se voir reprocher différents comportements on peut lui reprocher d'abord d'avoir provoqué la
procédure collective c'est le cas du banquier qui brutalement le crédit qui sans préavis met fin à des
concours bancaires qui précipite les difficultés du débiteur lequel sur trouve immédiatement dans
cessation des paiements ne peut plus payer personne et dès lors et contrainte de subir une
procédure collective cette brutalité du comportement du banquier pourrait être source de
responsabilité mais donc lui faire un autre reproche radicalement différent contraire même qui
consiste à reprocher à ce banquier d'avoir abusivement soutenu son client d'avoir maintenu un crédit
un client dont la situation était pourtant irrémédiablement compromise c'est l'hypothèse du
banquier qui sait parfaitement que son débiteur n'est pas en mesure de poursuivre son activité parce
qu'elle est devenue chroniquement déficitaire que ce client est voué à la liquidation mais qui n'ont
maintient pas moins un crédit ruineux préjudiciable donc aux autres créanciers parce qu'ils y
trouvent un intérêt ne serait-ce parce que ce banquier peu parce maintien du crédit continuer à se
rémunérer percevoir des commissions des rémunérations des intérêts et et et peut être mettre à
profit cette période de maintien du du crédit pour prendre des sûretés pour pour conforter encore sa
situation lorsque viendra la défaillance qu'il sait inéluctable quel comportement est évidemment
fautif et les créanciers qui vont subir les conséquences de cette poursuite abusive d'activités que le le
la la le comportement du banquier rend possible ces tiers devrait pouvoir leur reprocher au banquier
le liquidateur devrait pouvoir agir en responsabilité contre le banquier c'est tellement vrai que là
jurisprudence a développé alors une création en la matière une hypothèse d'action en responsabilité
civile délictuelle fondée sur l'article 140 du code civil à l'époque l'article 13 182 pour parler d'un
soutien abusif du banquier source de responsabilité tout ces solutions jurisprudentielles était
parfaitement équilibrée et elle permettait de contraindre certains créanciers et banquiers en
particulier à réparer le préjudice causé à la collectivité des créanciers la loi de sauvegarde des
entreprises à malheureusement abandonné ses solutions en consacrant un principe d'immunité des
créanciers du fait des concours consentis c'est l'article l 650- un du code de commerce qui consacre
cette immunité de manière extrêmement choquante parce que le principe en droit civil français et
que toute personne doit répondre civilement de ses actes source de préjudice par les tiers
probablement l'un des articles les plus célèbres du code civil tout fait quelconque de l'homme qui
cause à autrui un dommage cetera oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer il devrait
en aller ainsi du banquier il devrait en aller ainsi du créancier qui par sa faute a provoqué la ruine des
autres créanciers la ruine du débiteur et la ruine des créanciers qui qui en résulte et bien non
désormais le l'article l 650- un affirme qu'il n'y a plus de responsabilité au titre d'un crédit consenti
cet article est le résultat d'un efficace lobbying bancaire qui s'est opéré il faut dire les choses en en
2005 et c'est une solution qui n'est pas admissible c'est un article qui devrait être abrogé pour qu'il
ne l'a pas été depuis 2005 alors que de nombreuses vrai sont intervenus mais que l'on peut pas juger
à acceptable alors l'un des arguments pour poser une telle règle c'est de dire que on ne peut pas
reprocher au banquier de faire leur métier de banquier de prêter de l'argent s'il s'expose au risque de
se l'entendre au reprocher par la suite si le débiteur fait ensuite l'objet d'une procédure collective
mais qu'on vient dire au banquier vous avez trop prêté trop longtemps et vous auriez dû interrompre
vos crédits en réalité il n'y a aucun paradoxe il n'y a aucune contradiction a regardé avec faveur le
comportement du banquier qui prend des risques qui exerce son métier de banquier et et qui finance
des débiteurs en situation fragile et de stigmatiser l'attitude de certains créanciers certains banquiers
qui prête inconsidérément dans des conditions fautives il y a des une place pour les 2 situations et il
faut bien les distinguer ce qu'aurait dû affirmer le législateur c'est une immunité du banquier qui
finance un débiteur se trouvant en difficulté mais dans un cadre de procédures amiables on aurait dit
qu à partir d'un moment du moment ou on ouvre un mandat ad hoc ou une conciliation le banquier
qui finance dans ce cadre ne peut en aucun cas se l'entendre reprocher il joue le jeu le jeu qu'on lui
demande de jouer en le solicitantes par Q 6 mois plus tard s'il s'ouvre une procédure collective de
rechercher la responsabilité de ce banquier mais aller jusqu'à dire le banquier ne sera jamais
responsable et lui procurer une immunité qui ne devrait pas exister dans notre droit civil de leur
responsabilité c'est tout à fait alors là la vérité c'est que l'immunité n'est pas absolue puisque des
exceptions sont prévues par l'article 650- un mais elles sont à vrai dire théorique d'abord la
responsabilité du banquier fautif pourrait être recherchée si l'on démontrait la fronde jamais retenu
si l'on démontrait le immixtion dans les affaires du débiteur encore ce texte est resté lettre morte et
et et et les applications ne se sont pas trouvés depuis depuis 2005 sont elles existent ou bien la
responsabilité du banquier pourrait être recherchée si ce banquier avait abusé des garanties qu'il
demande à son client en cas de garantie de prise de garantie disproportionnée au montant des
crédits consentis on considère que c'est un comportement fautif qui rend dès lors possible l'exercice
d'une action responsabilité en réalité ces actions ces exceptions à l'immunité sont restées
inappliquées et depuis 2005 que l'article 650- existe il n'y a plus d'action en responsabilité contre les
