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Droit et justice
RÉSUMÉ. — À moins de définir la justice ou le droit de telle manière qu’il existe entre
eux un rapport intrinsèque parce qu’on les a déjà conçus comme indiscernables, le
rapport entre eux ne peut être que contingent d’un point de vue conceptuel et ontologique.
Puisque la justice au sens matériel constitue toujours une conception particulière de la
distribution des biens au sens le plus large, la réalisation d’une telle conception est en
revanche toujours subordonnée à la technicité du droit qui la concrétise en réglant les
comportements sous des conditions non idéales, faisant intervenir sous certaines conditions, entre autres éléments, des actes de violence. Si le droit est de ce point indifférent
par rapport à la justice, toute théorie de la justice doit tenir compte des contraintes de
sa réalisation juridique.
ABSTRACT. — The thesis I try to defend is that contrary to theories considering moral
claims constitutive of law, justice and law present an intrinsic conceptual relation only
trivially in so far as they are already conceived in that way. If however one focuses on
its distinctive features, law and justice are only contingently connected, be it conceptually
or ontologically. I then argue that any material conception of justice needs to take the
particular constraints of legal regulation into account, as long as such a conception is
attentive to its possible realisation, it then has to deal with non-ideal normativity which
among other elements includes the use of physical violence. Whereas legal theorists
delve to quickly into moral claims, moral theorists ignore the particular constraints of
legal orders.
La renaissance des théories de la justice a entraîné celle de la thèse selon
laquelle le droit (au moins certains de ses aspects et au moins d’une manière
minimale) serait en tant que tel juste ou injuste. Ce serait une propriété intrinsèque. L’attrait de ces théories se comprend aisément car elles permettent au
juriste de parler au nom de la justice et de se voir ainsi non seulement comme
détenteur mais aussi comme technicien d’un savoir qui ne serait justement pas
simplement technique mais doté d’une vertu propre. Portée à l’extrême, cette
thèse l’autorise à revendiquer un rôle de guide dans la cité grâce à sa capacité
privilégiée de produire du droit résultant de cette connaissance intime de sa
justice intrinsèque. On comprend également l’attrait positif ou négatif d’une
telle thèse pour tout destinataire des normes juridiques en raison de son caractère
rassurant (ou attisant au contraire le sentiment d’une juste révolte) en ce qui
concerne l’état du droit en général. Cette contribution vise d’une part à montrer
Revue de Métaphysique et de Morale, No 1/2003
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que cette prétention est fausse et d’autre part qu’elle cache simplement l’absence
de préoccupations concernant les contraintes internes au droit, pourtant indispensables à la construction d’une théorie de la justice.
Mais une telle thèse de la justice intrinsèque du droit présente à l’évidence
également de grands avantages au regard des théories de la justice elles-mêmes.
Car si le droit est juste, il n’est plus nécessaire de s’en préoccuper. Il suffit de
connaître et de développer les principes de la justice elle-même afin que le droit
en suive les directives. Paradoxalement, l’affirmation du caractère intrinsèquement juste du droit accentue ainsi un éloignement des théories de la justice et
des théories du droit. Considérées comme identiques, il est superflu d’en faire
des théories distinctes.
Ces théories bénéficient aujourd’hui d’un grand nombre d’appuis externes.
Elles se prévalent des conceptions réalistes en morale interprétées comme des
éléments d’une naturalisation des objets normatifs dont le droit ne serait qu’une
expression particulière, telles les critiques récentes de la distinction entre fait
et valeur ou les théories de la survenance des propriétés morales sur les propriétés naturelles. On pourra toutefois facilement exclure cet aspect puisqu’il
s’agira de discuter le rapport entre deux objets normatifs et non la possibilité
de leur éventuelle naturalisation.
Il est en revanche indispensable de préciser de quels objets il sera plus exactement question car le problème n’a d’intérêt que si droit et justice désignent des
choses ayant prima facie des propriétés constitutives suffisamment distinctes et
suffisamment générales. Par « droit » 1 on entendra ici des systèmes normatifs
globalement efficaces et incluant des règles de sanction au sens strict, c’est-à-dire
des règles selon lesquelles la violation d’une autre règle du système entraîne, en
dernier lieu, l’obligation d’exercer un acte de contrainte. Il n’importe nullement
de savoir si de tels systèmes constituent le résultat d’une évolution spontanée ou
d’une construction délibérée, ce qui compte, c’est que ces règles soient, globalement, plutôt appliquées que non appliquées et qu’elles contiennent des règles
hypothétiques dont l’antécédent vise la violation d’une autre règle et le conséquent l’obligation de sanctionner. La question « le droit est-il coercitif ? » ou « la
“théorie de la sanction” est-elle admissible ? » n’a donc aucune pertinence en ce
qui concerne cet objet, puisque le « droit », tel qu’il est introduit ici, est, s’il existe,
un ordre normatif sanctionné par définition mais au sens que l’on vient de retenir.
Il importe tout aussi peu de savoir pourquoi ces systèmes sont efficaces ou
de savoir dans quelle mesure on applique plutôt certaines règles ou plutôt celles
1. Cette problématique a été développée in Otto PFERSMANN, « Pour une typologie modale de
classes de validité normative », in Jean-Luc PETIT (dir.), La querelle des normes — Hommage à
Georg Henrik von Wright, Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen,
no 27 (1995), p. 69-113.
