APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO II
Por José Lago
PARTE I: FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Lección 1: Formas de la actividad administrativa, evolución histórica y criterios
clasificatorios
Toda clasificación está en función de un criterio. Los más utilizados son los finalistas, y
por la incidencia de la intervención de la acción pública en la esfera jurídica de los
particulares. Ambos tratan de forjar conceptos que agrupen modalidades de acción
administrativa capaces de responder a principios comunes aplicables a las distintas
modalidades o técnicas de actuación.
Desde un criterio finalista, la actividad administrativa se ha clasificado en:
a) Actividad de policía
b) Actividad de servicio público
c) Actividad de fomento o auxilio a la actividad privada
Por actividad de policía entendemos aquella actividad dirigida al control del
cumplimiento por los ciudadanos de la legalidad que disciplina su concreta actividad
privada. Es la actividad de ordenación y limitación de la actividad privada.
Por otra parte, el servicio público supone la existencia de una organización dispuesta
para la prestación regular y continua de una utilidad uti singuli a los particulares. Es una
prestación de una utilidad singular que beneficia al usuario del servicio.
Y en último lugar, la actividad de fomento implica la concesión de ayudas,
normalmente de carácter económico, a los particulares para apoyar una determinada
actividad privada, que redunda en beneficio de los intereses públicos. Se trata, pues, del
conjunto de técnicas de ayuda a la actividad privada.
Esta es la clasificación clásica de la doctrina francesa. Pero la doctrina alemana, en
lugar de ser finalista, sigue el criterio de la incidencia en la esfera jurídica de los
particulares. Así, pues, diferencia entre actividad de inmisión (o limitación) y actividad
de prestación.
Es importante recordar que la clasificación de las formas de actividad es relativa. Las
diferencias entre unas clases y categorías no son radicales. Particularmente, la
clasificación de la actividad administrativa por sus fines perseguidos debe tener presente
que los fines que puede perseguir un determinado tipo, podrían conseguirse también por
otro tipo distinto de actividad: o sea, un fin determinado puede conseguirse por más de
una forma de actividad. El criterio político es el que decide sobre el empleo de uno u
otro. Por ejemplo, si el fin es eliminar una actividad privada en específico, puede
conseguirse a través de la imposición de una prohibición (actividad de policía), pero
también a través de la imposición de impuestos o recargos para aniquilar su rentabilidad
(actividad de fomento en negativo), o incluso subvencionar el reemplazo por otra más
adecuada (actividad de fomento en positivo).
Y es importante agregar que una actividad puede estar penetrada por potestades que
corresponden institucionalmente a otro tipo de actividad distinto: por ejemplo, la
subvención, que corresponde a la actividad de fomento, está sometida a un régimen
jurídico de subvenciones, empapado de prohibiciones correspondientes a una actividad
de policía.
Lección 2: Actividad administrativa de limitación
Policía significa gobierno de ciudad, del griego piliteia. Esta palabra fue ampliamente
utilizada en el Antiguo Régimen, englobando la totalidad de la acción gubernativa y
solo excluyendo Hacienda, Ejército y relaciones exteriores. Tradicionalmente, al
margen de los asuntos judiciales de carácter privado, policía era toda acción de gobierno
civil: no solo en una dimensión de control o de seguridad, sino también cualquiera
destinada al bienestar ciudadano.
Sin embargo, ya a finales del siglo XVIII, el concepto se reconduce a tareas de
seguridad y de uso de la coacción para la conservación del bienestar general. Tras la
Revolución Francesa, la noción de policía se reduce para comprender solo la acción de
protección del orden público, y la exigencia del cumplimiento de las leyes. Quedó
excluida la idea de que pueda englobar acciones prestacionales y de ayuda al bienestar.
En la actualidad, la policía puede ser definida como la actividad de ordenación y
control de la actividad privada, para velar por el respeto a los derechos y libertades
públicas fundamentales, y el cumplimiento de la legalidad vigente. Esto significa
que la policía ha perdido su significado de poder habilitante general de la
Administración Pública para regular la actividad privada, para reducirse a una
modalidad de actividad más, que precisa de habilitación normativa. Ahora, se encuentra
conectada con la defensa del status libertatis y los derechos y libertades consagrados en
la Carta Magna.
Hay que distinguirla, claro, de la mera delimitación administrativa de derechos,
instrumentada a través de la actividad normativa de la Administración (es decir,
reglamentos). La actividad de policía se limita un control, no a determinar el alcance de
un derecho.
Clases
a) Policía judicial y administrativa: la policía judicial es la orientada a prevenir
delitos y colaborar con la justicia penal. La administrativa, en cambio, se
orienta al mantenimiento del orden público, entendido como seguridad
ciudadana, ejercicio de derechos y libertades públicas, y cumplimiento de las
leyes.
b) Policía general y especial:
a. La policía general se orienta a proteger los intereses públicos generales.
Aquí entra la policía de seguridad ciudadana, que garantiza la
seguridad, el ejercicio de derechos y las libertades públicas, además de la
convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y el uso pacífico
de vías y espacios públicos. La idea de seguridad ciudadana está muy
conectada con orden público, salubridad y tranquilidad. El concepto de
orden público lo entendemos como el estado general colectivo en que se
garantizan los derechos y libertades fundamentales, y lo encontramos en
el art. 16.1 CE. En esta clasificación hallamos, también, a la policía de
orden público económico, que garantiza el buen funcionamiento de la
economía de mercado, particularmente el principio de competencia. Por
último, nos encontramos con la policía de control de la legalidad
administrativa vigente, en donde está la actividad de policía en los
principales sectores de la vida social y económica. Hablamos de policía
urbanística, industrial, consumo, sanitaria, tráfico, etc.
b. Por otra parte, la policía especial está orientada a proteger los intereses
domésticos de la Administración. En ella comprendemos a la policía de
bienes de dominio público, como la de aguas, de costas, la marítima o
de edificios públicos. También incluimos aquí a la policía de servicios
públicos, en donde encajamos la de transportes regulares de viajeros por
carretera o la sanitaria, una de las más clásicas.
Principios de la actividad de policía
La policía, como cualquier otra manifestación del ejercicio de las potestades
administrativas, está sometida a los principios generales que informan toda la actividad
administrativa:
a) Principio de legalidad, que exige una habilitación normativa previa. Ello por
cuanto la Constitución Española sanciona un status libertatis para el ciudadano,
que solo puede limitarse por el legislador. Dado que la policía comporta una
actividad que se impone a la voluntad de los particulares, y que puede ejercerse
coactivamente, la habilitación es hecha por normas con rango de ley: esto, aun
cuando el tema se suaviza en el caso de las Entidades locales, que carecen de
potestad legislativa, únicamente reglamentaria. Pero el principio se exige
rigurosamente para la acción de las Administraciones estatal y autonómicas.
b) Principio de igualdad, que exige un tratamiento igual a situaciones iguales.
Esto no implica dejar de ponderar en cada supuesto las circunstancias del caso,
para apreciar diferencias en que puedan motivar un trato desigual. En relación
con este principio, también está el de no discriminación, que puede producirse
como efecto directo o indirecto por el establecimiento o residencia de los
operadores económicos.
c) Principio de proporcionalidad, que exige la racional adecuación entre los
medios que el Ordenamiento prevé para intervenir en una situación concreta y
los fines que dicho Ordenamiento pretende conseguir. De este principio deriva
otro más: el de la menor onerosidad para el ciudadano en la intervención de la
Administración sobre las actividades privadas, eligiendo el medio menos
gravoso para el ciudadano. Ambos principios derivan del status libertatis
consagrado en la Constitución en los regímenes democráticos, y constituyen
otros límites al ejercicio de la actividad de policía. El principio de
proporcionalidad aparece en el art. 10 de la Directiva de Servicios.
d) Principios de la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, en donde
encontramos algunos como, por ejemplo, los de cooperación y confianza mutua,
eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes en todo el territorio
nacional, simplificación de cargas, o transparencia y garantía de las libertades de
los operadores económicos (art. 3).
Técnicas de la acción de policía
Los medios de la policía pueden consistir en un control previo de la actividad, como
una autorización o una inspección a lo largo de la misma. Pero también pueden suponer
un control a posteriori de la conducta a vigilar, como los controles previos a la
comercialización de productos (que, obviamente, son posteriores a su fabricación).
Las distintas técnicas de policía van desde una menor a una mayor intervención en la
conducta privada. El establecimiento de una u otra técnica está en función de la mayor o
menor incidencia en el funcionamiento general de la sociedad o en los intereses
públicos de la actividad sometida.
La Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios del mercado interior, ha impuesto la
eliminación de muchos controles de policía en aquellos sectores en los que es aplicable:
específicamente, sustituye el régimen de autorización por otras técnicas menos onerosas
para el particular. Las autorizaciones, así, solo se establecen en los casos en los que otra
técnica de control a posteriori no resultaría eficaz, teniendo en cuenta los riesgos y
peligros que implica no contar con un control a priori (teniendo en cuenta, obvio, los
principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad).
Estas técnicas de acción de policía son:
Inspección
La actividad de inspección es la fundamental en la acción de policía. Supone una
actividad material desarrollada por los funcionarios públicos de la Administración
general o de cuerpos especiales de inspección, a través de la cual se compruebe lo que
sucede en la realidad y si se ajusta a la legalidad (ej. Viola una prohibición, incumple
una obligación, etc.). Por ejemplo, las patrullas en las vías de la policía nacional o de las
autonómicas, que vigilan que no se produzcan perturbaciones o infracciones.
La inspección puede implicar una actividad positiva y de colaboración con el
ciudadano: por ejemplo, el deber de ayuda y colaboración de los particulares, siempre
que no implique un riesgo personal; o el deber de colaborar con la inspección que se
impone a las Compañías aseguradoras con la inspección de seguros.
En ocasiones, la inspección se realiza sobre las declaraciones a las que el inspeccionado
está obligado, como ocurre con las declaraciones tributarias o los datos suministrados
para figurar en un registro administrativo.
En otras ocasiones, comportará el examen de instalaciones o lugares de trabajo,
permitiendo el acceso a los servicios de inspección (con el límite, obvio, de la
protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE).
La concreción jurídica de su actividad se materializa en el acta de inspección: esta acta,
en cuanto acto administrativo, goza de presunción iuris tantum de validez, obligando al
particular disconforme a realizar o proponer prueba en contrario. El acta reflejará las
circunstancias de fecha, lugar, nombre y demás de la inspección realizada. No deberían
contener calificaciones jurídicas, sino únicamente hechos: en la práctica, al ser
redactadas en formularios, acostumbra a contener calificaciones, pero solo los hechos
tienen verdadera relevancia jurídica
Los datos obtenidos por la Administración en el ejercicio de la actividad inspectora son
confidenciales, y solo se utilizarán a los efectos de la normativa reguladora, una
eventual sanción administrativa, una deducción de responsabilidades tributarias o dar
cuenta al fiscal de las responsabilidades penales.
Identificación de personas y productos
Esto se traduce en el deber de contar con el DNI o de registrarse en los establecimientos
hoteleros, o en el Padrón municipal para los residentes en un municipio, o de estar en
posesión de pasaporte o documentación acreditativa para los ciudadanos extranjeros en
territorio español.