banquiers ce qui est regrettable au nom d'un objectif de moralisation de la pratique du crédit une
voie moyenne très raisonnable très respectueuse des banquiers qui font leur métier de banquier
aurait parfaitement pu être retrouvée pour sanctionner les hypothèses rarissimes fort heureusement
une poignée de dossier par an mais qui existe néanmoins les hypothèses dans lesquelles il y a
matière à responsabilité enfin 3e hypothèse de sollicitations de tiers pour élargir le gage commun
c'est l'hypothèse des actions pouvant être dirigées contre les associés cela renvoie à 2 situations
possibles la première c'est celle dans laquelle une société soumise à une procédure collective a des
associés qui répondent de ces têtes cela renvoie à une distinction bien connue en droit des sociétés
entre les sociétés à risques limités et les sociétés à risque illimité contre la société est à risque illimité
c'est le cas de la société civile ou la société en nom collectif les associés répondent être social de
sorte que si la société est défaillante les créanciers de la société peuvent solliciter les associés et leur
demander de payer à la place de la société qui ne fait plus face la question qui se pose alors est de
savoir quelles sont les conséquences de la procédure collective sur une telle obligation aux dettes
sociales premier élément de réponse l'ouverture d'une liquidation judiciaire nous dit la Cour de
cassation état moyen de caractériser le caractère des poursuites que les créanciers sociaux devraient
exercer contre la société et dès lors de leur permettre d'agir immédiatement contre les associés on a
fait savoir que dans les sociétés civiles l'article 1857 du code civil qui gouverne cette responsabilité
des associés au titre des dettes sociales que la société ne paye plus subordonne les actions en
paiement des des créanciers sociaux à l'exercice de 20 poursuites devaine c'est préalable poursuites
à l'encontre de la société Eh bien les les créanciers dès lors que la société est en liquidation judiciaire
seront dispensés exercer vaine poursuite l'ouverture même de la liquidation judiciaire caractérise le
caractère vannait poursuit et donc les débiteurs subsidiaires que sont les associés de la société civile
doivent pouvoir être immédiatement sollicité une fois que la liquidation judiciaire est prononcée et
que le créancier a déclaré sa créance à la liquidation judiciaire 2e conséquence de la procédure
collective elle est à vrai dire à envisager sur un mode interrogatif est ce que une fois la procédure
collective ouverte les créanciers peuvent continuer à agir individuellement contre les associés de la
société en sauvegardant bref ment ou en liquidation la réponse ne va pas de soi parce qu'une fois la
procédure collective ouverte le principe est que les actions individuelles sont interdites les actions
deviennent collectiviser elles lui sont exercées par un organe de défense de l'intérêt collectif le
mandataire judiciaire où liquidateur on pourrait se demander si l'action en paiement des dettes
sociales dirigée contre les associés ne devrait pas être collectivisée et dès lors échapper à titre
individuel pour créanciers sociaux bien la Cour de cassation a écarté cette analyse elle a considéré
que chaque créancier qui n'est en plus payé par la société un droit de poursuite que lui reconnaissent
les articles 857 et 1858 du code civil contre les associés de la société défaillante conserve le droit de
mettre en œuvre individuellement ce droit de poursuite sans avoir à subir la concurrence du
liquidateur ou du mandataire judiciaire qui prétendrait agir à cette fin donc maintien des actions en
paiement contre les associés tenu des dettes sociales en dépit de l'ouverture de la procédure
collective s agissant de cette sollicitation des associés une autre question se pose celle de savoir si il
ne va pas être possible de les inviter à libérer les apports qu'ils ont pu souscrire mais qu'ils n'ont pas
encore libéré la question a été longtemps débattues parce que on voyait pas sur quel fondement le
débiteur de la libération d'un apport l'associé s'est engagé à libérer un apport pouvait être tenus de
le faire dès l'ouverture de la procédure collective les statuts ou la loi pouvait prévoir un terme pour la
libération de cet apport qu'il n'y avait aucune raison de ne pas respecter Eh bien fort heureusement
le législateur est intervenu pour régler cette difficulté et pour prévoir que désormais le jugement
d'ouverture quelquefois la procédure sauvegarde redressement où liquidation judiciaire emporte
obligation pour les associés de libérer les apports souscrit et non encore libérée le la fraction non
libérée du capital social doit l'être le jugement d'ouverture et pour favoriser la mise en œuvre de
cette action dirigée contre les associés il a été prévu par ailleurs que en cas de résistance des associés
le mandataire judiciaire a qualité pour agir en recouvrement sur le fondement de l'article l 622- 20
alinéa 2 du code de commerce et donc de mettre en œuvre cette action en libération du capital
social non libéré dans un but de procurer à la société débitrice des liquidités dont il a évidemment
besoin cette action n'est autre que en réalité la mise en œuvre de la contribution aux pertes qui
pèsent sur les associés les associés contribuent aux pertes au minimum à hauteur des apports qu'ils
ont promis encore faut-il qu'il libère ses apports c'est le cas d'ouverture enfin la dernière question
qui se pose concerne les sociétés à risques limités car lorsque les associés ne répondent pas des
dettes sociales et lorsqu'ils ne peuvent pas devoir contribuer aux pertes au-delà de leur rapport on
peut quand même se demander s'il n'y a pas moyen de les solliciter au titre des fautes qu'ils auraient
pu connaître est ce qu'un associé qui passe mon action dans la gestion de la société en ce qu'il a en
assemblée générale définie la politique suivie par la société et les choix de gestion imposée à l'équipe
