FACULTAD
DE
DERECHO
EL FIDEICOMISO
TEORIA YPRACTICA.
TESIS PROFESIONAL
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o b t e n e r e 1 t l t u 1o d e :.
L'ICENCIADO
EN
DERECHO
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ALFREDO
MEXICO, D. F.
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a:
HERNANDEZ CEDILLO
1968.
.
UNAM – Dirección General de Bibliotecas
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A LOS MAESTROS
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R4úl Ce.ltv4nt~ Ahum4d4 y
t.ic • Gu.Ute.11.m o t>.Ca z La~ tita,
con 4\.incu.a 91ta..U..tu.d y 1te.conoc.im.ie.n.tc. •
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A MIS PAt>RES
He.11.nt!nde.z 01tozc.o y
S1ta. Juana Ce.d.ltlo de. He.1tn~nde.z,
c.on 91tatitud, ve.nuac..l6n y 11.upe.to.
SIL. 1011(. C.
A MIS HERMANOS
Anget, Gto4ia Ma4ta,
Jo6l Lu.l.4, Jolil de JUú4,
Ma4.Ca CIL.<A.t.üia., PM6i4.lo,.
Ma11..Ca He11.met-lnda y ~11.ne6.to,
con 611.a.te11.nal ca11..lño.
M~guet
mi ado~ada e6po6a, que con
6u apoyo mo~at y 6ac~~6ic~o
ha ~ido p~te de mi vida, y
de ta eonclu6i6n de mi ca~~e~a.
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A MIS PEQUEROS HIJOS
Jo,t,l Ai.61t.e.do y
H01t.11c..lo,
.ltu.6.l6n y 4le.g1t.la de.
m.i ho9t1.11..
A MlS MAESTROS,
con adm~n~~~c~dn.
A MIS COMPANEROS
Y AMIGOS.
EL FIDEICOMISO
TEORIA Y PRACTICA.
CAPITULO PRIMERO.- GENESIS DEL FIDEICOMISO.
1.- Antecedentes en el Derecho Romano
2.- Antecedentes en el Derecho Germinico
3.- Antecedentes en la Edad Media
4.- Otros Negocios.Jurídicos antece~ores.
CAPITULO SEGUNDO.- ADOPCION DEL FIDEICOMISO POR NUESTRO DERECHO
1.- Problemas para que nuestra Legislaci6n adoptara el Fideicomiso.
2.- Leyes que iniciaron la regulaci6n del Fideicomiso
.3,- Caracteres de esa figura jurídica en nuestro Derecho
4,- Trsnsformaci6n sufrida por el fideicomiso en nuestra LegislacilSn.
CAPITULO TERCERO.- EL FIDEICOMISO EN LA LEY MEXICANA.
1.- Defi'nici6n en nueRtra Ley
2.- Naturaleza jurídica. Teor!as al respecto
3.- Elementos subjetivos del Fideicomiso
a) Fideicomitente. Sus condiciones.
b) Fiduciario. Sus requisitos
c) Fideicomisario. Sus limitaciones
4.- Elemento objetivo: Patrimonio
5.- El Fín. Licitud e ilicitud
6.- El fideicomiso y sus clasificaciones.
CAPITULO CUARTO.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
1.- Derechos y obligaciones del Fideicomitente
2.- Derechos y obligaciones del Fiduciario
3.- Derechos y obligaciones del Fideicomisario
4.- Terceros afectados.
CAPITULO QUINTO.- EL FIDEICOMISO Y SU PRACTICA EN MEXICO.
1.- Importancia prictica alcanzada en nuestro pa!s
2.- Necesidad de una mejor reglamentaci6n
3.- Las instituciones Fiduciarias
4.- Conclusiones
PRIMERO.
CAPITULO
GENESlS DEL FIDEICOMISO.
'
.
L- Antecedentes en el Derecho Romano.
2·. - Antecedentes en el Derecho Germánico.
3.~ Antecedentes en la Edad Media.
4,- Otros negocios jur!dicos ·añtecesores.
I.- ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO.
De acuerdo con los estudios hechos por diversos autores,no se ha podido llegar a ~na opini6n unánime respecto de si el
fideicomiso moderno deriva de alguna figura del derecho romano.
Sin embargo, para todo estudioso del Derecho, es conocida
la gran variedad de figuras jurídicas aportadas por los juris-tas que desarrollaron su labor durante el florecimiento y auge
de Roma. Durante siglos, esa herencia nos ha venido a ser de gran utilidad, llegando a formar parte de nuestras relaciones diarias, como sujetos de derecho.
Si bien es cierto que algunas figuras .jurídicas no encuen
tran su antecedente en el Derecho Romano, también se podría ase
gurar que es muy dificil encontrar alguna que no tuviera otra=
semejante o análoga en él. Solo que, como es sabido, las condi
ciones pol!ticas, econ6micas, religiosas, etc., en una palabra,
las necesidades, van dándol<;>'.· :forma a las figuras encuadradas en
el derecho de cada pueblo.
Y la excepci6n de lo anterior, no es el fideicomiso. Algunos estudiosos encontrarán según su parecer, v!nculos más o menos directos entre esta figura y las practicadas por los roma
nos, Pero lo cierto es que ellos tenían encuadrados algunos ne
gocios que no pueden dejarse de mencionar al hacer un estudio
como el que se pretende llevar a cabo con este trabajo.
=
Parece ser que dentro de las causas que orillaron a los romanos, primero a practicar y luego a regular el fideicomiso ,
fueron entre otras, el formalismo tan estricto que se ten!a que
observar al realizar determinados actos jurídicos; y por otra parte las restricciones respecto de algunas personas, para reci
bir ciertos beneficios, sobre' todo en materia de sucesiones.
Cosa fácil de deducir ya· que en ese pueblo, para poder
contratar, además de ser hombre libre, se necesitaban reunir
otros requisitos. Y no toda persona gozaba de testamenti fac-tio pasiva o de ius capiendi, o sea capacidad para aceptar herencia o legado,
Así, el Derecho Romano nos brinda tres figuras. La Fiducia, que dió lugar a las otras dos: el Fideicomissum y el Pac-turn fiduciae. (1)
La 'Fiducia. Por las causas ya descritas se celebraba la
Fiducia. La finalidad era llevar a cabo un negocio. que de otro
modo, la ley no permitía, o le establecía restricciones.
(1) Hernfndez Octavio A.- Derecho Bancario Mexicano.
Tomo II. Pfg. 230 y sigs.
- 2 -
Así tenemos que si una persona quería otorgar ciertos beneficios a un amigo que no tenía capacidad para recibirlos, por
ejemplo la propiedad de un inmueble, entregaba la propiedad a un tercero con la indicaci6n de que los productos los entregara
al incapaz.
O también podía suceder que por alguna causa, a veces política, una persona estuviera en peligro de perder algún bien.
Entonces lo que hac!a, era transmitirlo en propiedad, -limitada
desde luego- a un amigo, con la condici6n de que cuando pasarael peligro se lo devolviera,
Es fácil comprender que estos negocios tenían como base indispensable, la buena fé, máxime que quien recibía el bien, o
sea el fiduciario, no podía ser obligado conforme a derecho, a
cumplir con la Fiducia.
El Fideicomissum- Por medio de esta figura una persona en
carga a otrá, que a su muerte, transmita parte o la totalidad
de los bienes de.quien hace el encargo, que integran la suce--si6n, a favor de un tercero, que se denomina fideicomisario o ben'eficiario.
=
Y adem~s de bienes materiales, por medio del fideicomi--ssum: podía otorgarse otro tipo de bienes; por ejemplo la liber
ltad a un esclavo, o sea por medio del fideicomissum se podía
llevar a cabo la manu.~ici6n.
Pactum Fiduciae.- Este negocio era para que surtiera efec
tos durante la vida de ·los contratantes. En él además de la confianza iba de por medio el interés de una o las dos partes.
Este Pactum Fiduciae podía ser de dos clases: Pactum fiduciae cum ami e o 6 pactum 'fiduciae cum · credi tare •
. Por el Pactum fiduciae cum amico una persona transmite a
otra la propiedad de una cosa, a fin de que se la devuelva o transmita a un tercero, al primer requerimiento, a cierto térmi
no o cuando se cumpla 1.,lJla condici6n; como en el caso de un polr
tico perseguido.
El Pactum fiduciae cum creditore lo celebran entre acreedor y deudor. Por medio de él, el deudor entrega la propiedadde una cosa al acreedor, a fin de que se la devuelva cuando cum
pla con su obligaci6n. ·O si no cumple con ella, se pague con=
la cosa dada en garantía.
Evolución.- Al iniciarse la práctica de estos negocios, los fideicomisos se celebran como queda dicho, con base en la buena f é y únicamente por ella se sentía obligado el fiduciario
para cumplirlos. Es decir, ten!a únicamente una obligación moral. No había norma jurídica que lo obligara.
~
3 -
Pero como en esos negocios siempre mediaban bienes, cuyovalor despertaba codicia en algunos fiduciarios, los fideicomisos empezaron a quedar sin cumplirse.
"No siempre el fiduciario tenía que entregar inmediatamen
te el objeto del fideicomiso. Podía mediar un intervalo de pr~
piedad fiduciaria, durante el cual el fiduciario gozaba del objeto en cuestión. Este intervalo podía ser limitado por un tér
mino resolutorio o por una condición." (2)
O también sucedía que algunas personas empezaron a dejarsin herencia a sus herederos, ya que todos sus bienes los repar
t!an, ya fuera en legados o fideicomisos,
Estas situaciones inmorales llegaron a causar cierta alar
ma por lo que se hizo necesario que se legislara sobre la mate=
ria.
Augusto por una parte, dictó medidas administrativas y através de sus ~ónsules vigiló que cumplieran los fideicomisos ;
obligando a ello a fiduciarios infieles. Para esto Último de-signó también al Pretor Fideicomisario. Desde Claudia fueron dos los Pretores.
Po~ otro lado, también se protegió a los herederos.
En tiempos de Vespasiano se dict6 el senadoconsulto Pegasiano por
virtud del 'cual se facultaba al heredero burlado, a retener para él la cuarta parte de la herencia que,hubiere sido transmití
da en fideicomisos (Cuarta Falcidia). O sea que se producían=
los mismos efectos que a través de la Lex Falcidia que permitía
al testador disponer únicamente de las tres cuartas partes de sus bienes para otorgar legados, la otra cuarta parte necesaria
mente ten!a que pasar al heredero o herederos. ( 3) ·
Algunas características del fideicomiso romano en su origen: ( 4)
a).- El fideicomiso podía encargarse a trav~s de untestamento. Además en un condicilo. Este era un documento que
complementaba un testamento. Se elaboraba para no volver a hacer el testamento,1que como se sabe, requería de ciertas formalidades infranqueables.
b).- El fideicomiso puede encargarse a un heredero ,
a un legatario o un fideicomisario. El legado solo se puede e!2_
cargar a un heredero.
c).- Al principio del fideicomiso podía aprovecharse
inclusive una persona privada de la testamenti facti9 o del ius
(2) Margadant Guillermo F.- Der~cho Privado Romano. Pag. 289
(3) Margadant Guillermo F.- Derecho Privado Romano. Pag. 289
(4) Petit Eugene.- Tratado Elemental de Derecho Romano.
Pág. 579
- 4 -
capiendi, facultad que después se suprimió.
d).- El fideicomisario solo adquiere un derecho de crédito.
e).- Un testador después de haber designado heredero
no podía disponer ya del patrimonio, ni parcial ni totalmente.
Sin embargo, a través del fideicomiso, podía encargar al herede
ro que a la muerte de éste entregara parte o todos. los bienes
de la sucesión, a otra persona designada, y ésta última haría lo mismo. Esta práctica es similar a la que se lleva a cabo en
la edad media y que se conoce como mayorazgo.
=
Con esas características el fideicomiso tiene su máximo esplendor en Roma.
Posteriormente, bajo Justiniano en virtud de varias refor
mas, el fideicomiso sufr~ó ciertas modificaciones; perdiendo aI
gunas de sus características. Así, mediante el senadoconsulto=
Trebeliano, (Nerón, año 56) se decide que el fideicomisario se
asimile a un he~edero, loco heredis. Las acciones hereditarias
le son transmitidas de pleno derecho, de manera que puede actuar contra los deudores de la sucesión y puede ser perseguido
por ellos.
El fideicomisario adquiere al igual que . el legatario, un
derecho real, y no un derecho de crédito. Ya no le afecta por
tanto que el fiduciario hipoteque o enajene bienes de la sucesión. Tiene rei vindicatio contra los terceros adquirientes, inclusive de bueria-fé. (5)
0
.
2.- ANTECEDENTES EN EL DERECHO GERMANICO,
Por ser la institución que analizamos, de origen anglosajón es dificil encontrar en forma precisa su antecedente en el
derecho germánico. A este respecto, Batiza nos dice que el antecedente germánico del uso fué postulado por Holmes: el precusor del Fe9ffee los uses encuéntrase en el treuhand o salman, primitivo albacea a quien se transmitían bienes inmuebles en v~
da del dueño para que a su muerte cumpliera los fines previstos
También pensaba este autor que habiendo pasado a los tribunales
eclesiásticos, después de la conquista normada, la jurisdicción
sobre los bienes del decujus, el origen de los usos podía en
cierto grado atribuirse a dichos tribunales. (6)
(5) Batiza Rodolfo,- El Fideicomiso. Pág. 27
(6) Petit Eugene.- Obra citada. Pág. 581
- 5 -
3,- ANTECEDENTES'EN LA EDAD MEDIA.
En el período de la Historra, llamado Edad Media, tenemos
el desenvolvimiento en todo su esplendor del mayorazgo. Esta es una institución jurídica, por virtud de la cual el primogéni
to tiene derecho a suceder en los bienes del primogenitor, coñ
la condici6n de heredar bajo la misma condición a su primogénito.
·
No se requiere mucho esfuerzo para comprender el motivo de esta institución que era el asegurar que se conservara la
propiedad sobre todo de inmuebles dentro de determinada familia
Es fácil comprender también que la transmisión que se hacía no
era én calidad de propiedad; entendida ésta en toda su exten--sión, ya que si un primogénito recibía por herencia un inmueble
era con la condición de transmitirlo también a su muerte, a su
primogénito, entonces, tenía que conservarlo, lo que implicabaque no podía disponer de él para enajenarlo, y quizá ni gravar~.
.
Indudablemente que con el mayorazgo se iba en contra de la libre circulación de los bienes, cosa que chocó contra los
principios que fueron enarbolados por la Revoluc;ión Francesa. Y,
al trill11fo de ésta, lógicamente tuvo que desaparecer.
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4,- OTROS NEGOCIOS JURIDICOS ANTECESORES.
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Si durante el Imperio tuvieron los romanos necesidad de idear figuras mediante las cuales salvaban el formalismo de su
Derecho, en Inglaterra sucedió lo mismo durante la Edad Media ,
crearon una figura similar, el llamado uso, o use inglés.
El uso era un negocio que se celebraba ya fuera entre vivos o por testamento, en virtud del cual una persona transmitía
la propiedad de una tierra, a otra, quien la poseería en provecho del beneficiario o cestui que use. (7)
La .finalidad que perseguía el uso, al igual que en el Derecho Romano, en algunas ocasiones era ilícita y en otras era lícita; pero cuyas consecuencias no se reconocían por el Dere-cho.
Una de las causas que origin6 que se practicara con generosidad el use es el régimen imperante respecto a la propiedadde las tierras, o sea el sistema feudal.
1
El dominio pleno de las tierras que se divide en feudos
corresponde al Rey. Sin embargo, la detentación era ejercida
(7) Rodolf o Batiza.- ObTa citada. Pág. 25
-
6 -
por los nobles, que las recibían según sus méritos en las gue-rras, desarrolladas a favor de su Rey.
El noble a su vez podía delegar la detentación entre
vasallos.
sus
La propiedad transmitida por este medio tenía muchas limi
taciones, ya que adquirían los vasallos y los hijos de éstos,=
varias obligaciones no solo con el Rey; sino tamihén con el Señor Feudal. Y por otra parte, la tenencia feudal se consideraba
como una relación personal, por lo que se prohibían las transmi
sienes testamentarias.
Se servían del uso para hacer transmisiones ilícitas, por
ejemplo: para defraudar acreedores y burlar acciones reivindic~
torias.
Se valían del uso también para donar bienes a fundaciones
\· eclesiásticas, que tenían prohibido poseerlas, por determina--ción de la Ley de Manos Muertas (1227)
\
Y también.sucedió lo mismo.que en el Derecho Romano, Quie
nes recibían en uso los bienes no siempre obraban del todo mo-=
ralmente, situación que se fué agravando y que hizo que intervi
ni era e 1 Monarca.
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Este decidi6 que se protegiera la práctica del uso, para
lo cual design6 un funcionario llamado Canciller. Y después, lo hizo mediante una Corte de Cancillería o de equidad.
Con el1o se evitaron algunos fraudes; sin embargo no lo-graron evitar que se violara la ley feudal y territorial,
Que
el Rey y los Lores perdier~n sus privilegios feudales. ·Que las
ventas de inmuebles no publicadas quedaran en la incertidumbre,
etc,,
Situación que se remedió hasta que se dictó la Ley de
Usos de 1535, ·cuya esencia era que los usos no se celebraran en
perjuicio de alguna persona. (8)
TRUST ANGLOAMERICANO.
El término Trust, puede crear cierta confusión ya que sobre todo en los Estados Unidos de Norteamérica, con ese nombre
se conocen a grandes organizaciones, ciertas industrias con te~
dencias monopolistas que las llevan a cabo mediante el controlde producción, de distribución de productos y de fijación de
sus precios; En esta acepción el trust es tema estudiado por Economistas.
(8) Bernandez Octavio A.- Obra citada. Pág. 236 y sigs.
- 7 -
La otra acepci6n del término trust es la que nos interesa
y que es el antecedente del fideicomiso mexicano, es el Trust angloamericano.
Hacer un verdadero estudio sobre el trust llevaría no solo el contenido de este trabajo; sino verdageros tratados, por
ello intentaremos comentar sus caracteres generales, ya que este pequeño estudio se pretende, sea sobre el fideicomiso mexica
no y por otra parte al analizar algunos aspectos del mismo, ne=
cesariamente se tendrá que remitir al trust.
Con el trust en sentido lato se abarcan diversas relaciones fiduciarias, como albaceazgo, tutela, mandato; etc.; pero en sentido estricto se refiere a la relación fiduciaria origina
da por la separación en Inglaterra de tribunales de derecho es~
tricto y tribunales de equidad,
miento
Se podría afirmar que el desenvolvimiento, el perfecciona
del use o uso, di6 como consecuencia esta figura. (9)-
En Inglaterra, por medio de las Leyes contra las Manos -Muertas existían entre otras prohibiciones, las de celebrar donaciones ya fuera de bienes inmuebles a los conventos o igle--sias. Trataban entonces de eludir tales disposiciones, mediante un p~ocedimiento ya usado anteriormente. El clero.ingl~s
ideó que tales donaciones no fueran directas. Que en lugar de
hacerlo a la Iglesia, se hiciera a un tercero; y que los provechos o beneficios fueran para la corporación religiosa que se
deseaba. ( 1 O)
El trust angloamericano ya nos presenta sus caracteres
más definidos, más moldeados. Es ya pues una figura moderna, y
repetimos, sirve de modelo al fideicomiso mexicano y de otros países.
El desenvolvimiento del mundo económico y social en que vivimos hizo evolucionar el uso y al perfeccionarse di6 lugar al trust que ·durante el siglo XIX fué cuando.llegó a su completa madurez; y actualmente el trust, al igu~l_que las relaciones
fiduciarias de otros países, tienen una aplicación enorme. Powell, citado por Batiza; expresa que siempre que sea aconseja-ble separar la administración de los bienes de su provecho econ6míco, la utilidad del trust se impondrá, y continúa expresando que la idea fundamental que sustenta el concepto del trust descansa sobre una base esencialmente simple, que consiste en la escisi6n de un derecho de propiedad por lo que hace a su administración y a su provecho económico; de acuerdo con e1la,una
o varias personas tienen la propiedad de ciertos bienes, mismos
que administran en beneficio de otras 9 para un f!n preestablecido. (11)
·
(9) Batiza Rodolfo,- Obra citada. Pág. 37
(10) Bojalil Julían.- El fideicomiso. Pág. 31
(11) Batiza Rodolfo.- Obra citada. Pág. 23 y 44
- 8 -
Para tener un concepto del trust debemos decir que se desarrolló del use, consistente en la transmisión de bienes inmue
bles, que hacía una persona, ya en vida, ya por acto de muerte-;
a favor de otra que entregaría los provechos a una tercera, elbeneficiario.
Al trust, al igual que al uso, le acompañó en su origen ,
en algunas ocasiones finalidades ilícitas o fraudulentas,
Así
pues el trust también, antes de ser una figura jurídica, fué
una figura, podríamos decir, antijurídica. Y su cumplimiento ,
por parte de quien recibía los bienes para administrarlos, obli
gaba solo moralmente.
Al celebrarse el trust, el Common Law únicamente recono-cía el contrato de donación·celebrado entre quien entregaba los
bienes del trust y quien los recibía y cuyo efecto era trasla-dar a éste el título o derecho de propiedad. Y los derechos del beneficiario quedaban desprotegidos frente a los tribunales
del derecho común.
Por fortuna, frente a los jueces del·Common Law o derecho
común había en ;Inglaterra otros jueces, los Cancillel'es, que ac
tuaban guardando la conciencia del Rey. Para ellos la obliga-=
ción de conciencia o de confianza crean un verdadero derecho, pero de naturaleza ,equitativa, "equitable right" y para hacercumplir tal, ten'ían un poderoso medio de acción, su jurisdic--ción en personas, y en caso de no obedecer, podían por la fuer.za constreñir al fiduciario a cumplir la misión que se le había
impuesto, se le podía pues, privar de su libertad, o secuestrar
le sus bienes.
Tenían así dos situaciones, si a los ojos de los tribunales del common law existía una sola propiedad, la del fiducia-rio, para los de la cancillería, el fiduciario era solo un in-termediario que administraba los bienes y el verdadero propiet~ ·
ria, era el beneficiario.
El derecho del fiduciario era un derecho legal, Legal -rigth, y el del beneficiario era un derecho equitativo, equitable title .. (12)
Así pues, la intervención de los Cancilleres en los usospara hacer justicia, hicieron posible el desenvolvimiento del trust, a los derechos· sobre dichos usos los consideraban comoderechos de equidad, aplicando el common law solo por analogía.
Y eso no siempre lo seguían en sus aplicaciones.
Por otra parte, las situaciones creadas por la celebra--ción de los usos, con finalidades fraudulentas, se remedió en cierta forma con la Ley de Usos que los legalizó. Pero no aba!:_
caba todos los negocios que se celebraban acordes a las nuevas~xigencias económicas y sociales.
Esto hizo que los Cancilleres dieran efectos jurídicos a estos nuevos negocios, conocidos
(12)
Bojalil Julián,- Obra citada. Pág. 32
- 9 -
como trust y que eran semejantes a los usos.
Si se suscit6 un conflicto aparente de jurisdicciones,
por otra parte con el trust se obtenían negocios con resultados
altamente prácticos. El derecho de la cancillería o de equidad
tenía gran parecido al derecho pretoriano de la antigua Roma.
Elaborar una definíci6n del trust que satisfaga a los juristas, es labor que no la han logrado ni siquiera los más connotados autores de la materia, y la única aspiraci6n que alienta es describir sus características, cosa que haremos en formamuy breve.
La naturaleza jurídica del trust proviene según los autores anglosajones, como qued6 dicho, del hecho hist6rico de que
en Inglaterra durante los siglos del XV al XIX existiera de manera separada tribunales de derecho estricto y tribunales de
equidad que tenían diferencias en cuanto a su procedimiento.