Para los productos, se traducirá en el deber de informar a los consumidores de la
composición de estos acerca de, por ejemplo, la fecha de caducidad para su consumo, o
de las características técnicas y forma de montaje, o de su utilización. Son deberes de
información que deben constar en los envases o en los folletos que acompañan la venta
del producto.
Homologación
Supone la obligación de obtener la debida certificación por la Administración de que un
producto, o un prototipo, cumple con los requisitos reglamentariamente exigidos. La
certificación es solo el documento acreditativo de que las instalaciones o los productos
han sido debidamente homologados. En ciertos supuestos, la homologación se traduce
en la obtención de un distintivo o etiqueta.
También cabe que se traduzcan en calibración de medidas o certificación de aparatos de
medición, o en operaciones de calibración que garanticen su buen funcionamiento. En
otros casos, se supondrá un ensayo o prueba previa para contrastar que los equipos de
producción o los productos reúnen condiciones exigidas para su funcionamiento o
comercialización. La técnica de la homologación está generalizada por la Ley de la
Industria (1992) en el control de la seguridad industrial.
La exigencia de homologación puede ser única o revisable periódicamente. Ejemplo de
homologación son los distintivos de haber cumplido con las revisiones obligadas de
vehículos de la ITV, o los permisos de circulación o la certificación de los aparatos de
medición de las gasolineras.
La homologación puede ser realizada por la Administración directamente o por otras
entidades privadas de control, en virtud de autorización o concesión administrativa. Se
basa, por lo general, en una actividad administrativa con el carácter de discrecionalidad
técnica: esto implica que no es discrecional de la Administración el otorgarla o no. La
obtención del certificado acreditativo es un derecho del ciudadano que lo solicita, si es
que cumple con los requisitos establecidos en la norma.
Registros públicos
Consiste en la obligación que recae sobre el ciudadano de inscribirse en un registro
administrativo para poder desarrollar una determinada actividad. La inscripción implica
la necesidad de acreditar la existencia o cumplimiento de los requisitos exigidos por la
legislación, y la actividad administrativa se limitará a comprobarlos. Dicha inspección,
con carácter habilitante de la actividad, tiene los mismos efectos que la autorización.
Algunos ejemplos son el Registro de asociaciones, de partidos políticos, de contratistas
de las Administraciones, de embarcaciones de alta velocidad, etc.
Orden
La orden implica la imposición por la Administración de un deber de hacer o no hacer
(o sea, una prohibición). El ciudadano tiene el deber de obedecerla. Por ejemplo, la
orden de evacuación de un inmueble por razones de seguridad, o la prohibición de
circulación por determinadas vías. La desobediencia comporta una infracción
administrativa; en ocasiones, incluso puede tener relevancia penal.
Requerimiento
La doctrina diferencia la orden del requerimiento o intimación, que tan solo se limita a
recordar una obligación que ya pesa sobre el requerido, sin carácter ejecutivo alguno (a
diferencia de la orden positiva). Tampoco precisa seguir un procedimiento formalizado.
Por ejemplo, las advertencias y requerimientos de seguridad general de los productos.
Declaración responsable, comunicación y autorización administrativa
La declaración responsable y la comunicación
El art. 69 LPC define la declaración responsable como un documento suscrito por un
interesado en donde manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos
establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o
facultad o para su ejercicio.
Para esto, dispone de una documentación acreditativa, que pondrá a disposición de la
Administración cuando le sea requerida. Implica un compromiso de mantener el
cumplimiento de las obligaciones anteriores durante el tiempo inherente al
reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos están recogidos de manera expresa, clara y precisa en la declaración. Las
Administraciones podrán requerir, en cualquier momento, que se aporte la
documentación acreditativa de cumplimiento (y el interesado deberá aportarla).
Por otra parte, la comunicación es definida como un documento mediante el que los
interesados ponen en conocimiento de la Administración competente sus datos
identificativos o cualquier otro relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de
un derecho.
En rigor, tanto la declaración responsable como la comunicación tienen la naturaleza de
carga que recae sobre el ciudadano de notificar a la Administración: la informan acerca
del inicio de una actividad, y responsabilizan al interesado de cumplir con los requisitos
establecidos en la normativa para acceder al reconocimiento de un derecho, facultad o
su ejercicio.
Por ende, no son actos administrativos. Son actos de los particulares, títulos jurídicos
habilitantes de derechos o actividades para el ciudadano. La finalidad de ambas figuras
consiste en que la Administración pueda inspeccionar la actividad y, eventualmente,
reaccionar frente a ella: podría impedir el ejercicio de la actividad, o requerir aportación
de documentación acreditativa de cumplimiento en el caso de la declaración
responsable.
Ambos supuestos, tratados en la normativa correspondiente, suponen una intervención
administrativa menos invasiva que la exigencia de una autorización: permite iniciar la
actividad privada sin esperar ninguna actuación previa de la Administración Pública (en
realidad, ni siquiera está obligada a responder). La actividad puede comenzar desde el
momento en que se aporta la declaración o la comunicación, sin perjuicio de que pueda
ejercer las facultades de control o inspección que tenga atribuidas.
La legislación sectorial podrá, incluso, permitir que la comunicación se presente en un
plazo posterior al inicio de la actividad. Constituye un ejemplo de la necesidad de
comunicar a los municipios la realización de obras menores en edificios, o la
comunicación o declaración impuesta por la Ley de Industria.
El legislador utiliza cada vez más la denominación de declaración responsable, con
preferencia a la comunicación previa: obvio, no se pueden exigir ambas modalidades
acumulativamente. La Directiva europea 2006/123/CE, de servicios en el mercado
interior, ha sido traspuesta en la ley paraguas y la ley ómnibus, que generalizan bastante
la técnica. Lo mismo sucede con la ley de garantía para la unidad de mercado,
considerándola técnica prioritaria a la imposición de autorizaciones administrativas.
Ambas figuras tienen efectos comunes, permitiendo el inicio del ejercicio de un derecho
o una actividad sin requerir la intervención de control previo por las AAPP. En cuanto a
las consecuencias derivadas de la inexactitud, falsedad u omisión de los datos esenciales
requeridos, facultarán a la Administración para impedir su continuidad desde el
momento en que se tenga constancia de los hechos (sin perjuicio, claro, de la eventual
responsabilidad penal, civil o administrativa).
La resolución que declare tales circunstancias obliga al interesado a la restitución del
statu quo antes del inicio de la actividad, y determina la imposibilidad de instar un
nuevo procedimiento con el mismo objeto por el período establecido en la legislación
sectorial.
Hay que mencionar que ambas presentan un problema respecto a los terceros afectados.
Al no existir acto administrativo, los terceros no han tenido la oportunidad de participar
en un procedimiento donde oponerse a la actividad o ejercicio. Únicamente cabrá
denunciar su eventualidad ilegalidad para promover la inspección y consecuente
prohibición, sin perjuicio de las responsabilidades de cualquier naturaleza.
La autorización administrativa
La autorización, también llamada permiso, visado, aprobación o licencia, supone que la
Administración Pública da su visto bueno a una concreta actividad privada, previa
valoración de esta en cuanto al cumplimiento de los requisitos y formalidades exigidos
por la legislación aplicable.
La autorización ha sido una técnica ampliamente impuesta por la legislación para el
control de las actividades privadas, pero la Directiva 2006/123/CE ha obligado a revisar
todos los procedimientos autorizatorios de las actividades de prestación de servicios y
las demás reguladas en ella. Así, las autorizaciones han pasado a tener un carácter
excepcional, ya que la Directiva únicamente permite supeditar una actividad de
servicios a un régimen de autorización cuando concurran las siguientes condiciones:
1. Que su régimen no sea discriminatorio por razón de nacionalidad o ubicación
del domicilio social.
2. Que esté justificado por razones de imperioso interés general; hablamos de
orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente,
escasez de recursos naturales o impedimentos técnicos que limiten el número de
operadores.
3. Que el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos
restrictiva; o sea, que un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser
realmente eficaz. No se impondrá la autorización si es suficiente con una comunicación
o declaración responsable del administrado.
En todo caso, las autorizaciones en este ámbito de las actividades no tendrán carácter
discriminatorio, ni disuasorio, ni complicarán o retrasarán indebidamente la prestación
de la actividad: en especial, cuando tengan como efecto la creación de un obstáculo o
barrera a la unidad de mercado. El establecimiento de una autorización debe ser
excepcional, eligiendo siempre la medida menos restrictiva o distorsionadora de la
actividad, y siendo siempre preferente establecer la obligación de declaraciones
responsables o de una comunicación.
La autorización levanta una prohibición que, con carácter preventivo, establece la
legislación con la finalidad de que la Administración Pública tenga la oportunidad de
realizar las comprobaciones valorativas en que la autorización consiste. La finalidad de
la prohibición no es absoluta, no se prohíbe la actividad: solo se prohíbe ejercerla sin
someterla a control previo. Se trata de una prohibición general de desarrollar una
actividad a reserva de autorización.
La autorización de policía supone la preexistencia de un derecho o una libertad, de cuyo
ejercicio es titular el ciudadano que requiere la autorización. Por ende, la autorización
no otorga ningún derecho nuevo: solo se limita a operar en la dinámica del derecho o
libertad, no sobre su titularidad. Es más, en la mayoría de las ocasiones, la legislación
impone que la autorización de policía se otorgue salvo el derecho de tercero: esto
significa que no se trata de que la Administración reconozca la titularidad del derecho,
sino que tan solo se limita a declarar que las facultades que el solicitante pretende
ejercer se ajustan a lo exigido por la norma.
Precisamente por recaer sobre actividades en las que el ciudadano pretende ejercer
facultades de un derecho o de una libertad, la falta de respuesta (o sea, el silencio
administrativo) debe tener carácter positivo. Se entiende que la falta de respuesta en el
plazo establecido significa que la autorización está concedida.
La licencia o autorización de policía tiene carácter reglado, se trata de verificar que se
ejerce un derecho o libertad con arreglo a los requisitos de la norma reguladora. Al ser
un acto cuya denegación implicaría una limitación o gravamen, se impone la obligación
de motivar dicha denegación; y, de nuevo, el silencio administrativo será positivo como
regla, y solo tendrá efectos negativos cuando así lo establezca una Ley por imperiosas
razones de interés general.
La autorización puede exigir la acreditación de determinados requisitos, pero los que se
establezcan no pueden tener carácter discriminatorio: deben estar justificados por
razones de interés general, proporcionados a ellas, ser objetivos, y estar claramente
fijados por la legislación.
Al tener un carácter reglado, la autorización de policía plantea el problema de si es
posible otorgarla con condiciones. En principio, cabe imponer cualquier condición que
esté legalmente permitida; y siempre estará legalmente permitida la condición que tenga
por objeto ajustar a la legalidad el ejercicio de la actividad.
Por ejemplo, cuando a través de la documentación presentada se deduce que la actividad
se ajusta a lo exigido por la norma salvo en algún detalle marginal: cabrá otorgar la
autorización con la condición de evitar esa cuestión marginal, y evitar que su
denegación obligue al interesado a presentar una nueva solicitud.
De la misma manera, el otorgamiento de la autorización está sometido al principio de
proporcionalidad: por ende, frente a la denegación absoluta de la autorización, se
impondrá la autorización condicionada cuando resulte factible.