dirigeante est ce que cet associé ne devrait pas avoir à en répondre si ces choix de gestion serait Z se
révèle qu'elle habite euh et et de Natura a provoqué la défaillance de la société et bien là
jurisprudence l'admet désormais plusieurs arrêts à vrai dire long long time I mais dans une affaire
particulièrement exemplaire puisque rendu dans dans un dans une hypothèse ou la société avait été
victime de la mauvaise gestion imposée par son actionnaire ce qui avait provoqué sa défaillance et
dès lors le licenciement de ses salariés les salariés avaient été jugées recevables a demandé la
réparation du préjudice que leur avait occasionné leur licenciement et et et l'insuffisance de de de
dédommagement qu'ils avaient aperçu à l'occasion ce ce licenciement la la Cour de cassation a admis
que ces salariés dans un arrêt du 8 juillet 2014 un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation
que ses salariés soit recevable à agir contre les les actionnaires pour leur reprocher leur mauvaise
gestion et pour qu'il soit condamné à payer des dommages et intérêts au titre de des fautes de de
dans l'exercice de leurs prérogatives d'associé qui pouvait leur être reprochée la Cour de cassation
dans cet arrêt très intéressant qui a été suivie d'autres arrêts du même ordre depuis la Cour de
cassation avait relever le caractère dommageable des décisions prises par les actionnaires qui qui en
assemblée avait imposé à une filiale celle-ci celle-ci d'une société mère qui avait imposé une filiale
des décisions qui s'était révélé très préjudiciable c'est décision à vrai dire on relève la Cour de
cassation n'avait aucune utilité pour la filiale elle n'était imposée par l'actionnaire que dans son
intérêt personnel il n'était profitable qu l'actionnaire nous dit la Cour de cassation et bien l'anglais
l'existence d'une faute source de responsabilité à l'égard des tiers dans cet arrêt à l'égard des salariés
ce qui ouvre des perspectives intéressantes même lorsque la responsabilité est limitée comme c'est
le cas dans une société par actions les actionnaires ne sont pas nécessairement quittes envers les
créanciers s'ils ont commis dans la gestion de la société par les délibérations qui prennent pour
définir la politique de gestion de la société ils ne sont pas qui à l'égard des tiers victimes de cette
mauvaise politique de gestion et ils peuvent être condamnés à les indemniser au titre des fautes
qu'ils ont commis toujours à propos de l'effet réel de la procédure collective et de la délimitation du
gage commun des créanciers se pose la question de la nécessité de redessiner les frontières du
patrimoine du débiteur en restituant à certains propriétaires des biens que le débiteur détient mais
qui ne lui appartiennent pas il va s'agir de procéder à ce que l'on pourrait appeler des opérations de
distraction Rappelons que la procédure collective est vu comme une saisie collectif de tous les biens
du débiteur Or il se peut que dans cette saisie collective l'appréhension se révèle trop large et que
l'on finisse par appréhender des biens qui ne sont en réalité pas la propriété du débiteur qu'il va
falloir restituer alors vrai propriétaire donc l'opération est ici d'une nature bien différente de celle
que nous avons jusqu'à présent envisager puisqu'il n'a été question pour l'heure que d'opérations
visant à élargir le gage commun allez solliciter des tiers sur le fondement des nullités de la période
suspecte ou sur le fondement d'action en nullité ou sur le fondement du droit des sociétés pour faire
payer des associés tout cela enrichit la il va s'agir d'appauvrir le gage commun puisqu'on va rendre
des biens qu'on croyait avant appréhendé par le jugement d'ouverture on va les rendre alors vrai
propriétaire c'est l'objet des actions en revendication et en restitution alors le domaine de ces
opérations une distraction doit être précisé il s'agit de restituer à des propriétaires des biens qui est
ton détenu par le débiteur pourrait être apparemment traité comme sa propriété le code civil pour
vous en effet en matière mobilière c'est l'article 2276 un autre article très célèbre très connu du code
civil pose en effet une présomption de propriété au bénéfice du possesseur de biens mobiliers la
formule est bien connue en fait de meubles la possession vaut titre je détiens un actif mobilier je j'en
suis le possesseur de bonne foi je suis présumé en êtes le propriétaire le problème en matière de
procédure collective c'est que sur le fondement de cette règle le propriétaire d'un bien détenu par le
débiteur s'expose à voir cette cette présomption de propriété lui être opposé car si l'on va au bout
du raisonnement le débiteur qui possède des biens qui lui appartiennent pas mais qu'il possède de
bonne foi au jour du jugement d'ouverture va être traité comme s'il en était propriétaire et c'est bien
vont être vendus dans le cadre de la procédure collective pour payer les dettes du débiteur le code
permet d'éviter une telle conséquence en ouvrant au véritable propriétaire la possibilité de rendre
son droit de propriété opposable à la procédure collective ce qu'il doit en principe faire en passant
par une action en revendication quelques précisions sur le domaine de cette action enfant dication
d'abord elles ne peuvent pas viser n'importe quel bien elles ne peuvent pas viser tout
particulièrement des sommes d'argent des fous la question s'est posée parce que des créanciers
astucieux avait imaginé que pour contourner la règle de l'interdiction des paiements qui est
inhérente à l'ouverture d'une procédure collective il pouvait se présenter non pas comme des
créanciers se faisant payer ce qui est interdit une fois la procédure ouverte mais comme des
propriétaires de fonds détenue par le débiteur et dès lors des propriétaires revendiquant un bien
leur appartenant la question à donc été posée à la Cour de cassation s'il était possible d'admettre
une telle façon de procéder elle l'a fait elle a répondu à cette question elle a pris position dans une
