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La intervención del Estado en la economía en
las constituciones de los Estados miembros
de la Comunidad Andina.
--
4.
La propiedad privada en las Constituciones de los Estados
miembros de la Comunidad Andina.
El tratamiento que se brinda a la propiedad en las Constituciones adquiere
singular importancia para el Derecho Económico en general y para el
Derecho Constitucional Económico en particular al constituirse en un
elemento central para identificar el grado de intervención del Estado en la
economía. Como explica Eduardo Novoa Montreal: "si existe una categoría
jurídica que nos muestra mejor que cualquier otra las bases sociales en
que se encuentra asentada una nación y los lineamientos económicos más
profundas que le sirven de apoyo, ésta será el concepto de propiedad que
allí se establezca". Novoa refuerza su posición argumentando
inmediatamente después: "De este modo, el concepto que un sistema
|uridico determinado tenga acerca del derecho de propiedad a de constituirse
en verdadera piedra de toque, capaz de permitir una identificación y
caracterización a fondo de las estructuras sociales y, por ende, de los pilares
centrales del régimen político del correspondiente Estado"36.
Maticemos, sin embargo, la posición de Novoa Montreal señalando que el
tratamiento constitucional que se dé a la propiedad no define por sí mismo
la estructura ordenadorb de la economía de un Estado, sino que para ello
se requiere considerar otros elementos37.
Una breve aproximación histórica al tratamiento de la propiedad en la
evolución del constitucionalismo muestra que en el marco del sistema
económico liberal, el concepto de propiedad consecuente con los postulados
filosóficos y políticos de una coyuntura histórica determinada, aparejó
importantes efectos no sólo en la revolución francesa, sino que con
anterioridad a ella había dejado presencia en la Constitución de Virginia y,
a partir de éstas, irradió sus efectos en los movimientos constitucionalistas
de los Estados que hoy son miembros de la Comunidad Andina, entre
Eduardo Novoa Montreal, La Evolución del Derecho de Propiedad Ante los Actuales Textos Constitucionales
3J Latinoamericanos, pág. 41, en Estudios de Derecho Económico de la Universidad Nacional Autónoma de México.
En este sentido son acertadas las palabras de Dalla Via cuando dice que “El derecho de propiedad ocupa un lugar
central en el derecho constitucional económico. Tal protagonismo supera largamente los aspectos puramente
patrimoniales para proyectarse sobre las otras dimensiones que, como derecho subjetivo, la propiedad proyecta, tanto
sobre la esfera de lo individual, como sobre la organización social y el Estado”. Alberto Ricardo Dalla Vía, Derecho
Constitucional Económico, editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, Argentina, pág. 233.
72
otros. Además, en la lógica que inspira encontrar en la propiedad un
derecho de la persona con carácter casi ilimitado, el Estado estaba ¡imitado
para intervenir en la economía, asumiendo la obligación de protegerla
mas no afectarla. Así, señalemos con Adolfo Gabino Ziulu:
"El constitucionalismo liberal, nos legó los primeros grandes modelos de
constituciones a fines del siglo XVIII, exaltó la tutela de este derecho, al
cual ubicó como preferente, otorgándole un marco de protección excep­
cional, superior a cualquier otro derecho individual. El liberalismo políti­
co de aquella época, inspirador de esos modelos constitucionales, con­
sideró que la libertad y la propiedad privada representaban la base
esencial de la nueva democracia. Su resguardo era la preocupación
dominante que exhibían los textos constitucionales de la época" .
Es decir, se está frente a un concepto individualista absoluto, como lo precisa
Eduardo Novoa Montreal en cuyo escenario se ubica la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, sobre la cual señala,
derecho de propiedad entre los derechos
señalando que su conservación es
coloca al
naturales e imprescriptibles ,
el fin de toda asociación política . Tan
alto lo sitúa que lo equipara en importancia a la libertad. Es la época en
que el triunfo del individualismo lleva a asignar a cada ciudadano un ámbito
reservado de decisiones dentro del cual opera con plena autonomía 3 .
Pero la crisis del liberalismo económico aparejó una profunda crítica a esa
concepción; lo que derivó en el surgimiento de una nueva visión y concepto
así como una nueva función o rol del Estado. De ser un derecho individual
casi inviolable pasó a encontrar límites en función a los otros y,
particularmente, al cumplimiento de una función o utilidad social. Como
sostiene Dalla Vía:
"La denominada ' función social de la propiedad' aparece como uno
de los institutos característicos del denominado Estado Social de Dere­
cho; pero a la fuerza de decir verdad, en la delimitación del concepto
mucho ha influido la Doctrina Social de la Iglesia Católica, a partir de la
encíclica Rerum Novarum. En aquellos tiempos, las ideas provenientes
del marxismo y del socialismo prohudiano atacaban a la propiedad
38 Adolfo Gabino Ziulu, Derecho Constitucional. Op. Cit., pág. 261.
39 Eduardo Novoa Montreal, La Evolución del Derecho de Propiedad Ante los Actuales Textos Constitucionales
Latinoamericanos, pág. 43.
73
privada como base de ¡a estructura de la sociedad burguesa - capitalis­
ta, frente a ello la Iglesia reaccionará condenando el uso abusivo de la
propiedad aunque defendiendo la existencia de la propiedad privada
como parte del orden natural de las cosas siempre y cuando esté orien­
tada hacia un fin útil" .
También relevante, en esta situación, es la oposición de la Iglesia a los postulados
del socialismo que a principios del siglo XX encontraba en los planteamientos
de Marx y Engels sus principales exponentes que, en el marco del socialismo,
propiciaban la abolición de la propiedad privada41. Nuevamente es oportuno
acudir a Adolfo Gabino Ziulu cuando explica este punto:
"Para el marxismo (...) la propiedad aparece como una institución social
históricamente condicionada. Cada sociedad se caracterizó por el pre­
dominio de ciertas formas de propiedad que condicionaron económica­
mente la vida social. En el capitalismo -se sostiene- predomina la propie­
dad privada de los medios de producción, el antagonismo entre
capitalistas y proletarios, y un virtual despojo de los trabajadores. Marx
proclamó la necesidad de establecer la propiedad social o colectiva de
los medios de producción, eliminando la propiedad privada de ellos. A
tal fin, consideraba necesaria la lucha de clases, que debía concluir con
la victoria del proletariado. Pretendía, así abolir la explotación, y aunar
a los hombres para un trabajo común en interés de la sociedad"42.
A lo indicado se suma la existencia de un escenario que marca, nuevamente,
una reactivación del debate sobre la propiedad a la luz de la globalización
y el libre mercado que con aquél va aparejado; por lo que se hace relevante
ver, en primer lugar, la forma en la que las constituciones de los Estados
miembros reconocen el Derecho, considerando el grado de inviolabilidad
o no que se le asigna43.
40 Alberto Ricardo Dalla Vía. Derecho Constitucional Económico. Op. Cit., pág. 233. Ver Germán J. Bidart Campos. Doctrina
Social de la Iglesia y Derecho Constitucional, editorial Ediar, Buenos Aires. Argentina, 2003, pág. 191 - 194.
41 Ver Pablo A. Ramella, Derecho Constitucional. Op. Cit., pág. 65.
42 Adolfo Gabino Ziulu, Derecho Constitucional. Op. Cit., pág. 261.
43 Cabe recordar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala en su Art. 17 que "Toda persona tiene
derecho a la propiedad, individual o colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”. Sobre esta
base Novoa Monreal señala: “Es notable que la declaración no habla ya de del derecho 'de' propiedad, sino del
derecho a la propiedad. Esto implica un vuelco importantísimo dentro del enfoque que se da al tema. Er efecto, lo
fundamental dentro del texto contenido en la declaración es propugnar que todo hombre debe tener acceso a la
propiedad. Y ello es más importante que dar una garantía a los actuales poseedores de bienes de que su derecho no
sea perturbado, que es lo que hacía la declaración de 1789. Lo que ahora se pretende es que la propiedad se difunda
efectivamente entre todos los hombres.
74
En este sentido la Constitución boliviana señala en su Art. 7.i que toda
persona tiene el derecho fundamental, conforme a las ¡eyes que
reglamentan su e|ercicio "A la propiedad privada, individual ^
colectivamente, siempre que cumpla una función social". La constitución
colombiana lo hace en su Art. 58: "Se garantizan la propiedad privada y
los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, ios cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores... . La
Constitución ecuatoriana lo hace en el Art. 23.23 señalando que el Estado
reconocerá y garantizará a las personas (...) Ei derecho a la propiedad en
los términos que señala la ley...". En el mismo sentido la Constitución
peruana sostiene en el Art. 2.8 que toda persona tiene derecho "A la
propiedad y a la herencia.". Finalmente el Art. 1 1 5 de la Constitución
venezolana señala que "Se garantiza el derecho de propiedad. Toda per­
sona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes... .
De esta forma se puede apreciar que las constituciones de los Estados
Miembros de la Comunidad Andina optan, en general, por una redacción
similar al contenido en la Declaración Universal de los Derecho Humanos,
empleando de una forma u otra el derecho "a la" propiedad en lugar de
referirse al derecho "de" propiedad. En este sentido es aplicable, de forma
general a las cinco constituciones, el comentario que efectúa Jacobo Pérez
Escobar sobre la Constitución colombiana cuando afirma que: "La
Constitución de 1991 ha establecido normas que permiten un proceso de
democratización de la propiedad privada, lo cual se inscribe dentro de la
concepción del Estado social de derecho"44.
Sin embargo, en el caso venezolano el derecho garantizado es el "de"
propiedad. Sobre el tema Juan Garay sostiene:
El acento no se pone en la garantía a los propietarios, cosa que podría tener como resultado el que permaneciera
inmutable la actual distribución de bienes del mundo, sino en que los que nada tienen están autorizados a obtener
una modificación de la situación existente para que no haya hombres que estén, como hoy ocurre, desprovistos de
todo bien o de los bienes más indispensables.
Esto importa la desaparición del derecho de propiedad como garantía de los ricos, y su sustitución por un principio que
ofrece a los pobres una solución a su condición de tales, y que promete reformas estructurales importantes . Eduardo
Novoa Montreal, La Evolución del Derecho de Propiedad Ante los Actuales Textos Constitucionales Latinoamericanos.
Op. Cit., pág. 59.
44 Jacobo Pérez Escobar, Derecho Constitucional Colombiano. Op. Cit., pág. 385.
75
"Se ha discutido sobre si la presente Constitución es socialista o no. El
fracaso del socialismo en diversos países del mundo ha hecho pensar
que si nuestra Constitución es socialista seguiremos el mismo camino
hacia el fracaso. La verdad es que nuestra Constitución no es socialista,
pues protege y proclama la libre empresa, la iniciativa privada y la pro­
piedad individual de toda clase de bienes - salvo el petróleo y las minas,
lo cual no es nuevo - (...) Dice la actual lo mismo que decía la Constitu­
ción anterior y otras constituciones que existen en muchas partes del
mundo: El Art. 1 15 garantiza el derecho de propiedad, sin más limitacio­
nes que la utilidad pública o el interés social, tal como también lo limita­
ba la Constitución anterior; el Art. 1 15 es aún más explícito al expresar
que toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de
sus bienes. Disposición equivale a poder vender libremente" .
Desde mi punto de vista, considero que el argumento expuesto por Garay
no es lo suficientemente sólido como para dar adecuada respuesta a la
falencia en la Constitución venezolana, más aún, cuando las otras
constituciones no dan lugar a ese debate. Sin embargo, el alcance real de
esta norma fue precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia de Venezuela al sostener en su Sentencia N° 462 de ó de abril
de 2001, con relación al citado Art. 1 1 5, que:
fal como puede inferirse del texto citado, el núcleo del derecho de
propiedad está configurado, no sólo por lo que subsiste de la noción
individualista que hizo fortuna a la sombra del Estado Liberal, la cual
consideraba al derecho de propiedad desde una noción abstracta como
mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el objeto del
dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las
limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los
legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el
contrario, la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada
que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades
individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un
conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las
!eyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la
finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de domi­
nio esté llamada a cumplir.
Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en
nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones de­
nunciados como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que
anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo autorice."
Juan Garay, La Constitución.... Op. Cit., pág. 11.
76
De esta forma, reconocido el derecho "de" y "a la" propiedad sujeto a un
marco de reserva de ley para su ejercicio, también es necesario resaltar la
posición de las constituciones con relación a la exigencia de que ese derecho
"de" propiedad cumpla una función social, la cual puede ser entendida
como "...el resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación
jurídico — social, que permite conciliar el ejercicio del derecho de propiedad
por su dueño, de un lado, con las necesidades del mantenimiento y el
desarrollo de la comunidad, de otro. Dicha función conjuga, por ende, la
seguridad jurídica con la evolución y reforma que exige el progreso humano
en sociedad"46.
Así, la Constitución boliviana reconoce el derecho "de" propiedad como uno
de los fundamentales de la persona en el Art. 7.i: "... siempre que cumpla
una función social" además de prever en el Art. 22.1 que: "Se garantiza la
propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial
al interés colectivo". Ambos artículos generan un marco de garantía a la
propiedad privada y al acceso a ella, condicionada a que su uso no sea
perjudicial o contrario al interés colectivo y cumpla una función social' .
En el caso de la Constitución ecuatoriana, el Art. 23.2348 establece que el
Estado reconoce y garantiza a las personas el derecho a la propiedad en
los términos que señala la ley; pero ese reconocimiento y esa garantía se
hallan condicionadas en el Art. 3049: "mientras cumpla la función social ,
agregando a continuación que "constituye un derecho que el Estado
reconocerá y garantizará para la organización de la economía". Una lectura
46 José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional Chileno, editorial Ediciones Universidad Católica de Chile. Santiago,
Chile, 2004, Tomo II, Derechos, Deberes y Garantías, pág. 535.
47 Este criterio fue precisado por el Tribunal Constitucional boliviano mediante Sentencia Constitucional 0604 2004-R
de 22 de abril de 2004 cuando señaló: “111.4.3. Con relación a la supuesta vulneración al derecho a la propiedad
privada, invocada por el recurrente, cabe señalar en principio que este derecho si bien está consagrado expresamente
por el art. 7 inc. i) de la Constitución, sin embargo, sobre su ejercicio existe una limitación intrínseca, en la medida en
que el Constituyente ha condicionado su consagración y protección a que dicho derecho cumpla con una función
social, de lo que, contrario sensu se infiere que su ejercicio no perjudique al interés colectivo ni lesione normas morales
o jurídicas, es decir, que el bien de propiedad privada no sea empleado para la comisión de conductas ilícitas t n
consecuencia, se entiende que en resguardo del bienestar general y el interés colectivo, el legislador ha establecido
restricciones al ejercicio del derecho a la propiedad privada, una de esas vías de restricción es la incautación o el
decomiso".
48 Ubicado en el Título III “De los Derechos, Garantías y Deberes". Capítulo 2 "De los Derechos Civiles”.
49 Ubicado en el en el Título III “De los Derechos, Garantías y Deberes”, Capítulo 4 "De los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales", Sección Primera “De la propiedad".
77
aislada de este último precepto podría llevar a afirmar que el reconocimiento
y garantía que brinda el Estado responde a una concepción puramente
económica y utilitaria. Sin embargo, debe tenerse en mente lo indicado
con relación a la definición de ser Ecuador un Estados Social y Democrático
de Derecho que, en términos sencillos, deriva en que este reconocimiento
al derecho de propiedad no adquiera ese carácter de ser puramente
económico, sino que el sistema económico ecuatoriano se encuentre
afianzado por diversos elementos en el que uno importante es el derecho
de propiedad en un contexto más amplio que su pura concepción
económica.
También es llamativa la formula que emplea la Constitución peruana en el
Art. 70 al garantizar la inviolabilidad del derecho "de" propiedad, que no
es lo mismo garantizar el derecho "a la" o "de" propiedad. Más aún cuando
pese a ese expreso carácter de "inviolable", a continuación señala que este
derecho "se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de
ley", lo que deriva en que no sea absoluto ni propiamente "inviolable". Así,
esta Constitución no habla expresamente del cumplimiento de una función
social. En este contexto es relevante tomar en cuenta la Sentencia de 1 de
julio de 1998, del Tribunal Constitucional peruano, recaída en la causa
EXR N° 023-96-AA/TC, que señala:
"4.4. Que a mayor abundamiento no debe dejarse de señalar que toda
invocación al respeto por el derecho de propiedad, no puede ser consi­
derada de modo aislado, sino en relación directa a los alcances y límites
que la Constitución Política ha señalado respecto de dicho atributo, pues
si bien es un hecho que conforme a su Art. 70 "El Derecho de propiedad
es inviolable" no es menos cierto que conforme al mismo precepto, la
misma "Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites
de la Ley", lo que quiere significar, que si el citado atributo se detenta de
una forma tal que se convierta en incompatible con el interés de la
colectividad, o con lo que disponen las leyes, es deber del Estado y, en
este caso, de los gobiernos municipales, el disponer los medios de control
y limitación que cada caso requiera, sin transgredirlo o desnaturalizarlo,
tal y como ha ocurrido en el presente caso."
En cuanto a la Constitución colombiana se tiene que el Art. 58 señala en
su última parte que: "La propiedad es una función social que implica
obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica". Por una
78
parte el establecer que a la propiedad 'les es inherente una función
ecológica", devela una clara limitación que conlleva el deber de atender
aquella función. De igual forma es llamativo el calificar a la propiedad
como función social. Sobre el tema Jacobo Pérez Escobar rescata la crítica
que realiza Carlos Lozano y Lozano a este artículo por considerarlo
contradictorio, indicando que:
[Lozano] "dice que al garantizar en su primer inciso la propiedad priva­
da y los demás derechos adquiridos con justo título y al afirmar en su
segundo inciso que la propiedad es una función social que implica obli­
gaciones, tiene una 'antinomia entre dos sistemas jurídicos diversos: el
que reconoce y el que niega la existencia de los derechos subjetivos'.
Estima que la propiedad no es una función social sino que tiene' en
nuestro texto una función social (...) Esta teoría es inexacta. La propie­
dad no es una función social. La propiedad tiene una función social.
Tiene una función social, pero también un fin de utilidad individual para
el propietario, cuyo derecho subjetivo - ese derecho subjetivo que Dugujt,
villentado por su sistema se ve obligado a descartar - debe mantenerse"
Dicha crítica es coincidente con la que realiza Eduardo Novoa Montreal
cuando señala en forma sucinta: "el Art. 30 colombiano, posiblemente sin
advertir el problema, señala que la propiedad 'es una función social "51.
Sin embargo, Pérez Escobar cita a Darío Echandía quien no encuentra una
contradicción y transcribe el siguiente texto:
"Al decir el constituyente del 86 que cuando se hallaren en conflicto el
interés privado y el interés público, aquél cederá ante éste, declaró el
mismo principio, pero en mejor forma que el que ha sostenido Duguit, al
decir que la propiedad es una función social, y la fórmula de la Constitu­
ción de Weimar, porque el señor Caro conocía nuestra propia lengua
quizá mejor de lo que pudieron conocer la suya los redactores de la
Constitución de Weimar... La fórmula de Weimar, de que la propiedad es
una función social que implica obligaciones, es inferior a la del señor
Caro, la cual resulta más simple, más concisa, más clara, y explica en
forma marginal lo que es la función social, que no consiste en otra cosa
sino en que el interés privado ceda al interés público en caso de conflicto
entre uno y otro... Todas estas fórmulas y la del Código Civil ruso, que
50 Jacobo Pérez Escobar, Derecho Constitucional Colombiano, Op. Cit., pág. 377.
51 Eduardo Novoa Montreal, La Evolución del Derecho de Propiedad Ante los Actuales Textos Constitucionales
Latinoamericanos, pág. 64, en Estudios de Derecho Económico de la Universidad Nacional Autónoma de México
79
dice que no se protegen los derechos sino en cuanto su uso no sea
antisocial, son todas equivalentes"
Desde mi punto de vista son, en definitiva, relevantes las palabras de José
Luis Cea Egaña para explicar en términos generales las limitaciones y obli­
gaciones de la propiedad, cuando afirma: "la propiedad tiene una función
social, pero no es, ella misma, una función social, porque las delimitaciones
al ejercicio del derecho que lleva consigo no lo hacen desaparecer ni pue­
den implicar vaciamiento o desfiguración de su núcleo esencial y
caracteiistico... 53. Queda claro que la propiedad no es una función social,
coincidiendo con este criterio.
Finalmente la Constitución Venezolana establece en su Art. ] 1 5 que "la
propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones
que establezca ia ley con fines de utilidad pública o de interés general..."54.
En definitiva, las constituciones de los Estados miembros de la Comunidad
Andina, han optado de forma coincidente por apartarse de aquella con­
cepción individualista de la propiedad, manteniendo un espacio de reser­
va legal pero exigiendo que cumpla con ciertos fines que toman en cuenta
lo social empleando al efecto diversas fórmulas: que no sea perjudicial al
interés colectivo, que cumpla una función social, que se lo ejercite en ar­
monía con el bien común y dentro de los límites de ley, etc. Aquella que
parece haber mantenido mayor cercanía a una esencia liberal es la Cons­
titución peruana, aunque matizada por la autodefinición del Estado de ser
un Estado Social y Democrático de Derecho.
Adicionalmente, es oportuno resaltar que las cinco Constituciones coinciden
en establecer que las limitaciones al derecho "de" propiedad y las exigencias
que de él emergen para su titular, vienen fijas por la Constitución y desarrolla­
das por leyes que en ningún caso pueden afectar el núcleo de aquel derecho,
precautelando así que por esta vía no se desnaturalice su esencia.
De esta forma la Constitución boliviana establece en su Art. 7.i que el
derecho a la propiedad esta reconocido "conforme a las leyes que regla52 Jacobo Pérez Escobar, Derecho Constitucional Colombiano, Op. Cit., pág. 378.
53 José Luis Cea Egaña. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Op. Cit., pág. 535.
54 Cabe acudir a la antes citada Sentencia Ne 462 de 6 de abril de 2001 del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela.
80
mentón su ejercicio". Lo Constitución colombiana señala en su Art. 58 que
garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos ...con
arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulne­
rados por leyes posteriores...". En la misma línea se inscribe el Art. 70 de la
Constitución peruana cuando a tiempo de reconocer el derecho de pro­
piedad y garantizarlo sostiene que este derecho "se ejerce en armonía con
el bien común y dentro de los límites de la ley....". Con igual claridad lo
hace la Constitución ecuatoriana en la que en el numeral 23.23 sostiene
que se reconoce y garantiza "el derecho a la propiedad en los términos
que señala la ley...". Finalmente la Constitución venezolana sostiene ex­
presamente que "la propiedad estará sometida a las contribuciones, res­
tricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública
o de interés general...".