Clases de autorizaciones
Las autorizaciones pueden ser personales, reales o mixtas. Son personales cuando, para
su otorgamiento, se requiere cumplir ciertos requisitos personales: en este caso, se
entienden otorgadas intuitu personae (ej. Permiso de armas).
Por otra parte, son reales cuando se otorgan por razones objetivas, por lo que son
transmisibles y pueden revocarse o modificarse cuando cambian las circunstancias que
motivaron su otorgamiento (ej. Licencia de edificación).
Por último, son mixtas cuando se prevén requisitos reales y personales para obtener y
conservar la autorización.
Además, las autorizaciones pueden ser para un acto único/operación concreta, como
ocurre con la licencia de edificación o autorización para una manifestación. Pero
también podría ser temporalmente limitada, como el carné de conducir, o de duración
indefinida, como la colegiación para ejercer una actividad profesional.
Las autorizaciones pueden ser de policía o de carácter concesional, como las previstas
con relación a las actividades reguladas o de interés general, y que incorporan, en
ocasiones, elementos discrecionales. En este apartado del temario, interesan solo las
autorizaciones de policía.
Contenido de las autorizaciones
Las autorizaciones de policía tienen un carácter reglado e indefinido, salvo que estén
vinculadas al mantenimiento continuo de determinados requisitos o esté previsto un
numerus clausus para su concesión. En general, no tendrán el carácter de numerus
clausus, salvo que así se establezca por razones de escasez de recursos naturales o
inequívocos impedimentos técnicos. En estos casos, deberán tener unos efectos de
duración limitada, sin que pueda preverse la renovación automática de la licencia.
La licencia de policía solo amparara los efectos para los que está establecida. Por esto
mismo, podrían requerirse diversas autorizaciones para una misma actividad, y para
facilitar su tramitación administrativa se impone la ventanilla única para la unificación
de todos los procedimientos que conduzcan a las autorizaciones necesarias para el
acceso a una misma actividad de servicios.
Las autorizaciones, declaraciones responsables, comunicaciones, inscripciones o
cualquier otra medida requerida para el acceso a una actividad económica o su ejercicio,
o que acrediten el cumplimiento de ciertas cualidades o cualificaciones, tienen eficacia
en todo el territorio nacional, y no puede exigirse al operador económico el
cumplimiento de nuevos requisitos u otros trámites adicionales. Esta eficacia en la
totalidad del territorio nacional no es aplicable a las que, en su caso, se requieren para
una concreta instalación o infraestructura física.
La autorización es, en principio, transmisible. En el tráfico jurídico no será infrecuente
transmitirlas conjuntamente con el derecho al que se refieren (ej. Venta de parcela con
licencia de edificación). Pero no son transmisibles las licencias conectadas al ejercicio
de derechos personales. Sin embargo, en el caso de las autorizaciones fundadas en la
concurrencia de requisitos personales, la legislación admite la posibilidad de
transmitirlas: bien con la carga de notificación previa (para comprobar que el adquirente
reúne los mismos requisitos personales), o bien con la exigencia de autorizar la propia
transmisión de la licencia o autorización previamente.
En cualquier caso, la autorización, como cualquier acto administrativo, está sometida al
control judicial a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo.
Extinción
La autorización se extingue, en primer lugar, por la efectiva ejecución de la actividad
autorizada. Así, la licencia de edificación se extingue cuando la edificación ha sido
efectivamente construida. También se extingue por vencimiento del plazo para el que
fue otorgada, bien para iniciar la actividad, o bien para concluirla. Por último, se
extingue por revocación.
La revocación de la autorización se produce por incumplimiento del contenido de la
licencia (condiciones impuestas), por desaparición de las circunstancias que justificaron
su otorgamiento, por error en el mismo, o por razones de oportunidad (o sea, simple
voluntad de la Administración).
En el error y la simple oportunidad, la Administración está obligada a la indemnización
de los daños y perjuicios ocasionados, pues la revocación tendrá naturaleza
expropiatoria (art. 16 RSCL, aunque la jurisprudencia lo considera un auténtico
principio general del Derecho).
Por supuesto, la autorización también se extingue cuando es objeto de anulación en vía
de recurso administrativo o judicial, por contener vicio determinante de nulidad. En
estos supuestos, la Administración puede ser jurídicamente responsable de su
otorgamiento, salvo que el vicio alegado sea directamente imputable al titular de la
autorización. En consecuencia, podría venir obligada a resarcir los daños y perjuicios
causados por la anulación de la autorización concedida.
Lección 3: Actividad de fomento
El fomento es la actividad que consiste en estimular o ayudar una actividad privada
de interés público. Garantizan que una serie de actividades relevantes para el interés
público puedan ser desarrolladas por la iniciativa privada, sin que sea necesario
convertirlas en servicios públicos. También, se busca que se amplíe su esfera de
acceso a un mayor número de particulares, que resultaría más difícil o imposible si
simplemente se dejara actuar a las leyes del mercado. La doctrina más moderna prefiere
utilizar el término ayudas, siguiendo la terminología francesa y la del Derecho
comunitario europeo.
A través del fomento, la Administración puede orientar la inversión privada hacia zonas
o sectores determinados, llevando a cabo una política de dirigismo social con el apoyo
de los ciudadanos (son estos, en fin, quienes voluntariamente solicitan las ayudas). Por
esta razón, los Poderes Públicos no precisan título específico de intervención en la
economía o la vida privada, ya que no suponen una limitación a la esfera privada: al
contrario, la amplían. Una vez recibidas, claro, las Administraciones consiguen
intervenir de algún modo en las actividades privadas, a través del condicionamiento de
las ayudas.
Es, en realidad, un potente título de intervención administrativa en la actividad de los
particulares. A través de la imposición de sanciones, el solicitante se somete a las
orientaciones fijadas por la Administración, que suponen un dirigismo de la actividad.
Esto habilita a la Administración Pública para controlar su cumplimiento, e imponer
sanciones por vulnerar las condiciones.
Así, la Administración puede intervenir en actividades meramente privadas, puesto que
la intervención es expresamente solicitada por el particular. De ahí que se califique a las
subvenciones como un instrumento capital en la obra de configuración social por la
Administración Pública.
Claro que este carácter benefactor ostenta una serie de límites. Primero, la
disponibilidad del gasto que supone, incluso indirectamente (como las ayudas fiscales).
Segundo, la actividad debe ser competencia de la Entidad que otorga la ayuda. Esto es
un problema en un Estado descentralizado como el autonómico español. En algunos
casos, han existido interferencias del Estado sobre las Comunidades Autónomas. El
Tribunal Constitucional es claro, no cabe invadir las competencias de otra entidad a
través de la subvención de actividades privadas. Por último, el tercer límite es el respeto
a la igualdad de la oportunidades, base del principio fundamental de libre competencia.
Principios de Derecho Comunitario sobre ayudas públicas a empresas
El TFUE regula el fomento en los arts. 207 y ss. para impedir que las ayudas desvirtúen
el principio de competencia, esencial para el funcionamiento del mercado común. Este
principio, al que se consideran sujetas tanto las empresas privadas como las públicas,
trae incorporados los de seguridad jurídica y confianza legítima en el régimen de
ayudas.
La regulación se basa en el establecimiento de una regla general de incompatibilidad: es
decir, una prohibición. Se prohíbe cualquier ayuda que falsee la competencia, con una
serie de excepciones generales.
El art. 107 las define como ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos
estatales en cualquier forma, que:
a) Afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.
b) Favorezcan a determinadas empresas o producciones.
c) Falseen o amenacen con falsear la competencia.
No obstante, de nuevo, existen excepciones. Son compatibles con el mercado común:
a) Las de carácter social concedidas a consumidores individuales, sin
discriminaciones basadas en el origen de los productos.
b) Las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales u
otros acontecimientos de carácter excepcional.
c) Las concedidas a determinadas regiones afectadas por la división de Alemania.
Por otra parte, como excepciones de segundo nivel, podrían llegar a ser compatibles con
el mercado común:
a) Las destinadas a favorecer el desarrollo económico en regiones con nivel de vida
anormalmente bajo, o grave situación de subempleo.
b) Las que fomenten la realización de un proyecto importante de interés común
europeo, o que busquen poner remedio a una grave perturbación en la economía
de un Estado miembro.
c) Las destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de
determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de
intercambios en forma contraria al interés común.
d) Las destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando
no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en contra del
interés común.
e) Las demás categorías que determine el Consejo por decisión, tomada por
mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión.
El control del cumplimiento de esta norma se atribuye a la Comisión europea, que
propondrá a los Estados miembros la adopción de medidas que exijan el buen
funcionamiento del mercado común. Además, tiene la competencia general para
comprobar si los Estados cumplen o no lo establecido en el art. 107 TFUE, viniendo
obligados a informar a la Comisión de los proyectos de concesión de ayudas,
examinados por ella. La Comisión puede requerir a un Estado para la supresión o
modificación de una ayuda, y en caso de que no la atienda, cabrá un recurso ante el
TJUE.
Técnicas de fomento
1. De acuerdo con la forma de actuación, cabe clasificarlas en positivas y
negativas, en función de si ofrecen ventajas a los particulares o si les causa
perjuicio el seguir con una actividad. Un ejemplo de fomento positivo sería la
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subvención, y de fomento negativo, la imposición de un arbitrio con fines no
fiscales, que intenta disuadir de una determinada actividad.
La segunda actividad de fomento es la actividad premial. En ella, se incluyen la
concesión de condecoraciones civiles o militares, de títulos nobiliarios, las
calificaciones académicas superiores al aprobado, los premios literarios o
artísticos, o los títulos de empresario ejemplar. Busca distinguir a los
beneficiarios reconociendo el mérito de su conducta, pero también pretende
suscitar un espíritu de emulación por parte del resto de los ciudadanos. Algunas
vienen acompañadas de ayudas económicas.
Otra es la concesión de privilegios jurídicos, como cuando se atribuye la
vecindad al contratista en los municipios afectados por una obra pública.
La concesión de ayudas fiscales, como exenciones y desgravaciones. Buscan
orientar la inversión en sectores determinados, y deben consignarse en los
Presupuestos Generales del Estado.
Las ayudas in natura, previstas en el sector agrario, como la distribución a los
agricultores de semillas selectas, o sementales de una raza determinada.
También existen ayudas financieras, como los préstamos a bajo interés o
condiciones especiales de amortización, o avales públicos para el acceso a
crédito empresarial.
Están las ayudas económicas directas, como las subvenciones o las primeras por
unidades producidas.
Los seguros de cambio, que garantizan que los créditos internacionales fijados
en moneda extranjera se contabilicen para la empresa a un cambio determinado,
corriendo el Estado con los mayores costes si el tipo de cambio fluctúa al alza.
Y, para terminar, las ayudas económicas indirectas, que consisten en que las
Administraciones asumen la realización de actividades que suponen promoción
de la actividad privada sin coste alguno. Por ejemplo, las campañas publicitarias
de determinados productos, o la organización de ferias comerciales.
La subvención
La Ley General de Subvenciones la define como una disposición dineraria a favor de
personas privadas o públicas, con cargo al presupuesto de una entidad pública.
Por antonomasia, es tan solo a entidades privadas, pero la Ley emplea el concepto
presupuestario que engloba ayudas dinerarias a otras personas físicas o jurídicas,
siempre que sean diversas de la que otorga la subvención. En todo caso, debe realizarse
con cargo a una partida del presupuesto de la entidad subvencionadora, y la actividad
debe estar comprendida entre las materias que corresponden a su competencia (bien en
gestión, o bien en ordenación).