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qui « sanctionnent » leur violation. L’existence de normes de sanction n’est
donc pas conçue comme la cause de l’efficacité (un ordre très contraignant peut
se situer en deçà du seuil de l’efficacité minimale et un ordre très faiblement
contraignant peut être extrêmement efficace). Sont donc exclus de ces considérations les systèmes efficaces sans normes de sanction comme les systèmes
inefficaces qui en comportent.
Par « justice » je propose d’entendre des ensembles de normes concernant la
manière dont devrait se faire la distribution de « biens », au sens le plus large
du terme, dans une société donnée. Les normes de la justice portent de manière
constitutive sur un domaine déterminé de la « morale » si l’on entend par là
tout ensemble de normes concernant le comportement humain indépendamment
de toute sanction et de toute efficacité. Les normes de la justice sont entièrement
indépendantes de tout rapport à leur réalisation, si ce n’est, comme pour toute
norme, qu’elles ne peuvent concerner que des comportements humains qui ne
sont ni nécessaires ni impossibles 2. Si l’on admet ces éléments, il apparaît que
la discussion récente prend une orientation entièrement erronée lorsqu’elle cherche à déceler le juste dans le droit plutôt que d’intégrer les contraintes spécifiques des systèmes de droit dans les théories de la justice. L’on soutiendra ainsi
successivement les deux thèses suivantes :
1. Le droit ne peut être intrinsèquement juste.
2. Une théorie de la justice est intrinsèquement liée à la théorie du droit.
I. EXCLUSION DÉONTIQUE
J’appelle « théorie du droit naturel » une théorie affirmant qu’il existe des
normes qui seraient juridiques sans être produites à partir d’un ensemble de
comportements humains. Il sera admis ici pour les besoins de la cause et sans
autre démonstration qu’une telle conception se heurte à l’impossibilité logique
de déduire des propositions normatives à partir de propositions uniquement non
2. Cf. Otto PFERSMANN, « Pour une typologie... », op. cit., note 1. Ruwen OGIEN (contribution
au Congrès de la Société de Philosophie Analytique (SOPHA), Brest, septembre 2000) soutient
que cette restriction ne relèverait pas de l’ordre de la définition de la norme mais d’une méta-norme
morale qualifiée de « rasoir de Kant ». Cet argument ne constitue toutefois nullement une preuve
de ce qu’il entend avancer c’est-à-dire qu’il serait parfaitement possible de faire porter une norme
sur l’impossible ou le nécessaire. En effet, rendre obligatoire, permis ou interdit ce qui, de toute
manière, ne peut que se produire ou ne pas se produire, n’ajoute strictement rien s’il ne s’agit que
de normes catégoriques. S’il s’agit en revanche de normes conditionnelles, cela les transforme en
normes catégoriques avec changement de destinataire car alors la norme N « si les conditions C1-Cn
se produisent, alors les actions A1-An sont obligatoires (permises, interdites) » veut dire, étant
donné que les conditions ont toujours (ou n’ont jamais) lieu, qu’il convient toujours d’infliger un
mal ou d’attribuer un bien (de punir ou de récompenser) à telle ou telle personne.
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normatives 3. Une théorie de la nature intrinsèque du droit n’a, par conséquent,
d’intérêt que si elle n’est pas réductible à une théorie du droit naturel. C’est
notamment le cas lorsque l’on affirme qu’une norme est valide en droit parce
qu’elle est valide en dehors du droit ou qu’une norme de droit n’est en vérité
pas valide en droit parce qu’elle ne l’est pas dans un ordre normatif externe au
droit. Or les arguments en faveur d’un lien intrinsèque entre le droit et la justice
constituent soit des réductions à des cas triviaux, soit des pétitions de principe.
Une manière très simple d’établir un lien intrinsèque entre droit et justice
consiste à dire qu’ils possèdent nécessairement un domaine commun, puisque
tout système juridique réglera les modalités de distribution des biens, or c’est
la distribution des biens qui constitue le domaine de la justice. Cet argument
de communauté du domaine peut être poussé plus loin en affirmant que tout
système juridique exprime une conception de la justice. Ce constat est trivialement vrai mais dépourvu d’intérêt puisqu’il en découle que tout système juridique est intrinsèquement juste quelle que soit précisément la conception de la
justice qu’il articule. Il est tout aussi trivialement vrai à l’inverse que pour tout
ordre juridique, il existe toujours une justice qu’il articule. En d’autres termes,
la thèse de la justice intrinsèque est trivialement vraie aussi longtemps que le
choix entre différents systèmes de justice est indifférent ou encore aussi longtemps que le contenu des normes en question est exclu de notre champ d’analyse
ou encore parce que la justice n’est que le reflet du droit qualifié de « justice ».
En revanche, dès lors que l’on prend pour point de départ une justice donnée,
le rapport avec un système de droit donné ne peut être qu’aléatoire et la revendication d’un rapport intrinsèque résulte dans ce cas d’une pétition de principe.
