Session 2023
NOTE DE SYNTHÈSE
LES LANCEURS D’ALERTE
A partir des documents joints, établissez une note de synthèse en 4 pages sur :
Les lanceurs d’alerte
Document 1 : Cour de cassation, soc. 19 janvier 2022, n° 20-10.057
Document 2 : Article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale
Document 3 : Loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits, modifiée par la
loi n° 2022-400 du 21 mars 2022, visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de
signalement d'alerte
Document 4 : S. LAVRIC, Affaire Luxleaks : l’atteinte à la liberté d’expression finalement reconnue,
Dalloz étudiant, 21 mars 2023.
Document 5 : S. SLAMA, « Le lanceur d’alerte, une nouvelle figure du droit public » , AJDA 2014,
p.2229,extraits.
Document 6 : A. CERF-HOLLENDER, « Les lanceurs d’alerte : quelle protection ? » Dalloz 2016, p.1128.
Document 7 : « LuxLeaks » : la CEDH reconnaît le Français Raphaël Halet comme lanceur d’alerte et
condamne le Luxembourg, Le Monde, 14 février 2023.
Document 8 : Article L135-4 et L.135-5 du Code général de la fonction publique
Document 9 : CEDH, 12 février 2008, AFFAIRE GUJA c. MOLDOVA, n°14277/04 extraits.
Document 10 : Conseil constitutionnel, décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (Loi relative à la
transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique), extraits.
Document 11 : Conseil d’Etat, Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, Etude adoptée le 25 février
2016 par l’assemblée générale plénière du Conseil d’Etat, La documentation française, 2016 Extraits, pp.7-9.
Document 12: S. RIANCHO, Les sanctions des atteintes aux lanceurs d’alerte, JCP E ; n24-16 juin 2022,
p.1215, extraits
Document 13 : S. EUSTACHE, J.M. SAUVÉ, « Lanceurs d'alerte : la sécurisation des canaux et des
procédures », 4 février 2015, site internet du Conseil d’État, extraits.
Document 14 : D. LOCHAK, « L’alerte éthique, entre dénonciation et désobéissance », AJDA, 2014,
p.2236, extraits.
Document 15 : Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la
corruption et à la modernisation de la vie économique, modifiée par la Loi n° 2022-401 du 21 mars 2022,
extraits.
Document 16 : C. MATHIEU, F. TERRYN, « Le statut du lanceur d’alerte en quête de cohérence, Revue
de droit du travail, 24 mars 2016, p.159.
Document 17 : F. DRUMOND, J. ICARE, Le nouveau cadre légal des lanceurs d’alerte, JCP E, 16 juin
2022, p.1213.
Document 18 : Article L561-1 du Code monétaire et financier
2
Document 1 : Cour de cassation, soc. 19 janvier 2022, n° 20-10.057
Faits et procédure
2. Par lettre recommandée du 3 février 2011, le salarié a alerté son employeur sur une situation de conflit
d'intérêts concernant la société entre ses missions d'expert-comptable et celles de commissaire aux comptes,
en soulignant qu'à défaut de pouvoir discuter de cette question avec son employeur, il en saisirait la
compagnie régionale des commissaires aux comptes. Il a saisi cet organisme par lettre du 14 mars 2011,
veille de l'entretien préalable au licenciement, et il a été licencié pour faute grave le 18 mars 2011.
3. Contestant ce licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que le licenciement était
nul ou sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement d'indemnités liées à la rupture et d'un rappel de
salaires sur primes. […].
Réponse de la Cour
6. En raison de l'atteinte qu'il porte à la liberté d'expression, en particulier au droit pour les salariés de
signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d'un salarié
prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses
fonctions et qui, s'ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales ou des
manquements à des obligations déontologiques prévues par la loi ou le règlement, est frappé de nullité.
7. La cour d'appel a relevé, d'une part, que la lettre de licenciement reprochait expressément au salarié d'avoir
menacé son employeur de saisir la compagnie régionale des commissaires aux comptes de l'existence dans la
société d'une situation de conflit d'intérêts à la suite de cas d'auto-révision sur plusieurs entreprises, situation
prohibée par le code de déontologie de la profession, dont il l'avait préalablement avisé par lettre du 3 février
2011, et, d'autre part, que la procédure de licenciement avait été mise en oeuvre concomitamment à cette
alerte et à la saisine par le salarié de cet organisme professionnel après que l'employeur lui eut refusé toute
explication sur cette situation. Ayant ainsi fait ressortir que le salarié avait été licencié pour avoir relaté des
faits, dont il avait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions, et qui, s'ils étaient établis, seraient de
nature à caractériser une violation du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes dans
sa version issue du décret n° 2010-131 du 10 février 2010, et ayant estimé, sans dénaturation dès lors que
l'employeur ne soutenait pas que le salarié avait connaissance de la fausseté des faits qu'il dénonçait, que la
mauvaise foi de ce dernier n'était pas établie, elle en a exactement déduit que le licenciement était nul.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ;
Document 2 : Article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale
« Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions,
acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la
République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont
relatifs. »
Document 3 : Loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits, modifiée par la
loi n° 2022-400 du 21 mars 2022, visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de
signalement d'alerte
Article 4 Modifié par LOI n°2022-400 du 21 mars 2022 - art. 1
Le Défenseur des droits est chargé :
1° De défendre les droits et libertés dans le cadre des relations avec les administrations de l'Etat, les
collectivités territoriales, les établissements publics et les organismes investis d'une mission de service
public ; […].
3
5° D'informer, de conseiller et d'orienter vers les autorités compétentes toute personne signalant une alerte
dans les conditions fixées par la loi et de défendre les droits et libertés des lanceurs d'alerte ainsi que des
personnes protégées dans le cadre d'une procédure d'alerte ;
Article 11 Modifié par LOI n°2022-400 du 21 mars 2022 - art. 2
Modifié par Décision n°2022-838 DC du 17 mars 2022,
I. ― Le Défenseur des droits préside les collèges qui l'assistent pour l'exercice de ses attributions en matière
de défense et de promotion des droits de l'enfant, de lutte contre les discriminations et de promotion de
l'égalité, d'orientation et de protection des lanceurs d'alerte, ainsi que de déontologie dans le domaine de la
sécurité.
Sur proposition du Défenseur des droits, le Premier ministre nomme les adjoints du Défenseur des droits,
dont :
― un Défenseur des enfants, vice-président du collège chargé de la défense et de la promotion des droits de
l'enfant, choisi pour ses connaissances ou son expérience dans ce domaine ; […].
― un adjoint chargé de l'accompagnement des lanceurs d'alerte. […].
Article 35-1 Création LOI n°2022-400 du 21 mars 2022 - art. 3
I.-Tout lanceur d'alerte, au sens du I de l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la
transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, peut adresser un
signalement au Défenseur des droits.
II.-Lorsque le signalement qui lui est adressé relève de sa compétence, le Défenseur des droits le recueille, le
traite, selon une procédure indépendante et autonome, et fournit un retour d'informations à son auteur. Un
décret en Conseil d'État précise les délais et les garanties de confidentialité applicables à cette procédure,
dans les conditions prévues par la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23
octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union.
III.-Lorsque le signalement relève de la compétence d'une autre autorité mentionnée au 1° du II de l'article 8
de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, le Défenseur des droits oriente son auteur vers celle-ci.
Lorsque le signalement ne relève de la compétence d'aucune de ces autorités ou que son objet concerne les
compétences de plusieurs d'entre elles, il l'oriente vers l'autorité, l'administration ou l'organisme le mieux à
même d'en connaître.
IV.-Le Défenseur des droits peut être saisi par toute personne pour rendre un avis sur sa qualité de lanceur
d'alerte au regard des conditions fixées aux articles 6 et 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016
précitée.
Il peut également être saisi par toute personne pour rendre un avis dans lequel il apprécie si elle a respecté
les conditions pour bénéficier de la protection prévue par un autre dispositif spécifique de signalement de
violations et de protection de l'auteur du signalement prévu par la loi ou le règlement.
Les avis mentionnés aux deux premiers alinéas du présent IV sont rendus dans un délai de six mois à
compter de la réception de la demande.
Article 36 Modifié par LOI n°2022-400 du 21 mars 2022 - art. 4 (V)
I. ― Le Défenseur des droits peut, après en avoir informé la personne mise en cause, décider de rendre
publics ses avis, recommandations ou décisions avec, le cas échéant, la réponse faite par la personne mise en
cause, selon des modalités qu'il détermine.
II. ― Il présente chaque année au Président de la République, au président de l'Assemblée nationale et au
président du Sénat :
1° Un rapport qui rend compte de son activité générale et comprend une annexe thématique relative à
chacun de ses domaines de compétences énumérés à l'article 4. Ce rapport est présenté avant le 1er juin ;
En outre, il présente tous les deux ans au Président de la République, au Président de l'Assemblée nationale
et au Président du Sénat un rapport sur le fonctionnement global de la protection des lanceurs d'alerte,
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réalisé à partir des informations transmises par les autorités compétentes pour traiter et recueillir les
signalements.
Document 4 : LAVRIC Sabrina, Affaire Luxleaks : l’atteinte à la liberté d’expression finalement reconnue,
Dalloz étudiant, 21 mars 2023.
CEDH, gde ch., 14 févr. 2023, Halet c/ Luxembourg, n° 21884/18
Entre 2012 et 2014, plusieurs centaines de rescrits fiscaux et de déclarations fiscales établis par
PricewaterhouseCoopers (PwC) furent publiés dans différents médias, mettant en lumière une pratique
d’accords très avantageux passés par le cabinet d’audit et l’administration fiscale luxembourgeoise pour le
compte de multinationales. Deux enquêtes internes permirent de révéler, pour la première, qu’un auditeur
avait volé des données en octobre 2010, remises à un journaliste à l’été 2011, pour la seconde, d’identifier le
requérant, lui-même employé de PwC, qui transmit des documents confidentiels (14 déclarations fiscales et
2 courriers d’accompagnement, soit 16 documents au total) au même journaliste entre octobre et décembre
2012, dont certains furent utilisés dans le cadre de l’émission de France 2 cash investigation diffusée le 10
juin 2013 avant d’être mis en ligne par une association internationale de journalistes d’investigation,
opération dénommée « Luxleaks ».
Le journaliste, l’auditeur et le requérant furent poursuivis pour vol, accès frauduleux à un système de
traitement ou de transmission automatisé de données, violation du secret d’affaires, violation du secret
bancaire et blanchiment-détention. Le premier fut relaxé au titre de la cause de justification du journaliste
responsable. Le second bénéficia du fait justificatif du lanceur d’alerte. Le troisième, en revanche, fut
reconnu coupable et condamné à une amende de 1 000 euros (ainsi qu’à verser un euro symbolique à PwC).
Il saisit alors la CEDH d’une requête fondée sur la violation de l’article 10 de la Convention qui garantit le
droit à la liberté d’expression.
Sa requête fut jugée recevable mais la chambre saisie de son examen au fond estima que la Convention
n’avait pas été enfreinte. Centrant son examen de la proportionnalité de l’ingérence sur le préjudice subi par
l’employeur et la modicité de la sanction prononcée, celle-ci avait alors estimé, à cinq voix contre deux, que
les juridictions nationales avaient ménagé un juste équilibre entre la nécessité de préserver les droits de
l’employeur du requérant et la nécessité de préserver la liberté d’expression (sur cet arrêt, v. nos obs., Dalloz
actualité, 20 mai 2021). Le 21 juin 2021, le requérant sollicita le renvoi de l’affaire devant la Grande
Chambre au titre de l’article 43 de la Convention, ce qui fut accepté par le collège de cette dernière et
conduisit à l’arrêt du 14 février 2023.
La Grande chambre était donc interrogée à son tour sur le point de savoir si, oui ou non, la condamnation
pénale du requérant avait enfreint son droit à la liberté d’expression. Face à une ingérence à la fois prévue
par la loi et poursuivant au moins un des buts légitimes visés à l’article 10 § 2 de la Convention (la
protection de la réputation et des droits d’autrui), il lui fallait apprécier sa « nécessité dans une société
démocratique ». La Cour commence par rappeler les principes généraux qui se dégagent de sa jurisprudence
concernant l’exercice de la liberté d’expression dans le cadre des relations professionnelles, étant précisé
que l’État a l’obligation positive de protéger le droit à la liberté d’expression même contre des atteintes
provenant de personnes privées (§ 111 ; citant CEDH 12 sept. 2011, Palomo Sánchez et autres c/ Espagne
[GC], n° 28955/06, § 59). Ainsi, une « protection spéciale » doit être accordée aux « fonctionnaires ou
employés qui divulguent, en infraction des règles qui leur sont applicables, des informations confidentielles
obtenues sur leur lieu de travail » (§ 112). C’est à ce titre que le « lanceur d’alerte » est spécialement
protégé, dans les conditions et selon la grille de contrôle issues de l’arrêt Guja (CEDH 12 févr. 2008, Guja c/
Moldova [GC], n° 14277/04), qui conduit la Cour à examiner six critères pour apprécier la nécessité de
l’ingérence dans le droit à la liberté d’expression : l’existence d’autres moyens pour procéder à la
5
divulgation, l’intérêt public présenté par les informations divulguées, l’authenticité de celles-ci, le préjudice
causé à l’employeur, la bonne foi du lanceur d’alerte et la sévérité de la sanction.
La Grande chambre procède à l’application de ces critères à l’espèce, dans un contexte présentant trois «
particularités » : la qualité d’employeur privé du cabinet d’audit, l’existence d’une obligation légale de
respecter le secret professionnel pesant sur le salarié (venant s’ajouter au devoir général de loyauté
caractérisant toute relation de travail) et l’existence de révélations antérieures aux divulgations imputables
au requérant (§ 155). Au passage la Cour refuse de définir le « lanceur d’alerte », comme elle y était invitée
par la requête, privilégiant, comme l’on pouvait s’y attendre, une approche in concreto (§ 156). Elle précise
encore avec grande prudence que sa démarche, qui consiste à apprécier les modalités de mise en œuvre de la
protection due aux lanceurs d’alerte par les juridictions internes, s’inscrit pleinement dans le principe de
subsidiarité (§ 159 s.), et relève à cet égard que « les autorités nationales, et en particulier la Cour d’appel, se
sont efforcées d’appliquer loyalement sa jurisprudence, laquelle a d’ailleurs servi de fondement à
l’acquittement [de l’auditeur] en ce qui concerne les faits de remise de documents concernant les activités de
PwC et les pratiques de l’administration fiscale luxembourgeoise, au journaliste […] ainsi que de restituer,
de manière circonstanciée, les différentes étapes du raisonnement qu’elles ont suivi » (§ 166).
Passant en revue les critères Guja et la manière dont ils ont été appliqués, il lui apparaît, à l’instar des
juridictions internes, que la saisine des médias était bien la seule solution pour le requérant, que les
informations divulguées étaient authentiques et que le requérant avait agi de bonne foi (et non dans un but
intéressé ou malveillant). Sur les autres critères cependant, elle estime que « la cour d’appel s’est livrée à
une interprétation trop restrictive de l’intérêt public que revêtaient les informations divulguées » et « n’a pas
intégré, dans le second plateau de la balance, l’ensemble des effets dommageables de la divulgation en
cause, mais s’est seulement attachée au préjudice subi par PwC » (§ 201), ceci justifiant qu’elle procède
elle-même à la mise en balance des intérêts en présence. Notant « l’importance relative des informations
divulguées, eu égard à leur nature et à la portée du risque s’attachant à leur révélation » et, en parallèle, «
l’importance, à l’échelle tant nationale qu’européenne, du débat public sur les pratiques fiscales des
multinationales auquel les informations divulguées par le requérant ont apporté une contribution essentielle
», la Cour estime que l’intérêt public attaché à la divulgation de ces informations l’emportait sur l’ensemble
des effets dommageables (§ 202). Enfin, sur la sévérité de la sanction, la Cour rappelle que le rôle du
lanceur d’alerte doit être envisagé à l’aune du droit du public de recevoir des informations présentant un
intérêt public et elle considère qu’en l’espèce « eu égard à la nature des sanctions infligées et à la gravité des
effets de leur cumul [licenciement puis poursuites pénales ayant exposé le requérant médiatiquement et
entraîné une condamnation], en particulier de leur effet dissuasif au regard de la liberté d’expression du
requérant ou de tout autre lanceur d’alerte, lequel n’apparaît aucunement avoir été pris en compte par la
Cour d’appel, […] la condamnation pénale du requérant ne peut être considérée comme proportionnée au
regard du but légitime poursuivi » (§ 205). Elle en conclut, par douze voix contre cinq, que l’ingérence dans
le droit du requérant à la liberté d’expression n’était pas nécessaire et qu’il y a eu violation de l’article 10 de
la Convention.
La démarche adoptée par la Grande chambre répond à plusieurs des critiques notamment adressées à la
majorité par deux juges dissidents dans le cadre de l’arrêt de chambre, tenant notamment à l’approche trop
segmentée dans la mise en œuvre de la grille d’analyse résultant de l’arrêt Guja (évoquant une approche
restrictive et un arrêt régressif, v. aussi J.-P. Marguénaud, Chron. CEDH, Dalloz actualité, 6 juill. 2021). Ici
la Grande chambre confronte directement l’intérêt public des informations divulguées au préjudice subi pour
apprécier la mise en balance des intérêts en présence. Dans ce cadre, la Grande chambre fait d’ailleurs
évoluer ces deux critères puisqu’elle précise que l’information n’a pas forcément à être « nouvelle et
inconnue jusqu’alors » pour susciter un intérêt public et justifier une divulgation (ainsi, « la seule
circonstance qu’un débat public sur les pratiques fiscales au Luxembourg était déjà en cours au moment où
le requérant divulgua les informations litigieuses ne saurait en soi exclure que ces informations puissent,
6
elles-aussi, présenter un intérêt public » ; § 184). Ensuite elle énonce que le préjudice à prendre en compte
ne se limite pas au préjudice direct subi par l’employeur (en termes d’image et/ou de chiffre d’affaires) mais
s’étend au préjudice subi par les clients de PwC, voire celui de la société (la propriété et le secret
professionnel étant deux valeurs protégées par des dispositions pénales), même si, en l’espèce, « l’utilité
sociale » de la révélation devait donc l’emporter sur le respect du secret professionnel (pour une critique, v.
l’opinion dissidente des juges Ravarani, Mourou-Vikström, Chanturia et Sabato).
Le droit français a instauré une protection spécifique pour le lanceur d’alerte avec la loi n° 2016-1691 du 9
décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie
économique, dite « Sapin 2 ». La loi du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte
est venue modifier ces dispositions et transposer la directive européenne du 23 octobre 2019 sur la
protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union. L’article 6 de la loi Sapin 2
(modifié) définit le lanceur d’alerte comme étant toute « personne physique qui signale ou divulgue, sans
contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace
ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un
engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une
organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, du droit de l'Union européenne, de la
loi ou du règlement […] ». Et le Code pénal prévoit pour sa part que « N'est pas pénalement responsable la
personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et
proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu'elle intervient dans le respect des conditions de
signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte prévus
à l'article 6 de la loi no 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la
corruption et à la modernisation de la vie économique. N'est pas non plus pénalement responsable le lanceur
d'alerte qui soustrait, détourne ou recèle les documents ou tout autre support contenant les informations dont
il a eu connaissance de manière licite et qu'il signale ou divulgue dans les conditions mentionnées au
premier alinéa du présent article […] » (art. 122-9).