Tiene tres notas distintivas:
a) Ausencia de contraprestación directa: la cantidad es entregada sin
contraprestación dineraria, sin perjuicio del reintegro impuesto como sanción
por incumplimiento de las obligaciones comportadas por su aceptación.
b) Sometimiento a modo: carácter finalista, condicionada al cumplimiento de
determinados objetivos que justifican su otorgamiento (a diferencia de la prima,
en donde la actividad es previa y, por tanto, es un presupuesto previo y no una
obligación).
c) Afectación a una actividad de utilidad pública o interés general: la finalidad
que justifica la ayuda se encuadra en el concepto de interés público, o de interés
social o de utilidad pública, que la actividad subvencionada representa.
Aplicando este concepto, no son subvenciones las aportaciones de unas
Administraciones a otras para cubrir sus déficits presupuestarios o nutrir sus haciendas,
aunque aparezcan con la denominación de subvención en la ley. Tampoco las
prestaciones de la Seguridad Social, los préstamos concedidos por el crédito oficial, ni
tampoco los premios.
Naturaleza jurídica
La subvención es un acto administrativo necesitado de aceptación. Es un acto solicitado
por el interesado y se concede por la Administración como cualquier otro acto (aunque
algunos autores osen defender una tesis contractualista, que no es mayoritario).
La subvención es un acto causal o finalista, sin que quepa subvención por pura
liberalidad. Siempre persigue una finalidad de interés público, que algunos autores
consideran condición resolutoria; otros, defienden que se configura como donación
modal. Aun así, todas estas equiparaciones contractualistas son muy inexactas.
Quedémonos con que es un acto administrativo causal o finalista que crea una
relación jurídica con una serie de derechos y obligaciones, mientras que la
Administración ostenta potestades para asegurar el cumplimiento de la finalidad
perseguida. Con estas potestades, están las de revocación y de reintegro de la cantidad
percibida.
Sujetos de la relación subvencional
La Administración concedente es aquella con cargo a cuyo presupuesto se otorga la
subvención. Todas las Administraciones territoriales pueden ser concedentes de
subvenciones, así como las institucionales cuyos estatutos lo prevean.
La subvención se otorga por el órgano competente de cada Administración: por los
principios que rigen la gestión del gasto público, suelen ser los máximos órganos de
cada entidad (Ministerios y Secretarios en la Administración General; Presidentes o
Directores en los Organismos o Entidades Públicas; Consejo de Gobierno o Consejeros
en las CCAA; Comisión de Gobierno en Entidades Locales; etc.).
La gestión del otorgamiento de las subvenciones, y del control del cumplimiento de las
obligaciones, pueden encomendarse a entidades colaboradoras (podrán ser privadas o
públicas).
Por último, los beneficiarios son las personas físicas o jurídicas, o hasta simples
agrupaciones sin personalidad jurídica, que reciben la subvención. Para ser beneficiario,
es preciso que no concurran en las personas ninguna de las prohibiciones que aparece en
la LGS.
Presupuestos y procedimiento para otorgar la subvención
Las Administraciones que otorguen subvenciones deberán hacer un plan estratégico,
que fijará sus objetivos y cumplirá con los objetivos de estabilidad presupuestaria (art. 8
LGS). Si se requiere, deberán comunicarse a la Comisión europea para su aprobación.
Para otorgar la subvención deben realizarse una serie de actuaciones previas que, en
esencia, se concretan en las siguientes:
A) Debe existir crédito presupuestario.
B) Debe fiscalizarse el gasto por la Intervención General del Estado o el Interventor
de la Comunidad Autónoma o el Local (según sea el caso).
C) El órgano competente debe aprobar el gasto y las bases de la convocatoria. Su
aprobación debe hacerse por orden ministerial en la Administración del Estado,
y en las Corporaciones Locales por una Ordenanza general o una específica para
cada subvención.
Las bases deberán precisar:
1. Los requisitos a reunir por los beneficiarios.
2. El plazo y la forma de solicitar la subvención.
3. El procedimiento de selección del beneficiario (con determinación de los
criterios en los que se basa la selección).
4. La cuantía del dinero a recibir.
5. Los fines a los que debe destinarse el dinero.
6. Las condiciones que debe cumplir el beneficiario.
7. Las infracciones y sanciones en que puede incurrir el beneficiario.
8. Los supuestos de reintegro de la cantidad recibida.
Una vez aprobadas, deberán publicarse en el BOE o en el Boletín correspondiente a la
Entidad que otorga la subvención. La convocatoria de las subvenciones debe
comunicarse a la Base de datos Nacional de Subvenciones, so pena de anulabilidad a la
convocatoria. Constan, en la Base, las subvenciones concedidas, el crédito
presupuestario imputado y el nombre del beneficiario, así como las sanciones firmes
impuestas por infracciones muy graves.
El procedimiento de otorgamiento de la subvención es ordinariamente por licitación,
conforme a los criterios de selección establecidos en las bases. Pero también pueden
adjudicarse directamente las subvenciones, en aquellos casos en que lo prevea la Ley o
por razones excepcionales. En todo caso, las subvenciones siempre se otorgan a
solicitud del beneficiario.
La concesión de la subvención había sido considerada, tradicionalmente, como
discrecional. Pero no es discrecional cuando la norma la prevé para casos determinados,
ni cuando exista una convocatoria previa para otorgarla por procedimiento competitivo
(pues deberá otorgarse al mejor solicitante según los criterios de las bases, expresando
la finalidad, los derechos y los deberes correspondientes).
Estos supuestos de adjudicación por licitación son hoy el procedimiento general de la
Ley de Subvenciones. La resolución del procedimiento de concurrencia o licitación
debe ser motivada, con plazo de seis meses salvo que la ley sectorial o el Derecho
comunitario establezcan uno mayor. El valor del silencio es negativo.
Cuando sea de adjudicación directa, evidentemente, debe estar previsto el beneficiario
en el presupuesto, con derecho subjetivo al cobro. También cabe la adjudicación directa
cuando existan razones de interés público, social, económico o humanitario que
excluyan la convocatoria pública. Existen algunas prohibidas por la ley (como aquellas
en donde su importe supera el coste de la actividad subvencionada).
Contenido de la subvención
La subvención establece una relación jurídica entre la Administración concedente y el
beneficiario. El derecho fundamental del beneficiario es al cobro del importe de la
subvención. El importe no podrá ser superior al previsto en las bases, ni al coste total de
la actividad subvencionada (atendido el valor de mercado). El pago podrá se a priori,
fraccionado o a posteriori previa justificación.
Las obligaciones del beneficiario consisten en cumplir las condiciones impuestas, como
invertir la cantidad en el cumplimiento de los objetivos fijados. El beneficiario viene
obligado a justificar la inversión realizada, a cuyo efecto la Ley establece los criterios
de valoración de la adquisición de bienes y para la comprobación de valores. También
está obligado a conservar documentos justificativos de gastos y someterse a las
inspecciones correspondientes. Así, también diferenciamos entre subvenciones de
resultado, en donde la afectación es muy precisa (ej. Compra de libros o material de
laboratorio), o de funcionamiento, en donde solo se requiere que se desarrolle una
determinada actividad (ej. Subvenciones a las compañías de teatro por una campaña de
teatro clásico).
Por su parte, la Administración concedente tiene, con relación al cumplimiento de las
obligaciones que asume el beneficiario de la subvención, una serie de potestades: de
inspección, de sanción, de revocación y de exigencia del reintegro (en su caso, de la
cantidad percibida).
Extinción de la subvención
La extinción se produce por el cumplimiento de las obligaciones por las partes.
También se produce por renuncia del beneficiario, siendo que la subvención supone un
acto necesitado de aceptación, o por estar incursa la subvención en causa de nulidad.
Dicha nulidad puede producirse, entre otros casos, por carecer de crédito presupuestario
o vulnerar las normas previstas en el TFUE. La nulidad obliga al reintegro de lo
percibido.
También se extingue por revocación. La potestad de revocación procede por las
siguientes causas:
1. Falseamiento de los datos suministrados a la Administración concedente para
obtener la subvención.
2. Incumplimiento de las obligaciones del beneficiario (algunos autores hablan de
la declaración de caducidad de la subvención).
3. Razones de interés público previstas por la Ley o por el Derecho comunitario
europeo.
Los efectos de la revocación son, en primer lugar, el reintegro de lo percibido más los
intereses de demora desde el momento en que se pagó (el interés legal aumentado en un
25%).
El reintegro obliga al beneficiario, pero también obliga, como responsables solidarios, a
todos los miembros de la entidad beneficiaria y en concepto de responsables
subsidiarios a los administradores de la sociedad mercantil o persona jurídica
subvencionada (por supuesto, que no realicen los actos necesarios para el cumplimiento
de las obligaciones infringidas o hubieran adoptado acuerdos determinantes del
incumplimiento).
La obligación de reintegro puede modularse en función del principio de
proporcionalidad, en función del grado de incumplimiento de sus obligaciones por el
beneficiario. En caso de que la causa de reintegro sea haber recibido fondos que superan
el coste efectivo de la actividad, además del reintegro, se deberán los intereses de
demora. Sin embargo, si la causa obedece al incumplimiento de las obligaciones del
beneficiario, la revocación conlleva el deber de indemnizar daños y perjuicios.
Todo esto, claro, sin perjuicio de las infracciones tipificadas en la Ley General de
Subvenciones o la Ley Sectorial. La responsabilidad que surja de ellas podría ser directa
o solidaria, o subsidiaria en el caso de administradores o representantes.
Sustancialmente, suelen suponer el incumplimiento del beneficiario o la entidad
colaboradora. El plazo de prescripción será de cuatro años. Pueden acarrear, además de
una multa proporcional a la cantidad percibida, sanciones accesorias de obtención de
nuevas subvenciones u otras ayudas públicas.
Lección 4: Actividad de servicio público
El servicio público es la actividad por la que, mediante una organización ad hoc, la
Administración realiza de forma regular y continua una prestación de utilidad singular a los
ciudadanos, que satisface una necesidad general esencial para el funcionamiento de la
sociedad.
La doctrina lo considera una institución clave del Derecho administrativo. Hay quien lo define
como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por el
Poder Público, porque es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia
social. Se identifica con toda organización pública, pues su misión es prestar servicios públicos.
Otras personas acuden a una definición más restringida, entendiéndolo como un servicio técnico
prestado al público de forma regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública
por una organización pública no lucrativa, pudiendo ser gestionado por la Administración o
por un particular.
Es importante contextualizar históricamente la idea de servicio público. El Poder
Público comenzó a asumir competencias en áreas como salud, educación y
beneficencia, tal como se consagró en la Constitución Gaditana de 1812. Esto incluye la
gestión de escuelas, hospitales, orfanatos y otros establecimientos de beneficencia, roles
que eran desempeñados principalmente por la Iglesia Católica hasta entonces.
Aunque la Iglesia continuó desempeñando estos roles, lo hizo de manera subsidiaria.
Desde el principio, estos servicios públicos sociales nunca fueron un monopolio
público. Las Administraciones Públicas coexistieron con la iniciativa privada sin
impedir su participación.