El trust es pues, una relación fiduciaria por la cual una
persona impone a otra ciertas obligaciones respecto a determina
dos bienes ep beneficio de una tercera, el beneficiario,
El trust se asemeja al contrato en virtud de que ambos
son res~ltado de acuerdo de voluntades; pero la diferencia más
específica entre ambos es que el cumplimiento del contrato solo
puede ser exigido por las partes que intervinieron en él; en, tanto que en el trust puede serlo por alguien que no intervinoen su celebración, el beneficiario.
El trust en su origen es un contrato, pero además de lo dicho anteriormente se distingue de éste en.que celebrado el -trust nace una relación tutelada por el derecho con independencia de la voluntad de las partes, fijándole su naturaleza y con
tenido. En cambio en el contrato, son las par tes las que le iñ
corporan el contenido y estipulan los efectos que deben produ-=
cir, desde luego dentro de los límites permitidos. (13~
Sujetos del trust.
Settlor.- La persona que crea el trust, se llama en el
derecho anglosajón: Settlor, y puede serlo en forma general, to
da persona capaz de disponer de los bienes. De donde se deduce
que si alguna persona, para enajenar sus bienes requiere cierta
autorización o permiso, igualmente lo requerirá para transferí~
los en trust.
Trustee.- El trustee en la relaci6n, es la persona que· re
cibe los bienes para destinarlos a determinada finalidad. Y ~
por regla general, puede serlo toda persona con capacidad paraadquirir en propiedad bienes. No deberá ser requisito que sepa
(13) Batíza Rodolfo,-
Obra citada.
P~g.
58 y sigs.
- 10 -
administrarlos, ya que ésa será una cualidad que deberá tener en cuenta el settlor. El trustee es un propietario; aunque no
tiene su propiedad en el ·sentido clásico de usar y disponer.
Respecto al trustee, en el siglo XIX ocurrió aigo impor-tantísimo para la vida moderna, nació el trustee institucional,
o sea que a partir de entonces podría ser trustee una persona moral. Al principio tal cargo solo lo podía desempeñar una per
sona física o un grupo de personas. Con el trustee institucio=
nal el auge del trust fué a todas luces preponderante. De ello
hablaremos al analizar el fideicomiso.
·
Cestui que trust.- Al beneficiario del trust se llama ces
tui que trust. Y se sigue también la regla general que .puede -:
serlo, toda persona que esté capacitada para recibir en propie·
dad los provechos que se deriven del trust. Además se debe señalar que también pueden.ser beneficiarios algunos incapacita-dos, como menores de edad o enajenados mentales, yá que muchostrusts se celebran en virtud de que por ese medio se les puedebeneficiar.
El beneficiario puede, cuando sea necesario, pedir al
juez que el trustee se conduzca de acuerdo con lo pactado en la
celebración del trust •. Puede exigir los beneficios que le co-rresponden. Y si el trustee cae en quiebra, el beneficiario
tiene derecho a rescatar no solo los bienes que en un principio
.eran objeto del trust sino los que en relación a éste hayan sido aumentados. (14)
Objeto.- Todo trust, necesariamente debe tener un objeto;
o sea un conjunto de bienes específicos, 1o que actualmente se
llama patrimonio del trust.
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En principio, toda clase de bienes que tengan valoraci6nY puedan transferirse, pueden ser objeto de un trust.
Debe quedar entendido, que los bienes objeto del trust de
ben ser aislados conceptualmente de los del trustee o fiducia-=
rio y al igual tampoco forman parte de los del settlor.
Clasificación.- Las clasificaciones del trust varían según el autor, y el punto de vista que enfoque al hacerlas. Esto
es, tendremos una variedad de clasificaciones. El estudio de ellas no conduce a nada positivo, salvo a los estudiosos del de
recho anglosajón. Nos concretaremos a analizar clasificación =
del fideicomiso al hablar del mismo en capitulo posterior, y de
acuerdo con el derecho mexicano.
(14) Bojalil Julián.- Obra citada. Pág. 38
CAPITULO
SEGUNDO.
ADOPCION DEL FIDEICOMISO POR
NUESTRO DERECHO.
1.- P.rob~emas para que nuestra legislaci6n
adoptara el beneficiario.
,
2.- Leyes que iniciaron la regulaci6n del
fideicomiso.
3.- Caracteres de esa figura jur!dica en nuestro derecho.
4.- Transformaci6n·sufrida por el fideicomiso en nuestra Legislaci6n.
- 12 -
1.- PROBLEMAS PARA QUE NUESTRA LEGISLACION ADOPTARA
EL FIDEICOMISO,
De acuerdo con Lepaulle, hasta antes de la primera guerra
mundial, el trust rara vez salvaba las fronteras de los paísesanglosajones (1). Pero después de ese acontecimiento vino el ya conocido desdoblamiento de relaciones de toda índole, entrelos países,
Dentro de esas relaciones que se acrecentaron se cuentanlas econ6micas, financieras y jurídicas, esto hizo que el trust
como figura jurídica saliera del marco anglosajon y tuviera cabida en el ordenamiento jurídico de varios países,· sobre todo de origen romano.
Algunos autores cr~en que dicha adopción, por pa!ses de Derecho romanista es tardía. ·Es posible que efectivamente asísea. Pero por lo que respecta a México, no lo creemos, porque10·. prematuro o. tardío es relativo, y depende del punto de vista del cual se analice. En mi personal opinión, creo que si no
se· adopta una figura jurídica, que no es necesaria; pero que al
hacerse indispensable, se'. crea o se adopta, no res.ulta tardío,
sino que está en tiempo y todo depende pues, de las necesidades
sociológicas, econ6micas, etc., que impulsen al legislador a la
creaci6n de dicha instituci6n.
Por otra parte en el caso particular de México, parece 16
gico que durante el siglo pasado y ~l primer cuarto del actual~
el campo no era propicio para el desarrollo y sistematizaci6n de nuestro derecho en algunos aspectos. Esto no quiere decir ·que hayamos permanecido al margen de las corrientes jurídicas existentes. Por el contrario tenemos aportaciones de esos tiem
pos, que nos hacen sentir orgullosos de los legisladores cuya ~
visión las hicieron posible.
Ahora bien, y esto será en todos los casos, cuando una le
gislación trate de regular una figura novedosa, pensamos, ten-~
drá dificultades para ello, mismas que serán mayores o menores,
según la resistencia que encuentre en variadísimas circunstan-cias.
Creemos que las dificultades pueden ser principalmente ju
rídicas y sociológicas. Jurídicas porque indudablemente que aI
crearse una nueva figura puede suceder que et ordenamiento jurí
dico la asimile fácilmente, esto es, haya afinidad y entonces ha
brá pocos problemas. También puede acontecer que no haya com-=
pleta afinidad; y sin embargo para que la nueva figura quede in
tegrada basta qee se hagan ciertas modificaciones a alguna o ar
gunas ramas del derecho. En otros casos, también puede aconte=
cer que la nueva figura jurídica encuentre francas oposiciones(1) Citado por Rodolfo Batiza. El Fideicomiso. Pág. 69
.,
- 13 -
de normas del derecho vigente. Habrá en este caso coalisionesy los problemas serán según el caso, o abundantes o mayores.
Pero por otro lado existen también las resistencias socio
ld°gicas. Porque nosotros entendemos al Derecho como un ordena-~
miento cuyas manifestaciones deben ser acordes a las necesida-des de la sociedad que regula.
Si va contra ella, la sociedad o bien tratará de eludir-las, ignorándolas. O actuará en contra de ellas.
El éxito y desarrollo de una nueva institución jurídica ,
dependerá de las condiciones anteriores, repetimos, hay todavía
otras como las económicas, políticas, etc., que también dejarán
sentir su influencia.
Por otra parte puede suceder que la figura jurídica en -cuestión sea regulada en forma equivocada, y entonces, al poner
la en práctica, no se lleva a cabo como pretendió el legisladoñ
O bien puede acontecer que sea regulada en forma no muy precisa.
En fin, hay múltiples circunstancias que se pueden analizar.
El trust no escapa a las consideraciones anteriores. Así
los autores que se han ocupado de su estudio se dividen en dos
corrien~es antagónicas.
Una que considera que al difundirse el
trust en ordenamientos jurídicos distintos al de su origen, en
cuentra dificultades. y la otra corriente que considera que ar
chas dificultades no existirán.
En nuestra opini6n tales dificultades dependerán en granparte, según mayor o menor afinidad que se tenga en el Derechoque adopte al trust, con el derecho anglosaj6n. y también dependerá de la habilidad del legislador que verá en todo caso si
es conveniente adoptarlo sin modificaciones, o habrá que hacerle ~stas y entonces ahí se verá el tino y mérito.
•
En vista de lo anterior, en la adopci6n del trust por orJ
denamientos diferentes a los anglosajones, tendría que resolver
se el problema de que primero, los legisladores capten bien la
figura jurídica, cosa un poco difícil en virtud de que el trust
como se vi6 es el resultado del desarrollo del derecho de equidad frente al derecho estricto. Y por otro lado hay que pensar
también en el contenido de una doble propiedad, la del fiduciario que le otorga el common law y la del beneficiario, que oto~
ga la equity, esto para los que estamos acostumbrados al conce~
·to clásico de propiedad, pues no es muy fácil de asimilar.
Por ello creernos que el verdadero trust angloamericano e~
cierra grandes problemas para los estudiosos y para. quienes pre
tendan legislar adoptándolo, sobre todo si el desenvolvimiento~
se pretende en un derecho de origen romano.
Tomando en cuenta las innumerables ventajas que el trust,
como negocio jurídico presenta, varios juristas hispanoamerica-
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- 14 -
nos abordaron su estudio en afán de emplearlo en el Derecho desu respectivo país.
Desde luego debe mencionarse .al gran jurista Dr. RicardoAlfaro que logró incorporar al Derec'ho de su país, una institución integral del trust angloamericano, enorme esfuerzo debe re
conocérsele, sobre todo porque se puede decir que su trabajo
fué la introducción del trust al campo jurídico latino de la ac
tualidad.
Por lo que toca a México, cuando nuestro legislador reguló por primera vez el '"trust mexicano" valga la expresión, o sea el fideicomiso a nuestra manera de ver las cosas, sucedió algo especial. Si bien es cierto que desde hacía tiempo se veni'an celebrando negocios fiduciarios, nuestro país no' es.taba ur
gido de que en su Derecho se regulara el fideicomiso, tan con-~
vencidos estamos de eso, que inclusive actualmente no ha adquirido el auge ,que debiera.. Y no es que se: le niegue utilidad, todo lo. contrario, el fideicomiso creemos, tiene una gran flexi
bilidad que le permite ser usado para una gran variedad de nego
cios jurídicos.·. Su utilidad es indiscutible, lo que pasa es
que es nuestro medio, quizá por desconocimiento, se ha echado mano de otra clase de negocios, tal vez más difíciles inclusive
de manejar, o de mayor rigidez.
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Sin embargo, en la exposición de motivos del Proyecto Limantour (del Lic. Vera Estañol) se hace sentir que para enton-ces, 1905, ya existía la necesidad de que hubiera una ley que regulara los negocios que ya se celebraban en nuestro país y -·
que eran muy parecidos a los que celebraban los "Trust Company"
de los países anglosajones. Que hacían falta esas organizac::innes que celebraban sus operaciones en las.cuales no tenían int~
rés directo. Y también se exponía que esas operaciones se ve-nían realizando por lo general, por individuos particulares, p~ .
ro que para que lo h~cieran organizaciones especiales, hacía
falta una reglamentación adecuada. (2)
·
No obstante, creemos, no había una necesidad urgente gene
ral de tal reglamentación. Inclusive a la fecha, repetimos, desgraciadamente no se hace uso del fideicomiso en la forma que
debiera, motivo por el cual no se ha desarrollado de acuerdo
con nuestra expansión económica.
Y lo anterior debe extrañar ya que la influencia de los Estados Unidos de Norteamérica, en diversas formas, en la vidade México, es -innegable. De nuestras relaciones económicas y comel'ciales ·con nuestro vecino del norte, se podría llegar más
fácilmente al conocimiento de instituciones que ellos practican
y que por otra parte ellos pueden practicar en nuestro país.
Sin embargo, quizá porque nuestro poder económico no llega ni con mucho a parecerse al de ellos, el trust, no ha llegado a
ser práctica común en nuestro medio.
(2)
Rodolfo Batiza.- Obra citada Pag. 92
.
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- 15 -
En resumen, de acuerdo con nuestra opinión, creemos que la ad?pc~ón del f~deicomiso, por nuestro Derecho, no lleg6 a constituir un serio problema, ello se debe, repetirnos a que su
uso no'es del todo frecuente.
2.- LEYES QUE INICIARON LA REGULACION DEL FIDEICOMISO.
Desde que fué adoptado el fideicomiso por nuestro Derecho
ha sido regulado por diversas leyes, todas de este siglo, y en
orden cron6logico tenemos las siguientes:
Proyecto Limantour.- En Noviembre de 1905, el entonces Se
cretario de Hacienda, Sr. Jose Y. Limantour envi6 al Congreso=
de la Unión una iniciativa para facultar al Ejecutivo para que
expidiera la ley por la que pudieran constituirse en nuestro
país, empresas comerciales, que pudieran desempeñar actividades
fideicornisar:i.as ( 3).
Es muy loable la labor de Rodolfo Batiza encaminada a desentrañar la verdad acerca del verdadero autor de ese proyecto.
Y de acuerdo con los datos e informaciones que reunió, nos hace
ver ( 4) que el autor es el Dr. Jorge Vera Estañol. Lo que no se nos aclara es porqué raz6n se presentó como obra de Limantour. Este proyecto que constaba de ocho artículos, nos dice el propio Batiza, no obstante, que como se apuntó, llegó a la Cámara de Diputados, nunca llegó a discutirse; a pesar de ello,
tiene el mérito de ser el primer esfuerzo por regular el fideicomiso en nuestro Derecho.
Proyecto Creel.- En Diciembre de 1923, el Secretario de Hacienda, Sr. Alberto J. Pani lanz6 convocatoria para la cele-bración de la Primera Convención Bancaria que se celebró en Mon
terrey, N.L. en Febrero de 1924. En la referida convención, el
Sr. Enrique C. Creel, expuso que en nuestro país, se había iniciado la creación de compañías bancarias de fideicomiso y aho-rros, por lo que proponía un proyecto que constaba de diez y
siete bases que permitiera al Ejecutivo de la Unión expedir una
Ley General. Así mismo el Sr. Creel crey6 necesario explicar el funcionamiento de estas compañías en los Estados Unidos. Y exponía en las bases, principios muy generales acerca de las
compañías bancarias. Entre otros señalaba el capital con que debía contar, la clase de operaciones que debían desempeñar, c2
mo recibir hipotecas en garantía de los bonos que emitieran en
nombre de sociedades, corporaciones, etc •. Celebrar toda clasede contratos de fideicomiso; ejecutar las funciones de ·albacea,
administrador, tutor y síndico en concursos; servir como perito
valuador; conservar en depósito y administración los bienes de
(3)
(4)
Rodolfo Batiza.- Obra citada. Pág. 94
Rodolfo Batiza.- Obra citada. Pág. 95
- 16 incapacitados; pagar los impuestos de su clientela; llevar li~­
bros de registro para la transmisi6n de acciones y bonos nomina
ti vos de sociedades; expedir certificados sobre validez de to.da
clase de títulos de propiedad; llevar registro de capitales; ha
cer toda clase de operaciones bancarias de dep6sito y descuento
y establecer cajas de ahorro. (5)
Aunque la convención acord6 recomendarlo ante la Secretaría de Hacienda, tampoco llegó a expedirse como le~. Pero como
en el caso anterior, también fué de mucha utilidad ese trabajo,
para la regulación posterior del fideicomiso. ·
Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimien-tos Bancarios de 1924. Esta ley dictada el 24 de Diciembre de
1924 y publicada en el Diario Oficial del 16 de Enero de 1925 ,
fué la primera en reconocer, con carácter de verdadera ley, al
fideicomiso, aunque fué 9010 por referencia, como se deduce de
los artículos siguientes:
Art. 1o.-.Son objeto de la presente ley:
I.- Las instituciones de crédito.
Art. 60.- Se consideran instituciones de crédito para los
efectos legales:
VII. Los Bancos de Fideicomiso.
Y posteriormente dedica una breve referencia en su Capít~
lo Séptimo integrado por dos artículos.
Capítulo VII;
De los Bancos de Fideicomiso.
Art. 73.- Los Bancos de Fideicomiso sirven los intereses-·
al público en varias formas y principalmente administrando los
capitales que se les confían e interviniendo con la representaci6n común de los suscriptores o tenedores de los bonos hipote-·
carios~ al ser emitidos éstos o dllt'ante el tiempo de su vigen-cia.
·
Art. 74.- Los Bancos de Fideicomiso se regirán por la ley
especial que ha de expedirse.
Como se ve en los dos únicos artículos que se refiere esta ley al fideicomiso, lo hace solo como referencia, pues aun-que en el Art. 73 trata de explicar las funciones de los Bancos
de Fideicomiso, no lo hace con mucho éxito.
Proyecto Vera Estañol.(5)
A mediados de Marzo de 1926 el -
Rodolfo Batiza.- Obra citada. P§g. 98
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- 17 -
Lic. Jorge Vera Estañol envió a la Secretaría de Hacienda un
proyecto para una ley de Compañías Fideicomisarias y de Ahorro.
En el Capítulo II se refería a. las operaciones fideicomisarias.
Aunque fué un mero proyecto de ley, es necesario mencio-nar que en él se explicaba en forma amplia, en que consistían las operaciones fiduciaria~ qué bienes podían ser objeto del fi
deicomiso, así mismo, cuales podían ser los fines del mismo. Explicaba las actividades que·las compañías podían desempeñar,
con carácter de fideicomisarias. En fin, ya se hacía un estu-dio más amplio del fideicomiso y los Bancos encargados de practicarlo.
·
Ley de Bancos de Fideicomiso de 1926.- Esta ley del 30 de
Junio de 1926, era la anunciada en la Ley de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924, fué publicada en
el Diario Oficial de la Federación del 17 de Julio de 1926.
En la exposici6n de motivos de esta ley se explicó, quelos mencionados bancos se consideraron como un necesario comple
mento del sistema bancario, pero que tratándose de una institu~
ción nueva en nuestro país, se había aplazado su reglamentación
a fin de hacer un estudio detenido de las bases que hubieran de
regirlas.
Que la institución jutídica que se legalizaba en México ,
era en su acepción moderna, la misma que se . practicaba en paises anglosajones con fecundos resultados.
Explicaba que el nombre de fideicomiso aceptado en la nue
va ley, era el que tradicionalmente se le había dado en ·nuestra
lengua a la institución anglosajona. Pero aclaraba que no se significaba con él lo·que se había entendido én el derecho anti
guo; pues en realidad era una institución distinta y sobre todo
a la del derecho romano.
Que si bien era una adaptación de las prácticas anglosaj2
nas; contenía las modificaciones adecuadas, acordes con las demás disposiciones de nuestro Derecho, sobre todo las de Derecho
Bancario, a fin de que hubiera unidad en el sistema.
Justificaba que se autorizara a los Bancos de Fideicomiso
para que tuvieran departamentos de ahorro, considerando que había una necesidad urgente de contribuir de ese modo a elevar la
condición económica y moral de las clases laborantes.
A los mencionados bancos, se explicaba también, que a fin
de facilitarles la inversión de su capital, mientras se generalizaban las operaciones que le son propias, se les autorizaba a
establecer departamentos bancarios para descuentos y depósitos,
- 18 -
con sujeción a las reglas establecidas para los bancos de
clase.
esta
Admitía por último que se trataba de un ensayo, y que habría que esperar algún tiempo para ver los resultados y entonces aceptar las reformas que la práctica aconsejara. (6)
La mencionada ley constaba de ochenta y seis artículÓs di
vididos en cinco capítulos.
Esta ley, como lo describía en su exposición de motivos fué una verdadera reglamentación no solo sobre los bancos de· fi ·
deicomiso y operaciones .que les eran propias; sino también re=
gulaba las operaciones de ahorro, operaciones bancarias de dep6
s:ito y de descuento.
Creemos inútil la descripción completa de dicha ley;
embargo, creemos importante señalar lo que expresaba en su
sin
Art. lo.- Los Bancos de Fideicomiso tendrán por objeto principal y propio, las operaciones por cuenta ajena y en favor
de tercero que autoriza esta ley y cuya ejecuci6n se confía a su honradez y buena fé.
Además como objetos secundarios, tendrán facultad para es
tablecer departamentos de ahorro y practicar las mismas opera-=
cienes que los Bancos de Depósito y descuento con las limitacio
nes especiales que establezca la ley.
Y nos describía lo que era el fideicomiso.
Art. 60.- "El fideicomiso propiamente dicho es un mandato
irrevocable, en virtud del cual se entregan al Banco, con el ca
racter de fiduciario, determinados bienes para que disponga .de
ellos o de sus productos, según la voluntad del que los entrega
llamado fideicomi tente, a beneficio de un tercero, llamado fi-deicomisario o beneficiario."
En este artículo, pues, además de equiparar el fideicomiso a un mandato irrevocable, nos determinaba los elementos subjetivos, de la figura jurídica en cuestión, o sea el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario o fideicomisario.
Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimien-tos Bancarios de 1926.- Esta ley del 21 de Agosto de 1926 fu~ publicada en el Diario Oficial del 29 de Noviembre de 1926.
Con esta ley, se podría afirmar, se realiza un intento de
unificación de legislaci6n en materia bancaria. Viene a abro-gar la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimien(6) Publicación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Direc. Gral. de Crédito.
- 19 tos Bancarios de 1924, a la Ley de Bancos de Fideicomiso de Ju~
nio de 1926 y otras disposiciones. Al hacer dicha unificaci6nincorpora en su articulado casi toda la ley de Bancos de Fideicomiso, en el Capítulo Sexto, el cual precisamente llama: Capítulo VI.- De los Bancos de Fideicomiso.
Ley General de Instituciones de Crédito de 1932.- Esta ley del 28 de junio de 1932 fué publicada en el Diario Oficialde la Federación del 29 de Junio de 1932. Establece en su artí
culo 7o. transitorio, que abroga la Ley de 3.1 de Agosto de 1926
con sus adiciones y reformas.
En la exposici6n de motivos de esta ley se hace notar que
para que la instituci6n jurídica del fideicomiso pueda prospe-rar en nuestro medio, se requería en primer término una definici6n clara de su contenido, cosa que era materia de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, y además una reglamentaci6n adecuada de las instituciones que actuaran como fiduciarias. De
claraba que siguiendo el precedente establecido, la nueva ley ~
solo autorizaba la constitución de fideicomisos, cuando el fidu
ciario fuera una instituci6n especialmente sujeta a la vigilan~
cia de1 Estado y mantenía todas las prohibiciones conducentes a
impedir que, contra nuestra tradici6n jurídica, el fideicomisodiera lugar a substituciones indebidas o a la constituci6n de patrimoni?s alejados del comercio jurídico normal.
La Secc. 6a. de esta ley está dedicada a las institucio-nes fiduciarias.
Ley General de Títulos i Operaciones de Crédito de 1932.
Esta ley publicada en el Diario Oficial del 27 de Agosto de -1932, es la vigente en materia de títulos y operaciones de crédito, ya que está en vigor, de acuerdo con su art. 1o. transito
rio, desde el 15 de Septiembre de 1932.
En la extensa exposición de motivos de esta ley, al referirse al fideicomiso, se lee: Aún cuando ello ofrece los peli-gros inherentes a la importación de instituciones jurídicas extrañas, la Ley ·de Títulos y Operaciones de Crédito reglamenta el fideicomiso, porque ya desde 1926 la Ley General de Instituciones de Crédito los había aceptado y porque su implantación s6lida en México, en los limites que nuestra estructura jurídica general permite, significará de fijo un enriquecimiento del
caudal de medios y formas de trabajo de nuestra economía. Corri
giendo los errores o lagunas más evidentes de la Ley de 1926 ,
la nueva Ley conserva, en principio, el sistema ya establecidode admitir solamente el fideicomiso expreso, circunscribe a
ciertas personas la capacidad para actuar como fiduciarias y e~
tablece las reglas indispensables para evitar los riesgos que ,
con la prohibici6n absoluta de instituciones similares al fidei
comiso, ha tratado de eludir siempre la legislaci6n mexicana.