affaire qui permet de bien comprendre la nature de la difficulté la plus intéressante sans doute qui a
répondu à cette question sous la forme de la formulation d'un principe c'est un un arrêt sodam à un
arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 10 mai 2000 qui a a été rendue dans une
situation où Ah un créancier de fonds détenus par un débiteur en procédure collective se
prétendaient propriétaires des sommes qu'il cherchait à appréhender l'espèce était la suivante un
magasin de type grande surface comporter au sein de sa surface d'exploitation un boutique
particulière une boucherie précisément qui vendait aux clients du grand magasin des articles qui
étaient ensuite payés à la sortie du magasin lors du passage à la caisse à charge pour le grand
magasin de payer à échéance régulière fin de semaine par exemple les sommes ainsi encaissé pour
son compte ce qui devait arriver arriva le grand magasin fait l'objet d'une procédure collective et le
malheureux boucher à qui était due des sommes au titre de de vente qui avait été faite par lui et
dont le prix avait été encaissé pour son compte par le grand magasin le boucher astucieusement n'a
pas demandé à être payé n'a pas exercé une action en paiement action qui aurait été vouée à l'échec
compte tenu de l'ouverture de la procédure collective mais après tendu revendiquer les fonds en
disant à la caisse de ce grand magasin on a encaissé pour mon compte des commandes ces sommes
d'argent ont été isolées en comptabilité à chaque fois que un caisses un employé à la caisse
encaissait des fonds pour mon compte c'était une virée sur un compte spécial ces sommes
appartiennent vous devez me les restituer je suis un propriétaire revendiquant bien la Cour de
cassation dans cet arrêt du 10 mai 2000 à condamné cette analyse elle a jugé qu'il n'y a pas d'autres
moyens que la déclaration de créance pour se faire payer dans une procédure collective la le tiers qui
cherche à appréhender une somme d'argent que le débiteur lui doit ne peut le faire qu'en
déclaration quand quand possédant la déclaration de sa créance et qu'en se soumettant à la
discipline collective et ne peut pas contrarier cette discipline collective en se prétendant propriétaire
et en prétendant revendiquer les fonds litigieux la Cour de cassation n'est jamais revenue sur cette
appréciation et sur cette différence bien nette entre l'action en paiement et l'action en revendication
de fou en réalité il y a des cas dans lesquelles on admet que une somme d'argent puisse être
revendiqué ce serait le cas lorsque des fonds ont été déposés sur un compte spécialement dédié à
recevoir les les sommes d'argent du un débiteur par exemple en cas de liquidation judiciaire d'une
d'une agence immobilière qui encaissent des loyers pour le compte d'un propriétaire si cette agence
a ouvert comme la loi le lui impose un sous compte spécial pour encaisser les fonds qui reviennent à
son client qui lui a donné mandat et bien on considère qu'en cas de faillite en cas de liquidation
judiciaire de de de cette agence le client pourra revendiquer la différence c'est peut être explicable
par le fait que ce ne sont pas tant les fonds qui sont revendiqués ce n'est pas tant une somme
d'argent qui est revendiquée que le sous compte lui-même considère que le le le bien que cherche à
appréhender le le propriétaire revendiquant c'est le réceptacle lui-même c'est le sous compte avec
les fonds qui figure dessus et là là revendication est licite elle est admise par là jurisprudence une
autre hypothèse à envisager s'agissant de préciser le domaine de la revendication et celle de
l'hypothèse d'un contrat en cours une question qui se pose inévitablement de savoir si le propriétaire
d'un bien détenus par le débiteur soumis à la procédure collective doit le revendiquer alors que ce
bien fait l'objet d'un contrat qui va se poursuivre le temps de la procédure collective par exemple est
ce que le loueur de véhicules détenus par le débiteur doit revendiquer ce ces véhicules qui lui
appartiennent alors que le contrat de location des véhicules va se poursuivre le temps de la
procédure collective on pourrait être tenté de répondre par la négative et C'est d'ailleurs ce qui avait
décidé dans un premier temps la jurisprudence en disant que à partir du moment où l'administrateur
prenez parti en faveur de la poursuite du contrat il reconnaissait de fait la propriété du loueur sur ses
véhicules et le dispenser dès lors exercer une action en revendication qui n'a pas d'autre justification
que de rendre le droit de propriété opposable à la procédure collective Eh bien cette analyse a été
abandonnée et désormais on considère que même si le bien fait l'objet d'un contrat qui va être
poursuivi le temps de la procédure collective son propriétaire n'est pas dispensé de le revendiquer
même si bien évidemment l'action revendication ne se traduira pas par une restitution immédiate du
bien là restitution ne intervenant que au moment ou le contrat prendra fin au revoir l'autre point
essentiel à aborder lorsqu'on délimite les hypothèses de revendication et celui qui nous conduit à
évoquer la clause de réserve de propriété qui constituent clairement le cas le plus courant dans
lequel 1/3 est amené à revendiqué cause de réserve de propriété cette clause qui peut être stipulée
dans un contrat de vente voir dans certains autres contrats on pourrait l'imaginer dans un contrat
d'entreprise par exemple et qui retardent le transfert de propriété il les rend au contrat au complet
paiement du prix l'intérêt d'une telle clause est qu'elle confère une garantie très efficace à celui qui
l'a stipulé au vendeur par exemple puisque tant qu'il n'est pas payé il demeure propriétaire des
marchandises vendues et si l'acheteur se trouve soumis à une procédure collective avant de lui avoir
réglé le prix des marchandises vendues alors ce vendeur sera autorisé par le code celle avec l 624 16