El éxodo rural hacia las ciudades generó un crecimiento significativo en los núcleos
urbanos. Esto trajo consigo nuevas necesidades que se convirtieron en servicios
públicos, como el suministro de agua potable y el transporte urbano de pasajeros. Estas
actividades, originalmente privadas, se convirtieron en necesidades de primer orden.
En España, esta noción aparece por primera vez en la legislación local (en particular, en
el Estatuto Municipal de 1924). Hasta el día de hoy, es ésta es la que califica de
servicios públicos a la mayoría de actividades que son de competencia municipal.
Este fenómeno, conocido de diferentes formas como socialismo municipal,
comercialismo municipal o municipalización de servicios públicos, no buscaba igualar
las condiciones de vida, sino responder a las necesidades de la vida urbana. La asunción
de estas responsabilidades por parte de los municipios fue criticada por los liberales,
preocupados por el coste de las infraestructuras.
No todas las Administraciones Públicas tenían los recursos para estas obras, por lo que
en países como España se recurrió a la construcción y gestión de infraestructuras a
través de empresas privadas.
En cualquier caso, debido a la fuerte presión social, las autoridades locales asumieron
como propias los nuevos servicios vinculados a la vida urbana, considerándolos
necesidades básicas. Esto amplió notablemente el ámbito de actuación de los Poderes
Públicos, ya que estos servicios tienen un claro componente económico.
Crisis del servicio público
Existen tres causas principales de la llamada crisis del servicio público:
a) Ha existido una pretensión de incluir la actividad empresarial del
intervencionismo público. Ya no es una actividad que consiste en prestar
utilidades directas, sino que incluye una dación o entrega de bienes al mercado.
Pero esto carece de encaje en la noción de policía o fomento, por lo que acaba
por considerarse, inicialmente, como una nueva modalidad de actividad
prestacional: aun así, termina por separarse de la noción estricta de servicio
público.
b) Se ha dado una despublicación de algunos de los servicios públicos más clásicos.
El servicio público fue, en su momento, título para publicar actividades
fundamentales en la sociedad, y permitir una poderosa intervención pública (como
ocurrió con el ferrocarril, la electricidad, el telégrafo o el teléfono en el siglo XIX).
Pero hacia finales del siglo XX, se produjo un movimiento inverso tendente a
privatizarlas, eliminando el carácter de servicios públicos.
c) Una tercera razón es la construcción de nuevas categorías de actividades a efectos
de control público: cuando uno de los antiguos servicios públicos no perece por
ser absolutamente privatizado, lo hace porque se integra en una nueva categoría
que impone obligaciones de servicio público a los empresarios que actúan en estas
actividades. Hablamos, por ejemplo, del concepto de servicio de interés
económico general, bastante ilustrativo. Son ideas elaboradas por el Derecho
comunitario, que huye del servicio público por su vocación monopolística y por
las amplias facultades que concede a los Poderes Públicos, que sustraen
actividades del mercado y las insertan en el ámbito doméstico de la
Administración. El Derecho comunitario, prescindiendo de la categoría de
servicio público, pretende reconducir muchas actividades en el ámbito del
mercado y la libre competencia, conservando las denominadas obligaciones de
servicio público.
Sin embargo, ninguna de las causas apuntadas justifica que deba prescindirse del concepto
de servicio público en su versión estricta; es decir, como modalidad de la actividad
administrativa, la actividad prestacional por excelencia; y separada de la actividad que
desarrollan, en particular, las empresas públicas en el ámbito económico. El mismo
ordenamiento comunitario europeo acepta el concepto de servicio público, por ejemplo,
en las Directivas de contratos. En otros textos en los que se aborda directamente el
concepto de servicio público lo llega a calificar como servicio universal, pero en todos
los casos para referirse a una actividad cuyo desarrollo deben garantizar los Poderes
Públicos para asegurar el funcionamiento del modelo social en su conjunto, y de los
derechos sociales más relevantes del Estado del bienestar que se ha impuesto en Europa.
La Unión Europea no solo no quiere renunciar a ellos, sino que quiere defenderlos y
garantizar su continuidad histórica. En esta línea se ha pronunciado también la mejor
doctrina española.
Presupuestos para la declaración de una actividad como servicio público
El primer requisito para que una actividad sea de servicio público, es la publicatio que
supone una declaración formal: excluye a una actividad del mercado y del principio de
libre empresa. Toda actividad económica en una economía de mercado entraría en estos
dos conceptos, salvo que el legislador la excluya de la iniciativa privada.
El art. 128.2 CE reconoce la iniciativa pública en la actividad económica, posibilitando
que los Poderes Públicos creen empresas que actúen en el mercado conjuntamente con
la iniciativa privada, y compitiendo con ella. Dispone que mediante ley se podrá
reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio.
En el plano jurídico, estamos ante una habilitación al legislador para que excluya
determinadas actividades del mercado, por considerarlas servicios esenciales; así como
el establecimiento de una reserva de ley formal, imposibilitando que la publicatio sea
declarada por la Administración, y solo la ley podrá hacerlo.
Un sector doctrinal entiende que la publicatio solo está reservada a la ley si el servicio
público se reserva al sector público: no sería precisa la ley en los casos en los que se
preste en concurrencia con la actividad privada. Sin embargo, Cosculluela Montaner
considera que sí es necesaria en todos los casos por igual. Aun así, la publicatio no
puede reservar en exclusiva una actividad que se considere libertad fundamental, o que
el Derecho comunitario establezca en régimen de libre concurrencia.
Los servicios públicos son establecidos por las autoridades gubernamentales en
respuesta a las necesidades básicas de la sociedad en un momento y lugar determinados.
Estas necesidades deben ser aseguradas por el Estado. Dado que esta percepción
evoluciona con el tiempo, también varía la definición de lo que constituye un servicio
público. Por ejemplo, en la actualidad, el acceso a internet es ampliamente reconocido
como un servicio público, aunque esto no siempre fue así.
La determinación de qué se considera un servicio público se rige por la normativa
nacional. En la Unión Europea, el principio de libertad es fundamental, y son los
Estados miembros los responsables de identificar los servicios que consideran de interés
económico general.
Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que la legislación de la UE también
clasifique ciertas actividades o servicios como tales, como es el caso de los servicios
postales.
Algunos servicios públicos siguen el modelo clásico, es decir, son gestionados
directamente por la administración pública, ya sea de forma directa o a través de
concesiones a operadores privados.
Estos principios están a menudo reflejados en la Carta Magna. La Constitución
establece un programa político que incluye servicios públicos no previstos inicialmente.
Por lo general, sin embargo, son los Estatutos de Autonomía los que determinan estos
servicios públicos dentro de sus respectivas competencias. En algunos casos, como el
Estatuto de Autonomía de Canarias, se menciona específicamente la creación de un
sistema público de servicios sociales. Es importante respetar estas competencias, y para
su establecimiento, el legislador goza de un amplio margen de apreciación. Los
servicios públicos clásicos suelen implicar una contratación por parte de las
Administraciones Públicas.
Actividades declaradas de servicio público
Los servicios públicos en el Derecho español se clasifican en:
a) Servicios educativos y asistenciales: son más clásicos y ninguna ideología
postula su descalificación.
b) Servicios públicos de transporte: son servicio público los transportes regulares
de viajeros por carretera. Aun así, han quedado excluidos los transportes por
ferrocarril.
c) Servicios públicos de comunicaciones: son servicios públicos el télex y el
telégrafo, y los de telecomunicaciones para la defensa nacional. El servicio
postal perdió este carácter, y había sido uno de los primeros servicios públicos.
El teléfono se liberalizó con la Ley 11/1998.
d) Servicios públicos de telecomunicaciones: siguen siendo servicios públicos la
radio y televisión del Estado. Este servicio atribuye su gestión a la Corporación
de Radio y Televisión Española, SA. Es un servicio que se presta en
concurrencia con los operadores privados de televisión, puesto que la Directiva
89/552/CEE obliga a establecer un régimen jurídico que garantice la libre
difusión y recepción de las emisiones televisivas entre los Estados de la UE.
Puesto que la televisión se considera servicio público, la Ley 10/1998 de
Televisión privada considera que esas televisiones son una forma de gestión
indirecta del servicio (sobre la base de una concesión).
Aunque los procesos de liberalización han tenido un gran impacto a nivel nacional y
territorial, en el ámbito local esto no ha sido tan marcado. En el ámbito local, a los
efectos del art. 128.2 CE, existe una reserva a favor de las entidades locales las
siguientes actividades o servicios esenciales:



Abastecimiento y depuración de aguas.
Recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos.
Transporte público de viajeros.
La legislación estatal y local puede establecer la reserva a favor de Entidades Locales
para otras actividades y servicios. Pero la mayoría de servicios impuestos como
obligatorios a los municipios según su población en el art. 26 LRBRL, son también
servicios públicos locales. Los servicios públicos locales tienen una larga tradición
legislativa, que se remonta al estatuto municipal de 1924.
Los Ayuntamientos también pueden ofrecer servicios facultativos, según lo permitido
por la Ley de Bases del Régimen Local. Estos servicios deben ser de utilidad pública y
desarrollarse en beneficio de los vecinos dentro del propio término municipal.
La prestación de un servicio público debe ir precedida por la tramitación de un
expediente en el que se justifique su conveniencia y oportunidad. Esto implica varios
requisitos procedimentales, como la motivación de la decisión, un período de
información pública, una propuesta de regulación del servicio y la determinación de
la forma de gestión del servicio.
Además, en el Derecho español actual, aún existen casos que se ajustan al modelo
clásico del servicio público, es decir, se prestan en monopolio mediante la reserva de
servicios esenciales. La reserva de estos servicios debe hacerse mediante ley y es una
limitación a la libertad de empresa y a la propiedad privada.
Régimen jurídico del servicio público
Sujetos
a) La Administración titular aparece establecida en la propia Ley que declara el
carácter de servicio público de la actividad. A dicha Administración se le
atribuye, políticamente, la responsabilidad de la prestación de servicio.
Jurídicamente, le están atribuidas las potestades administrativas para regularlo,
determinar el régimen de gestión, la de policía del servicio, y la tarifaria.
b) El gestor es la propia Administración titular o una instrumental creada por ella,
en los casos de gestión directa del servicio. El contratista es aquel al que se le
adjudica la gestión, en el caso de la gestión indirecta.
c) El usuario, por último, es la persona que utiliza el servicio.
Objeto
Es la prestación de base técnica o empresarial en la que cada servicio público consiste.
Por ejemplo, en el transporte de viajeros por carretera, el objeto es el viaje que los
usuarios contratan con la gestora.
En todo caso, la prestación supone una utilidad singular para cada usuario,
diferenciándose entre los servicios públicos stricto sensu y los servicios públicos
generales. Por ejemplo, la vigilancia de fronteras de un Estado o la actividad de
representaciones diplomáticas, que son servicios públicos en un plano orgánico, pero no
en uno material.
Potestades de la Administración titular
La Administración pública titular del servicio tiene atribuidas una serie de potestades
con relación al servicio público. En primer lugar, tiene la potestad reglamentaria para
regular la gestión y uso del servicio de que se trate. En segundo lugar, la potestad de
policía del servicio, que comprende la inspección de la forma en que el servicio se
presta y el control del cumplimiento del reglamento de servicio. En tercer lugar, y
bastante relacionada, tiene la potestad sancionadora frente a incumplimientos del gestor
o del usuario (en base a las obligaciones impuestas en el reglamento de servicio). Por
último, tiene potestad tarifaria, ya que los servicios públicos (con excepción de los de
carácter gratuito) obligan al usuario a pagar una contraprestación recibida, que tiene la
naturaleza de precio público o de tasa.
