Тема 9. Оптимизация контракта с иностранным партнером как
инструмент снижения рисков в ВЭД
Вопросы
1. Предконтрактная проверка иностранного партнера
2. Проработку условий контракта
3. Оптимизация коммерческих условий контракта и построение
системы гарантий исполнения контракта
1.
Предконтрактная проверка иностранного партнера
Направления оптимизации контракта с иностранным партнером включают:
Предконтрактную проверку иностранного партнера
Выбор оптимального вида контракта и порядка его заключения
Проработку ваших условий контракта, сведений, целей, задач
Учет условий, менталитета, национальных особенностей партнера
Оптимизацию коммерческих условий контракта
Построение системы гарантий исполнения контракта
Разработку контракта и документов к нему сразу на двух языках
Минимизацию прочих рисков и проблем по проекту ВЭД
Каждое из направлений оптимизации контракта необходимо
исследовать комплексно, в их взаимосвязи. Такой подход обеспечивает
дополнительные выгоды от проработки контракта, которые нельзя достигнуть
в случае решения каких-либо вопросов по отдельности.
Предконтрактная проверка иностранного партнера ▲
Правильный выбор иностранного партнера является главной гарантией
успешной реализации проекта ВЭД. Проверка партнера может проводиться
путем запросов в торгово-промышленную палату, торговые реестры,
получения бизнес-справок о компаниях в информационных агентствах и
другими методами.
Такая проверка также имеет значение в целях снижения рисков по
валютному законодательству в случае предоплаты импортируемых товаров.
Желательно заранее наводить справки о действующих в стране
иностранного партнера правилах регистрации компаний, внесении данных о
руководителях и акционерах в торговые реестры и т. д. От представителей
инофирм необходимо требовать документального подтверждения их
полномочий. Как правило, уже само это требование заставляет их
воспринимать отношения с российской стороной серьезно.
Целесообразно настаивать, чтобы со стороны иностранного партнера по
контракту выступали лица, зарегистрированные в качестве руководителей
компании в стране партнера. Во многих случаях целесообразно
дополнительно требовать подписи собственника компании, оказывающего
влияние на принятие решений по сотрудничеству с российской стороной.
2.
Проработка условий контракта
Выбор оптимального вида контракта и порядка его заключения ▲
Правильный выбор вида контракта позволяет в общем виде определить
наилучшие условия сотрудничества с иностранным партнером, не брать на
себя лишние обязательства и в итоге сэкономить значительные финансовые
средства.
Подготовительная работа перед заключением контракта
Например, по проектам ВЭД на поставку товара целесообразно
проанализировать плюсы и минусы заключения контрактов на разовые
поставки, контракта на серию поставок, дистрибьюторского контракта,
смешанного контракта поставки-дистрибуции и др.
При поставках оборудования следует принимать во внимание
возможность заключения отдельных лицензионных договоров на
использование технологии, договоров на выполнение подрядных работ по
монтажу оборудования и его пуску в эксплуатацию и т. п.
В случае оформления деятельности представителя инофирмы в РФ
рекомендуется сравнить условия договора поручения, договора комиссии,
агентского контракта, договора коммерческого представительства, контракта
на оказание услуг и др.
Организация заключения контракта
В ряде случаев наиболее удобной формой заключения контракта может
оказаться обмен отсканированными документами по e-mail, что следует
оговорить в самом контракте.
По крупным заказам покупателям (заказчикам) настоятельно
рекомендуется проводить конкурсные торги (тендер) между поставщиками,
что может дать существенное снижение цены контракта.
Проработка ваших условий, контракта, сведений, целей, задач ▲
Хотя от объема этих данных напрямую зависит трудоемкость их
проработки, очень желательно иметь их в максимальном объеме, поскольку
это позволяет в наибольшей степени учесть вашу конкретную ситуацию. В
целом, такая проработка обычно разбивается на две основные части:
1. Проверка существующих условий и формулировок контракта

экспертиза правомерности тех или иных договоренностей сторон

проверка юридической силы имеющихся положений контракта

выявление типичных банковских, таможенных, налоговых проблем

исследование конкретных рисков, целей, задач по контракту

проверка соответствия текстов контракта на разных языках (рус/англ.)

оценка ясности изложения контракта на английском языке
2. Корректировка существующих условий и формулировок контракта