du code de commerce sera autorisé par le code indication c'est-à-dire à rendre son droit de propriété
sur les marchandises vendues et non payées opposable à la procédure collective et à en demander la
restitution alors l'article l 124 16 alinéa 2 pose un certain nombre de conditions pour que cette clause
soit efficace il y a un formalisme contraignant prévu par le code il faut que cette clause était stipulée
par écrit elle peut l'avoir été dans des conditions générales qui ont été établies une fois pour toute
on peut conclure un contrat-cadre qui comporte la clause de de de réserve de propriété qui est dès
lors stipuler une fois pour toutes dans une relation d'affaires constante entre un fournisseur et un
client sont plus avoir à la rappeler dans chaque commande qui sera passé en exécution de ce contratcadre par la suite mais il faut avoir un contrat qu'il a pu sur l'écran stipulation de la clause de réserve
de propriété devra être intervenue avant la livraison du bien donc la clause de réserve de propriété
devra avoir été portée à la connaissance de l'acheteur au plus tard au moment de la livraison c'est à
dire que si la clause de réserve de propriété figure sur les bons de commande qui par hypothèse
circule avant la livraison elle est rentrée dans le champ contractuel si l'accord de réserve de propriété
figure sur le bon de livraison que l'acheteur va signer lorsqu'il reçoit la marchandise elle est encore
rentrée dans le champ contractuel en revanche si la clause de réserve de propriété ne figure que sur
la facture qui est adressée à l'acheteur une fois que la marchandise lui a été livrée c'est trop tard et
cette clause de réserve de propriété ne sera pas rentré dans le champ contractuel ne sera pas
opposable à l'acheteur qui dès lors sera réputé avoir acquis la propriété de la marchandise vendue
même s'il ne l'a pas payé alors une autre situation difficile qui peut se rencontrer et celle dans
laquelle il existe un conflit entre conditions générales d'achat et de vente le fournisseur prévoit une
clause de réserve de propriété si je vous vends mes produits vous n'en deviendrez propriétaire que
quand vous les aurez payer pour les orages livrer mais les conditions générales d'achat écarte la
clause de réserve de propriété l'acheteur déclaré être propriétaire des euh l'acquisition du bien ou
de la livraison du bien sans égard pour une éventuelle clause de réserve de propriété que fait-on
prévaloir et bien malheureusement pour le vendeur on ne peut pas considérer que la cause de
réserve de propriété s'est formé qu'elle est d'entrer dans le champ contractuel il n'y a pas eu
d'accord pour cette clause l'un a dit clause de réserve de propriété l'autre a dit non il n'y a pas eu
accord sur cette modalité du contrat malheureusement pour le fournisseur il n'y aura pas dans une
telle situation une telle stipulation de réserve de propriété et la propriété du bien se transmettra
immédiatement par la simple rencontre des consentements qui suffit à former le contrat enfin une
dernière précision mérite d'être apportée l'action en revendication et parfois écartée parce que le
débiteur à à l'avance reconnu l'existence du droit de propriété parce que le droit de propriété et
opposable à la procédure collective et au débiteur sans avoir à passer par une action en
revendication dans ce cas le propriétaire est autorisé à agir en restitution du bien l'action restitution
présente l'intérêt d'être infiniment moins formaliste que l'action revendication qui nous le verrons
par la suite est entourée de conditions contraignantes de délai de forme de procédure s agissant de
l'action en restitution il n'en est rien puisqu'elle peut être exercé à tout moment sans contrainte sans
formalisme par le propriétaire le domaine de cette action en restitution infiniment plus favorable
concerne les situations dans lesquelles les le propriétaire un droit de propriété qui est opposable aux
tiers et donc à la procédure collective ce qui est le cas lorsqu'il pour faire tard d'un contrat publié
lorsqu'il a fait publier son droit de propriété ce qui lui confère une opposabilité erga omnès c'est le
cas lorsque le contrat obligeait de la mise à disposition du bien a été publié au registre du commerce
et des sociétés c'est le cas par exemple du crédit bailleur qui met à disposition d'un débiteur d'un
d'un d'un client des biens qu'il finance étant précisé que le contrat de crédit-bail est publié cette
publication suffit à assurer le oppose habilité du droit de propriété et en cas de faillite du crédit
preneur du client le crédit bailleur n'aura pas à revendiquer il pourra se contenter de demander la
restitution du bien procédure infiniment moins contraignante que l'action la dernière question a
évoqué à propos de les faits réels de la procédure collective et la saisie coopère le jugement
d'ouverture nous conduit à envisager la mise en œuvre de la distraction que certains tiers doivent
opérer pour récupérer des biens détenus par le débiteur et qui leur appartiennent et qu'ils vont dès
lors se soustraire à cet effet de saisie comporte l'ouverture de la procédure collective cette mise en
œuvre la première question qui se pose est de savoir si les tiers revendiquant va vont être obligés de
déclarer leur créance pour être en mesure de procéder à leurs revendications pourrait considérer
que dès lors que là clause de réserve de propriété dont se prévalent des vendeurs impayés pour
revendiquer un bien et une garantie de leur créance il ne serait pas absurde d'exiger de ses
revendiquant qu'ils déclarent leurs créances et qu'il déclare la sûreté que constitue la clause de
réserve de propriété le code civil qualifiant de sûreté une telle modalité de l'obligation la Cour de
cassation répond pourtant de manière constante par la négative la revendication d'un bien par
n'importe quel propriétaire et notamment par un vendeur sous réserve de propriété n'est pas
subordonnée à la formalité de la déclaration de créance et par conséquent par la formalité d'une