Régimen jurídico del uso del servicio público
Las relaciones entre el usuario y el gestor, que puede ser la propia entidad titular del
servicio, se sujetan al Derecho público o al Derecho privado dependiendo de cada
servicio en concreto. En los servicios públicos de significación económica, que actúan
en el mercado en competencia con otras empresas, las relaciones entre el usuario y el
gestor se rigen como regla por el Derecho privado. Lo mismo ocurre con los servicios
que se prestan en régimen de gestión indirecta por una empresa privada en virtud de
contrato.
Derecho al uso y al establecimiento del servicio público
Ante todo, la doctrina descarta la existencia de un derecho a la creación o
establecimiento de servicio público en concreto. Crear un servicio público particular
requiere de inversión empresarial, como sea que esté previsto en los presupuestos
establecidos en ley: esto implica que sea una decisión discrecional de la Administración,
que un juez no podría siquiera fiscalizar.
Aun así, hay entidades públicas que no aprueban sus presupuestos por ley: las entidades
locales. Por esto, el art. 18 LRBRL prevé como derecho subjetivo de los vecinos el
exigir el establecimiento de un servicio público, cuando constituya una competencia
municipal de carácter obligatorio (no hubiese tenido sentido establecerlos como
obligatorios, sin que sean exigibles por los vecinos).
En el caso de que el presupuesto no prevea el gasto necesario para establecer el servicio
de que se trate, se obliga a impugnar su aprobación (sin previsión presupuestaria, la
Administración no puede invertir en la creación de las instalaciones necesarias para
prestar el servicio).
Una vez creado el servicio público, siempre se ha reconocido la existencia de un
derecho subjetivo a su uso o utilización a quienes cumplan con los requisitos
establecidos en la ley o el reglamento regulador del servicio público correspondiente.
Esta característica del uso del servicio público se ajusta al principio de no
discriminación de los usuarios, forma de acceso o manera de uso.
Ahora bien, en ciertos servicios existe un límite natural a la utilización simultánea del
servicio por todos los ciudadanos que lo deseen: la propia norma fijará, entonces, los
criterios de preferencia para acceder al servicio, que suelen concretarse en el prior in
tempore con relación a la presentación de la demanda de uso del servicio. En otros
casos, sin embargo, se establecen criterios distintos, fijando reglas de preferencia para
su uso (por ejemplo, las mejores calificaciones o la mayor necesidad económica del
demandante).
Principios que rigen la prestación del servicio público
a) Regularidad y continuidad: vienen dados por la esencia institucional de la
actividad con carácter de servicio público. Se trata de actividades esenciales para
el normal funcionamiento de la sociedad. Por ende, regularidad y continuidad
deben regir el funcionamiento de los servicios públicos con independencia de si
su forma de gestión es directa o indirecta. El debido respeto a estos principios
podría condicionar el ejercicio de derechos fundamentales del personal que
presta el servicio; como ocurre con el derecho de huelga, por ejemplo, que de
producirse obstaculizaría el servicio. En relación a algunos, por ello, se
estableció el régimen de servicios mínimos, el número de personas que se
considera necesario para que funcione en el mínimo imprescindible (y que no
podrá acogerse al derecho de huelga y debe seguir prestando el servicio). Esto
no excluye, obviamente, los obligados turnos rotatorios. Incluso si el servicio
llega a situaciones extremas, podría acudirse a su prestación sustitutoria por
unidades militares, cuando así lo prevea la ley.
b) Principio de adaptabilidad: se refiere la cláusula de progreso. O sea, al
progreso de la tecnología en la que se basa técnicamente la prestación del
servicio. Esto obliga al gestor a adaptar las instalaciones y tecnología del
servicio a las que se implantan en el sector, como resultado de las innovaciones
técnicas. Esto se canaliza a través de la potestad de modificación o ius variandi
de la Administración contratante (derecho a modificar los contratos
unilateralmente).
c) Principio de universalidad y no discriminación: implica una no
discriminación hacia los usuarios que demandan el servicio, constituyendo una
manifestación del carácter solidario que se predica institucionalmente del
servicio público.
d) Principio de suficiencia financiera: salvo los casos en los que el servicio
público haya sido establecido con carácter gratuito, lo normal es que el usuario
deba pagar una tasa o precio público. Los servicios públicos no gratuitos se
rigen, en cuanto a su financiación, por el principio de suficiencia financiera: esto
implica que el servicio no se considera una actividad económica más, orientada
a la obtención del beneficio, sino que el legislador puede establecer técnicas de
apoyo a la gestión del servicio público. Así, fijará precios políticos para el
acceso a determinados servicios, o se comprometerá a garantizar un determinado
beneficio si la prestación es indirecta realizada por empresario privado.
Formas de explotación o gestión del servicio público
Atendiendo a un criterio económico, la gestión directa es aquella en que los resultados
económicos de la explotación del servicio recaerán de una u otra forma en la
Administración titular del servicio. Comprende la gestión a través de medios propios,
así como supuestos en donde el servicio se efectúa mediante la creación de entidades de
Derecho público destinadas a este fin. También cuando se atribuya a una sociedad de
Derecho privado cuyo capital sea de titularidad pública. La gestión directa no se rige
por la LCSP.
Pero también será posible gestionar servicios públicos mediante sistemas de
cooperación vertical entre entidades del sector público mediante acuerdo de encargo, o
de cooperación horizontal entre las mismas mediante convenio. Igualmente, podrá
adjudicarse la concesión de servicios directamente a una sociedad de economía mixta en
la que concurran, mayoritariamente, capital público con capital privado (siempre que la
elección del socio privado se haya hecho conforme a las normas de la LCSP para la
adjudicación del contrato).
Por el contrario, la gestión a través de empresarios privados se instrumenta a través de
la figura de concesión de servicio. Las Administraciones Públicas tienen libertad para
determinar el régimen de gestión de los servicios de su competencia: pero los servicios
sociales, sanitarios y los educativos pueden prestarse con fórmulas jurídicas no
contractuales (por ejemplo, financiación de servicios o concesión de licencias o
autorizaciones, ajustándose a publicidad, transparencia y no discriminación).
La gestión bajo fórmula contractual solo cabe en los casos en que tengan un contenido
económico que los haga susceptibles de explotación por el empresario contratista, y no
cabe la gestión indirecta de los servicios que impliquen el ejercicio de autoridad. En
todo caso, en la gestión indirecta del servicio, Administración titular del mismo retiene
la potestad de policía para dirigir e inspeccionar su gestión, así como la potestad
tarifaria.
Concesión de servicios públicos
La Ley 9/2017 introduce la figura de la concesión de servicios, contrato en el que el
contratista asume el riesgo económico. Si, por el contrario, la Administración asume el
riesgo operacional, estamos ante un contrato de servicios.
La concesión es un contrato oneroso por el que el contratista se obliga a gestionar y
explotar económicamente una actividad, asumiendo el riesgo operacional. Un
presupuesto de la concesión es que la actividad que constituye el objeto del servicio
público tenga contenido empresarial y económico, y que no implique el ejercicio de
funciones de autoridad.
El efecto fundamental de la concesión es que el riesgo operacional es asumido
íntegramente por el concesionario (hablamos del riesgo de exposición a las
incertidumbres del mercado; abarcando desde la falta de demanda, hasta el exceso de
ella por desfases en la oferta).
El concesionario debe cumplir los requisitos establecidos por la LCSP. De acuerdo con
la Ley, el sistema de adjudicación de la concesión es el concurso. El concesionario es el
propietario de la empresa gestora y normalmente de todas sus instalaciones, pero el
contrato puede establecer que, a su finalización, el concesionario pueda recuperar las
inversiones realizadas (por lo general, se reservan a favor de la Administración).
Acerca de su contenido, la concesión puede tener por objeto la prestación de un
servicio público, o no. Si es de servicio público, la Administración conservará sus
respectivas potestades propias de toda Entidad titular del mismo. Destaca el ius variandi
o la cláusula de progreso, que permite obligar al concesionario a adaptar sus
instalaciones (aunque compensará los supuestos que rompan el equilibrio económico
del contrato).
La concesión es transmisible con la carga de la notificación a la Administración titular,
siempre que el nuevo concesionario cumpla con los requisitos. También cabe la
subcontratación de algunas prestaciones, pero únicamente accesorias.
El concesionario deberá prestar el servicio con la continuidad y regularidad
establecidas, además de cuidar del buen orden del servicio, velar por la no
discriminación, y todo lo que derive del pliego de condiciones. Casi siempre se prevé
que las prestaciones se realicen en instalaciones diferenciadas de las de la
Administración titular del servicio público.
Servicios de interés general o universales
Existen actividades bastante próximas al servicio público, aun sin la respectiva
publicatio. Por ejemplo, la actividad de un taxista está sometida a una serie de
condiciones estrictas, como la obtención de una licencia, el tipo de vehículo, el color,
las tarifas por uso o incluso los días de descanso. Un problema similar ocurre con el
sector de la banca y los seguros, por su relevancia para el funcionamiento del sistema
económico de mercado. Ninguna de estas actividades ha sido declarada servicio
público, pero accede a esta actividad privada a través de una autorización.
La gran eclosión de actividades económicas reguladas proviene del Derecho
Comunitario Europeo, con la técnica del poder regulador o de las entidades públicas
reguladoras. Así, ha consagrado conceptos nuevos, como los servicios económicos de
interés general, los servicios de interés general, y los servicios universales.
Los servicios económicos de interés general son actividades fundamentales, esenciales o
imprescindibles para el funcionamiento del sistema económico: los poderes públicos no
pueden desatenderse de su prestación, ni abandonarlos a las reglas del mercado. Por
ende, exigen una regulación, a pesar de ser actividades privadas.
En lugar de acudir a la prestación directa, o a la gestión indirecta mediante contrato
administrativo, el Derecho Comunitario Europeo ha introducido el concepto de servicio
interés general (definiéndolos como básicos para la vida personal o social de los
particulares de acuerdo con las circunstancias, según el TC) para huir del concepto de
servicio público, cuyas connotaciones, la UE busca eludir.
El concepto de servicio de interés general es un término neutro, y procura incorporar
algunas notas del servicio público sin que la Administración sea la titular de la
actividad, ni que pueda escoger entre una gestión directa o indirecta.
El art. 106.2 TFUE contiene una idea central: los servicios de interés general, y los
monopolios fiscales, deben quedar liberalizados; abiertos en su gestión a las empresas
privadas y sometidos a las reglas del mercado. Por esto, la UE ha aprobado diversas
Directivas tendentes a la liberalización de determinados sectores económicos. Eso sí,
sometiendo a una serie sectores a la obtención de una licencia operativa y al
cumplimiento de unas determinadas obligaciones. Siempre, por supuesto, bajo la regla
de separar la regulación de la gestión.