Plusieurs arguments ont été avancés pour le cas non trivial. Certains se prévalent
d’une analyse conceptuelle, d’autres de propriétés structurales, d’autres enfin
de la manière dont il est question du droit dans le discours ordinaire.
Robert Alexy a proposé l’argument suivant : pour tout jurislateur, le simple
fait de parler de « droit » lorsqu’il produit des normes de droit, lui interdit de
le présenter comme injuste 4. Admettons, propose-t-il, qu’un groupe prenne le
pouvoir dans un État et y instaure un régime d’oppression. La junte voudrait
toutefois être sincère et produit une Constitution qui comprend un article ainsi
libellé : « X est une République souveraine, fédérale et injuste ». Une telle
disposition ne constituerait pas simplement une faute sur le plan de la technique
ou de l’opportunité, ce que l’auteur considère comme incontestable, ou même
une faute morale, puisqu’il suffit de remplacer la formule en question par des
3. Cf. sur cette vieille question le travail fondamental de Gerhard SCHURZ, The Is-Ought Problem :
An Investigation in Philosophical Logic (Trends in Logic, V. 1), Dordrecht, Klüwer, 1997.
4. Robert ALEXY, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg, Verlag Alber, 1992.
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textes qui introduisent explicitement un contenu immoral (par exemple des
discriminations fondées sur la race). Il y aurait ici une véritable absurdité
équivalente à celle qui consisterait en l’édiction d’un article qui dirait « X est
un État juste », disposition qui serait tout simplement redondante. Il reste par
conséquent qu’il s’agit d’une faute conceptuelle ou encore d’une contradiction
performative parce que le contenu de la disposition constitutionnelle nierait sa
propre intention constituante. Or, l’hypothèse d’Alexy était précisément que le
constituant poursuivait des intentions injustes et qu’il voulait le dire. De ce point
de vue, il n’y a aucune contradiction à moins que l’on suppose qu’il soit
impossible d’affirmer qu’un texte constitutionnel puisse rendre juridiquement
obligatoire la nature injuste d’un système. Or, c’était précisément ce qu’il s’agissait de montrer. Si l’on identifie, comme le fait l’auteur, implicitement la signification à l’usage, l’on s’interdit d’identifier un usage absurde ou impossible.
Il existe éventuellement une contre-performance pragmatique faible au sens
où les auteurs du texte constitutionnel considèrent que l’ordre juridique qu’ils
produisent est bien celui qui répond à leurs vœux et où ils considèrent qu’un
ordre qui correspond à leurs vœux ne peut pas être mauvais mais où ils sont en
même temps obligés de reconnaître qu’il ne correspond pas à ce que d’autres
peuvent qualifier de juste et que les arguments de ces autres ne sont pas dépourvus de pertinence. Mais si cela était le cas, il s’agirait alors d’une incohérence
dans le raisonnement moral et non pas de la preuve de la justice intrinsèque du
droit. Par ailleurs, la même remarque vaut pour l’argument additionnel selon
lequel « l’État X est juste » serait redondant au sens fort où l’inclusion d’une
telle disposition dans une Constitution constituerait une faute conceptuelle évidente. On notera d’ailleurs que les constitutions concrètes sont pleines de déclarations de ce genre. Le problème que cela soulève n’est pourtant pas que cela
serait absurde, mais simplement que ces dispositions sont vides, c’est-à-dire
qu’elles s’accordent elles-mêmes une qualification morale qu’elles ne sont évidemment pas en mesure de justifier, qui n’a par conséquent que la signification
« Veuillez considérer ce qui suit comme moralement juste ! », mais n’a aucune
valeur juridique puisque le droit ne peut pas rendre valide en tant que telle une
norme morale.
Une analyse du langage ordinaire peut bien nous montrer que l’on affirme
que le droit est juste et même que ce qui n’est pas juste n’est pas du droit mais
cela ne montre évidemment rien quant aux rapports entre les référents tels qu’ils
ont été introduits ici.
Une deuxième série d’arguments s’intéresse précisément aux objets du discours à partir de leurs propriétés constitutives. Herbert Hart a proposé de considérer comme un contenu minimal de « droit naturel » certaines données comme
l’existence de sanctions en vue de garantir la coopération de ceux qui, autrement,
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ne respecteraient pas les règles que la plupart accepteraient spontanément ou le
fait de donner une réponse appropriée à la limitation des ressources 5. Cette
théorie ne prétend nullement établir des éléments intrinsèquement justes du droit
mais ceux qui seraient indispensables à la survie d’un système. Ce que Hart
appelle en cet endroit « droit naturel » n’est pas du droit naturel, c’est-à-dire
des règles juridiques valides sans être posées par un jurislateur, ce sont des
contraintes conditionnant l’existence d’un système juridique à long terme. Mais
l’on peut parfaitement accepter comme une donnée empirique intuitivement
plausible que l’existence d’un système normatif globalement efficace dans le
temps, exige aussi l’existence de règles établissant un minimum de solidarité
entre des êtres autrement susceptibles d’exercer des actes de violence imprévisibles rendant impossible toute distribution réglée de biens. Cela ne conditionne
pourtant nullement la validité des règles en tant que telle. Si, par ailleurs, les
règles ne contiennent pas de prescriptions concernant ces objets, cela veut dire
qu’il n’existe pas de système normatif de type juridique puisqu’un tel système
contient par définition des normes de sanction. Or, dans ce cas, cela revient à
une reformulation de l’exigence triviale car toute distribution régulée possible
sera considérée comme juste à un titre quelconque. Mais que les règles de droit
aient par hypothèse un domaine donné ne nous livre strictement aucune indication relative au contenu exact de ces règles et ne nous permet encore moins
de choisir entre plusieurs règles de contenu divergeant mais concernant les
mêmes types de comportement.