Cabe precisar que de cada una de las fórmulas por las que optan estas
constituciones pueden emerger variadas interpretaciones y derivaciones, pero
sin que éstas desvirtúen el hecho de que efectivamente mantienen un mismo
núcleo y nivel conceptual, en el que queda relegada la pura discrecionalidad
estatal para privar el derecho "de" o "a la" propiedad. Así, el derecho de
propiedad que le asiste a la persona que realiza actividades económicas
está garantizado frente a cualquier declaración discrecional de quien ejerza
poder y que pueda alegar el incumplimiento de una función social orientada
a afectar el núcleo de aquel derecho; ello sería inconstitucional. Así se refuerza
una vez más la necesaria observancia de la función social que debe cumplir
la propiedad. La potestad estatal de privar a los particulares de aquel dere­
cho conforme a lo previsto en las cinco constituciones, está sujeto a previsio­
nes precisas que impiden, en general, excesos en el ejercicio del poder. He
ahí la diferencia entre expropiación y confiscación55.
55 Dalla Via explica, al comentar la experiencia argentina, que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que la "inviolabilidad" tiene
como opuesto a la figura de la “confiscatonedad”: “La inviolabilidad, sin embargo, admite excepciones. Concretamente admite dos
excepciones que también se remontan a la tradición constitucional histórica y que están contempladas en el texto. Una de ellas proviene
del derecho inglés y la otra proviene del derecho francés.
Viene del derecho francés la institución de la expropiación, contemplada ya en la misma declaración francesa de Derechos de! Hombre
y del Ciudadano (art. 17), que se expresaba en los siguientes términos: Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede
ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige evidentemente, y bajo la condición de una justa
y anterior indemnización'. Los extremos de ese instituto, que son la declaración de utilidad pública mediante ley previa y una justa
indemnización, forman parte del baluarte del constitucionalismo occidental y así han pasado a nuestro texto constitucional (...) La otra
limitación es la relativa al poder de imposición del Estado, facultad que deriva de su cualidad soberana. El poder de imposición se justifica
en el deber de los habitantes a contribuir al sostenimiento del Estado que, a su vez, se encarga de asegurarles protección". Alberto Ricardo
Dalla Vía. Derecho Constitucional Económico, Op. Cit., pág. 240 Para ampliar, ver Rodolfo R. Spisso, Derecho Constitucional Tributano.
editorial Desalma. 2* edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires, Argentina. 2000, pág. 31-63.
81
Las cinco constituciones coinciden en establecer la "expropiación" como la
institución en virtud de la cual el Estado puede proceder a privar a los
particulares de la propiedad.
En este sentido, el Art. 22.11 de la Constitución boliviana señala: "La expro­
piación se impone por causa de utilidad pública o cuando la propiedad no
cumple una función social, calificada conforme a ley y previa indemnización
justa". También lo hace el Art. 58 de la Constitución colombiana: "cuando
de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad
por ellos reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o
social...". Por su parte la Constitución peruana sostiene en su Art. 70 que "a
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio....". También lo hace la Constitución venezolana en su Art.
1 1 5 en su parte final al señalar que: "sólo por causa de utilidad pública o
interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemni­
zación, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes".
En cuanto a la Constitución ecuatoriana son dos las disposiciones que
corresponde tener presentes. Por una parte el Art. 32 en el que se señala:
"Para hacer efectivo el derecho a la vivienda y a la conservación del medio
ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar áreas
para el desarrollo futuro, de conformidad con la ley...". Por otra parte, el
Art. 33: "Para fines de orden social determinados en la ley, las instituciones
el Estado mediante el procedimiento y en los plazos que señalen las normas
procesales, podrán expropiar, previa justa valoración, pago e indemniza­
ción, los bienes que pertenezcan al sector privado. Se prohíbe toda
confiscación".
Es necesario recordar que existen diversas teorías sobre la expropiación56 ,
cuyo desarrollo excede el alcance de este estudio, pero es evidente que las
cinco constituciones coinciden en que es un interés superior al de la persona
56 Ver Rafael Bielsa, Principios de Derecho Administrativo, editorial Depalama, 3- edición, Buenos Aires, Argentina, 1963,
pág. 85.
82
considerada en su individualidad el que motiva y legitima que el Estado
tanga habilitado un escenario legal para proceder a la privación de ¡a
propiedad, sea que se la denomine necesidad pública, utilidad pública,
cumplimiento de la función social o interés social.
Por lo tanto el primer acto que debe desarrollar el Estado antes de proce­
der a una expropiación, en los cinco casos analizados, es la determinación
mediante Ley del marco para la adecuada valoración de las condiciones
para que se de lugar a la toma de decisión de así proceder. Ello refleja una
clara preocupación de los constituyentes por proteger un sistema demo­
crático de gobierno y presen/ar el régimen económico del Estado5 . Al mismo
tiempo considero que será confiscatorio e inconstitucional, en los cinco
casos, que una expropiación se sustente en normas administrativas ajenas
al principio de legalidad y de reserva legal. Es decir, las leyes a las que se
refieren las cinco constituciones están limitadas a regular los supuestos y
la naturaleza de la expropiación sin tomar en cuenta consideraciones de
orden personal o bienes específicamente determinados.
Se tiene, por tanto, un conjunto de constituciones, que con las excepciones
que se puntualizan más adelante, establecen de forma general un conjun­
to de previsiones seriamente restrictivas para viabilizar la expropiación,
determinando en definitiva que se constituya en una figura extrema o, si se
prefiere, excepcional.
Caso singular es el Art. 1 1 ó de la Constitución venezolana, cuando permi­
te que se proceda a la confiscación de bienesJ& como sanción penal para
determinadas conductas; desde mi punto de vista, esta previsión normati-
57 Cabe mencionar que la expropiación está sujeta, para fines de indemnización, a la determinación dei justo precio
cuyo criterio puede variar entre el de negociación entre la parte expropiada y el Estado o el valuar el bien en función
a criterios técnicos. El valor es distinto del precio. Hay un valor del bien para el expropiador y un valor del bien para
el expropiado. En la medida en que se quiere reducir el excedente que desea obtener el expropiado y el excedente
que quiere obtener el expropiador se negocia para llegar a un precio que fluctúa en un equilibrio, tal que ambos
excedentes se igualen en un punto mínimo. El periodo de negociación es importante ya que pueden afectar variables
como inflación o tipo de cambio al monto de indemnización.
58 Art. 116.- No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución,
Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales
o jurídicas, nacionales o extrajeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de
quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades
comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.
83
va apareja un elemento contradictorio, ya que el Art. 1 1 5 de la misma
Constitución, brinda al legislador la posibilidad de efectuar la valoración
de cuáles son las obligaciones que, mediante ley, se deben establecer para
que se impongan contribuciones, restricciones y obligaciones sobre la
propiedad; en tanto que su Art. 1 1 6 habilita a travéz de una lista cerrada
aquellos casos en los que podrá procederse a la confiscación cuando de lo
que se trata es de una sanción penal, dificultando comprender que en
cualquier otro delito los bienes de quien es condenado puedan llegar a ser
afectados -confiscados-.
También es llamativa la previsión del Art. 58 de la Constitución colombia­
na, cuando habilita al legislador dar cabida a que la expropiación sea
adelantada por la vía administrativa aun cuando al mismo tiempo le reco­
noce al administrado la posibilidad de contar con el amparo del sistema
de justicia, "...incluso respecto al precio". Pero aún más llamativo es el
hecho de que en el mismo artículo se brinde al legislador un poder "cuasi
incontrovertible" en la determinación de las razones de equidad, los moti­
vos de utilidad pública o ele interés social en los que se funde la expropiación,
ya que señala que no pueden ser controvertibles judicialmente. Esta limita­
ción se constituye en un elemento, desde mi punto de vista, contradictorio
con el reconocimiento que la misma Constitución efectúa al derecho de y a
la propiedad privada; es una figura que puede ser entendida como
confiscatoria.
Ahora, en lo referente a la indemnización cabe tener presente que de
manera general se la entiende como: "el monto a pagar por la expropia­
ción (...) debe ser equivalente al daño patrimonial real o efectivamente
causado, constatado y que sea una consecuencia, directa o inmediata, de
'a expropiación. El resarcimiento del perjuicio económico provocado por la
expropiación tiene, por ende, que ser completo pero no más que ello,
excluyéndose que pueda derivar en fuente de lucro o enriquecimiento sin
causa"59.
Sobre el tema la Constitución boliviana señala en su Art. 22 que la expro­
piación debe ser "calificada conforme a ley y previa indemnización ¡usís José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Op. Cit., pág. 549.
84
ta60". En cuanto a al Constitución ecuatoriana su Art. 33 establece que la
expropiación puede ser efectuada "previa justa valoración, pago e indem­
nización, los bienes que pertenezcan al sector privado. Se prohíbe toda
confiscación". La Constitución peruana indica en su Art. 70 que "a nadie
puede privarse de su propiedad sino (...) previo pago en efectivo de in­
demnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el
Estado haya señalado en el procedimiento
expropiatorio"61. Por su parte el Art. 1 1 5 de la Constitución venezolana
indica que "sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante
sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser decla­
rada la expropiación de cualquier clase de bienes".
60 En el caso de la Constitución boliviana, el parámetro para la determinación de la indemnización se emplea el término
“justa" que, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia Constitucional 0538/2004-R de 7 de abril
de 2004. se constituye en el mecanismo que se presenta como aquel que garantiza que al particular no se lo prive del
adecuado resguardo de la propiedad:
“III.1 Para un adecuado pronunciamiento en el presente caso, resulta necesario señalar los alcances de! art. 22 de
la CPE, invocado por las recurrentes. Esta norma constitucional, de manera precisa y categórica dispone en su parágrafo
II: “La expropiación se impone por causa de utilidad pública o cuando las propiedad no cumple una función social,
calificada conforme a ley y previa indemnización justa”. Con este precepto, la Constitución precautela el derecho
propietario de las personas poniéndolas a resguardo de cualquier apropiación u ocupación arbitraria e ilegal de
instituciones públicas o particulares, pues condiciona la expropiación de la propiedad particular, a un pago justo y
previo de su precio antes de ser ocupado por la entidad que resulte beneficiaría de tal medida expropiatoria”.
51 El Tribunal Constitucional peruano, mediante Sentencia de 23 de septiembre de 2004, correspondiente al Exp Ne
0031 - 2004 —AI/TC, sostiene: "3. Sin embargo, la privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la
potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio ael mismo.
La diferencia es muy importante, ya que. a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación
del derecho de propiedad, que no es indemnizadle, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es
afectar el núcleo dominical de la propiedad, por lo que, de conformidad con el Art. 70p de la Constitución, su eficiencia
está condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente". 4. El Art. 70? de la Constitución
establece, en principio, y como regla general, que: nadie puede ser privado de su propiedad'; pero, a la vez, prevé
que, excepcionalmente, se puede privar de ella por causas de seguridad nacional o necesidad pública. Privar' de
la propiedad supone 'despojar' o 'sacrificar' a su titular las potestades que concede la propiedad de algo Como tal,
'supone un ataque exterior (al derecho), en virtud de fundamentos distintos de los que sostiene su propio contenido,
normal o reducido' (Eduardo García de Enterria, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, Civitas, 2000, pag.
340). 5. La expropiación consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho público por el cual el
Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un determinado bien. Para ello,
es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y sobre la base de la existencia de una causa real y
apremiante de seguridad nacional o necesidad pública. Dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad
de la propiedad de bien, la Constitución ha establecido una serie de garantías para que se lleve a cabo e! ejercicio
de esta potestad. 6. Según el Art. 709 de la Constitución, el ejercicio de la potestad expropiatoria: a) Debe obedecer
a exigencias de 'seguridad nacional' o necesidad publica'; b) Está sujeto a una reserva de ley absoluta, es decir,
debe declararse mediante una ley expedida por el Congreso de la República; c) Supone la obligación del Estado de
pagar, en efectivo, la indemnización justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiación”.
85
La Constitución colombiana en el comentado Art. 58 ingresa en un mayor
nivel de detalle y se aparta del concepto brindado de indemnización previa
cuando prevé que ésta será fi|ada "consultando los intereses de ia
comunidad y del afectado". Se incluye en los elementos para la determina­
ción del mismo "los intereses de la comunidad" que debilita considerable­
mente el sentido que tiene esta figura; lo cual se agrava cuando se faculta
al legislador para que habilite un adelanto por vía administrativa de la
expropiación "...sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, in­
cluso respecto del precio". Es decir, no sólo que se establece la posibilidad
de que una expropiación derive en un pago menor para el que fuera su
propietario emergente del interés de la comunidad, sino que además, se
lo puede hacer antes de que se efectivice ese pago la expropiación puede
culminar". Pero aún más complejo es el hecho de que en el mismo artículo
se tenga previsto que "el legislador, por razones de equidad, podrá
determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización,
mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de
una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de
utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán
controvertibles judicialmente". Desde mi punto de vista, ese ámbito discre­
cional da lugar a la confiscación. La misma Constitución prevé en su Art.
59 casos excepcionales, se entiende, en los que el Estado puede afectar el
derecho de propiedad en casos de guerra y por tiempo limitado62.
Por su complejidad, es oportuno rescatar la explicación que realiza Javier
Hidrón63 con relación a las tres modalidades de expropiación que encuen­
tran como elemento diferenciador la indemnización y la autoridad que
determina la procedencia de la misma:
"lg. La expropiación ordinaria. Se produce mediante sentencia judicial e
indemnización previa, cuando la ley haya definido los motivos de utili­
dad pública o de interés social que la justifiquen. Pero la indemnización
previa, según la Constitución de 1991, deberá fijarse consultando dos
Art. 59 señala: “En caso de guerra y sólo para atender sus requerimientos, la necesidad de una expropiación podrá
ser decretada por el Gobierno Nacional sin previa indemnización (...) la propiedad inmueble sólo podrá ser
temporalmente ocupada, para atender a las necesidades de ¡a guerra, o para destinar a ella sus productos
previniendo el mismo Art. a modo de limitación del ejercicio del poder que “El Estado será siempre responsable por las
expropiaciones que el Gobierno haga lugar por sí o por medio de sus agentes".
63 Jav¡er Henao Hidrón, Panorama del Derecho Constitucional Colombiano. Op. Cit., pág. 213.
86
intereses de la comunidad y del afectado', fórmula que resultó ser fruto
de una transacción entre los partidarios del resarcimiento pleno y quie­
nes proponían la expropiación por compensación
-
o
cruce recíproco
de pasivos 2g. Expropiación por razones de equidad. (...) No obstante su tradición
constitucional, con la puesta en marcha del programa de apertura eco­
nómica impulsado por el gobierno central, la institución de la expropia­
ción sin indemnización, fundada en razones de equidad apreciadas por
el legislador, se había convertido en factor de desconfianza para el
inversionista extranjero. Por eso, el acto legislativo 1 de 1999 decidió
incorporar a su texto el Art. 58 de la Constitución, pero suprimiendo sus
dos incisos de expropiación, que prescindía de indemnización y las ra­
zones de equidad que se invocaban para hacerle viable.
Además, ya que no sólo la noción de equidad, sino también los motivos
de utilidad pública e interés social, invocados por el legislador, estaban
protegidos por la imposibilidad de controversia ante lo tribunales judi­
ciales - innovación del constituyente de 1991 -, con la enmienda cons­
titucional reaparece la acción destinada a impugnar contra tales moti­
vos, con los que se ha buscado abrirle camino a la expropiación
indemnizatoria, la que a su turno permite el cumplimiento de objetivos
superiores del Estado o de la sociedad.
3g. Expropiación en caso de guerra. En este evento, y sólo para atender
los requerimientos de una guerra, la necesidad de una expropiación
podrá ser decretada por el gobierno nacional tras una indemnización
De esta forma resulta ser que en las constituciones de los Estados miem­
bros de la Comunidad Andina, la regla general viene ser que la expropia­
ción va precedida por una previa indemnización y la excepción viene dada,
por una parte, por modalidades especiales que se adoptan en algunas de
ellas y, por otra parte, por figuras confiscatorias por las cuales una persona
puede ser privada del derecho de propiedad que le asiste sobre un bien.
También existen diferencias en cuanto a la intervención del órgano jurisdic­
cional o tribunales cuando se procede o quiere proceder a una expropia­
ción.
Como ha quedado resaltado anteriormente, el Art. 22 de la Constitución
boliviana no hace expresa mención a la necesaria intervención judicial.
Así, una vez determinada la expropiación por el órgano administrativo
correspondiente conforme establece el texto constitucional y en observan-
87
das sustanciales por esta misma exigida para su procedencia, se da lugar
a la indemnización no siendo, por tanto, un requisito indispensable el que
intervenga una autoridad judicial en ese momento, sino para aquellos
supuestos en los que exista controversia entre la administración y el admi­
nistrado.
En el caso de la Constitución colombiana, resulta ser de gran utilidad la
Sentencia C-428 del 29 de septiembre de 1 994 de la Corte Constitucional
de ese país, en la que con precisión se refleja la intervención del órgano
jurisdiccional en cuanto a la expropiación se refiere, al señalar:
"Corresponde ol legislador, siguiendo la filosofía del texto constitucional,
determinar: el sujeto expropiante y los límites de su competencia, los sujetos
pasivos de la expropiación, la definición de los motivos de utilidad pública
e interés social que justifican la expropiación, la regulación del monto de
indemnización y la forma de pago, así como el procedimiento administra­
tivo y judicial requerido para llevar a cabo la expropiación.
La legislación colombiana reiteradamente ha previsto la posibilidad de
la negociación directa del bien que se pretende adquirir y sólo cuando
ésta fracasa autoriza el procedimiento de expropiación.
La adquisición de un bien por la vía de la expropiación ordinaria supo­
ne, en primer término, la intervención de la administración que con arreglo
a la definición de los motivos de utilidad pública e interés social, precisa
en concreto cuáles son los intereses superiores de la comunidad que
deben satisfacerse (reforma agraria, urbana, construcción de vías,
conservación y protección del ambiente, etc.), a través de la expedición
de un acto administrativo. Posteriormente, se tramita el correspondiente
proceso judicial ante la justicia ordinaria, en algunos casos ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, y a través de las diferentes
etapas procesales que lo conforman se cumplen los requisitos constitu­
cionales de la sentencia judicial y de la indemnización previa".
Cabe precisar que la misma Constitución colombiana tiene prevista la
posibilidad de que la expropiación pueda decretarse por vía administrati­
va, la cual debe entenderse, desde mi punto de vista y conforme a lo
señalado en el artículo 58, en que la administración pueda desarrollar el
procedimiento para la expropiación pagando el precio del bien, pero sin
abandonar la posibilidad de revisión judicial posterior, tanto en lo referente
a la actuación de aquella como al previo en sí mismo.
Ahora, desde el
punto de vista de la administración, este nivel de apertura le brinda, sin
88
lugar a duda, un mejor escenario para proceder a esa expropiación, pero
no deja de debilitar la posición del administrado con relación a su derecho
de propiedad y la posibilidad de oponerse a acciones discrecionales o
arbitrarias64. La tercera modalidad que presenta la Constitución
colombiana, es aquella por la cual el Gobierno Nacional procede a la
expropiación, sin necesidad de que se lleve a cabo una intervención en el
proceso del legislador ni de la autoridad judicial.
En lo referente a la Constitución ecuatoriana, tomando en cuenta el pri­
mordial rol que le asigna la Constitución ecuatoriana a los municipios, es
llamativo el Oficio RG.E. 1 1 203 de 06 - 09 - 2004, mediante el cual la
Procuraduría General del Ecuador absuelve una consulta enmarcada en el
Art. 33 de la Constitución ecuatoriana sobre si es legal y procedente some­
ter a un proceso de mediación el valor de la indemnización por la expro­
piación de un inmueble con la finalidad de fijar un precio justo; así, señala:
"La ley establece que en caso de que no sea posible un acuerdo directo en
el precio entre la entidad adquirente y los dueños del inmueble a expro­
piarse, se procederá al juicio de expropiación, conforme al trámite previsto
en el Código de Procedimiento civil. Por lo expuesto, considerando que el
procedimiento para determinación del precio de los bienes inmuebles a
expropiarse está previsto en el Art. 793 y el Art. 803 del Código de
Procedimiento civil, no es procedente someter este trámite al proceso de
mediación".
64 Cabe acudir a la Sentencia C-370 de 25 de agosto de 1994 de la Corte Constitucional colombiana, en la cual se
aprecia con detalle una cabal descripción de esta modalidad de expropiación y el nivel de intervención del órgano
jurisdiccional, resaltando además la bondad de esta modalidad de expropiación. Conforme a lo previsto en el Art. 58
de la Constitución colombiana, en los supuestos de llevarse a cabo la expropiación por motivo de utilidad publica o
de interés social exige “...expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando
los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos en que determine el legislador, dicha expropiación podrá
adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio...".
En un segundo supuesto, que es el de la expropiación por razones de equidad también, se entiende, no resulta
necesaria sentencia judicial a más de no haber lugar a indemnización previa, aunque como garantía para la persona
establece que “Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el
legislador, no serán controvertibles judicialmente".
Finalmente, en el tercer supuesto que es el que se da en caso de guerra tampoco se requiere de sentencia judicial
ya que “... podrá ser decretada por el Gobierno Nacional sin previa indemnización”, recordando que se está frente
a una ocupación temporal “... para atender a las necesidades de la guerra, o para destinar a ella sus productos...”
como señala el Art. 59 además de preverse, como lo resaltamos que “El Estado será siempre responsable por las
expropiaciones que el Gobierno haga lugar por sí o por medio de sus agentes”.
89
De esta forma, se tiene que en eí caso ecuatoriano también es requerido,
en caso de discrepancia sobre el precio justo del bien a expropiar, el teñe:"
que acudir a la sede judicial.
Por su parte, en lo concerniente a la previsión constitucional peruana, la
intervención de la autoridad judicial o de los tribunales es eventual,
restringida a la controversia que pudiera surgir sobre el valor de la
propiedad, más no sobre la determinación del legislador traducida en ley
habilitante para procederse a la expropiación, lo cual, desde mi punto de
vista, es contradictorio con un mínimo derecho a oponerse y cuestionar el
ejercicio del poder. Así se desprende de lo previsto en el Art. 70, cuando
señala que "hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio".