Los fines sociales que el fideicomiso implícito llena en países
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- 20 -
de organizac.i6n jurídica diversa de la nuestra, puden ser cum-plidos aquí con notorias ventajas, por el juego normal de otras
instituciones jurídicas mejor construidas. En cambio el fidei~
comiso expreso puede servir a propósitos que no se lograrían
sin él, por el mero juego de otras instituciones jurídicas o
que exigirían una complicación extraordinaria en la contrata--ción.
Esta ley dedica su último Capitulo, el V, al. fideicomiso,
mismo que abarca del Art.' 346 al 359. No hacemos referencia al
contenido de dichos artículos ya que ello será objeto de posteriores comentarios.
·Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones
Auxiliares de 1941.- Esta ley del 3 de Mayo de 1941, fué publi
cada en el Diario Oficiaü del 31 de ,Mayo de 1941, y entr6 en vI
gor a partir del 2 de junio del mismo año. Por disposición de=
su articulo 11 deroga (en realidad abroga) la Ley General de Instituciones de~Crédito de 29 de Junio de 1932, con'sus modifi
caciones posteriores.
En su exposici6n de motivos se expresa que el Capítulo de
dicado a las instituciones fiduc.iarias sufría muy pocas modifi=
caciones, lo que hacía, era añadir a la enumeración de sus come
tidos, algunos que pudieran resultar propios de estas institu-=
cienes y ciertas normas nuevas por las cuales deben regirse las
operaciones de inversi6n que realice la institución en ejerci-cio de fideicomiso, mandato o comisión, cuando la naturaleza de
éstas o de las instrucciones recibidas no resulten indicacio-nes suficientemente precisas. Además, que sin desvirtuar la n~
turaleza del fideicomiso, se había prescrito la notificación obligatoria a los interesados de las operaciones que se reali-cen en cumplimiento de sus encargos y de los datos que permitan
identificar los bienes destinados al fin respectivo, siempre
que sea posible o cuando no se haya renunciado a ella expresa-mente y con el fin de hacer más real la responsabilidad de es-tas instituciones en el cumplimiento de sus obligaciones.
Esta ley vigente, en su Título Segundo, Capítulo VI
la las operaciones fiduciarias.·
reg~
_
En el Proyecto para nuevo Código de Comercio en el LibroCuarto, se dedica el Capítulo Cuarto a las Operaciones d.e Crédi
to y Bancarias, Dentro de éste encontramos una sub-sección de=
dicada al fideicomiso, consta de 19 artículos. Y ya se nota
una mejor sistemática y sobre todo una expresión clara de varios aspectos que en la ley vigente, todavía los encontramos
obscuros.
- 21 -
3.- CARACTERES DE ESA FIGURA JURIDICA EN NUESTRO DERECHO.
Hacer un análisis de los caracteres del fideicomiso en
nuestro Derecho, nos conducirá fatalmente a estudiar sus ele-mentos considerados por nuestra legislaci6n vigente y por la
doctrina, es decir su naturaleza jurídica. Esto será materia de análisis posterior. Sin embargo, hemos querido incluir en e
este capítulo algunos comentarios.
Si bien es cierto que su antecedente es el trust, el fi-deicomiso es consi<lerado por nuestras leyes como una actividadnetamente mercantil, ya que su regulación está contenida en la
Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares, su desempeño solo puede llevarse a cabo por instituciones especiales, que go
cen de autorizaci6n expresa otorgada por el Estado.
j
Se ha dicho por algunos autóres que tal hecho ha sido el
más atinado, puesto que siendo el fideicomiso un acto por el
cual se manejan bienes, quien lleva a cabo tal actividad debe gozar de reconocida solvencia, misma que debe ser vigilada por
parte del Estado. En ello estamos de acuerdo. Sin embargo, se
gún nuestra particular opini6n, creemos que también se podría ~
llevar a efecto un fideicomiso en el cual el fiduciario no fuera una institución de crédito. Tal préctica inclusive podría estar reconocida por la legislaci6n civil. Creo que de esa for
ma el fideicomis9 tendrÍé\ un desarrollo más marcado. Esta opi:"
nión la baso en el hecho innegable, de que todavía existen mu-chas personas, quizá con fundamento o sin él, a las cuales no les gusta tener relaciones con un Banco o alguna otra institu-ci6n de crédito, para celebrar algún negocio por el cual ten--dr~n que pagar determinados gastos.
Ello analizado desde un
punto de vista iría en contra de la concepción modernista de
las relaciones económicas y financieras; pero repetimos, es un
hecho frecuente.
Y tbdavía en apoyo de lo anterior podríamos referirnos a
la naturaleza·propia del fideicomiso. Este acto es por naturaleza de confianza, de buena fé. Tendríamos por ejemplo el caso
de una persona que tiene más confianza en otra, con la cual ha
llevado una buena amistad de muchos años, que en una institu--ci6n de crédito, y tiene unos bienes que desea constituir en fi
deicomiso a fin de entregar sus productos a una tercera persona.
Pensamos que al igual que podría celebrar algún tipo de contrato, podría celebrar un contrato de fideicomiso, con esa persona
su amigo·y en quien tiene mucha confianza. Desde luego, no todas las clases de fideicomiso podrían desempeñarlo las personas
físicas; pero algunos pensamos que sí.
La afirmación anterior quizá haga pensar que con eso re-trocedería el Derecho en virtud de que en épocas pasadas los f~
duciarios podían ser personas físicas. Sin embargo, creemos
que todo dependería de la reglamen~aci6n que debería ser adecu~
da, sobre todo, a fin de evitar valerse del fideicomiso para ce
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22 -
lebrar actos fraudulentos.
A pesar de lo anterior, creemos que la idea, la intenci6n
de nuestro legislador al adoptar el fideicomiso, fué la de que
se crearan verdaderas instituciones especializadas en fideicomi
so. Basamos tal creencia en el hecho de que en las primeras le
yes, se habló de Bancos de Fideicomiso, a los cuales se les au=
torizaba a efectuar precisamente operaciones de fideicomiso y solo como complemento, otras. Así se explicaba en. la exposi--ción de motivos de la Ley de Bancos de Fideicomiso de 1926, que
describía que mientras se generalizaba el uso de las operacio-nes que les eran propias, se les autorizaba a tener departamentos de dep6sito y de descuento. En la actualidad solo excepcio
nalmente existen instituciones que se dedican con exclusividad~
a las operaciones de fideicomiso.
Nuestra legislación no declara expresamente que tipo de acto jurídico es el fideicomiso, lo único que podemos decir es
que es una operación de crédito, como ya dijimos, por las leyes
que lo regulan.
Otro probÍema que queremos mencionar, aunque después lo trataremos, es la determinación de, quien es, a quien pertenece
la disposición de los bienes objeto del patrimonio. No se ha definido esto con exactitud. Una de las opiniones que creemosmás acertada es la del maestro Cervantes Ahumada, quien conside
ra que dichos bienes integran un patrimonio autónomo afecto a
un fin. Tal .consideración es la que prevalece en el proyecto de Código de Comercio en el que ya se expresa en forma clara la
naturaleza de esta figura.
=
4.- TRANSFORMACION SUFRIDA POR EL FIDEICOMISO EN
NUESTRA LEGISLACION.
La transformación sufrida por el fideicomiso en nuestra Derecho realmente ha sido poca, Cosa explicable ya que se trata de una institución prácticamente nueva,
Como se vió, en nuestra legislación, el concepto de fidei
comiso aparece por primera vez en la Ley General de Institucio=
nes de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924; pero de h~
cho, únicamente se concretó a hacer una referencia de él.
En donde ya se da un concepto de lo que es el fideicomiso
es en la Ley de Bancos de Fideicomisos de 1926. Expresamente,su artículo 60. lo declara como un mandato irrevocable. Rodolfo Batiza, en su libro, El Fideicomiso, nos describe que ·esto se debe a la influencia del proyecto Alfaro, El autor de éste,
el jurista panameño Ricardo J. Alfare explica que "Si en el fideicomiso, ya sea latino, ya sea sajón, lo que hace el fiduciario es en resumidas cuentas desempeñar un encargo del fideicomi
tente y si de acuerdo con la jurisprudencia el contrato de man-
- 23 dato es aquel por medio del cual una persona se obliga a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra, hay que concluir rectamente que el fideicomiso es en substancia un mandato en el cual el fiduciario es el mandatario
y el fideicomitente es el mandante".
El fundamento que hace Alfare en la forma anterior, parece 16gico. Sin embargo, no estamos de acuerdo en que haya sido
.correcto llamar el fideicomiso, como mandato irrevocable. A cualquiera se le podría ocurrir pensar, con justificada raz6n ,
que o es fideicomiso o es mandato irrevocable, puesto que si son iguales, entonces ~no de los dos saldría sobrando. Si con
el mandato irrevocable se llenarían las necesidades que iba a satisfacer el fideicomiso, éste no tendría caso de existir.
Ahora bien, si las finalidades y los efectos son distintos a
los de un ~andato; entonces debió habérsele designado de otro modo, . Sin embargo, a nuestro modo de ver, era claro el concepto que se daba, se entendía fácilmente en que consistía.
. La Ley General de Instituciones de Crédito y Estableci--mientos Bancarios de 1926, lo regula en la misma forma, ya que
como se vió, la anterior ley qued6 comprendida casi totalmente,
como una parte de ésta.
·
En la Ley General de Instituciones de Crédito de 1932, de
acuerdo 'con su exposición de motivos, se regullS el fideicomisocomo una afectación patrimonial a un fin.
Posteriormente la Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito, vigente a la fecha, nos da mas o menos el concepto de
fideicomiso en el Art. 346 "En virtud del fideicomiso, el fi-deicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado
encomendando la realizaci6n de ese fin a una institución fidu-ciaria 11 • El análisis y comentario sobre este concepto lo haremos en el capítulo siguiente.
Es importante hacer notar que nuestro legislador, desde que acogi6 la institución del fideicomiso, reserv6 siempre la funci6n de fiduciario, a u~a empresa, a una instituci6n de crédito, La razón de esto consiste, parece ser, en que se busca que quien se va a hacer responsable del manejo de los bienes fi
deicometidos, tenga una solvencia reconocida.
Otro punto que ha sido y sigue siendo objeto de debate, parecido al que vimos anteriormente, es a título de qué queda el fiduciario en relaci6n con los bienes de fideicomiso. En la
figura que le precedió, 'el ~rust, se decía inclusive expresame~
te, que el trustee era propietario, En el fideicomiso no puede
decirse eso, sobre todo en los ordenamientos jurídicos que aceE
tan la· tesis clásica del derecho de propiedad., En éstos no se
puedr( concluir que alguien sea propietario y que tenga limita-ciones tan grandes, como es el indicarle que es lo que debe hacér con sus bienes. Nuestra ley no aclara del todo esa situa-.· ción en que queda el fiduciario.
/
CAPITULO
TERCERO.
EL FIDEICOMISO EN LA LEY MEXICANA.
1.- Definición en nuestra ley.
2.- Naturaleza jurídica. Teorías al respecto.
3.- Elementos subjetivos del fideicomiso:
a) Fideicomitente. Sus condiciones;
b) Fiduciario. Sus requisitos;
c) Fideicomisario. Sus limitaciones.
4.- Elemento objetivo: Patrimonio.
5.- El fin. Licitud e ilicitud.
6,- El fideicomiso y sus clasificaciones.
- 25 -
I.- DEFINICION EN NUESTRA LEY.
El concepto que tenemos en nuestra ley vigente se encuentra en el Art. 346 de la Ley General de Títulos y Operacionesde Crédito que establece: "En virtud del fideicomiso, el fideicomi tente destina ciertos bienes a un f!n lícito determinado, encomendando la realizaci6n de ese fin a una institución fiduciaria".
b
Del contenido del precepto an'terior para algunos estudiosos de la materia, se desprende una definici6n del fideicomiso,
en cambio para otros, no puede exi~tin tal.
El Dr. Rodriguez nos dice que el mencionado artículo 346:
. "mas que una definición describe el contenido eYterno del fidei
comiso" y agrega "para completar su definición l:egal es necesa:=rio determinar la naturaleza jurídica del fideicomiso". De ello
podemos desprender que para él no se puede inferir una defini-ción del precepto que comentamos. (1)
'
En cambio el Lic. Ledesma Martínez nos expresa que "a
nuestro parecer este artículo viene siendo una definici6n que si bien incompleta ofrece en forma aceptable el concepto de la·
institución que estudiamos" (2) • De tal opinión se deduce que
admite que el artículo 346 encierra una definición, aunque no del todo completa.
Sin abordar el problema que origina el dilucidar lo que
es una definición, o qué es definir, según nuestro parecer, elartículo 346 no contiene una definición. Tal afirmación la basamos en el hecho de que una definición para que sea tal, debe
comprender los elementos de la institución que define y en la desceipción dél precepto no encontramos al fideicomisario o beneficiario que es uno de los elementos. Aunque es cierto que existen fideicomisos, en que no es indispensable el fideicomisa
rio o beneficiario; sí pensamos que debe mencionársele de algu:na forma.
M~s bien creemos, como lo apunta el Dr. Rodríguez y
Ro-dríguez; que unicamente obtenemos el contenido externo del fi. deicomiso.
Debemos recurrir a la doctrina, que es donde los estudiosos del Derecho nos dan algunas definiciones de las cuales vere
mos algunas a continuación.
(1) Rodríguez y Rodríguez Joaquín.- Curso de Derecho Mercantil,
Tomo II. Pág. 119
(2> Derechos y Obligaciones de las partes en el Fideicomi~o.
Tesis. 1965. Pag. 29
- 26 -
El maestro Cervantes Ahumada nos lo define expresando que
"Fideicomiso es negocio jurídico ~or medio del cual el fideicomi tente constituye un patrimonio autónomo, cuya titularidad se
atribuye al fiduciario para la realización de un fín determinado" . ( 3)
De la definición anterior desprendernos que lo que conside
ra característico del fideicomiso, el maestro Cervantes Ahumada;
es que se trata de un negocio jurídico, y por otra parte la constitución de un patrimonio autónomo destinado a la re~liza­
ción de un fín. Y nos dice que la titularidad del patrimonio corresponde al fiduciario. Con ello queda a salvo de las críti
cas de quienes opinan que no es posible la integración de patr1
monios autónomos sin titular.
De acuerdo con lo que nos explica, entendemos que al defi
nirlo corno "patrimonio aut6nomo", se está refiriendo a que di:cho patrimonio no corresponde ni al fideicomitente, ni al fiduciario, ni al fideicomisario, o sean las partes integrantes de
la relación en ·el fideicomiso.
En forma análoga a la anterior, se define en el
para nuevo Código de Comercio.
proyecto
El Doctor Rodríguez y Rodríguez, después de analizar la naturaleza del fideicomiso en una triple acepción que veremos en el siguiente inciso, nos proporciona lo siguiente: "En resumen podemos decir que el fideicomiso es un negocio jurídico indirecto y fiduciario en virtud del cual la institución fiduciaria adquiere la propiedad de ciertos bienes que le transmite el
fideiéomitente, con obligación de dedicarlos a un fin convenido". (4)
El maestro Rodríguez y Rodríguez en la definición que nos
proporciona trata de encerrar los elementos que considera impor
tantes y que son la consideración del fideicomiso como un nego=
cio jurídico indirecto y fiduciario, y la creación de una nueva
modalidad del derecho de propiedad la cual es transmitida por el fideicomitente al fiduciario.
Sin pretender hacer crítica, ya que pensamos que nuestros
alcances no llegan a eso y mucho menos a autores tan prestigiados como el Dr. Rodríguez y Rodríguez, sí pensamos resulta innecesario mencionar que se trata de un negocio jurídico indirec
to, por mas que trate de explicarlo.
Por otro lado, también creernos que es difícil comprendertanto desde el punto de vista legal positivo, como desde el pun
to de vista doctrinario, la creación de un nuevo tipo de propie
dad, que según nos señala adquiere el fiduciario.
(3) Cervantes Ahumada Raúl,- Títulos y Operaciones de Crédito.
Pág. 305
(4) Rodríguez y Rodríguez Joaquín.- Obra citada. Pág. 122
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- 27 -
El Dr. Octavio A. Hernández nos dice que "fideicomiso esnegocio jurídico por cuya virtud quien es titular de un derecho
sobre una cosa o de un derecho sobre otro derecho, constituye con tal derecho, un patrimonio autónomo cuya titularidad confie
re a otra persona para que lo dedique a la obtención del fin li
cito querido por el titular original o, en su caso, determinado
por la ley" (5)
Este autor también considera al fideicomiso como un negocio jurídico, de su def~nición se desprende que considera que se celebra mediante la constitución de un patrimonio autónomo para la obtención de un fin. La nota especial que contiene ladefinición anterior, es que considera que la finalidad del fi-deicomiso 'puede estar determinada por la ley.
Para el maestro Jorge Barrera Graf el fideicomiso 11 es unnegocio fiduciario de carácter traslativo en cuy2 virtud el·~i­
deicomi tente transmite al fiduciario ciertos bienes o de1'ech6scon la obligación de destinarlos a un fin cierto y· determinado''
(6). En su definición el maestro Barrera Graf nos da a conocer
que considera al fideicomiso como un negocio fiduciario.
~e las definiciones expuestas, se ve que únicamente va--rían, según se considera por su autor, la naturaleza jurídica del fideicomiso.
Creemos que por nuestra parte, y de acuerdo con los elementos que contienen algunas de las anteriores definiciones, p~
dríamos decir que el fideicomiso es un negocio jurídico, por -el cual el fideicomitente crea un patrimonio autónomo, cuyo titular, el fiduciario, lo destina en beneficio del fideicomisa-rio.
(5) Hernandez Octavio A.- Derecho Bancario Mexicano Tomo 11.
Pág. 298
(6) Barrera Graf Jorge,- Estudios de Derecho Mercantil. Derecho Bancario, Derecho Industrial. Pág. 349
- 28 -
2.- NATURALEZA JURIDICA. TEORIAS AL RESPECTO.
Siempre que se trata de abordar un estudio sea pequeño o
grande acerca del fideicomiso, es tema de gran discusíón y quenos deja muchas enseñanzas, el relacionado con su naturaleza ju
rídica. Y a decir verdad, es que, tratar esa parte del fideico
miso se presta para tomar partido según se tenga la conviccióñ
por alguna de las posiciones que se han planteado.
Inclusive en nuestro Derecho, como veremos más adelante ,
en ocasiones se deja sentir que nuestro legislador pretendió re
gular el fideicomiso como contrato, y en otras lo considera co=
me un acto unilateral.
Cuatro son las posiciones o teorías sobresaliente.s· que
han alcanzado importancia en su afán de explicar sus fundamen~­
tos para considerar al fideicomiso y son las siguientes: a) Como negocio fiduciario; b) Como acto unilateral; c) Como Contrato; d) Teoría del patrimonio afectación.
El Fideicomiso como negocio fiduciario.- Quizá quien conmás seguridad y claridad en sus fundamentos, ha defendido estate'oría ha sido el Dr. Rodríguez y Rodríguez.
Debemos aclarar que el maestro Rodríguez y Rodríguez analiza el fideicomiso desde un triple punto de vista:
a) Como negocio jurídico•,
b) Como una nueva modalidad del derecho de propiedad·.
c) Como operación bancaria.
a) Como· negocio jurídico. Al respecto nos dice que "El fideicomiso debe considerarse como una variedad de los negocios
fiduciarios. Estos se caracterizan por la discrepancia entre el fin perseguido y el medio elegido para realizarlo" y agrega11el fideicomiso no solamente es un negocio fiduciario, sino que
es un negocio jurídico indirecto en cuanto éstos se caracteri-zan por el empleo de un negocio para la realización de fines o~
tenidos normalmente por otro. Los fines del fideicomiso (trans
misión de bienes para fines de beneficio, para pagos de Eentas:
etc.) podrían conseguirse mediante negocios reglamentados por·la legislación positiva (compraventa, mandato, comisión, prest~
ci6n de servicios, hipotecas, etc., etc.) máxime que a todos es
tos negocios pueden dárseles las mas variadas estructuras, dada
la libertad de contratación que es la base de nuestro sistema privado 11 ( 7)
De tal exposición es fácil colegir que para el Dr. Rodríguez y Rodríguez el fideicomiso es una variedad de los negocios
fiduciarios.
(7) Rodríguez y Rodríguez Joaquín.- Obra citada. Pag. 119
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- 29 -
b) Como una nueva modalidad del derecho de propiedad.
A
este respecto nos señala el citado autor ''De lo e~puesto se de
duce que el fideicomiso en cuanto negocio jurídico'indirecto y
fiduciario, crea una nueva estructura en el derecho de propie-dad" (8) Y tal afirmación la basa .en los artículos 352, 353 y
354 LGTOC.
De la lectura de esos preceptos efectivamente se desprende que parece que lo que se transmite es un derecho de propie-dad. Sin embargo, en nuestra opinión lo que pretendió el legis
lador en dichas disposiciones es asimilar la transmisi6n de 1os
bienes fideicometidos, a una transmisi6n del derecho de propiedad. Sin embargo, consideramos que nunca podrá alcanzar el fiduciario un derecho de propiedad, esto no obstante que en la ac
tualidad se puede someter ese derecho a múltiples limitaciones~
Creemos que siempre habrá una clara barrera entre el derecho de
propiedad y cualquier otro derecho.
c) El fideicomiso como operación bancaria. Al respeqto nos expresa: 11 El fideicomiso es operaci6n bancaria porque solo
la pueden practicar las instituciones de crédito (Art. 350 LGTOC)"
y agrega "Como operaci6n bancaria es un acto de comercio
(Art. 75 Fr. XIV Cod. de Com.). También es acto de comercio en
cuanto a. operación de crédito (Art. 1 LGTOC)". ( 9)
De acuerdo con las disposiciones jurídicas señaladaS., tal
deducción la creemos correcta. Y únicamente podríamos agregqrque al decir que el fideicomiso es una operación bancaria 110
afecta su. naturaleza o substancia jurídica, sino que únicamente
está calificando a dicha operación en función de quienes pueden
practicarla o llevarla a cabo, como fiduciario,
Hay que señalar que para el maestro Rodríguez y Rodr!gue~
el fideicomiso puede ser un negocio jurídico unilat~ral o pluri
lateral, a este respecto nos dice: "normalmente el fioeicomiso,,.
se presenta como un acto unilateral cuando el fidei~omitente e~
tablece su voluntad en un acto inter vivos, o en su testamento,
En este caso su declaración es obligatoria inmediatament~ paraél; puesto que no puede revocar el fideicomiso si expresªmenteno se reservó esa facultad (Art. 357 fr. VI), no puede modifiQcarlo si no es con el consentimiento del fideicomisa~io", (10)
Y por otra parte nos dice "otras V§CeS el acto no tiene
la estructura de una declaración unilate:ral de voluntad• siiw que en él son partes en el sentido auténtico de la palabra. en
cuanto representan intereses contrarios que ~e coordinan a través de las declaraciones contrapuestas de voluntad. e). fi<leicomitente y el fiduciario.
r
(8) Rodrrguez y Rodríguez Joaquín.- Obra citada. Plg~ 121
(9) Rodríguez y Rodríguez Joaquín.- Obra citada, Pág. 122
(10) Rodriguez y Rodríguei Joaquín.- Obra citad~. fAg. 120
- 30 -
En este caso hay dos declaraciones de voluntad que se refieren a un objeto determinado, y hay un motivo o fin que induce a las partes a vincularse en·la forma que la ley señala (Art
1 7 94 y 1 795 Cod. Ci v. D. F . ) " • ( 11 )
Creemos pues que resulta muy claro que para el maestro Ro
dríguez y Rodríguez, el fideicomiso puede originarse bien por ~
una declaración unilateral de voluntad, o por una declaración pluri lateral.