Document 5 : S. SLAMA, Le lanceur d’alerte, une nouvelle figure du droit public, AJDA 2014, p.2229.
L'essentiel
Figure ancienne, mais difficile à saisir juridiquement, le lanceur d'alerte est dans l'actualité. Dans de
nombreux pays, et plus récemment en France, le législateur s'est penché sur sa protection. Celle-ci n'est
pourtant que rarement réellement assurée, comme peuvent en témoigner des figures françaises et étrangères
du whistleblowing. Néanmoins, une unification du régime de l'alerte éthique semble être en marche […].
Cette difficulté à appréhender de manière globale la protection du lanceur ou donneur d'alerte - les deux
expressions sont utilisées dans les recommandations du Conseil de l'Europe - tient au fait que cette figure est
particulièrement difficile à cerner juridiquement. On assiste toutefois ces dernières années, sous l'influence
notamment du droit international et européen, à une unification progressive du régime juridique de l'« alerte
éthique »
I - Le lanceur d'alerte, une figure difficile à cerner juridiquement
[…]
Dans une première variété, le lanceur d'alerte apparaît dans sa relation avec l'Etat davantage comme un «
dénonciateur légal » que comme un désobéissant (sur les liens entre ces notions, v. l'article de D. Lochak).
En effet, dans des domaines déterminés (lutte contre la corruption, conflits d'intérêts ou crimes et délits,
risques sociaux, environnementaux ou sanitaires, etc.), le législateur reconnaît comme légitime la
dénonciation, par des systèmes d'alerte ou de signalement, d'illégalités, de risques ou de comportements
contraires à la déontologie professionnelle. […].
La France a suivi le même cheminement puisque, entre 2007 et 2013, cinq lois ont été votées, adoptant la
7
même approche protégeant respectivement le signalement de faits de corruption dans le secteur privé (art. 9
de la loi n° 2007-1598 du 13 nov. 2007 modifiant l'art. L. 1161-1 du C. trav.), de faits relatifs à la sécurité
sanitaire du médicament et des produits de santé (art. 43 de la loi n° 2011-2012 du 29 déc. 2011), de risques
graves pour la santé publique et l'environnement (art. 1er de la loi n° 2013-316 du 16 avr. 2013), de conflits
d'intérêts dans la vie publique (L. n° 2013-907 du 11 oct. 2013) et la lutte contre les crimes et délits (L. n°
2013-1117 du 6 déc. 2013).
Ces lois viennent en pratique compléter des systèmes d'alerte qui existaient déjà en droit social et en droit de
la fonction publique comme, par exemple, le droit de retrait ou les témoignages en cas de discriminations, de
distinction homme-femme ou de harcèlement moral ou sexuel.
De manière ambiguë, ces législations consacrent l'alerte dans ces différents champs comme un « droit » mais
aussi, dans certains cas, comme une obligation, thématique qui se posait d'ailleurs déjà avec l'article 40 du
code de procédure pénale (v. les développements de J.-Ph. Foegle et S. Pringault). Aux Etats-Unis, il existe
même des cas dans lesquels un agent peut être sanctionné s'il n'a pas respecté l'obligation de signalement (J.Ph. Foegle, mémoire préc., p. 78). D'ailleurs, rappelons qu'en droit français de la fonction publique, tout
manquement à une obligation statutaire est susceptible de donner lieu à des poursuites disciplinaires : ainsi,
un fonctionnaire qui manquerait de signaler des faits répréhensibles alors que le statut général l'impose
pourrait être sanctionné. Cela pose la question du caractère subjectif du « droit d'alerter » et sa qualification
en « liberté fondamentale »(7) ou, en tout cas, comme corollaire de certains droits de l'homme, comme la
liberté d'expression, la résistance à l'oppression (art. 2 DDHC) ou encore le principe selon lequel « la société
a le droit de demander compte à tout agent public de son administration » (art. 15 DDHC)(8).
On peut aussi s'interroger sur la titularité de ce droit ou de cette obligation dans la mesure où, selon les lois,
l'alerte éthique est ouverte aux seuls « employés »(9), à tout agent ou « tout fonctionnaire [...] dans l'exercice
de ses fonctions » (art. 6 ter A de la loi du 13 juill. 1983 issu de l'art. 35 de la loi du 6 déc. 2013) ou même,
dans certains cas, « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire [...] dans l'exercice de ses
fonctions » (C. pr. pén., art. 40 al. 2). Mais, dans d'autres textes, elle est ouverte à toute « personne [...] dans
l'exercice de ses fonctions » (CSP, art. L. 5312-4-2 issu de l'art. 43 de la loi du 29 déc. 2011) ou encore plus
largement à « toute personne », y compris les personnes morales et n'importe quel citoyen (art. 1er de la loi
n° 2013-316 du 16 avr. 2013).
La seconde variété de lanceur d'alerte est plus ouverte et radicale et se rapproche davantage de la
désobéissance civile. Dans cette conception, l'alerte éthique constitue un acte « citoyen », fondé sur la
conscience personnelle et intrinsèquement dirigé vers la société civile. Conscient d'un danger particulier, le
lanceur d'alerte dénonce auprès de sa hiérarchie, des autorités sanitaires ou même du grand public un danger
(sanitaire, environnemental, pour les valeurs de la démocratie, etc.) ou des manquements à l'éthique. Dans ce
cadre, l'alerte éthique a en commun avec la désobéissance civile d'être un acte conscient et intentionnel de
transgression d'une norme ou d'une autorité au nom de la conscience accrue d'un individu d'un danger et du
souci de se conformer à un principe supérieur. Comme le désobéissant, le lanceur d'alerte assume les
conséquences possibles de ses actes visant à faire prendre conscience du danger, y compris en étant exposé à
des sanctions (disciplinaires, pénales ou autres(10)).
L'acte de désobéissance civile a nécessairement une dimension publique et collective(11) et repose sur le
principe de non-violence. Il vise aussi et surtout à faire modifier la norme critiquée, c'est-à-dire qu'il a une
finalité essentiellement politique (selon la définition de J. Rawls, Théorie de la justice, Seuil, 1987, p. 405).
A l'inverse, l'alerte éthique vise d'abord et avant tout à la prise de conscience du danger par les autorités
chargées d'y remédier. Elle obéit à un principe de proportionnalité entre le danger encouru et les moyens
employés pour le signaler (v. infra). Elle a une dimension essentiellement individuelle (même s'il n'est pas
exclu que plusieurs personnes se liguent pour lancer une alerte). (…]
Cette seconde variété correspond le mieux à la conception moderne et globale du lanceur d'alerte. […]
Il nous semble aussi nécessaire d'établir une distinction entre le whistleblower (lanceur d'alerte) et le leaker
(fuiteur) : si les deux sont des formes d'alerte reposant sur la transgression d'une norme ou d'une autorité, le
leaking repose davantage sur une conception de la démocratie comme une société de transparence absolue
alors que le whistleblowing vise à tirer la sonnette d'alarme pour alerter d'un danger ou d'illégalités. Certains
8
auteurs défendent toutefois qu'il n'y a qu'une différence de degré et non de nature (B. Fasterling et D. Lewis,
Leaks, legislation and freedom of speech : How can the law effectively promote public-interest
whistleblowing ?, International Labour Review, vol. 153, Issue 1, p. 71-92, March 2014, cité par J.-Ph.
Foegle, mémoire préc., p. 71).
En l'absence de définition globale du lanceur d'alerte, la notion n'est donc pas unitaire, aussi bien en droit
américain qu'en droit français, et la figure du lanceur d'alerte reste difficilement saisissable par le droit.
Certes, il existe des tentatives, dans certaines législations étrangères(14), et dans le droit européen des droits
de l'homme (v. la contribution de N. M. Meyer), d'unifier la notion. Mais, comme c'est souvent le cas avec
les notions fonctionnelles, on assiste bien davantage à une unification du régime de l'alerte éthique.
II - L'unification progressive du régime de l'alerte éthique
L'étude systématique des différents régimes d'alerte éthique tend à montrer que celle-ci se caractérise par un
certain nombre de traits saillants, comme tendent à le confirmer dans ce dossier plusieurs contributions. On
retrouve ces caractéristiques aussi bien dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme
(v., en particulier, CEDH 12 févr. 2008, n° 14277/04, Guja c/ Moldova, AJDA 2008. 978, chron. J.-F.
Flauss) que, dans une certaine mesure, dans la jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis et dans des
recommandations et rapports du Conseil de l'Europe.
Ces caractéristiques peuvent, de manière schématique, être synthétisées de la manière suivante.
En premier lieu, l'alerte éthique doit viser à la protection d'un intérêt public (public concern). En ce sens, de
longue date, en droit français, pour être délié du principe d'obéissance hiérarchique, il est nécessaire de
démontrer non seulement que l'ordre est manifestement illégal, mais aussi qu'il est de nature à porter
gravement atteinte à un intérêt public ou à un service public (CE 10 nov. 1944, Langneur, Lebon 288 ; D.
1945. 89, concl. Chénot).
En deuxième lieu, le risque d'atteinte invoqué doit être suffisamment grave, imminent et substantiel et en tout
cas tangible, pas seulement purement hypothétique (v. J.-Ph. Foegle, mémoire préc., p. 33 et s.).
En troisième lieu, le lanceur d'alerte doit être de bonne foi, c'est-à-dire « avec la conviction que l'information
[qu'il divulgue] est authentique » (Guja, préc.). Comme le soulignent Christine Noiville et Marie-Angèle
Hermitte, « le lanceur d'alerte doit avoir eu le sentiment honnête que la divulgation était d'intérêt public, de
sorte que l'alerte ne puisse servir de voie d'accès à la dénonciation calomnieuse, à l'autopromotion ou à
l'instrumentalisation ». Le lanceur d'alerte doit se trouver dans une croyance raisonnable d'être face à une
situation illégale ou contraire à l'éthique. Toutefois, dans ses recommandations, le Conseil de l'Europe estime
que ce standard ne doit pas être trop élevé et que la bonne foi doit s'entendre comme « un signalement ayant
été fait honnêtement » et que l'auteur de l'alerte doit être « présumé de bonne foi, jusqu'à preuve du contraire
»
A titre dissuasif, l'article 25 II de la loi du 11 octobre 2013 prévoit de punir les signalements effectués « de
mauvaise foi ou avec l'intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l'inexactitude des
faits rendus publics ou diffusés » des peines prévues pour l'infraction de dénonciation calomnieuse (C. pén.,
art. 226-10).
En quatrième lieu, l'alerte doit être, en principe, désintéressée : le lanceur d'alerte ne doit pas chercher à en
tirer un profit personnel en termes matériels, de carrière ou d'avancement, mais agir dans l'unique but de
mettre fin à une illégalité, une situation de danger ou d'atteinte à l'éthique. Aux Etats-Unis, il existe des
formes d'alerte faisant l'objet d'un intéressement du whistleblower (« bounty law »), suivant la logique du
chasseur de prime ou de l'indicateur de police - ce qui d'ailleurs fait débat.
En cinquième lieu, l'alerte doit être transmise à une autorité ou personne ayant la capacité de mettre fin au
danger, au comportement dénoncé. En effet, l'alerte est « lancée en vue de susciter une action correctrice »
(O. Leclerc).
En sixième lieu, les moyens utilisés pour la divulgation doivent être proportionnés. Il faut privilégier,
lorsqu'ils existent et s'ils peuvent être efficaces, les canaux de signalement internes auprès de l'employeur, de
la hiérarchie, des représentants du personnel, du comité d'hygiène et de sécurité ou encore d'un médiateur ou
9
d'un déontologue avant d'envisager des alertes externes auprès d'une association de lutte contre la corruption,
d'une autorité administrative indépendante, d'une autorité judiciaire et, en dernier ressort, de la presse et du
grand public.
La proportionnalité concerne aussi le type de secret divulgué (« clear and present danger test » aux EtatsUnis). Il est évident que si est dévoilée une information couverte par le secret défense ou classifiée, l'intérêt
en jeu justifiant l'alerte devra être d'autant plus important suivant la logique de mise en balance des intérêts
en présence. Ainsi, si les révélations d'Edward Snowden dans la presse apparaissent justifiées, c'est compte
tenu de l'ampleur du phénomène d'écoutes généralisées et indifférenciées pratiquées par la NSA en dehors du
tout contrôle démocratique et judiciaire.
En septième lieu, comme en matière de discrimination ou de harcèlement moral ou sexuel, le lanceur d'alerte
bénéficie d'un régime de partage de la charge de la preuve favorable (« contributing factor test »), que l'on
retrouve dans les différentes lois adoptées ces dernières années (v. supra).
En huitième lieu, il apparaît nécessaire de développer des organismes chargés de soutenir et protéger les
lanceurs d'alerte et d'évaluer le bien-fondé de l'alerte éthique (autorités administratives indépendantes,
associations spécialisées, maisons ou associations spécialisées ; Il est aussi nécessaire de prévoir des
sanctions à l'encontre des auteurs de représailles.
En neuvième lieu, en règle générale le lanceur d'alerte ne bénéficie pas de l'anonymat. Lancer une alerte c'est
prendre un risque et s'exposer. Interrogée sur l'application extraterritoriale de la loi SOX par des filiales
françaises d'entreprises nord-américaines, la CNIL a strictement encadré ces procédures anonymes, pour
éviter que le lanceur d'alerte ne devienne au mieux un témoin anonyme et au pire un délateur ou un
calomniateur (CNIL, Délib. n° 2005-110 du 26 mai 2005 relative à la demande d'autorisation de Mc Donald's
France pour la mise en oeuvre d'un dispositif d'intégrité professionnelle).
Toutes ces garanties sont importantes pour éviter au lanceur d'alerte de lâcher prise face aux « étouffeurs
d'alerte » (Ch. Noiville et M.-A. Hermitte, art. préc.). Comme le relève Nicole Marie Meyer dans sa
contribution, si 75 à 99 % de salariés se taisent dans les pays européens dénués d'une législation spécifique
de protection des lanceurs d'alerte, ce pourcentage se réduit à 30 ou 33 % dans des pays dotés d'un véritable
droit d'alerte.
Document 6 : A. CERF-HOLLENDER, « Les lanceurs d’alerte : quelle protection ? » Dalloz 2016,
p.1128.
Qui sont les lanceurs d'alerte ?
La figure du lanceur d'alerte (whistleblower) fut consacrée aux États-Unis dès le XIXe siècle au profit de
ceux qui dénonçaient les fraudes contre l'État fédéral (False Claims Act de 1863). En France, des lois
ponctuelles se sont succédé (sans nécessairement utiliser le terme) afin de protéger ceux qui révèlent certains
risques (en matière de sécurité au travail, de sécurité sanitaire, de santé publique, d'environnement) ou faits
(harcèlement sexuel ou moral, discrimination, mauvais traitements dans les établissements médicaux,
corruption, conflits d'intérêts, et depuis la L. n° 2013-1117, 6 déc. 2013, tout crime ou délit dont un salarié
ou agent public a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions). Face à cet éclatement, le Conseil d'État
propose, dans une étude adoptée le 25 février 2016, de le définir comme « toute personne qui, confrontée à
des faits constitutifs de manquements graves à la loi ou porteurs de risques graves, décide, librement et en
conscience, de lancer une alerte dans l'intérêt général ». La formule a des lacunes : elle ne tient pas compte
de celui qui témoigne seulement au soutien d'un collègue de travail, ni de celui qui agit en raison d'une
obligation légale de dénonciation, telle celle de l'article 40, alinéa 2, du code de procédure pénale pesant sur
les agents publics, ou celle de l'article L. 561-1 du code monétaire et financier imposée à certains
professionnels dans le cadre de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.
Quelle est leur protection actuellement ?
En droit européen, le lanceur d'alerte est protégé par l'article 10 de la Convention européenne des droits de
l'homme et la liberté d'expression (V., par ex., CEDH 19 févr. 2009, n° 4063/04, Marchenko c/ Ukraine). En
10
droit français, malgré l'éparpillement des textes, le régime de protection est aujourd'hui à peu près le même
pour les salariés et les fonctionnaires. Ils bénéficient d'une immunité disciplinaire, en vertu de laquelle ils ne
peuvent faire l'objet d'aucune sanction ou mesure discriminatoire motivée par la révélation des faits. En cas
de litige, s'applique le même aménagement de la preuve que celui prévu en matière de discrimination (V. art.
L. 1132-3-3 c. trav. ; et art. 6 ter A L. n° 83-634, 13 juill. 1983). Quant aux personnes tenues d'une obligation
de déclaration par le code monétaire et financier, la révélation, si elle est faite de bonne foi, interdit toute
poursuite pénale du chef de dénonciation calomnieuse ou de violation du secret professionnel, et toute action
en responsabilité civile ou sanction professionnelle (art. L. 561-22 c. mon. fin.).
Qu'apporte le projet de loi Sapin II à leur protection ?
Le projet de loi n° 3623, relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie
économique, enregistré le 30 mars 2016 à l'Assemblée nationale, propose d'instaurer une nouvelle catégorie
de lanceur d'alerte dans le code monétaire et financier, afin d'inciter à la révélation des manquements à la
législation européenne en matière d'instruments financiers et d'abus de marché. À cette fin, trois séries de
mesures sont prévues : la création au sein de l'Autorité des marchés financiers et de l'Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution, de procédures permettant le signalement de ces manquements ; l'obligation de
mise en place de dispositifs internes d'alerte dans toutes les entreprises employant plus de cinq cents salariés
et dont le chiffre d'affaires est supérieur à 100 millions d'euros (sachant que les grandes entreprises se sont
déjà dotées de tels dispositifs) ; une protection identique à celle déjà prévue pour les autres lanceurs d'alerte
(interdiction de toute sanction ou mesure discriminatoire, assortie en cas de litige d'un aménagement de la
preuve). Par ailleurs, tenant compte du fait que cette protection disciplinaire n'empêche pour autant le
contentieux, le projet prévoit la possibilité de faire financer par l'Agence de gestion et de recouvrement des
avoirs saisis et confisqués les frais des procédures impliquant le lanceur d'alerte.
Comment concilier la protection des lanceurs d'alerte avec les secrets et les droits d'autrui ?