Finalmente con relación a la Constitución venezolana, el escenario reque­
rido constitucionalmente es que sea una sentencia firme la que declare la
expropiación de cualquier clase de bienes. Nuevamente el Art. 1 1 5 así lo
prevé: "sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante
sentencia firme y pago oportuno de ¡usía indemnización, podrá ser decla­
rada la expropiación de cualquier clase de bienes".
En definitiva, con relación a la propiedad, los Estados miembros de la
Comunidad Andina intervienen en la economía a partir del alcance y las
garantías que brinda a los particulares, como es el derecho "de" y el dere­
cho "a la" propiedad, así como las exigencias que deben ser cumplidas
por los particulares para con lo social.
5.
Los factores de producción y la iniciativa privada en las
Constituciones de los Estados miembros de la Comunidad
Andina.
En términos generales los factores de producción son generalmente en­
tendidos como aquellos recursos que una persona o empresa emplea o
utiliza para crear y producir bienes y servicios. Desde una óptica económi­
ca tradicional, son considerados como principales factores de producción
el capital, el trabajo y la tierra. Sin embargo, en los últimos tiempos es
común identificar que se suman otros, como la tecnología, fruto de los
90
avances que ha experimentado el mundo en los últimos tiempos y su
influencia en marco indicado.
Por ello, este punto aborda el análisis del tratamiento que le brindan las
Constituciones de los Estados miembros de la Comunidad Andina al tra­
bajo, al capital, a la tierra y a la tecnología, en tanto factores de produc­
ción, porque de él se desprende una posición estatal con relación a su
intervención en la economía.
5.1
El trabajo en las Constituciones de los Estados miembros de la
Comunidad Andina.
El ser humano procura permanentemente satisfacer sus necesidades y,
consecuentemente, dotarse de los medios para su subsistencia y proyec­
ción en el plano terrenal, sin desconocer otros que pudieran emerger de
las creencias que cada cual tuviera; lo que deriva en que se constituya en
parte de su esencia o, si se prefiere, sea connatural a él. Es imposible
afirmar con grado de certeza cuáles son las necesidades del ser humano,
ya que en virtud a la libertad que le asiste o la imposibilidad de limitar la
razón, no se puede arribar a conclusiones definitivas e irrefutables. Por lo
tanto, todo esfuerzo por tratar de identificarlas no será más que una
aproximación; que, tomando en cuenta determinadas coyunturas históri­
cas, factores económicos, sociales, etcétera, podrán variar en el tiempo,
marcando el avance o retroceso de la humanidad según el punto de vista
del que se parla.
En este escenario, el trabajo es un factor que adquiere particular relevan­
cia si se comprende su estrecha relación con la libertad y la dignidcd, ya
que restringida la primera, esa constante lucha por la subsistencia se ve
limitada si es que no anulada en situaciones extremas; y, afectada la se­
gunda, se está frente a un contrasentido ontológico insostenible. El traba­
jo es un elemento central en el conjunto de las múltiples actividades que
desarrolla el ser humano, donde su manifestación económica es impor­
tante en el marco que nos señala el profesor Bidart Campos.
"Si el hombre trabaja para producir; y produce para consumió y el con­
sumo tiene por finalidad abastecer sus necesidades, vuelve a quedar en
91
cloro que no es la riqueza, ni el lucro, ni la ganancia, ni la abundancia
de bienes en sí misma lo que se coloca como núcleo de la actividad
económica
Al ser el hombre un ser social que por naturaleza requiere trabajar para
alcanzar su pleno desarrollo, es evidente que lo hará en un escenario de
interacción crecientemente complejo; como señala Rodríguez Manzini:
"...no puede pensarse simplemente como el dominio de los recursos
naturales primarios, sino de todo aquello que forma parte del mundo
visible e invisible sobre el cual aplica sus energías físicas e intelectuales
para aprovechar los resultados en la satisfacción de sus necesidades. Y
éste es un proceso que no puede realizarse aisladamente, sino mediante
una cooperación voluntaria o impuesta por las características de los
procesos de producción modernos" .
Ahora, en una breve aproximación histórica a \a evolución de\ \raba\o
en tanto factor de producción en e\ marco del Estado y el desarrollo del
constitucionalismo, cabe tomar en cuenta como punto de referencia
para los fines del presente texto, a la denominada "revolución
industrial"67, iniciada a mediados del siglo XVIII en el continente europeo
y lo que hoy viene a ser Estados Unidos de América que, por cierto,
alcanzó su máxima expresión en el siglo XIX.
La "revolución industrial" implicó un proceso que no puede ser separado
de la transformación de la visión, que tenía hasta antes de ella, del hom­
bre sobre sí mismo y de su entorno como sostiene Susana de Luque:
6i Germán Bidart Campos, El Orden Socioeconómico en la Constitución, editorial EDIAR, Buenos Aires, Argentina, 1999,
pág. 132.
66 Jorge Rodríguez Manzini, Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, editorial Astrea, 23 edición actualizada,
colaboradores varios, Buenos Aires, Argentina, 1996, pág. 2.
Caracterizada, entre otros aspectos, por la transformación sustancial en la técnica de los telares donde las máquinas
a fuerza motriz modifican la tradicional manufactura y un consecuente abaratamiento de los productos permitiendo a
los estados que la adoptaron conquistar nuevos mercados; el perfeccionamiento de la máquina a vapor que influyó
grandemente en la actividad minera tanto en la producción del carbón (que, en la época, tenía un alto valor estratégico)
como en la alimentación de altos hornos y en la siderurgia; el inicio de la fabricación en serie de piezas intercambiables
que afectaron rezagando a los talleres y manufacturas; la evolución de la navegación que aparejó entre otros efectos
la necesidad de establecer centros fabriles más cercanos a los lugares de producción de las materias primas y de los
puertos o canales navegables, abaratándose de esta forma la provisión de productos a lugares de consumo alejados;
etcétera. Es decir, con la “revolución industrial" la economía mundial dejó de ser lo que fue para adquirir una nueva
dimensión en una coyuntura histórica que coincide con la formación y consolidación de los Estados.
92
"Durante los siglos XVI y XVII se sentaron las bases para la Constitución
de un nuevo modo de comprensión de la realidad y de fundamentaáón
del conocimiento. El pensamiento científico abandonó la incuestionabilidad del dogma y la tradición que lo habían caracterizado durante la
Edad Media para oponerle la legitimidad y la fuerza de los hecho empíricos.
La razón vinculada con la experiencia permitió el conocimiento objetivo
al explicar mediante leyes universales el comportamiento de los fenómenos
físicos y naturales. La observación, la experimentación y la medición
fueron las metodologías fundamentales que facilitaron esta fructífera
relación entre teorías y hechos..."68.
La "revolución industrial" también motivó la conformación de centros ur­
banos con creciente población urbana y la aparición, en ellos, de núcleos
obreros con una sensible variación de las condiciones de trabajo y su
diversíficación. El ser humano, en tanto "trabajador", cambió
sustancialmente para ser un elemento importante en el sustento filosófico
que inspirará, por ejemplo, la revolución francesa. Como dice Rodríguez
Manzini, la revolución francesa aparejó como parte del impacto que pro­
dujo en lo político e institucional, una "verdadera revolución social", que
derivó en nuevas formas de regulación jurídica del trabajo: "El marco de
esa regulación lo dio, en lo económico, el liberalismo económico (vigencia
de la ley de la oferta y la demanda, de la armonía social y de la coinciden­
cia del interés general con el interés particular)"69.
En este escenario desaparecieron las "corporaciones medievales", mediante
la famosa Ley Le Chapelier de 1 791, de forma tal que el obrero nominal­
mente protegido en su "libertad" por la ley, en los hechos se encontró
aislado para hacer frente a las nuevas condiciones económicas y técnicas
que convirtieron su trabajo en una mercancía, sujeta a la ley de la oferta y
la demanda, donde su precio estaba en proporción directa e inversa a la
oferta de trabajo y tenía un precio límite mínimo del que no podía bajar: el
costo de producción, al que tiende a acercarse indefinidamente el precio.
Regían, por tanto, las leyes que planteaban, sustentaban y esgrimían los
exponentes de la economía clásica del liberalismo. Teóricamente el costo
68 Susana de Luque, Algunos Conceptos para la Comprensión de la Historia Económica y Social Contemporánea, en AA.
VV. Estudios de Historia Económica y Social. De la Revolución Industríala la Globalización Neoliberal, Elena V. Marcaida
coordinadora, editorial Biblos, Buenos Aires, Argentina, 2002. pág. 19.
69 Jorge Rodríguez Mancini, Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Op. Cit., pág. 10.
93
de producción de la mercancía "trabajo" era lo necesario para que un
obrero subsista y procree. Escenario en el que aparece la
Ley de Bronce
de los salarios de Lassalle, que en tanto ley económica, tuvo gran efectivi­
dad en el plano de los hechos al crear las masas de proletarios.
De esta forma la confianza en la mayor cantidad de bienes para el mayor
número de personas y el pleno empleo fueron argumentos que en el mar­
co del sistema liberal se esgrimían, en una coyuntura en ¡a que la historia
nos enseña que se empezaron a desarrollar la ciencia y la tecnología, que
permitían que el proceso de producción dejará de ser aquel artesanal que
primó en tiempos precedentes, dando lugar más bien a la producción a
gran escala con una tendencia imparable a la división del trabajo. En esta
cadena, la división del trabajo permitía obtener mayores ganancias y acu­
mularlas con la consecuente posibilidad de aspirar a tener ahorro sólo
para unos pocos.
Comentando la obra La Riqueza de las Naciones de David Ricardo, J. M.
Ferguson señala que en el Libro I titulado "De las causas del adelantamiento
y perfección en las facultades productivas del trabajo, y del orden con que su
producto se distribuye naturalmente entre las diferentes clases del pueblo",
sustenta como punto central la división del trabajo y la riqueza a la que lleva
su adecuada organización donde el punto crucial es el que descansa "no en
sus varias versiones del principio y efecto de la división del trabajo, sino en el
papel principal que signó al trabajo y a su proceso especializado y en la
forma en que concibió la producción como un todo. Para Adam Smith, una
nación vive satisfecha únicamente cuando hay abundancia de productos
disponibles para distribuirse equitativamente entre las diferentes clases de la
sociedad, abundancia condicionada a una creciente división del trabajo y, a
su vez, a una ampliación permanente del mercado"70. Mercado que, por
cierto, desde la visión de Smith, incluye la oferta y demanda de trabajo.
/0 j.lvt. Ferguson. Historia de la Economía, editorial Fondo de Cultura Económica, 5- reimpresión de la edición en español,
México. 1971, pág. 64. Sobre el mismo tema Cabanellas sostiene: “En la época de expansión o vigencia máxima del
liberalismo económico, sus teóricos principales llegaron a calificar el trabajo, de modo particular el de carácter manual,
el que se efectuaban los obreros u operarios, como mercancía, sujeta a las mismas variaciones, régimen y valoración
de ios artículos y productos que constituían el objeto del tráfico mercantil (...) Establece LASSALLE, como observación
valedera al promediar la centuria precedente, que el trabajo constituye una mercancía que se compra y se vende, con
un precio en el mercado: la venden los obreros y la compran los patronos, y el salario es su precio". Guillermo
Cabanellas de Torres, Compendio de Derecho Laboral, editorial Heliasta, 3? edición actualizada y ampliada por
Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Buenos Aires, Argentina, Tomo I, pág. 86.
94
Aparejada a la crisis del liberalismo económico, se inicia el tránsito que de­
terminó que el trabajo encuentre un tratamiento diverso a nivel constitucio­
nal durante los primeros decenios del siglo XX, por ejemplo en la Constitu­
ción de Querétaro, en la Constitución de Weimar o en la Constitución sovié­
tica. Guillermo Cabanellas gráfica este proceso en los siguientes términos:
"La enumeración de las principales cláusulas de carácter laboral, conte­
nidas en las Constituciones latinoamericanas y de otros países que han
ejercido notable influencia en la elaboración del llamado Derecho
constitucional del trabajo, revela las siguientes tendencias:
a) Las Constituciones anteriores a la guerra de 1914 no consagraban
otro derecho que la libertad de trabajo; omitían las cláusulas de
b)
carácter económico y social.
Las Constituciones posteriores a la iniciación de la primera guerra
mundial (1914) muestran una doble faceta: lg) las que limitan sus
declaraciones a ciertos principios de orden general, constituyen la
mayoría; 2g) las que extienden sus declaraciones, y ofrecen carácter
casuístico..." .
Es un período que encontrando sus antecedentes en décadas anteriores a
la Primera Guerra mundial y los primeros decenios que siguieron a esta
confrontación bélica, se observa que "todas las legislaciones van paulati­
namente perfilando nuevos tipos de regulaciones que amplían el sistema
protectorio, buscando morigerar, enmarcar, humanizar o dignificar la re­
lación de trabajo..."72; también en el siglo XX, se aprecia su creciente
internacionalización y dentro de éste escenario su reconocimiento como
parte de los Derechos Humanos en tanto integrante de los "Derechos Eco­
nómicos, Sociales y Culturales". Sin embargo, como señalan Víctor
Abramovich y Christian Courtis:
"...dos cuestionamientos dificultan la definición de contenidos concretos
justiciables de las obligaciones de los Estados en materia de derechos
económicos, sociales y culturales: por un lado, la vaguedad, y en ocasio­
nes la ambigüedad de los textos en los que han formulado esos derechos,
y por otro, la falta de una práctica institucional de interpretación de los
instrumentos ante la ausencia de mecanismos de aplicación adecuados
71 Guillermo Cabanellas, Derecho Laboral Constitucional, en la Enciclopedia Jurídica Omeba, editorial Driskill, Buenos
Aires, Argentina, 1979, Tomo Vil, pág. 754.
72 Jorge Rodríguez Mancini, Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Op. Cit., pág. 11
73 Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. material de lectura de la maestría
en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar, Sub Sede La Paz. 2004, pág. 67
95
Este proceso de evolución no se detiene y encuentra en la actualidad
nuevos desafíos. A la luz de la globalización estamos en una coyuntura
que puede derivar en cambios históricos tan significativos como aquellos
que se vienen proyectando desde finales del siglo XIX y principios del
siglo XX.
A principios de la década de los años noventa del siglo pasado cuando ya
era parte de la historia el declive del Estado de bienestar - empresario,
Rodríguez Manzini, en un plano de planteamiento a futuro, resaltaba la
importancia de la influencia de la economía y afirmaba que los procesos
de integración y las crisis económicas y desempleo existentes en el mundo
marcaban una nueva tendencia con relación al trabajo que se había veni­
do a denominar "flexibilidad laboral"74. Pero en este nuevo siglo, ese pro­
ceso se ha acelerado aún más, como sostiene José Eduardo Faría:
"...
las sucesivas ondas de transformación tecnológicas responsables
del declive del fordismo y del advenimiento del paradigma de la especialización flexible de la producción ' o 'posfordista
al desplazar el eje de
la competición internacional desde el control de las materias primas
estratégicas, de la abundancia de recursos naturales y del tamaño
geográfico hasta el control de los nuevos procesos de información, gestión
y producción, alteran profundamente la división del trabajo a escala
mundial. Estas alteraciones provocan la creciente sustitución de la mano
de obra por agregados científicos con alta inversión de capital y la
apropiación de los
saberes' tradicionales de los trabajadores por las
máquinas informatizadas, llevando la producción de bienes y servicios a
estar cada vez más orientada por el conocimiento, por la cualificación
profesional y por la flexibilización tanto en su contratación como de su
remuneración" .
Ahora, ingresando al análisis comparado de las constituciones de los Es­
tados Miembros de la Comunidad Andina, un primer tema que llama la
atención, por su nivel de coincidencia, es la prohibición expresa y enfática
74 Jorge Rodríguez Mancini, Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Op. Cit., pág. 15-16. Señala que
la flexibilización laboral puede ser entendida como “proceso de desregulación que ha de significar, sin dudas, nuevas
pautas regulatonas, en las que los valores de justicia y de bien común crean un sistema de reparto justo, guiado por
los principios que sustentan esta rama jurídica (refiriéndose al Derecho Laboral), principalmente el protectorio y el de
la justicia social".
75 José Eduardo Faría, El Derecho en la Economía Globalizada, editorial Trotta, Madrid, España. 2001, pág. 185.
96
de I a servidumbre personal, con la excepción del caso boliviano, de la
esclavitud y el tráfico - "trata" de seres humanos76.
La Constitución boliviana lo hace en el Art. 5: "No se reconoce ningún
género de servidumbre y nadie podrá ser obligado a prestar trabajos per­
sonales sin su pleno consentimiento y justa retribución. Los servicios perso­
nales sólo podrán ser exigióles cuando así lo establezcan las leyes". La
Constitución colombiana sostiene en su Art. 1 7: "Se prohíben la esclavi­
tud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas". La
Constitución ecuatoriana establece en su Art. 23.1 que el Estado recono­
cerá y garantizará a las personas el derecho a la libertad, afirmando a
continuación que "...Todas las personas nacen libres. Se prohíbe la escla­
vitud, la servidumbre y el tráfico de seres humanos en todas sus formas..
76
Es importante resaltar que la Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su Art. 4 que “Nadie estara
sometido a esclavitud ni a servidumbre: la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas"; que
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su Art. 8 lo siguientes: 1. Nadie estará sometido a
esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie estará sometido a servidumbre.
3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio: b) El inciso precedente no podrá ser interpretado
en el sentido de que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión
acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos de trabajos forzados impuesta por un
tribunal competente; c) No se considrarán como “trabajos forzoso u obligatorio”, a los efectos de este párrafo: i) los
trabajos que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una
decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se encuentre
en libertad condicional; ii) El servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por razones de
conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones
de conciencia; iii) El servicio impuesto en caso de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la
comunidad; iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
También encontramos que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé en su Art. 6, bajo el nomen luris
“Prohibición de la esclavitud y servidumbre" que:
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas como la trata de esclavos y la trata de mujeres
están prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan
señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada
en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso
no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido.
3. No constituye trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo:
a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o
resolución formal dicatada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la
vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de
particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado;
b. el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la
ley establezca en lugar de aquél;
c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
97
La Constitución peruana lo hace en su Art. 2.b afirmando: "No se permite
forma alguna de restricción personal, salvo en los casos previstos por la
ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos en cualquiera de sus formas". Finalmente tenemos que el Art.
54 de la Constitución venezolana afirma que "Ninguna persona podrá ser
sometida a esclavitud o servidumbre...".
Sobre esta base la Constitución boliviana reconoce en su Art. 7.d como
derecho fundamental de la persona el derecho "a trabajar y dedicarse al
comercio, la industria o a cualquier actividad lícita, en condiciones que no
perjudiquen al bien colectivo"; en tanto que en el artículo 8.d se establece
que toda persona tiene como deber fundamental el "De trabajar, según su
capacidad y posibilidades, en actividades socialmente útiles"7'.
Por su parte la Constitución colombiana establece en su Art. 25 que "El
trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus moda­
lidades, de la especial protección del Estado....". La Constitución peruana
lo hace en su Art. 2.15 indicando que toda persona tiene su derecho "A
trabajar libremente, con sujeción a ley..."; y en el Art. 22 que "El trabajo es
un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realiza­
ción de la persona". La Constitución venezolana indica en su Art. 87: "Toda
persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar...".
En cuanto a la Constitución ecuatoriana el Art. 23.1 7 reconoce y garanti­
za a las personas "La libertad de trabajo. Ninguna persona podrá ser
obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso". También lo hace en el
Art. 35 señalando que "El trabajo es un derecho y un deber social". Con
relación a la previsión del Art. 23.17 caber resaltar que a diferencia de las
otras Constituciones que optaron por establecer "el derecho al trabajo",
ésta optó por reconocer la "libertad de trabajo". La diferencia se percibe
acudiendo a las palabras de Cea Egaña, cuando indica que "la diferencia
de una con otra situación es clara, pues en la libertad de trabajo se prohíbe
imponer labores determinadas, pues siempre se exige el consentimiento
77 El Tribunal Constitucional boliviano, mediante Sentencia Constitucional N9 1299/01 - R de 10 de diciembre de 2001,
ha señalado: “Que, si bien el art. 7 inc. - d) de la Constitución consagra el derecho fundamental a trabajar y dedicarse
al comercio, la industria o cualquier actividad lícita, empero la misma norma establece una limitación a su ejercicio,
cuando dispone que se realizará en condiciones que no perjudique en el bien colectivo'”.
98
de! afectado, mientras que en el derecho al trabajo se garantiza la estabi­
lidad en el empleo o faena, reduciendo al mínimo las causales legales que
permiten darle término"78.
A ello se suma el hecho de que las obligaciones que asume el Estado
adquieren particular diferencia a partir de la diversa fórmula empleada,
ya que en el caso de la libertad de trabajo ésta derivará en idear y plasmar
de forma eficaz y eficiente los mecanismos que no limiten, restrinjan o
amenacen aquella libertad, desarrollando al efecto mecanismos preventi­
vos y sancionatorios entre otros; en cambio con relación al derecho al
trabajo no sólo que tendrá que cumplir con aquellos deberes, sino que
además estará obligado a asegurar de la mejor forma posible la genera­
ción de condiciones para que todo aquel que quiera ejercer su derecho al
trabajo pueda hacerlo, lo que implica un esfuerzo diverso que en el caso
anterior.
Como se aprecia la valoración del trabajo que efectúan las cinco constitu­
ciones es evidente el alejamiento de aquella visión del trabajo como obli­
gación impuesta al hombre en beneficio del propio hombre en función a
una visión puramente económica e individualista, reflejando al mismo
tiempo que el hilo conductor conceptual común, radica en la trascendental
importancia del ser humano considerado en su individualidad; pero que
encuentra en el interés de la sociedad el escenario en el que se potencia y
proyecta, por lo que está sujeto a un sólido reconocimiento de un conjunto
de derechos para su desarrollo y claras delimitaciones para su ejercicio.
Es, por lo tanto, un derecho y un deber, que lo configura como elemento
central de la actividad económica. Así, es perceptible el acogimiento del
dogmatismo liberal que consagró la Revolución Francesa, en el sentido de
que el ser humano tiene el derecho a trabajar, pero con una clara influen­
cia del constitucionalismo social y democrático, ya que se lo hace en el
marco de una esfera social que faculta a la persona a exigir que incluso se
le otorgue trabajo a tiempo de poder ser requerido para cumplir con su
deber de trabajar. También evidencian la influencia de la posición que
esgrimiera la Iglesia Católica a través de la Encíclica Rerum Novarum, en
78 José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Op. Cit., pág. 426.
99
la que se afirmó la valoración positiva del trabajo para el ser humano y su
relevancia para la sociedad79.