El maestro Barrera Graf dedica dos de sus estudios de Derecho Mercantil al análisis del fideicomiso. En ellos expone la forma en que considera que la naturaleza del fideicomiso esun negocio fiduciario. (12)
Al darnos el concepto de negocio fiduciario nos dice que: "entendemos por negocio· fiduciario aquél en virtud del cual una persona transmite a otra ciertos bienes o derechos obligándoseésta a afectarlos a la realización de una finalidad lícita de-terminada y, como consecuencia de dicha finalidad, a retransmitir diqhos bien~s o derechos a favor de un tercero o revertir-los a favor del transmitente". (13)
El maestro Barrera Graf expone las causas por las que
afirma tan categóricamente que el fideicomiso es un negocio fiduciario, considerando inclusive que tal afirmación constituyela doctrina mexicana prevaleciente, respecto a este problema.
De las causas expuestas consideramos interesante transcri
bir las siguientes: · ·
"Porque se trata de un negocio que atribuye a alguien un
derecho patrimonial en interés de otro (que puede ser el fideicomi tente o el fideicomisario) y a nombre propio. Existe,pues,
la doble relacion: transmisión de bienes o derechos al fiduciario (relaci6n real) y obligación asumida por dicho fiduciaríode afectar a una determinada finalidad dichos bienes o derechos
(relación obligatoria o personal).
A) De parte del fiduciario- en medida mayor o menorexis te la potestad de abuso, sin que corresponda al fiducianteo al beneficiario (que en nuestra terminología se llama fideic~
mitente y fideicomisario) acción real de reivindicación.
De no aceptarse la explicaci6n del negocio fiduciario teR
dríamos que admitir que el fideicomiso es un.negocio sui géne-ris lo cual no es decir nada, o que él plantea un tipo especial
(11) Rodríguez y Rodríguez.Joaquín.- Obra citada. P~g. 121
(12) Barrera Graf Jorge,- Obra citada
(13) Barrera Graf Jorge.- Obra citada. Pág. 317
- 31 de relaci6n no admitida en nuestro sistema y sí en el anglosajón, en cuya virtud se opera un desdoblamiento de la propiedad,
o sea, un tipo de propiedad especial que correspondería tanto al fiduciario como al fideicomitente o al fideicomisario; ahora
bien, creemos que tal concepto es totalmente contrario a nues-tros principios y est~ reñido con el carácter absoluto -en cuan
to unitario- del concepto romano de propieldd,
El fideicomiso es un negocio fiduciario y lo es tanto el
. testamentario como el contractual, tanto el fideicomiso estrictamente bilateral (en el que no hay fideicomisario o en el que
el fideicomisario es el propio fideicornitente), como aquél en que hay una estipulación a favor de tercero, o sea el fideícomi
so en que no coinciden fiduciante y beneficiario, ya sea que
cho tercero esté constituido por una persona cierta y determina
da, o bien por el público; En· todas formas de fideicomiso se ~
da la traslación de la propiedad y la afectaci6n, es decir, la
doble relación, en todas interviene necesariamente, el fiducian
te y el fiduciario.
ar
Por último, en toda forma de fideicomiso, se constituye un patrimonio de afectación, destinado exclusivamente al cumpli
·miento de la finalidad pactada, la cual se impone como obliga-ción -y como limitación- al fiduciario dueño de dicho patrimo-nio". ( 1.4)
Antes de hacer una distinci6n entre negocio fiduciario y
fideicomiso, que a nuestro juicio, existe necesariamente, hare
mos un breve análisis de lo que entendemos por el primero.
Con mucha claridad el Dr. Octavio A. Hernández nos explica lo que es un negocio fiduciario, y nos afirma que: ~'negocio­
fiduciario es un negocio indirecto no tipificado por. el derecho
integrado por un negocio jurídico manifiesto válido ante terceros, y otro negocio· jurídico oculto, que responde a la verdadera finalidad perseguida por las partes, válido solo entre ellas
negocios jurídicos cuyos efectos no coinciden" . (15)
De acuerdo con lo anterior entendemos que el negocio fidu
ciario es doble negocio, uno externo y otro interno, o uno solo
compuesto de dos partes, según la convicción que se tenga. Uno
de ellos es manifiesto que se celebra ante los ojos de terceros
y por lo cual les es oponible. Mediante este negocio, por lo general se transmite la propiedad de los bienes, y se ce~ebra apegándose a las formalidades establecidas por el Derecho con lo que será plenamente válido. Este negocio es regulado y tipi
ficado por el ordenamiento jurídico.
Por otro lado tenemos el negocio interno que es el que
verdaderamente desean las partes, se celebra únicamente entre
(14) Barrera Graf Jorge.- Obra citada. Pág. 353 y sigs.
(15) Hernández Octavio A.- Obra citada. Pág. 245
-
32 -
ellas de manera oculta y por lo mismo no podrá tener efectos
frente a terceros.
Por lo general se celebrarán estos negocios fiduciarios cuando la verdadera finalidad sea ilícita, o al menos que el de
recho no acoja la situación que se pretende con el negocio ocuI
to. En vista de ello se celebrará, pero a fin de que por ejem=
plo, si se trata de la transmisión de la propiedad de un inmueb~e, tenga apariencia de legal, revestirá una fo!'llla de los tipi
ficados por la ley, como es la compraventa. Respecto al nego•cio oculto, el derecho no dará efectos jurídicos, quien pretenda celebrarlo, buscará alguien de su verdadera confianza y con
él lo llevará a efecto.
Concebido así el negocio fiduc~ario, es indudable .que den
tro de él no es posible encuadrar al fideicomiso, porque tene-=
mas que en cuanto a su celebración, el negocio fiduciario es se
creto y el fideicomiso no lo es.
En cuanto a su finalidad, la del negocio fiduciario, por
lo general será.ilícita o no reconocida por el derecho. En
cuanto a la finalidad del fideicomiso, para que sea tal, debe re·conocerla el ordenamiento jurídico. Por lo mismo, el negocio
fiduciario no está reglamentado por la ley, en tanto que el. fideicomiso si lo está.
Por otra parte, en el fideicomiso necesariamente, .de
acuerdo con nuestra ley, debe participar una instituci6n de eré
dito, en tanto que en el negocio fiduciario no será indispensa~
ble.
Lo anterior está de acuerdo con lo que nos expresa el maestro Cervantes Ahumada "Si el negocio fiduciario es atípico por definición, y el fideicomiso es un negocio típico, por pri~
cipio queda excluida la equiparación. En el negocio fiduciario
como vimos, los efectos del negocio aparente se destruyen por el negocio oculto¡ el fideicomiso es un negocio único, no com-puesto de dos negocios y cuyos efectos derivan del acto constitutivo o de la ley, no de relaciones internas y secretas, que en el fideicomiso deben considerarse prohibidos" y agrega que"el trust anglosaj6n sí es un negocio fiduciario. Y una de
las diferencias fundamentales entre fideicomiso y trust., es pr!:_
cisarnente que nuestro fideicomiso ha dejado la categoría de negocio fiduciario, para convertirse en negocio legal, típico".
( 16) .
.Debemos concluir que a nuestro modo de entenper esto, elfideicomiso no es un negocio fiduciario, o que sí es tal, tiene
tantas características especiales, que lo hacen apartarse de
los mismos, para integrar uno especial, el fideicomiso.
(16) Cervantes Ahumada Raúl.- Obra citada. Paga. 307 y 308
- 33 - - Teoría del acto unilateral de voluntad.
Los sostenedores de esta teoría afirman que el fideicomiso se constituye por la declaraci6n unilateral de voluntad del
fideicomitente.
Así tenemos que el maestro Cervantes Ahumada nos explicaque: "El acto constitutivo de fideicom;i.so es siempre ·una decla
raci6n unilateral de voluntad. Y después agrega: puede ser que
el fideicomiso se contenga dentro de un contrato; pero no será
el acuerdo de voluntades lo que constituya a,l fideicomiso, sino
que éste se constituirá por la voluntad del fidei,::omi tente"
( 17).
En nuestra opinión pensamos que en apoyo de esta teo~!a podrán citarse las siguientes disposiciones:
Art. 346 LGTOC.- En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito deter·minado, encomendando la realizaci6n de ese fin a·una instituci6n fiduc'I'ai3Ia
Quizá resulte un poco estricta la lectura que le damos al
artículo pero, de lo que disp~ne se puede leer que elfideicomi tente es el que destina, o sea él es quien realiza el
acto constitutivo del fideicomiso. Porque además después dispo
ne que se llevará a cabo: encomendando la realizaci6n, o sea
que también se podría entender: encomendando la consecuci6n de
ese fin a una institución fiduciaria, para la obtención del fín
es para, lo que se requiere al fiduciario.
anterio~
=
Art. 350, Segundo Párrafo: LGTOC En caso de que al constituirse el fideicomiso no se desi~ne nominalmente la institu-ci6n fiduciaria, se tendrá por designada la que elija el fideicomisario, •••••
Este artículo da lugar a pensar que sigue la teoría que analizamos,.ya que establece que si al constituirse el fideicomiso no se designa nominalmente la fiduciaria, se procederá ~e
gunlo indica. O sea que. se puede constituir .el fideicomiso y
no saberse aún quien será la fiduciania, mucho menos que hayanecesidad de que manifieste su voluntad en dicha constituci6n.
Todavía en el tercer párrafo de este artículo, se puede también
apoyar la tesis del acto unilateral.
El Art. 357 LGTOC.- El fideicomiso se extingue:
VI.- Por revocaci6n hecha por el fideicomitente cuando és
te se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el
fideicomiso.
(17) Cervantes Ahumada Raúl.- Obra citada. Pág. 305
- 34 -
En la forma en que el legislador plasmó esta disposici6n,
al leerla es fácil pensar que se trata de un acto jurídico perfeccionado por el fideicomitente, en primer lugar por hablar de
revocar (cosa.no fácil cuando se trata de un contrato) y además
por la expres16n "cuando éste se haya reservado" que da la im-presión de que se trata de algo creado por él.
Dentro de la teoría del maestro Cervantes Ahumada, se encuentra la consideración que hace del fideicomiso como un patri
monio aut6nomo afecto a un fin.. De ello hablaremos al tratar :lo relativo al patrimonio del fideicomiso.
Teoría contractual del fideicomiso.
De acuerdo con esta teoría, el fideicomiso es un verdadero contrato. Y es que también existen fundamentos, válidos o no
según el punto de vista que se sostenga, para afirmar que el fi
deicomiso tiene naturaleza contractual.
En principio tenemos que en la exposici6n de motivos de la. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, vigente, ¡;;e
expresó: "No es solo una necesidad anal!tica la que ha hecho in
cluír en la nu.eva ley dí versas f.ormas contractuales". Luego eñ
otro párrafo se lee: "No se limitan, por supuesto, las formasparticulares de contra.tacíón". Y al referirse al fideicomiso se expresa: "En cambio el fideicomiso expreso puede servir a. propósitos que no se lograrían ·sin 'él, por el mero juego, de -otras instituciones jurídicas o que exigirán una complicación extraordinaria en lá contratación".
En la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares tenemos que se menciona al fideicomiso como contrato en los siguientes artículos:
Art. 45.- La actividad de las instituciones fiduciarias se someterán a las siguientes reglas:
III.- Las instituciones fiduciarias registrarán en su co~
tabilidad y en contabilidades especiales que deban abrir por ca
da contrato de fideic0miso, mandato, comisi6n, etc. 11
VII.- En toda clase de operaciones que signifiquen perce~
ción o disposicón de fondos líquidos que no hayn ae ser aplicados inmediatamente a un fin determinado y respecto a los cuales
ni la ley ni el contrato de fideicomiso, mandato o comisión ••• 11
Art. 46: ttA las instituciones o departamentos fiducia--rios les estará prohibido:
· II.- Responder a los fideicomitentes, mandantes o comite~
tes, del incumplimiento de los deudores ..•. "
- 35 -
En los contratos de fideicomiso, mandato o comisi6n se in
sertará en forma notoi~ia esta fraccioñ, •. , , 11
v.- Celebrar contratos de fideicomiso que tengan por objeto el pago periódico de primas o cuotas detinadas .•... "
Las disposiciones anteriores sin manifestar en forma ex-presa que la naturaleza del fideicomiso es la de un contrato, lo mencionan como tal,
Los autores que consideran que el fideicomiso es un con-trato, afirman que para que se configure, se requiere la mani-festaci6n de voluntad del fideicomitente por un lado y por el otro la manifestación de voluntad del fiduciario, Así tenemosª Octavio A. Hernández que nos afirma que "Al acto constitutivo del fideicomiso no debe concurrir la fiduciaria. En él ésta
debe ser designada solo nominalmente, pero su aceptaci6n, aun-que no es obligatoria, resulta indispensable para el perfeccionamiento del fideicomiso. Si dicha aceptación no llega a realizarse tras las sucesivas substituciones de fiduciaria, el fidei
comiso se extingue". (18)
Pensamos que en la afirmaci6n anterior, basada en el Art.
3 50 LGTOC, se encuentra ímplÍci ta ' la aceptaci6n de que el fideicomis.o es un acto unilateral de voluntad, ya que nos dice -claramente que si dicha aceptación no llega a realizarse, o sea
no llega a manifestarse la voluntad de la fiduciaria, el fideicomiso se extingue, lo que equivale a afirmar que antes ya exis
tia, pues no puede extinguirse algo que no existe. Hay que -~
aclarar que la ley habla de que "cesará el fideicomiso", que pa
ra el caso, es lo mismo.
Y enseguida el mismo Dr. Hernández nos dice que el fideicomiso visto en su integridad tiene·carácter contractual, Quesin el consentimiento de la fiduciaria designada para aceptar el cargo, la declaraci6n de voluntad del fideicomitente carecede efectos. De lo que se deduce que la fiduciaria es elementoesencial del fideicomiso.
Pensamos que el carácter contractual lo adquiere el fidei
comiso cuando trata de ejecutarse. Inclusive cuando trata de ejecutarse es necesario que esté determinado ya el fideicomisa.rio y entonces no solo hará falta la manifestaci6n de voluntadde la fiduciaria; sino también la del fideicomisario, aunque e~
to tiene sus excepciones, ya que existen fideicomisos en que no
es necesario el fideicomisario,
El maestro Barrera Graf nos expresa también muy claramente que considera al fideicomiso como contrato, ya que afirma:
"el encomendar la realización del fín del negocio a la insti tuci6n fiduciaria exige la aceptación por ella -tácita o expresade tal encomienda, máxime que dicho encargo lleva anexa una
transmisión de propiedad de un bien o la cesión de un derecho ,
así como el asumir ciertas obligaciones, todo·10 cual requiere(18) Hernández Octavio A.- Obra citada. Pág. 255.
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- 36 -
.el consentimiento del accipiens" (19)
Al respecto y repitiendo, diremos que la voluntad de la fiduciaria es necesaria cuando se va a ejecutar el fideicomiso,
mucho después de que se consti ti1yó por voluntad del fideicomi-tente.
Pensamos que el fideicomiso no tiene naturaleza contrac-tual por lo menos al constituírse, como lo expusimos anterior~­
mente. Pensamos que se constituye mediante un acto unilateralde voluntad del fideicomitente, que podrá hacer constar en un testamento u otro documento (que las fiduciarias, al aceptar su
encargo llegan a llamar, contrato de fideicomiso). Esto se debe a 'que el artículo 352 LGTOC exige que conste por escrito.
Creemos •que cuando en nuestras leyes aparece la designa-ci6n de contrato de fideicomiso, lo hacen también por llamar
así al documento donde consta el acto jur!dico.
Creemos que· para que pudiera aceptarse el fideicomiso
como 'contrato, debería haber manifestaci6n de voluntad de ambás
partes al momento de su constitución. Y en el fideicomiso mortis causa, a nuestro modo de pensar, se ve mas claramente que no sucede tal cosa. Porque puede suceder que una persona constituya un fideicomiso, que empezará a surtir sus efectos a los
dos años de su muerte y que así lo haga constar en su testamento. Después de dos años de su fallecimiento se ocurre ante la
fidu~iaria'designada quien puede aceptar o no el encargo. Supo
niendo que se niegue, enton.ces se. ocurrirá ante quien se haya :designado para substituirla, quien, contrariamente a la anterior, si acepta el cargo. En este caso, hubo dos manifestaciones de voluntad de fiduciarias y sin embargo, creemos que ning~
na de ellas intervino en la constituci6n del fideicomiso, sino
únicamente aceptando o no para ejecutarlo .. Porque a pesar de que la primera expresó su voluntad en sentido negativo, el fideicomiso éontinu6 constituido, cosa que es cierta ya que después se pudo ejecutar, al aceptar la segunda. Y todavía podrí~
mos r.epetir lo dicho anteriormente y que se apoya en el Art. 350 LGTOC, si no llega a aceptar ~lguna fiduciaria, entonces C!
sar~ el fideicomiso.
Pero nos atreveríamos a afirmar que se e~
tingue porque el fideicomiso no tendría caso que existiera ind~
finidamente sin que hubiera alguien que lo ejecutara.
Y no es
que se extinga porque no se haya constituido (al faltar la declaraci6n de voluntad de la fiduciaria) ya dijimos que no se -- .
puede extinguir lo que no existe.
Por otra parte es posible que el Art. 355 LGTOC vaya también en contra de la naturaleza contractual del fideicomiso, ya
que dicho precepto otorga al fideicomisario facultad de exigirla fiduciaria el cumplimiento.del fideicomiso. Ello va en contr~ del principio de que el cumplimiento de los contratos so
lo puede exigirse por quienes intervienen en ellos.
ª
(19) Barrera Graf Jorge.- Obra citada •. Pág. 363
.. , -··. '··~··· '-• ._...
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: ...
- 37 -
Teoría del Patrimonio-Afectación.- Esta teoría se explica al hablar del patrimonio del fideicomiso.
3.- Elementos subjetivos del fideicomiso.
En la integración de la relación jurídica del fideicomiso
por lo general intervienen tres elementos subjetivos. Decimosque generalmente porque de acuerdo con las disposiciones de
nuestra legi.slación nada impide que sean únicamente dos, como a
menudo sucede en la práctica, ya que pueden confundirse fideico
mitente y fideicomisario. Lo que sí está prohibido es que se ~
reúnan en una sola persona, el fiduéiario y el beneficiario.
a).- Fideicomitente:
No existe problema para la determinación del fideicomiten
te en la relación fiduciaria, ni teórica, ni práctic9mente. Del
primer artículo en. que nuestra Ley de Ti tulos y Operaciones de
Crédito habla del fideicomiso, se menciona a dicho sujeto di--ciendo que es quien destina ciertos bienes a un fin lícito de-terminado. Y ya se ha expresado que de acuerdo con una teoría,
la del acto unilateral de voluntad, es quien viene a constituir
el fidei.comiso.
Y aunque no se esté de acuerdo con esa teoría, resulta im
portante el fideicomitente, o sea que se le puede considerar, elemento de esencia para la configuración del fideicomiso.
Condiciones para ~oder ser fideicomitente. Las condiciones para poder ser fideicomitente podríamos decir, se reducen a
tener la capacidad para llevar a cabo el acto jurídicopor uri la
do, y a la facultad de disposición de los bienes que van a inte
grar el patrimonio del fideicomiso. ·Esto lo encontramos en eI
Art. 349 LGTOC. Dicho precepto establece que pueden ser fideicomi tentes tanto las personas físicas como las jurídicas, si po
seen dicha capacidad.
Pensamos pues, que aunque no se establece claramente,
existen dos condiciones, una la capacidad necesaria para hacer
la afectaci6n, y tener respecto de los bienes fideicometidos la
facultad de dedicarlos a un fin, o sea tener ese grado de dispo
sici6n y no decimos que se necesite ser propietario porque de
acuerdo con nuestra Ley Art. 351, Último párrafo LGTOC, podemos
deducir que aún siendo propietario, no es v~lido el fideicomiso
si se celebra en fraude de terceros.
=
En nuestra ley, en el mismo Art. 349 LGTOC, prevee que
también pue1en ser fideicornitentes, las autoridades judicialesº administra~ivas competentes, cuando se trata de bienes cuya guarda, conse1vaci6n, administraci6n, liquidación, reparto o enajenaci6n cor~esponda a dichas autoridades o a las personas -
-
37 -
Teoría del Patrimonio-Afectación.- Esta teoría se explica al hablar del patrimonio del fideicomiso.
3.- Elementos subjetivos del fideicomiso.
En la integración de la relación jurídica del fideicomiso
por lo general intervienen tres elementos subjetivos. Decimosque generalmente porque de acuerdo con las disposiciones de
nuestra legi.slación nada impide que sean únicamente dos, como a
menudo sucede en la práctica, ya que pueden confundirse fideico
mitente y fideicomisario. Lo que sí está prohibido es que se ~
reúnan en una sola persona, el fiduciario y el beneficiario.
a).- Fideicomitente:
No existe problema para la determinación del fideicomiten
te en la relación fiduciaria, ni teórica, ni prácticamente. Del
primer artículo en.que nuestra Ley de Titulas y Operaciones de
Crédito habla del fideicomiso, se menciona a dicho sujeto di--ciendo que es quien destina ciertos bienes a un fín lícito de-terminado. Y ya se ha expresado que de acuerdo con una teoría,
la del acto unilateral de voluntad, es quien viene a constituir
el fidei.comiso.
Y aunque no se esté de acuerdo con esa teoría, resulta im
portante el fideicomitente, o sea que se le puede considerar, elemento de esencia para la configuración del fideicomiso.
Condiciones Eara ~oder ser fideicomitente. Las condiciones para poder ser fide1comitente podríamos decir, se reducen a
tener la capacidad para llevar a cabo el acto jurídicopor un la
do, y a la facultad de disposición de los bienes que van a inte
grar el patrimonio del fideicomiso. Esto lo encontramos en eI
Art. 349 LGTOC. Dicho precepto establece que pueden ser fideicomitentes tanto las personas físicas como las jurídicas, si po
seen dicha capacidad.
Pensamos pues, que aunque no se establece claramente,
existen dos condiciones, una la capacidad necesaria para hacer
la afectación, y tener respecto de los bienes fideicometidos la
facultad de dedicarlos a un fin, o sea tener ese grado de dispo
sici6n y no decimos que se necesite ser propietario porque de
acuerdo con nuestra Ley Art. 351, último párrafo LGTOC, podemos
deducir que aún siendo propietario, no es válido el fideicomiso
si se celebra en fraude de terceros.
=
En nuestra ley, en el mismo Art. 349 LGTOC, prevee que
también pue1en ser fideicomitentes, las autoridades judicialesº administrativas competentes, cuando se trata de bienes cuya guarda, consezvación, adrninistraci6n, liquidaci6n, reparto o enajenación cor~esponda a dichas autoridades o a las personas -
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- 38 -
que éstas designen.
Esta Última situaci6n creemos que es muy poco usada en
virtud de que las autoridades judiciales o administrativas no tendrán un interés bien marcado para que los bienes queden af ec
tos a un fin específico.
b) .- Fiduciario:
Podemos decir que fiduciario es la persona moral que
realiza el fin al que fué destinado el patrimonio fideicometido
De acuerdo c~n la sistemática seguida por las dife~entes­
leyes que han regulado nuestro fideic.omiso, únicame!'lte pueden ser fiduciarios las instituciones de crédito, expresamente auto
rizadas para ello. Así lo establece el Art. 350 LGTOC "Solo :pueden ser fiduciarios las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Cré
di to~
Del mandato legal anterior se derivan varias consecuen--cias, de las cuales apuntamos las siguientes:
:1
En virtud de que en el fideicomiso mexicano, únicamente pueden ser fiduciarias las instituciones de crédito, la figurajurídica que estudiamos viene siendo una actividad mercantil, bancaria o crediticia (operaci6n propia de una institución de
crédito en genéral, y no de los Bancos únicamente).