mention de la clause de réserve de propriété dans une déclaration de créance au plan théorique là la
solution est parfaitement logique parce que le propriétaire qui revendique ne met pas en œuvre un
droit personnel un droit de créance en vue d'être payé mais un droit réel un droit de propriété en
vue de se faire restituer un bien qui lui appartient dès lors que l'action ne vise pas à proprement
parler un paiement mais vise à tirer toutes les tous les avantages que procure un droit de propriété
dont le droit de revendiquer n'est qu'une des dimensions il n'est pas logique que l'on dispense le
propriétaire de déclarer sa créance l'objet de la cause de l'objet de l'action en communication c'est
Laurent le droit de propriété opposable à la procédure collective c'est de faire reconnaître le droit de
propriété de du du revendiquant ce qui nécessite de la part de celui-ci la preuve de ce droit il va
devoir établir qu'il est effectivement propriétaire des des des des biens qui qu'il cherche à se faire
restituer et c'est donc sur lui que su que que que pèsera le risque de la preuve avec tout ce que cela
comporte car s'il ne rapporte pas cette preuve son action sera vouée au rejet alors pour l'aider dans
sa démonstration de sa qualité de propriétaire le revendiquant bénéficiera de l'inventaire qui doit
avoir été établi lors de l'ouverture de la procédure collective étant précisé que le défaut d'inventaire
lui profite pour définitif puisque il en résultera un renversement de la charge de la preuve si l'on n'a
pas photographié à l'ouverture de la procédure collective les actifs détenus par le débiteur le
revendiquant ne pourra pas se fonder sur une telle photographique comporte qui exprime le
l'inventaire et il sera donc privé de la possibilité de de de de prouver que c'est bien était détenu par
le débiteur on en déduit que C'est alors au débiteur que qu'il reviendra de prouver que les biens
objet de la revendication n'était pas détenu par lui au jour du jugement d'ouverture ce qui facilitera
évidemment le succès de l'action en revendication alors pour que cette action soit couronnée de
succès l'article l 624- 16 alinéa un pose plusieurs conditions la première est que le bien doit être
détenu par le débiteur au jour du jugement d'ouverture lorsque s'ouvre la procédure collective le
débiteur doit détenir le bien ce qui n'est pas le cas si le débiteur a revendu le bien avant l'ouverture
de la procédure collective on pourrait dire que le bien ne lui appartenant pas il n'a pas pu en
transférer la propriété à un sous acquéreur auquel il l'a vendu en réalité ce sous acquéreur sera
protégé par l'effet de l'article 2276 déjà évoqué et par le fait qu'il ait un possesseur de bonne foi
certes il a acquis le bien auprès d'un d'un d'un nom propriétaire il l'a acquis domino didon aha
vendeur qui n'en était pas encore propriétaire puisqu'il n'avait pas payé mais dès lors que ce sous
acquéreur possède de bonne foi le bien qu'il a acquis il peut se prévaloir de la présomption de
propriété cat h à la possession de bonne foi l'article 2276 du code civil autres conditions il faut que le
bien soit détenu par le débiteur en nature c'est à dire qu'il ne doit pas avoir été transformé il ne doit
pas avoir changé de nature d'abord on doit pas avoir été incorporé à notre bien il ne doit pas avoir
été transformé de façon telle que ce n'est plus le même bien par exemple le le fournisseur de farine
ne pourrait pas revendiquer du pain des gâteaux qui aurait été fabriquée par la farine avec la farine
qui a été livré c'est certes sa farine qui qui qui a permis de réaliser le pain mais le bien a changé de
nature la condition d'existence en nature n'est alors pas satisfaite il faut également que le bien n'ait
pas été transformer de façon telle que en réalité il y là il ne s'agit plus du même produit
jurisprudence offre de multiples exemples de de de de cette condition de la mise en œuvre de cette
condition on a posé la la question par exemple de savoir si un fournisseur qui avait vendu du bétail
sur pied des des veaux et des boeufs vivants à un abattoir pouvait dans la faillite de celui-ci
revendiquer des quartiers de viande j'ai vendu une vache est ce que je peux revendiquer un bifteck
et bien non considère que la transformation qui s'est opérée à modifier la nature du bien ce n'est
plus le même bien et dès lors la revendication est un petit une autre question qui s'est posée et que
le législateur a fini par régler tant elle était épineuse et la question de savoir si l'on peut revendiquer
des biens fongibles les biens fongibles sur son déviant interchangeable qui sont des des des des des
choses qui qui existe en en quantité et que le débiteur peut détenir entre les mains au jour de
l'ouverture entre ses mains au jour d'ouverture de la procédure collective sans que l'on puisse dire si
ce sont exactement les biens qui ont été livrés pas le fournisseur qui les revendique puisque c'est
bien étant interchangeables ils ont en réalité parfaitement pu être livré par un autre fournisseur
meilleur exemple c'est la situation dans laquelle aujourd l'ouverture d'une procédure collective le
débiteur détient du pétrole par exemple du fioul dans dans une cuve et qu'un propriété quand quand
quand quand fournisseur vient revendiquer sefyu en pouvant avoir livré peu de temps avant
l'ouverture de la procédure collective du fioul de même qualité Q est ce que ce propriétaire ce
prétendu propriétaire pourrait établir que c'est bien son fioul qui se trouve dans la cuve bien cette
preuve est impossible à rapporter puisque le le fioul étant interchangeables particulièrement s'il y a
plusieurs fournisseurs qui se succèdent dans le temps il est absolument impossible de dire si ce bien
fongible qui est le fuel est exactement celui qui a été livré par celui qui revendique ou si c'est un un
autre fournisseur qui au moins partiellement à contribué à remplir la la cuve Eh bien pendant
longtemps on a considéré qu'il y avait là un obstacle à la revendication dès lors que vous ne pouvez