Le droit d'alerte confronte le salarié à son devoir de loyauté envers son employeur, l'agent public à son
devoir de réserve. Il peut porter atteinte au secret professionnel ou d'affaires, à la réputation d'un tiers, d'une
entreprise. La conciliation entre ces intérêts est assurée en droit interne par le recours à la notion de bonne
foi, qui subordonne l'immunité disciplinaire du lanceur d'alerte. Quant à la dénonciation calomnieuse ou la
diffamation, elles exigent la mauvaise foi. La directive européenne adoptée le 26 avril 2016 incite les États
membres à prévoir des mesures afin d'empêcher ou de sanctionner l'obtention, l'utilisation et la divulgation
illicites de secrets d'affaires. Elle pose quelques dérogations (art. 5) de nature à tenir compte des lanceurs
d'alerte : les mesures et demandes de réparation doivent être rejetées lorsque la divulgation du secret relève
du droit à la liberté d'expression et d'information établie par la Charte des droits fondamentaux de l'Union
européenne, ou révèle une faute ou une activité illégale, à condition que le défendeur ait agi pour protéger
l'intérêt public général, ou a pour fin de protéger un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union ou le
droit national.
Document 7 : « LuxLeaks » : la CEDH reconnaît le Français Raphaël Halet comme lanceur d’alerte et
condamne le Luxembourg, Le Monde, 14 février 2023.
Selon la Cour, l’intérêt public attaché à la divulgation de ces informations par M. Halet l’emporte sur
l’ensemble des effets dommageables résultant de celle-ci.
La Cour européenne des droits de l’homme a reconnu que Raphaël Halet, Français condamné au
Luxembourg pour avoir fait fuiter des documents dans le cadre du scandale d’évasion fiscale « Luxleaks »,
était un lanceur d’alerte et a condamné le Luxembourg à lui verser des dommages et intérêts.
La Cour, qui avait débouté M. Halet en première instance, a estimé dans un arrêt de la grande chambre,
publié mardi 14 février, que l’intérêt public attaché à la divulgation de ces informations l’emportait sur
l’ensemble des effets dommageables résultant de celle-ci.
La CEDH a conclu qu’il y avait eu violation de l’article 10 (liberté d’expression) de la Convention
européenne des droits de l’homme. Elle demande au Luxembourg de verser à M. Halet 15 000 euros au titre
du préjudice moral et 40 000 euros pour frais. Poursuivi au Luxembourg pour avoir divulgué des documents
fiscaux de clients de son employeur, M. Halet avait été condamné en 2014 à 1 000 euros d’amende en appel.
11
« Un juste équilibre »
Ce Français, qui était employé par le cabinet de conseil PricewaterhouseCoopers (PwC), avait communiqué
fin 2012 à un journaliste seize documents utilisés dans un reportage de l’émission française « Cash
Investigation » diffusée en 2013 sur France 2.
Il entendait dénoncer les « rescrits fiscaux », pratique qui permettaient à de nombreuses multinationales de
bénéficier de conditions très avantageuses accordées par le fisc luxembourgeois. Avant lui, un autre
informateur, également employé de PwC, avait copié 45 000 pages de documents confidentiels en 2010,
remis au journaliste.
A la suite d’une plainte de PwC, le premier informateur et le journaliste avaient été jugés puis acquittés par
la justice luxembourgeoise. Raphaël Halet, lui, avait été condamné à 1 000 euros d’amende.
En mai 2021, la CEDH, saisie par M. Halet, avait donné raison aux juges du Grand-Duché, estimant qu’ils
avaient ménagé « un juste équilibre » entre les droits de PwC et la liberté d’expression du requérant.
Raphaël Halet, qui entendait être pleinement reconnu comme lanceur d’alerte, avait demandé et obtenu le
renvoi de l’affaire devant la Grande Chambre de la CEDH, formation suprême de la Cour.
Document 8 : Article L135-4 et L.135-5 du Code général de la fonction publique
Article L135-4 Modifié par LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 7
Aucun agent public ne peut faire l'objet d'une mesure concernant le recrutement, la titularisation, la radiation
des cadres, la rémunération, la formation, l'appréciation de la valeur professionnelle, la discipline, le
reclassement, la promotion, l'affectation, les horaires de travail ou la mutation, ni de toute autre mesure
mentionnée aux 11° et 13° à 15° du II de l'article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à
la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, ni de menaces ou
de tentatives de recourir à celles-ci pour avoir :
1° Effectué un signalement ou une divulgation publique dans les conditions prévues aux articles 6 et 8 de la
même loi ;
2° Signalé ou témoigné des faits mentionnés aux articles L. 135-1 et L. 135-3 du présent code.
Dans les cas prévus aux 1° et 2° du présent article, les agents publics bénéficient des protections prévues aux
I et III de l'article 10-1 et aux articles 12 à 13-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée.
Article L135-5 Création Ordonnance n°2021-1574 du 24 novembre 2021 - art.
L'agent public qui relate ou témoigne de faits relatifs à une situation de conflit d'intérêts de mauvaise foi,
avec l'intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l'inexactitude des faits rendus publics
ou diffusés est puni des peines prévues au premier alinéa de l'article 226-10 du code pénal.
Document 9 : CEDH, 12 février 2008, AFFAIRE GUJA c. MOLDOVA, extraits.
EN DROIT
48. Le requérant allègue que sa révocation consécutive à la divulgation par lui des lettres litigieuses au Jurnal
de Chişinău emporte violation de son droit à la liberté d’expression et, en particulier, de son droit de
communiquer des informations et des idées à des tiers. L’article 10 de la Convention se lit ainsi :
« 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de
recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités
publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les
entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.
2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines
formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires,
dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la
défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la
réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour
garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »
II. SUR LE FOND DE LA REQUÊTE […]
12
2. L’appréciation de la Cour
a) Les principes généraux applicables en l’espèce
69. La principale question à trancher est celle de savoir si l’ingérence était « nécessaire dans une société
démocratique ». Les principes fondamentaux concernant cette question sont bien établis dans la
jurisprudence de la Cour et ont été résumés comme suit (voir, parmi d’autres, Jersild c. Danemark, précité, §
31, Hertel c. Suisse, 25 août 1998, § 46, Recueil 1998-VI, et Steel et Morris c. Royaume-Uni, no68416/01, §
87, CEDH 2005II) :
« i. La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des
conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de
l’article 10, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou
considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou
inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de «
société démocratique ». Telle que la consacre l’article 10, elle est assortie d’exceptions qui appellent
toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière
convaincante (...)
ii. L’adjectif « nécessaire », au sens de l’article 10 § 2, implique un « besoin social impérieux ». Les Etats
contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin, mais elle
se double d’un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, même quand
elles émanent d’une juridiction indépendante. La Cour a donc compétence pour statuer en dernier lieu sur le
point de savoir si une « restriction » se concilie avec la liberté d’expression que protège l’article 10.
iii. La Cour n’a point pour tâche, lorsqu’elle exerce son contrôle, de se substituer aux juridictions internes
compétentes, mais de vérifier sous l’angle de l’article 10 les décisions qu’elles ont rendues en vertu de leur
pouvoir d’appréciation. Il ne s’ensuit pas qu’elle doive se borner à rechercher si l’Etat défendeur a usé de ce
pouvoir de bonne foi, avec soin et de façon raisonnable : il lui faut considérer l’ingérence litigieuse à la
lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si elle était « proportionnée au but légitime poursuivi » et
si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent « pertinents et suffisants » (...)
Ce faisant, la Cour doit se convaincre que les autorités nationales ont appliqué des règles conformes aux
principes consacrés à l’article 10 et ce, de surcroît, en se fondant sur une appréciation acceptable des faits
pertinents (...) »
70. La Cour rappelle en outre que l’article 10 s’applique également à la sphère professionnelle et que les
fonctionnaires, tels que le requérant, jouissent du droit à la liberté d’expression (paragraphe 52 ci-dessus).
Cela étant, elle n’oublie pas que les salariés ont un devoir de loyauté, de réserve et de discrétion envers leur
employeur. Cela vaut en particulier pour les fonctionnaires, dès lors que la nature même de la fonction
publique exige de ses membres une obligation de loyauté et de réserve (Vogt, précité, § 53, Ahmed et autres,
précité, § 55, et De Diego Nafría c. Espagne, no 46833/99, § 37, 14 mars 2002).
71. La mission des fonctionnaires dans une société démocratique étant d’aider le gouvernement à s’acquitter
de ses fonctions et le public étant en droit d’attendre que les fonctionnaires apportent cette aide et n’opposent
pas d’obstacles au gouvernement démocratiquement élu, l’obligation de loyauté et de réserve revêt une
importance particulière les concernant (voir, mutatis mutandis, Ahmed et autres, précité, § 53). De plus, eu
égard à la nature même de leur position, les fonctionnaires ont souvent accès à des renseignements dont le
gouvernement, pour diverses raisons légitimes, peut avoir un intérêt à protéger la confidentialité ou le
caractère secret. Dès lors, ils sont généralement tenus à une obligation de discrétion très stricte.
72. Jusqu’ici, toutefois, la Cour n’a encore eu à connaître d’aucune affaire dans laquelle un fonctionnaire
aurait divulgué des informations internes. Dans cette mesure, le cas d’espèce soulève une question nouvelle,
distincte de celle examinée dans l’affaire Stoll c. Suisse ([GC], no 69698/01, CEDH 2007-V), où la
divulgation avait eu lieu sans l’intervention d’un fonctionnaire. En ce qui concerne les agents de la fonction
publique, qu’ils soient contractuels ou statutaires, la Cour observe qu’ils peuvent être amenés, dans
l’exercice de leur mission, à prendre connaissance d’informations internes, éventuellement de nature secrète,
que les citoyens ont un grand intérêt à voir divulguer ou publier. Elle estime dans ces conditions que la
dénonciation par de tels agents de conduites ou d’actes illicites constatés sur leur lieu de travail doit être
protégée dans certaines circonstances. Pareille protection peut s’imposer lorsque l’agent concerné est seul à
savoir – ou fait partie d’un petit groupe dont les membres sont seuls à savoir – ce qui se passe sur son lieu de
travail et est donc le mieux placé pour agir dans l’intérêt général en avertissant son employeur ou l’opinion
publique. A cet égard, la Cour se réfère au passage suivant du rapport explicatif de la Convention civile du
Conseil de l’Europe sur la corruption (paragraphe 46 ci-dessus) :
13
« En effet, les affaires de corruption sont difficiles à détecter et à instruire et les employés ou les collègues
(du secteur public ou privé) des personnes impliquées sont souvent les premiers à découvrir ou à suspecter
quelque chose d’anormal. »
73. Eu égard à l’obligation de discrétion susmentionnée, il importe que la personne concernée procède à la
divulgation d’abord auprès de son supérieur ou d’une autre autorité ou instance compétente. La divulgation
au public ne doit être envisagée qu’en dernier ressort, en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement
(voir, mutatis mutandis, Haseldine, décision précitée). Dès lors, pour juger du caractère proportionné ou non
de la restriction imposée à la liberté d’expression du requérant en l’espèce, la Cour doit examiner si
l’intéressé disposait d’autres moyens effectifs de faire porter remède à la situation qu’il jugeait critiquable.
74. Pour apprécier la proportionnalité d’une atteinte portée à la liberté d’expression d’un fonctionnaire en
pareil cas, la Cour doit également tenir compte d’un certain nombre d’autres facteurs. Premièrement, il lui
faut accorder une attention particulière à l’intérêt public que présentait l’information divulguée. La Cour
rappelle que l’article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté
d’expression dans le domaine des questions d’intérêt général (voir, parmi d’autres, Sürek c. Turquie
(no 1) [GC], no 26682/95, § 61, CEDH 1999-IV). Dans un système démocratique, les actions ou omissions
du gouvernement doivent se trouver placées sous le contrôle attentif non seulement des pouvoirs législatif et
judiciaire, mais aussi des médias et de l’opinion publique. L’intérêt de l’opinion publique pour une certaine
information peut parfois être si grand qu’il peut l’emporter même sur une obligation de confidentialité
imposée par la loi (Fressoz et Roire c. France ([GC], no 29183/95, CEDH 1999-I ; Radio Twist, a.s. c.
Slovaquie (no 62202/00, CEDH 2006-XV).
75. Le deuxième facteur à prendre en compte dans cet exercice de mise en balance est l’authenticité de
l’information divulguée. Il est loisible aux autorités compétentes de l’Etat d’adopter des mesures destinées à
réagir de manière adéquate et non excessive à des imputations diffamatoires dénuées de fondement ou
formulées de mauvaise foi (Castells c. Espagne, 23 avril 1992, § 46, série A no 236). En outre, l’exercice de
la liberté d’expression comporte des devoirs et responsabilités, et quiconque choisit de divulguer des
informations doit vérifier avec soin, dans la mesure où les circonstances le permettent, qu’elles sont exactes
et dignes de crédit (voir, mutatis mutandis, Morissens c. Belgique, no 11389/85, décision de la Commission
du 3 mai 1988, DR 56, p. 127, Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège [GC], no21980/93, § 65, CEDH 1999III).
76. La Cour doit par ailleurs apprécier le poids respectif du dommage que la divulgation litigieuse risquait de
causer à l’autorité publique et de l’intérêt que le public pouvait avoir à obtenir cette divulgation
(voir, mutatis mutandis, Hadjianastassiou c. Grèce, 16 décembre 1992, § 45, série A no 252, Stoll, précité, §
130). A cet égard, elle peut prendre en compte l’objet de la divulgation et la nature de l’autorité
administrative concernée (Haseldine, décision précitée).
77. La motivation du salarié qui procède à la divulgation est un autre facteur déterminant pour l’appréciation
du point de savoir si la démarche doit ou non bénéficier d’une protection. Par exemple, un acte motivé par un
grief ou une animosité personnels ou encore par la perspective d’un avantage personnel, notamment un gain
pécuniaire, ne justifie pas un niveau de protection particulièrement élevé (ibidem). Il importe donc d’établir
si la personne concernée, en procédant à la divulgation, a agi de bonne foi et avec la conviction que
l’information était authentique, si la divulgation servait l’intérêt général et si l’auteur disposait ou non de
moyens plus discrets pour dénoncer les agissements en question.
78. Enfin, l’évaluation de la proportionnalité de l’ingérence par rapport au but légitime poursuivi passe par
une analyse attentive de la peine infligée et de ses conséquences (Fuentes Bobo, précité, § 49). […].
c) Conclusion
97. Consciente de l’importance du droit à la liberté d’expression sur des questions d’intérêt général, du droit
des fonctionnaires et des autres salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur
lieu de travail, des devoirs et responsabilités des salariés envers leurs employeurs et du droit de ceux-ci de
gérer leur personnel, la Cour, après avoir pesé les divers autres intérêts ici en jeu, conclut que l’atteinte
portée au droit à la liberté d’expression du requérant, en particulier à son droit de communiquer des
informations, n’était pas « nécessaire dans une société démocratique ».
Partant, il y a eu violation de l’article 10 de la Convention.
[…]
PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ,
Déclare la requête recevable ;
14
Dit qu’il y a eu violation de l’article 10 de la Convention ;
Document 10 : Conseil constitutionnel, décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (Loi relative à la
transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) extraits.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL S’EST FONDÉ SUR CE QUI SUIT :
[…]
– Sur les articles 6 et 8 :
2. L’article 6 donne une définition du lanceur d’alerte.
L’article 7 confère à ce dernier une irresponsabilité pénale pour la divulgation de certains secrets protégés
par la loi, sous trois conditions cumulatives : la divulgation du secret doit être nécessaire et proportionnée à
la sauvegarde des intérêts en cause ; le lanceur d’alerte doit correspondre à la définition qu’en donne l’article
6 ; il doit avoir respecté les procédures de signalement prévues par la loi.
L’article 8 organise une procédure de signalement. Cette procédure exige que l’intéressé porte d’abord
l’alerte à la connaissance de son supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de son employeur ou du référent
désigné par celui-ci. En l’absence de diligence de cette personne, le signalement peut alors être adressé à
l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels. À défaut de traitement par ces
derniers dans un délai de trois mois, il peut être rendu public. En cas de danger grave et imminent ou en
présence d’un risque de dommages irréversibles, le signalement peut être adressé directement à l’autorité
judiciaire, à l’autorité administrative et aux ordres professionnels et être rendu public. Le paragraphe III de
l’article 8 impose à certains organismes publics ou privés de mettre en place, dans des conditions fixées par
décret en Conseil d’État, des procédures appropriées de recueil des signalements pour leur personnel et leurs
collaborateurs extérieurs ou occasionnels. Le paragraphe IV prévoit que toute personne peut interroger le
Défenseur des droits afin d’être orientée vers l’organisme approprié de recueil de l’alerte.
5. L’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4,
5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, impose au législateur d’adopter des
dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques. Il doit en effet prémunir les sujets de
droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des
autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée
par la Constitution qu’à la loi.
6. En premier lieu, l’article 6 définit le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui révèle ou
signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un
engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une
organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une
menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ». Il
exclut toutefois du régime juridique de la protection des lanceurs d’alerte, défini au chapitre II de la loi
déférée, les faits, informations ou documents couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical
ou le secret des relations entre un avocat et son client. Les critères de définition du lanceur d’alerte ainsi
retenus ne sont pas imprécis.
7. En second lieu, la procédure de signalement prévue à l’article 8 est organisée en trois phases successives
dont la loi fixe l’ordre. Or, la première de ces phases, qui prévoit que le signalement est adressé au supérieur
hiérarchique, à l’employeur ou au référent que celui-ci a désigné ne peut concerner qu’une personne
employée par l’organisme mis en cause ou, en application du paragraphe III de l’article 8, un collaborateur
extérieur ou occasionnel de cet organisme. De la même manière, les protections apportées par les articles 10
à 12, aux lanceurs d’alerte répondant aux conditions des articles 6 à 8, se limitent aux discriminations que
ces derniers sont susceptibles de subir dans le cadre de leur vie professionnelle. Il résulte ainsi des termes et
de l’objet des articles 8 et 10 à 12, que le législateur a entendu limiter le champ d’application de l’article 8
aux seuls lanceurs d’alerte procédant à un signalement visant l’organisme qui les emploie ou celui auquel ils
apportent leur collaboration dans un cadre professionnel. Le fait que le législateur ait retenu, à l’article 6, une
définition plus générale du lanceur d’alerte, ne se limitant pas aux seules personnes employées par
l’organisme faisant l’objet du signalement non plus qu’à ses collaborateurs, n’a pas pour effet de rendre les
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dispositions contestées inintelligibles. En effet, cette définition a vocation à s’appliquer non seulement aux
cas prévus par l’article 8, mais aussi, le cas échéant, à d’autres procédures d’alerte instaurées par le
législateur, en dehors du cadre professionnel.
8. Il résulte de ce qui précède que les articles 6 et 8 ne méconnaissent pas l’objectif de valeur
constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. 9. L’article 6 de la loi déférée, qui ne méconnaît
par ailleurs ni le principe de légalité des délits et des peines, ni l’article 34 de la Constitution, ni le principe
d’égalité, ni la proportionnalité des peines, ni aucune autre exigence constitutionnelle, est conforme à la
Constitution. Il en va de même de l’article 8 de la loi déférée.
Document 11 : Conseil d’Etat, Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, Étude adoptée le 25 février
2016 par l’assemblée générale plénière du Conseil d’Etat, Extraits.