Se habla de liberalización en el contexto de la supresión de los monopolios. Este
concepto requiere una explicación desde la perspectiva del Derecho de la Unión
Europea (UE). A través de la interacción económica, se buscaba una interacción
política. El artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
estipula que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán ninguna medida
contraria a las normas de este tratado en relación con las empresas públicas y aquellas a
las que otorgan derechos especiales o exclusivos. Esto incluye la prohibición de
medidas proteccionistas. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés
económico general o que tienen el carácter de monopolio del Estado estarán sujetas a
este tratado, especialmente a las normas sobre competencia. Estas normas no impedirán,
de hecho ni de Derecho, la misión de las empresas.
Esto nos lleva a dos conclusiones claras:
1. La aplicación de este artículo marcó el fin de los grandes monopolios públicos
estatales que existían durante el siglo XX en Europa.
2. El artículo 106 admite la existencia de empresas públicas, siempre y cuando
compitan con otros operadores y no reciban ayudas u otros beneficios públicos.
El artículo 106 del TFUE nos indica que las actividades y servicios, comerciales o no,
que los Poderes Públicos consideran que satisfacen las necesidades públicas de la
colectividad, deben someterse a obligaciones específicas de servicio público. Esto es
parte de los valores comunes de la identidad europea.
Los servicios de interés económico general implican la oferta de bienes y servicios que
satisfacen necesidades esenciales a cambio de una contraprestación. Por otro lado, los
servicios de interés no económico general no tienen finalidad lucrativa y se basan en la
solidaridad y la cohesión social.
¿Hasta qué punto es posible una prestación? El mercado no cubre todas las necesidades,
y las empresas que participan en un sector regulado prestan un servicio de acuerdo con
estándares o niveles de calidad establecidos.
Esta obligación suele recaer en lo que fue el antiguo monopolista, ya que esta empresa
suele ser la propietaria de las redes y tiene experiencia en todo el territorio que debe
cubrir. Esto puede generar una posición desfavorable en el mercado para dicha empresa.
Evidentemente, la prestación obligatoria del servicio universal no es rentable. Por
ejemplo, proporcionar servicio telefónico en áreas poco pobladas de la provincia de
Cuenca no produce beneficios.
Existen tres formas de compensar la carga que supone para el operador designado del
servicio universal:
1. Reservar ciertos servicios exclusivamente para los operadores que se encargan
del servicio universal.
2. Crear un fondo económico al que contribuyan todos los operadores.
3. Pagar una indemnización a la empresa, como en el caso de aerolíneas que cubren
rutas deficitarias.
Estos operadores suponen, de facto, una cierta derogación del principio de competencia.
Esta derogación está permitida en el Derecho de la UE mediante una interpretación del
artículo 106.2 del TFUE. Este artículo establece que las empresas que gestionen
servicios de interés económico general deben someterse a las reglas de la libre
competencia, siempre y cuando la aplicación de estas normas no impida, de hecho o de
derecho, el cumplimiento de la misión específica que les fue encomendada.
Estas excepciones a la competencia deben cumplir con requisitos rigurosos y estar
sujetas a un control estricto para evitar que los Estados miembros se vean tentados a
favorecer a ciertas empresas en detrimento de otras. El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE) juega un papel decisivo en esto, ya que interpreta que el artículo 106.2
del TFUE requiere que las obligaciones de servicio universal se definan previamente
mediante un acto de poder público (acto administrativo) y que la compensación se
calcule de acuerdo con parámetros transparentes y objetivos. Además, el TJUE exige
que dicha compensación no exceda los costos generados por las obligaciones impuestas
y un beneficio razonable y proporcional.
Las autoridades independientes tienen dos funciones principales: garantizar el buen
funcionamiento del sector y la libre competencia entre los operadores, y supervisar que
estos operadores cumplan con las obligaciones de servicio público que se les
impusieron.
En España, existe la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).
Este organismo supervisa el cumplimiento de esta normativa de manera independiente
al Gobierno. Institucionalmente, es una entidad separada. Actualmente, existe un marco
legal específico para los servicios públicos.
Lección 5: Actividad administrativa sancionadora
Es la potestad atribuida a la Administración Pública por la que se castiga la comisión de
infracciones administrativas. Las infracciones administrativas son aquellas conductas tipificadas
como prohibidas por las leyes y reglamentos administrativos, cuya comisión tiene prevista la
imposición de una sanción.
La finalidad de la previsión sancionadora no es solo retributiva de la acción u omisión: también
es preventiva o disuasoria de la comisión de infracciones.
Esta potestad proviene del Antiguo Régimen, pero ha sido incorporada por el Derecho
continental europeo al Estado de Derecho. Sin embargo, es una potestad cuestionada. Para un
sector doctrinal, el ius puniendi del Estado debería ser único y estar reservado a los Tribunales
de justicia. Esta es la solución dominante en el mundo anglosajón: en especial, en el Reino
Unido. También el Derecho francés vio con recelo la consagración de un Derecho
administrativo sancionador, y solo tardíamente admitió su constitucionalidad por fuera de las
relaciones especiales en el marco de los servicios públicos o la función pública (ámbitos
domésticos de la Administración).
En el Derecho español, algunos autores consideran que la atribución de la potestad sancionadora
debería hacerse directamente a los Tribunales Contencioso-Administrativos, y que a la
Administración, a lo sumo, únicamente debería corresponderle la instrucción del expediente
para comprobar los hechos y atribuir la responsabilidad correspondiente a los autores. Pero la
generalidad de la doctrina defiende que la competencia sancionadora corresponda a la
Administración pública, y que los Tribunales queden relegados a un control subsiguiente en vía
de recurso.
¿Cuál es la justificación de la potestad sancionadora de la Administración? Primero, la
insuficiencia del aparato judicial para asumir todas las sanciones administrativas (en parte,
producto de la historia). Pero, segundo, la especialidad del aparato administrativo en
determinados sectores, para la apreciación de determinadas infracciones: por regla general, los
jueces carecen de esta especialización.
Existe otra reflexión más profunda. El proceso penal, en nuestro ámbito cultural, ya es visto
como una pena en sí mismo, con independencia del resultado del proceso. Pero esta percepción
no existe en el caso del procedimiento sancionador, donde el ciudadano lo percibe como un
accidente dada la proliferación de las normas prohibitivas existentes. Además, frente a
determinadas infracciones, los Tribunales de Justicia no siempre ofrecen una rapidez de
respuesta.
Relaciones entre las condenas penales y las sanciones administrativas
De todas maneras, en España la potestad sancionadora de la Administración Pública coexiste
con la penal. Al existir ambos tipos de respuesta, se plantea el problema de las relaciones entre
ambas vías.
Los criterios para que una conducta se inscriba en el Código penal o en leyes administrativas
son de diversa naturaleza. El criterio fundamental sigue siendo la mayor o menor relevancia
social que se atribuye a cada infracción: reservamos las más graves o relevantes para su
tipificación como delitos o faltas sancionadas penalmente; mientras que apartamos las de menor
gravedad como infracciones administrativas. Directamente relacionado, está el criterio de que
determinadas conductas ameritan ser sancionadas con penas privativas de libertad, quedando
reservadas a la jurisdicción penal (la Administración no podría imponer estas penas).
Sin embargo, estos criterios son relativos en el tiempo y en el espacio. Una misma conducta está
tipificada como delito en países de nuestro entorno cultural jurídico, como Francia o Italia; pero
como simple infracción administrativa en España, y viceversa. Aunado a los cambios
temporales que siempre influyen en ella, la relevancia social es bastante compleja: aunque
siempre tiene un fondo de verdad, pues hay conductas que siempre han sido consideradas como
delito o infracción.
El verdadero problema aparece cuando determinadas conductas vienen tipificadas tanto como
infracciones administrativas, como delitos o faltas penales. En estos casos, el ordenamiento
prevé una serie de criterios para determinar quién debe actuar y sancionar: el juez penal, o la
Administración Pública. Se trata de evitar que se conculque el principio constitucional del non
bis in idem, de que nadie puede ser sancionado dos veces por una misma conducta.
Para garantizar esto, se establecen una serie de reglas:
Prioridad del proceso penal sobre el procedimiento administrativo sancionador
Si un juez está actuando con relación a una conducta supuestamente delictiva, la Administración
no puede iniciar ningún procedimiento sancionador sobre ella. Y, al revés, si la que estuviere
actuando en el mismo supuesto fuera la Administración Pública, y luego lo hiciera el Juez penal,
la Administración debe suspender sus actuaciones y remitir al Juez las que hubiera realizado
hasta ese momento.
Así, queda consagrada la preferencia del proceso penal sobre el procedimiento sancionador:
aunque debe exceptuarse de esta regla, en cuanto a la preferencia de tramitación del proceso
penal, los casos en que es posible la doble sanción.
Esto último ocurre cuando el infractor está sujeto a una relación especial de sujeción, supuesto
en el que el procedimiento administrativo sancionador puede seguir su curso. Por lo demás, la
Administración no puede continuar con el procedimiento cuando pasa el tanto de culpa al fiscal
o la jurisdicción penal competente actúe; hasta que recaiga resolución judicial o el fiscal
comunique su decisión de no ejercitar la acción penal.
Si esta obligación se incumple, se produce la nulidad de pleno derecho de lo actuado en vía
administrativa, por violación del art. 25.1 CE.
Vinculación de la Administración Pública a la decisión judicial penal
Los hechos declarados probados por la sentencia judicial firme vinculan a la Administración
Pública en los procedimientos sancionadores (art. 7.4 LPC). Si el proceso penal hubiere
concluido con sentencia condenatoria, la Administración no puede iniciar ningún procedimiento
sancionador sobre los mismos hechos. Pero si la sentencia de la jurisdicción penal fuera
absolutoria, habrá que distinguir tres supuestos:
A) Si la resolución judicial aprecia que los hechos no existieron, no puede iniciarse ningún
procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos.
B) Si la absolución ha determinado que el imputado no fue autor de los hechos, la
Administración no puede sancionarle administrativamente en relación con esos mismos
hechos.
C) Si la absolución determina que los hechos sí existieron, pero que no son constitutivos
de delito, entonces la Administración sí puede instruir un procedimiento
sancionador y llegar a imponer una sanción si estima que los hechos son constitutivos
de infracción administrativa, aun careciendo de relieve penal.
Incluso, según el Tribunal Supremo, si la sentencia penal considera que los hechos,
simplemente, no han sido suficientemente probados, la Administración podrá acreditarlos en
el expediente sancionador y sancionarlos en vía administrativa.
Aun así, el Tribunal Constitucional ha ido más lejos, considerando que, en ocasiones, no cabe
sancionar penalmente conductas que hayan sido sancionadas por la Administración
Pública, siempre que se dé la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento. Considera que
se vulneraría el principio del non bis in idem del art. 25.1 CE en su vertiente material.
Presupuestos constitucionales
El art. 25.1 CE establece los principios para que una persona pueda ser condenada (jurisdicción
penal) o sancionada (sanción administrativa), y el art. 25.3 CE impide a la Administración civil
imponer sanciones que impliquen privación de libertad. La doctrina ha concluido que el art. 25
CE reconoce la potestad sancionadora de la Administración Pública, con capacidad de imponer
todas las sanciones que no impliquen una privación de libertad. En definitiva, es un
apoderamiento a la Administración Pública de la potestad sancionadora, en virtud de la propia
Constitución.