переформулирование юридически недействительных условий

устранение двусмысленных, неясных, неточных формулировок

включение в контракт новых условий согласно вашим сведениям

обеспечение единой терминологии по контракту

устранение выявленных формальных рисков и проблем по контракту

устранение несоответствий между разными статьями / пунктами

обеспечение эквивалентности условий на разных языках
 обеспечение качественного изложения условий на английском языке
Общий подход заключается в том, чтобы, по возможности, не вносить
существенные изменения в существующие условия и формулировки,
усовершенствовать их таким образом, чтобы сохранить специфику вашей
конкретной ситуации по контракту.
Учет условий, менталитета, национальных особенностей партнера ▲
Изложение текста контракта с учетом этих особенностей
Для контрактов с партнерами из Англии и США характерно подробное
описание множества дополнительных условий. Несмотря на это многословие,
деловой стиль контрактов способствует исключению двусмысленности.
Нередко встречаются ситуации, когда иностранные партнеры имеют
слабое представление об Инкотермс, не понимают специфики контроля над
внешнеторговыми сделками в других странах.
Одной из особенностей контрактов на испанском языке является
практика обозначения в одном договоре одних и тех же понятий разными
словами.
Аргументация важных для российской стороны условий контракта
Такую аргументацию можно предложить в виде пояснительных фраз в
самом контракте, в виде примечаний под статьями или пунктами контракта, в
виде сопроводительного письма.
Если иностранный партнер недостаточно хорошо владеет английским
языком, целесообразно повторять в контракте ключевые моменты по
нескольку раз, описывать их детально.
3.
Оптимизация коммерческих условий контракта и построение
системы гарантий исполнения контракта
Оптимизация коммерческих условий контракта ▲
Выбор способа определения и проверки качества товаров, услуг. В
зависимости от конкретной ситуации, можно сослаться в контракте на
международные или национальные стандарты, образцы товаров, провести
предотгрузочную
инспекцию
товаров,
воспользоваться
услугами
контрольных организаций, принять товары по сертификатам качества,
предусмотреть этапы работ, организовывать тестирование или испытания
товаров и др.
Выбор базиса, термина, условий поставки по Инкотермс (в случае
поставки товаров)
Базис поставки (базовые, то есть, основные, важнейшие условия
поставки) влияет на ряд других условий контракта, например, по ценам,
срокам, предоставляемым документам, моменту перехода права
собственности, по приемке товаров, по предоставляемым по контракту
документам, условиям в целях учета валютного законодательства РФ и др.
Нередко имеет смысл предусматривать в контракте возможность
использования разных базисов поставки, например, в случае разработки
типового контракта для операций с разными иностранными партнерами, в
случае планируемого изменения условий сотрудничества (после пробного
периода), в случае необходимости гибких условий поставок и т. д.
Выбор форм(ы) международных расчетов
Установление в контракте разных форм расчетов обычно преследует
цель постепенно добиться от иностранного партнера наиболее выгодных для
стороны платежных условий, а также может служить аргументом в пользу
предоставления дополнительных скидок в случае предоплаты (при импорте).
Аккредитив, помимо платежной функции, выполняет еще и важную
обеспечительную роль, так как очень часто иностранцы предоставляют по
контракту документы, недостаточно соответствующие формальным
требованиям.
В рамках аккредитивной формы расчетов возможна организация
льготного финансирования операций по контракту за счет привлечения более
дешевых средств с мирового рынка капиталов. В одном случае ставка по
такому льготному кредиту составила около 5% против применявшейся на тот
момент в РФ ставке 16% по обычным банковским кредитам.
Установление условий по контрактным документам
Качество этих документов (правильность их составления, наличие всех
необходимых данных в целях валютного контроля и таможенного
оформления) напрямую связано с проблемами по контракту в отношениях с
контролирующими органами и банками.
Например, наименование товара является одним из существенных
условий договора (контракта) купли-продажи (поставки), без согласования
которого сторонами договор считается незаключенным. Как правило, все
существенные сведения о поставке товара в таможенных целях необходимо
подтверждать документально, причем в соответствии с правовыми актами
таможенной службы (ТС). Таким образом, требования таких приказов ТС и
иных органов необходимо учитывать при составлении контрактов или, по
крайней мере, сопроводительных документов на товары, услуги, объекты
интеллектуальной собственности.
С другой стороны, к сожалению, в силу человеческого фактора
конкретные требования к документам могут различаться в разных банках и на
разных таможенных постах, что говорит в пользу предварительного
согласования документов с таможенным брокером или специалистом,
знакомым с обычными требованиями конкретного таможенного поста.
Кроме того, следует учитывать нежелательность указания в документах
всякого рода лишних данных или предоставления ненужных документов
(которые, как правило, еще и имеют разночтения и противоречия с другими
документами), которые могут повлечь дополнительные требования со
стороны таможни.
Описание форс-мажорных обстоятельств по контракту
При недостаточном внимании к этому разделу контракта он может стать
удобной лазейкой для иностранного партнера для оправдания неисполнения
или ненадлежащего исполнения им своих обязательств.
В импортных контрактах на условиях предоплаты вообще нет смысла
включать в контракт случаи форс-мажора, так как они фактически будут на
руку только иностранному партнеру.
Выбор способов разрешения споров
В большинстве случаев разногласия удается разрешить в претензионном