Constats
La France dispose de longue date de mécanismes de signalement, notamment pour les agents publics ayant
connaissance de crimes ou de délits dans l’exercice de leurs fonctions. Du fait d’évolutions des règles
internationales et après plusieurs affaires retentissantes, le législateur français a cependant adopté depuis
2007 diverses dispositions ayant pour objet spécifique de protéger les personnes effectuant, de bonne foi, de
tels signalements. Ces dispositions relatives aux lanceurs d’alerte couvrent un champ très large. Elles
présentent toutefois une faible cohérence d’ensemble et sont insuffisamment précises quant à la définition du
lanceur d’alerte et aux procédures qu’il revient concrètement à l’intéressé, aux entreprises et aux
administrations de suivre ou de mettre en œuvre. La conciliation entre les droits que ces dispositions
instituent et d’autres droits ou obligations (secrets protégés pénalement, droits des personnes visées par des
alertes abusives) n’est, par ailleurs, pas satisfaisante.
La mise en œuvre de ces dispositions, pour la plupart récentes, est encore limitée et parcellaire. Si la
diffusion des dispositifs d’alerte professionnelle dans les grandes entreprises semble bien avancée, en raison
notamment de l’influence de législations étrangères à portée extraterritoriale, tel n’est en revanche pas le cas
dans les petites et moyennes entreprises, qui apparaissent insuffisamment outillées et pour lesquelles ce n’est
souvent pas une priorité dans un contexte économique très difficile ; enfin, dans les collectivités publiques,
cette mise en œuvre n’en est le plus souvent qu’à ses débuts.
Orientations
L’un des premiers objectifs de l’étude est de rappeler que l’alerte est un instrument complémentaire des
différents instruments de droit commun d’ores et déjà à la disposition des employés, des agents publics et des
citoyens pour signaler aux autorités compétentes des faits répréhensibles ou des risques graves.
L’objectif principal est de responsabiliser les administrations et les entreprises en leur faisant prendre
conscience de ce qu’une alerte peut révéler l’existence de dysfonctionnements graves qu’il leur appartient de
corriger. A cet égard, l’étude recommande d’obliger les administrations et d’inciter les entreprises d’une
certaine taille à se doter de procédures confidentielles et sécurisées permettant de rediriger l’alerte, en
interne, vers des organes compétents pour l’analyser et la traiter et de placer ces derniers à un niveau
suffisant afin que l’alerte soit prise en charge de manière efficace.
Il est par ailleurs indispensable de prévoir une gradation des canaux susceptibles ensuite d’être saisis par les
lanceurs d’alerte, lorsque cette alerte interne se heurte à une absence de réponse apportée dans un délai
raisonnable ou qu’elle s’avère impossible. L’étude propose sur ce point de s’inspirer de la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’homme et de législations étrangères (notamment britannique et irlandaise)
pour dégager une gradation claire : canal hiérarchique, canal interne spécifique (déontologue ou comité de
déontologie, dispositif d’alerte professionnelle, inspection générale…), canaux externes (autorité
administrative compétente, ordres professionnels, autorité judiciaire).
Dans cette perspective, la divulgation au public ne saurait être envisagée qu’en ultime recours.
L’étude porte ensuite sur la protection à accorder aux lanceurs d’alerte de bonne foi, c’est-à-dire à ceux qui
avaient des motifs suffisants de croire à l’exactitude des faits et des risques qu’ils ont entendu signaler. Sont
ainsi exclues du champ de cette protection les personnes émettant des signalements dont elles savent qu’ils
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sont totalement ou partiellement inexacts. Non seulement ces personnes n’ont pas vocation à être protégées,
mais elles encourent des poursuites pour dénonciation calomnieuse. Il en va de même des personnes émettant
des signalements avec l’intention de nuire, qui sont susceptibles d’être poursuivies pour diffamation, et des
personnes émettant des alertes abusives, qui peuvent, de même d’ailleurs que les précédentes, faire l’objet de
sanctions disciplinaires.
S’agissant de la protection des lanceurs d’alerte de bonne foi qui feraient l’objet de mesures de représailles,
l’étude propose d’harmoniser les dispositions existantes, en retenant un champ d’application personnel large
(protégeant des personnes au-delà de la relation de travail stricto sensu – stagiaires, consultants…– voire des
personnes externes à l’entreprise ou l’administration) et une protection contre l’ensemble des mesures de
représailles envisageables. Afin de prévenir efficacement de telles mesures, l’étude suggère également de
doter le Défenseur des droits d’une nouvelle compétence envers les lanceurs d’alerte de bonne foi qui
seraient la cible de représailles. De la même manière, elle préconise que les pouvoirs publics soutiennent les
initiatives de la société civile visant à mettre en place des structures chargées de prodiguer des conseils
juridiques aux lanceurs d’alerte potentiels et de les accompagner dans leurs démarches.
Pour favoriser la conciliation de la protection du lanceur d’alerte avec les obligations qui lui incombent,
l’étude suggère, d’une part, de clarifier la portée des obligations de secret professionnel qu’il revient aux
employés et aux agents publics de respecter, d’autre part, d’identifier clairement les sanctions disciplinaires
et pénales qu’encourent les lanceurs d’alertes abusives ou relevant de la dénonciation calomnieuse et de la
diffamation. En miroir de ces sanctions, l’étude identifie les réparations civiles dont ont vocation à bénéficier
les lanceurs d’alerte de bonne foi qui feraient l’objet de mesures de représailles […].
Document 12: S. RIANCHO, Les sanctions des atteintes aux lanceurs d’alerte, JCP E ; n24-16 juin 2022,
p.1215, extraits
La loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 a procédé à une transformation du droit applicable aux lanceurs
d'alerte, et entendu améliorer leur protection.
2. Présentation des sanctions nouvelles
13. - Plan. - Les avancées en termes de protection des lanceurs d'alerte face aux atteintes dont ils peuvent
être victimes doivent s'analyser sous un double prisme : d'un côté, l'amélioration des sanctions aux atteintes
directes, d'un autre côté, l'innovation des sanctions aux atteintes indirectes.
A. - Les sanctions aux atteintes directes
14. - Représailles. - La loi du 21 mars 2022 sanctionne les représailles pouvant être mises en oeuvre à
l'encontre des lanceurs d'alerte, et ce de manière très large. En ce sens, les articles 225-1 du Code pénal et L.
1132-1 du Code du travail sont modifiés pour intégrer la qualité de lanceur d'alerte comme motif
discriminatoire. Par ailleurs, à l'aune d'autres dispositions de la loi, il convient de distinguer selon les
lanceurs d'alerte en cause. Ainsi, lorsque le lanceur d'alerte n'est ni un salarié, ni un agent public, ni un
militaire, alors il ne peut faire l'objet de mesures de représailles, ni de menaces ou de tentatives de recourir à
ces mesures, notamment sous les formes suivantes :
une suspension, une mise à pied, un licenciement ou des mesures équivalentes ;
une rétrogradation ou un refus de promotion ;
un transfert de fonctions, un changement de lieu de travail, une réduction de salaire, une modification des
horaires de travail ; [...]
une résiliation anticipée ou une annulation d'un contrat pour des biens ou des services ;
une annulation d'une licence ou d'un permis ;
une orientation abusive vers un traitement psychiatrique ou médical.
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Les actes visés sont nombreux et permettent d'appréhender de très divers comportements. Plus encore, la loi
ajoute que tout acte ou décision pris en méconnaissance de ces dispositions est nul de plein droit. En ce qui
concerne les salariés, les agents publics et les militaires, l'appréhension du droit applicable est plus
complexe car elle procède par renvoi législatif.
Ainsi, il est renvoyé à un nouvel article L. 1121-2 du Code du travail pour les salariés, à l'article L. 135-4 du
Code général de la fonction publique pour les agents publics, et au III de l'article L. 4122-4 du Code de la
défense pour les militaires. En conséquence, il résulte de la loi de mars 2022 que ces individus, lorsqu'ils
sont lanceurs d'alerte, ne peuvent faire l'objet « à titre de représailles, ni des mesures mentionnées » au sein
de ces trois articles, ni de certaines des mesures de représailles précédemment évoquées, à savoir :
un préjudice, y compris une atteinte à la réputation de la personne, en particulier sur un service de
communication au public en ligne, ou une perte financière, y compris la perte d'activité et la perte de
revenu ;
une résiliation anticipée ou une annulation d'un contrat pour des biens ou des services ;
une orientation abusive vers un traitement psychiatrique ou médical.
Eu égard aux comportements et mesures que visent les articles L. 1121-2 du Code du travail, L. 135-4 du
Code général de la fonction publique et L. 4122-4 du Code de la défense, est également offerte une
protection d'une large ampleur aux salariés, agents publics et militaires , de sorte que les représailles à leur
encontre pourront être sanctionnées. Pour autant il n'en demeure pas moins que cette lecture à plusieurs
niveaux, selon la qualité du lanceur d'alerte, rend assez complexe l'application de la législation. Par exemple,
le fait de distinguer selon les catégories aboutit parfois, bien que ce soit rare, à ce que selon la qualité de
l'individu concerné, telle ou telle mesure de représailles ne soit pas sanctionnée : par exemple, sont visées
les mesures relatives aux horaires de travail pour les agents publics et les salariés, mais non pour les
militaires. La rédaction de la loi de mars 2022 n'est, en outre, pas pleinement cohérente : alors que son
article 6 prévoit que les salariés peuvent être protégés contre les trois mesures de représailles
susmentionnées (et communes aux agents publics et militaires), l'article L. 1121-2, issu de cette même loi,
prévoit que toutes les mesures mentionnées précédemment pour les lanceurs d'alertes autres que les salariés,
agents publics, et militaires, s'appliquent aux salariés .
15. - Preuve. - La lutte contre les représailles, et donc la sanction des atteintes au lanceur d'alerte, s'appuie
également sur un mécanisme d'allégement de la charge de la preuve pesant sur le lanceur d'alerte. Ainsi, il
est désormais prévu qu'« en cas de recours contre une mesure de représailles [...], dès lors que le
demandeur présente des éléments de fait qui permettent de supposer qu'il a signalé ou divulgué des
informations dans les conditions prévues [par la loi], il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa
décision est dûment justifiée. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les
mesures d'instruction qu'il estime utiles » . L'allégement en matière probatoire permettra aux lanceurs
d'alerte de plus facilement assurer leur défense, et ainsi de rendre plus aisé le prononcé des sanctions en cas
de représailles. Encore faut-il, cependant, être en mesure d'assumer financièrement la charge d'un procès.
16. - Soutien financier. - Les instances judiciaires pouvant avoir un coût non négligeable et difficile à
assumer, le législateur a prévu, en cas de recours contre une mesure de représailles, que « le demandeur [a
priori, le lanceur d'alerte, puisse] demander au juge de lui allouer, à la charge de l'autre partie, une
provision pour frais de l'instance en fonction de la situation économique respective des parties et du coût
prévisible de la procédure ou, lorsque sa situation financière s'est gravement dégradée en raison du
signalement ou de la divulgation publique, une provision visant à couvrir ses subsides ».
Au-delà des recours contre les mesures de représailles, il est également prévu qu'« au cours d'une instance
civile ou pénale, lorsque le défendeur ou le prévenu présente des éléments de fait qui permettent de
supposer qu'il a signalé ou divulgué publiquement des informations dans les conditions prévues [par la loi]
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et que la procédure engagée contre lui vise à entraver son signalement ou sa divulgation publique, il peut
demander au juge de lui allouer, à la charge du demandeur ou de la partie civile, une provision pour frais
de l'instance en fonction de la situation économique respective des parties et du coût prévisible de la
procédure ou,lorsque sa situation financière s'est gravement dégradée en raison du signalement ou de la
divulgation publique, une provision visant à couvrir ses subsides ».
Dans ces deux hypothèses, le juge statue à bref délai et peut décider, à tout moment de la procédure, que
cette provision est définitivement acquise. Mais le juge n'est pas le seul à pouvoir accorder un soutien
financier au lanceur d'alerte : désormais, les personnes auprès de qui peut être fait un signalement externe
peuvent accorder un tel secours temporaire au lanceur d'alerte si elles estiment que sa situation financière
s'est gravement dégradée en raison du signalement, mais également lui assurer la mise en place de mesures
de soutien psychologique. Ces mesures de soutien financier aux lanceurs d'alerte sont intéressantes en ce
qu'elles peuvent éviter des mesures de représailles consistant à faire supporter au lanceur d'alerte le poids
économique d'un procès. De façon complémentaire, il peut être observé que le montant de l'amende civile en
cas d'action abusive ou dilatoire, dont le champ d'application fut étendu , a été porté à 60 000 €. La
démarche contentieuse, de surcroît, aura d'autant moins d'intérêt si l'irresponsabilité du lanceur d'alerte est
acquise.
17. - Irresponsabilité. - Afin de renforcer la protection des lanceurs d'alerte, le domaine de leur
irresponsabilité a été élargi. Désormais, les lanceurs d'alerte « ne sont pas civilement responsables des
dommages causés du fait de leur signalement ou de leur divulgation publique dès lors [qu'ils] avaient des
motifs raisonnables de croire, [lorsqu'ils]y ont procédé, que le signalement ou la divulgation publique de
l'intégralité de ces informations était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause » . En conséquence,
l'irresponsabilité civile vaut également si, en définitive, malgré des motifs raisonnables de le croire, il n'y
aurait pas d'atteinte aux intérêts en cause.
De surcroît, il est précisé que les lanceurs d'alerte bénéficient d'une irresponsabilité pénale en vertu de
l'article 122-9 du Code pénal, et ce peu important qu'ait été en jeu un secret protégé par la loi ou non précision qui existait précédemment au sein du Code pénal . Toujours au titre de l'irresponsabilité pénale,
l'article 122-9 est modifié pour y ajouter un alinéa selon lequel « n'est pas non plus pénalement responsable
le lanceur d'alerte qui soustrait, détourne ou recèle les documents ou tout autre support contenant les
informations dont il a eu connaissance de manière licite et qu'il signale ou divulgue dans les conditions »
définies par la loi.
18. - Publicité. - Au-delà des prétoires, les combats des lanceurs d'alerte, et les oppositions auxquelles ils
peuvent être confrontés, peuvent engendrer une lutte médiatique : l'image publique des protagonistes est
souvent en jeu. Sur ce point, la loi nouvelle prévoit que les personnes qui feraient obstacle, de quelque façon
que ce soit, à la transmission d'un signalement, ou qui seraient condamnées pour action abusive ou dilatoire,
encourront également la peine complémentaire d'affichage ou de diffusion de la décision prononcée, dans les
conditions prévues à l'article 131-35 du Code pénal Une telle disposition est bienvenue en ce qu'elle pousse à
ce que les acteurs dénoncés renoncent à d'éventuels comportements de défense préjudiciables au lanceur
d'alerte.
19. - Ordre public. - Pour finir, est à mentionner une précision opérée par l'insertion d'un nouvel article 12-1
au sein de la loi du 9 décembre 2016, en vertu duquel les droits mentionnés dans cette même loi, et portant
sur la protection du lanceur d'alerte, ne peuvent faire l'objet d'aucune renonciation ni limitation de droit ou de
fait d'aucune forme. Toute stipulation ou tout acte pris en méconnaissance de ce texte serait nul de plein
droit. Le caractère d'ordre public des dispositions légales en cause est donc acté. La protection des lanceurs
d'alerte nécessitait une telle qualification afin d'éviter tout contournement relativement aux sanctions des
atteintes.
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L'ensemble de ces mesures apporte des modifications, ou des compléments, aux normes déjà existantes
tendant à sanctionner, et partant à éviter, les atteintes directes aux lanceurs d'alerte. La loi nouvelle offre
également de protéger les atteintes indirectes dont il pourrait souffrir.
B. - Les sanctions aux atteintes indirectes
20. - Facilitateurs et autres. - Au-delà du lanceur d'alerte, les personnes appelées « facilitateurs »
bénéficient d'une protection contre les sanctions dont elles pourraient être les victimes. Un facilitateur
renvoie à toute personne physique ou toute personne morale de droit privé à but non lucratif qui aide un
lanceur d'alerte à effectuer un signalement ou une divulgation dans le respect des dispositions légales. Ces
individus bénéficient désormais, comme le lanceur d'alerte, des protections contre l'ensemble des mesures de
représailles précédemment mentionnées , et exposées à l'article 10-1 de la loi du 9 décembre 2016. Est
également rappelée, lorsque le facilitateur est salarié, la possibilité qu'il a de saisir le conseil des
prud'hommes, et le fait que ce dernier puisse, en complément de toute autre sanction, obliger l'employeur à
abonder le compte personnel de formation du facilitateur jusqu'à son plafond. Enfin, l'article 13 de la loi du 9
décembre 2016 sanctionnant les procédures dilatoire et abusive s'appliquera également aux facilitateurs.
L'ensemble de ces mesures de nature à protéger les facilitateurs s'appliquent aussi, plus largement, aux
personnes en lien avec le lanceur d'alerte qui risquent de faire l'objet de l'une des mesures précédemment
exposées dans le cadre de leurs activités professionnelles de la part de leur employeur, de leur client ou
du destinataire de leurs services, mais également aux entités juridiques contrôlées par un lanceur d'alerte
pour lesquelles il travaille ou avec lesquelles il est en lien dans un contexte professionnel.
21. - Discriminations. - De surcroît, les qualités de facilitateur et de personne en lien avec un lanceur d'alerte
sont insérées à titre de motifs discriminatoires au sein de l'article 225-1 du Code pénal, et de l'article L. 11321 du Code du travail, afin de sanctionner les atteintes portées aux personnes physiques ou morales qui
revêtiraient cette qualité.
22. - Irresponsabilité pénale. - Pour finir, a été observé que les lanceurs d'alerte bénéficient d'une
irresponsabilité pénale en application de l'article 122-9 du Code pénal. La loi du 21 mars 2022 vient préciser
que cet « article est également applicable au complice de ces infractions ». Il n'est point ici fait référence à la
notion de facilitateur ou de personnes en lien avec le lanceur d'alerte : les complices, au sens traditionnel du
droit pénal, sont appréhendés. Quoi qu'il en soit, cette évolution du droit relative aux complices étend la
protection légale, car antérieurement, il avait pu être noté que « la définition donnée du lanceur d'alerte
[s'opposait] à tout effet in rem de la cause de non-responsabilité prévue à l'article 122-9 du Code pénal
puisqu'elle ne [pouvait] bénéficier qu'à ceux qui ont agi de bonne foi et qui [répondaient] à la définition du
lanceur d'alerte ».
Document 13 : S. EUSTACHE, J.M. SAUVÉ, « Lanceurs d'alerte : la sécurisation des canaux et des
procédures, 4 février 2015, site internet du Conseil d'Etat.