De ello deriva un diverso grado de intervención del Estado en la economía
por la influencia que tiene en cuanto función social, ya que como dice
Cabanelias "por él se pretende, además de la satisfacción de fines
individuales y familiares, el cumplimiento, por parte de cada hombre, de
una finalidad general, no concretada sólo en la valoración atribuida al
esfuerzo colectivo, sino que inviste al esfuerzo individual de cierto matiz
social, encuadrado en la necesidad que tienen todos los seres humanos
de aunar sus esfuerzos para lograr un resultado"80. En palabras de Bidart
Campos: "la intervención del estado viene exigida por todo el plexo de
valores jurídicos que contiene toda Constitución democrática (...) la auto­
nomía de la voluntad, sin estrangularse, no puede ser el parámetro de
base para regular a su arbitrio las relaciones entre capital y trabajo en el
empleo"81.
Es decir, el Estado no es un actor que se mantiene pasivo e inmutable
frente al tema, sino que como se tiene establecido en las cinco constitucio­
nes, debe intervenir llegando al grado de que en situaciones extremas
donde en función a la protección del trabajador, del empleador y de la
sociedad, puede llegar a convertirse en el principal empleador (gestor
económico); pero por otro lado el Estado puede limitase a cumplir un rol
regulador del ámbito económico en el que el trabajo como factor de pro­
ducción es generado esencialmente por el sector privado.
Esta posición se hace evidente en el caso de la Constitución boliviana
cuando establece en su Art. 1 56 que el trabajo "constituye la base del
orden social y económico"; y en el Art. 1 57 que juntamente con el capital
gozcn.de la protección del Estado (...) Corresponde al Estado crear con­
diciones que garanticen para todos posibilidades de ocupación laboral,
estabilidad en el trabajo y remuneración justa". En el caso de la Constitu­
ción colombiana, cuando establece en su Art. 25 que el trabajo "goza, en
' 9 Ver Germán Bidart Campos, Doctrina Social de la Iglesia y Derecho Constitucional, Op. Cit., pág.186.
80 Guillermo Cabanelias de Torres, Compendio de Derecho Laboral, Op. Cit., Tomo I, pág. 88.
Germán Bidart Campos, El Orden Socioeconómico en la Constitución, Op. Cit., pág. 133
100
todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda perso­
na tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas". Por su
parte, la Constitución venezolana lo hace en su Art. 87 estableciendo que
"el Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines
de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le pro­
porcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio
de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo...". No debe perderse
de vista que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales reconoce el derecho a trabajar, que comprende el derecho de
toda persona de tener oportunidad de ganarse la vida mediante un irabajo libremente escogido o aceptado; y los Estados partes entre los que se
encuentran aquellos que pertenecen a la Comunidad Andina se compro­
metieron a tomar las medidas adecuadas para garantizarlos.
En este contexto adquieren relevancia las condiciones de trabajo al ser
consustancial con la libertad y la dignidad. En este sentido se tiene que las
cinco constituciones que analizamos prevén una variada serie de obliga­
ciones mínimas que deben ser cumplidas por el propio Estado, por ios
empleadores y por los trabajadores y que, por sí mismas, derivan en una
intervención estatal en la economía que puede llegar a representar un
incremento de los costos de producción. En cuanto a la variedad y com­
plejidad de las condiciones de trabajo mínimas exigidas por las cinco cons­
tituciones cabe destacar que mantienen una misma línea de apego a lo
que se exige en un Estado social y democrático de derecho. Al mismo
tiempo, el desarrollo del Derecho Internacional del Trabaio muestra su
grado de influencia, particularmente en lo referente al acogimiento en los
textos constitucionales de la normativa emanada de la Organización In­
ternacional del Trabajo.
Un elemento también coincidente en las cinco constituciones es la previsión
de un mínimo de condiciones que deben ser ampliadas por leyes que
desarrollen la materia, develando una nueva forma de intervención del
Estado en la economía.82.
82 Para ver el detalle de estas exigencias corresponde acudir al Art. 157 de la Constitución boliviana; En el caso de la
Constitución colombiana al Art. 25 y al Art. 53. Con relación a la Constitución ecuatoriana al Art. 35 y el Art. 36. La
Constitución peruana aborda el tema en el Art. 25 y en e! Art. 26. En cuanto a la Constitución venezolana tenemos el
Art. 87 y el Art. 90.
101
También por su influencia en los costos de producción corresponde resaltar
que las constituciones de Bolivia, Perú y Venezuela evidencian una particular
preocupación por la ¡ornada máxima de trabajo; de tal forma que en el
caso boliviano se deja a la ley reglamentaria el determinarla; la Constitu­
ción peruana fija expresamente que no puede ser mayor a 8 horas diarias
y 48 semanales; en tanto que la Constitución venezolana se inclina por la
jornada diurna no mayor a 8 horas y semanal no mayor a 34 horas
semanales, además de prohibir el trabajo involuntario en horas extras.
Cabe recordar que durante la denominada "revolución industrial" y el
período más oscuro del capitalismo, el ser humano en tanto trabajador
se convirtió en objeto de explotación, llegando a sacrificar una serie de
otras necesidades propias del desarrollo de la persona y dedicar al trabajo
muchas más horas de las que indican los textos constitucionales antes
citados. Como dice Rodríguez Manzini, la problemática con relación a la
¡ornada de trabajo "no está referida al contenido de ella (abarcando
normalmente por otras instituciones), sino, en realidad, a su limitación
por razones de orden ético, cultural, biológico, técnico y hasta económico"83.
También corresponde resaltar que las constituciones de Bolivia y Venezuela
evidencian su preocupación porque el trabajo se desarrolle con seguridad,
higiene y ambiente de trabajo acogedor. Es decir, una nueva y clara
proyección del constitucionalismo social.
A ello se suma la necesidad que tiene el ser humano de poder descansar,
elemento que las constituciones de los Estados miembros de la Comuni­
dad Andina acogen casi de manera uniforme. Así la Constitución bolivia­
na prevé como una de las condiciones para el trabajo la necesidad de
otorgar "descansos remunerados" y que la ley prevea los feriados; en
tanto que la colombiana se refiere al "descanso necesario"; la Constitu­
ción peruana habla del derecho al descanso semanal y anual remunerado;
en tanto que la Constitución venezolana habla de descanso semanal y
vacaciones remuneradas.
Por otra parte, la influencia del constitucionalismo social se refleja en las
constituciones de los Estados miembros de la Comunidad Andina al
83 Jorge Rodríguez Mancini, Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Op. Cit., pág. 287.
102
contener previsiones que se orientan a posibilitar la participación en las
ganancias del empleador; tema sobre el cual Bidart Campos señala que
le parece "la pauta más justa para satisfacer la dignidad del trabajador o
empleado. Que el estado la imponga no va en desmedro de ninguna
libertad y de ningún derecho que acaso se invoquen a favor de la empresa,
de la propiedad de los medios de producción, o de la parte patronal"84.
Se trata, por tanto, de una figura que conjuga la tendencia del
constitucionalismo social en cuanto al reconocimiento del papel dinámico
de los trabajadores con un elemento estrictamente económico que radica
en la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, generando con am­
bos un escenario de configuración de un principio de justicia social en el
que también son relevantes los postulados de la iglesia Católica plantea­
dos en el siglo pasado85. Sin embargo, las cinco constituciones evidencian
una debilidad conceptual a la luz de la globalización y la presencia de
empresas transnacionales, donde aquel tipo de previsiones encuentran
serias dificultades prácticas para su concreción.
Fuera del comentario resalta, por su detalle, la Constitución boliviana,
que establece en el Art. 157 el deber estatal de desarrollar una ley que
regule "...aguinaldos, primas u otros sistemas de participación en las
utilidades de la empresa..."; y la Constitución ecuatoriana, que establece
en el Art. 35.8 como norma fundamental que regula el trabajo y debe
estar contenida en la Ley correspondiente que "Los trabajadores partici­
parán en las utilidades líquidas de las utilidades líquidas de las empresas,
de conformidad con la ley".
También es relevante el tratamiento que le brindan las constituciones a la
estabilidad laboral; por ejemplo, la Constitución boliviana determina que
es una obligación estatal el garantizar condiciones que posibiliten la
estabilidad en el trabajo; y la colombiana, que establece como un principio
mínimo fundamental que debe estar contenido en las normas legales el
de la "estabilidad el empleo". Sobre el mismo punto es interesante el co­
mentario que realiza Bernales Ballesteros con relación a la Constitución
84 Germán Bidart Campos, El Orden Socioeconómico en la Constitución, Op. Cit., pág. 133.
85 La Encíclica Mater et Magistra emitida en el pontificado de Juan XXIII señala que la participación de los trabajadores
en los beneficios de la empresa tiene como objeto corregir las injusticias e imperfecciones en la remuneración del
trabajo.
103
peruana, cuando luego de sostener que desde su punto de vista en el
tema laboral encuentra la ejemplificación de la adopción de un contenido
"marcadamente liberal - ortodoxo en diversos aspectos laborales", señala
comentando el artículo 2786 de esta Constitución, que:
"Una de las discusiones trascendentes en materia laboral en el Perú ha
sido la referente a la estabilidad laboral. El tema apareció en la década
del setenta, cuando el gobierno del General Velasco estableció una forma
de estabilidad laboral absoluta, es decir, un derecho a favor del trabajador
para no ser despedido sino por falta grave, que debía ser probada
mediante un procedimiento que, en la práctica, hacía muchas veces difícil
la probanza.
La estabilidad laboral absoluta, por otra parte, no apareció en la política
laboral peruana por generación espontánea: fue una respuesta agresi­
va a una no menos agresiva política de despidos arbitrarios, que había
tenido extensa difusión en el Perú de los años previos, y que se veía
favorecida por el gran desempleo existente. Ello hacía bastante fácil
conseguir trabajadores sustitutos de los despedidos, particularmente para
los empleos menos especializados. Las injusticias cometidas con la liber­
tad de despido arbitrio fueron considerables y, en una recta apreciación
de las cosas, no deben ser olvidadas cuando se trata del tema. Fueron
pues, estos antecedentes y no razones ideológicas, los que impulsaron a
la Asamblea Constituyente de 1978 a incorporar al texto constitucional
la estabilidad laboral, mediante una redacción limpia, que sirvió, en su
momento, como fuente para la elaboración de otras constituciones en el
continente.
Decía el art. 48: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el
trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señala­
da en la ley y debidamente comprobada.La diferencia con el texto de
1993 es evidente. No solamente por su mejor redacción e inspiración
filosófico — protectiva, sino también porque era el reconocimiento histó­
rico a una serie de luchas laborales, justas y sacrificadas, que han sido
sepultadas de un solo plumazo.
La Constitución de 1993 ha buscado atender los reclamos contra esta
norma, provenientes del sector más beneficiado de la relación laboral:
el empresariado, terminando con la estabilidad laboral absoluta. Es el
sentido de este articulo que, a decir de Javier NEVES, mantiene una regu­
lación ambigua sobre la estabilidad laboral, pues omite mencionarla,
aún cuando lo hace en vía indirecta mediante el término 'adecuada
. ,
87
protección '..." .
86 Art. 27.- La Ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario.
87 Enrique Bernales Ballesteros, La Constitución de 1993. Análisis Comparado, editorial RAO S.R.L., 5* edición, Lima,
Perú, 1999, pág. 260.
104
Finalmente, uno de los temas más sensibles es el de lo remuneración, que
amerita ser considerado con particular detalle. Más aún cuando las cinco
constituciones que se analizan se refieren a ella en forma específica, aun­
que con variantes, alejándose decididamente de aquel extremo en el que
puede ser entendida como el precio que se paga por el trabajo así como
de aquel otro extremo en el que puede ser entendida como una contribu­
ción necesaria a la sociedad. En las cinco constituciones se rescata su íntima
relación con la libertad y la dignidad de la persona que vienen a constituirse,
desde mi punto de vista, en los principios esenciales en los que se sustenta
y de los cuales emana.
De esta forma y desde una perspectiva de intervención del Estado en la
economía, la remuneración es un indicador importante para evidenciar el
grado que puede llegar a alcanzar. Tal es su importancia para la organiza­
ción económica y social que en la actualidad muchos de los conflictos
sociales que de manera general suelen enfrentar nuestros estados, están
directamente relacionados a esta temática, que vinculadas a las formas en
las que se manifiestan estas protestas tienen importantes efectos para el
desarrollo de otras actividades económicas.
Así tenemos que la Constitución boliviana enfatiza en su Art. 7.j que toda
persona, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, tiene derecho "A
una remuneración justa por su trabajo, que le asegure para sí y su familia
una existencia digna del ser humano". Esta norma constitucional se comple­
menta con lo previsto en el Art. 1 57.1 que a tiempo de sostener que el trabajo
y el capital gozan de la protección del Estado prevé que "la ley regulará sus
relaciones estableciendo normas sobre contratos individuales y colectivos,
salario mínimo, ¡ornada máxima...." y en el parágrafo II del mismo que
"corresponde al Estado crear condiciones que garanticen para todos
posibilidades de ocupación laboral, estabilidad laboral y remuneración justa".
El Tribunal Constitucional boliviano, mediante Sentencia Constitucional
0141 /2004 de 1 7 de septiembre de 2004, al conocer un Recurso Directo o
Abstracto de Inconstitucionalidad de una Resolución Ministerial emitida
por el Ministerio de Trabajo y Microempresa que disponía un incremento
salarial en el sector privado, fijó algunos conceptos que son importantes
rescatar en el punto que nos ocupa:
105
"III.2. Con el fin de comprender ciertos aspectos relativos a materia labo­
ral que ahora toca abordar, resulta útil referir algunos conceptos y crite­
rios sobre el tema:
(...)
En materia laboral, la libertad de contratación implica, por una parte, la
potestad del empresario de tomar los servicios de una persona en la que
ha visto ciertas condiciones, capacidad, conocimientos, experiencia, o
simplemente estima que es la adecuada para el desempeño de ciertas
labores, y por otra, la facultad del trabajador de aceptar prestar servicios
a favor de otra persona en condiciones de subordinación y dependen­
cia; para llegar a ese acuerdo las partes han tenido que establecer, por
acuerdo mutuo, el tipo de trabajo a realizar, la jornada laboral, y sobre
todo la remuneración, que no podrá ser en caso alguno, inferior al sala­
rio mínimo legal.
La libertad de contratación en materia laboral tiene también restriccio­
nes, puesto que desde el momento en que dos personas acuerdan esta­
blecer entre ellas un nexo de prestación de servicios, cada una acepta
que existen ciertas reglas y condiciones a las que están sujetas y que en
caso de no cumplirlas, serán pasibles de sanciones. Las limitaciones
impuestas a la libertad contractual no son otra cosa que restricciones
aceptadas por quien contrata; así, desde el momento en que se opera el
contrato de trabajo, desaparece la plena libertad y surgen las
obligaciones. Empero, se debe dejar claro que la libertad de contratar
significa básicamente poder elegir, de un lado, a quien se contrata, y del
otro, aceptar ser contratado, fijando entre ambos las condiciones de
trabajo, donde se encuentra la cuantía del salario a ser pagado.
El salario.- Las definiciones referentes al salario pueden agruparse se­
gún se tenga en cuenta al sujeto que lo percibe, el objeto que lo constitu­
ye, la finalidad del mismo o las consecuencias que rigen su percepción.
Cabe definirlo en su sentido general y en acepciones menos amplias.
En su acepción amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe
una persona por su trabajo; se incluye entonces en ella tanto los jornales
como los sueldos, honorarios, etc.; o sea todos los conceptos que una
persona puede obtener por su trabajo. Es una significación más restrin­
gida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta
ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remunera­
ción que el empleador o patrono entrega al trabajador por su trabajo,
por los servicios que presta.
III. El trabajo es un derecho y un deber, conforme lo reconocen los arts. 7
- d), 8 - b) y 156 de la CPE. Asimismo, el art. 7 - j) de la misma Ley
fundamental reconoce el derecho de toda persona una remuneración
justa por su trabajo, que le asegure para su y su familia, una existencia
digna del ser humano. Precautelando este último mandato es que en
Bolivia la Ley General del Trabajo, en su art. 52, a tiempo de señalar que
106
remuneración o salario es el que percibe el empleado u obrero en pago
de su trabajo, dispone que no podrá convenirse salario inferior al míni­
mo cuya fijación, según los ramos de trabajo y las zonas del país, se hara
por el Ministerio del Trabajo. En los hechos es a través de Decreto Supre­
mo que se ha venido fijando a través de Decreto Supremo que se ha
venido fijando el salario mínimo nacional".
La Constitución colombiana se inclina por establecer en su Art. 53 que es
el Congreso quien debe expedir el estatuto del trabajo, indicando a confi
nuación que "La ley correspondiente tomará en cuenta por lo menos los
siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades
para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a
la cantidad y calidad de trabajo..." a lo que se agrega que "El Estado
garantizará el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales" así como la previsión en sentido de que "La ley, los
contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menos cabar ¡a
libertad, la dignidad ni los derechos de los trabajadores".
En lo que corresponde a la Constitución peruana, su Art. 23 prevé que
".. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico,
en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de edu­
cación para el trabajo (...) Nadie está obligado a prestar trabajo sin retri­
bución o sin su libre consentimiento". En su Art. 24 señala que El trabaja­
dor tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure,
para él y su familia, el bienestar material y espiritual..." otorgando a con­
tinuación un carácter privilegiado para su pago y facultando a! Estado
para que regule las remuneraciones mínimas "...con participación de las
organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores".
La Constitución venezolana precisa en su Art. 91 que "Todo trabajador o
trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con
dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales,
sociales e intelectuales..."; determina además que "El Estado garantizara
a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un
salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de
las referencias el costo de la canasta básica. La ley establecerá la forma y
el procedimiento". A ello se suma la previsión del Art. 92 que, a tiempo de
establecer el carácter privilegiado de la deuda al trabajador, señala que
107
"Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones so­
ciales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en
caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos labora­
les de exigibilidad inmediata../'88.
En el caso de la Constitución ecuatoriana el Art. 35 prevé que el Estado
"...asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia deco­
rosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su
familia...", fijando a continuación varias normas fundamentales entre las
que se encuentran el carácter privilegiado para el pago de la deuda al
trabajador, su carácter inembargable excepto en caso de pago de pensio­
nes alimenticias, etc.
En este contexto se tiene que las previsiones constitucionales de protección
al trabajador son más amplias en las Constituciones de Colombia, Ecuador,
Perú y Venezuela con relación a la Constitución boliviana; pero en todas es
patrón denominador el rol directo del Estado en la economía al tener la
posibilidad de fijar el salario mínimo.
Para finalizar es oportuno resaltar que en tanto derecho y deber, en el
marco de un Estado social y democrático de derecho, también se reconoce
el derecho a la sindicalización y huelga en las constituciones de los Estados
miembros de la Comunidad Andina, así como el paro de los empresarios
que resulta necesario precisarlo ya que es otra forma de comprender el
88 Precisamente sobre el caso venezolano, conforme al Observatorio Internacional de Derecho y Legislación del Trabajo
se tiene, a partir del marco constitucional, el siguiente comentario: “Todo trabajador tiene derecho a un salario suficiente
para llevar, con su familia, una vida digna, con las necesidades básicas cubiertas, dispone la Constitución. El salario
comprende, entre otros elementos, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades,
sobresueldos, bono vacacional, asi como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno,
alimentación, vivienda, porcentajes usuales sobre el consumo de los clientes y el valor del derecho a recibir propinas!
En particular la ley prevé, salvo para empresas de muy bajo capital, la distribución de por lo menos un 15 % de
beneficios líquidos de la empresa entre sus trabajadores, según los salarios obtenidos por cada trabajador. El beneficio
mínimo por ese concepto es de quince días de salarios, haya o no habido utilidades y deben pagarlo aún las empresas
de bajo capital, o sin fines de lucro; y el máximo es el equivalente al salario de cuatro meses". Este comentario, además
de reafirmar el trato que el Estado venezolano brinda al tema, permite visualizar su relevancia en cuanto a la actividad
económica que, si bien puede variar de Estado a Estado, también es cierto que a partir de los textos constitucionales
que analizamos implica una importante presencia estatal. Observatorio Internacional de Derecho y Legislación del
Trabajo; Venezuela, en la página web http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/ifpdial/ll/observatory/profiles/ven.htm
108
grado de intervención del Estado en la economía89. Y es que al reconocer
este tipo de derechos, el Estado da la pauta de que el trabajo en tanto
factor de producción puede verse paralizado en un marco de legalidad,
con las consecuencias que ello pueda traer para las actividades comercia­
les, pero manteniendo un nivel subordinado al interés social90.
5.2
La tierra en las Constituciones de los Estados miembros de la
Comunidad Andina.
La tierra se encuentra tradicionalmente identificada como uno de los fac­
tores de producción que, en cuanto a su análisis me he ocupado a¡
entenderla en su calidad de espacio habitable base del asentamiento de ¡a
población, en tanto que en este punto se aborda una segunda significación,
cual es la de fuente de recursos naturales empleados por el sistema de
producción. Diferencia que, por cierto, es posible encontrarla en las normas
89 La Declaración Universal de los Derechos Humanos señala en su Art. 20:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacificas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su Art. 20:
1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a
ellos para la protección de sus intereses.
2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en
una sociedad democrática, en interés de la segundad nacional, de la seguridad pública o del orden publico, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente Art. no impedirá la
imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas
y de la policía.
3. Ninguna disposición de este Art. autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del
Trabajo de 1948, relativo a la liberad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas
legislativas que pueden menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda
menoscabar esas garantías.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala: Art XXIII. Derecho de asociación
Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de
orden político, económico, religioso, social, cultural profesional, sindical o de cualquier otro orden.
Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala: Art. 16. Libertad de Asociación
1.Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos,
laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra Índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en
una sociedad democrática, en interés de la segundad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
3. Lo dispuesto en este Art. no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho
de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.
90 Corresponde acudir, en el caso de la Constitución boliviana al Art. 159, en el caso de la Constitución colombiana al
Art. 39 y a! Art. 56. Con relación a la Constitución ecuatoriana debe verse el Art. 35.9 y 35.10. En lo referente a la
Constitución peruana, el Art. 28.1 y el Art. 28.3. Finalmente en el caso de la Constitución venezolana el Art 95 y el Art.
97.