порядке, поэтому желательно заранее оговорить процедуры предъявления и
рассмотрения претензий, какие будут доказательства, сроки и т. д.
Во многих ситуациях возможно применение процедур дружественного
разрешения споров: медиации (посредничества), оценки нейтрального лица,
мини судебного разбирательства и др.
На крайний случай, необходимо выбрать и грамотно указать в контракте
международный арбитраж или национальный суд, чтобы иметь возможность
требовать исполнения обязательств по контракту в принудительном порядке.
Впрочем, главное в таком выборе, скорее, не в том, чтобы в последующем
фактически предъявлять требования с несением крупных международных
арбитражных расходов и последующими проблемами исполнения решений в
иностранных государствах с риском отказа местных органов исполнять их,
например, из-за их "несоответствию местному публичному порядку", а в том,
чтобы такая возможность реально существовала (в случае юридической
недействительности арбитражной оговорки арбитраж откажет в принятии
дела к рассмотрению, а исполнение решения суда общей юрисдикции в
иностранном государстве может вообще оказаться невозможным), а также в
целях снижения рисков по валютному законодательству.
Построение системы гарантий исполнения контракта ▲
В международных отношениях по ВЭД не следует полагаться только на
суды или арбитражи как защиту от неисполнения иностранными партнерами
своих обязательств. Разбирательства там могут быть очень дорогостоящими,
длительными, без гарантированного результата. Фактически, необходимость
обращаться в суд или арбитраж делает весь проект ВЭД нерентабельным.
Необходимо в самом контракте предусмотреть систему правовых способов
обеспечения обязательств.
Учет правовых особенностей страны иностранного партнера ▲
Например, одной из особенностей поставок товаров из Китая на
условиях FOB китайский порт является возможность включить в цену
контракта расходы по размещению груза на судне. По Инкотермс эти расходы
возлагаются на покупателя.
Условия о заключении контракта с компанией, зарегистрированной в
конкретной стране, и отгрузке товаров именно из этой страны являются
одними из условий предоставления в РФ тарифных преференций по
определенным товарам.
Оптимизация контракта для соблюдения формальных требований ▲
Учет требований к товарам (услугам, работам) данного вида и
особенностей правового регулирования
Например, одной из таких особенностей является «ответственность за
продукт»: ответственность иностранного производителя за свои товары по
законодательству о защите прав потребителей в стране продажи его товаров.
Не говоря уже об обычных запретах и ограничениях в сфере ВЭД
(лицензирование импорта, экспорта или торговли внутри страны в отношении
конкретных видов товаров, квотирование, сертификации, возможных льготах.
Точное или, можно сказать, нормально необходимое соответствие
документов перевозимым товарам (сведений, указанных в документах, и
маркировки товаров) позволит исключить ответственность за недостоверное
декларирование товаров на таможне.
Учет налоговых особенностей и минимизация налоговых рисков
Например, в контрактах поставки в силу возможных негативных
налоговых последствий фактически обязательным является отдельный пункт
о моменте перехода права собственности на товары.
По контрактам об оказании услуг важными являются условия о месте
оказания услуг в целях взимания НДС, риски обязанности удержания налога с
доходов участника ВЭД в другом государстве либо с доходов иностранного
партнера в РФ.
Разработка контракта и документов к нему сразу на двух языках ▲
В случае сомнений в принятии иностранным партнером вашей позиции,
во избежание более трудоемкой работы по подготовке контракта на двух
языках можно первоначально разработать контракт только на английском
языке, а после его предварительного согласования с партнёром - на двух
языках.
Устранение искажений и разночтений в русском и английском текстах
В этих целях проводится лингвистическая выверка и редактирование всего
текста контракта на предмет соответствия основных смысловых элементов.
Выражения с терминами на одном языке контракта, не имеющими прямых
эквивалентов в другом языке, изменяются и заменяются на ближайшие по
смыслу устоявшиеся переводческие соответствия. Основное внимание
уделяется условиям собственно юридической и внешнеторговой тематики, в
частности, описанию товаров, условиям по упаковке и маркировке, поставке,
платежам, претензиям, арбитражу, уведомлениям и т. п. Узко технические
термины (по техническим или специфическим товарам), как правило,
специально не проверяются.
Для обеспечения надлежащего качества английского текста изменений
контракта в них используются термины, выражения, словосочетания,
формулировки, речевые обороты из следующих общепризнанных
международных правовых актов и публикаций на английском языке:





Инкотермс и комментарии Международной торговой палаты (МТП) к
Инкотермс
Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи
товаров
Принципы международных коммерческих договоров
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов
Унифицированные правила для гарантий по требованию
Минимизация прочих рисков и проблем по проекту ВЭД ▲
В зависимости от конкретной ситуации, некоторые риски, вопросы,
проблемы, цели, задачи по контракту могут потребовать отдельного, но в то
же время комплексного рассмотрения.
В качестве примеров таких вопросов можно назвать следующие:
обеспечение взаимосвязи контракта с другим контрактом (в случае
дистрибуции и поставки, поставки и монтажа оборудования, закупки и
поставки товаров без ввоза в РФ и др.)
выделение тех или иных вопросов в отдельное соглашение (в частности,
лицензионное соглашение на использование товарных знаков, лицензий на ПО
и т. п.)
учет в контракте интересов третьих лиц (учредителей и др.)
разработка типового контракта для работы с разными иностранными
партнерами из разных стран
приведение контракта в соответствие с требованиями финансирующей
организации.