Por otra parte, el art. 26 CE impone la prohibición de los Tribunales de Honor en el ámbito de la
Administración civil y de las organizaciones profesionales. Estos Tribunales de Honor solían
tener una gran importancia para mantener unas reglas de conducta, que se imponían en el
funcionariado y los colegios profesionales. Pero estas reglas no estaban formuladas por el
legislador, llegando a ir más allá de los dispuesto por éste. De ahí que el legislador haya querido
prohibir los Tribunales de Honor, que tuvieron especial significación en los períodos
dictatoriales.
Principios informadores del Derecho sancionador
El Tribunal Constitucional ha sentado la conclusión, en base al art. 25 CE, de que los principios
clásicos del Derecho penal también son aplicables al Derecho administrativo sancionador,
aunque adaptándose debidamente. Tanto el TC como la doctrina están de acuerdo en que deben
aplicarse de forma matizada o adaptada. La regulación de la potestad sancionadora se establece
en la LRJSP, mientras sus aspectos procedimentales aparecen en la LPC. Los principios de la
LRJSP se aplican, además de a la potestad sancionadora general, a la potestad disciplinaria
respecto al personal a su servicio: pero no a la que se prevé respecto de las relaciones reguladas,
o por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas.
Principio de legalidad
Supone la exigencia de que cualquier infracción y la consiguiente sanción deben estar
establecidas por ley. Es una exigencia absoluta en el ámbito del Derecho penal, y tiene
aplicación en el Derecho administrativo sancionador: en particular, para las Administraciones
que se insertan en entidades políticas con capacidad de aprobar leyes, como es el caso del
Estado o de las Comunidades Autónomas.
Solo si una ley estatal o autonómica ha previsto las infracciones, las Administraciones Públicas
del Estado y de las Comunidades Autónomas podrían imponer las sanciones previstas por la ley.
Esta exigencia se deriva de la Constitución (aunque algún autor duda sobre el uso de la palabra
legislación y no ley en el art. 25 CE). Aunque era frecuente con anterioridad a la Constitución,
hoy es ilegal que simples reglamentos establezcan infracciones o sanciones. Este principio está
recogido de forma expresa en el art. 25 LRJSP.
Sin embargo, las Administraciones locales no tienen capacidad para aprobar leyes, y desde
siempre vienen previendo infracciones y sanciones en las normas que aprueban; en singular, lo
hacen en las ordenanzas locales. ¿Esta práctica es inconstitucional?
La doctrina no consideraba que este principio fuese aplicable a la Administración local, pero fue
recién en 2003 cuando el legislador recogió que existía una atribución legal de esta potestad a
las Entidades locales, sin perjuicio de que la infracción esté recogida en las ordenanzas
correspondientes (a través de una modificación a la LRBRL). Actualmente, la LRJSP reitera
esta singularidad, diciendo que las Entidades locales ejercen su potestad sancionadora de
acuerdo con la LRBRL.
Principio de irretroactividad
Implica que la ley determina la conducta infractora y la sanción debe estar vigente en el
momento de producirse los hechos que la constituyan. Este principio aparece consagrado en el
art. 25 CE para el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, así como en el art. 26
LRSJP.
Con relación a las sanciones, se prevé el efecto retroactivo de las leyes que las prevén en
cuanto favorezcan al infractor: tanto a la tipificación de la infracción, como a la sanción,
incluso si está pendiente de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición. Lo único
prohibido por el art. 25 CE es la analogía in pejus.
Principio de tipicidad
Derivado del Derecho penal y recogido en el art. 25.1 CE, implica que la conducta infractora y
la sanción deben estar precisadas en la ley. La ley las predeterminará antes de que la conducta
infractora se realice, sin que quepa establecer infracciones de forma genérica o vaga (bastante
frecuente en las leyes preconstitucionales, que tipificaban cualquier incumplimiento sin precisar
el tipo de la infracción)
La tipicidad exige que la acción u omisión en que consiste la infracción aparezca precisada de
manera concreta e identificable. Nada impide, claro, que el legislador pueda referirse a
conceptos jurídicos indeterminados, que podrán precisarse con arreglo a criterios lógicos o
técnicos de común utilización. Lo mismo cabe decir de la sanción, que debe estar prefijada por
la ley.
Por ejemplo, el Real Decreto que declaró el estado de alarma por el COVID-19 no cumplía el
principio de tipicidad, pues se limitó a decir que el incumplimiento o resistencia a las órdenes de
las autoridades sería sancionado con arreglo a las leyes, remitiéndose a una ley que, a su vez,
vuelve a decir con arreglo a las leyes.
Este principio también se modula en el caso del Derecho administrativo sancionador, pues el art.
27.3 LSP prevé que los reglamentos que desarrollen las leyes que recogen las infracciones,
puedan introducir especificaciones o graduaciones dirigidas a una mejor identificación de las
conductas o a la más precisa determinación de las sanciones: obvio, no pueden alterar la
naturaleza o límites establecidos en la ley. O sea, el reglamento tiene un cierto margen para
completar el tipo de infracción a sancionar.
En el caso de las ordenanzas y reglamentos locales, el principio de tipicidad se suaviza mucho
más: la LRBRL se limita a prever, de forma muy general, la posibilidad de establecer el tipo
concreto de infracción o sanción en la ordenanza o reglamento que corresponda.
Por último, el art. 27.4 establece la prohibición de la aplicación analógica; aunque la
jurisprudencia solo prohíbe, en la práctica, la analogía in peius.
Principio de responsabilidad
Este principio aparece en el art. 28 LRJSP, y funciona como modulación del principio de
culpabilidad propio del Derecho penal. La responsabilidad, en lugar de la culpabilidad, goza de
una mayor amplitud, pretendiendo cubrir un mayor número de supuestos.
En primer lugar, la responsabilidad directa de las personas jurídicas, y no solo de las físicas que
integran sus órganos de gobierno (incluso uniones y entidades sin personalidad, o patrimonios
autónomos, cuando la ley reconozca su capacidad de obrar).
En segundo lugar, los supuestos de incumplimiento de una obligación por varias personas
conjuntamente determinarán su responsabilidad solidaria; pero la sanción pecuniaria se
individualizará para cada persona si fuera posible.
También podría darse lugar a responsabilidad subsidiaria, que incumbe a personas físicas o
jurídicas (más frecuentemente jurídicas): esta nos lleva a que la responsabilidad a la que no
puede hacer frente el culpable directo, termina por recaer en otra persona con cierta relación de
dependencia o vinculación.
En todo caso, el principio de responsabilidad excluye la simple responsabilidad puramente
objetiva. Pero se exigirá una cierta culpabilidad que incluya la inobservancia de deberes de
diligencia por culpa in eligiendo o in vigilando, que pueden imponer las leyes reguladoras de los
distintos regímenes sancionadores: tipificarán como infracción la obligación de prevenir la
comisión de infracciones por personas sujetas a una relación de dependencia o vinculación.
Por ejemplo, esto posibilita atribuir responsabilidad a la persona jurídica por las acciones u
omisiones cometidas por los empleados de la empresa, que solo podría eludir la responsabilidad
si el trabajador hubiera contravenido abiertamente las instrucciones del empresario.
Principio de proporcionalidad
La imposición de sanciones por las Administraciones Públicas debe guardar la debida
adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de infracción y la sanción a aplicar.
Primero, este principio obliga al legislador a clasificar las infracciones y las sanciones en tres
categorías: leves, graves y muy graves. En virtud del principio de tipicidad, debe establecerse
por ley.
Y segundo, obliga a aplicar las sanciones, con un recorrido cuantitativo determinado, en función
de ciertos criterios establecidos por la ley:
a)
b)
c)
d)
Grado de culpabilidad o existencia de intencionalidad.
Continuidad o persistencia de la conducta infractora.
Naturaleza de los perjuicios causados.
Reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la
misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
Es decir, deben aplicarse las circunstancias atenuantes o agravantes previstas por el propio
legislador para graduar la sanción a imponer. Por último, si hay concurrencia de infracciones, se
impondrá únicamente la más grave.
Principio de prescripción
Supone la extinción de la responsabilidad por el simple transcurso de un plazo desde el día en
que se cometió la infracción; si se trata de la prescripción de la sanción impuesta, desde el día
siguiente a aquel en que la sanción adquiere firmeza o haya transcurrido el plazo para recurrirla.
La prescripción solo se interrumpe con la notificación al presunto infractor de la iniciación del
procedimiento sancionador, y se reiniciará si el procedimiento sancionador se interrumpe
durante más de un mes.
Los plazos de prescripción se establecen en cada ley sectorial, pero si ésta no los contempla, la
LRJSP será la norma supletoria, estableciendo como plazos:
a) Seis meses para las infracciones leves.
b) Dos años para las infracciones graves,
c) Tres años para las infracciones muy graves.
En el supuesto de infracciones continuadas, el día inicial del cómputo del plazo será el día en
que finalizó la conducta infractora.
En el caso de las sanciones, se prevén distintos plazos de prescripción:
a) Un año para sanciones leves.
b) Dos años para sanciones graves.
c) Tres años para las muy graves.
En el caso de desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada contra la
resolución que impone una sanción, el plazo de prescripción se computa desde el día siguiente a
la producción de dicho silencio.
Y, sobre las impuestas por infracciones cometidas en base a las medidas adoptadas en los
estados de alarma, excepción y sitio, las sanciones decaen en su eficacia al finalizar su vigencia
(salvo las que hayan alcanzado firmeza).
Principio de non bis in idem
Este principio ya apareció resolviendo los casos en donde una infracción se establece en norma
administrativa, y como delito o falta en el Derecho penal. El Tribunal Constitucional lo entiende
comprendido en el art. 25 CE, también a raíz del Convenio Europeo y la Carta de Derechos
Fundamentales. El art. 31 LRJSP lo menciona expresamente, no podrán sancionarse los hechos
que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en los que se aprecie identidad del
sujeto, hecho y fundamento.
En cuanto a la identidad del sujeto, en el caso de las personas jurídicas, es necesario que las
conductas sancionables expresen un reproche distinto, una antijuridicidad y una culpabilidad no
coincidentes, para no incidir en el bis in idem. Es un hecho único si obedece a una misma
manifestación de voluntad. El bien jurídico protegido, además, debería ser el mismo para
toparnos con un bis in idem.
Si la duplicidad se prevé en dos normas administrativas, la legislación sectorial establece que
deberá aplicarse la pena correspondiente a la infracción más grave.
Titulares de la potestad sancionadora
Tienen atribuida la potestad sancionadora todas las Administraciones Públicas territoriales:
hablamos de la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autónomas, y las Corporaciones Locales.
Los entes institucionales, en cambio, solo tienen atribuida la potestad sancionadora si
expresamente se la atribuye su ley de creación. En este sentido, son varios los entes
institucionales que la tienen atribuida (principalmente en sectores económicos de interés
general, y aquellos con carácter de entes independientes; como el Banco de España o la Agencia
de Protección de Datos).
También tienen potestad sancionadora las corporaciones representativas de intereses
profesionales, en relación con el ejercicio de una profesión determinada. Y algunas
representativas de intereses económicos, como las comunidades de regantes.
Dentro de cada Administración Pública, la potestad sancionadora corresponde a los órganos que
expresamente la tengan atribuida; bien por ley, o bien por reglamento, debiendo significar que
es frecuente que la competencia venga atribuida siguiendo criterios cuantitativos (los órganos
superiores tienen atribuida la competencia para la imposición de sanciones más graves).
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