109
y Roma y su proyección durante el cristianismo y a e a
Tombién cabe tener presente las palabras de Susana de Luque cuando
señala que la denominada "revolución agrícola" producida hace mas
diez mil años atrás
. .significó un cambio fundamental para la vida humana.
El hombre se hizo sedentario y dejó de ser cazador y recolector para trans­
formarse en productor. Practicó la agricultura, domesticó a los animales y
construyó grandes obras hidráulicas. Desde aquella época y hasta la Re­
volución Industrial, el hombre satisfizo sus necesidades de alimentación y
vestido precisamente a partir de la producción agrícola y ganadera
.
Desde la perspectiva del Derecho Económico corresponde remontarse a la
revolución de los Estados Unidos de América y a la de Francia (esto, sin
restar importancia a sus precedentes en Inglaterra). Con relación a la
segunda, Maldonado señala que para aquel tiempo ''Existían cuatro cate­
gorías de personas vinculas a la tierra: los grandes propietarios, de tipo
feudal; ios pequeños propietarios, poseedores de pequeñas parcelas, ios
coionos, que percibían su renta en metálico y los cultivadores que sub­
arrendaban sus fundos en aparcería, siendo éstos los más numerosos,
para esta enorme mayoría llegaron a faltar tierras, en algunas regiones
Según Valencia Vega, con la revolución francesa, "las tierras de los nobles
y de los clérigos emigrados fueron confiscadas por el Estado, y distribuidas
a los campesinos, y en 1 973, juntamente con las tierras comunales, fueron
entregadas a los antiguos siervos, por un precio determinado, que debían
pagar a largo plazo. Así nacieron en Francia la pequeña y la mediana
propiedad.. ."Q4.
A la luz de las corrientes filosóficas de la época esta faceta del proceso
revolucionario francés no alcanzó el fin establecido pese a las expropiaáo*
Ver Abraham Maldonado, Derecho Agrario. Historia. Doctrina, Legislación, editorial Imprenta Nacional, La Paz, Bolivia,
1956, pág. 25 y ss.
9-’ Susana de Luque, Algunos Conceptos para la Comprensión de la Historia Económica y Social Contemporánea..., Op.
Cit., pág. 17.
Abraham Maldonado, Derecho Agrario, Op. Cit., pág. 103 y 123..
94 Alipio Valencia Vega, Manual de Derecho Constitucional, editorial Juventud, La Paz, Bolivia, 1964, pág. 361.
110
nes indicadas, lo que se puede evidenciar en el Código Civil de Napoleón
que se convirtió en la mejor expresión del liberalismo económico y la pri­
macía de la propiedad privada en la que el Estado no interfiere y más bien
la respeta y protege. La presencia del liberalismo económico era determi­
nante a partir de la primacía del interés individual sobre el interés colectivo
y la vigencia de las normas del derecho privado, propugnando ¡a vigencia
e as leyes económicas sin que el Estado tenga que intervenir,
ya
que
en
función, valga la redundancia, a aquel interés individual y marco normati­
vo de orden privado, la comunidad debiera ser quien se beneficie esencial­
mente como efecto de las bondades de las leyes naturales económicas.
Poi su parte, la revolución industrial" aparejó un cambio sustancial en ia
vida del hombie, llegando a generarse en los centros urbanos condiciones
económicas críticas. Como señalaba C. J. Fuchs en 1 927 sobre la relación
entre la tierra y la agricultura, los adelantos tecnológicos propios de la
revolución industrial permitieron que la producción se incremente con
relación al siglo XIX y aproximadamente cuatro o cinco veces más que
hace cinco siglos: "...la experiencia de que sobre una misma porción de
territorio son siempre necesarias cantidades más grandes de trabajo y de
capital para el mantenimiento o la elevación de la cantidad de productos
obtenidos, es exacta en cuanto no existen nuevos inventos y mejoras en la
técnica agrícola..."95.
A finales del siglo XIX y principios del siglo XX y en el marco del
constitucionalismo social surgió la inquietud por brindar a la propiedad agra­
ria un tratamiento diverso, de tal forma que se vele por el ser humano y se
tome en cuenta la denominada "cuestión social", donde la sociedad en su
conjunto está orientada a la búsqueda de objetivos que superan la pura
individualidad. Valencia Vega escribía en los años setenta del siglo XX lo
siguiente:
"En los tiempos contemporáneos, con la primera guerra mundial y la
revolución rusa, se inició un nuevo y vasto movimiento en todo el mundo,
para realizar en unas regiones la revolución agraria y en otras una simple
reforma (...) Actualmente, en los pueblos subdesarrollados de la América
95
C. J. Fuchs, Economía Política, Op. Cit., pág. 96.
Latina se ha proclamado precisamente la necesidad de la reforma agra­
ria, para que la tierra incremente su productividad y su función social de
sostenimiento y mantenimiento de las grandes mayorías de la poblacio­
nes de cada país, al mismo tiempo que sirva de fuente de materias primas
a las industrias en crecimiento" .
La configuración del Estado Social y Democrático de Derecho permite que
la propiedad agraria y su producción se traduzcan en insumos valiosos
para la economía política que supera visiones económicas precedentes97.
Sin embargo es una tarea pendiente dar adecuada solución, en aquel
marco, a la tenencia de la tierra que supera su pura concepción como
factor de producción por las connotaciones sociales, humanas y políticas
que detrás de ella se encuentran. Las reformas agrarias en las que la
equitativa distribución de la tierra era uno de sus objetivos iniciales y, en un
marco mayor de políticas que posibiliten aproximarse a la libertad, la
dignidad y la igualdad aún no han alcanzado sus frutos. Muestra de ello
es el tratamiento que le brindan al tema las constituciones de los Estados
miembros de la Comunidad Andina.
En este sentido, sobre la base de lo explicado con relación al derecho "de"
y "a la" propiedad se tiene, en principio, que las cinco constituciones reco­
nocen de manera general el derecho de la persona el acceder a la tierra,
constituyendo la efectiva aplicación de esta previsión un claro deber estatal.
También cabe destacar que la Constitución boliviana sostiene en su Art.
167 que "El Estado no reconoce el latifundio..." y en el Art. 165 que la
Nación tiene el dominio originario de la tierra y corresponde al Estado "la
distribución, reagrupamiento y redistribución de la propiedad agraria con­
forme a las necesidades económico - sociales y de desarrollo rural". Además
se tiene que conforme al Art. 1 óó la fuente fundamental para adquirir y
96 Alipio Valencia Vega, Manual de Derecho Constitucional, Op. Cit., pág. 361
Maidonado explica que los planteamientos del socialismo en lo referente a la tierra se inclinaban porque la propiedad
individual “...debe ser sustituida por la propiedad socializada, para ese fin, plantea diferentes métodos, de acuerdo
a las teorías de las diferentes escuelas socialistas. Hay corrientes que califican de socialistas, cualquier demanda o
forma de estatización de la propiedad de la tierra, otros propugnan la socialización de la propiedad, como sistema de
explotación de la tierra; hay quienes piden únicamente la ampliación de los derechos del Estado, sobre el individuo
y más que todo sobre los capitalistas, para cumplir los fines de la justicia social". Como explica Maidonado, en la máxima
expresión socialista marxista, la Constitución rusa de 1936, se determinó un proceso de colectivización de la propiedad
agraria. Abraham Maidonado. Derecho Agrario, Op. Cit., pág. 139.
1 12
conservar esa propiedad es el trabajo, marcando una diferencia notoria
con el régimen que se le brinda a la propiedad en general. Se está frente a
una previsión por la cual se '"garantiza el acceso del campesino a la
propiedad del espacio que trabaja, pero, en un sentido más abstracto, es
el que permite diferenciar entre un latifundio y una empresa agrícola y, por
tanto, es el que garantiza también la propiedad empresarial de la tierra"98.
Es importante resaltar que el Art. 1 67 de la Constitución boliviana establece
que el Estado "garantiza la existencia de las propiedades comunarias, coo­
perativas y privadas...". Con relación a la individual se tiene que "puede
ser el solar campesino, la pequeña propiedad agrícola o la propiedad
mediana, como máxima extensión a la que una familia puede acceder sin
convertirse en empresa; y la empresa agrícola, que se caracteriza por la
inversión de capitales y la ocupación de asalariados"99.
En el caso de la Constitución colombiana el Art. 64 señala como deber
estatal el democratizar el acceso a la propiedad agraria que encuentra
como elemento central al "trabajador agrario", de tal forma que el trabajo
también se constituye en el elemento que garantiza su adquisición y pro­
tección. Como comenta Pérez Escobar "...conforme a! Art. 64 constitucio­
nal es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de
la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa.. ."iU0.
Por su pañe la Constitución ecuatoriana también encuentra en el trabajo
agrícola el elemento central que orienta el accionar estatal, ya que el Art.
267 de la misma indica que es el Estado quien tiene el deber de garantizar
"... la propiedad de la tierra en producción y estimulará a la empresa
agrícola".
Similar nivel de claridad encuentra el Art. 88 de la Constitución peruana,
donde cabe insistir en la importancia que adquiere el trabajo que en ese
tipo de propiedad se realice; éste sostiene que "El Estado apoya preferen­
temente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la
98 Stefan Jost, José Antonio Rivera S., Gonzalo Molina Rivera y Huáscar J. Cajias. La Constitución Política del Estado, Op.
Cit., pág.. 338.
99 Ib id . pág. 339.
100 Jacobo Pérez Escobar, Derecho Constitucional Colombiano, Op. Cit., pág. 385. (n..a. las cursivas son nuestras).
113
tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa".
Sin embargo llama la atención que el Estado pueda limitar la propiedad
en función a "las peculiaridades de cada zona", lo que nos lleva al terreno
propio del denominado "desarrollo sostenible y/o sustentable". También
cabe resaltar que si bien el Art. 70 de esta Constitución establece la
"inviolabilidad de la propiedad privada" su relatividad nuevamente queda
evidenciada cuando el Estado tiene, en lo referente a la propiedad agrícola,
la potestad de "confiscar" las tierras abandonadas, aunque observando
ciertos límites legalmente establecidos.
Finalmente, el Art. 307 de la Constitución venezolana establece que "El
régimen latifundista es contrario al interés social" y deja establecido que el
medio para acceder a la propiedad agraria es el trabajo: "El Estado prote­
gerá y promoverá las formas asociativas y particulares de propiedad para
garantizar la producción agrícola". Desde el punto de vista de intervención
estatal en la economía sobre el tema, esta Constitución contempla la
posibilidad de llevar adelante acciones directas al punto de permitirle volver
a su propiedad aquella que se encuentre en manos de los particulares al
preceptuar que el Estado tiene la potestad de establecer las medidas
necesarias para la transformación en unidades productivas, "rescatando
igualmente las tierras de vocación agrícola", fuera de la posibilidad de
gravar las tierras ociosas que, también, constituye en una forma de afectar
la propiedad privada y así intervenir en grado mayor en la economía.
Es decir, de manera uniforme, el "derecho de propiedad agraria" no es
absoluto y es deber del Estado hacer efectivo el derecho "a la propiedad
agraria" o, si se prefiere, democratizarlo. También es coincidente la posi­
ción de que esta propiedad encuentra, en el trabajo, el elemento central
para el acceso a ella y garantía de conservación sin ser relevante en este
sentido (con reserva en el caso boliviano por el énfasis en el campesino)
que se trate de una persona individual o colectiva a través de formas
asociativas, tanto con fines de desarrollo individual y familiar como de
desarrollo empresarial.
Así, no cabe duda que el Estado ejerce un nivel de intervención directo en
la economía en cuanto al factor de producción, se devela una mayor in­
tensidad que aquel que se evidencia en el tratamiento que se le brinda a la
114
propiedad en el ámbito urbano. Tanto así que al reservarse el Estado la
propiedad de las tierras agrarias queda habilitado para proceder a su
distribución, reagrupamiento y redistribución en base a parámetros y cri­
terios diversos a la función social en sentido restringido, y más bien genera
una apertura para que puedan llegar a actuar factores económicos que
emergen de la necesidad de velar por el interés de la sociedad considera­
da en su conjunto. Así, este nivel de intervención no es accidental ni
subsidiario, sino más bien permanente, más aún cuando los criterios para
proceder a privar a un particular de aquel derecho de propiedad resultan
ser fines sujetos a la interpretación y calificación que realice el poder públi­
co, ámbito en el que la Constitución boliviana vjene a ser la que devela un
mayor nivel de inseguridad al respecto. Pero matizando este escenario, es
oportuno señalar que en todo caso no se alcanzan los niveles de interven­
ción presentes en el socialismo soviético de principios del siglo XX, ya que
con mayor o menor fuerza en los cinco casos, el mercado se constituye en
factor de referencia para la toma de decisiones y determinar esa intervención,
esto, sin perjuicio de otras previsiones de desarrollo sostenibie y/o
sustentable.
Por otra parte, las constituciones de Bolivia101, Colombia102, Ecuador103,
Perú104 y Venezuela105, reconocen otras variantes a la propiedad individual,
como ser aquella colectiva a favor de las comunidades indígenas o cam­
pesinas y otras formas asociativas.
Con relación a los pueblos indígenas el tema deriva en un tratamiento
"diferenciado" a tiempo de hacer "evidente" que son Estados en los cuales
existe una compleja característica socioeconómica en la que la auto iden­
tificación étnica es relevante. Estas normas se han constituido en un signi­
ficativo avance en el marco del cumplimiento de los compromisos asumidos
por los Estados en el marco del Convenio 1 69 de la O.I.T "Sobre Pueblos
Indígenas y Tribales".
’0’
102
103
104
10:>
Corresponde
Corresponde
Corresponde
Corresponde
Corresponde
acudir a los artículos 169. 161 y 171 entre otros, de la Constitución boliviana.
acudir a los artículos 246. 329 y 330.1; 330.2; 330.6 y 330.8 entre otros, en la Constitución colombiana.
acudir al Art. 84, numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 13, entre otros, en la Constitución ecuatoriana.
acudir al Art. 89, entre otros, en la Constitución peruana.
acudir a los artículos 308. 120 y 123, entre otros, en la Constitución venezolana.
115
Este Convenio es un instrumento legal que tiene una base conceptual y
esencial que se traduce en una suerte de hilo conductor de sus diversos
artículos: los Estados que lo han suscrito asumen el "deber" de promover
el respeto por las culturas106, por las formas de vida, por las tradiciones y
e! der echo consuetudinario de los pueblos "indígenas y tribales"'"1' sin que
ello importe un enfrentamiento con el Estado; de tal forma que estos pue­
blos puedan hablar por sí mismos, que tengan el derecho a participar en
el proceso de toma de decisiones que los afecte, y que su contribución,
además, sea beneficiosa para el país en el que habitan. Es decir, contiene
previsiones que conforman un marco dentro del cual el Estado debe brin­
dar un "trato diferente" al que por ejemplo se le daría a un habitante de
un centro urbano, lo que guarda absoluta coherencia, compatibilidad y
concordancia con lo previsto en los artículos citados de las cinco Constitu­
ciones de los Estados miembros de la Comunidad Andina.
El Art. ó del Convenio 1 69 requiere que los gobiernos establezcan los me­
dios que permitan a los pueblos interesados participar en la toma de deci­
siones en aquellos casos en los que se quiera emprender una actividad de
exploración o explotación de recursos naturales que se deriven en posibles
afectaciones a las tierras en las que habitan dichos pueblos; en los que sea
necesario trasladar a los pueblos de sus tierras tradicionales a otro lugar o
antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigidos a
dichos pueblos. Pero ello no quiere decir que esa consulta se constituya en
un velo a las decisiones de desarrollo que puedan afectar a todo el Estado;
así lo tiene claramente acogido como base fundamental el propio Convenio
1 69 por ejemplo, en casos de desarrollo de actividades hidrocarburífera o
mineras. El Convenio 1 69 no deja a la sola voluntad de los pueblos indíge­
nas / originarios el poder llevar o no adelante un proceso de exploración,
explotación o cualquier otra actividad económica con aquellos recursos.
'' E! Alt. 2 del Convenio establece que los Estados que lo han suscrito y ratificado, se obligan a asumir la responsabilidad
de “desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a
proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto a su integridad”. El deber estatal asumido en el marco
dei Convenio 169 es brindar un tratamiento “diferente" a los pueblos indígenas y tribales (que no debe confundirse
con un tratamiento más favorable) que permita velar por las milenarias culturas y formas de vida propia.
El Art 4 de! Convenio 169 habla de la necesidad de que el Estado adopte “medidas especiales que permitan salvaguardar
las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados’’; que
esta medidas especiales “no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados”
y que e! goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberán sufrir menoscabo alguno como
consecuencia de tales medidas especiales".
116
No escapan a esta regla o principio informante las previsiones del Arf. ] 5
del Convenio 1 69, en el que la protección de los recursos naturales exis­
tentes en las tierras que ocupan estos pueblos no está en relación, propia­
mente, con aquellos recursos que no sean los que les permitieron su sub­
sistencia desde tiempos ancestrales; por lo que atendiendo las consecuen­
cias que pueden derivarse para aquellos, se da un tratamiento específico
para los recursos minerales o de los recursos del subsuelo. En amaos
casos, el Estado debe adoptar "medidas especiales que permitan sai ' >
guardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culi'..iras y
el medio ambiente de los pueblos interesados...", estableciendo como pri­
mer paso, un nivel de consulta con estos pueblos. Es en este contexto que
cada Estado ha adoptado un diverso nivel de reconocimiento y desarrolle
de las obligaciones emergentes del citado Convenio y, dentro de ese contexto
se inscribe el reconocer un derecho a la propiedad y de propiedad en
términos que dejan de lado el trabajo o el desarrollo de actividades agrarias,
que asume como factores determinantes elementos etnogeográficos.
Otro tema relevante en la materia es que los Estados han asumido diversas
obligaciones con relación a la tierra y a la agricultura. Así, de manera
uniforme, los cinco Estados han establecido en sus constituciones el deber
de desarrollar el agro. Por ejemplo, además de la capacidad distributiva
estatal sobre el factor tierra y su posición protagónica para la orientación
del área rural, hacen énfasis en la canalización de fondos o, si se prefiere,
de recursos económicos para apoyar la producción agraria. Así se lo prevé
en el Art. 1 73108 de la Constitución boliviana; los artículos 64 09 y 65MC en
la colombiana; ¡a Constitución ecuatoriana lo hace en el Art. 268
'; y, la
100 Art. 173.- El Estado tiene obligación de conceder créditos de fomento a los campesinos para elevar la producción
agropecuaria. Su concesión se regulará mediante ley.
109 Art. 64 - Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios,
en forma individual y asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito,
comunicaciones, comercialización de productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y
calidad de vida de los campesinos...
1,0 Art. 65.- "Las disposiciones que se dicten en materia crediticia podrán reglamentar las condiciones especiales de'
crédito agropecuario, teniendo en cuenta los ciclos de las cosechas y de los precios, como también los riesgos inherentes
a la actividad y las calamidades ambientales”.
Art. 268.- Se concederá crédito al sector agropecuario en condicione preferentes. E! Estado propenderá a la creación
de un seguro agropecuaria, forestal y pesquero.
117
venezolana en el Art. 307112. Queda en evidencia el importante nivel de
presencia estatal en la actividad económica en función al factor de produc­
ción tierra con particular nivel de preocupación con relación al acceso al
crédito.
Un nuevo nivel de intervención del Estado en la economía es la previsión
coincidente de las cinco constituciones referentes a poderes de planifica­
ción y fomento del agro.
En este sentido el Art. 1 68 de la Constitución boliviana indica que: "El
Estado planificará y fomentará el desarrollo económico y social de las co­
munidades campesinas y de las cooperativas agropecuarias"; previsión
que por cierto tiene un sentido imperativo, aunque no alcanza a la empresa
agrícola en una lectura restrictiva.
Diversa posición adopta la Constitución colombiana en la que conforme a
su Art. 65 el Estado brinda una especial protección a la producción de
alimentos precisando que: "Para tal efecto, se otorgará prioridad al desa­
rrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, foresta­
les y agroindustriales, así como también a la construcción de obras de
infraestructura física y adecuación de tierras", además de promover "...la
investigación y la transferencia de tecnología para la producción de ali­
mentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de
incrementar la productividad".
En la misma visión se enmarca la Constitución ecuatoriana, reflejada en el
Art. 2óó: "Será objetivo permanente de las políticas del Estado el desarro­
llo prioritario, integral y sostenido de las actividades agrícola, pecuario,
acuícola, pesquera y agroindustrial, que provean productos de calidad
para el mercado interno y externo, la dotación de infraestructura, la
tecniíicación y recuperación de suelos, la investigación científica y la trans-
1,2 Art.307.- ...La ley (...) establecerá las medidas necesarias para su transformación en unidades económicas productivas,
rescatando igualmente las tierras de vocación agrícola (...) El Estado velará por la ordenación sustentable de las tierras
oe vocación agrícola para asegurar su potencial agroalimentación (...) Excepcionalmente se crearán contribuciones
parafiscales con el fin de facilitar fondos para financiamiento, investigación, asistencia técnica, transferencia tecnológica
y otras actividades que promuevan la productividad y la competitividad del sector agrícola. La ley regulará lo conducente
a esta materia".
1 18
ferencia tecnológica...", precisando al final del artículo que la definición de
políticas sectoriales y de interés social en la materia que, por cierto, no es
lo mismo que definir actividades de planificación en el sentido previsto en
la Constitución boliviana, se desarrollan por el Estado con la participación
de los particulares ("asociaciones de productores, en representación de los
agricultores del ramo, los campesinos y profesionales del sector
agropecuario"). En esta Constitución también resalta el Art. 269 que señala: "La pequeña propiedad agraria, así como la microempresa agropecuaria,
gozarán de especial protección del Estado en la definición de políticas
sectoriales y de interés social". Pero uno de los más llamativos por su
importancia en cuanto a !a valoración estatal de las actividades agrarias,
lo constituye el Art. 270 que establece: "El Estado dará prioridad a la
investigación en materia agropecuaria, cuya actividad reconoce como base
fundamental para la nutrición y seguridad alimentaria de la población y
para el desarrollo de la competitividad internacional del país".
Aparentemente más escueta aparece la previsión del Art. 88 de la Cons­
titución peruana cuando señala que "El Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario...".