Mesdames, Messieurs, Dans le vestibule de l’Enfer que dépeint Dante, les lâches et les indolents, ceux qui
ont vécu « sans infamie, ni louange », se lamentent, « cruellement piqués par les taons et les guêpes ». Ce
destin peut-il être celui de agents qui, n’ayant pas osé lancer l’alerte, ont fermé les yeux sur des
dysfonctionnements graves et manifestes au sein de leur organisation, voire qui ont, par leur silence, couvert
la commission d’un délit ou d’un crime ? Pour conjurer un avenir aussi infernal, les démocraties modernes
ont inventé un droit de l’alerte professionnelle, afin de sécuriser, sans les entraver, les initiatives courageuses
de signalement. La France a contribué tardivement mais rapidement à l’avènement d’un tel droit. Il faut
remercier les organisateurs de ce colloque – la fondation Sciences citoyennes et Transparency International
France – de réunir aujourd’hui des responsables publics et des représentants de la société civile pour établir
un premier bilan de notre législation en la matière.
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Le lanceur d’alerte n’est ni un dissident, « qui se poserait en opposant radical à la collectivité dont il fait
partie », ni un partisan de la désobéissance civile, qui refuserait « de se plier à une règle ou un
commandement légal dont il contesterait la légitimité ». A la différence du premier, le lanceur d’alerte
revendique sa loyauté à l’égard des institutions et, à la différence du second, il entend agir dans le cadre de la
loi. Il importe ainsi, au premier chef, de saisir par le droit l’éthique du lanceur d’alerte. Une telle entreprise
pourrait sembler paradoxale, tant l’éthique est justement ce qui déborde la stricte obéissance à la règle, pallie
ses insuffisances pratiques et fait appel, dans certains cas, à une capacité de désobéissance raisonnée. Pour
autant, parce que l’alerte professionnelle ne peut rester l’apanage d’actes héroïques et doit, au contraire,
devenir un canal accessible de régulation et de contrôle, elle doit être juridiquement sécurisée. Après avoir
rappelé brièvement le cadre juridique de l’alerte professionnelle, j’identifierai quelques pistes pour le rendre
plus clair et opérationnel.
I. L’éthique du lanceur d’alerte saisie par le droit français.
Saisir par le droit l’éthique du lanceur d’alerte, c’est, en amont, lui permettre d’intervenir de manière
réfléchie et graduée, selon un protocole établi et au moyen de procédures diversifiées et hiérarchisées. C’est
aussi, en aval, le faire bénéficier d’une protection efficace contre toute mesure de rétorsion ou de
discrimination. Sur ces deux volets, amont et aval, le droit français offre désormais des principes directeurs
et des garanties substantielles.
A. Avant d’alerter, l’agent public ou privé évalue la nécessité d’un signalement et détermine, le cas échéant,
les moyens adéquats pour y procéder. Sa démarche est guidée par deux principes, ceux de nécessité et de
proportionnalité.
En premier lieu, il vérifie que la nature et la gravité de l’atteinte, ou du risque d’atteinte, à l’intérêt général
justifient son intervention. Ce que recouvre l’intérêt général, au sens de l’alerte professionnelle, a été
progressivement précisé par la loi : il peut s’agir de faits de corruption, d’agissements contraires au principe
de non discrimination, notamment à l’égard du sexe, de faits constitutifs d’harcèlement sexuel ou moral, de
situations de conflit d’intérêts ou encore, plus largement, de tout fait constitutif d’un délit ou d’un crime dont
l’agent ou le salarié aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Il peut aussi s’agir de prévenir
des atteintes à la sécurité sanitaire des produits de santé ou des risques graves pour la santé publique ou
l’environnement. Quel que soit le motif de l’alerte envisagée, l’agent opère une pesée attentive de
l’exactitude et de la gravité de l’information qu’il détient, d’une part, et de la nécessité de sa divulgation,
d’autre part. S’il doit agir de « bonne foi », c’est qu’il se détermine au regard de « motifs raisonnables », «
avec la conviction que l’information [est] authentique » et sans l’intention de nuire, ni de diffamer. Le
principe de bonne foi, retenu par le droit français comme par la jurisprudence de la Cour européenne des
droits de l’Homme, permet ainsi d’évaluer le sérieux d’une démarche au service de l’intérêt général, plus que
l’exactitude de l’information révélée : il est un principe protecteur pour le lanceur d’alerte prudent et il lui
garantit, en quelque sorte, un droit à l’erreur raisonnable, l’information révélée pouvant s’avérer par la suite
inexacte, malgré des apparences solides de véracité. Si la législation britannique ne retient plus ce critère de
bonne foi, elle impose cependant d’autres restrictions aux lanceurs d’alerte, en particulier aux employés de la
Couronne travaillant dans les services de sécurité et de renseignement.
En second lieu, lorsque l’alerte apparaît nécessaire, l’agent détermine le canal de diffusion le plus adapté, en
suivant un ordre de priorité et en respectant une échelle de proportionnalité. Parce qu’il ne cherche pas à
déstabiliser l’organisation à laquelle il appartient, mais à corriger les défaillances qui l’affaiblissent, la
priorité doit, en effet, être donnée à une alerte endogène, auprès des supérieurs hiérarchiques, des corps
d’inspection ou encore de l’entité spécialement dédiée au traitement des signalements. Ce n’est qu’après
l’épuisement des voies internes d’alerte et le constat définitif de leur inefficacité, que l’agent peut se tourner
vers des canaux externes de diffusion, en prenant soin d’alerter la personne la mieux à même de faire cesser
l’infraction constatée ou de prévenir le risque redouté. Dans la plupart des cas, le premier canal externe à
privilégier est la communication des faits à l'institution judiciaire. Cette communication est même une
obligation pour toute personne, lorsqu’elle permet de prévenir ou de limiter les effets d’un crime et,
s'agissant des agents publics, lorsqu'est commise une infraction, crime ou délit. Le deuxième canal externe
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consiste à saisir les autorités administratives compétentes pour mener d’une manière indépendante des
investigations, ou encore les organismes spécialement chargés d'assister les lanceurs d'alerte - comme, par
exemple, le service central de prévention de la corruption sur le fondement de l'article 40-6 du code de
procédure pénale. En dernier lieu, le troisième canal, celui le plus large, consiste à informer des élus ou des
membres de la société civile et, notamment, à révéler des éléments aux médias. En l’état actuel de notre
droit, ce mode de diffusion n’est ni prévu, ni encadré, sans être expressément prohibé - je reviendrai sur cette
lacune.
B. Une fois l’alerte lancée, l’agent bénéficie d’un statut protecteur contre toute mesure de rétorsion ou de
discrimination et, le cas échéant, lorsqu’un litige est porté devant le juge, de règles contentieuses spéciales.
La protection offerte par la loi française au lanceur d’alerte englobe toutes les étapes de son parcours
professionnel : le candidat à un emploi ne peut être écarté d’une procédure de recrutement ou d’accès à un
stage ; l’agent en poste ne peut être licencié, ni subir une sanction disciplinaire, ni faire l’objet d’une
discrimination, en particulier concernant sa rémunération ou ses perspectives d’avancement. Sauf exception,
la loi dispose, en outre, que toute disposition ou tout acte contraire à cette prohibition des mesures de
rétorsion est nul de plein droit. Enfin, en cas de litige et à l'image du contentieux des discriminations
professionnelles, la charge de la preuve est aménagée au bénéfice du lanceur d'alerte. Il revient à ce dernier
d'établir « des faits qui permettent de présumer qu'il a relaté ou témoigné de bonne foi », alors qu'il
appartient à la partie défenderesse « de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs
étrangers à la déclaration ou au témoignage de la personne intéressée».
Cette « saisie par le droit » de l’alerte professionnelle, en amont comme en aval, sécurise l’intervention des
lanceurs d’alerte. Pour autant, elle demeure encore perfectible, tant le droit français de l’alerte
professionnelle reste « un droit en tension ».
II. Clarifier, compléter et rendre plus effectif le statut français du lanceur d’alerte.
L’alerte éthique a fait irruption dans le droit français avec une rapidité et une ampleur qui, si elles ont permis
un aggiornamento nécessaire de nos outils, n’ont pas permis de mettre en place un cadre pleinement clair et
opérationnel, ni de favoriser l’éclosion d’une véritable culture de l’alerte, la réduisant trop souvent à ses
formes les plus paroxystiques et les plus médiatiques. Après la poussée de croissance de ce nouveau droit,
une phase de stabilisation et de consolidation apparaît nécessaire.
A. La première tâche, me semble-t-il, est d’œuvrer à une simplification des multiples dispositifs sectoriels en
vigueur. Comme nous y invite le Conseil de l’Europe dans sa recommandation d’avril 2014, le cadre
normatif en la matière « devrait refléter une approche globale et cohérente pour faciliter les signalements et
les révélations d’informations d’intérêt général ».
Le champ matériel de l’alerte professionnelle devrait, à cet égard, permettre de couvrir un large spectre
d’atteintes avérées ou potentielles à l’intérêt général, tout en veillant à ne pas s’émietter dans une multitude
de dispositifs non coordonnés. Un même agent est, en effet, susceptible de relever de plusieurs régimes
d’alerte, selon la nature de son activité professionnelle et selon son rang hiérarchique. Il doit ainsi pouvoir
disposer d’un panorama clair des différents outils mis à sa disposition et, pour chaque dispositif, identifier
aisément si la protection juridique dont il peut bénéficier s’étend au signalement de tout dysfonctionnement
et de tout risque, simple ou grave, d’atteinte à l’intérêt général, et non pas seulement au constat d’une
infraction déjà commise. S’il existe désormais un cadre général sécurisant le signalement de faits constitutifs
d’un crime ou d’un délit, chaque protection sectorielle doit encore s’articuler clairement dans la pratique
avec celui-ci. Il serait, en effet, paralysant et même dissuasif d'ajouter à la difficulté qu'éprouve l'agent, le
plus souvent pris entre des obligations en apparence contraires, à se déterminer pour effectuer un
signalement, un doute sur les droits et devoirs qui lui sont applicables s'il franchit le Rubicon. C'est pourquoi,
dans le domaine des alertes professionnelles comme en d'autres, la promotion de garanties nouvelles doit
s'accompagner d'un effort de clarification et d’une lisibilité renforcées des dispositifs en vigueur. Ces
questions devront être traitées à l'occasion de la nécessaire évaluation des très nombreux dispositifs adoptés
ces dernières années.
22
B. La deuxième tâche consiste à clarifier, par des instruments de droit souple, les limitations, mais aussi les
obligations positives qu’impose, à une volonté d’alerter, le respect des règles déontologiques.
Selon la formule du président Vigouroux, là où « la dénonciation veut nuire, le signalement veut sauver ». Il
ne saurait, dès lors, porter atteinte aux secrets protégés par la loi et pénalement sanctionnés, comme le secret
professionnel, celui des correspondances ou celui de la défense nationale. En dehors des cas où la loi autorise
la levée du secret, l’alerte doit en premier lieu emprunter la voie du secret « partagé » avec les membres
habilités à en connaître, et non celle désordonnée et porteuse d’incertitudes de la « fuite » d’informations. En
outre, s’agissant, en particulier, des agents publics, doivent être observées les règles de discrétion qui
s’appliquent, de manière large, à « tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans
l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions ». En dehors des cas prévus par la réglementation,
les agents publics ne peuvent être déliés de cette obligation que par une « décision expresse » de l’autorité
dont ils dépendent, ce qui renforce la priorité à donner, en cas de signalement, aux canaux internes de
diffusion. Enfin, l’alerte professionnelle ne saurait être utilisée au service de convictions personnelles, pour
dénoncer, non des dysfonctionnements, mais des choix d’opportunité, servant alors d’alibi à un
contournement des règles de réserve qui encadrent, dans l’intérêt du service public, l’usage par ses agents de
leur liberté d’expression.
Les règles déontologiques des agents publics n’imposent pas seulement des restrictions à l’action des
lanceurs d’alerte, elles leur créent aussi des devoirs d’alerte. C’est, notamment, le cas de la procédure
instituée à l’article 40 alinéa 2 du code de procédure pénale, faisant obligation aux agents publics de porter à
la connaissance du procureur de la République, même sans l'aval de leur hiérarchie, des faits constitutifs de
crime ou de délit. Cette procédure permet aux fonctionnaires, « sans encourir une sanction disciplinaire, de
dénoncer publiquement des dysfonctionnements graves d'un service public dans un but d'intérêt général »,
conciliant ainsi « d'une part, la sauvegarde de l'ordre public et les exigences du service public, et, d'autre part,
le respect de la liberté d'expression et de communication». Cependant, une telle procédure peut s’avérer
délicate, voire peu efficiente. La proposition de pénaliser le non-respect de cette obligation d’alerter a été
proposée, car une obligation dépourvue de sanction présente un caractère virtuel. Mais elle a aussi été
critiquée, en ce qu’elle pourrait « créer un climat de défiance au sein des administrations et un risque
d’engorgement des parquets ». D’autres voies de réforme ont été suggérées. Comme l’a proposé le Président
de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, une circulaire du Premier ministre serait un
vecteur approprié pour clarifier la notion de signalement, l’illustrer à partir d’exemples concrets et identifier
ses canaux d’exercice d’une manière claire et hiérarchisée.
C. La troisième tâche est de permettre aux lanceurs d’alerte d’identifier de manière rapide et fiable leurs
interlocuteurs. Pour ce faire, l’effort doit porter sur un renforcement des canaux de l’alerte, tant internes
qu’externes et, corrélativement, sur leur hiérarchisation explicite.
Au sein des services, dans la presque totalité des ministères, est devenue préoccupante, comme l’a relevé le
Service central de prévention de la corruption, « la quasi-absence (…) de dispositifs d’alerte professionnelle
répondant aux préconisations des principales organisations nationales et internationales de lutte contre la
corruption ». Alors que les canaux internes de signalement devraient être actionnés les premiers, ils se
singularisent par leur absence ou leur manque de structuration et de visibilité. Il apparaît ainsi indispensable
de créer, au sein de chaque organisation, une entité, détachée des structures opérationnelles, en charge de
traiter les signalements de la manière la plus indépendante et de leur donner des suites rapides et adéquates.
Une telle entité pourrait entendre les lanceurs d’alerte de manière confidentielle – et non pas anonyme -,
apprécier la nature et la gravité des risques ou des faits relevés, procéder à d’éventuelles investigations et, au
besoin, transmettre les informations recueillies aux autorités judiciaires ou administratives compétentes.
Cette adaptation de notre droit est attendue, en particulier, dans le domaine de la prévention des conflits
d’intérêts, la loi du 11 octobre 2013 désignant, à cet égard, parmi les destinataires internes des alertes, «
l’autorité chargée de la déontologie au sein de l’organisme ».
S’agissant des destinataires extérieurs, les canaux institutionnels publics sont actuellement privilégiés, sauf
exception : la loi du 11 octobre 2013 prévoit, à cet égard, la saisine des autorités judiciaires et
23
administratives, mais aussi celle des associations agréées de lutte contre la corruption. La divulgation
d’informations au public par la voie médiatique n’est pas explicitement envisagée, alors que cette situation
n’a rien d’anecdotique et revêt, le cas échéant, un caractère paroxystique. Pour combler cette lacune, le droit
français pourrait s’inspirer des législations étrangères, notamment du législateur britannique et, en tout cas,
se référer aux jalons posés par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme que ni les
employeurs privés, ni les administrations, ni les juges ne sauraient ignorer en raison de l’autorité
interprétative qui s’attache en France aux arrêts de cette Cour. Celle-ci a, en effet, jugé que s’« il importe que
la personne concernée procède à la divulgation d’abord auprès de son supérieur ou d’une autre autorité (…)
compétente », « la divulgation au public » peut être envisagée en dernier ressort, « en cas d’impossibilité
manifeste d’agir autrement » Une adaptation de notre droit serait sur ce point souhaitable sous certaines
conditions, tenant, en particulier, à la priorité à donner aux canaux internes de diffusion, à l’intérêt public de
l’information divulguée, à la pesée des risques que cette divulgation ferait encourir aux autorités publiques et
aux intérêts qu’elles servent. La voie médiatique doit, en effet, rester l’ultima ratio : elle n’a vocation à être
actionnée que de manière subsidiaire. […].
Document 14 : D. LOCHAK, « L’alerte éthique, entre dénonciation et désobéissance », AJDA, 2014,
p.2236, extraits.
[…]
L'alerte éthique peut s'analyser à la fois comme une forme de dénonciation et comme une forme de
désobéissance. Le lanceur d'alerte révèle - donc dénonce - des actes illégaux ou des comportements
nuisibles ; il désobéit sinon à des ordres explicites, du moins à une obligation informelle de loyauté et de
solidarité à l'égard de sa collectivité d'appartenance.
La dénonciation et la désobéissance font partie des armes auxquelles des citoyens décident d'avoir recours
pour protéger la démocratie et renforcer l'Etat de droit. Mais ces armes sont considérées avec circonspection,
voire avec méfiance, alors que l'alerte éthique se trouve aujourd'hui parée de toutes les vertus, au point que
l'étiquette est revendiquée mais aussi attribuée de plus en plus largement, ce qui explique un certain flou
lorsqu'il s'agit de tracer les contours de la notion.
Dans son acception étroite, le « lanceur d'alerte » ou « donneur d'alerte » (les deux termes sont utilisés dans
les textes officiels du Conseil de l'Europe comme équivalents du mot anglais whistleblower) est celui qui,
dans son champ professionnel, constate l'existence d'un danger grave et collectif, et qui, après avoir en vain
cherché à faire intervenir ceux qui ont compétence pour le prendre en charge, entre dans des stratégies de
résistance au risque de s'attirer des mesures de rétorsion. L'alerte a lieu dans le contexte d'une relation de
travail, d'où le qualificatif parfois retenu d'alerte professionnelle. Mais, dans un sens plus large, le terme peut
s'appliquer à « toute personne ou groupe qui rompt le silence pour signaler, dévoiler ou dénoncer des faits,
passés, actuels ou à venir, de nature à violer un cadre légal ou réglementaire ou entrant en conflit avec le bien
commun ou l'intérêt général » (v. F. Chateauraynaud, encadré Pour en savoir plus) ou encore « toute
personne soucieuse [concerned] qui tire la sonnette d'alarme afin de faire cesser des agissements pouvant
représenter un risque pour autrui » (Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, Résol. 1729 [2010], 29
avr. 2010, Protection des « donneurs d'alerte »).
Les textes qui ont pour objet la protection des lanceurs d'alerte se réfèrent le plus souvent à la conception
étroite du terme - ce qui est logique puisque, dans les autres cas, leur protection peut se régler par application
des principes qui guident l'usage de la liberté d'expression (2).
Si l'on considère non plus la personne qui divulgue mais le contenu de ce qui est divulgué, on peut là encore
opposer à une conception étroite, où l'alerte porte sur des faits constitutifs de crimes ou de délits, une
conception plus large incluant dans les objets de l'alerte les comportements nuisibles à l'intérêt général, tels
les risques sanitaires et environnementaux, ou encore les diverses atteintes potentielles aux droits et libertés.