Por otra parte dichas instituciones son reguladas por la
Ley de Sociedades Mercantiles y por la Ley General de Institu-ciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares.
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Hay que hacer notar que de acuerdo con el Art. 44 LGICOA.
las sociedades o las instituciones de crédito que disfruten de
concesión pueden realizar, además de las operaciones de fideico
miso, una gran variedad de operaciones fiduciarias que en el :mismo se enumeran.
Puede suceder que al constituirse el fideicomiso no se se
ñale quien será fiduciario. En este caso será quien elija el :fideicomisario, o en su defecto el juez de primera instancia del lugar en que estuvieren ubicados los bienes, de entre las instituciones autorizadas. (Art. 350, Segundo Párrafo LGTOC).
Pensamos que esta última situación no va de acuerdo con la naturaleza del fideicomiso ya que por mas que sea una activi
dad comercial o mercantil, tiene su base en la confianza que se
tiene al fiduciario, y si tal es señalado por una persona diferente al fideicomitente, o en Último caso, por el fideicomisa-rio, se pierde en parte su característica. Desde luego, que no
por eso pensamos que las fiduciarias designadas por ios juec,esde primera instancia, no cumplan diligentemente sus fu~ciones ,
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- 39 -
máxime que todas son controladas, bajo una supervisión especial
de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,a través de la Comisión Nacional Bancaria.
Complementando el Art. 350; el maestro Cervantes Ahumada,
nos dice que si los bienes fueren inmateriales, el juez compe~­
tente deberá ser el del lugar de la ejecución del fideicomiso.
De acuerdo con el propio Art. 350 Último párrafo, el fideicomi tente' podrá designar varias instituciones fiduciarias pa
ra que conjunta o·sucesivamente desempeñen el fideicomiso, esta
bleciendo el orden y las condiciones en que hayan de sustituir=
se.
Al respecto pensamos que solo en casos muy escogidos podrá darse esa situación que es factible que origine ciertos pro
blemas, sobre.todo cuando se trata de varias fiduciarias que de
sempeñen el cargo conjuntamente •.. La dificultad estriba a nues=
tro parecer en que una vez señalada a cada fiduciaria, que parte va a ejecutar, efectivamente se lleve a cabo sin interferirlas otras partes, porque cualquiera que sea la forma en que se
distribuya, siempre son partes de una unidad, del patrimonio
afecto a un fin.
N~ creemos que necesite mayor explicación el hecho de que
ninguna institución fiduciaria está obligada a aceptar el ejecu
tar todos los fideicomisos. Pues de lo contrario, y en princi=
pio, tal obligación sería anticonstitucional. Sin embargo, una
vez que ha aceptado su cargo por disposición expresa del Art. 356 LGTOC, no podrá excusarse o renunciar en su cargo, sino por
caus~s graves a juicio de un juez de primera instancia del lu-gar de su domicilio y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable.de las pérdidas o, menoscabos que los bienes sufran por su culpa.
Ahora bien, las instituciones de credito como personas mo
rales, desempeñan su funci6n de ·fiduciarias representadas por
personas físicas, denominadas delegados fiduciarios.
Estos fun
cionarios-especializados son, valga la expresión, los represen=
tantes oficiales en materia de fideicomiso, ya que además existen los comí tés técnicos y el personal auxiliar. La designa.--ci6n, de los delegados fiduciarios, es discrecional por parte de'la fiduciaria; pero su nombramiento debe ser ratificado o -aceptado por la Comisión Nacional Bancaria, quien además podrá,
en todo tiempo vetar la designación o acordar que se proceda a
la remoción de los mismos.
=
La Comisión Nacional Bancaria, para hacer la ratificación
anterior, pide que, una vez nombrados los delegados fiduciarios
se le informe acerca de éstos mediante los siguientes datos(20)
(20) Hernandez Octavio A.- Obra citada. Pág. 259
- 40 -
a) Nacionalidad mexicana por nacimiento o naturalización; b)Edad; c) Si es conocida y reputada en círculos financieros y
apta para administrar empresas; d) Antecedentes personales; e) Ingresos aproximados, si tiene independencia económica para
garantizar el cumplimiento de las comisiones aue se le confie-ran; f) Los demás datos que complementan las anteriores.
Pensamos que algunos de los requisitos exigirlos son demasiado rigoristas. Inclusive no vemos una razón clara para exigir tales condiciones. Pues por una parte, la Comisión Nacio-nal Bancaria tiene bajo su control a las instituciones fiduciarias y por otra parte, dichas instituciones de crédito buen cui
dado tendrán de elegir·a sus representantes, ya que eso repercü
tirá necesariamente en el éxito de las actividades a que se de~
diquen, esto además de que, responderá por la actuación de
ellos en forma directa e ilimitadamente CArt. 45, Fr. IV, LGI-COA).
:
No sería muy dificil que el problema anterior acarrease situacione3 anticonstitucionales, ya que en caso de que una per
sona tuviera esa especialidad y se dedicara, como fuente de tra
bajo, unicamente a esa actividad y no se le ratificara su cali~
dad de delegado fiduciario, se le estaría vedando el derecho
que otorga el artículo 4o. de nuestra· Carta Magna, de dedicarse
a una actividad lícita.
Respecto a los comités técnicos nos dice Octavio A. Her-nández que son (21) (B) órganos colegiados de la fiduciaria de
signados en el acto constitutivo del fideicomiso o en el de sus
reformas, cuyo objeto es coadyuvar con la fiduciaria al desempe
ño de su cometido en la distribución de fondos, conforme a las
reglas y a las facultades que para el caso se estipulan.
Los comités técnicos asumen para sí la responsabilidad
que originalmente corresponde a la fiduciaria, de tal manera
que ésta se libera de tal responsabilidad cuando obra con apego
a los dictámenes de tales comités técnicos.
Entendemos por personal auxiliar, los diferentes emplea dos que trabajan en una institución de crédito, en su departa-mento fiduciario, Tales empleados, se encuentran sometidos al
reglamento de Trabajo de los empleados de las Instituciones de
Crédito y Organizaciones Auxiliares.
Normalmente en nuestro medio, solo excepcionalmente hay instituciones que se dedican exclusivamente a actividades de fi
(21)
Hernandez Octavio A.- Obra citada. Pag. 260
- 41 -
deicomiso. Las instituciones fiduciarias realizan además de fi
deicomiso otras actividades fiduciarias. Y todavía, las acre-~
centan con otra clase de actividades de crédito, o sea:sÓn instituciones mixtas.
c).- Fideicomisario:
En forma genera1 podemos decir que fideicomisario es iá. persona física o moral designada para recibir los beneficios -del fideicomiso.
Nuestra ley (Art. 347 LGTOC) declara que el fideicomiso
será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, -siempre que su fin sea lícito y determinado.
De acuerdo con lo que alcanzamos a entender de es.te articulo, los beneficios estarán destinados a un benefici~~io (persona física o jurídica), o una finalidad, lícita y determinada.Lo anterior está basado también en el articulo 348 LGTOCque determina' . que pueden ser fideicomisarios las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para reci-bir el provecho.que el fideicomiso implica. Y agrega, que el ' fideicomi tente puede designar varios fideicomisarios para que .reciban simultánea o sucesivamente e:l provecho del fideicomiso,
salvo el caso de la Fr. II del Art. 359 LGTOC.
En cuanto a la capacidad debemos consignar que hay precisamente fideicomisos que se constituyen en favor de incapaces,;
en este caso y según veremos más adelante, sus derechos los
ejercitará el que ejerza la patria potestad sobre él o el tutor
Puede ser como ya vimos, que en un fideicomiso se nombren
dos o más fideicomisarios. Si en algún acto relacionado con el
fideicomiso deben expresar su voluntad, las decisiones se tomarán a mayoría de votos computados por representaciones y no por
personas. En caso de empate decidirá el juez de primera insta~
cia del lugar del domicilio del fiduciario. (Ar>t. 348, Tercerpárrafo LGTOC).
El mismo articulo, establece que es nulo el fideicomiso que se constituye en favor del fiduciario.
Tal disposici6n resulta fácilmente comprensible, 80bre --
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- 42 todo por los fideicomisos de garantía en que las fiduciarias p~
drían obtener demasiadas ventajas.
Sin embargo, existe una exqepci6n del caso anterior y qµe
nos señala Octavio A. Hernández (22) y se refiere a la Ley orga
nica del Banco Nacional Hipotecario .Urbano y de .Obras Públicas7
(hoy Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.A.) que señala que su departamento fiduciario puede ser fideicomisario,
o beneficiario.
Fideicomisario puede ser inclusive una persona concebidano nacida a la muerte del fideicomitente. Tal afirmaci6n se .desprende del Art. 359 LGTOC. que no obstante que señala. prohibiciones, encierra tal posibilidad.
·El fideicomisario no es una parte necesaria en la consti tuci6n del fideicomiso. Así lo expresa el Art. 3~7 LGTOC.
Al respecto nos explica el maestro Cervantes Ahumada, lo
siguiente: "El fideicomisario no es un elemento esencial del fideicomiso, ya que pueden darse fideicomisos sin fideicomisa-rios. Por ejemplo: se constituye un fideicomiso para que con los _productos del patrimonio fideicometido,· se levante una esta
tua a un pr6cer, se recojan los perros callejeros, se realice
una investigación cient,.ífica o se funde una clínica para determinada clase de enfermos. En estos casos no habrá fideicomisa-rio como sujeto jurídico, y las acciones que a él pudieran co-rresponder serán ejercitadas por el H.nisterio Público (Art. 355) ",· (23)
=
4.- ELEMENTO OBJETIVO:
PATRIMONIO.
El patrimonio del fideicomiso es el conjunto de bienes
que se destinan para la realización del fin que se persigue al
integrar el fideicomiso. Este conjunto de bienes presenta alg~
nos problemas que trataremos de analizar brevemente.
Primeramente señalemos el problema de saber si ese conjun.
to de bienes, iftegra un patrimonio, y si éste .existe, ver a quien pertenece o si se puede integrar independientemente de loJ
elementos personales que intervienen en la relaci6n del fideico
miso. Para tal efecto es necesario recurrir a la legislaci6n y
doctrina del Derecho Civil .
..
(22) Hernánde~ Octavio A.- Obra citada. Pág. 270.
(23) Cervantes Ahumada Raúl.- Obra citada. Pag. 311
! •
- 43 -
Respecto al patrimonio se han formada tl"es teorías ( 2.4).
De a'cuerdo con la teoría clásica del patrim!imio, éste se considera como un conjunto de bienes derechos y obligaciones que for
man una universalidad de derecho y que perte~ecen a una persona
Esta tesis ha sido en parte superada, en virtud de que estudiaal patrimonio en funci6n de la persona.
Frente a la anterior tenemos a la teoría objetiva o econ6
mica. Esta afirma que puede existir el p~trimonio independien~
te del sujeto, con· su individualidad propia. Esta concepci6n ha sipo criticada en virtud de que no toma en cuenta al sujeto,
afirmándose que no puede haber derechos y obligaciones sino referidos al sujeto.
Existe una tercera teoría llamada moderna o teoría del pa
trimonio afectaci6n. De acuerdo con ésta, se considera que pue
de haber tantos patrimonios como conjuntos de bienes, derechos=.
y obligaciones estén afectos a un fin determinado.
Indudablemente que esta teoría soitenida por suizos y ale
manes, es la que nos sirve para concebir el patrimonio del fi-~
deicomiso.
De acuerdo con la teoría del patrimonio afectaci6n tene-mos que:
a) Es necesario que un conjunto de bienes, derechos y
obligaciones sean destinados a la consecusión de un
fin.
b)
Que ese fin sea de naturaleza jurídico-econ6~ica, o
sea que tenga un doble aspecto. El aspecto económicoes el aspecto p~cuniario. El jurídico consiste en las
relaciones (jurídicas) activas y pasivas de una persona.
c) Es necesar~o que el Derecho nos dé un conjunto de normas que sirvan para regir ese patrimonio, tanto en las
relaciones activas como en las pasivas.
Pensamos pues, que esta teoría es la que se puede aplicar
al patrimonio del fideicomiso, ya que éste es un patrimonio
afecto a la consecusi6n de un fin.
•
•
(24) Apuntes tomados en clase del segundo curso de Derecho Civil, impartida por la maestra María Carrera Maldonado,
1962.
...·····'·'
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!.¡.l¡ -
El maestro Cervantes Ahumada nos dice que "se trata de un patrimonio aut6nomo, afectado al fin del fideicomiso y respecto del cual solo podrán ejercitarse los derechos y accionesque al mencionado fin de refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él deriven del fidei
comiso mismo, o los adquiridos legalmente respecto de tales bie
nes, con·anterioridad a la constitución del fideicomiso, por eI
fideicomisario o por- terceros 11 (Art. 351). (25)
El maestro Barrera Graf nos afirma (26) "que en toda for
ma de fideicomiso, se constituye un patrimonio de afectación, ~
destinado exclusivamente al cumplimiento de la finalidad pactada,, la cual se impone· como obligación -y como limitación- al fi
duciario, duefio de dicho patrimonio" •.
Respecto de tal af~rmaoión en lo µn1co que no estamos de
acuerdo con el maestro Barrera Graf, es en la parte final que expresa que el· fiduciario es el duefio del patrimonio.
Y precisamente esto nos lleva a otro problema, al de·analizar si el patrimonio del fideicomiso tiene dueño. Pensamos que el patrimonio del fideicomiso no tiene dueño ya que las facultades que tienen los elementos personales que intervienen en
el fideicomiso (fideicomitente, fiduciario y fideicomisario) no
constituyen en ningún caso las necesarias para integrar el dere
cho de propiedad. Ni las facultades del fiduciario que serían=
las mas asimilables constituyen un derecho de propiedad. Es
verdad que el derecho de propiedad en muchos casos se somete a
limitaciones o modalidades; sin embargo, no podemos concebir
que sea una relaci6n de propiedad laque tiene el fiduciario
respecto al patrimonio, pues las limitaciones establecidas impi.
den tal concepci6n. Tan limitado es que puede disponer de él~
solo en la medida que se lo permita lo establecido en·la consti
tución del fideicomiso,' o las normas que regulen a éste.
Debemos concluir de acuerdo con el maestro Cervantes Ahumada, que se trata de un patrimonio aut6nomo. Por patrimonio autónomo entendemos.un patrimonio distinto de otros, distinto ,
sobre todo, de los patrimonios propios de quienes intervienen en el fideicomiso (fideicomitente, fiduciario, fideicomisario)
A ninguno de los tres elementos personales puede ser atribuibi:e
el patrimonio constituido por los bienes fideicometidos; sino -·
que debe entenderse que se trata de un patrimonio afectado a un
fin determinado. (27)
(25) Cervantes Ahumada Raúl.- Obra citada. Pág. 311
(26) Barrera Graf Jorge.~ Obra citada. Pág. 356
(27) Cervantes Ahumada Raúl.- Obra cítada, Pág. 306
- 4-5 -
El patrimonio, así concebido, no tiene dueño, únicamentetiene titular. Por titularidad se entiende "la cualidad jurídica que determina la entidad de poder de una persona sobre un
derecho o pluralidad de derechos dentro de una !'elación jurídica". ( 2 8)
.
De acuerdo con lo que nos explica el maestro Cervantes
Ahumada entendemos que la titularidad establece la medida de
las facultades y obligaciones que el sujeto tiene respecto de los bienes, de los·cuales es titular, y esto variaI'á segdn la naturaleza de los mismos, o según el tipo de fideicomiso de que
se trate.
En el Proyecto para nuevo Código de Comercio ya se esta-blece mas claramente lo anterior, ya que se expresa en el Art.807: Por el fideicomiso, el fideicomitente transmite la titula
ridad dé un derecho al fiduciario, quien queda obligado a utilizarlo para la realizaci6n de un fin determinado.
Art. 808.- Los bienes fideicometidos constituirán un pa-trimonio autónomo que estará afectado al fin del fideicomiso.
En relaqion con dichos bienes, solo podrán ejercitarse las ac-ciones y derechos que deriven del fideicomiso o de su ejecución
De acuerdo·con nuestra ley vigente, Art. 351 LGTOC., pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechossalvo aquellos, que conforme a la ley, sean estrictamente perso
nales de su titular.
Octavio A. Hernández nos dice que derechos estrictamentepersonales son aquéllos que han de ser gozados o ejercitados
precisamente por su titular debido a sunaturaleza o a la disposi
ci6n expresa de la ley. (29)
Pensamos que al respecto se debería hacer referencia a
ciertos bienes que no pueden ser objeto de apropiación, y los cuales tampoco pueden ser objeto de fideicomiso. Art. 747 Cod.
Civil "Pueden ser objeto de apropiaci6n todas las cosas que .no
estén excluídas del comercio~
.Art. 748. - "Las cosas pueden estar fuera del comercio
por su naturaleza o por disposición de la ley".
(28) Cervantes Ahumada Raúl.- Obra citada. Pág. 306
(29) Hernández Octavio A.- Obra citada, Pág. 275
- 1¡6
Art. 749.- "Están fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamen
te, y por disposici6n de la ley, las que ella declara irreductí
bles a propiedad particular".
Las anteriores disposiciones se ·complementan con el art!culo 1825 Cod. Civil: La cosa objeto del contrato debe:
1o.- Existir en la naturaleza;
2o.- Ser de~erminada o determinable en cuanto a su es pe-cíe;
3o.- Estar en el comercio.
O sea que exceptua~do las anteriores, hay gran libertad ,
respecto de la clase de bienes o derechos para integrar el pa-trimonio. Esto es lo que permite qu~ haya una gran variedad de
fideicomisos, y~ que se pueden formar de muy distinta manera, precisamente, según la clase de bienes o derechos, respecto de
lo's cuales se es titular.
Terminaremos diciendo que, para que exista fideicomiso, es necesario que exista un conjunto de bienes o patrimonio, ya
que en funci6n de él, es que existe la instituci6n jurídica.
5.- FIN DEL FIDEICOMISO.
Con objeto de evitar confusiones, más que de fin, se debe
ría hablar de finalidad del fideicomiso.
Esta finalidad es la que motiva la creaci6n del fideicomi
so, y por ella se constituye la afectaci6n del patrimonio.
El
fin, es pues, el destino que se le dá al patrimonio.
La finalidad o fin del fideicomiso, de acuerdo con el artículo 346 LGTOC, debe ser lícito determinado, lo cual es ratificado en el 31¡7 de la misma ley,
Podríamos decir que es lícito, 'si es conforme a las leyes
de orden público o.a las buenas costumbres CArt. 1830 Cod. Civil a contrario sensu).
Y es deterrnin&do, cuando es susceptible de identificación
--
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1 -
-
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- 47 -
y especificaci6n.
Pero además el fin debe ser posible, ya que el art. 357 LGTOC nos establece "El fideicomiso se extingue":
II.- Por hacerse éste imposible (refiriéndose al fin para el que fué constituido el fideicomiso).
Atento a las disposiciones anteriores, es fácil pensar
que existe una gran variedad de finalidades por las cuales se puede constituir un fideicomiso, ya que las prohibiciones marca
das por nuestras leyes, son excepciones, que desde luego, se
justifican.
6.-
CLASIFICACION DEL FIDEICOMISO.
No podemos decir que existe una clasificaci6n del f ideico
Ni legal ni doctrinariamente hay una clasificaci6n que ~
necesar~amente deba considerarse.
Ello lo podemos apreciar en
que los autores que han tratado el fideicomiso señalan diferentes clases del mismo. Creemos que es muy difícil encerrar la figura que estudiamos en una clasificación por la diversidad de
formas que puede constituir la finalidad, que en Última instancia será la que haga que el fideicomiso sea de una clase o de otra.
miso.
~e otra parte, también contribuye a esa dificultad, el he
cho de que .en algunos fideicomisos, a fin de que sean ejecuta-~
dos se requiere la realizaci6n de diversas claees de actos, lo
que hace se abarquen varias clases de los mismos.
Pensando pues, que haciendo volar la imaginación o aten-diendo a las necesidades, se puede crear una gran variedad de clasificaciones, nosotros únicamente nos concretaremos a mencio
nar brevemente las formas más usadas.
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Fideicomiso de inversión.- Este tipo de fideicomiso es el
más usado sobre todo en los Bancos. Mediante éste el fideicomi
tente entrega una cantidad de dinero al fiduciario a fin de que
la invierta, bien sea de acuerdo con sus instrucciones, o deján
dolo a criterio del propio fiduciario. El beneficiario o fidei
comisario en este tipo de fideicomiso, generalmente lo es el
propio fideicomitente, pero desde luego, también puede serlo un
tercero
- 48 -
Decíamo9 que en ocasiones la inversión debe hacerse según
la voluntad del fideicomitente, porque precisamente se constitu
ye· para realizar un fin determinado; pero en la forma que él
mismo desea. En ocasiones, sucede que además de dar instruccio
nes al fiduciario de que se invierta, se le pide que realice otros determinados actos. Por ejemplo, pedir garantías que ase
guren el monto de la inversión. Hay que tener en cuenta en es=
te caso que la garantía se pedirá por instruccione~ del fideico
mitente; pero esto no quiere decir que el fiduciario respondera
por incumplimiento de los deudores; tal cosa está prohibida por
el art. 46 fracc. II de la LGICOA: "A las instituciones. o departamentos fiduciarios les estará prohibido: II.- Responder a
los fideicomitentes, mandantes o comitentes, del incumplimiento
de los deudores, por los créditos qu~ se otorguen, o de los emi
sores, por los valores que se adquieran, salvo que sea por su=
culpa, según lo dispuesto en la parte final del artículo 356 de
la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, o garantí-zar la percepción de rendimientos por los fondos cuya inversi6n
se les encomiende" y en el párrafo final de esta fracci6n se agrega : "En lc;>s contratos de fideicomiso, mandato o comisi6nse insertará en forma notoria esta fracción y una declaración de· la fiduciaria en el sentido de que se hizo saber 'í'nequi vacada
mente su contenido a las personas de quienes haya recibido bie:"
nes para su inversi6n 11 •
=
Cuando la inversión se haya dejado a criterio de la fiduciaria o las instrucciones del fideicomitente no sean del todoprecisas, nuestra ley exige que se lleve a cabó en valores apro
bados por la Comisión.Nacional de Valores.- Art. 45, Fracc. VI:
LGICOA.
Fideicomiso de Garantía.- Este fideicomiso es similar a
la hipoteca, tiene la misma finalidad, o sea garantizar el cumplimiento de otro contrato, el de mutuo. Se celebra·un contrato de mutuo entre dos personas, y a fin de que. el crédito quede garantizado, el deudor entrega en fideicomiso un inmueble a
una fiduciaria, mismo que entregará al acreedor en caso de que
aquél no cümpla su obligación. O también puede pactarse que la
fiduciaria venda el inmueble y con el producto se pague al acre
edor. Y si se cumple con la obligación devueive el inmueble aI
fideicomitente o deudor. A este respecto, consideramos impor-tante hacer mención de lo que nos dice el maestro Cervantes Ahu
mada: En cuanto al traslado de dominio del inmueble a la fidu~
ciaría, expresa: "En realidad no hay traslado de dominio, pues
to que la finca no entra al patrimonio del fiduciario; sino que
se atribuye a éste el poder jur!dico de enajenar la casa ~ñ los
términos y condiciones que· en el acto con·s ti tu ti vo del fideicomiso se establezcan". Y más adelante nos agrega: "Creemos que
la facultad que se pretende concecer al Banco, para ejecutar .la
venta del bien dado en garantía en caso de que el deudor no pague, no se ajusta a nuestro sistema constitucional, ya que se -
- 49 -
trata de una verdadera atribución jurisdiccional". (30)
Fideicomiso Sucesorio o de Herencia.- Este fideicomiso puede revestir dos formas: a) Puede ser que el fideicomitente en vida .transfiera los· bienes a la fiduciaria, con el fín de
que los maneje y los provechos se los entregue a él mismo, pero
que desee, que a su muerte dichos productos sean entregados a un tercero que ser~ el beneficiario, o bien que a dicho beneficiario se le entreguen los bienes.
b) Puede suceder'que se establezca que los bienes objetodel fideicomiso se entreguen a la fiduciaria a la muerte del -fideicomi tente, quien los adminis'l;rará en beneficio del fideicomisario o fideicomisarios designados; o también a su vez,
les haga entrega de .los bienes. En esta segunda forma, por lo
general se establece en testamento.