D’autres arguments suggèrent que le droit serait juste en raison de l’existence
de certaines propriétés structurales. Il a ainsi été proposé de considérer comme
intrinsèquement juste que les lois soient générales, qu’elles soient compréhensibles, qu’elles ne soient pas contradictoires, qu’elles soient connues ou connaissables des parties intéressées, qu’elles ne soient pas rétroactives ou modifiées
de manière trop fréquente, qu’elles n’aillent pas au-delà de l’exigible, qu’il n’y
ait pas de distorsion entre la règle généralement énoncée et l’application
concrète.
Cette théorie énoncée par exemple par Lon Fuller souffre de nombreux inconvénients 6. Pour les besoins de la cause, il suffit de relever qu’il s’agit de
conditions dont la violation autorise la qualification du système comme
« injuste » c’est-à-dire qu’il ne s’agit précisément pas de propriétés intrinsèques
mais simplement contingentes des systèmes juridiques. La défense adoptée par
Fuller, selon laquelle tant le citoyen que le titulaire de la fonction organique
seraient obligés de considérer la loi de leur pays comme juste, ne change rien
5. Herbert L.A. HART, The Concept of Law, OUP, 1994 (2e éd.), p. 193.
6. Lon FULLER, The Morality of Law, 1964.
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à ce constat, même si elle pouvait être admise puisque le problème n’est pas,
ici, celui de savoir ce que doit faire le destinataire d’un système et encore moins
ce que le système exige comme attitude de la part de ses destinataires. Cela ne
dit par ailleurs rien de la qualité des procédures en termes de justice puisque
les procédures varient selon les systèmes considérés.
Au regard de la faiblesse de la défense, il pouvait sembler plus intéressant
d’adopter une position offensive envers les théories développant la thèse de
l’absence de lien entre droit et justice. C’est la stratégie qu’a exploité Ronald
Dworkin avec un très grand succès 7. Pour la question qui nous intéresse, son
argumentation peut être résumée de la manière suivante :
1. Pour la théorie selon laquelle le droit et la justice ne coïncident pas, l’organe
d’application n’a pas à se soucier d’une telle relation et peut donc arriver à une
multiplicité de solutions divergeantes, sinon contradictoires entre elles, et également admissibles.
2. Or l’organe d’application (principalement le juge) montre dans ses décisions non seulement qu’il se préoccupe fort bien d’une telle relation mais encore
que la solution qu’il établit est à ses yeux, ainsi qu’au regard d’un modèle idéal
de décision, la seule à laquelle il pouvait juridiquement aboutir.
3. Or, c’est cette décision qui crée le droit entre les parties, donc le droit est
intrinsèquement lié au juste.
Ronald Dworkin a, depuis, atténué son argumentation à de multiples reprises
mais non en ce qui concerne le point principal 8. Il a en effet concédé qu’il
puisse y avoir plusieurs solutions d’un même « cas difficile » mais il maintient
que chacune de ses solutions résulte justement de l’application de principes
moraux, c’est-à-dire de principes de justice en tant que principes du droit.
Cette thèse soulève plusieurs difficultés. Tout d’abord l’attitude factuelle d’un
organe ne dit strictement rien sur la nature des rapports entre systèmes normatifs.
Il faut par conséquent renforcer l’affirmation en disant que le juge est juridiquement obligé de trancher des questions de droit de manière univoque et
d’assortir sa solution d’un argument qui montre précisément pourquoi tout autre
résultat était juridiquement exclu. Mais cette tentative de sauvetage n’est pas
non plus acceptable. Tout d’abord l’obligation de trancher tous les cas de
manière univoque et définitive n’est pas une exigence inhérente à l’existence
des systèmes juridiques mais une règle de droit positif dans certains systèmes
7. Principalement dans son texte le plus élaboré, Taking Right Seriously, Londres, 1977, cf. aussi
Law’s Empire, Cambridge Mass., 1986 et A Matter of Principle, Cambridge Mass., 1985.
8. Surtout in Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Oxford, 1996.
Pour une critique, cf. Otto PFERSMANN, « Rechtstheorie und Grundrechtsdemokratie. Eine Auseinandersetzung mit Ronald Dworkin », in Thomas ANGERER et al., Festschrift für Gerald Stourzh,
Vienne, Böhlau, 1999, p. 145-164.
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et pour certaines catégories de procédures : le droit international public admet,
par exemple, des jugements de non liquet et de nombreuses juridictions ont le
droit, ou même le devoir, de juger certaines affaires sans motivation. Mais même
si l’on admet que toute application de normes générales exige une motivation
établissant la justification du résultat obtenu, cela ne dirait encore rien sur la
nature juridique et la validité de l’argument aboutissant à cette conséquence.