Interviennent enfin les modalités de la divulgation : signalement aux supérieurs hiérarchiques, saisine de la
justice, publication par voie de presse, diffusion sur internet. La recommandation du comité des ministres de
2014 énumère les voies légitimes de signalement et de révélation d'informations : le signalement interne au
24
sein d'une organisation ou d'une entreprise ; le signalement aux organes réglementaires publics, aux autorités
de répression et aux organes de contrôle ; la révélation publique d'informations, par exemple à un journaliste
ou à un parlementaire (Recomm. CM/Rec[2014]7 du comité des ministres ; v., dans le même sens, l'arrêt de
la CEDH, Guja c/ Moldova, évoqué plus loin) […].
I - Alerte éthique et désobéissance civile
Si l'alerte éthique et la désobéissance civile ne sont pas assimilables l'une à l'autre, on relève néanmoins entre
ces deux comportements des convergences évidentes […]. Alerter, c'est briser la consigne du silence, rompre
la solidarité de corps, faire acte d'insubordination et donc, dans une acception large du terme, désobéir. «
L'alerte intègre au coeur de la relation de travail une logique d'insubordination » (O. Leclerc, La protection
du lanceur d'alerte, in E. Dockès [dir.], Au coeur des combats juridiques, Dalloz, 2007, p. 298). Inversement,
si tout acte de désobéissance civile ne se concrétise pas par une « alerte » au sens strict, la désobéissance à la
loi ou aux ordres reçus d'une autorité a priori légitime, incluant la perspective ou la certitude d'être
sanctionné, est aussi une façon de tirer la sonnette d'alarme.
On objectera que la désobéissance civile consiste à se mettre délibérément en infraction avec la loi, à refuser
de se plier à une règle ou un commandement légal dont on conteste la légitimité, alors que l'objectif du
lanceur d'alerte qui dénonce des infractions, divulgue des pratiques illégales, est que force reste à la loi. Les
lanceurs d'alerte qui ont mis en garde contre les risques sanitaires ou environnementaux (l'amiante, le sang
contaminé, le Mediator...) n'ont enfreint aucune loi […].
Mais le lanceur d'alerte est parfois amené, à force de ne pas être entendu, à recourir à des moyens illégaux, à
passer du côté de la désobéissance. Viennent évidemment à l'esprit les cas d'Edward Snowden, qui a
divulgué des données confidentielles et d'autres informations gouvernementales sensibles, ou de Bradley
Manning qui a transmis à WikiLeaks les documents confidentiels de l'armée américaine pour laquelle il
travaillait et a été condamné, sous l'inculpation d'espionnage et de vingt autres chefs d'accusation, à trentecinq ans de prison. Alors : « lanceurs d'alerte » ou « désobéissants » ? Les deux à la fois, nous semble-t-il,
même si le caractère extrême de leur transgression en fait des cas à part dans l'une et l'autre de ces catégories
[…].
Inversement, l'action des « désobéissants » peut être interprétée comme une forme d'alerte éthique. Ainsi en
va-t-il des refuzniks qui, en Israël, refusent en conscience de remplir leurs obligations militaires, s'exposant
par là à des peines de prison que beaucoup vont effectivement purger : s'ils agissent par conviction morale,
ils entendent aussi, par cet acte transgressif, donner plus de poids à leur dénonciation du comportement de
l'armée israélienne en Cisjordanie et à Gaza et, plus largement, de la politique de leur gouvernement […].
Ce qui rapproche encore les désobéissants et les lanceurs d'alerte, c'est le risque qu'ils courent d'être
sanctionnés : les premiers parce qu'ils enfreignent une règle de droit ; les seconds parce qu'ils s'exposent à
des représailles, y compris lorsqu'ils ne font que respecter une obligation de dénoncer inscrite dans le code
pénal ou ailleurs. Reste que, s'il y a aujourd'hui consensus quant à la nécessité de protéger le lanceur d'alerte,
il n'en va pas de même du désobéissant, en dehors des hypothèses où la loi reconnaît l'objection de
conscience. Celui qui désobéit, au demeurant, non seulement s'expose en connaissance de cause à être
sanctionné et en assume le risque, mais espère aussi que la sanction réveillera la conscience endormie de ses
concitoyens.
Enfin, l'alerte comme la désobéissance civile se caractérisent par leur dimension éthique. Dans les deux cas,
il y a tension entre ce que sa conscience dicte à l'individu et l'obligation de respecter les lois de la cité ou les
ordres reçus ; dans les deux cas, cette tension se résout par la décision de faire prévaloir la conception qu'il se
fait de la justice, de l'Etat de droit ou de la démocratie. Car - on y reviendra - le désobéissant comme le
lanceur d'alerte prétendent, par leur geste, agir pour la préservation de l'intérêt général et des principes qui
doivent régir une société démocratique.
II - La dénonciation : trahison ou loyauté ?
[…]
25
Il faut admettre, par conséquent, que le lanceur d'alerte « dénonce » et que la protection qu'on souhaite lui
conférer a bien pour objectif d'encourager la dénonciation de comportements fautifs, frauduleux ou nocifs
pour l'intérêt général.
Mais en dénonçant, il trahit. Son geste a toutes les chances d'être interprété par sa collectivité d'appartenance
comme une remise en cause de la loyauté normalement due au groupe. Lui, au contraire, mettra en avant la
fidélité à certaines valeurs - une autre forme de loyauté, donc - qui a guidé son geste. L'alerte éthique est le
choix que fait l'individu pris à l'intérieur d'un conflit de devoirs et soumis à des injonctions contradictoires.
Révéler une information suppose de rompre un secret ; rompre un secret, c'est porter atteinte à la relation de
confiance qui soude le groupe et en assure la cohérence (S. Schehr, v. encadré Pour en savoir plus), à la
solidarité de corps ou d'entreprise, voire à la solidarité nationale. L'acte est donc vécu comme une
transgression des normes auxquelles tous sont censés adhérer et son auteur risque d'être stigmatisé comme «
l'ennemi de l'intérieur » qui a pris parti « contre son camp »
Contrairement au « dissident », toutefois, et à l'instar du désobéissant, le lanceur d'alerte ne se pose pas en
opposant radical à la collectivité ou à l'institution dont il fait partie. Au contraire, il estime agir pour le bien
de celle-ci, il entend oeuvrer pour l'améliorer en se désolidarisant seulement des pratiques délictueuses ou
des comportements qui vont à l'encontre des valeurs de l'institution ou d'une société démocratique […].
C'est pour contrer la tendance spontanée à considérer les lanceurs d'alerte comme des traîtres que les
instances du Conseil de l'Europe réaffirment régulièrement que « les donneurs d'alerte ne sont pas des
"traîtres" mais des personnes courageuses qui préfèrent agir contre les abus dont elles sont témoins plutôt
que d'opter pour la facilité en restant silencieuses ».
Le lanceur d'alerte fait donc un choix entre plusieurs loyautés en conflit. Christian Vigouroux rappelle que la
loyauté, qui est une obligation déontologique des agents publics, a trois dimensions : loyauté vis-à-vis des
institutions - l'institution qu'il sert directement, mais plus largement aussi les institutions républicaines ;
loyauté vis-à-vis des autorités politiques démocratiquement élues et aux orientations desquelles le
fonctionnaire ne saurait substituer les siennes propres ; loyauté vis-à-vis du supérieur hiérarchique, à l'instar
du salarié vis-à-vis de son employeur (préc., p. 359 et s.). Or, ces loyautés peuvent se contredire : la loyauté
aux institutions républicaines, aux valeurs de la démocratie et de l'Etat de droit peut impliquer la déloyauté à
l'égard de l'institution dont on fait partie ou de ses supérieurs.
Conflit de loyautés mais aussi injonctions contradictoires. Déjà se pose la question de savoir si alerter est un
droit... ou un devoir. Les textes qui entendent protéger le donneur d'alerte sont à cet égard ambigus. La loi du
16 avril 2013 officialise un « droit d'alerte » en matière de santé publique et d'environnement et dispose que
toute personne « a le droit de rendre publique ou de diffuser de bonne foi » toute information de nature à
conjurer un risque grave pour la santé ou l'environnement.
Le code du travail prévoit qu'en cas de danger grave et imminent pour la santé ou la sécurité ou de risque
grave pour la santé publique ou l'environnement, le travailleur ou le représentant du personnel au CHSCT «
alerte immédiatement l'employeur », l'indicatif suggérant une obligation (C. trav., art. L. 4131-1 et L. 4131-2
et L. 4133-1 et L. 4133-2). Mais dans les autres hypothèses, le code se borne à prévoir une protection a
posteriori pour celui qui a donné l'alerte - notamment en dénonçant des crimes et délits, des faits de
corruption ou des conflits d'intérêts -, laissant à penser que l'alerte est une simple faculté.
L'article 40-2 du code de procédure pénale, lui, énonce incontestablement une obligation lorsqu'il prévoit que
le fonctionnaire ou toute personne investie de l'autorité publique est « tenu » de donner avis des crimes et
délits dont il ou elle a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Mais, comme il a été souvent
souligné, cette obligation n'est assortie d'aucune sanction. C'est sans doute pour renforcer son caractère
incitatif qu'on a jugé utile d'inscrire dans la loi, l'interdiction de léser un fonctionnaire ou un agent public
dans sa carrière pour avoir... appliqué l'obligation prévue dans le code de procédure pénale (art. 6 ter, A de la
loi du 13 juill. 1983 dans sa version issue de la loi du 6 déc. 2013).
26
Cette incohérence illustre la difficulté de concilier l'alerte, qu'elle soit conçue comme un droit ou comme un
devoir, avec les obligations déontologiques du fonctionnaire, soumis par conséquent à des injonctions
contradictoires. Force est de constater, avec la plupart des commentateurs (v. encadré Pour en savoir plus),
que l'alerte n'est guère compatible avec l'obligation d'obéissance hiérarchique, qui suppose que l'agent
applique les ordres de ses supérieurs aussi longtemps qu'ils ne sont pas manifestement illégaux et que leur
exécution n'est pas de nature à compromettre gravement un intérêt public ; elle ne l'est pas plus avec le
devoir de discrétion professionnelle qui protège les secrets de l'administration - ceux-là même que le donneur
d'alerte dévoile au grand jour à l'appui de sa dénonciation ; et pas non plus avec le devoir de réserve dès
l'instant où l'alerte va nécessairement donner une publicité aux comportements condamnables de
l'administration à laquelle on appartient.
La Cour européenne des droits de l'homme a pris sur cette question une position nettement plus protectrice
pour les lanceurs d'alerte, qu'ils soient fonctionnaires ou salariés du secteur privé (12 févr. 2008, n°
14277/04, Guja c/ Molova, AJDA 2008. 978, chron. J.-F. Flauss , et 21 juill. 2010, n° 28174/08, Heinisch c/
Allemagne). Reconnaissant que « la mission des fonctionnaires dans une société démocratique étant d'aider
le gouvernement à s'acquitter de ses fonctions », « l'obligation de loyauté et de réserve revêt une importance
particulière », elle a néanmoins estimé qu'un agent était fondé à alerter l'opinion publique par la voie de la
presse face à l'inaction prolongée de la hiérarchie pour faire cesser les agissements litigieux, dès lors que la
divulgation de ces agissements, faite de bonne foi, servait l'intérêt général. Etendant ces principes aux
salariés du secteur privé, la Cour a jugé qu'une infirmière en gériatrie avait pu à juste titre engager une action
pénale contre l'établissement où elle travaillait pour dénoncer des carences dans la prise en charge de
personnes âgées dès lors que les informations divulguées présentaient indéniablement un intérêt public, que
l'intéressée avait averti son employeur à maintes reprises et que l'intérêt public attaché à ses révélations
l'emportait sur la protection de la réputation et des intérêts de la société qui l'employait. […].
Document 15 : Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la
corruption et à la modernisation de la vie économique, modifiée par la Loi n°2022-401 du 21 mars 2022
extraits.
Chapitre II : De la protection des lanceurs d'alerte (Articles 6 à 16)
Article 6 Modifié par LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 1
I.-Un lanceur d'alerte est une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe
et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt
général, une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un engagement international
régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur
le fondement d'un tel engagement, du droit de l'Union européenne, de la loi ou du règlement. Lorsque les
informations n'ont pas été obtenues dans le cadre des activités professionnelles mentionnées au I de l'article
8, le lanceur d'alerte doit en avoir eu personnellement connaissance.
II.-Les faits, informations et documents, quel que soit leur forme ou leur support, dont la révélation ou la
divulgation est interdite par les dispositions relatives au secret de la défense nationale, au secret médical, au
secret des délibérations judiciaires, au secret de l'enquête ou de l'instruction judiciaires ou au secret
professionnel de l'avocat sont exclus du régime de l'alerte défini au présent chapitre.
III.-Lorsque sont réunies les conditions d'application d'un dispositif spécifique de signalement de violations
et de protection de l'auteur du signalement prévu par la loi ou le règlement ou par un acte de l'Union
européenne mentionné dans la partie II de l'annexe à la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et
du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de
l'Union, le présent chapitre ne s'applique pas.
Sous réserve de l'article L. 861-3 du code de la sécurité intérieure, lorsqu'une ou plusieurs des mesures
prévues aux articles 10-1,12 et 12-1 de la présente loi sont plus favorables à l'auteur du signalement que
celles prévues par un dispositif spécifique mentionné au premier alinéa du présent III, ces mesures
s'appliquent. Sous la même réserve, à défaut de mesure équivalente prévue par un tel dispositif spécifique,
les articles 13 et 13-1 sont applicables.
27
Article 6-1 Création LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 2
Les articles 10-1, 12 et 12-1 et le II de l'article 13 s'appliquent également, le cas échéant, aux :
1° Facilitateurs, entendus comme toute personne physique ou toute personne morale de droit privé à but non
lucratif qui aide un lanceur d'alerte à effectuer un signalement ou une divulgation dans le respect des articles
6 et 8 ;
2° Personnes physiques en lien avec un lanceur d'alerte, au sens des mêmes articles 6 et 8, qui risquent de
faire l'objet de l'une des mesures mentionnées au II de l'article 10-1 dans le cadre de leurs activités
professionnelles de la part de leur employeur, de leur client ou du destinataire de leurs services ;
3° Entités juridiques contrôlées, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, par un lanceur d'alerte au
sens des articles 6 et 8 de la présente loi, pour lesquelles il travaille ou avec lesquelles il est en lien dans un
contexte professionnel.
Article 7 crée Code pénal - art. 122-9 (V)
Article 7-1 Création LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 3
Les lanceurs d'alerte définis au I de l'article 6 bénéficient des protections prévues au présent chapitre :
1° Si, ayant eu connaissance des informations concernées dans le cadre de leurs activités professionnelles, ils
adressent un signalement interne dans les conditions prévues au I de l'article 8 ;
2° S'ils adressent un signalement externe dans les conditions prévues au II du même article 8, après avoir
adressé un signalement interne ou directement ;
3° S'ils procèdent à une divulgation publique, dans les conditions prévues au III dudit article 8.
Lorsqu'un signalement ou une divulgation publique a été réalisé de manière anonyme, le lanceur d'alerte dont
l'identité est révélée par la suite bénéficie des mêmes protections. Les dispositions des I et II du même article
8 qui imposent d'effectuer un retour d'informations auprès de l'auteur d'un signalement interne ou externe ne
sont pas applicables en cas de signalement anonyme. Le 1° du III du même article 8 n'est pas applicable en
cas de signalement externe anonyme.
Article 8 modifié par LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 3
I.-A.-Les personnes physiques mentionnées aux 1° à 5° du présent A qui ont obtenu, dans le cadre de leurs
activités professionnelles, des informations mentionnées au I de l'article 6 et portant sur des faits qui se sont
produits ou sont très susceptibles de se produire dans l'entité concernée, peuvent signaler ces informations
par la voie interne, dans les conditions prévues au B du présent I, notamment lorsqu'elles estiment qu'il est
possible de remédier efficacement à la violation par cette voie et qu'elles ne s'exposent pas à un risque de
représailles.
Cette faculté appartient :
1° Aux membres du personnel, aux personnes dont la relation de travail s'est terminée, lorsque les
informations ont été obtenues dans le cadre de cette relation, et aux personnes qui se sont portées candidates
à un emploi au sein de l'entité concernée, lorsque les informations ont été obtenues dans le cadre de cette
candidature ;
2° Aux actionnaires, aux associés et aux titulaires de droits de vote au sein de l'assemblée générale de
l'entité ;
3° Aux membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance ;
4° Aux collaborateurs extérieurs et occasionnels ;
5° Aux cocontractants de l'entité concernée, à leurs sous-traitants ou, lorsqu'il s'agit de personnes morales,
aux membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de ces cocontractants et soustraitants ainsi qu'aux membres de leur personnel.
B.-Au sein des entités dans lesquelles il n'existe pas de procédure interne de recueil et de traitement des
signalements, les personnes physiques mentionnées aux 1° à 5° du A du présent I peuvent signaler les
informations concernées à leur supérieur hiérarchique direct ou indirect, à l'employeur ou à un référent
désigné par celui-ci.
Sont tenues d'établir une procédure interne de recueil et de traitement des signalements, après consultation
des instances de dialogue social et dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat :
1° Les personnes morales de droit public employant au moins cinquante agents, à l'exclusion des communes
de moins de 10 000 habitants, des établissements publics qui leur sont rattachés et des établissements publics
28
de coopération intercommunale qui ne comprennent parmi leurs membres aucune commune excédant ce
seuil de population ;
2° Les administrations de l'Etat ;
3° Les personnes morales de droit privé et les entreprises exploitées en leur nom propre par une ou plusieurs
personnes physiques, employant au moins cinquante salariés ;
4° Toute autre entité relevant du champ d'application des actes de l'Union européenne mentionnés au B de la
partie I et à la partie II de l'annexe à la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23
octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union.
Le décret mentionné au deuxième alinéa du présent B définit notamment les garanties d'indépendance et
d'impartialité de cette procédure et les délais du retour d'informations fait à l'auteur du signalement, dans les
conditions prévues par la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019
précitée. Il détermine les modalités de clôture des signalements et de collecte et de conservation des données
ainsi que les conditions dans lesquelles le recueil des signalements peut être confié à un tiers.
Les entités mentionnées au 3° du présent B employant moins de deux cent cinquante salariés peuvent mettre
en commun leurs procédures de recueil et de traitement des signalements, dans le respect des conditions
prévues par le décret mentionné au deuxième alinéa du présent B. Il en est de même des communes et de
leurs établissements publics mentionnés au 1° employant moins de deux cent cinquante agents.
Les communes et leurs établissements publics membres d'un centre de gestion de la fonction publique
territoriale peuvent confier à celui-ci le recueil et le traitement des signalements internes dans les conditions
prévues à l'article L. 452-43-1 du code général de la fonction publique, quel que soit le nombre de leurs
agents.
C.-La procédure de recueil et de traitement des signalements peut être commune à plusieurs ou à l'ensemble
des sociétés d'un groupe, selon des modalités fixées par décret. Ce décret fixe également les conditions dans
lesquelles des informations relatives à un signalement effectué au sein de l'une des sociétés d'un groupe
peuvent être transmises à une autre de ses sociétés, en vue d'assurer ou de compléter leur traitement.