Fideicomiso de administración.- Mediante esta clase de fi
deicomiso, el·fide1com1tente encomienda a la fiduciaria el mane
jo de ciertos bienes, generalmente inmuebles, en beneficio" del
propio fideicomitente o de ~n tercero.
Es f~cil encontrar casos en que hay personas que poseen propiedades y'que en virtud de que materialmente no les
es posible manejarlas en su totalidad, constituyen fideicomi-sos. O bien puede ser que simplemente .no tienen las condiciones anímicas suficientes para atender esos bienes. O desean no
aparecer directamente como, sus dueños.
muc~as
Es frecuente también que este tipo de fideicomiso se cons
tituya cuando los bienes pertenecen a menores o incapacitados.En fin, existen muy diversos motivos por los cuales se empleeeste fideicomiso.
Refiriéndose a esta categoría, hay autores que no acep-tan que sea un verdadero fideicomiso. Así el maestro Cervantes
Ahumada nos dice: "En realidad" se trata en este caso de un P2.
der para administrar, sin especial afectación de bienes, y por
tanto, sin que exista fideicomiso". (31)
Fideicomiso para ·Fraccionamientos Urbanos. - En los Últimos años en que se han multiplicado los fraccionamientos urbanos por necesidades demográficas, se ha echado mano del fidei
comiso en el funcionamiento de esos fraccionamientos. En efec:00) Cervantes Ahumada Raúl. - Obra cita da. Pág. 312.
(31) Cervantes Anumada Raúl.- ~bra citada. Pág. 312
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- 50 -
to, hay casos en que se encomienda a una fidJciaria, mediante
fideicomiso, la creaci6n de 'un fraccionamiento urbano. Ejecutar ese cometido, es indudable que constituye una serie de pro
blemas complejos, se tendrán que hacer proyectos topográficos:
solicitar autorizaci6n a las autoridades, lograr financiamientos, celebrar contra~s con constructoras, hacer la debida publicidad, contratar con los adquirientes de lotes, titularles los mismos, recibir los pagos, etc., etc.,
Fideicomiso de Beneficencia.- Otro de los principales tipos de fideicomiso, aunque no ha tenido el auge de los ante-riores, es el fideicomiso de beneficencia. Mediante éste, se entregan bienes por uno o varios fideicomitentes, a una fiduci~
ria, a fin de que los beneficios del. patrimonio fideicometido
se destinen a determinada clase de personas que los necesiten.
Octavio A. Hernández, nos describe de manera enunciativa,
una .variedad de fideicomisos según las modalidades con que se celebren. Encontramos en ella, algunos, que son tomados por otros ·autores, como categorías especiales.
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El citado autor enumera:
(32)
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a) Fideicomiso con reserva.
b) Fideicomiso sin reserva.
c) Fideicomiso revocable.
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d) Fideicomiso irrevocable.
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e) Fideicomiso en vida.
f) Fideicomiso por testamento.
g) Fideicomiso individual.
h) Fideicomiso colectivo.
i) Fideicomiso gratuito.
j) Fideicomiso oneroso.
k) Fideicomiso lucrativo, y
1) Fideicomiso caritativo.
(32) Hernández Octavio A.- Obra citada. Pág. 294
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- 51 -
Vista brevemente esta clasificación que hemos anotado uní
camente como ejemplo de las consideradas doctrinariamente, :es fácil observar que está integrada atendiendo a alguna característica que tenga el fideicomiso, la cual ha sido tomada en cuenta para darle nombre o clas'ificarlo.
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CAPITULO
CUARTO.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
1.- Derechos y obligaciones del fideicomitente.
2.- Derechos y obligaciones del fiduciario.
3 .·:.. Derechos y obligaciones del fideicomisario,
4.- Terceros afectados.
.
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- 53 -
1.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE,
Derechos.- Si el fideicomiso, según hemos apuntado, es constituido por la voluntad del fideicomitente, es fácil imaginar que éste podrá establecer los derechos que juzgue necesa--rios a fin de que se cumpla según sus deseos, teniendo por limi
taci6n lo permitido por las disposiciones legales conducentes.Empe'zaremos por> decir que el fideicomi tente tiene derecho
a determinar que cantidad y cuáles serán los bienes que integra
rán el patrimonio del fideicomiso, ajustándose únicamente a lo~
dispuesto en la ley a este respecto, de lo cual ya se habl6 al
tratar el patrimonio d~·l fideicomiso.
El fideicomitente tiene derecho también a señalar en términos generales, la forma en que daba manejarse el patrimonio pa
ra que pueda lograrse la finalidad deseada. -Decimos que eri tér
minos generales, porque si el fideicomitente señala a la fidu-~
ciaria el camino a seguir para la realizaci6n del fideicomiso ,
al llev~rse a cabo y en ejecuci6n de ello, se requerirán una se
rie de actos materiales, que la propia fiduciaria sabrá como
realizarlos, por ser de su especialidad.
Lo anterior se podría complementar con lo dispuesto en
el Art. 45, fr. IV último·p.írrafo LGICOA "En el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, que requerir.ín el consentimiento del fideicomisario si lo hubiere, podrán los fideicomitentes prever la formaci6n de un comité técnico o de distri
bución de fondos, dar las reglas para su funcionamiento y fijar
sus facultades. Cuando la institución fiduciaria obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité, estará libre de toda responsabilidad".
Tiene derecho el fideicomitente a designar la fiduciaria-
º fiduciarias, y solo que no haga uso de este derecho, de acuer
=
LGTOC, tal designación podr~
ser hecha. por el fideicomisario o en su defecto, por el juez de
primera instancia del lugar de ubicación de los bienes. En caso de que sean varias las instituciones fiduciarias, el fideico
mitente tiene dereeho a decidir si actuarán conjunta o sucesiva
mente. Y en este lll timo caso, establecer el orden y las condi=
cienes en que hayan de substituirse. Art. 350, último párrafo LGTOC.
do con el Art.·aso, párrafo 2o.,
- 54 -;
De acuerdo con el artículo 138, 2do. párrafo LGICOA, el fideicomitente puede reservarse el derecho a pedirle cuentas d~
su gesti6n a la fiduciaria, y de no rendirlas ésta, podrá el mismo fideicomitente pedir su remoción. Y en su caso ejercitar
la acci6n de responsabilidad.
En cuanto al beneficiario, el fideicomitente tiene dere-cho a designar uno, o varios fideicomisarios, que podrán reci-bir simultánea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, sal
vo el caso que señala el Art. 348, segundo párrafo LGTOC.
Un derecho mas que se otorga al fideicomitente, se encuen
tra contenido en el Art. 358 LGTOC, que expresa: "Extinguido ':'
el fideicomiso, los bienes a él destinados que queden en poderde la instituci6n fiduciaria será devueltos por ella al fideico
mitente, o a sus herederos •••• " Unicamente cabe mencionar que
este derecho se establece como susceptible de transmitirlo a
sus herederos por el fideicomitente. Creemos que tal disposi-ci6n .no requiere ninguna explicaci6n ni fundamento.
El fideicomitente tiene también derecho a revocar en cual
quier momento _'ei' fideicomiso, :esto se encuentra dispuesto en el
art. 357 LGTOC:' "El fideicomiso se extingue: .VI.- Por revocaci6n hecha por el. fideicomitente cuando éste se haya reservadoexpresamente ese derecho al constituir el fideicomiso, y •••• "
En el Art. 351, p<Írrafo 2do. LGTOC se expresa: "Los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a
que se destinan y en consecuencia, solo podrán ejercitarse, res
pecto a ellos, los derechos y acciones que al mencionado fin se
refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomiten
te, los que derivan del fideicomiso mismo ••••• 11
En este artículo se encierra lo que habíamos enunciado al
principio de este capítulo, en el sentido de que al constituirse el fideicomiso, el'fideicomitente puede reservarse, respecto
del mismo, los derechos y acciones que estime convenientes, teniendo como límite únicamente la ley.
Y pensamos que el mínimo de derechos y acciones que nor-malmente se reservará el fideicomitente, serán los necesarios
para asegurar el cumplimiento del fideicomiso en la forma por él deseada.
Por último, y respecto al fideicomiso en general, el fi-deicomitente puede señalarse a sí mismo, como fideicomisario, en cuyo caso recibirá todos los beneficios que produzca el pa-,-·
- 55 -
trimonio fideicometido.
Podemos afirmar que en términos generales, el proyecto pa
ra nuevo Código de Comercio sigue los mismos lineamientos en ~
cuanto a los derechos del fideicomitente.
Obligaciones del fideicomitente.
Una de las obligaciones que inicialmente tiene el fideico
mitente es la entrega de los bienes afectos al fin del fideico~
miso. Abordando esta situaci6n, hay autores como Batiza que afirma·n que el fideicomi tente ·está obligado al saneamiento para el caso de evicción, al respecto nos expresa: ·11 Implicando la constituci.ón del fideicomiso un acto traslativo de dominio,
es incuestionable que el fideicomi tente está obligado .a responder del.. saneamiento para el caso de evicción, sobre todo en el llamado fideicomiso de garantía". {1)
Sobre este punto no estamos de acuerdo en que tal afirma
ci6n se~ general. En principio creemos que no se trata en el
fideicomiso de un acto traslativo de dominio, no se trata de un
acto de enajenaci6n, salvo excepciones, y solo en estos casos se está obligado al· ~aneamiento para el caso de evicción, tal
cosa sé desprende de los siguientes preceptos~
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Art. 2119, Cod. Civil: "Habrá evicción cuando el que ad
quiri6 algun~ cosa fuere privado del todo o parte de ella por sentencia que cause ejecutoria, en razon de algún derecho ante
rior a la adquisicí6n". El comentario que cabe hacer es que la
fiduciaria no adquiere los bienes del fideicomiso, sino que los
recibe para cumplir con su cargo.
Art. 2120, Cod. Civil: "Todo el que enajena está obÚg-a
do a responder de la evicci6n, aunque nada se haya expresado eñ
el contrato". Este .precepto nos lo expresa claramente que está
obligado a responderae la evicci6n, el que enajena y de acuerdo
con lo que ya hemos expresado, el fideicomitente pensamos que por lo general no enajena. Unicamente en los casos en que se constituya el fideicomiso con la finalidad de-enajenar bienes.
(1) Batíza Rodolfo.- El Fideicomiso, Teoría y Práctica.Pág. 296
En el mismo sentido Ledesma Martinez Armando.- Derecho
y obligaciones de las partes en el fideicomis-0.
Tesis 1965,
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- 57 -
2 .·- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL. FIDUCIARIO.
Derechos.- Por principio de cuentas la fiduciaria tienederecho a aceptar el cargo o renunciar a él.
Aceptado el cargo, tiene derecho a que se le entreguen
los bienes del patrimonio fideicometido en la forma pactada,
fin de cumplir su cometido.
a
En el Art. 356 LGTOC se nos expresa lo siguiente: "La
institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que
se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las
normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al consti-tuirse el mismo; ..•. 11 O sea que en una forma muy general esta
blece que la fiduciaria tiene derecho a lo que sea necesario pa
ra el cumplimiento de su encargo. Pensamos que nuestra ley se
expresa en esa forma por la imposibilidad de analizar todos los
derechos que corresponden a una fiduciaria, los cuales variarán
según la clase de fideicomiso que se trate, y que según vimos ,
tiene UI)a gran amplitud. Y por otra parte se estará'"tambiéri a
lo acordado en el acto constitutivo ya que el art. 45 fr. XI -LGICOA nos establece que: "La institución fiduciaria tendrá las facultades que expresamente se hayan consignado conforme a
la ley en el acto constitutivo del fideicomiso, mandato o comisión, o en sus modificaciones, y las que respecto a los bienesde que se trata correspondan a los representantes o agentes lo
cales en sustitución de las cuales asuma la gestión; ..•... 11 La fiduciaria tiene pues derecho a que no se le interfiera en su actuación encaminada a la realización de la finalidaddel fid~icomiso, en ocasiones tal actuación rev.estirá- ·g-:ran co~
plejidad o sencillez. De cualquier forma·podrá llevar a efecto
los actos necesarios para el cumplimiento del fideiComiso. Cre
emes que solo cuando se trate de algún acto, del cual exista d~
da por no haberse especificado en el acto constitutivo, o no es
t~ regulado por la ley,' deberá consultarse la voluntad del fi-~
deicomisario o fideicomisarios, o en su defecto la del fideicomitente.
El principal derecho de la fiduciaria será el cobro de
los honorarios y gastos estipulados, por el desempeño de su encargo, que como ya dijimos, serán en la forma y cantidad acorda
das, pues al respecto la ley solo establece que el ~aneo de Mé=
xico estará facultado para fijar el máximo de las percepcionesque las instituciones reciban como fiduciarias.
- 58 -
La falta de cumplimiento de lo anterior) da
fiduciaria a renunciar a su cargo.
derecho a la
Obligaciones.- Las obligaciones de la fiduciaria están muy vinculadas con sus derechos, y por otra parte creemos' que son de las más detalladas en nuestra ley, y vigiladas por la Co
misión Nacional Bancaria.
El art. 356 LGTOC refiriéndose a la fiduciaria establece
", ....• estará obligada a cumplir dicho fideicomiso confor~e al acto constitutivo, no podrá excusarse o renunciar a su
encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su domicilio y deberá obrar siempre como
buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabo que los bienes sufran por su culpa". Esto es un resa-..
bio transmitido desde tiempos del auge del derecho romano.
que:
O sea que una vez que la fiduciaria ha aceptado'el cargo,
no· le es permitido excusarse o renunciar sino por causas graves
a juicio de un juez de primera instancia.
El art. 137 LGICOA nos determina "Solo se estimarán como
causas graves para.admitir la renuncia de la institución fidu-ciaria ~l desempeño de su cargo en un fideicomiso:
a) Que el fideicomisario no pueda recibir o se niegue a recibir las prestaciones o bienes de acuerdo con el ac
ta constitutiva del fideicomiso. ·
b) Que el fideicomitente, sus causahabientes y fideicomisario, en su caso, se nieguen a pagar las compensaciones estipuladas a favor de la instituci6n fiduciaria ,
y
c) Que los bienes o derechos dados en fideicomiso, en sucaso, no rindan productos suficientes para cubrir es-tas compensaciones".
Otra de las obligaciones señaladas a las fiduciarias es la de llevar. una contabilidad.especial por cada fideicomiso -que le confíen, anotándose en ella todos los productos o gastos
relacionados con el mismo, art. 45, fr. III LGICOA. Con ello se determinará en forma exacta la situación que guarda el patri:_
monio fideicometido. Y se llevarán en registros foliados y se
llados especiales, art. 45, fr. IX LGICOA.
-
- 59 -
Las instituciones fiduciarias tendrán la obligación de
responder directa e ilimitadamente de los actos ejecutados por
los funcionarios a quienes les haya encargado personalmente rea
lizar los actos del fideicomiso, esto independientemente de las
responsabilidades civiles o.penales en que incurran en lo perso
nal dichos funcionarios. Art. 45, fr. IV LGICOA.
-
Si en atención del fideicomiso, la. fiduciaria tiene que adquirir o substituir bienes o derechos, o invertir dinero o -fondos líquidos, deberá ajustarse a las instrucciones del fidei
comitente. En caso de que en esas instrucciones no se expreseñ
claramente o se deje a discreción de la fiduciaria las inversio
nes, se harán necesariamente en valores aprobados por la Comí-=
sión Nacional de Valores, y ajustados a las disposiciones dicta
das por el Banco de México. Art. 45, fr. VI LGICOA.
Si la fiduciaria recibe fondos líquidos que no han de ser
aplicados inmediatamente al fin del fideicomiso; se deberán.invertir en valores según lo dicho anteriormente y mient1'<1S tanto
deberán mantenerse en caja depositados en cuenta especial en el
Banco de México. Art. 45, fr. VII LGICOA.
s{ por virtud del fideicomiso se tenga que efectuar com-pra venta ~e títulos valores, o divisas extranjeras o de merca~
cías o de otros bienes que sean objeto de mercado regular organizado y no se hubiere precisado la fecha de operación, la fid~
ciaría la deberá efectuar dentro de las siguientes cuarenta y ocho horas en que se le encomendó, o tuvo disponibilidad de los
bienes, en su defecto, tan pronto le sea posible. Art. 45, fr.VIII, LGICOA.
La fiduciaria tiene la obligación de enterar al beneficia
rio en el término de cuarenta y ocho horas de toda percepción
de ventas, frutos o productos de liquidación que realice en el
cumplimiento de s1J encargo, Art. 45, fr. IX LGICOA.
=
•La fiduciaria tiene la obligación de guardar en secreto todo este tipo de operaciones, y en caso contrario se hace res. pensable de los daños y perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las responsabilidades penales procedentes. Art. 45, fr. X -LGICOA.
La fiduciaria tiene la obligación de responder civilmente
con su capital, reservas y beneficios no distribuídos por los daños y perjuicios causados por no cumplir con los términos y condiciones del fideicomiso o de sus frutos o productos, sin -pe~juicio de las responsabilidades penales en que incurrieren los gerentes o demás funcionarios de la institución. Art. 45, -
- 60 fr. XII LGICOA.
Las instituciones fiduciarias estarán obligadas a retener
y pagar los impuestos correspondientes de acuerdo con la Ley -del Impuesto sobre la Renta y su Reglamento y demás leyes aplicables, o a verificar que se cancelen timbres en los recibos -que se expidan cuando el impuesto se cause en esa forma. Art.45, fr. XV LGICOA.
Las fiduc'iaria.s tienen la obligación de insertar en los contratos en que consten los fideicomisos la fracción II del -artículo 46 LGICOA, por la cual se prohibe a las propias fidu-~
ciariasresponder a los fideicomitentes, mandantes o comitentes,
del incumplimiento de los deudores, por los créditos que se -otorguen, o de los emisores, por los valores que se adquieran ,
salvo que sea por su culpa, segdn la parte final del art. 356 LGTOC, o garantizar la percepción de rendimientos por los fon-dos cuya inversi6n se les encomiende.
Si al término del fideicomiso, mandato o comisión constitúídos para el otorgamiento de créditos, éstos no hubieren sido
liquidados por los deudores, la institución deberá transferirlos al fideicomitente o fideicomisario, según el caso, o al man•
dante o comitente, absteniéndose de cubrir su importe.
En la misma fracción II se agrega que además en los mis-mos documentos también se insertará u~a declaración da la fiduciaria en el sentido de que hizo saber.· inequivocadanien.te su ºº!!.
tenido a ·1as personas de quienes haya recíbiao bienes para su -·
inversión•
La fiduciaria está obligada a cumplir las decisiones de la mayoría de los fideicomisarios, cuando sean varios, de acuer
do con el art. 348, párrafo tercero LGTOC.·
La fiduciaria está obligada a rendir cuentas de su desempeño respecto al fideicomiso ante el fideicomisario o ante sus
representantes legales, y a falta de éstos, ante el MinisterioPúblico. Sin perjucio de que en ocasiones tendrá que rendirlas
ante el fideicomitente, cuando éste se haya reservado tal derecho de pedirlas. Art. 138 LGICOA.
Una vez que ha concluído el fideicomiso, la fiduciaria es
tá obligada a devolver los bienes que integraron el patrimonio=
fideicometido, al fideicomitente o a sus herederos. Art •. 358,
LGTOC.
- 61 -
Las obligaciones descritas son las que están dispuestas de maner:a expresa en nuestras leyes. Pero es incuestionable -que tratándose del fideicomiso, una figura jurídica que se pres
ta para darle contenido en variadísimas formas, su realizaci6n=
en cada caso requerirá de diversos actos que estará obligada a
ejecutar la fiduciaria, todos ellos encaminados a dar·cumplimie
en to a aquello de: "realizarlo como buen padre de familia".
Ahora bien, dado que las fiduciarias tendrán dentro de
sus funcionarios a· personas experimentadas en la materia, buen
cuidado. tendrán de que al aceptar cada fideicomiso en particu-lar, las obligaciones queden bien compensadas en cuanto a prestaciones que deban recibir.
.
3.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO •
Derechos.- En primer lugar tenemos qu~si se constituyeun fideicomiso y no se designa fiduciaria, el fideicomisario ~­
tiene derecho a elegirla. Y si no ejercita él mismo tal facultad, debe designarlo el Juez de· Primera Instancia, conforme al
art, 350, párrafo segundo LGTOC.
Dentro del·art. 355 LGTOC se establecen varios derechos al fideicomisario, a saber:
Tiene derecho a exigir el cumplimiento del fideicomiso, a
la fiduciaria.
Tiene derecho a atacar la validez de los actosqué la fidu
ciaria cometa en su perjucio, de mala fé o en exceso de las fa=
cultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le co
rresponda.
Y cuando sea procedente, el de reivindicar los bienes que
a consecuencia de los actos anteriores hayan salido del patrimo
nio objeto del fideicomiso.
Por lo que hace a reivindicar bienes 'que hayan salido del
patrimonio, pensamos que no es muy correcta la expresi6n de la
ley, ya que la acci6n reivindicatoria es una acci6n que se concede al propietario que ha sido desposeído de sus bienes. Y en
este caso, el fideicomisario no es ningún propietario de los
bienes. Pensamos, de acuerdo con Octavio A. Hernández (2), que
(2) Hernández Octavio A.- Obra citada. Pág. 272
- 62 -
la acción que se le debe conceder es la acción revocatoria o
pauliana, ya que ésta es la que tiene por objeto nulificar los
actos y los contratos celebrados por el deudor en fraude de sus
acreedores. Ya que en este caso el fideicomisario es el acre-edor del patrimonio fideicometido, cuyo titular es la fiducia-ria. Por lo que la fiduciaria ~iene siendo deudor del fideicomisario.
Corresponde al fideicomisario o sus representantes' lega-les el derecho para pedir cuentas a la fiduciaria. Art. 138, segundo párrafo LGICOA.
Y por otra parte también a ellos les corresponde el derecho de exigir responsabilidades a la fiduciaria. Y en su caso,
pedir la remoción de la misma. Art. 138, segundo párrafo LGICOA
De acuerdo con el art. 350 LGTOC algunos autores como Octavio A. Hernández ( 3) conceden al fideicomisario el derecho de
designar nueva fiduciaria, cuando la nombrada no acepta, o cuan
do 'por renuncia o remoción cese en el desempeño de su cargo. Lo cierto es que a nuestro modo de ver las cosas, tal derecho no se encuentra muy claramente establecido, ya que la ley expre
sa que en esos casos "deberá nombrarse otra para que la substí
tuya". Pero no describe quien deberá nombrarla. En cambio nos
determina claramente que cuando "al constituirse el fideicomiso no se designe nominalmente la instituci6n fiduciaria, se ten
drá por designada la que elija el fideicomisario •••••• "
El fideicomisario tendrá derecho a que se le avise op?rt~
namente, la ley dice dentro de las cuarenta y ocho horas s1--guientes, cuando se modifique el patrimonio fideicometido, o
sea toda percepción de rentas, frutos o productos de liquida--ción. O cuando se haga alguna inversión, adquisición o substitución de bienes, etc. , art. 4 5., fr. IX LGI COA.
Tiene derecho también el fideicomisario, cuando de acuerdo con el artículo 45, fracción X LGICOA, se v~ole el secreto propio del fideicomiso, a exigir responsabilidad civil por los
daños y perjuicios, sin perjuicio de las responsabilidades pen~
les procedentes.