La décision est sans conteste juridiquement valide en tant que norme si et pour
autant qu’elle a été produite selon les règles qui en commandent l’édiction. Il
ne s’ensuit nullement que ce résultat était le seul possible et encore moins que
le raisonnement qui tente de l’établir serait valide.
Ce que montre l’argument de Dworkin est même exactement le contraire de
ce qu’il entendait prouver. Il s’agissait de faire apparaître que le droit est juste
parce qu’il ne permet aucune marge en termes de pouvoir discrétionnaire et que
cette détermination univoque résulte de l’application de standards moraux. Il
est apparu que l’obligation, si elle existe, de rendre des décisions déterminées
ne permet pas nécessairement de dériver le résultat obtenu et que ce résultat
constitue par conséquent l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire assorti de
l’éventuelle obligation de justifier la décision par des considérations exprimant
certes les convictions morales subjectives du titulaire de la fonction organique
mais non une donnée juridique du système (étant donné que le système admet
par hypothèse plusieurs solutions). Le juste n’est donc pas intrinsèquement lié
au droit mais le droit admet ou même requiert que des conceptions qui lui sont
en tant que telles indifférentes soient utilisées en vue de choisir entre la pluralité
des solutions concevables. L’exigence de détermination de la solution est soit
intégralement réglée par le droit lui-même ou laissée au choix non juridiquement
motivé de l’organe et dans les deux cas le rapport au juste est parfaitement
aléatoire.
Il est concevable de voir dans une thèse connexe de Dworkin, selon laquelle
le droit ne contiendrait pas seulement des « règles » mais aussi des « principes »,
l’affirmation que les principes seraient le siège de la justice intrinsèque du
système juridique. La preuve de cet argument consiste dans le fait que les juges
y font appel sans se borner aux seules « règles ». Or, s’il en était bien ainsi,
cela voudrait dire que les « principes » existent parce que les « juges » en
auraient ainsi décidé et rien ne prouve qu’une telle manière de décider démontre
l’existence de « principes » et même si cela démontrait une telle existence, cela
montrerait tout au plus que le droit est produit selon des « règles » de décision.
Or l’argument visait justement à falsifier la thèse que le droit serait simplement
un système hiérarchisé.
Dans le débat allemand, le problème est souvent présenté de manière inverse
par les juridictions. Le « droit » ne peut pas être « injuste » et par conséquent
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des normes injustes ne sont pas valides. Un tel raisonnement est appliqué tant
à certaines normes juridiques du régime nazi qu’à certaines normes du régime
communiste de l’ancienne RDA par les juges de la Cour constitutionnelle fédérale 9. Plus exactement, cet argument est utilisé lorsque la Loi fondamentale,
c’est-à-dire la Constitution en vigueur, et non celle du régime nazi ou communiste, rend obligatoire le respect de normes que ces juridictions ne veulent pas
appliquer, comme le principe de non-rétroactivité de la loi pénale qui couvrirait
les tireurs du mur de Berlin ou les règles constitutionnelles concernant la nationalité qui exigent qu’une personne doit elle-même demander sa réintégration
dans la citoyenneté allemande au cas où elle l’aurait perdue en raison de mesures
de discrimination sous le régime précédent (article 116, alinéa 2 de la Loi
fondamentale allemande). Mais la non-application de ces règles ne prouve pas
non plus que le « droit » est « juste » mais simplement que les cours qui font
appel à cet argument font prévaloir leur vision du « juste » par rapport aux
normes qu’elles sont juridiquement chargées de protéger, celles de la Constitution. Elles considèrent par conséquent que leur conception du « juste » est en
opposition avec le « droit », non pas qu’elle lui serait inhérente, mais exactement
le contraire.
II. INCLUSION COGNITIVE ASYMÉTRIQUE
Jusqu’à présent les domaines du droit et de la justice apparaissaient comme
externes l’un à l’autre du point de vue de leur validité respective. Mais s’il
n’existe par hypothèse aucune garantie que la réalité puisse être soumise au
droit, les contraintes internes des systèmes juridiques constituent également des
contraintes pour les théories de la justice. De ce point de vue, les stratégies
juridiques proposées par les théories de la justice néo-libérales et libertariennes
sont structurellement plus faibles que les théories faisant appel à une plus forte
concrétisation juridique.
Tel système de droit est valide parce qu’il est conçu comme tel, tel système
de justice est valide parce qu’il est conçu comme tel, sans que cette validité
propre puisse se communiquer. S’ils ont en commun la propriété d’être des
ensembles de normes, la justice a entre autres pour objet ce que le droit doit
être (mais qu’il n’est pas en tant que tel), alors que les normes du droit, même
lorsqu’elles organisent la manière selon laquelle doit se passer la distribution
de biens, ne correspondent que de manière contingente à ce qu’exigent d’elles
9. Par exemple BverfGE 23, 98 (106) (Recueil des décisions de la Cour constitutionnelle fédérale
allemande) pour la première catégorie, BverfGE 95, 96 pour la seconde.