II.-Tout lanceur d'alerte, défini au I de l'article 6, peut également adresser un signalement externe, soit après
avoir effectué un signalement interne dans les conditions prévues au I du présent article, soit directement :
1° A l'autorité compétente parmi celles désignées par le décret prévu au sixième alinéa du présent II ;
2° Au Défenseur des droits, qui l'oriente vers la ou les autorités les mieux à même d'en connaître ;
3° A l'autorité judiciaire ;
4° A une institution, à un organe ou à un organisme de l'Union européenne compétent pour recueillir des
informations sur des violations relevant du champ d'application de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement
européen et du Conseil du 23 octobre 2019 précitée.
Un décret en Conseil d'Etat dresse la liste des autorités mentionnées au 1° du présent II, choisies parmi les
autorités administratives, les autorités publiques indépendantes, les autorités administratives indépendantes,
les ordres professionnels et les personnes morales chargées d'une mission de service public pour recueillir et
traiter les signalements relevant de leur champ de compétence. Ce décret fixe les garanties d'indépendance et
d'impartialité de la procédure et les délais du retour d'informations réalisé par ces autorités auprès des auteurs
des signalements externes, dans les conditions prévues par la directive (UE) 2019/1937 du Parlement
européen et du Conseil du 23 octobre 2019 précitée. Il précise également les modalités de clôture des
signalements, les conditions d'évaluation des procédures et les obligations de formation des personnes
concernées.
Les autorités mentionnées au 1° du présent II rendent compte annuellement de leur action au Défenseur des
droits. Elles lui communiquent les informations nécessaires à l'élaboration du rapport prévu à l'avant-dernier
alinéa du II de l'article 36 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits.
La nature de ces informations est précisée par décret en Conseil d'Etat.
Lorsqu'une autorité externe saisie d'un signalement estime que celui-ci ne relève pas de sa compétence ou
qu'il concerne également la compétence d'autres autorités, elle le transmet à l'autorité externe compétente ou
au Défenseur des droits, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Ce décret précise également
les conditions dans lesquelles les autorités externes peuvent échanger des informations en vue de traiter le
signalement.
III.-Les protections prévues au présent chapitre bénéficient à tout lanceur d'alerte, défini au I de l'article 6 de
la présente loi, qui divulgue publiquement des informations mentionnées au même I :
29
1° Après avoir effectué un signalement externe, précédé ou non d'un signalement interne, sans qu'aucune
mesure appropriée ait été prise en réponse à ce signalement à l'expiration du délai du retour d'informations
mentionné au sixième alinéa du II du présent article ou, lorsqu'une autorité mentionnée aux 2° à 4° du même
II a été saisie, à l'expiration d'un délai fixé par décret en Conseil d'Etat ;
2° En cas de danger grave et imminent ;
3° Ou lorsque la saisine de l'une des autorités compétentes mentionnées aux 1° à 4° dudit II ferait encourir à
son auteur un risque de représailles ou qu'elle ne permettrait pas de remédier efficacement à l'objet de la
divulgation, en raison des circonstances particulières de l'affaire, notamment si des preuves peuvent être
dissimulées ou détruites ou si l'auteur du signalement a des motifs sérieux de penser que l'autorité peut être
en conflit d'intérêts, en collusion avec l'auteur des faits ou impliquée dans ces faits.
Par dérogation au 2° du présent III, les protections mentionnées au premier alinéa du présent III bénéficient à
tout lanceur d'alerte, défini au I de l'article 6, qui divulgue publiquement des informations obtenues dans le
cadre de ses activités professionnelles en cas de danger imminent ou manifeste pour l'intérêt général,
notamment lorsqu'il existe une situation d'urgence ou un risque de préjudice irréversible.
Les 2° et 3° ainsi que l'avant-dernier alinéa du présent III ne s'appliquent pas lorsque la divulgation publique
porte atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationales.
Article 9 modifié par LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 5
I. - Les procédures mises en œuvre pour recueillir et traiter les signalements, dans les conditions mentionnées
à l'article 8, garantissent une stricte confidentialité de l'identité des auteurs du signalement, des personnes
visées par celui-ci et de tout tiers mentionné dans le signalement et des informations recueillies par
l'ensemble des destinataires du signalement.
Les éléments de nature à identifier le lanceur d'alerte ne peuvent être divulgués qu'avec le consentement de
celui-ci. Ils peuvent toutefois être communiqués à l'autorité judiciaire, dans le cas où les personnes chargées
du recueil ou du traitement des signalements sont tenues de dénoncer les faits à celle-ci. Le lanceur d'alerte
en est alors informé, à moins que cette information ne risque de compromettre la procédure judiciaire. Des
explications écrites sont jointes à cette information.
Les éléments de nature à identifier la personne mise en cause par un signalement ne peuvent être divulgués,
sauf à l'autorité judiciaire, qu'une fois établi le caractère fondé de l'alerte.
II. - Le fait de divulguer les éléments confidentiels définis au I est puni de deux ans d'emprisonnement et de
30 000 € d'amende.
III.-Les signalements ne peuvent être conservés que le temps strictement nécessaire et proportionné à leur
traitement et à la protection de leurs auteurs, des personnes qu'ils visent et des tiers qu'ils mentionnent, en
tenant compte des délais d'éventuelles enquêtes complémentaires. Des données relatives aux signalements
peuvent toutefois être conservées au-delà de cette durée, à la condition que les personnes physiques
concernées n'y soient ni identifiées, ni identifiables.
Lorsqu'elles font l'objet d'un traitement, les données à caractère personnel relatives à des signalements sont
conservées dans le respect du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril
2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel
et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/ CE (règlement général sur la
protection des données).
Article 10-1 Création LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 6
I.-Les personnes ayant signalé ou divulgué publiquement des informations dans les conditions prévues aux
articles 6 et 8 ne sont pas civilement responsables des dommages causés du fait de leur signalement ou de
leur divulgation publique dès lors qu'elles avaient des motifs raisonnables de croire, lorsqu'elles y ont
procédé, que le signalement ou la divulgation publique de l'intégralité de ces informations était nécessaire à
la sauvegarde des intérêts en cause.
Les personnes ayant signalé ou divulgué des informations dans les conditions prévues aux mêmes articles 6
et 8 bénéficient de l'irresponsabilité pénale prévue à l'article 122-9 du code pénal.
II.-Les personnes auxquelles sont applicables l'article L. 1121-2 du code du travail, l'article L. 135-4 du code
général de la fonction publique ou le III de l'article L. 4122-4 du code de la défense ne peuvent faire l'objet, à
titre de représailles, ni des mesures mentionnées aux mêmes articles, ni des mesures de représailles
30
mentionnées aux 11° et 13° à 15° du présent II, pour avoir signalé ou divulgué des informations dans les
conditions prévues aux articles 6 et 8 de la présente loi.
Dans les mêmes conditions, les personnes autres que celles mentionnées au premier alinéa du présent II ne
peuvent faire l'objet de mesures de représailles, ni de menaces ou de tentatives de recourir à ces mesures,
notamment sous les formes suivantes :
1° Suspension, mise à pied, licenciement ou mesures équivalentes ;
2° Rétrogradation ou refus de promotion ;
3° Transfert de fonctions, changement de lieu de travail, réduction de salaire, modification des horaires de
travail ;
4° Suspension de la formation ;
5° Évaluation de performance ou attestation de travail négative ;
6° Mesures disciplinaires imposées ou administrées, réprimande ou autre sanction, y compris une sanction
financière ;
7° Coercition, intimidation, harcèlement ou ostracisme ;
8° Discrimination, traitement désavantageux ou injuste ;
9° Non-conversion d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat temporaire en un contrat
permanent, lorsque le travailleur pouvait légitimement espérer se voir offrir un emploi permanent ;
10° Non-renouvellement ou résiliation anticipée d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat
temporaire ;
11° Préjudice, y compris les atteintes à la réputation de la personne, en particulier sur un service de
communication au public en ligne, ou pertes financières, y compris la perte d'activité et la perte de revenu ;
12° Mise sur liste noire sur la base d'un accord formel ou informel à l'échelle sectorielle ou de la branche
d'activité, pouvant impliquer que la personne ne trouvera pas d'emploi à l'avenir dans le secteur ou la branche
d'activité ;
13° Résiliation anticipée ou annulation d'un contrat pour des biens ou des services ;
14° Annulation d'une licence ou d'un permis ;
15° Orientation abusive vers un traitement psychiatrique ou médical.
Tout acte ou décision pris en méconnaissance du présent II est nul de plein droit.
III.-A.-En cas de recours contre une mesure de représailles mentionnée au II, dès lors que le demandeur
présente des éléments de fait qui permettent de supposer qu'il a signalé ou divulgué des informations dans les
conditions prévues aux articles 6 et 8, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est
dûment justifiée. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures
d'instruction qu'il estime utiles.
Dans les mêmes conditions, le demandeur peut demander au juge de lui allouer, à la charge de l'autre partie,
une provision pour frais de l'instance en fonction de la situation économique respective des parties et du coût
prévisible de la procédure ou, lorsque sa situation financière s'est gravement dégradée en raison du
signalement ou de la divulgation publique, une provision visant à couvrir ses subsides. Le juge statue à bref
délai.
Le juge peut décider, à tout moment de la procédure, que cette provision est définitivement acquise.
B.-Au cours d'une instance civile ou pénale, lorsque le défendeur ou le prévenu présente des éléments de fait
qui permettent de supposer qu'il a signalé ou divulgué publiquement des informations dans les conditions
prévues aux articles 6 et 8 et que la procédure engagée contre lui vise à entraver son signalement ou sa
divulgation publique, il peut demander au juge de lui allouer, à la charge du demandeur ou de la partie civile,
une provision pour frais de l'instance en fonction de la situation économique respective des parties et du coût
prévisible de la procédure ou, lorsque sa situation financière s'est gravement dégradée en raison du
signalement ou de la divulgation publique, une provision visant à couvrir ses subsides. Le juge forme sa
conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il statue
à bref délai.
Le juge peut décider, à tout moment de la procédure, que cette provision est définitivement acquise.
Article 11
Crée Code de justice administrative - art. L911-1-1 (V)
Article 12 Modifié par LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 8
31
I.- En cas de rupture du contrat de travail consécutive au signalement d'une alerte au sens de l'article 6, le
salarié peut saisir le conseil des prud'hommes dans les conditions prévues au chapitre V du titre V du livre
IV de la première partie du code du travail.
II.-A l'occasion de tout litige, le conseil des prud'hommes peut, en complément de toute autre sanction,
obliger l'employeur à abonder le compte personnel de formation du salarié ayant lancé l'alerte jusqu'à son
plafond mentionné à l'article L. 6323-11-1 du code du travail.
Article 12-1 Création LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 8
Les droits relatifs au présent chapitre ne peuvent faire l'objet d'aucune renonciation ni limitation de droit ou
de fait d'aucune forme.
Toute stipulation ou tout acte pris en méconnaissance du premier alinéa est nul de plein droit.
Article 13 Modifié par LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 9
I.-Toute personne qui fait obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d'un signalement aux
personnes et organismes mentionnés aux I et II de l'article 8 est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000
€ d'amende.
II.-Lors d'une procédure dirigée contre un lanceur d'alerte en raison des informations signalées ou
divulguées, le montant de l'amende civile qui peut être prononcée dans les conditions prévues aux articles
177-2 et 212-2 et au dernier alinéa de l'article 392-1 du code de procédure pénale ou par les juridictions
civiles en cas d'action abusive ou dilatoire est porté à 60 000 euros.
L'amende civile peut être prononcée sans préjudice de l'octroi de dommages et intérêts à la partie victime de
la procédure dilatoire ou abusive.
Conformément à l’article 18 de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022, ces dispositions entrent en vigueur le
premier jour du sixième mois suivant sa promulgation.
Article 13-1 Création LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 9
Les personnes coupables des infractions prévues à l'article 13 encourent également la peine complémentaire
d'affichage ou de diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code
pénal.
Article 14-1 Création LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 12
Les autorités compétentes mentionnées au 1° du II de l'article 8 peuvent, le cas échéant en commun, assurer
la mise en place de mesures de soutien psychologique à destination des personnes ayant adressé un
signalement dans les conditions prévues aux articles 6 et 8 et leur accorder un secours financier temporaire si
elles estiment que leur situation financière s'est gravement dégradée en raison du signalement.
Document 16 : C. MATHIEU, F. TERRYN, « Le statut du lanceur d’alerte en quête de cohérence, Revue
de droit du travail, 2016, p.159, extraits.
Si la France a, dès 1982, reconnu aux salariés le droit de s'exprimer sur leurs conditions de travail sans
s'exposer au risque disciplinaire, c'est surtout sous la pression du droit international et du droit européen que
le législateur s'est véritablement emparé de la question de ceux qu'il est désormais convenu de nommer » les
lanceurs d'alertes ». Mais plutôt que de réfléchir à un socle commun permettant de trouver un compromis
acceptable entre la protection du salarié et l'intérêt de l'entreprise, le législateur a multiplié les textes au point
de rendre leur recensement difficile. Ainsi, le guide pratique élaboré par Transparency international France
n'évoque que cinq textes, un rapport présenté au Sénat en décembre 2015 en mentionne six alors qu'il est
possible d'en identifier au moins une dizaine. Cette différence résulte d'un problème d'interprétation. Pour
certains, l'alerte vise à prévenir les atteintes à l'intérêt général alors que d'autres y insèrent la protection
d'autrui. Afin d'éviter une controverse sur les intérêts en cause, qui sont généralement entremêlés, il semble
de bonne méthode d'inclure dans la recherche tous les textes qui interdisent des mesures de représailles à
l'égard d'un travailleur en raison d'une situation qu'il dénonce. Dès lors, à cette liste déjà longue, il convient
d'ajouter la Convention 158 de l'OIT et les dispositifs que doivent ou peuvent instituer les entreprises. Cet
inventaire est d'ailleurs appelé à rapidement évoluer puisque de nouveaux droits d'alerte sont en cours de
discussion devant le Parlement (16).
La multiplication de ces textes laisse à penser que notre droit contemporain est soucieux de protéger le
lanceur d'alerte. Ce serait oublier que la révélation d'information recèle des pièges qui exposent son auteur à
32
des sanctions. Ainsi, la presse s'est fait dernièrement l'écho de la condamnation pénale d'une inspectrice du
travail et d'un salarié qui, sans succès, invoquaient le statut de lanceur d'alerte. Un premier piège découle de
la fausse harmonie des alertes (I). Le salarié doit donc veiller à bien identifier l'information dévoilée s'il
souhaite être juridiquement reconnu comme lanceur d'alerte. Le second piège résulte de la fausse harmonie
des protections (II). Si le salarié peut légitimement penser que le droit du travail lui servira de bouclier, il ne
peut en espérer autant du droit pénal.
I. - Une fausse harmonie des alertes
L'éparpillement des textes fondant les droits d'alerte dans six codes différents et quelques lois éparses ne
serait pas un piège si leur rédaction était quasi similaire, permettant alors de dégager un socle commun, ou
encore si l'un de ces textes constituait une base commune. Ainsi, le Conseil d'État considère qu'il existe un «
droit d'alerte général », celui relatif à la dénonciation d'un crime ou d'un délit, énoncé à l'article L.1132-3-3
du Code du travail. Or l'étude de l'objet de l'alerte (A) comme de son destinataire (B) révèle que ce texte ne
peut servir de référence commune.
A. - L'objet de l'alerte
La nature de l'information révélée joue un rôle essentiel. Seule la communication de certaines situations est
jugée digne d'une protection renforcée. Débute alors un inventaire à la Prévert : discrimination, harcèlement,
corruption, mauvais traitements, conflit d'intérêts, atteinte à la sécurité sanitaire, la santé publique,
l'environnement, la réglementation prudentielle, le renseignement, les conditions de vie à bord d'un navire...
La compréhension même du texte précisant l'information protégée est parfois d'une redoutable complexité et
ce n'est pas nécessairement le Code du travail qui s'expose à la critique. Toutefois, l'article L. 1132-3-3 du
Code du travail sort du lot en ce sens qu'il ne vise pas un thème précis mais une qualification générique en
protégeant la dénonciation des « crimes et délits ». Une lecture rapide pourrait laisser croire que les multiples
textes posant un droit d'alerte ne sont que des applications de ce texte général. Nombre des thèmes évoqués
font, en effet, l'objet d'incriminations pénales. Ainsi, dénoncer un harcèlement moral au sens du droit du
travail correspond bien au délit de harcèlement moral. Il en est sans doute de même en matière de corruption.
Mais la corrélation est souvent imparfaite. Tel est le cas en matière de discrimination où le délit n'est
constitué que lorsque l'employeur prend certaines décisions, limitativement énumérées, alors que le droit du
travail prohibe toute décision motivée par un critère illicite, quelle qu'elle soit. Ainsi, il semble difficile de
qualifier de délit le fait d'affecter des salariés à un poste déterminé, et ce uniquement en raison de leur
couleur de peau. Dès lors, dénoncer une telle pratique n'entre pas dans le cadre du droit d'alerte de l'art L.
1132-3-3 du Code du travail relatif à la dénonciation des crimes et délits. En revanche, il s'agit bien d'une
discrimination au sens du Droit du travail, et par conséquent, sa dénonciation est protégée par l'article L.
1132-3 du Code du travail, spécifique à la dénonciation des discriminations. Par ailleurs, certains des thèmes
bénéficiant d'un droit d'alerte font certes l'objet d'une incrimination pénale mais il s'agit parfois de simples
contraventions. Par exemple, les mauvais traitements infligés à une personne placée dans certains
établissements pourront souvent être qualifiés de violences volontaires. Mais comme l'incrimination dépend
de l'incapacité totale de travail, il peut s'agir, selon le cas, d'un crime, d'un délit ou d'une contravention. Il
n'est guère envisageable de faire dépendre le droit d'alerte de la capacité du salarié à évaluer l'incapacité de
travail provoquée par les mauvais traitements qu'il constate. Les multiples droits d'alerte conservent donc
leur intérêt.
Le cadre de la découverte de l'information s'avère ensuite un point fondamental. La dénonciation d'un crime
ou d'un délit ne bénéficie d'une protection renforcée que si le salarié en a eu connaissance « dans l'exercice
de ses fonctions ». Il en est de même des alertes en matière de corruption, conflit d'intérêts, sécurité sanitaire,
santé publique, environnement et renseignement. À l'occasion du projet de loi relatif à la déontologie des
fonctionnaires, un amendement a été déposé pour supprimer cette référence du droit d'alerte des
fonctionnaires en matière de crime, délit et conflit d'intérêts. Le gouvernement a émis un avis défavorable en
affirmant qu'il s'agissait « d'appliquer le droit commun ». Pourtant, en matière de discrimination,
harcèlement, mauvais traitement, réglementation prudentielle ou condition de vie à bord d'un navire, le droit
d'alerte n'est pas subordonné au fait que l'information ait été découverte dans l'exercice des fonctions. Dès
lors, de deux choses l'une. Soit cette référence est implicite, soit ce « droit commun » présente de
nombreuses exceptions. Ainsi, le salarié qui découvre, hors de ses fonctions, que sa mère est victime de
violences dans la maison de retraite où il travaille bénéficie de l'immunité posée par le texte visant la
dénonciation de mauvais traitements tandis que le texte visant la dénonciation des crimes et délits, qui exige
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que l'information ait été recueillie dans le cadre des fonctions, ne lui offre, dans de telles circonstances,
aucune protection.