En cuanto a la Constitución venezolana, el grado de intervención estatal es
llamativo y podría afirmarse que mayor al caso boliviano ya que no sólo se
establece en el Art. 305 el deber del Estado de promover la agricultura con
dos objetivos centrales: promover el desarrollo rural integral11 y garantizar
la seguridad alimentaria de la población. Va más lejos al señalar en el
mismo artículo que: "...La producción de alimentos es de interés nacional
y fundamental al desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines,
el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia
tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano
de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos
de autoabastecimiento. Además, promoverá las acciones en el marco de
la economía nacional e internacional para compensar las desventajas piopias de la actividad agrícola...".
113 Art. 306 - “El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral, con el propósito de generar empleo
y garantizar a la población campesina un nivel adecuado de bienestar, asi como su incorporación a, desarrollo
nacional. Igualmente fomentará la actividad agrícola y el uso óptimo de la tierra mediante la dotación de las obras de
infraestructuras, insumos, créditos, servicios de capacitación y asistencia técnica .
119
Así, el tratamiento que brindan las constituciones de los Estados miembros
de la Comunidad Andina a la tierra desde el punto de vista de ésta como
factor de producción, guarda directa relación con la actividad agrícola,
aunque en la mayoría de ellas se ingresa a incorporar otras actividaaes
como la pesca, la ganadería, etc. En este contexto, aún cuando el Estado
mantiene el dominio originario sobre la tierra, reconoce a favor de ios
particulares (sean personas naturales o jurídicas) la posibilidad de acceder
a ella y conservarla, aunque con limitaciones que emergen del cumpli­
miento de una función social y fines económicos de aprovechamiento pro­
ductivo, de desarrollo de actividades agrarias y otras exigencias de un
Estado social y democrático de derecho. Sin embargo ese reconocimiento
es particularmente débil en los casos de Bolivia y Venezuela ya que se han
reservado el poder de intervenir privando a los particulares de aquel dere­
cho, en el primer caso a través de la planificación estatal y, en el segundo,
a través de medidas que conducen al mismo resultado que no necesaria­
mente coinciden con el hecho de autodefinirse como Estados Social y De­
mocráticos de Derecho.
También es importante resaltar el tratamiento diferenciado que las cinco
constituciones brindan a los pueblos indígenas - campesinos, donde la
tierra y la propiedad quedan de forma general, supeditadas a aquellas
normas consuetudinarias que en cada una de ias existentes, puedan ser
aplicables. De ello se tiene que, en las cinco constituciones encontramos
desde la óptica de la posesión de la tierra y e! desarrollo del agro, tres
clases diferenciadas, aquella que se corresponde con un nivel de abstrac­
ción de ¡a actividad; aquel que se corresponde con quien tiene como acti­
vidad principal la explotación del agro u otra productiva; y, finalmente,
aquel que pertenece a un pueblo indígena al cual se le reconoce un amplio
espectro de derechos con relación a la tierra.
5.3
Los recursos naturales en las Constituciones de los Estados miembros
de la Comunidad Andina.
Los recursos naturales son, en general, aquellos que la naturaleza brinda y
en el intento de contar con un concepto básico vienen a ser todos los
factores abióticos o bióticos de la naturaleza que el ser humano puede
utilizar con el fin de satisfacer sus necesidades, teniendo los primeros la
120
capacidad de reproducirse o regenerarse, a diferencia de los segundos
que están sometidos a verse disminuidos en la media en que sean explota­
dos.
Ahora, atendiendo al criterio de sus posibilidades de recuperación y rege­
neración, los recursos naturales también pueden ser clasificados en reno­
vables y no renovables: "Llamamos recursos renovables los recursos que,
con un adecuado tratamiento, son repuestos por la naturaleza (...) Son
recursos no renovables, aquéllos cuya explotación trae necesario
agotamiento..."114.
Constituyen condición básica para la vida del ser humano considerado en
su individualidad así como para el desarrollo de las diversas formas de
organización social, variando en el tiempo la importancia de unos sobre
otros desde una perspectiva económica como desde la posibilidad de su
transformación a través de la aplicación de la industria y la tecnología..
Los recursos naturales se constituyen, de esta forma, en un elemento cen­
tral de análisis en el camino por identificar el grado de intervención de los
Estados en la economía; tomando en cuenta que no todos tiene los mis­
mos recursos, ni en la misma cantidad, ni de la misma calidad. Cada
Estado tiene condiciones que permiten el desarrollo de algunas activida­
des con mayor facilidad que otras y una consecuente variación para la
atención de unas u otras necesidades en determinada coyuntura histórica.
Los diversos procesos de transformación de los recursos naturales conlle­
van consecuencias diversas para la actividad económica que se desarrolle
en un determinado Estado, motivo por el que es importante analizar las
previsiones constitucionales que hacen expresa referencia a los recursos
renovables o no renovables atendiendo a la importancia que revistan para
su progreso o el de su población.
A ello se suma que en la actualidad existe una preocupación generalizada,
que desde mi punto de vista es una de las manifestaciones de la
globalización, y versa sobre la acción depredadora que ha desarrollado el
1,4 César Sepulveda, Derecho Económico, Nociones Económicas Previas al Estudio Jurídico, editorial Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago, Chile, 1994, Tomo I, pág. 63.
121
ser humano en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y objetivos
comerciales, intensificando la explotación de los recursos naturales reno­
vables y no renovables que está afectando el ecosistema y la propia exis­
tencia del planeta. Frente a esta preocupación aparecen acciones concre­
tadas en los textos constitucionales orientadas a evitar este tipo de impac­
tos negativos a partir de nivel es de explotación racional de los recursos,
evitando su agotamiento y procurando conservar un medio ambiente y
equilibrio de la naturaleza; el desarrollo sustentable exige que los Estados
busquen un mayor desarrollo económico, pero no a costa de generaciones
futuras. En este sentido Bidart Campos, a tiempo de enfatizar la importan­
cia del Desarrollo Humano a la par del Desarrollo Económico, sostiene:
..Cuando se piensa previsoriamente en las generaciones futuras, es
menester también que el desarrollo de hoy garantice y dé sustento (de
ahí lo de desarrollo sustentablej a las condiciones propicias para que
quienes vivirán después puedan tener también la disponibilidad de acce­
der a su desarrollo personal. Por acá, acontece, la relación del derecho
al desarrollo con el derecho ambiental es ejemplo del deber que tenemos
quienes vivimos ahora de no degradar el ambiente difiriendo perjuicios a
quienes vivirán en el porvenir. El orden socioeconómico, por un lado,
debe ser encarado de forma que pueda prolongar la eficacia de sus
resultados favorables al desarrollo humano también en épocas
„>'5
siguientes
■
■
.
También es oportuno señalar que la Resolución 3287 de 1 974 de la Asam­
blea General de la Organización de las Naciones Unidas confirmó como
principio universal de la propiedad del Estado y el ejercicio de su plena
soberanía sobre los recursos naturales no renovables, en interés del'desarrollo nacional y del beneficio del pueblo del respectivo Estado al concluir:
"Considerando que cualquier medida a este respecto debe basarse en el
reconocimiento inalienable de todo Estado de disponer libremente de sus
riquezas y recursos naturales en conformidad con sus intereses nacionales
y a la independencia económica de los estados".
Sobre esta base de aproximación, ya en el análisis de las constituciones de
los Estados miembros de la Comunidad Andina con relación a la propie­
dad de los recursos naturales, se evidencia un tratamiento diferenciado al
"5 Germán Bidart Campos. Doctrina Social de la Iglesia y Derecho Constitucional. Op. Cit., pág. 299.
122
que le brindan al derecho a la propiedad y al derecho de propiedad en
general así como del derecho de propiedad y a la propiedad de la tierra
vinculada al agro, ya que resultan ser los propios Estados quienes han
reservado para sí la propiedad sobre aquellas, casi con carácter absoluio.
Así lo hace la Constitución boliviana cuando en su Art. 136 prevé que:
"Son de dominio del Estado, además de los bienes a los que la ley les da
esa calidad, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las
aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como los elementos y fuerzas
físicas susceptibles de aprovechamiento"; también lo hace en el Ah. i 38
cuando afirma que "Pertenecen al patrimonio de la Nación los grupos
mineros nacionalizados como una de las bases para el desarrollo y diver­
sificación de la economía del país...". En la misma línea está el Art. 13?
que señala "Los yacimientos de hidrocarburos, cualquiera que sea el estado
en que encuentren o la forma en que se presente, son del dominio directo,
inalienable e imprescriptible del Estado...".
También lo hace la Constitución colombiana estableciendo en su Art. 332
que: "El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con
arreglo a las leyes preexistentes"; en el Art. 1 63 que: "Los bienes de uso
público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos,
las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y demás
bienes que determine la ley..."; en el Art. 72 que: "El patrimonio cultural de
la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y
otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a
la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles...; en el Art.
75 especifica que, "El espectro electromagnético es un bien público
inalienable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado...".
Cabe detenerse un momento en el caso colombiano, porque es la única
Constitución de las cinco que reconoce a favor de los particulares un dere­
cho adquirido y perfeccionado sobre el subsuelo y recursos naturales ex­
cluyéndolos de esta forma de la propiedad del Estado. Sobre el tema
Leguizamón Acosta explica:
123
"Los derechos adquiridos o favor de terceros fueron reconocidos desde
la Constitución de 1886 y estaban constituidos por las minas adjudica­
das a los particulares por los estados durante el período de 1858 a 1886,
derechos confirmados por la ley 138 de 1887, o Código de Minas, que
a su vez había sido adoptado del código del antiguo Estado Federal de
Antioquia, expedida en desarrollo del Art. 202 de la Constitución ante­
rior. Esta ley concedió a los particulares un año para denunciar las minas
y, vencido este término se extinguía definitivamente el derecho adjudicado
a quienes no lo hicieren, reafirmando el dominio de la propiedad del
Estado sobre esta propiedad. Este código permitió la adjudicación de
algunas minas a los particulares, específicamente las de oro, plata,
platino, cobre y piedras preciosas excepto las de esmeraldas y berilios" .
En el caso de la Constitución ecuatoriana el Art. 247 establece que: "Son
de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos natura­
les no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales
y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se
encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial (...) Las
aguas son bienes nacionales de uso público; su dominio será inalienable
e imprescriptible; su uso y aprovechamiento corresponderá al Estado o a
quienes obtengan los derechos, de acuerdo con la ley. Será facultad ex­
clusiva del Estado la concesión del uso de frecuencias electromagnéticas..
En esta misma Constitución es importante resaltar el Art. 248 cuando
señala: "El Estado tiene derecho soberano sobre la diversidad biológica,
reservas naturales, áreas protegidas y parques nacionales...". En este
contexto son importantes las palabras del Profesor Julio César Trujillo quien
al abordar la temática brinda conceptos aplicables a los otros Estados
miembros de la Comunidad Andina que se transcriben a continuación:
"De los incas, en su época, y de los españoles luego recibimos el princi­
pio de que los minerales y sustancias localizadas en el subsuelo, cuya
naturaleza sea distinta de la de este', pertenecen al Estado, entonces
personificado en el monarca. Este principio fue acogido por el Código
Civil de 1861 y ahora por el Art. 46 de la Constitución,
en el presente siglo, el petróleo sustituyó progresivamente al oro, plata,
cobre, estaño, etc., como el principal producto y el enorme desarrollo
tecnológico permitieron la producción de productos que desplazaban
del mercado a un sinnúmero de materias primas originarias del Tercer
Mundo, o degradaban implacablemente su precio.
”s William Leguizamón Acosta, Derecho Constitucional Económico, Op. Cit., pág. 81.
124
El precio irrisorio que pagaban las transnacionales petroleras a los paí­
ses propietarios de los yacimientos y el enorme desarrollo tecnológico
permitieron la producción de productos que desplazaban del mercado
un sinnúmero de materias primas originarias del Tercer Mundo, o degra­
daban implacablemente su precio.
Por estas razones, y otras políticas e ideológicas, movieron a los estados
para tomar en su manos la explotación de sus propios yacimientos y la
regulación del mercado internacional, a través de la Organización de
Países Exportadores de Petróleo
-
OPEP-..."
.
En lo referente a la Constitución peruana el Art. óó señala: "Los recursos
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El
Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan ¡as
condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La con­
cesión otorgará a su titular un derecho rea!, sujeto a dicha norma iega¡ .
Especifica en el Art. 21 que: "Los yacimientos y restos arqueológicos, cons­
trucciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo,
objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declara­
dos bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales,
son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición
de propiedad privada o pública...". También señala que:
El terntono del
Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo,
el
dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre...". El Art. 73 sostiene
que "Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles...".
Finalmente tenemos la Constitución venezolana11' que precisa en su Ai!.
12 que "Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea
Julio César Trujillo, Teoría del Estado en el Ecuador. Op. Cit., pág. 172.
>>« Son relevantes las palabras de Alian R. Brewer - Carias cuando explica que "... la Constitución declara como bienes
de dominio público a los yacimiento mineros y de hidrocarburos (art.12), pero con anterioridad a esta
constitucionalización, ya la Ley de Minas de 1999 lo había establecido (art. 2), asi como la Ley Orgánica de Hidrocarburos
Gaseosos de 1999 (art. 1). La Constitución, por otra parte, también declara que “las costas marinas son bienes del
dominio público (art. 12); lo cual se ha complementado en la Ley de Conservación y Saneamiento de Playas de 2000
(art. 2). Por otra parte, en cuanto a las aguas, el Art. 304 de la Constitución establece que: Todas las aguas son del
dominio público de la Nación, insustituibles para la vida y el desarrollo...'. Además, otras normas constitucionales
también regulan bienes del dominio público, aun cuando sin utilizar este calificativo jurídico: se trata, por ejempo. , e
las armas de guerra' respecto de las cuales el Art. 324 declara que sólo el Estado puede poseerlas y usarlas, ce
manera que 'todas las que existan, se fabriquen o se introduzcan en el pais pasarán a ser propiedad de la República
sin indemnización ni proceso' (art. 324). Por otra parte, el Art. 303 de la Constitución dispone que por razones de
soberanía económica, política y de estrategia nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos
de Venezuela, S.A., o del ente creado para el manejo de la industria petrolera', lo que implica una declaratoria indirecta
de dominio público de dichas acciones societarias, que son inalienables” Alian R. Brewer - Carias, La Constitucon
de 1999.Derecho Constitucional Venezolano. Op. Cit., pág. 296.
125
su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar
territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental,
pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto,
inalienables e imprescriptibles. (...) Las costas son bienes del dominio
público". También resalta el Art. 304 al señalar que "Todas las aguas son
bienes de dominio público de la Nación, insustituibles para la vida y e¡
desarrollo..
De aquel conjunto se desprende que las especificaciones de recursos
naiurales por las que opta cada Constitución varía atendiendo a la particu'ar importancia económica o estratégica que adquieren, pero mantie­
nen un mismo ámbito de reserva de un derecho propietario estatal que
responde a una idéntica lógica y fundamento que va de la mano con la
relevancia que logran para la economía de cada uno de ellos, develando
una vez más, un nivel de intervención estatal en la economía altamente
significativo. Como dice Rangel Couto: "el concepto de recurso natural
tiene un sentido esencialmente dinámico, los recursos naturales no lo son
en sí mismos sino en función de su utilidad para el hombre, así que pueden
ser recursos y dejar de serlo o pueden no serlo y de pronto convertirse en
tales"1'0. Por lo tanto, su sola consagración en el texto constitucional refle­
ja que para cada Estado existen particulares recursos naturales relevantes
para su economía que además de así ser valorados, derivan en que se
incorporen las reglas para que quien ejerce el poder pueda aprovecharlos
para aquel.
En definitiva las cinco constituciones evidencian una tendencia a abarcar
como parte del patrimonio del Estado una serie de bienes, optando para
e.ío por fórmulas genéricas y previsiones específicas que pueden dar lugar
° ,JPa serie de interpretaciones donde todo y nada es del Estado. Si bien
las cinco constituciones coinciden en prever que el Estado es el principal
ador económico en la explotación de estos recursos, también existe un
Hu?o Ran9el Couto. El Derecho Económico, editorial Porrúa, 3* edición, México, 1984, pág. 116. Cabe, en todo caso,
señalar que debe diferenciarse el recurso natural del recurso económico. El recurso económico es aquel que está en
función de la utilidad que proporciona. El recurso natural existe independientemente de la valoración que se le dé
para el consumo humano.
126
nivel de reconocimiento a favor de los particulares para participar en las
actividades económicas que puedan generarse.
Es el Estado quien asume en primer lugar toda actividad económica que se
desarrolle en torno a los recursos naturales especificados como de su pro­
piedad. Sin embargo en las cinco constituciones se reconoce de manera
uniforme la posibilidad de que sean los particulares quienes puedan desa­
rrollar actividades económicas con este tipo de recursos, pero bajo el régi­
men de concesión, de adjudicarse su explotación o generar mecanismos
contractuales que, en todo caso, no implican la transferencia de la propie­
dad. Resultan aplicables las palabras de Julio Cesar Trujillo cuando advier­
te que en todo momento el Estado encuentra en la Ley una herramienta
poderosa para regular el grado de intervención estatal en el desarrollo de
las actividades económicas que giren en torno a los recursos naturales en
general y de los que se han reservado como propiedad estatal en
particular120. Así se tiene el Art. 1 38 y Art. 1 39 de la Constitución boliviana,
el Art. 163 de la Constitución colombiana, el Art. 247 de la Constitución
ecuatoriana, el Art. 21 de la Constitución peruana y el Art. óó y Art. 73 de
la Constitución venezolana.
S¡n embargo es oportuno señalar que las cinco constituciones aseguran
esa propiedad121, asignándoles una situación jurídica particular al esta­
blecer que no pueden salir del dominio estatal y pasar al particular, califi-
120 Julio César Trujillo, Teoría de la Constitución. Estudio de Derecho Constitucional, editorial Corporación Editora Nacional,
serie “Estudios Jurídicos, Volumen 8, Obra publicada por la Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, Ecuador, 1994,
pág, 173.
’2' Sobre el tema el Tribunal Constitucional de la República de Bolivia, mediante Sentencia Constitucional N9 114/2003
de 5 de diciembre de 2003 al atender un Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad. sostuvo: “III.3 En este
sentido, los contratos de riesgo compartido o joint venture resultan ser una asociación entre dos o más empresas
públicas o privadas, para invertir capital y riesgo con carácter temporal y con fines específicos que deben compartirlos
dentro del marco señalado por el contrato, de ahí que por su naturaleza éste no significa que las partes tengan que
desprenderse de su patrimonio o enajenarlo para el cumplimiento de los objetivos estipulados, pues el contrato en si
no entraña la creación de un ente jurídico nuevo, distinto de las partes que intervienen en el mismo, por lo que cada
una de ellas al realizar su aporte de bienes no se desprende del derecho propietario que le asiste sobre lo aportado.
Este razonamiento nos permite ver en la problemática que se analiza, que el modelo de contrato de riesgo compartido,
aprobado por el Decreto Supremo 24608 de 4 de agosto de 1997 que se lo impugna mediante este recurso, en
especial a su Cláusula Tercera, no confiere el derecho de propiedad de los yacimientos de hidrocarburos, vale decir
del reservorio o sitio mismo donde éstos se encuentran depositados o yacen de manera natural, en el sentido que
prohíbe el art. 139 constitucional pues no contradice a la prerrogativa del dominio directo que el Estado tiene sobre
“los yacimientos de hidrocarburos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren o la forma en que se presenten. "
cándolas como inalienables, imprescriptibles e incluso inembargables. Por
ello, ninguna concesión que se otorgue a los particulares importará la
perdida del derecho propietario del Estado.
También es importante resaltar que el Art. 75 de la Constitución colombia­
na y el Art. 247 de la Constitución ecuatoriana incluyen el espectro electro­
magnético como un bien público que goza de iguales características que
las indicadas precedentemente.
La dinámica de explotación de los recursos naturales encuentra un nuevo
nivel de intervención estatal en el desarrollo de la actividad económica
cuando se establecen en las constituciones de Colombia, Ecuador y
Venezuela una clara preocupación por la protección del medio ambiente.
En este sentido la Constitución colombiana señala en su Art. 79 que: 'To­
das las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La Ley
111.4 La indicada cláusula Tercera del Modelo de contrato, por el contrario, estipula que el mismo no confiere al Titular
la propiedad de los yacimientos de hidrocarburos “in situ”, sino de la producción que se obtenga en boca de pozo
(definido por el art. 8 de la Ley de Hidrocarburos como "El lugar donde son medidos el petróleo, gas natural, gas
licuado de petróleo y demás hidrocarburos resultantes de la explotación en el campo, después que los mismos hayan
sido adecuados para ser transportados" ) estipulación acorde con el citado precepto constitucional (art. 139 CPE),
pues si bien en principio dice que la exploración, explotación, comercialización y transporte de los hidrocarburos y
sus derivados corresponden al Estado, el mismo precepto deja abierta en seguida la posibilidad de que este derecho
sea ejercido mediante entidades autárquicas o a través de concesiones y contratos por tiempo limitado, a sociedades
mixtas de operación conjunta o a personas privadas, conforme a ley, o sea en este caso la Ley de Hidrocarburos que
regula las relaciones jurídicas emergentes de las actividades petroleras, como ley especial cuya aplicación emerge
de la previsión constitucional del art. 228 de la Ley Fundamental.
Asimismo, cuando la citada cláusula Tercera del Modelo de Contrato se refiere a la producción que se obtenga en boca
de pozo se refiere a la actividad desarrollada en la transformación del yacimiento a través de medios o procedimientos
técnicos o industriales, de manera que la titularidad sobre la producción no compromete al yacimiento mismo ni significa
habérselo enajenado pues no hay transferencia alguna del dominio que tiene el Estado sobre dicho yacimiento, el
mismo que se lo mantiene dentro de las previsiones del art. 139 constitucional, ratificado por la Ley de Hidrocarburos,
por lo que no cabe inferir que el Decreto Supremo impugnado al aprobar un Modelo de Contrato de Riesgo Compartido
contraria las normas constitucionales mencionadas por los recurrentes.
111.5 En cuanto al hecho afirmado por los recurrentes de que no se haya dado cumplimiento a lo señalado por el art.
59.5*. y 1-. CPE, debido a que el Poder Ejecutivo no hizo autorizar con el Legislativo las “enajenaciones” de
hidrocarburos establecidas en el DS 24806, como tampoco se autorizó ninguno de los contratos de riesgo compartido
en vigencia, conviene establecer que el Decreto, cuya inconstitucionalidad se demanda, formula un marco contractual
al que deben sujetarse los contratos de riesgo compartido, sin indicar expresamente las partes contratantes. Tampoco
en dicho modelo se trata de enajenaciones sino, como se ha explicado, de contratos de riesgo compartido en los que
por una parte no se hace enajenación de riqueza o yacimiento alguno, y, por otra, el Estado está representado por
YPFB conforme prevé el art. 14 de la Ley de Hidrocarburos de 30 de abril de 1996, precepto en el que se dispone: “Los
contratos de riesgo compartido para las actividades a que se refieren los incisos a), b) y c) del art. 9 de la presente Ley,
se suscribirán por YPFB a nombre y en representación del Estado".