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celles de la justice. Mais une théorie de la justice n’est pas un système normatif
de justice, elle propose des arguments en faveur de tel ou tel système et en
défaveur de systèmes concurrents, elle entend justifier les choix entre plusieurs
options possibles. L’objet de la théorie du droit est sensiblement différent
puisqu’il s’agit non pas de choisir le droit le « meilleur » entre plusieurs possibles mais de produire les meilleurs moyens de connaissance permettant de
décrire les systèmes juridiques tels qu’ils sont, c’est-à-dire d’énoncer en quoi
consistent exactement les normes formulées par les jurislateurs respectifs.
J’admettrai maintenant sans le démontrer qu’une théorie de la justice sera
d’autant plus plausible qu’elle intégrera les contraintes factuelles pesant sur la
mise en œuvre des préceptes pour lesquels elle opte : une telle théorie se
préoccupe de la distribution de biens, elle doit par conséquent tenir compte et
de la nature des biens en question comme de celle de leurs destinataires potentiels. J’admettrai en second lieu que le droit fait partie de ces contraintes en
tant que toute société évoluée utilise une telle structure normative afin d’organiser d’une manière à la fois flexible et déterminée non seulement l’attribution
même des biens mais aussi le mode de détermination de cette organisation et
de sa réalisation factuelle (indépendamment de la question de savoir si la réalité
suivra effectivement ces constructions). Il s’ensuit alors qu’aucune conception
de la justice ne peut être concrétisée en dehors de normes juridiques et que
toute théorie de la justice doit tenir compte des contraintes spécifiques aux
systèmes normatifs juridiques, au même titre qu’elle devra tenir compte des
autres disciplines permettant d’évaluer la concrétisation possible des normes du
juste.
Cette situation entraîne deux conséquences importantes. En premier lieu, les
ordres juridiques constituent, pour le théoricien de la justice, une donnée factuelle, alors que, considérés en eux-mêmes, il s’agit de systèmes normatifs dont
la supposition de validité n’a aucune incidence sur la validité des normes de
justice (ni vice versa, évidemment). La seule incidence est d’ordre modal :
l’exclusion du nécessaire et de l’impossible. En deuxième lieu, les contraintes
juridiques sont bien à ce titre des contraintes internes à la théorie de la justice
elle-même. Elles se distinguent ainsi de ce que Rawls appelle la « théorie non
idéale » ayant pour objet les normes de la justice concernant les cas de violation
des préceptes de la justice 10. En effet, une violation d’une norme de justice
constitue pour une théorie de la justice un problème analogue à celui de la
construction de normes conditionnelles ayant pour prémisse la violation d’une
autre norme, dans un système juridique. Mais ici, une telle sanction au sens
large ne constitue par pour autant une norme de droit. Il s’agit bien d’un
10. John RAWLS, A Theory of Justice, OUP, 1971.
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problème interne à la théorie de la justice : que doit-on faire lorsque des destinataires des normes de justice ne font pas ce qu’ils devraient faire en vertu de
ces normes ? Mais le droit n’intervient pas seulement à ce moment-là. Car d’une
part, il se pourrait que la meilleure réponse ne contienne aucun élément proprement répressif et, d’autre part, la construction de la norme de justice idéale
elle-même (celle qui intervient précisément avant que l’on envisage sa violation)
exige la prise en considération des contraintes juridiques de sa concrétisation.
La réponse au problème de la théorie idéale comme celle à celui de la théorie
non idéale devra intégrer les données du droit.
Considérons une norme de justice susceptible de plusieurs concrétisations
juridiques (par exemple le principe démocratique). Le choix de l’une d’entre
elles entraîne des conséquences intrajuridiques qui empêcheront l’adoption de
certaines options (une démocratie fortement participative rend les procédures
plus longues et plus coûteuses, une démocratie strictement représentative réduit
la participation active des citoyens et éventuellement leurs droits fondamentaux,
etc.). Mais l’adoption de ces options pourrait à son tour paraître souhaitable en
vue d’autres exigences de la justice (donner plus de place à des droits fondamentaux réduit nécessairement la marge de manœuvre d’un législateur démocratique, parlementaire ou référendaire). Mais de plus, il se pourrait alors que
les contraintes juridiques nécessitent une intégration des considérations de théorie non idéale dans la théorie idéale. Il suffit pour cela que l’une des concrétisations possibles d’une option de la théorie exige la mise en place d’une procédure de production normative. Une telle procédure peut par définition être
utilisée en vue de produire toute norme ayant la même forme. Elle pourra par
conséquent servir à introduire des règles en contradiction avec un principe de
la justice. Ce n’est pas quelque chose d’extraordinaire mais d’entièrement trivial
et c’est même une conséquence inéluctable du principe démocratique : dès lors
que l’on considère qu’il convient d’attribuer la faculté de produire la « loi » à
un organe désigné par ceux auxquels s’appliquera la règle, la loi peut être
utilisée pour n’importe quel contenu qui paraîtra légitime à ce législateur. Si
l’on veut éviter cette conséquence, il faut limiter la compétence. Or une limitation de compétence relève d’une théorie non idéale puisqu’il va falloir introduire des garanties de son respect.