Mais il ne suffit pas de dénoncer la bonne information découverte dans le bon cadre, encore faut-il parfois la
communiquer à la bonne personne.
B. - Le destinataire de la dénonciation
Afin de trouver un équilibre satisfaisant entre les intérêts en conflit, le Conseil de l'Europe invite le lanceur
d'alerte à adopter une riposte graduée, en privilégiant tout d'abord les instances internes à l'entreprise, ensuite
les autorités publiques et en dernier recours, le public. Autrement dit, il s'agit de canaliser les alertes pour
d'une part, y remédier le plus rapidement possible, d'autre part, éviter une diffusion inutile. La Cour
européenne adopte toutefois une démarche pragmatique en dispensant le salarié du premier palier si
l'employeur ne l'a pas informé de l'instance interne compétente ou si les faits lui sont imputables. En droit
français, la majorité des alertes identifient deux destinataires : l'employeur et une autorité particulière, sans
pourtant établir de hiérarchie entre eux. La difficulté n'a pas échappé au Parlement qui, à l'occasion du projet
de loi relatif à la déontologie des fonctionnaires, entend préciser que la protection de l'agent qui dénonce un
conflit d'intérêts suppose qu'il ait « alerté en vain l'une des autorités hiérarchiques dont il relève ». Reste que
l'art. L. 1132-3-3 du Code du travail présenté comme le « droit commun » n'exige pas cette riposte graduée.
Les crimes et délits peuvent donc être directement dénoncés aux médias sans que le salarié perde le bénéfice
de la protection renforcée, à moins que la Cour de cassation n'interprète ce texte à la lumière du droit
européen.
II. - Une fausse harmonie des protections
L'immunité du salarié a uniquement été pensée sous l'angle du droit du travail, laissant dans l'ombre le risque
pénal auquel s'expose le salarié (A). Quant à la condamnation de l'employeur qui prend une mesure de
représailles à l'égard du lanceur d'alerte, elle demeure bien limitée (B).
A. - L'immunité du salarié
Dans le champ des relations de travail, le droit français vise à protéger le lanceur d'alerte du risque de
représailles de la part de l'employeur. Toute mesure prise à l'encontre du travailleur qui use de bonne foi de
son droit d'alerte est nulle, même si, de manière surprenante, certains textes omettent de mentionner le
licenciement. Reste à mesurer l'intérêt de cette protection au regard du salarié qui s'exprime hors cadre du
droit d'alerte. En effet, dénoncer, c'est avant tout s'exprimer. La Cour de cassation reconnaît depuis
longtemps une immunité disciplinaire couvrant tous les propos tenus par un salarié. Cette immunité s'appuie
sur une liberté fondamentale : la liberté d'expression. Par conséquent, toute mesure - y compris un
licenciement - fondée sur les propos du salarié peut être annulée. L'immunité disparaît toutefois lorsque les
propos sont abusifs. En résumé, qu'il entre ou non dans le cadre d'un droit d'alerte, le salarié de bonne foi
échappe au risque disciplinaire. Le statut de lanceur d'alerte présente toutefois un intérêt essentiel, lié à la
lecture retenue par la Cour de cassation de l'absence de bonne foi. Dans le champ de la liberté d'expression,
l'immunité cède si les propos sont mensongers, injurieux, diffamatoires ou excessifs. L'excès résulte par
exemple de l'inexactitude des propos, leur virulence, leur publicité, leur répétition. La charge de la preuve de
l'abus est partagée entre l'employeur et le salarié. Dans le champ de la dénonciation, seule la « mauvaise foi
», qui est cantonnée par la Cour de cassation au mensonge, permet à l'employeur de recouvrer son pouvoir
disciplinaire. La charge comme le risque de la preuve de la mauvaise foi sont alors supportés par
l'employeur. Ainsi, si le salarié a consciencieusement suivi les conditions du droit d'alerte, il est à l'abri d'une
mesure de représailles quand bien même il se serait trompé ou que ses propos seraient jugés « excessifs »
dans le cadre classique de la liberté d'expression. Reste que la généralité de la formule pourrait laisser
entendre que le lanceur d'alerte demeure protégé alors même que ses propos sont injurieux ou diffamatoires
puisque ni l'un ni l'autre n'exige le mensonge.
Sur le plan pénal, l'immunité du salarié lanceur d'alerte est loin d'être assurée. Des poursuites pénales sont
logiquement envisageables dans les hypothèses où la protection disciplinaire, elle-même, est exclue. Tel
serait le cas du salarié qui, dénonçant des faits en ayant connaissance de leur caractère mensonger,
s'exposerait non seulement à une sanction disciplinaire mais également à une condamnation pénale pour
dénonciation calomnieuse. La cohérence entre protection disciplinaire et pénale du lanceur d'alerte est
cependant loin d'être aussi parfaite s'agissant des cas dans lesquels le salarié, ayant dénoncé de bonne foi, est
34
couvert par l'immunité disciplinaire. Quoique prémuni contre le risque disciplinaire, le salarié ayant dénoncé
une situation visée par l'un des différents textes en cause n'est pas nécessairement à l'abri de poursuites
pénales, notamment sur le fondement de la diffamation. Définie comme « toute allégation ou imputation d'un
fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé »,
la diffamation pourrait être envisageable à l'encontre de celui qui dénonce des faits de corruption, de
harcèlement sexuel ou moral ou encore, plus largement, la commission de tout crime ou délit. Il ne fait
aucun doute, en effet, que l'imputation de tels comportements porte atteinte à l'honneur ou à la considération
de la personne visée . Certes, l'infraction de diffamation disparaît lorsque le prévenu est en mesure soit
d'apporter la preuve de la véracité de son accusation, soit de démontrer qu'il a agi de bonne foi. Une rapide
lecture pourrait alors laisser penser que, tant l'exception de vérité que celle de bonne foi, permettent de
garantir la cohérence entre protection disciplinaire et pénale du salarié lanceur d'alerte. Ce serait toutefois
méconnaître la spécificité de ces faits justificatifs qui ne permettent au prévenu d'échapper à la condamnation
que de manière très exceptionnelle. L'exception de vérité est, en effet, soumise à une procédure et des
exigences tellement strictes qu'il est finalement « exceptionnel que les Juges admettent la vérité des
imputations diffamatoires et relaxent celui qui les a exprimées ». L'exception de bonne foi, imaginée par la
jurisprudence, est censée être d'application plus souple. L'espoir d'une cohérence entre l'immunité
disciplinaire du lanceur d'alerte et l'immunité pénale se dessine alors. Le salarié susceptible de bénéficier de
l'immunité disciplinaire n'est-il pas précisément celui qui a dénoncé de bonne foi ? Mais la bonne foi de la
Chambre sociale n'est manifestement pas celle de la Chambre criminelle. Alors que le salarié est considéré
avoir dénoncé de bonne foi lorsqu'il n'avait pas connaissance de la fausseté des faits dénoncés, cette seule
preuve est insuffisante à le soustraire à une condamnation pour diffamation. La jurisprudence pénale a, en
effet, une définition beaucoup plus exigeante de la bonne foi. Elle n'est admise que si plusieurs conditions
cumulatives sont réunies : le prévenu doit établir qu'il poursuivait un but légitime, qu'il était dépourvu de
toute intention de nuire et notamment, de toute animosité personnelle, qu'il s'est exprimé avec prudence et
mesure, ce qui suppose une absence totale de propos injurieux et après avoir vérifié ses sources. La logique
se trouve, par ailleurs, renversée par rapport au droit du travail s'agissant de la preuve puisque c'est à l'agent
poursuivi pour diffamation qu'il appartient de prouver sa bonne foi (57).
L'immunité du salarié mérite ainsi, sans doute, d'être harmonisée. Le sort réservé à l'employeur ayant
procédé à une mesure de rétorsion à l'encontre du lanceur d'alerte ne se caractérise pas davantage par sa
cohérence.
B. - La condamnation de l'employeur
Au-delà de la nullité de la mesure adoptée, quelle sanction appliquer à l'employeur qui, en dépit de
l'interdiction comminée par la loi, a usé de son pouvoir et infligé une mesure de représailles au salarié
lanceur d'alerte ? Les textes sont globalement muets sur cette question, à l'exception de l'article 225-1-1 du
Code pénal qui voit une discrimination dans toute distinction opérée entre les personnes notamment parce
qu'elles ont témoigné de faits de harcèlement sexuel. Or pourquoi restreindre la disposition à la seule
dénonciation du harcèlement sexuel ? Afin de garantir une protection effective aux lanceurs d'alerte, il
semble opportun d'étendre la sanction pénale à toutes les hypothèses dans lesquelles l'employeur a opéré une
distinction entre les personnes fondée sur l'alerte effectuée par l'une d'entre elles. Cette solution a été
envisagée lors de l'adoption de la loi instituant le droit d'alerte en matière d'atteinte à la santé publique et
l'environnement, avant de disparaître sans véritable débat. Il est, à cet égard, intéressant de relever que le
législateur n'a pas hésité à fustiger le salarié qui sortirait du cadre du droit d'alerte en assimilant sa «
mauvaise dénonciation » à une dénonciation calomnieuse et n'a étonnamment pas manifesté la même
sévérité à l'égard de l'employeur ayant, à tort, fait usage de son pouvoir de rétorsion.
Document 17 : F. DRUMOND, J. ICARE, Le nouveau cadre légal des lanceurs d’alerte, JCP E, 16 juin
2022, p.1213.
Nouvel « agent d'efficacité du droit et d'effectivité des systèmes », palliant l'incapacité des pouvoirs publics à
pénétrer des organisations toujours plus complexes pour assurer l'application d'un droit toujours plus
exigeant, la figure du lanceur d'alerte est l'objet de beaucoup d'attention. Celle du juge d'abord, qui, européen
et français, a trouvé dans les droits fondamentaux l'instrument de sa protection (V. not. CEDH, 12 févr.2008,
n° 14277/04, Guja c/ Moldavie : JurisData n° 2008-010477. celle du législateur, ensuite, intervenu à
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plusieurs reprises, aux fins d'organiser son statut qualifié, non sans emphase, de « véritable marqueur
démocratique » (Prop. De loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte, exposé des motifs).
C'est par une nouvelle intervention du législateur que ce statut est sur le point d'évoluer. Au terme d'un long
bras de fer entre les deux assemblées, la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant « à améliorer la protection
des lanceurs d'alerte », complétée par la loi organique n° 2022-400 du 21 mars 2022 visant à renforcer le rôle
du Défenseur des droits en matière de signalement d'alerte, a en effet été adoptée (Cons. const., 17 mars
2022, n° 2022-839 DC : JO 22 mars 2022).
Transposant en droit français la directive européenne 2019/1397 (PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019/1937, 23
oct. 2019, sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union : JOUE n° L 305,
26 nov. 2019, p. 17 ; JCP E 2019, act. 804), la loi entrera en vigueur le 1er septembre prochain.
La directive visait à dépasser les protections sectorielles jusque-là reconnues en droit européen aux lanceurs
d'alerte pour accorder une protection générale et harmonisée à ceux qui signalent des violations du droit de
l'Union européenne. Le droit français s'y était déjà essayé en tentant avec la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016
(L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la
modernisation de la vie économique) de dépasser « l'approche fragmentée jusqu'alors applicable » , pour
élaborer un véritable statut commun du lanceur d'alerte.
Partant, deux options étaient ouvertes au législateur français : une transposition a minima, centrée sur les
seules attentes de la directive ; une transposition a maxima, profitant de la directive pour modifier l'ensemble
du statut des lanceurs d'alerte. La première option aurait en pratique abouti à une situation inextricable.
La définition du lanceur d'alerte, les procédures de signalement ainsi que les modalités de protection
proposées par la directive étant - parfois légèrement, parfois profondément - différentes de celles prévues en
droit interne, une telle transposition aurait conduit à la création d'un statut spécifique pour les violations du
droit européen avec les risques de chevauchement des statuts et d'instrumentalisation subséquente. On peut
donc se féliciter que le choix ait été fait de transposer a maxima par modification de la loi Sapin 2, tout en
regrettant, avec le Conseil d'État, la méthode légistique ; l'occasion était belle de réécrire la loi, d'en changer
le plan, d'améliorer ainsi la lisibilité de ce grand texte dédié au droit d'alerte dont la lecture, déjà hachée, est
aujourd'hui compliquée par les modifications adjonctions apportées par la loi nouvelle au texte de 2016 (CE,
avis sur une proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte, 18 nov. 2021).
On peut regretter également qu'un travail préalable plus poussé de nettoyage, voire de fusion de certains
dispositifs sectoriels n'ait pas précédé la transposition, car bien qu'ayant une vocation générale, le dispositif
commun issu de la loi du 21 mars 2022 ne se substitue pas complètement à ces régimes spéciaux avec
lesquels il devra coexister. L'articulation des différents régimes n'est pas totalement abandonnée au débat
judiciaire, elle est organisée par renvois au dispositif commun ou via la création d'un principe de faveur,
mais la mise en oeuvre de ces procédés risque de s'avérer délicate.
Sur le plan du statut de droit commun, la loi du 21 mars 2022 fait évoluer la protection dans trois directions.
C'est en premier lieu le champ de l'alerte qui est significativement modifié à deux égards, quant à son auteur
et quant à son objet . S'agissant de l'auteur, la définition du lanceur d'alerte retenue reste proche de celle de la
loi Sapin 2 mais est notablement élargie. Le lanceur d'alerte demeure une personne physique appréhendée
par un acte, la révélation d'une information. Il n'est plus nécessaire, toutefois, que le lanceur d'alerte ait eu
personnellement connaissance de cette information lorsqu'il agit dans le cadre d'activités professionnelles,
cadre par ailleurs distendu pour y accueillir actionnaires et dirigeants et plus largement toutes les personnes
liées à « l'organisation », ce qui ne va pas sans bousculer les catégories connues du droit des sociétés . Le
lanceur d'alerte doit toujours agir de bonne foi (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-13.593, P : JurisData n°
2020-009783 ; JCP S 2020, 3031, note D. Chenu ; BJT sept. 2020, p. 19, note J. Icard) et sans but lucratif,
mais les contours de la non-lucrativité évoluent également. Le lanceur d'alerte n'agit plus nécessairement «
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de manière désintéressée », mais « sans contrepartie financière directe ». Cette nouvelle formulation ne fait
pas basculer le système vers une alerte rémunérée telle qu'elle est parfois pratiquée ailleurs (J.-Ch. Roda,
L'alerte rémunérée : entre efficacité et risques de dévoiement, in M. Dissant et D. Pollet-Panoussis (dir.),
Les lanceurs d'alerte, préc.,p. 235). Il s'agit simplement de reconnaître, d'une part, que l'action du lanceur
d'alerte est souvent mue par des intérêts variés qui ne doivent pas avoir d'incidence sur sa protection dès lors
qu'ils ne sont pas directement financiers et, d'autre part, que des compensations indirectement financières
peuvent lui être accordées, par exemple en cas de litige (L. n° 2022-401, 21 mars 2022, préc., art. 6 et 8) ou
de détérioration de sa situation financière à la suite du signalement (L. n° 2022- 01, 21 mars 2022, préc., art.
12). Avancée notable de la loi du 21 mars, les protections accordées au lanceur d'alerte sont désormais
reconnues aux facilitateurs, ces personnes qui aident un lanceur d'alerte dans sa démarche et qui s'exposent
également à des représailles, une manière détournée d'étendre la protection à certaines personnes morales.
Le champ de l'alerte est également matériellement élargi, le signalement pouvant désormais porter sur des
violations du droit de l'Union européenne mais également sur des « tentatives de dissimulation » de ces
violations. Par ailleurs, la violation de la règle n'aura plus à être « grave et manifeste ». Cependant, le régime
de l'alerte est exclu pour certains secrets - secret de la défense nationale ; secret professionnel - dont la liste
est étendue par la loi du 21 mars 2022 aux secrets « des délibérations judiciaires, au secret de l'enquête ou
de l'instruction judiciaires ». Quant au secret des affaires, la loi vient compléter l'article L. 151-8 du Code de
commerce qui prévoit son inopposabilité au lanceur d'alerte, pour préciser, ce qui semblait aller de soi, que
celle-ci ne vaut que si le lanceur d'alerte respecte les procédures légales de signalement ou de divulgation
publique (L. n° 2022-401, 21 mars 2022, préc., art. 14. - Adde PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019 /1937, 23 oct.
2019, cons. 98).
La deuxième évolution concerne les canaux de signalement qui font l'objet d'une profonde transformation.
Au triptyque canal interne/canal externe /divulgation publique prévu par la loi Sapin 2, la loi du 21 mars
substitue un diptyque divulgation non publique, via le canal interne ou externe, et divulgation publique. Sauf
exceptions (« danger grave et imminent » notamment), est cependant conservée l'idée d'une chronologie
entre la première et la seconde.
À l'élargissement du champ de l'alerte et la simplification des canaux de divulgation s'ajoute en dernier lieu
un renforcement des protections assurées au lanceur d'alerte dans plusieurs directions. Sans bouleverser
l'intensité de la protection offerte par la loi Sapin 2, la nouvelle loi allonge la liste des mesures de représailles
interdites. L'immunité civile du lanceur d'alerte est désormais expressément consacrée à côté de
l'irresponsabilité pénale instaurée par la loi Sapin 2. Par ailleurs, la palette des sanctions est étendue aux
atteintes directes comme indirectes à l'encontre du lanceur d'alerte (S. Riancho, Les sanctions des atteintes
au lanceur d'alerte : JCP E 2022, 1215).
Trompe-l'oeil pour certains, excessif pour d'autres, le dispositif devra évidemment être éprouvé. À cet égard,
les juges, notamment travaillistes, devront veiller à éviter que la succession dans le temps de dispositifs, aux
fondements parfois distincts, ne crée de substantielles différences de protection entre les lanceurs d'alerte.
Document 18 : Article L561-1 du Code monétaire et financier
Les personnes autres que celles mentionnées à l'article L. 561-2 qui, dans l'exercice de leur profession,
réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux, sont tenues de
déclarer au procureur de la République les opérations dont elles ont connaissance et qui portent sur des
sommes qu'elles savent provenir de l'une des infractions mentionnées à l'article L. 561-15.
Lorsqu'elles ont fait de bonne foi une telle déclaration, ces personnes bénéficient des dispositions de
l'article L. 561-22.
Les dispositions de l'article L. 574-1 leur sont applicables lorsqu'elles portent à la connaissance du
propriétaire de ces sommes ou de l'auteur de ces opérations l'existence de cette déclaration ou donnent des
informations sur les suites qui lui ont été réservées.
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