pas prouver que le bien détenus par le débiteur dans notre exemple le fuel est exactement celui que
vous avez livré et qui se trouve en nature entre les mains du débiteur et bien l'action en dication doit
être rejetée le législateur est intervenu pour contrarier cette jurisprudence et pour admettre la
revendication de biens fongibles dès lors que se trouve entre les mains du débiteur au jour du
jugement d'ouverture des biens de même espèce et de même qualité et donc dans l'exemple ici
évoqué si le débiteur détient du fioul au jour du jugement d'ouverture et qu'un fournisseur a vendu
du fioul avec clause de réserve de propriété son action en revendication devra être accueilli alors la
difficulté peut être encore plus grande lorsqu'il y a plusieurs revendiquant du même stock de biens
fongibles conservons l'exemple de la cuve de fioul dans laquelle se trouve 10000 l détenu par le
débiteur alors que 3 fournisseurs qui ont chacun livré 5000 l revendique simultanément comment
conviendra t il de régler le sort de ces fournisseurs qui sont en conflit et qui entendent récupérer un
un stock de biens fongibles qui est insuffisant pour les satisfaire tous la première solution pourrait
être de dire que le paiement sera le prix de la course le premier à avoir revendiqué récupérera son
son fioul le celui qui passera ensuite récupèrera ce qui est resté et le 3e risque d'arriver trop tard
pour pour récupérer quoi que ce soit Eh bien ce n'est pas ce qu'a décidé la Cour de cassation la
question n'est pas réglée par la loi mais elle a été par là la Cour de cassation qui a été interrogé sur ce
point et la chambre commerciale dans un arrêt du 29 novembre 2000 16A pris position pour une
répartition égalitaire du stock de biens fongibles entre les différents revendiquant ce qui suppose
que l'administrateur qui reçoit les revendications attendre l'expiration du délai de revendication pour
savoir combien de personnes vont revendiquer le stock de biens fongibles et si plusieurs
revendiquant se présente pour revendiquer ses biens fonciers il faudra les réparties à proportion de
la prétention de chacun c'est à dire faire une répartition au prorata et et et et restituer à chaque
revendiquant à proportion du droit de propriété qui l'opposé à la à à la procédure collective voilà
pour les conditions de fou de leurs revendications reste à envisager les conditions procédurales de la
revendication qui reposent sur 2 états devant être soigneusement distingués d'abord une première
étape est dite amiable au sens où elle repose sur une simple démarche que doit entreprendre le
propriétaire revendiquant auprès de l'administrateur judiciaire le revendiquant doit adresser à
l'administrateur judiciaire par lettre recommandée avec avis de réception sa demande de
revendication et ce dans les 3 mois de la publication du jugement d'ouverture parce que aucun juge
n'intervient et peut être lui aura-t-il aucun caractère contentieux à cette demande puisque
l'administrateur peut parfaitement opiner et acquiescer à cette demande de revendication le le
revendiquant devra par ailleurs avoir transmise à la au monde à terre judiciaire qui qui qui est en
garant de de la défense de l'intérêt collectif pour être d'être fondée à exprimer un un avis à à ce sujet
mais il peut y avoir aucune contestation possible les biens sont évidemment la propriété du
revendiquant l'administrateur leur reconnaît le mandataire judiciaire n'a rien à dire à cet égard on en
restera à cette phase amiable l'administrateur avec l'accord du débiteur hop il et acceptent de
restituer les biens mais il se peut que l'administrateur conteste et dans ce cas dès lors que
l'administrateur a refusé d'acquiescer où n'a pas répondu qui revient au même puisqu'il dispose d'un
délai d'un mois pour acquiescer et s'il garde le silence on considère qu'il a rejeté la demande alors il
faudra passer à la 2nde phase qui est la phase judiciaire et contentieuse de de la communication
cette phase passera par là saisine du juge commissaire aux termes de l'article R 624- 13 du code de
commerce le revendiquant devra procéder à cette saisine du juge-commissaire dans le délai d'un
mois à compter de l'expiration du délai dont disposait l'administrateur judiciaire pour acquiescer
quel délai était déjà d'un mois et donc l'administrateur avait un mois pour se prononcer il ne répond
pas à ce qui veut dire qu'il dit non s'ouvre un nouveau délai d'un mois pour que le revendiquant
saisissent le juge-commissaire à peine de for clusion c'est à dire que si le revendiquant laisse passer
ce délai d'un mois ça demande ne pourra pas être accueilli il y a un double piège qui en définitive
étendue à ce propriétaire revendiquant le premier piège c'est qu'il doit revendiquer amiablement
dans le délai de 3 mois déjà évoqué il a 3 mois à compter de la publication du jugement d'ouverture
pour envoyer sa lettre recommandée à l'administrateur et si l'administrateur ne acquiesce pas il
dispose d'un délai d'un mois pour saisir le juge-commissaire mais à chaque fois avec un risque de for
clusion s'il laisse passer le délai l'action revendications ne pourra pas être accueillie c'est
extrêmement piégeux et et et et extrêmement techniques à vrai dire étant rappelé que ça s'adresse
à des personnes qui ne sont pas des professionnels du droit des procédures collectives des des des
des fournisseurs le plus souvent alors lorsqu elle est couronnée de succès l'action en revendication
va aboutir à rendre la propriété du revendiquant opposable à la procédure collective et elle va
emporter restitution du bien ayant acquiescé où ayant vu le juge-commissaire faire droit à la
demande de revendication le débiteur l'administrateur devra restituer le bien c'est l'objet même de
l'action en revendication toutefois 2 exceptions sont prévues par le code à cette obligation de
restitution en tout cas de restitution immédiate la première concerne l'hypothèse dans laquelle le