Appelons « stratégie juridique » la manière dont une théorie de la justice
intègre les données propres au droit. Une stratégie juridique sera « développée »
lorsqu’elle justifie avec un degré de précision suffisamment élaboré les modes
de concrétisation juridique qu’elle prévoit en vue de la mise en œuvre de ses
exigences. Le degré de précision sera maximalement élaboré lorsque la présentation qui est faite du système prévu permet de comprendre quelles seront les
procédures de concrétisation allant de la traduction juridique de la règle de
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justice jusqu’à sa réalisation ultime par des voies d’exécution ; le degré d’élaboration sera « pertinent » lorsqu’il est démontré que toutes les variantes de
concrétisations ultérieures seront, compte tenu des données déjà connues du
système, conformes aux exigences du système de justice proposé. Ainsi la
proposition d’un système strictement dictatorial sera, en ce sens, pertinente car
elle permet de comprendre que la production des règles de distribution est
centralisée en dernier lieu auprès d’une instance unique et qu’elle repose par
conséquent sur l’arbitraire. C’est la stratégie juridique de Hobbes. Dès lors que
l’on quitte cette conception, c’est-à-dire dès lors que l’on multiplie les instances
de production des règles et méta-règles du droit en tant qu’exigences de la
justice, on renforce l’exigence d’élaboration et par conséquent celle de pertinence qui devra atteindre un degré plus élevé. On pourra dès lors observer quel
degré de pertinence concret est atteint par rapport à celui qu’exige une théorie.
Paradoxalement, le degré de pertinence des théories les plus développées actuellement disponibles demeure relativement faible, même pour celles qui font un
réel effort en ce sens, alors que les questions économiques et psychologiques
y occupent en général une place plus importante.
Ainsi, si l’on suit la démarche de Rawls, les principes de la justice comme
équité, déterminés derrière le voile de l’ignorance, précèdent l’élaboration d’un
cadre constitutionnel et sa concrétisation progressive. Cette concrétisation est
certes commandée par la théorie mais sans que l’on sache comment elle se fait
exactement. Le problème ne semble pas vraiment se poser si l’on accepte les
hypothèses de départ puisque l’agent qui fait son choix est tout aussi ignorant
des données qui le concernent personnellement qu’il est informé des données
de toutes les sciences sociales. Il sait par conséquent comment construire un
système normatif juridique. Mais cette construction épistémique indirecte soulève évidemment une difficulté car il se pourrait que les connaissances supposées
obligent, si on en disposait, de réviser l’architecture de départ.
Dans l’ouvrage Libéralisme politique 11 Rawls inverse la construction et fait
d’une « démocratie constitutionnelle », dont les règles ne sont pas à leur tour
précisées, un cadre possible pour l’émergence de la justice comme équité. Mais
une démocratie constitutionnelle, quelle que soit la manière dont on la définit,
n’est autre chose qu’un ensemble de normes (juridiques) de production de
normes juridiques, certaines de ces règles de production bénéficiant d’une plus
forte stabilité que les autres. Elle est donc également un cadre possible pour un
grand nombre d’autres visions de la justice. Si, en effet, elle paraît être l’expression la plus appropriée d’une conception non compréhensive du bien (en tant
qu’elle admet justement des variantes concernant les choix de vie et en tant
11. New York, Columbia University Press, 1993.
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qu’elle exige la protection juridique de ces marges de choix), elle admet également des marges de choix concernant la distribution des biens.
Il y a donc bien ici une certaine prise en compte du droit comme ensemble
de normes de production de normes plus ou moins flexible mais aucun approfondissement de ses contraintes spécifiques. La stratégie juridique de Rawls,
alors même qu’elle paraît progressivement plus importante, relève de l’ordre de
la boîte noire avec un très faible degré de pertinence 12.
Appelons ces stratégies des « stratégies de concrétisation directe » en tant
que le droit est conçu comme un ordre normatif transposant directement les
exigences de la justice en exigences juridiques. Leur défaut réside en général
dans un degré de pertinence trop faible, surtout par rapport aux incidences que
la concrétisation peut avoir sur la structure des principes de justice eux-mêmes.
On pourrait penser que ce défaut est dû au fait qu’une démocratie est un
arrangement normatif fort complexe et que l’idée de confier à un tel régime la
tâche de construire les règles permettant de concrétiser une théorie de la justice
exige des considérations tellement sophistiquées qu’il est en effet difficile de
les développer intégralement sans perdre de vue les objectifs de la théorie de
la justice proprement dite. La position opposée est adoptée par ceux qui affirment que les stratégies sont non seulement concrètement trop peu pertinentes
mais impossibles, c’est-à-dire qu’aucune stratégie directe quelle qu’elle soit ne
pourrait effectivement concrétiser les normes d’une quelconque théorie de la
justice. Une construction juridique globale et systématique serait de toute
manière inapte à produire les effets recherchés et engendrerait au contraire des
contraintes liberticides. Les normes de justice ne devraient donc pas former
l’objet de règles juridiques imposées dans une perspective systématique, la
justice émergerait au contraire d’un ensemble d’actions spontanées. Les règles
imposées devraient ainsi se limiter à donner au libre exercice de cette spontanéité un cadre assuré, constant et fiable. On établit donc ici une liaison entre
une certaine conception de la « liberté » et le rejet d’une stratégie juridique
qui confierait à une construction globale et systématique l’organisation de la
distribution des biens 13. Appelons ces positions des « stratégies juridiques
indirectes ».