El fideicomisario tiene derecho a pedir cuentas a la fidu
ciaría. Como habíamos expresado; es muy frecuente que el fider
comisario sea el fideicomitente y entonces, es lógico que den-~
tro de los derechos que se reserve se encuentre éste.
Sin em~
(3) Hernández Octavio A.- Obra citada. Pág. 273
- 63 -
bargo, también expresamos que las fiduciarias al aceptar su car
go en cada fideicomiso, buscarán la forma de equilibrar su ac-=
tuación con las prestaciones que reciban.
Al fideicomisario corresponde, aunque la ley no lo dice claramente pero se puede deducir, exigir las responsabilidadesque se refiere el art. 45, fr. X LGICOA, o sea cuando la fidu
c~aria falta a lo pactado en el fideicomiso, o por la malversa=
ción que haga de los bienes fideicometidos, de sus frutos o pro
duetos, etc,
-
ª
Otro derecho del fideicomisario es expresar su voluntad para el caso que se requiera modificar el acto constitutivo del·
·fideicomiso. Art. 45, fr. IV, último párrafo LGICQA.
.
Ob,lii?ac~one~.- ~a obligaci6n princ~pal e~ su caso, que -tiene el.f1de1com1sar10 es pagar·1as est1pulac1ones que se ha-yan fijado en el fideicomiso, como pago de honorarios a la fidu
ciaria.
Otra obligación que a nuestra manera de pensar• tiene el fideicomisario, es que no debe interferir en la actuación de la
fiduciaria; mientras ésta no se aparte de los lineamientos fija
dos tanto en la ley, cerno en el acto constitutivo del fideicomI
so.
4.- TERCEROS AFECTADOS.
Si el fideicomiso constituye la afectación de un patrimonio a la consecución de una finalidad, pensamos que las pers.o-nas ajenas a la relación del mismo, solo en casos muy excepcionales podrán verse afectadas en cuanto a su derecho. Puede suceder que una persona, a fin de burlar a sus acreedores, consti
tuya fideicomiso sobre sus bienes. Al respecto el art. 351, ul
timo párrafo LGTOC nos establece que "El fideicomiso constituI
do en fraude de terceros podrá en todo tiempo ser atacado de nü
lidad por los interesados 11 •
Por otra parte tenemos que el art. 352 del mismo ordena-miento nos prescribe que "······ La constituci6n del fideicomi
so deberá siempre constar por escrito y ajustarse a los térmi-nos de la legislación común sobre :t~ansmisi6n. de los derechos o
la transmisión de propiedad de las cosas que se den en fideicomiso".
··- -
-··-·~.,!··'
-
64 -
Pensamos que refiriéndono~ a las dos disposiciones ante-rieres se podría present.~r algún problema si se constituyera u.n
fideicomiso sobre determinados bienes que aunque no fueran ga-rantía directa, si estuvieran respondiendo de algún modo de
obligaciones a cargo del fideicomitente, ya que de cualquier
forma, constituyen el activo del mismo. Si el fideicomiso seinscribe en el Regisn:o Público de la Propiedad., de acuerdo con
nuestras leyes, tendria efectos contra terceros; pero por atraparte, ya vimos, que si el fideicomiso fué constituído en fraude de terceros podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por
los interesados. Tendríamos en ese caso que analizar en el caso concreto, si hubo la intenci6n de defraudar, y hasta que pun
to tendría eficacia la anotación hecha en el Registro Público
de la Propiedad.
·
=
Tratando de encontrar las obligaciones que respecto al fi
deicomiso pudieren tener.personas ajenas a la relaci6n, vemos
que únicamente serían de carácter negativo, o sea de no interf~
rir en la realización del mismo, en tanto no se les afecte ningún derecho.
=
. ·,
~APITULO
QUINTO.
EL FIDEICOMISO Y SU PRACTICA EN MEXICO.
1.- Importancia pr~ctica alcanzada en nuestro país.
2.- Necesidad de una mejor reglamentación.
3.- Las instituciones fiduciarias.
4.• - Conclusiones.
- 65 -
1. - IMPORTANCIA PRACTICA ALCANZADA EN NUESTRO PAIS.
Hemos visto como el fideicomiso es una figura jurídica, cuya procedencia o antecedente se encuentra en el derecho anglo
sajón. Es 16gico entender que una figura de tal naturaleza, no
fácilmente se arraigará en pueblos de pensamiento latino como -.
el nuestro, y en los que las concepciones romanas son las predo
minantes.
No obstante lo anterior y pese a su novedosa regulaci6n ,
el fideicomiso es muy practicado en sus diversas formas dentrodel campo jurídico mexicano. En principio, podríamos afirmar que la importancia práctica estriba en que dada la flexibilidad
de esa figura jurídica, sirve para lograr muchas y variadísirnas
finalidades. A ello se debe, pensamos, que el fideicomiso sea
un acto jurídico que contribuye de manera :preponderante a sirn-plificar la realización de algunos objetivos, que por otros me
di.os resultarían más compJ.icados. Esto no quiere decir que eñ
todos los casos, la celebración y ejecución del fideicomiso sea
sencillo, ya que precisamente por su elasticidad, habrá fideico
mis os cuya realización requiera de actos.. simples; y por otro la
do también habrá fideicomisos que para ejecutarse requiera de
varios actos que en su conjunto integren cierta complejidad.
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De todas formas, y desde cualquier punto que se le vea, el fideicomiso es de gran utilidad en la práctica jurídica de
nuestro país.
Sin embargo, respecto al fideicomiso, sucede lo mismo que
pasa con otros actos jurídicos y económicos que se practican en
nuestro país. Desafortunadamente se concentran por lo generalen determinados puntos de la República, únicamente en las grandes ciudades donde se palpa la saturación de actividades, es -donde se puede decir que se lleva a cabo la práctica del fideicomiso. Y decimos que desafortunadamente, porque en gran parte
de la provincia se desconoce o no se practica al igual que las
demás operaciones jurídicas.
Pero olvidándonos de puntos geográficos, y observando el
desenvolvimiento práctico del fideicomiso, donde se ha llevadoª cabo, fácilmente se puede apreciar que en los últimos años -tal figura ha sido empleada para lograr variadísimos objetivos,
sirviendo no solo a los particulares, sino que también las enti
dades oficiales han encontrado un poderoso medio que les permite cumplir con las tareas que les son enc.omendadas.
- 66 -
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Y para fundamentar tal afirmaci6n, a continuación nos per
mitimos exaltar dicha importancia práctica del fideicomiso coñ
datos concretos de operaciones realizadas por instituciones fía
duciarias privadas, pasando luego a analizar algunos fideicomisos que podríamos llamar de interés público.
Tenemos pues la siguiente estadística que abarca cinco
años y cuyas cifras son millares de pesos, de acuerdo con datos
publicados por la Comisión Nacional Bancaria y referentes a ins
tituciones privadas:
Ver estadística en la siguiente hoja.
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CONCEPTOS:
Bienes para mandatos y
Comisiones
FIDEICOMISOS.
Mandatos y Comisiones
1962
1963
1964
1965
1966
$ 2 420,949
2,862,907
2 622,305
2 314,526
2 585,858
3 110,599
3 596,596
... 572,111
5 067,088
6 701,309
874, 253
836 ,272
929,525
1 116,087
1 212,033
Según datos tqmados de la publicaci6n:
.
..
Memoria Estadística 1962-1966, terminada en
Noviembre de 1967, pág. 56, cuadro 67, de la Comisión Nacional Bancaria.
·
- 68 -
Como se aprecia claramente en los datos anteri9res, las instituciones fiduciarias privadas han manejado por concepto de
fideicomisos, cantidades muy superiores a otros conceptos como
bienes para mandatos y comisiones, y por mandatos y comisiones.
Por otra parte la importancia práctica adquirida resulta eviden
te si se compara la cifra acusada en el año de 1962 con la de
1966, pues se elevó en más de un ciento por ciento, ascendiendo
de 3 110,599 millares de pesos a 6 701,309 millares de pesos.
Aún tomando en cuenta la elevación constante del costo de los bienes y servicios, resulta importante el aumento de las cantidades anotadas.
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FIDEICOMISOS CONSTITUIDOS POR EL GOBIERNO FEDERAL.
Hay que hacer notar que los datos comentados se refierenunicamente a fideicomisos de interés particular y cuyas fiducia
rias son instituciones privadas.
Pero en la actualidad la importancia práctica del fideico
miso no .se limita solamente a los constitu!dos por p~rsonas o
instituciones particulares encaminados a satisfacer intereses particulares; ·si no .que por otra parte, según hemos expresado ,
tenemos también de mucha importancia otra serie de fideicomisos
de interés público, constituidos por el Gobierno Federal. Esto
se debe, pensamos, a que el Estado tiene que atender una compl~
jidad de necesidades, y para lograrlo, también busca de los medios más adecuados, más accesibles. Y el fideicomiso siendo lo
que es, una figura muy flexible que permite a~canzar muchos logros, de ella también se vale el Gobierno Federal constituyendo
fideicomisos, que obviamente no tienen ya un interés particular
sino que salen de ese ~bito y revisten un interés mas o menosgeneral según la finalidad para la que se constituyan. Ahora ·bien, como de acuerdo con nuestro régimen jurídico, en los fideicomisos, la fiduciaria siempre tiene que ser una institución
de crédito, al celebrarse esos fideicomisos el Gobierno lo hace
con instituciones de crédito; pero que podríamos llamar oficiales. Con este tipo de fideicomisos en que las fiduciarias son
instituciones de crédito, oficiales, el Gobierno Federal logra
también enlazar con los mismos, al sistema de instituciones de
crédito privadas.
=
Esos fideicomisos constituidos por el Gobi~rno Federal -son encaminados a realizar finalidades, las cuales, de otra for
ma y a fin de que se cumplieran con las disposiciones legales~
tendría que echarse mano de figuras jurídicas más complicadas en cuanto a manejo.
- 69 -
Sin pretender ahondar en los mencionados fideicomisos, y
mucho menos tratarlos de manera exhaustiva, es nuestro deseo ha
cer breves comentarios sobre algunos de ellos. Se mencionaráñ
como ejemplo y servirán para darnos idea del importante papelque juegan en el desarrollo general del país.
FONDO DE GARANTIA Y FOMENTO PARA LA AGRICULTURA,
GANADERIA Y AVICULTURA.
Este Fondo se maneja a través de un fideicomiso co'nstituí
do por el Gobierno Federal, con el Banco de México· como Fiducia
rio. Y como su nombre lo indica, tiene como finalidad incremeñ
tar el,desarrollo de la agricultura, ganadería y avicultura eñ
nuestro país .
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El Fondo celebra con las instituciones de créditos privadas, contratos de apertura de líneas de crédito para su descuen
to en el Banco 0e México, S.A. en su carácter de fiduciaria,
hasta por una cantidad determinada. Se señala el objeto de la
inversi6n, que debe ser de acuerdo con lo que permitan las re-glas del propio Fondo, y que pueden ser para el otorgamiento de
créditos de habilitaci6n o avío, y créditos refaccionarios. Los
primeros servirán para adquirir semillas, abonos, insecticidas,.
etc., Y los segundos para la compra de maquinaria, o construcci6n de obras necesarias. Mediante esta apertura de línea de crédito, la instituci6n privada puede celebrar con los particulares, sean agricultores, ganaderos o avicultores, los contra-tos mencionados. Y la documentación correspondiente a los mis
mos debe ser presentada para su descuento.
=
"Para ejercer sus líneas de crédito, las instituciones
privadas pueden optar por una de estas dos formas:
a) Otorgar pagarés direétos a favor del Banco de México
S.A. por el importe de lo dispuesto, endosando en "Garantía Co
lateral" pagarés que reúnan los requisitos señalados en el Art
325 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
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b) Entregar al Banco de México, S.A. endosados en propiedad los pagarés suscritos.por sus acreditados hasta por una can
~idad igual al importe de la disposici6n que hagan contra la
nea de crédito, entregándole además endosados en garantía, paga
rés hasta por una cantidad igual al porcentaje que la institu-=
ción invierta de sus propios recursos, debiendo derivarse éstos
de una misma operación.
ir
El fiduciario carga en cuenta de las instituciones de eré
dita; los pagarés, a su vencimiento". (1)
El Banco de México, S.A. en su informe anual de 1967 nos
describe: "El Fondo de Garantías y Fomento para la agricultura
Ganadería y Avicultura elevó considerablemente sus operacionesde apoyo a la banca privada a través de financiamientos a l~s actividades agropecuarias dentro de su empeño por mantener la fluidez de recursos financieros a este eector esencial de la ac
tividad económica. El fondo utilizó 784 millones de pesos que
representarion una tasa de crecimiento de 29% con respecto a -1966. Los créditos acumulados que ha otorgado el Fondo alcanza
ron la cifra de 3,467 millones de pesos, de los cuales se han=
recuperado 2,197 millones de pesós. De esta forma el saldo al31 de diciembre de 1967 ascendió a 1,270 millones de pesos" (2)
(1) Cabrera Bretón Cuauhtemoc.- El Fideicomiso Estatal en México, Tesis Ese. Nal. de Economía. 1967. Pag'. 62.
(2) Informe Anual 1967.- Cuadragésima Sexta Asamblea General
Ordinaria de Accionistas Banco de México, S.A.
México, D.F. 1968. Pág. 36
- 71 31 de diciembre de 1967 ascendió a 1,270 millones de pesos" (2)
FONDO DE GARANTIA Y FOMENTO A LA INDUSTRIA
MEDIANA Y PEQUEf.lA.
Este es otro fideicomiso constituido por el Gobierno Fede
ral a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público co~
mo fideicomitente. La fiduciaria en este caso es la Nacional Financiera, S.A., y los fideicomisarios son los industriales me
dianos y pequeños que operen en el país.
Mediante este fideicomiso la Nacional Financiera, S.A. rna
neja el patrimonio del Fondo 'y por conducto de instituciones de
crédito privadas, otorga financiamientos ~ pequeños y media-nos industri_ales. El Fondo en cuestión puede descontar por tan
to, títulos de crédito que amparen préstamos de habilitación o ~
avío y refaccionarios otorgados por instituciones de crédito -privadas.
FONDO DE OPERACION Y DESCUENTO BANCARIO A LA
VIVIENDA (FOVI).
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Uno de los grandes problemas con que México cuenta, corno
muchos países en el mundo, es el relacionado con un crecimiento
demográfico que resulta superior a la constante construcción de
viviendas y habitaciones necesarias para proporcionar un medio
decoroso a la población. Este problema ha sido atacado de muy
diversas formas, tanto por parte del Estado, como por parte del
sector privado. Lógicamente quienes con mayor facilidad ven re
suelto su problema son las clases con mayores.recursos. De ahi
que el Gobierno en su afán de resolverlo en la parte que le corresponde, se ha servido del fideicomiso y mediante él ha creado dos Fondos, el que ahora trataremos y el siguiente.
Se trata de atender y ayudar a las personas, cuyo poder económico, no les permite adquirir de contado una casa ó vivie!!_
da y el plan a seguir es que las adquieran, pagándolas a largos
(2) Informe Anual 1967.- Cuadragésima Sexta Asamblea General
Ordinaria de Accionistas Banco de México, S.A.
México, D.F. 1968. Pág. 36
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- 72 plazos.
A nuestro modo de ver las cosas, a estos dos fideicomisos
se les debería otorgar mayor atención a fin de que cumplan las
finalidades que les tienen previstas, pues el problema que se trata de resolver es de los que.mas preocupan, sobre todo en el
Distrito Federal, donde por necesidad, durante años, se viene concentrando cada día un mayor número de habitantes.
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El Fondo de operaci6n y descuento bancario a la viviendaes un fideicomiso constituido por el Gobierno Federal, a tra-vés de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, como fide~­
comi tente, con el Banco de México, S. A. como fiduciario y los 'fideicomisarios son todas aquellas personas que reúnan los re-quisi tos necesarios a fin de que se les dé un crédito que les permita construir una casa o habitación.
Como es natural, el préstamo se lleva a cabo mediante garantía hipotecaria, sobre la misma casa o habitaci6n a cons--truir.
El Fondo, al otorgar el apoyo financiero exige que se cu~
plan varios requisitos entre otros, fija las características de
los créditos, el plazo a que deben concederse, tasa de intere-ses para los mismos~ etc •• y por otra parte, también toma a su
cargo la revisi6n y aprobación de los lugares en donde sea másconveniente la construcción, atendiendo a diversas circunstan-cias, y en cuanto a la construcción misma debe aprobar los planos y planes de construcción, materiales que se utilizarán, reservándose también el derecho de supervisar la obra. Todas estas actividades,· se llevan a t::abo mediante instituciones de eré
dita privadas, con quienes, a fin.de que ellas directamente o-~
torguen los préstamos, celebran contratos de apertura de crédi
.to,
Obvia resulta la importancia práctica que reviste este fi
deicomiso y el ·incremento que necesariamente debe ·alcanzar dada
su finalidad.
Y para ser mas exacto.s tenemos el siguiente informe queproporciona el Banco de México, S.A. : "El Fondo de Operacióny descuento Bancario a la Vivienda (FOVI) celebró contratos de
apertura de crédito, en el año de 1967, por un total de 87 millones de pesos para la edificaci6n de 2,105 viviendas de interés social en diversas poblaciones de la República. En 1966 -los créditos otorgados fueron por 31 millones de pesos, por lo
que este Fondo aceleró en un 274% sus programas de apoyo financiero, con el objetivo fundamental de aliviar el defícit habita
- 73 -
cional' en México. El saldo del financiamiento otorgado por elFondo al 31 de diciembre de 1967 lleg6 a 107 millones de pesos'.'
( 3)
FONDO DE GARANTIA Y APOYO A LOS CREDITOS PARA
LA VIVIENDA (FOGA).
Como el anterior, este es un fideicomiso creado por el Go
bierno Federal a través de la Secretarra de Hacienda y Crédito
Público como fideicomitente, mismo fiduciario y al igual, los mismos fideicomisarios que en el anterior. Los objetivos de es
te Fondo son otorgar apoyo financiero a instituciones de érédi~
to privadas que efectúan operaciones de préstamo con garantía hipotecaria o fiduciaria destinadas a viviendas de interés social. El apoyo que presta a dichas instituciones es para que éstas puedan hacer frente a anormalidades de dichos créditos ,
tales como falta de pago puntual de la acreditada, o insuficie~
cia de recursos de ésta para garantizar el crédito o cuando el
costo de operaci6n resulta más elevado en relación a ·la tasa de
interés autorizada. De acuerdo con el último informe anual de
Banco de México, S.A., tenemos que "El Fondo de Garantía y
Apoyo a los Créditos para la vivienda (FOGA) elev6 sus financi~
mientes durante el año. La demanda de préstamos para la adquisición o construcción de viviendas de interés social determinóque el importe total de las inversiones efectuadas según solici
tudes de apoyo aprobadas fueron de 577 millones de pesos en com
paración con 378 millones en 1966". (4)
FONDO PARA EL FOMENTO DE LAS EXPORTACIONES DE
PRODUCTOS MANUFACTURADOS.
Este fideicomiso constituido también por el Gobierno Fed~
ral, con el Banco de México, S.A. como fiduciario, tiene ·comofinalidad ayudar tanto financieramente, como garantizando, en su carácter de instituci6n oficial, a los fabricantes mexicanos
en operaciones de exportaci6n de sus productos. El objetivo es
(3) Informe Anual 1967: Cuadragésima Sexta Asamblea General
Ordinaria de Accionistas Banco de México, S.A.
México, D.F. 1968. Pág. 37
(4) Informe Anual 1967: Cuadragésima Sexta Asamblea General
Ordinaria de Accionistas Banco de México, S.A.
México, D.r. 1968.
Pág. 37
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- 74 -
colocar al fabricante de nuestro país en condiciones que le pe~
mitan competir con los extranjeros.
Financieramente la ayuda la otorga redescontando documentos que amparen operaciones de exportaci6n y que una instituci6n de crédito privada haya descontado al fabricante mexicano.
Las operaciones de garantía que realiza son para cubrir riesgos
pol!ticos que puedan sufrir los créditos, provenientes por importaci6n de productos hechos en México, y que sean a cargo de
empresas extranjeras. Con tal garantía se allanan las dificultades que puedan presentar para su cobro. Para que el Fondo -preste su apoyo, deben reunirse varios requisitos, mismos que deben ser acreditados mediante la institución de crédito privada.
Al respecto también tenemos que la inf ormaci6n que propor
ciona el Banco de México, S.A. es que "El Fondo de Fomento
las exportaciones continu6 aumentando sus operaciones de respal
do al exportador mexicano, a fin de ponerlo en condiciones de ~
competir con otros proveedores extranjeros; y recientemente amplió el campo de sus actividades para fomentar la sustitución de importaciones de bienes de capital. Durante el año el total
de documentos descontados por el Fondo fué de 638 millones de pesos, por lo que el saldo de.sus operaciones al 31 de diciembre de 1967 fu€ de 1~226 millones de pesos. Dentro de es~as operaciones las de mayor importancia fueron las de financiamien
to a las .ventas del exterior". ( 5)
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FONDO PARA PRESTAMOS A CONTRATISTAS DE OBRAS
PUBLICAS FEDERALES.
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El funcionamiento de este fideicomiso es más o menos de la siguiente forma: los constructores de obras públicas federales, al celebrar algún contrato con el Gobierno Federal, para
la construcción de una obra, convienen en que de los pagos que
les hagan por parte o la totalidad de la obra, les descuenten un porcentaje que irá a integrar el Fondo para préstamos a contratistas de obras públicas federales. Ahora bien, ese fondo lo maneja el Gobierno Federal, a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, quien lo tiene constituido en fideic2
miso en el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.A.
La finalidad de ese fideicomiso es otorgar créditos a los mis-mos contratistas de obras públicas federales, para la inicia---
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(5) Informe Anual 1967: Cuadr~gesima Sexta Asamblea General
Ordinaria de Accionistas Banco de México, S.A.
México, D.F. 1968. Pfig. 37
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- 75 -
cion de los trabajos que contraten. De acuerdo con nuestro.modo de pensar, la importancia del referido fideicomiso, es que en la actualidad, y en pleno desarrollo de la construcci6n ha~
muchísimas obras que realizar y que requieren un elevado número
de contratistas. Muchos de ellos están dispuestos a realizar
obras, solo que algunos, quizá la mayoría, no cuentan con los recursos económicos suficientes para iniciarlas.
Así una vez celebrado el contrato para realizar· la obra ,
el contratista puede solicitar al Fondo que le anticipe en cali
dad de préstamo y con interés simple, una parte del importe de
la obra contratada. El préstamo no debe exceder de 18 meses.
Ahora bien, el porcentaje que les pueden otorgar es del 15 al 25% del valor de las obras, en tanto que el descuento es el 5%.
Ese descuento se le reintegra posteriormente al contratista.
Otra característica es que al celebrarse cada contrato pa
ra la realización de una obra, se pacta que el contratista esta
conforme con el. descuento;· mismo que se le reintegrará pero has
ta después de doce meses de haberse concluido la obra, abonándo
s~le además un inte~és simple del 7% anual.
-
FONDO DE HABITACIONES ~OPULARES.
Este fideicomiso en que el fiduciario es el Banco Nacio-nal de Obras y Servicios Públicos, S.A., tiene como finalidad promover el mejoramiento de las condiciones de habitación de
las clases econ6micamente débi*es.
Podríamos decir que su función está encaminada por una
parte a otorgar créditos inmobiliarios a organismos públicos o
privados que construyen unidades o conjuntos habitacionales populares, y por otra parte, una actividad que en cierto punto es
técnica relativa a fraccionar y urbanizar terrenos para la habi
taci6n popular.
FONDO PARA OPERACIONES EN OBRAS DE SERVICIO
PUBLICO MUNICIPALES.