128
garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que pue­
dan afectarlo"; fijando a continuación con precisión que: "Es deber de
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las área
de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro
de estos fines". La Constitución ecuatoriana señala en su Art. 23.6 que e!
Estado reconoce y garantiza a toda persona "El derecho a vivir en un
ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación. La
ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos y
libertades, para proteger el medio ambiente". En el caso venezolano se
tiene que el Art. 1 27 de su Constitución señala: "Es un derecho y un deber
de cada generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí
misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y
colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y
ecológicamente equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversi­
dad biológica, genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y
monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica.
El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera
a los principios bioéticos regulará la materia".También, fija a continuación
con precisión que: "Es una obligación fundamental del Estado, con la activa
participación de la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva
en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los
suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean
especialmente protegidos, de conformidad con la ley".
A diferencia de las tres mencionadas, la Constitución peruana reconoce
en su Art. 2 el derecho fundamental de la persona "A la paz, a la tranqui­
lidad, al disfrute del tiempo libre y al descaso, así como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida"; contrastando
con la concepción colectiva de la protección que adquieren la normas de
protección del medio ambiente con la concepción individual que le asigna
ésta. En el caso boliviano, no se tiene previsión expresa.
Ahora, ese deber estatal importa intervención en la economía, también en
lo referente a las formas de compensación por la utilización de los recursos
naturales; donde queda claro que cada Estado se ha reservado el poder
de imperio traducido en tributos y regalías que, entre otros fines, tienden a
proteger que su explotación genere una compensación económica, no
129
sólo para el Estado en general, sino de las zonas particulares en las que se
hace la explotación de los mismos122.
Finalmente, las cinco constituciones se reservan de forma expresa un nivel
de intervención en la explotación de los recursos naturales a través de la
planificación estatal, siendo las más relevantes las constituciones de
Colombia y Venezuela en tanto que la ecuatoriana y la peruana optan por
promover la protección de aquellas.
Así, la Constitución colombiana asigna en el Art. 80 la obligación al Esta­
do de planificar "el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales,
para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución...", especificando a continuación los alcances que en ese senti­
do debe desarrollar ("prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, restauración o sustitución"); en este ámbito también se inscribe
’2? Gráfica este punto la Sentencia C-938/03 de 15 de octubre de 2003 de la Sala Constitucional colombiana que por su
importancia amerita ser transcrita en lo más relevante aun cuando es extensa: “VI. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE (...) 3. De conformidad con lo previsto en el Art. 332 de la Constitución, ‘(ejlEstado es
propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y
perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes". Por su parte, el Art. 360 establece que la explotación de un
recurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin
perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. Igualmente preceptúa que los departamentos y
municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos
marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho
a participar en las regalías y compensaciones. Se configura así un derecho de participación directa de aquellas
entidades en dichas contraprestaciones económicas a favor del Estado. De otro lado, el Art. 361 superior dispone que
con los ingresos provenientes de la regalías que no sean asignados a los departamentos y los municipios, se creará
un fondo nacional de regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale
la ley. Estos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales
de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales. De esta
última disposición nace un derecho de participación indirecta de las entidades territoriales, a través del Fondo Nacional
de Regalías, en los ingresos excedentes provenientes de las regalías, que no sean asignados directamente a los
departamentos y los municipios, en los términos que señale la ley.
Existe una destinación constitucional de las regalías a favor de las entidades territoriales. Con base en tales normas,
la Corte Constitucional ha expresado que el titular de las regalías y compensaciones es el Estado y que las entidades
territoriales son beneficiarías de ellas en virtud de un derecho de participación, asi: “Las disposiciones citadas
reconocen asi el derecho de los departamentos y municipios productores, asi como de los puertos marítimos y fluviales,
de participar en las regalías que se paguen al Estado por la explotación de un recurso natural no renovable. Por
regalía se ha entendido una contraprestación económica determinada a través de un porcentaje sobre el producto
bruto explotado que el Estado exige como propietario de los recursos naturales no renovables. Ahora bien, nótese
que el derecho de las entidades territoriales citadas es a participar en la regalía, esto es, a recibir un porcentaje que
el Estado les cede como titular de una contraprestación económica que le ha sido pagada por los encargados de
extraer e! recurso mineral. En otras palabras, la Carta Política no reconoce un derecho de propiedad al departamento,
al municipio productor o al puerto marítimo o fluvial sobre la regalía, puesto que, como se ha visto, las entidades
territoriales del Estado, al no ser propietarias del recurso natural no renovable, tampoco lo son de los beneficios que
de la extracción de los mismos se deriven.”
130
el Art. 81 donde se establece que el Estado regula la utilización, el ingreso
y la salida de recursos genéticos conforme lo prevé. En el Art. 331 se crea
la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena como
el ente encargado "de la recuperación de la navegación, de la actividad
portuaria, la adecuación y conservación de tierras, la generación y distri­
bución de energía y el aprovechamiento y preservación del ambiente, los
recursos octólicos y demás recursos renovables...". En el Art. 361 se esta­
blece la creación de un Fondo Nacional de Regalías "cuyos recursos se
destinarán a las entidades territoriales (...) Estos fondos se aplicarán a la
promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar
proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes
de desarrollo de las respectivas entidades territoriales".
En cuanto a la Constitución ecuatoriana el Art. 86 dispone: "El Estado prote­
gerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Velará
para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la
naturaleza": precisando a continuación que "Se declaran de interés público
y se regulará conforme a ley: 1. La preservación del medio ambiente, ¡a
conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad de¡
patrimonio genético del país; 2. La preservación de la contaminación
ambiental, la recuperación de los espacios naturales degradados, el mane­
jo sustentable de los recursos naturales y los requisitos que para estos fines
deberán cumplir las actividades públicas y privadas; 3. El establecimiento de
un sistema nacional de áreas naturales protegidas, que garantice ía
conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de ios servicios ecológicos,
de conformidad con los convenios y tratados internacionales". En el Art. 87
se establece que el Estado debe desarrollar la tipificación y procedimiento
para la imposición de sanciones civiles, penales y administrativas "a ¡as
personas naturales o jurídicas, nacional o extranjeras, por las acciones u
omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente". El Art.
91 posibilita que los afectados por daños ambientales o cualquier persona
pueda ejercer acciones luego de establecer que el Estado (y no sólo sus
delegatarios o concesionarios) "es responsable" por este tipo de daño, incluso
cuando no se toman "...medidas preventivas en caso de dudas sobre el
impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna acción u
omisión, aunque no exista evidencia científica de daño... .
131
A diferencia de la Constitución colombiana, la ecuatoriana no asigna al Esta­
do tareas específicas de planificación, sino que opta por una forma indirecta
de intervención al prever en el Art. 89 que deberá "Promover en el sector
público y privado el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías
alternativas no contaminantes..señalando como mecanismos para lograrlo
estímulos tributarios o la generación de normas de bioseguridad, entre otros.
La Constitución peruana es más escueta en el tema, ya que su Art. 67
establece que el Estado debe determinar la política nacional del ambiente
y promover el uso sostenible de sus recursos naturales, y, en ei Art. 68,
promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas natura­
les protegidas, haciendo expresa su particular preocupación por el desa­
rrollo sostenible de la Amazonia.
En lo referente a la Constitución venezolana se establece en ei Art. 127
como eje articulador del conjunto de normas sobre la materia un derecho
y un deber, en un plano individual vinculado con la colectividad, de "...pro­
teger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo
futuro..."; asumiendo el Estado el deber de proteger "el ambiente, la di­
versidad biológica, genética, los procesos ecológicos, los parques nacio­
nales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia
ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado...". En
este contexto ya en el Art. 1 28 la Constitución venezolana otorga al Estado
el deber de intervenir en forma directa desarrollando "...una política de
ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográfi­
cas, pobiacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo
con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la información,
consulta y participación ciudadana...". Caber resaltar que a diferencia de
la Constitución ecuatoriana, en ésta se prevé que la generación de políticas
sobre ia materia se efectúa a través de mecanismos participativos inclu­
yendo a la sociedad civil. También corresponde resaltar que el Art. 129
exige que "Todas las actividades susceptibles de generar daños a los
ecosistemas deben ser previamente acompañadas de estudios de impacto
ambiental y socio cultural..."; pero dentro de este mismo artículo, se en­
cuentra un mecanismo intenso de intervención del Estado en la economía
al prever que: "En los contratos que la República celebre con personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, o en los premisos que se
132
otorguen, que involucren los recursos naturales, se considerará incluida
aun cuando no estuviera expresa, la obligación de conservar el equilibrio
ecológico, de permitir el acceso a la tecnología y transferencia de la misma
en condiciones mutuamente convenidas y de reestablecer el ambiente a su
estado natural si éste resultara alterado, en los términos que fije la ley".
Las consecuencias de este tipo de previsiones son diversas, pero marca
diferencia con la Constitución ecuatoriana en cuanto a los mecanismos de
reacción estatal frente a! daño ambiental, ya que en aquella e! énfaus
radica en la reacción penal, en tanto que en ésta, ese énfasis esta un lo
prevención en un ámbito contractual.
5.4
El capital en las Constituciones de los Estados miembros de la
Comunidad Andina.
El concepto de capital admite diversas definiciones, pero a los fines y ios
objetivos que tenemos trazados debemos señalar que "es uno de los tres
grandes factores de producción. Los otros dos, la tierra y el trabajo, suelen
denominase factores primarios de producción, lo cual significa que su oferta
depende en gran medida de factores no económicos, como ¡a tasa de
fertilidad y la geografía del país. El capital, en cambio, ha de producirse
antes de poderlo utilizar"123.
En este sentido Cesar Sepúlveda precisa el concepto de capital como factor
de producción señalando que: "consiste en los bienes (edificios, nena
mientas, equipos, etc.) destinados a producir otros bienes. En ese sentido
suele emplearse como sinónimo la expresión
capital rea!
y que, además,
en cuanto recurso productivo: "es el resultado de un pt oceso de
acumulación, y puede definirse como conjunto de bienes destinados c.
producir otros bienes (...), bienes de capital son aquéllos destinados
satisfacer la producción de otros bienes respondiendo así indirectamente
a las necesidades del consumidor" ,24.
,?3 Paul A. Samuleson y William D. Nordhaus, Macroeconomía; editorial McGraww - Hill. 15a edición, Madrid España,
1996, pág. 29.
,?4 César Sepúlveda, Derecho Económico. Op. Cit.. pag. 82.
133
De ello se puede comprender que identificar el momento en el que surge el
capital deriva en remontarse a tiempos antiguos, como dice Charles Guíde:
"...el primer capital de la especie humana ha debido ser formado sin
el socorro de ningún otro capital. Menester ha sido que, un día, el
hombre sobre esta tierra, más desheredado que Robinsón, resolviese
el difícil problema de producir la primera riqueza sin el socorro de
una riqueza preexistente. Reducido al único socorro de sus manos es
cómo ha tenido el hombre que poner en movimiento la inmensa rueda
de la industria humana. Pero ya puesto en movimiento, lo más difícil
estaba hecho, y el más ligero impulso ha bastado para imprimirle una
velocidad sin cesar aumentada"
Ese impulso determina que hoy sea una realidad y que forme parte de la
vida diaria de las personas y de los Estados; como lo ha expresado Fran­
cisco Bobadilla, el capital guarda estrecha relación con el concepto de
empresa, resaltando que se está frente a un conjunto de bienes de variada
naturaleza que contribuyen al fin de actividades económicas en las que su
desgaste es repuesto o restaurado por la nueva producción126. Pero esa
estrecha relación también se da con el derecho "de" y "a la" propiedad.
Es importante recordar que el capital ha experimentado, en los últimos
tiempos, significativas variantes, ya que abarca no sólo derechos, acciones
y bienes, sino que comprende activos como obligaciones o créditos direc­
tamente vinculados, regularmente contraídos y documentados, por ejemplo,
los derechos de propiedad intelectual.
Por ello el grado de intervención del Estado en la economía con relación al
capital es un referente importante ya que, por ejemplo, en una economía
centralmente planificada su tratamiento será absolutamente diverso a aquel
que tendrá en el marco de una economía de mercado; que en el primero
será el Estado quien ejerza la propiedad del mismo, en tanto que en el
segundo lo serán los particulares127. Por esta razón corresponde tener
,?5 Charles Gide, Curso de Economía Política, editorial Librería de la Vda. De Ch. Bouret, 6- edición corregida y aumentada,
México, 1926, pág. 129.
126 Francisco Bobadilla, en la voz Capital, en la Enciclopedia Jurídica Omeba, editorial Driskill, Buenos Aires, Argentina,
1979, Tomo II, pág. 616.
Paul A Samuleson y William D. Nordhaus, Macroeconomia. Op. Cit., pág.30.
134
presente lo manifestado en puntos anteriores con relación a la propiedad,
así como el tratamiento a la libertad de empresa y el rol del Estado en
cuanto a la regulación y control de la actividad económica que se verán
más adelante.
Es necesario que en este punto, acorde al proceso de evolución del derecho
en un mundo y una economía marcada por la globalización, se resaltan
aquellas normas de las constituciones que hacen referencia a la distinción
entre capitales locales y capitales extranjeros, ambos por cierto, de gravitante
importancia en los procesos de integración.
Así, en el estudio comparado de las constituciones de los Estados miem­
bros de la Comunidad Andina encontramos que en el caso de la Constitu­
ción boliviana se realiza una equiparación entre trabajo y capital, al seña­
lar en su Art. 1 57.1, parte del "Régimen Social", que: "El trabajo y el capital
gozan de la protección del Estado..." dejando a la Ley la regulación de la
relación entre ambos "factores de producción". Pero en contra partida como
norma general que informa su régimen económico se establece como
limitación a la acumulación de riqueza y consecuentemente de capital de
los particulares en el Art. 1 34 que "No se permitirá la acumulación privada
de poder económico en grado tal que ponga en peligro la independencia
económica del Estado...". Cabe resaltar, para la adecuada comprensión
de ambas normas que el Estado boliviano proyecta una clara vocación
estatal de desarrollo de actividades comerciales, donde brinda a los
inversores (capital entre otros recursos), un compromiso particularmente
relevante al precisar en el Art. 150 que garantiza la deuda pública pero,
además, que "...Todo compromiso del Estado, contraído conforme a las
leyes, es inviolable".
De ello se percibe con claridad la preocupación en sentido de que en el
ámbito de aplicación territorial de la norma no se genere una acumula­
ción de riqueza (se entiende en manos de los particulares) que ponga en
riesgo la independencia económica del Estado. Sin embargo en la actua­
lidad ese peligro sin dejar de existir, parece encontrar mayores amenazas
en un nuevo orden económico mundial que no llega a prevenir. Cornos
sostiene José Eduardo Faria:
135
..estamos siendo testigos de un patrón de estratificación de la
econo­
mía - mundo : la generación de vastas y complejas redes de intereses
interdependientes al lado de espacios económicos exclusivos, los efec­
tos perversos de la degradación de los precios de los productos prima­
rios sobre la economía de los países exportadores, el impacto altamente
corrosivo que ocasionan las fluctuaciones de los tipos de interés sobre la
deuda externa de los países en vías de desarrollo, las significativas trans­
ferencias de recursos financieros desde estos países hacia los países
desarrollados, los enormes problemas que estos últimos afrontan para
establecer programas de generación de empleo y ejecutar políticas so­
ciales sin desencadenar un proceso paralelo de expansión de la liquidez
con amplias repercusiones negativas sobre toda la economía, las cre­
cientes dificultades de los gobiernos nacionales para controlar los cir­
cuitos comerciales y financieros y los innumerables obstáculos que afron­
tan para aplicar políticas tributarias, fiscales y monetarias autónomas
que no sean de carácter recesivo, a causa de las fuertes presiones de un
mercado de capitales integrado a escala mundial..."
.
Vale decir, aquellas amenazas que pretende precautelar la Constitución
boliviana no se adecúa a un mundo en el que la acumulación de riqueza
puede determinar que existan países con menores ingresos que una sola
persona o Estados con menores ingresos que una empresa transnacional.
Por ello, la disposición es poco acertada debido a la forma en la que se
encuentra actualmente (sin desconocer que en el momento histórico en el
que fue redactado adquiría importancia y tenía fundamento)129.
Con relación a la Constitución ecuatoriana se reconoce la importancia del
capital, por ejemplo, en la prestación de servicios públicos al prever el Art.
249 que el Estado puede brindarlos directamente o por delegación mediante
diversas formas, incluida "la capitalización", dando como garantía a estas
formas contractuales la prohibición a nivel constitucional, de que estos
puedan ser modificados unilateralmente por leyes u otras disposiciones.
También relevante es el Art. 250 donde se prevé un "Fondo de Solidari­
dad" que está definido como "un organismo autónomo destinado a
combatir la pobreza y a eliminar la indigencia...", cuyo capital, según es­
tablece el mismo artículo "se empleará en inversiones seguras y rentables
128 José Eduardo Faria, El derecho en la economía globalizada, Op. Cit., pág. 81.
’29 Ver Stefan Jost, José Antonio Rivera S., Gonzalo Molina Rivera y Huáscar J. Cajias. La Constitución Política del Estado,
Op. Cit., pág.. 295.
136
y no podrá gastarse o servir para la adquisición de títulos emitidos por el
gobierno central u organismos públicos". Es, por tanto, un instrumento de
intervención estatal en el mercado a través de un órgano que convierte al
Estado en empresario e inversor de capitales, más aún cuando el capital
de este Fondo proviene "de los recursos económicos generados por ia
transferencia del patrimonio de empresas y servicios públicos...".
Esta Constitución, a diferencia de la boliviana, garantiza aquellas deudas
contraídas por el Estado así como "...los capitales nacionales y extranjeros
que se inviertan en ¡a producción, destinada especialmente al consumo
interno y a la exportación", como lo prevé el Art. 271, con la previsión de
que "La ley podrá conceder tratamientos especiales a la inversión pública y
privada en zonas menos desarrolladas o en actividades de interés nacio­
nal". Finalmente, este mismo artículo se ocupa de dar seguridad jurídica a
los inversores, señalando que: "El Estado, en contratos celebrados con
inversionistas, podrá establecer garantías y seguridades especiales, a fin
de que los convenios no sean modificados por leyes u otras disposiciones
de cualquier clase que afecten sus cláusulas".
En resumen, el constituyente ecuatoriano brinda niveles de seguridad jurí­
dica y protección a inversiones de capital superando el escenario de
generalidad de la libertad de empresa y la propiedad privada a través de
una previsión específica del deber estatal y consecuente intervención en la
economía al poder otorgar tratos diferenciados y preferentes que rompen
con la lógica de la sola vigencia de las leyes naturales de la económica y,
desde mi punto de vista, superando a la constitución boliviana desde la
perspectiva de la globalización que no se puede ignorar.
Posición diversa a las dos anteriores asume el Art. 63 de la Constitución
peruana cuando sostiene que: "La inversión nacional y la extranjera se
sujetarán a las mismas condiciones...". Cabe hacer notar que a diferencia
de la boliviana, esta Constitución brinda una garantía al inversor, ya que
la sola equiparación de la inversión nacional con la extranjera conlleva
niveles que permiten, analizada en su conjunto, una lógica de intervención
estatal en la economía en el marco de una economía social de mercado
que es el sistema adoptado expresamente por esta Constitución.
137
La Constitución colombiana no incorpora normas expresas sobre el capital
en el sentido de inversión extrajera, sino que mantiene un régimen general
independiente del origen del cual provienen siendo aplicables las normas
que versan sobre la propiedad y su régimen económico para todos los
ámbitos con los niveles de intervención estatal en ellos establecidos.
Un singular nivel de intervención estatal en la economía íntimamente ligado
al capital se presenta en la Constitución venezolana que, contrariamente a
todos los postulados de integración que contiene desde su preámbulo y el
conjunto de artículos que al tema se refieren, mantiene un expreso nivel
pioteccionista. En este sentido el Art. 301 señala que; "El Estado se reserva
el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de
las empresas nacionales públicas y privadas. No podrá otorgar a empresas
y organismos o personas extranjeros regímenes más beneficiosos que los
establecidos para los nacionales. La inversión extranjera está sujeta a las
mismas condiciones que la inversión nacional". Es una norma
absolutamente contradictoria que dificulta su adecuada comparación con
las precedentemente indicadas por el nivel de intervención e inseguridad
que emerge de un protagonismo estatal que puede fácilmente llegar a
convertirse en inviabilizador de la iniciativa privada.
Finalmente cabe resaltar que en las cinco constituciones se evidencia, en el
mateo de las atribuciones de los órganos estatales, facultades específicas
para regular y controlar el mercado de capitales. También corresponde
señalar que a través de diversos artículos en las cinco constituciones se
menciona al capital en las diversas y variadas formas que adquiere, com­
prendiendo por ejemplo al dinero, a los valores, a los activos financieros,
etc.; de donde resulta aplicable el análisis efectuado sobre el tratamiento
que se brinda a la propiedad y la expropiación, la libertad de empresa, la
igualdad ante la ley, la no - discriminación arbitraria, la política tributaria
por la que se incline el Estado en el marco de los principios y garantías de
la materia también constitucionalmente establecidos y otros. Cada uno de
los derechos consagrados constitucionalmente deriva en un conjunto de
normas que son las que generan o no escenarios propicios para la atracción
de capitales externos así como incentivos para los capitales internos, con
alto grado de influencia de la política económica por la que se opte en los
diversos momentos.
138
Finalmente cabe resaltar que los procesos de integración económica
regional con la consecuente inserción de los Estados miembros de la
Comunidad Andina en una economía globalizada determinan que actúen
en grandes mercados; lo que deriva en que su marco constitucional tenga
la necesidad de atender una actividad económica que encuentra en e!
capital un referente de los mercados y actividades económicas
transfronterizas. Ello deriva en que, por una pafie, "'a que, además del
propio interés que puedan mostrar las instituciones regionales en la orde­
nación de tales entes y disciplinar dicha actividad, las reglas de funciona­
miento de los mercados regionales integrados estén llamadas a moc:
directamente en dicha actuación"
. Sobre el tema se tiene que: "en el
ámbito latinoamericano, hasta mediados de los años
70, hubo una actitud
de rechazo a la inversión extranjera. Los Estados adoptaron, incluso, toda
clase de medidas tendientes a protegerse de sus efectos, percibidos como
negativos, principalmente porque podrían afectar a la soberanía econó­
mica y política del país.