12. Cf. à ce propos Otto PFERSMANN, « Das Dilemma zwischen dogmatischer Verteilungsgerechtigkeit und a priori der Staatsform », in Festschrift für Kurt Rudolf Fischer, Vienne, Universitätsverlag, 1992, p. 290-315, ainsi que la littérature citée dans cette étude. J’exclus de ces considérations
les travaux plus récents de Rawls concernant le droit international où l’auteur fait un effort plus
important encore pour élever le degré de pertinence de sa stratégie juridique.
13. Cette caractéristique certes trop globale s’applique à des projets tels que ceux de F. A. von
HAYEK, The Constitution of Liberty, Londres, Routledge, 1960 ; Law, Legislation and Liberty
(3 vol.), Londres, Routledge, 1973, ou de Robert NOZICK, Anarchy, State and Utopia, New York,
1974.
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L’on reconnaît évidemment l’opposition entre les théories tant « néo-libérales » que « libertariennes » d’une part et les théories favorables à une forme
globalement organisée de la distribution des biens d’autre part. On laissera de
côté le problème de la justification de la préférence pour l’une ou l’autre de ces
conceptions en tant que théories de la justice. Ce qui importe ici, c’est que les
théories néo-libérales de la justice utilisent explicitement une stratégie juridique
de la boîte noire en tant qu’élément constitutif et qu’elles consacrent parfois
d’importants développements à la concrétisation juridique de la norme de justice
exigeant la délimitation stricte de la compétence de la production juridique. Il
s’agit, pour elles, à la fois de déterminer une norme de justice relative au contenu
souhaité des normes du droit et d’une restriction de l’habilitation de produire
du droit. Or la concrétisation juridique d’une limitation de produire du droit est
à son tour une norme juridique dont l’édiction résulte d’une habilitation contenue dans le système. L’objectif de justice consiste donc bien dans l’introduction
d’un « bridage » immanent de l’ordre juridique.
Un tel bridage est en tant que tel évidemment possible et un certain nombre
d’États ont intégré cette technique dans leur « Constitution » 14. Mais tout bridage prend la forme d’une norme conditionnelle selon laquelle une tentative de
le violer est soit juridiquement inexistante soit juridiquement fautive. Dans tous
les cas pourtant, l’appréciation de la validité et de la conformité résultent à
nouveau de normes juridiques édictées selon des procédures déterminées. Si
l’on admet la possibilité de normes fautives et leur contrôle par un organe
habilité, on est obligé d’emprunter les voies d’une construction systématique et
sophistiquée ce qui est incompatible avec le principe de justice qui l’interdit
comme liberticide. Si l’on rejette le principe d’un contrôle de la conformité des
normes générales au regard de normes de rang supérieur, l’on peut adopter une
position selon laquelle seule des normes conformes seraient valides, c’est-à-dire
que l’absence de conformité entraînerait l’absence de normativité. Les avantages
ne sont pourtant qu’apparents car tout organe appliquant des normes peut et
doit se poser la question de savoir si ce qu’il s’apprête à appliquer est bien une
norme ou non ; en d’autres termes, dès lors qu’un organe applique des normes,
il en contrôle nécessairement la validité et l’on revient ainsi au problème du
contrôle que l’on voulait justement esquiver. Admettons alors qu’afin d’éviter
14. C’est par exemple le cas de la France et de l’Italie qui interdisent une modification de la
« forme républicaine du gouvernement » ou de l’Allemagne qui interdit une modification des
principaux droits fondamentaux et des principes de l’organisation démocratique et fédérale de l’État.
Sur cette question et les problèmes théoriques qu’elle soulève cf. par ex. Otto PFERSMANN, « La
révision constitutionnelle en Autriche et en Allemagne : théorie, pratique et limites », in La révision
de la Constitution, Paris, Economica, 1993, p. 7-65 ; et du même auteur, « L’élaboration et la
révision des constitutions », in Otto PFERSMANN et al. (dir. Louis Favoreu), Droit constitutionnel,
Paris, Dalloz, 3e éd., 2000.
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ce double écueil, on veuille tout simplement renoncer à tout bridage. Mais dans
ce cas, on accorde à l’organe (ou aux organes) compétent(s) en matière de
législation, une habilitation générale de produire n’importe quelles normes juridiques donc également des normes liberticides. Cela revient à n’emprunter
aucune stratégie juridique et à insister sur la réalisation directe des normes de
justice.
Si les stratégies directes souffrent généralement d’un trop faible degré de
pertinence ou d’un trop fort degré d’incomplétude, les stratégies indirectes sont
logiquement contradictoires. Rien n’empêche de réviser ces conceptions afin de
les rendre consistantes mais alors il faut abandonner certaines au moins de leurs
prémisses fondamentales. Bien que les stratégies indirectes soient ainsi plus
faibles que les stratégies directes, le développement pertinent de la stratégie
juridique demeure d’une manière générale l’un des enjeux principaux et négligé
des théories de la justice.
Otto PFERSMANN
Université Paris I