Es un fideicomiso constituido por el Gobierno Federal por
conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el -Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.A. La finali-dad es ayudar ec.onómicamente a los Municipios, en el encargo de
,
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- 76 -
dotar a su población de los servicios públicos ya no solo de
los indispensables, sino los que la vida moderna va exigiendo.
FONDO DE GARANTIA Y FOMENTO DEL TURISMO.
Este es un fideicomiso celebrado por el Gobierno Fede'rala través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cori la
Nacional Financiera, S.A. como fiduciaria. Su finalidad es incrementar el turismo, realizando para ello variadas actividades
tales como otorgar créditos, también a través de instituciones
de crédito privadas, a personas físicas o morales dedicadas a ~
las actividades que desarrollan el turismo. Coopera así y de otras formas a través de las instituciones de crédito privadas,
al respaldo económico y técnico que necesitan las personas físi
cas o morales dedicadas a las actividades turísticas o conexas
con éstas.
·
PROGRAMA NACIONAL FRONTERIZO.
Este es un fidieicomiso creado por el B:>bierno Federal, a
través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como fi-deicomitente, la Nacionpl Financiera, S.A. como fiduciaria y -los fideicomisari9s, son los habitantes residentes en las zonas
fronterizas del país.
La finalidad es 'elevar el nivel de vida de dichos habitan
ya que para ello se requiere vencer una serie de resisten:cias creadas por el hecho de desarrollarse frente a individuos
de otros países lo que implica diversidad de condiciones econ6micas, sociales y culturales en cierta forma extrañas al pueblo
mexicano.
t~s,
FIDEICOMISO PARA EL FOMENTO DE LAS ARTESANIAS .
..
Constituido por el Gobierno Federal con el Banco Nacional
de Fomento Cooperativo, S.A. de .c.v. como fiduciaria.
La finalidad es ayudar a los auténticos artesanos tanto otorgando créditos para adquisición de maquinaria y materia pr~
ma, como financiando sus operaciones de compraventa, interviniendo en éstas a fin de promover nuevos 'y mejores mercados.
- 76 -
dotar a su población de los servicios públicos ya no solo de
los indispensables, sino los que la vida moderna va exigiendo.
FONDO DE GARANTIA Y FOMENTO DEL TURISMO.
Este es un fideicomiso celebrado por el Gobierno Fede'rala través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cori la
Nacional Financiera, S.A. como fiduciaria. Su finalidad es incrementar el turismo, realizando para ello variadas actividades
tales como otorgar créditos, también a través de instituciones
de crédito privadas, a personas físicas o morales dedicadas a ~
las actividades que desarrollan el turismo. Coopera así y de otras formas a través de las instituciones de crédito privadas,
al respaldo econ6mico y técnico que necesitan las personas físi
cas o morales dedicadas a las actividades turísticas o conexas
con éstas.
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PROGRAMA NACIONAL FRONTERIZO.
Este es un fidieicomiso creado por el Gobierno Federal, a
través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como fi-deicomitente, la Nacionfil Financiera, S.A. como fiduciaria y -los fideicomisarips, son los habitantes residentes en las zonas
fronterizas del país.
La finalidad es 'elevar el nivel de vida de dichos habitan
ya que para ello se requiere vencer una serie de resisten~
c1as creadas por el hecho de desarrollarse frente a individuos
de otros países lo que implica diversidad de condiciones económicas, sociales y culturales en cierta forma extrañas al pueblo
mexicano.
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FIDEICOMISO PARA EL FOMENTO DE LAS ARTESANIAS.
•.Constituido por el Gobierno Federal con el Banco Nacional
de Fomento Cooperativo, S.A. de C.V. como fiduciaria.
La finalidad es ayudar a los auténticos artesanos tanto otorgando créditos para adquisición de maquinaria y materia pri
ma, como financiando sus operaciones de compraventa, interviniendo en éstas a fin de promover nuevos y mejores mercados.
- 77 -
Por otra parte, la ayuda también debe abarcar asistencia técnica, artística y de organización administrativa.
2. - NECESIDAD DE UNA MEJOR REGLAMENTACION.
Por el hecho de tratarse éste de un trabajo sencillo y es
tando convencidos de que a nuestra altura nb tenemos suficienti
autoridad para hacer críticas a nuestra legislación, no pretendemos denunciar grandes modificaciones de la misma, en lo referente al fideicomiso.
Sin embargo, a nuestro juicio exi.sten algunas d·~sposi-­
ciones, que resulta evidente que deberían sufrir una meJor re-glamentación. Así tenemos las siguientes consideraciones:
Pensamos que en la ley hace falta una determinación 1más clara de la naturaleza jurídica del fideicomiso, ya que de ell6
p~eden derivarse distintas consecuencias.
Una definición aue lo especifique, ya que según indicamos, a nuestro modo de pen-sar, tal definición no se encuentra en la ley. Dabe de estable
cerse con claridad si l.o consider~ como un acto jurídico unila'.:'
teral o como un contrato, pues como ya vimos, en algunas partes
se menciona como contrato y en·otnas de la impresión que lo con
sidera un acto jurídico unilateral.
Como apuntamos anteriormente, en el proyecto para un nuevo Código de Comercio, se nota una mejor reglamentación al respecto. Por otra parte, y ya lo expresamos, en.caso de modifi-carse la legislación respecto al fideicomiso, nuestra opinión es que debiera permitirse a las personas físicas fungir como fi
duciarías. No obstante, estamos conscientes de que es solo un'.:'
deseo ya que para eso se necesitaría llevar a cabo una serie de
modificaciones
tanto en la legislación mercantil, como en la co
,.
mun.
Otra de las situaciones que no parecen muy claras, es la
referente a la identificación del fideicomisario en algunos casos. El art. 355 LGTOC nos señala la posibilidad de que no '
exista fideicomisario, y parece que no aclara del todo, cualespuedan ser esas situaciones y la forma en que intervenga el Mi
nisterio Público, que según el mencionado artículo, a él corres
panden los derechos como fideicomisario.
Respecto a la fiduciaria tenemos otro problema que a nues
tro jucio, deja con cierta confusión, y es lo relacionado a la
- 78 -
posibilidad de que p~ed~ en.ocasiones existir más de una fiduciaria respecto al fideicomiso, no se establecen las posibles formas en que puedan actuar, únicamente se establece en el Art.
350 LGTOC que la actuación podrá ser conjunta o sucesiva, lo demás entendemos que lo deja a lo establecido en el acto consti
tutivo.
Otra disposici6n que encierra cierta confusión, es el
Art. 352 LGTOC, que establece que el fideicomiso debe ajustarse
a los términos de la legislacion común sobre transmisión de los
derechos o la transmisión de propiedad de las cosas, Y decimosque existe tal confusión, ya que pareciera que al constituirse
el fideicomiso se transmitiera la propiedad de los bienes fidei
cometidos a la fiduciaria, y esto solo es excepcional. Quizá deba entenderse que se trata simplemente de formalidades especiales que deben cumplirse. Aunque existen fide~comisos que se
encarguen al fiduciario y que para cumplirse o ejecutarse, se
tenga que transmitir la propiedad.
·
En cuanto al fideicomisario, una de las disposiciones que
a nuestro juicio, también debe modificarse, es la establecida en el art. 355 LGTOC que da al fideicomisario, facultad de reivindicar, eso como sabemos corresponde al propietario que ha si
do desposeído de su bien. Si al fideicomisario se le quiere -otorgar un derecho que le permita recuperar bienes fideicometidos, que la fiduciaria haya enajenado indebidamente, no es precisamente una acci6n reivindicatoria, sino una acción paulina o
revocatoria.
De los fideicomisos el art. 359 LGTOC nos establece "que
quedan prohibidos: III. Aquéllos cuya duraci6n sea mayor de 30
años, cuando se designe como beneficiario a una persona jurídica que no sea de orden público o institución de beneficencia.
Sin embargo, pueden constituirse con duración mayor de 30 años,
cuando el fin del fideicomiso sea el mantenimiento de museos de
carácter científico o artístico que no tengan fines de lucro".
La disposici6n anterior parece que únicamente se refiere-
ª la duración del fideicomiso cuando éste tiene como beneficia
rio a personas jurídicas. Pero no determina si el límite de d~
raci6n también se aplicará cuando el beneficiario sea una pers2
na física. Al respecto pensamos que debería especificarse el límite de duración permitido cuando se trate de personas jurídi_
cas por un lado y de personas físicas por otro, con sus excep-ciones, si son necesarias.
Otra de las disposiciones que no se encuentran muy claras
a nuestro modo de analizarlo, es la fijación del monto o cuan--
- 79 -
tía de las .responsabilidades, de las instituciones fiduciarias,
en la realizaci6n o ejecuci6n de los fideicomisos que les encqmiendan, ya que como lo hacemos notar en otra parte de este tra
bajo, existe una aparente contradicci6n entre el Art. 45, frac7
II, inciso c) de la LGICOA y la fracc. IV del mismo artículo.
Si hemos señalado algunas consideraciones que a nuestro jucio deben reglamentarse mejor en nuestra ley, esto variará se
gún el criterio de quien lo analice, ahora bien, suponiendo que
necesite modificaciones la ley, tenemos que acontece en la prác
tica, que al plasmar el fideicomiso como generalmente se hace 7
en un contrato, se pactan todas las cl~usulas que sean necesa-rias, para llevar a efecto la ejecuci6n del fide'icomiso en la forma que deseen las partes. Dado que la ley ha hecho del fi-deicomiso, una figura jurídica muy elástica, las cláusulas que
se necesiten las ~lasmarán en la forma que se requiera, resol-viendo así la mayoría de. los problemas que pudieran presentarse
por existir cierta obscuridad o confusi6n en las normas legales
vigentes.
3.-
LAS INSTITUCIONES FIDUCIARIAS.
De las instituciones fiduciarias ya hemos hablado al tratar del fiduciario como elemento de la relaci6n del fideicomiso. No obstante hemos querido, dentro de este capítulo, agre-gar datos que amplíen un poco más el panorama sobre esas instituciones de crédito, aclarando que de ninguna manera pretende-mas agotar el tema, por no considerarlo así, dentro de la finalidad propuesta.
Ya hemos comentado que de acuerdo con el art. 2do. LGICOA
que una institución de crédito pueda operar como fiducia-ria, requiere de concesión especial, otorgada a través de la Se
cretaría de Hacienda y Crédito Público. Dicha Secretaría man-~
tiene una supervisión constante sobre las fiduciarias, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria, independientemente de que ei Banco de México, S.A., también ejerce sobre las mismas ,
la vigilancia que le corresponde. Por otra parte y de acuerdocon la mencionada disposición legal, las ·concesiones son por su
propia naturaleza, intransmisibles.
p~ra
No obstante que las fiduciarias son sociedades mercanti-les privadas, se justifica la supervisión estatal, a que se en
cuentran sometidas, en virtud de los intereses patrimoniales
que manejan y que de modo directo o indirecto sus actividadesse ~ienen que reflejar en la economra nacional.
- 80 -
La historia de las instituciones fiduciarias, en nuestro
país, es en cierto modo paralela a la del fideicomiso. Cosa
comprensible ya que todas nuestras leyes que se han ocupado de
regular la figura jurídica que nos ocupa, el fideicomiso, lo han hecho reservando la facultad de operar como fiduciarias, a
las instituciones de crédito. Y al respecto ya hemos expresado
nuestra opinión en el sentido de que consideramos, que bien ifodría permitirse a las personas físicas fungir como fiduciarias.
No es que creamos que las fiduciarias, como instituciones
de crédito, no desempeñen su función en forma satisfactoria, o
que el cumplimiento de su cometido no esté de acuerdo a las necesidades prácticas de nuestra vida económica.
Todo lo contra
rio, pensamos que el nuestro, es uno de los países en que más
se cuidan estas ,actividades, lo que ha dado como consecuencia,
que el fideicomiso sea una operación practicada con todos los requisitos legales establecidos.
Ello en beneficio tanto de los intereses particulares como de los intereses de la sociedad
en general.
=
Creemos que el cargo de fiduciario podría ser desempeñado
por personas físicas.
Según hemos analizado, tal situación se
ha permitido en otras partes, y con la debida regulación, táJr:bién podría prevalecer en nuestro medio.
Un·argumento que podríamos aprovechar en favor de la ante
ríor afirmación, es que en' las instituciones fiduciarias, en úl
tima instancia, son las personas físicas las encargadas de eje~
cutar los fideicomisos. Y para que tales personas puedan hacer
lo, requieren ser nombrados Delegados Fiduciarios, lo que implI
ca que reúnan determinados requisitos, entre otros, solvencia ~
moral y experiencia sobre la materia.
Por otra parte, y según ya lo expresamos, el fideicomiso
es una operación que ha respondido siempre a la idea de confían
za. Y sí bien es cierto que en nuestro medio, se tiene confiañ
za en las instituciones fiduciarias, también lo es que en cier~
tas ocasiones, se tiene todavía más, en determinadas personas en particular, ya sea porque se trate de un familiar, o de un amigo, o de una persona recomendada por su habilidad y experíe~
cia, en esos casos, si se permitiera a las personas físicas, a~
tuar como fiduciarias, pensamos que se cumpliría más fielmentecon esa idea de confianza mencionada.
Examinando las diferentes instituciones de crédito que operan en nuestro país, hemos encontrado que solo excepcionalmente existen algunas que sean exclusivamente fiduciarias, ya que generalmente combinan sus giros de fideicomiso con los de depósito, o de ahorro, o de financiamiento, etc., de acuerdo
- 81 -
con lo permitido por el artículo 2do. de la Ley General
tituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares.
de Ins
Quizá ello forme parte de las razones que existen para que el fideicomiso no sea más conocido, ya que faltando en cier
ta forma la especializaci6n, se impide el desenvolvimiento de
la figura jurídica que nos ocupa.
=
Es necesario hacer constar que gran parte de las operacio
nes que realizan las instituciones fiduciarias son operac1oneS
o negocios fiduciarios, diferentes al fideicomiso propiamente dicho. Y ello es de acuerdo con el artículo 44 LGICOA que sefia
la: "Las sociedades o las instituciones de crédito que disfru=
ten de "concesión" para llevar a cabo operaciones fiduciarias
estarán autorizadas en los términos de esta ley: a) Para prac
ticar las operaciones de.fideicomiso a que se refiere la Ley de
Títulos y Operaciones de Crédito".
Pero lo anterior solo comprende el primer inciso, enseguida se continúa con una serie bastante larga ~e operaciones fiduciarias.
En el art. 45, fracc. I se establece que el capital mínimo exigido a las instituciones fiduciarias, es de $ 200,000.00
a$ 1'000,000.00, cualquiera que sea la localidad donde se proponga operar. Al respecto creemos que el mínimo establecido re
sulta muy bajo dada la magnitud de las operaciones que se poneñ
en juego por medio del fideicomiso, y de las cuales, en ocasio
nes son responsa~les las fiduciarias. Y por lo que corresponde
a· la cuantía de las responsabilidades que respecto a los fideicomisos asumirán las fiduciarias, el art. 45, fracc. II, inciso
c) de la LGICOA nos establece que 11 no podrá exceder de treinta veces el capí tal pagado y reservas de capital 11 • Abordando este ¡:iroJ:?lema, el Lic. José Raúl Luján (6) nos expresa que eD_
cuentra un conflicto entre la disposición anterior y el pro-pi o artículo 45, fracc. IV, que establece: 11 Las institucionesfiduciarias desempeñarán su cometido y ejercitarán sus facultades por medio de uno o más funcionarios que se designen espe--cialmen te al efecto, y de cuyos actos responderá directa e ilimitadamente la institución, sin perjuicio de las responsabilida
des civiles o penales en que ellos incurran personalmente". Siñ
dejar de reconocer que las disposiciones anteriores encierran cierta contradicci9n, nosotros pensamos que la situación debe interpretarse en el sentido de que la primera disposición se re
fiere a que se está fijando una cuantía límite que es por la
cual una institución fiduciaria puede contraer responsabilida-des por concepto de sus actividades, es decir que la ley le' establece que teniendo un capital y reservas de tal cantidad, pue
de válidamente contratar compromisos, valga la expresi6n, hasta
.=
i
----:
(6)
Luján Aguilar José Raúl.- Facultades de las Instituciones
Fiduciarias.- Tesis 1966, Pág. 32
·-
- 82 -
por el limite fijado. Eso es lo ordenado, repetimos, lo que vá
licarnente puede hacer.
Sin embargo puede suceder que los funcionarios de las in~
tituciones fiduciarias en el ejercicio de sus funciones, realicen actos para la ejecución de un fideicomiso, cuyo importe o cuantía en un principio estaba dentro de lo permitido, y que al
realizarse dichos actos se haga indebidamente, a tal grado que
ocasionen perjuicios al propio fideicomiso por cantidades desproporcionadas. En ese caso es cuando la institución fiducia-ria responde directa e ilimitadamente. Unicamente pensamos que
el término ilimitadamente no está usado de manera muy afortunada, ya que debe tenerse en cuenta que las instituciones de crédito, son sociedades mercantiles, mas específicamente, sociedades an6nimas, y en ese caso, siempre tendrán un límite de res-ponsabilidad patrimonial. Por eso consigna la ley: 11 ello, sin
perjuicios de las responsabilidades civiles o penales en que
ellos incurran personalmente 11 •
\
Un comentario que también deseamos incluir en esta parte
del presente trabajo, es que de acuerdo con lo que observamos en la práctica, el fideicomiso al ser realizado por las institu
cienes qe crédito, se desnaturaliza en cierta forma, como suce~
de con muchas de las figuras jurídicas que regulan.nuestras leyes.
Dada la generosidad de los fines que se pueden alcanzar por medio del fideicomiso, éste se utiliza a veces no como un acto de confianza, sino como una necesidad, como un medio de disminuir ciertos gravámenes que pueda soportar el fin que se
persigue. Y por otra parte, las instituciones fiduciar·ias, al
aceptar su cargo en el desempeño de fideicomisos, siempre cuidan que su responsabilidades sean al mínimo posible, dejando las más a cargo del fideicomitente o del fideicomisario, cosa 16gica, ya que se supone que dentro de las instituciones fid~
ciarías es donde se encuentran las personas con más experiencia
en la materia, y que a fuerza de celebrar uno y otro contrato,
irán siempre viendo que las máximas conveniencias sean para la
institución a la cual representan.
La institución fiduciaria, es una sociedad mercantil en el más puro sentido de la palabra. Y siendo el fideicomiso uno
de los servicios al cual se dedican, ello será con un ánimo pre
dominante de lucro. Entonces es natural que en la aceptación ~
de cada fideicomiso, dentro de los límites permitidos, buscarán
pactar el mínimo de obligaciones y responsabilidades, procurando a cambio asegurar de cualquier forma, el pago de sus honorarios.
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También es necesario hacer constar que si observamos lo que sucede en la práctica, las instituciones de crédito, son d~
las negociaciones que más se ajustan a las disposiciones legales dictadas para su regulación y operación de actividades. Es
to debido en gran parte, según ya hemos apuntado, a la doble vr
gilancia a que son so~e~idas por par~e de la Comisión ~acional
Bancaria y Banco de Mexico~ S.A. quienes lo hacen mediante -constantes auditorías que les practican, además de informacio
nes que les solicitan y que pueden ser diarias, semanales, men~
suales o anuales. Por otra parte, instrucciones u orientaciones que les giran a través de circulares. Con ello siempre ti~
nen un panorama casi exacto de la situación de las institucio-nes de crédito, estando en posibilidad de ordenar se hagan las
correcciones, en el momento en que éstas ya sea intencionalmente o por descuido, abandonen los causes establecidos.
No obstante lo anterior, pensamos que en la práctica y so
bre todo en la actualidad, el fideicomiso, conforme ha ido in=
crementándose, ha sido acogido por las instituciones fiducia-rias, no como una operación eminentemente de confianza, sino
operación en la que priva 1~ idea de lucro.
4.- CONCLUSIONES.
De este sencillo trabajo podemos concluir:
Que el fideicomiso tuvo antecedentes en figuras jurídicas
practicadas ya durante la época de oro del derecho romano y que
sirvieron para satisfacer necesidades que por diversas circuns
tancias ya tenían los juristas.
Al igual encontró cabida en=
otras que se desarrollaron durante la Edad Media, para finalmen
te ser regulado en var•ias figuras que poco a poco fueron mode=
landa y madurando lo que conocemos actualmente en la época moderna como fideicomiso.
1
1
1
--------1
Que de cualquier forma el antecedente inmediato del fidei
comiso actual es el trust angloamericano.
~ue en México, el fideicomiso es una figura moderna, reg~
lada a partir del segundo cuarto de este siglo. Esto entre
otras cosas se debió a las condiciones imperantes en el siglo.pasado y principios del actual, en nuestro país.
Que desde las primeras leyes hasta las actuales que hanregulado el fideicomiso mexicano, le han dado ciertas notas características, por ejemplo, que solo las instituciones de eré-
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dito pueden asumir el cargo de fiduciarias.
Que pensamos que con la debida reglamentación, podrían
llegar a fungir como fiduciarios, personas físicas.
Que en nuestra ley existe un concepto del fideicomiso, -mas no una definici6n. Tal concepto se mejora en el proyecto para nuevo Código de Comercio.
Que existen opiniones encontradas respecto a la naturaleza jurídica del fideicomiso; nosotros consideramos que es cons
tituído por una declaración unilateral de voluntad.
Que debe tenerse presente siempre una distinción entre ne
gocio fiduciario y fideicomiso.
Que el hecho de que solo las instituciones de crédito pue
dan ser fiduciarias, en un fideicomiso, le da a éste caracterÍs
ticas especiales.
Que todo fideicomiso será un patrimonio afecto a una fina
lidad, como claramente queda establecido en el proyecto para~
nuevo Código de Comercio.
\.
Que de acuerdo con su nota sobresaliente se puede dar nom
bre a los fideicomisos, creando así clasificaciones; por ello=
no existe alguna que necesariamente deba considerarse.
Que los derechos.y obligaciones de las partes que intervienen en el fideicomiso son de dos clases, los que señalan las
disposiciones legales de lá materia, y los que se establecen en
el acto constitutivo. Y solo en casos excepcionales resultarán
afectadas personas ajenas a la relación.
Que no obstante que el fideicomiso es una figura jurídica
de procedencia anglosajona, ha tenido gran desenvolvimiento en
países latinos como el nuestro.
Que desgraciadamente el desenvolvimiento no es general si
no que se palpa solo en determinados puntos geográficos.
Que en la práctica, la importancia del fideicomiso se observa en los constituídos por particulares, y los constituidos
-
85 -
por enti~ades de caricter oficial. Todos ellos incrementados en gran escala en los últimos años.
Que únicamente como excepciones encontramos instituciones
de crédito cuyo giro sea únicamente de fiduciarias.
Que el desempeño de las instituciones de crédito como fiduciarias, es una actividad eminentemente de lucro.
Que las operaciones de las fiduciarias, como insti tuciones de crédito son de las mas celosamente vigiladas por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, a través de la Comisión
Nacional Bancaria y por el Banco de México, S.A.
- 86 -
ACLARACIONES:
Cuando se anota un número de artículo sin ref e
rirlo a alguna Ley, debe entenderse que se tra
ta de la Ley General de Títulos y Operaciones
de Crédito, vigente. Y las abreviaturas usadas
son:
LGTOC ó LTOC: Ley General de Títulos y O~era­
ciones de Crédito.
LGICOA ó LICOA: Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxi
liares.
Cod. Civil: Código Civil para el Distrito y Te
rritorios Federales.
- 87 -
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-;;..:.,~·-·--
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Mexicanos.- Editorial Olimpo. México,D.F. 1964.
Legislación Bancaria.- Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares.
Editorial Porrúa, S.A. México 1967.
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. - Editorial Porrúa. México. 1965
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Código Civil para el Distrito y Territorios Federales. Editorial Porrúa, S.A. México 1961.
--.