bien revendiquer avec succès fait l'objet d'un contrat en cours le propriétaire en dépit de ce contrat
en cours devait revendiquer mais il l'a fait avec succès la question est alors de savoir est ce qu'on lui
rend immédiatement son bien ce serait nier la poursuite du contrat qui par définition nécessite que
l'on maintienne le débiteur en possession du bien si le contrat en cours et un contrat de location
véhicule le fait que le débiteur est reconnu ou que l'administrateur du débiteur est reconnu le droit
de propriété du loueur de véhicules ne signifie pas qu'on va lui rendre les 10 véhicules qui font l'objet
d'un contrat qui se poursuit non on continue le contrat de location tous les mois on paye un loyer le
débiteur conserve l'usage des véhicules et ce n'est qu'à l'issue du contrat en cours que là restitution
opéra l'autre exception est plus radicale puisqu'elle permet de dispenser définitivement de restituer
le bien le juge-commissaire peut en effet autoriser le débiteur à conserver le bien qui a pourtant été
revendiqué avec succès ohh ne autorisant le paiement du prix de ce bien cela renvoie à l'hypothèse
de la revendication de biens vendus avec clause de réserve de propriété le fournisseur a revendiqué
sa marchandise et on a reconnu qu'il en était propriétaire l'issue normal c'est de lui rendre cette
marchandise mais comme le débiteur on a besoin pour poursuivre son activité alors le jugecommissaire a le pouvoir de neutraliser la revendication d'autoriser le débiteur à conserver les
marchandises mais évidemment tout cela a un coût puisqu'il faut alors en payer le prix c'est un des
rares cas dans lesquels le débiteur est autorisé à payer une créance antérieure au jugement
d'ouverture il ne peut pas le faire de son propre chef même l'administrateur ne peut pas le faire de
son propre chef il faut une autorisation du juge-commissaire qui est ici autorisé déroger à
l'interdiction payer les créances antérieures le véritable risque que court le propriétaire revendiquant
et en particulier le vendeur avec clause de réserve de propriété et le risque que le bien ait été
revendu qui est un risques extrêmement au courant puisque dans bien des cas le fournisseur qui a
vendu avec clause de réserve de propriété à livrer sa marchandise à un commerçant un professionnel
du commerce de détail une grande surface par exemple très grande majorité des biens qui sont
exposés dans les travées d'une grande surface n'appartient appartiennent pas à ce magasin qui les
mettent en vente pourquoi parce que ce sont des biens qui ont été vendu avec clause de réserve de
propriété qui vont être revendus avant même d'avoir être payé et donc avant même que le vendeur
n'en sois devenu propriétaire c'est absolument classique et presque normal dans les relations
d'affaires la question qui se pose c'est est-ce que le sous acquéreur qui achète le bien avant qu'il n'ait
été payé au fournisseur initial est ce que ce ce ce sous acquéreur devient propriétaire et et et
comment traitons alors la revendication du fournisseur initial Hé bien on l'a dit le sous acquéreur est
protégé sa qualité de possesseur de bonne foi ayant acquis les marchandises et les ayants lui payer
on ne peut pas le lui reprocher quoi que ce soit on ne peut pas euh lui opposer une clause de réserve
de propriété qui est à son égard étrangère à la relation contractuelle la question se pose toutefois de
savoir ce qui va se produire lorsque ce sous acquéreur n'aura pas réglé le prix car il se peut que à son
tour il est acquis à crédit la marchandise qui l'a acheté et c'est là que la situation du revendiquant
s'améliore parce que dans le premier cas lorsque au jour du jugement d'ouverture de la procédure
collective le bien a déjà été revendu et son prix a déjà été payé et bien malheureusement pour le
propriétaire revendiquant il n'a aucun recours contre quiconque il ne peut pas revendiquer contre le
débiteur soumis à la procédure collective parce que celui-ci ne détient plus le bien il y a plus rien à
revendiquer le bien était revendu et il ne peut pas non plus réclamer quoi que ce soit au sous
acquéreur qui est protégé par sa qualité de possesseur de bonne foi le bien lui appartient désormais
on ne peut donc pas le lui réclamer et on ne peut pas non plus lui quel compris puisque le prix a été
payé avant le jugement d'ouverture fin de partie pour le revendre en revanche si le prix n'a pas été
intégralement payé la le revendiquant va pouvoir exercer son recours sur la créance de prix qui reste
être payé qui reste devoir être payé et là sa situation s'améliore avec 2 situations possibles la
première c'est que aussi lorsqu'il exerce sa revendication le sous acquéreur n'a pas encore payé et
dans ce cas le revendiquant s'adressera à ce sous acquéreur pour lui demander de le régler
directement à partir du moment où les conditions-là revendication auront été jugés réunis partir du
moment ou on considérera que il était bien le propriétaire de ces marchandises qu'ils revendiquent
et qui l'a revendiqué en temps et en heure on lui reconnaîtra le droit d'être payé directement par ce
sous acquéreur de la créance de prix en quelque sorte qu'il revendique non pas le prix mais là
créance de prix qui reste du parle le le sous acquéreur du bien l'autre hypothèse est celle dans
laquelle l'action revendication sera accueilli les conditions de la revendication seront réunies mais le
sous acquéreur réglera le prix après le jugement d'ouverture dans ce cas les sommes seront reçues
par l'administrateur judiciaire qui ne pourra toutefois pas en disposer car il sait que ces sommes qui
lui sont versées le sont en règlement de marchandise qui n'appartenait pas au débiteur il en devra
donc des comptes au propriétaire revendiquant et si l'action en revendication ce dernier est
accueillie l'administrateur devra remettre ces fonds au mandataire judiciaire qui les versera au
propriétaire revendiquant et qui éteindra ainsi en hauteur de ce versement le montant de la créance
de celui-ci