Desde esa época y hasta los años
80 hay una situación que se ha calificado
como 'esquizofrénica', en la cual hay un divorcio entre el discu. so / la
realidad. Por una parte el discurso sigue atacando la inversión extranjera,
pero la realidad está determinada por la necesidad de atraer capitales
para financiar un desarrollo sostenido de los países. En la década de los
'80 esta situación empieza a cambiar, presentándose un proceso de
apertura hacia los inversionistas extranjeros, conjuntamente con la aparición
de un sistema de garantías, no sólo internas, sino que también de coi áctei
internacional tanto en el ámbito multilateral como bilateral. Es, en ese
ámbito, que los países de América Latina comienzan a interesarse en
suscribir convenios internacionales sobre protección y promoción de
inversiones
„131
Ello se reflejó en el ámbito de lo que hoy es la Comunidad Andina, por
ejemplo, en la que se conoció como "Decisión 24 del pacto Andino , sobte
la cual se ha señalado que "Dicha normativa regional, de profundo carácter
130 Guillermo Palao Moreno y Daniel Amin Ferraz, Actividad Internacional de la Empresa, en AA. VV„ Derecho del Comercio
Internacional MERCOSUR - Unión Europea, editorial REus y Bde F, Buenos Aires, Argentina, 2005, pág. 247
131 Roberto Mayorga Lorca, Joaquín Morales Godoy y rodrigo Polanco Lazo. Inversión Extranjera, Régimen Juriaco y
solución de Controversias. Aspectos Nacionales e Internacionales, editorial Lexisnexis, Chile, 2004. pag »3.
139
reivindicatorío y nacionalista, fijó el marco jurídico, económico y político del
capital de las sociedades extranjeras. Su finalidad principal fue la de limitar
la influencia financiera exterior de terceros países y, en segundo término,
asegurar que el sector privado local contribuyera eficazmente al desarrollo
económico de la región. Para lograr estos objetivos se previo la progresiva
reducción a una posición minoritaria de las participaciones extranjeras en
las empresas locales, la eliminación de todo capital extranjero en ciertos
sectores claves y, por último, el desarrollo de ¡a tecnología ¡ocal que debería
sustituir a aquellas de origen extranjero, estableciéndose para ese efecto
numerosos mecanismos de control"132. Para los países de la Comunidad
Andina rige en la actualidad la Decisión 291 que señala, en sus "conside­
rando", un giro considerable en la posición que refleja una nueva visión y
actitud positiva hacia la inversión extranjera. De ello se puede colegir que
ésta inversión es considerada como un factor que aporta al desarrollo de
los países, que es importante para el crecimiento económico y para la
superación de la pobreza, entre otros aspectos.
132 Ibíd.: pág. 16. para clarificar la visión existente en aquel momento, resulta ilustrativa la posición del Estado boliviano
traducida por el Presidente de la República en cuyo gobierno se ratificó esta Decisión. Así, el General de Fuerza Juan
José Torres Gonzáles, en el mensaje a la nación de 31 de diciembre de 1991, afirmaba, bajo el subtítulo de "Papel de
la Empresa Privada", que: "la modificación de la estructura económico - social, implica un gran desafío en sentido de
lograr la industrialización de nuestros recursos naturales.
La política del Gobierno Revolucionario se orienta a reservar los sectores básicos de la industria para el Estado:
siderurgia, metalurgia, petroquímica e industrias básicas y dinámicas mientras que al sector privado, al cooperativo y
al de autogestión, se le asignan las actividades industriales no básicas.
Dentro de la planificación concertada, la aplicación de las decisiones de política económica y social, requerirá una
efectiva y dinámica participación de la iniciativa privada en un esfuerzo mancomunado con el Estado. Fundamentalmente,
operará en el desarrollo y explotación de la industria liviana, de las explotaciones agro-industriales, de la industria
de construcción y, en general, de las industrias derivadas y no estratégicas.
Al sector publico se le fija el rol de conductor del proceso de desarrollo industrial. Sin embargo, es significativo el papel
de complementación que le corresponde |ugar a la empresa privada. La empresa privada deberá lograr su plena
expansión, realizar la reconvención de sus industrias, abastecer el mercado interno e incrementar sus exportaciones.
A lo largo del proceso, la empresa privada deberá consolidar una estructura sólida y coherente con las condiciones
reales del mercado nacional, así como el ampliado. Para ello, el Estado hará uso de adecuados instrumentos de política
económica, los mismos que estará enmarcados dentro de las leyes de fomento a las inversiones privadas, fomento a
la artesanía y pequeña industria y de sociedades anónimas y mixtas. El proceso de industrialización en la actualidad
no sólo estará dirigido hacia el mercado nacional, sino también al mercado ampliado del Grupo Andino.
En estas circunstancias, es necesario buscar alternativas desde el punto de vista de la organización empresarial, acordes
con las exigencias que demanda el propio Acuerdo de Cartagena. Así, ha sido ratificado y aprobado por los países
miembros del Grupo Andino un tratamiento común a la inversión extranjera, que al ser coincidente con la línea política del
Gobierno Revolucionario, demande el fortalecimiento de la industria actual y la formación de empresas mixtas, sean con
ei capital privado nacional o estatal, que permitan el concurso de la inversión extranjera, a condición de que en un plazo
determinado pase a manos nacionales', (n. a. las cursivas son nuestras). Juan José Torres González, Una constitución
Popular para una Democracia Real, editorial Fondo Editorial de Diputados, La Paz, Bolivia, 2004, pág. 17.
1 40
En la Decisión 291 de la Comunidad Andina se señala:
CONSIDERANDO: Que los Presidentes de ios Países miembros del Acuer­
do de Cartagena, en la reunión celebrada en la ciudad de La Paz, Solivia,
los dias 29 y 30 de noviembre de 1990, expresaron su beneplácito por la
"convergencia creciente entre las políticas económicas de los Países
Andinos en la búsqueda de una mayor eficiencia y competitividad de sus
economías, mediante la liberalización y apertura al comercio y la inver­
sión internacional, en la línea de los intereses de nuestros países, y la
implantación de una racionalidad económica fundada en la iniciativa
privada, en la disciplina fiscal y en un Estado redimensionado y eficaz,
Que asimismo, en la mencionada reunión los Presidentes Andinos acor­
daron remover los obstáculos para la inversión extranjera e incentivas la
libre circulación de capitales subregionales;
Que las nuevas políticas de inversión extranjeras imperantes en la
Subregión hacen indispensable revisar y actualizar las normas comuni­
tarias aprobadas mediante la Decisión 220 de la Comisión, con el fin de
estimular y promover el flujo de capital y de tecnologías extranjeras hacia
las economías andinas.
Es decir, es una nueva visión, es un nuevo escenario y son nuevos desafíos.
En este contexto el empresario individual loca! así como ei rechazo a la
inversión extranjera como actores excluyenies para el desarrollo económi­
co, parecen haber quedado relegados en buen margen por las socieda­
des de capital, sumados al hecho de que los Estados y los acuerdos de
integración económica se convierten en actores que se encuenti an 1 avot e
cidos para intervenir en el tráfico mercantil internacional como un comer­
ciante más y como receptor de capitales extranjeros; se ha propiciado una
amplia práctica de generación de tratados de protección a la invetsión
extranjera, siendo aplicables al efecto, las normas constitucionales que
regulan, precisamente, ese marco de relación del Estado con sus similares
y la comunidad internacional.
5.5
La tecnología en las Constituciones de los Estados miembros de lo
Comunidad Andina.
Resaltando su motivación económica, la tecnología puede ser entendida
como
"un
cuerpo
de
información
y conocimiento
aplicable,
141
sistemáticamente, a la producción de bienes y servicios"133. Ello no implica
desconocer que en la esencia misma de la tecnología reside la permanen­
te búsqueda del ser humano por dotarse de mejores medios que le permitan,
además de su subsistencia, la satisfacción de sus necesidades que
comprende los descubrimientos que pueda realizar así como los inventos
que pueda generar. Tampoco implica desconocer el permanente proceso
de agudización del intelecto humano para encontrar soluciones a los
múltiples problemas que en aquel escenario se presentan y que derivan en
invenciones e innovaciones constantes y permanentes.
Los avances de la tecnología a lo largo de la historia derivaron en
importantes transformaciones que en lo político, en lo económico y en lo
social entre otros ámbitos. Una muestra de esta afirmación es la "revolu­
ción industrial", cuyas causas y efectos, así como las transformaciones que
generó llegan a nuestros días y la convierten en referencia ineludible para
el estudio del Derecho Económico. En la competencia entre Estados por la
supremacía económica, las invenciones e innovaciones jugaron un rol tras­
cendente y se constituyeron en un factor clave que permitió el surgimiento
de grandes potencias y el derrumbe de otras en la medida en que su
tecnología quedaba aventajada o desaventajada, así como propició el
replanteamiento de los fundamentos de diversos sistemas económicos134.
Desde el punto de vista económico, Requeijo sostiene que la tecnología:
"...presenta tres características: no tiene consumo rival, no es excluyente
y está sujeta a fugas. No tiene consumo rival porque cuando un agente
económico emplea una determinada tecnología para producir un bien o
servicio no impide que otros agentes hagan lo mismo y, en ocasiones, al
mismo tiempo. No es excluyente, por lo general, porque los propietarios
de la tecnología no pueden, salvo en determinadas ocasiones, conse­
guir que otros agentes dejen de utilizar esa técnica, aunque no se les
33 Ms,ía Paloma Sánchez Muñoz, La Empresa Española y la Exportación de tecnología, ICEX, Madrid, 1988, pág. 13,
citada por Jaime Requeiro, Economía Mundial, editorial Me Graw Hill, 2? edición, Madrid, España, 2002, pág. 117.
1 Cesar Sepúlveda sostiene: “La tecnología es una fuente fundamental del crecimiento superior al aumento de los
recursos trabajo y capital. De hecho, algunas grandes teorías del crecimiento económico asocian determinados
periodos de desarrollo espectacular a determinados inventos y oleadas de inversión. El siglo XIX fue la era del
ferrocarril; la década de 1920, la era del automóvil, la radio y otros bienes de consumo doméstico; la década de 1950
'a era de la televisión; la década de 1970 la era de los microordenadores, etc.)”. César Sepúlveda, Derecho Económico,
Cp. C:t., Tomo I, pág. 100.
142
haya autorizado a hacerlo; lo cual distingue a la tecnología del equipo
capital. Esa condición no excluyente produce fugas técnicas, término
que significa dos cosas a un tiempo: 1) las empresas pueden adquirir
información generada por otras empresas sin haberla comprado previa­
mente; 2) los propietarios de esa información no cuentan con medios
legales eficaces para impedirlo.
Estas características son las que determinan que así como la "revolución
industrial" estuvo aparejada de un importante proceso de transformación
o, si se prefiere, de evolución del derecho, en los tiempos actuales en los
que se habla de la "tecnoglobalización" estemos en puertas de la genera­
ción de una nueva transformación o, nuevamente si se prefiere, de un
tránsito en el proceso de evolución del derecho136. No hay que perder de
vista que los avances, transformaciones o evolución de la tecnología llega
a producir cambios en cuanto a los valores que inspiran una sociedad e
incluso una cultura y que, atendiendo al contenido político que revisten las
constituciones y por tanto un carácter valorativo en cuanto ejercicio del
poder, no escapa a ese proceso e incluso, podría pensarse, lo llega a
dirigir y condicionar. La tecnología conlleva cambios en la construcción
material del poder y en el instrumento que tiene como finalidad limitarlo.
Sobre esta base resulta comprensible que la tecnología se convierta en un
tema central de preocupación para los Estados de la Comunidad Andina
al momento de llevar adelante la reforma de sus constituciones, lo que se
ha traducido en explícitas referencias a la posición que frente a ella asume
el Estado; la excepción viene dada por la Constitución boliviana.
La Constitución colombiana optó por convertirse en "promotor" de la
"investigación y de la transferencia tecnológica", lo que implica un amplio
espectro de intervención; ya que la consecución de aquel objetivo influirá
en las actividades económicas que tienen como elemento central o vinculado
la producción de alimentos y materias primas. Por lo tanto, es posible
sostener que el estado colombiano podrá desarrollar esa "promoción"
apoyando las actividades de innovación a través de mecanismos diversos
Jaime Requeijo, Economía Mundial, Op. Cit., pcág. 116.
136 A manera de ejemplo, los fundamentos que dieron pie a las “codificaciones” en siglos pasados encuentran en la
actualidad un escenario en el que existen importantes niveles de acceso de la población a la información vía internet,
lo que genera la necesidad de replantearlos e incluso cuestionarlos.
143
como pueden ser subvenciones, créditos, promoción para ía Tormación de
entidades que aborden esta temática o compra de aquella tecnología que
sea identificada como necesaria, entre otras. Al mismo tiempo, esa "pro­
moción" podrá darse a través de la formación de quienes desarrollen esas
actividades, la difundan o la democraticen, como puede establecerse de la
previsión final del Art. 71 de la misma Constitución. Además de tener a
cargo la "promoción'' de la "investigación y el desarrollo tecnológico", el
Estado tiene la obligación de brindar protección tanto a la investigación
como al desarrollo tecnológico, lo que no implica que se elimine la iniciativa
privada. El Estado colombiano optó, también, por incorporar en su
Constitución otra forma de intervención estatal en la economía a través de
su participación directa en las actividades de mejoramiento tecnológico al
establecer en el Art. 67 los parámetros sobre los cuales debe versar la
educación resaltando a la tecnología como un tema central.
En el caso de la Constitución ecuatoriana la forma en la que se aborda el
tema es diferente al caso colombiano por ejemplo, al hacer expresa refe­
rencia en su Art. 44 al "avance científico - tecnológico en el área de salud"
como ámbito en el que el Estado asume el deber de impulsar la tecnolo­
gía. A través del Consejo Nacional de Educación Superior asume control
de la tecnología con su participación, al tener como objetivos centrales la
planificación, la regulación y la coordinación de la educación superior,
aspecto que queda patentizado en el segundo párrafo del mismo Art. 80.
Es directa la relación entre la educación y la tecnología y, sobre todo, de
ésta con la economía por lo que asigna un nivel de desarrollo normativo a
la Ley como lo establece el Art. 74. También en el Art. 80 se determina
expresamente que el Estado debe fomentar la ciencia y la tecnología, cla­
rificando el ámbito de niveles educativos ya no limitado únicamente a la
educación superior, sino que abarca otros ámbitos como ser centros de
investigación científica e incluso al sector privado con mención expresa de
con quien debe coordinar.
Conforme a lo previsto en su Constitución, la intervención del Estado ecua­
toriano está dirigida a mejorar la productividad, la competitividad, el manejo
sustentable de los recursos naturales y a satisfacer las necesidades básicas
de la población. Además, asume un rol mucho más activo que la sola
regulación de acuerdo a lo indicado en el Art. 80. Es importante resaltar
144
que en el tema de la tecnología no prevé en la Constitución ecuatoriana
una limitante a la intervención y desarrollo de la misma por parte de ios
particulares que no sea la de observarse el marco de legalidad, fijando
cuatro instrumentos o medios por los cuales la controla, tanto en su
en el Art. 244.5, donde a tiempo de inclinarse por un sistema de economía
social de mercado, define como un deber estatal que emerge de ésta la de
"Crear infraestructura física, científica y tecnológica; y dotar de los servicios
l
. "T" T " 'r, "ff
*""'"""T "
generación como en su aprovechamiento, siendo esta cuarta la contenida
básicos para el desarrollo".
En cuanto a la Constitución peruana, el tratamiento a la tecnología está
reducido a las previsiones contenidas en e! Título I "De la Persona y de la
Sociedad", Capítulo II "De los Derechos Sociales y Económicos". Por una
parte en el Art. 1 4, que versa sobre el derecho a la educación, en el que
luego de resaltar las bondades y la necesidad de este derecho, señala que:
"Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del
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país". Por otra parte lo hace en el Art. 18, que versa sobre la educación
universitaria (pública o privada), donde entre otros aspectos señala que
ésta "... tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la
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creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica...".
Este compacto conjunto normativo permite identificar, como lo hacen las
constituciones de Colombia y Ecuador, que el Estado tiene el debet de
promover el desarrollo científico y tecnológico al considerarlos como ele­
mentos centrales de su economía.
Finalmente, la Constitución venezolana resulta ser la que con mayor énfa­
sis se refiere a la tecnología. En principio lo hace estableciendo que la
creación tecnológica forma parte de la creación cultural a la cual le bnnda
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protección. Guarda estrecha relación con las normas constitucionales
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colombianas, ecuatorianas y peruanas, ya que es el Estado quien ejerce
atribuciones de control sobre la educación, con las implicancias
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subsecuentes en el orden económico ya que, a tiempo de reconocerla como
derecho humano y deber social fundamenta!, base para el desarrollo de la
tecnología, es el instrumento para alcanzar el conocimiento científico
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humanístico y tecnológico que está al servicio de la sociedad; por lo que
asume el deber de promoverla, cabe insistir, incluyendo en ella el desarrollo
tecnológico. Sin embargo, se apaña de las otras constituciones al reconocer
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en el Art. 108 una autonomía universitaria que incluye la búsqueda de
conocimiento a través de la investigación científica humanística y
tecnológica. Pero opta por otra forma de intervención en el Art. 1 1 0 al
señalar que la tecnología es de interés público y necesario por ser
instrumento fundamental para el desarrollo económico, social y político.
En este sentido, asume la obligación de fomentar y desarrollar estas
actividades. Es aún mayor su nivel de intervención al establecer, como un
deber del sector privado, el apodar con recursos para el fomento y desarrollo
de la ciencia y la tecnología, también determina al dejar a la ley un amplio
espectro de discrecionalidad, lo cual, en esencia, no es malo, pero sí per­
misivo para un ejercicio de poder poco limitado. También adopta una po­
sición de intervención cuando en el Título VI "Del Sistema Socio Económi­
co", en el Capítulo I "Del Régimen Socio Económico y la Función del Estado
en la Economía", el Estado asume el deber de promover la asimilación,
creación e innovación de tecnologías tal como lo establece el Art. 302,
ligando directamente la tecnología con la generación de empleo, el
crecimiento económico, la creación de riqueza y el bienestar, entre otros
temas. Al igual que la Constitución colombiana, hace especial énfasis en
la dotación de tecnología a la agricultura en los artículos 305 y 307.
A este escenario, por su estrecha vinculación con la tecnología e incidencia
económica, se suma la preocupación de los Estados miembros de la Co­
munidad Andina por brindar protección a la propiedad intelectual137, tema
que como indiqué, guarda estrecha relación con la tecnología y tiene una
trascendencia que hace imposible ignorar su tratamiento. Esta preocupa­
ción e interés se la entiende sin dificultad cuando hoy se sostiene que vivimos
en medio de una "economía del conocimiento", que implica que el desarrollo
comercial de una empresa, sea estatal o privada, está basado en la capa­
cidad de innovar y crear riqueza con su "conocimiento".
137 Fernández Masiá y Hagain señalan que: “Los derechos sobre los bienes inmateriales tienen por objeto las creaciones
de la mente humana: invenciones, obras literarias y artísticas, símbolos, imágenes o dibujos y modelos industriales. Por
su importancia económica exigen ser tutelados jurídicamente. En la actualidad, estas creaciones -en gran medida
como consecuencia de la aparición de las nuevas tecnologías- son objeto de una explotación a nivel internacional,
habiendo aumentado de forma constante en los últimos años ios intercambios comerciales en los que ellas están
presentes". Enrique Fernández Masiá y Daniel Hargain, Protección Internacional de la Propiedad Industrial e Intelectual,
en AA. VV„ Derecho del Comercio Internacional. MERCOSUR - Unión Europea, editorial Reus y B de F, Buenos Aires,
Argentina, 2005, pág.169.
146
Los sistemas económicos aplicados hasta el siglo XX se basaban en tres
factores de producción clásicos (el capital, la tierra y el trabajo), pero en la
actualidad es igualmente importante para generar desarrollo económico,
contar con capacidad de innovación, por lo que amerita protección y
promoción. Actualmente los portafolios de empresas sin tener un patrimonio
tangible, pueden acceder a créditos garantizándolos con una idea. Su
incidencia económica es significativa y la intervención del Estado determinará
un importante efecto en cuanto, a la competencia, como nos muestra
Xavier Gómez Velasco al afirmar que: "Los regímenes de propiedad
intelectual y competencia económica (...) comparten objetivos comurv s -n
la consecución de! desarrollo tecnológico y el bienestar de! consumidor"'-'8 .
Con excepción de la Constitución boliviana los Estados miembros de la
Comunidad Andina han incorporado en sus constituciones, en forma ex­
presa como parte de los derechos que se reconoce a la persona, el de
propiedad intelectual, con la consecuente limitación a! ejercicio del poderestatal para afectarla en su favor. Así, la Constitución colombiana lo hace
en su Art. 61: "El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y
mediante las formalidades que establezca la ley". La Constitución ecuato­
riana señala en el Art. 30 que: "Se reconocerá y garantizará la propiedad
intelectual, en los términos previstos en la ley y de conformidad con ios
convenios y tratados vigentes". La Constitución peruana lo hace en el Art.
2.8: toda persona tiene derecho "A la libertad de creación intelectual, artís­
tica, técnica y científica, así como a la propiedad sobre aichas creaciones y
su producto...". Finalmente, la Constitución venezolana lo hace en el Art.
98: "La creación cultural es libre. Esta libertad comprende el derecno a la
invención, producción y divulgación de la obra creativa, científica, tecnoló­
gica y humanística, incluyendo la protección lega! de los derechos dei au­
tor o de la autora sobre sus obras. El Estado reconocerá y protegerá la
propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y artísticas, in­
venciones, innovaciones, denominaciones, patentes, marcas y lemas de
acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan la iey y los
tratados internacionales suscritos y ratificados por la República en esta
materia".
138 Xavier Gómez Velasco. Los Derechos de Propiedad Intelectual como Restricción a la Competencia Económica, en
Revísta de Derecho FORO. Op. Cit. Pág.116.
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Estos artículos, sin ser los únicos que abordan el tema, reflejan una diversa
forma y alcance de intervención del Estado en la economía. La Constitu­
ción colombiana, por ejemplo, lo hace en el ámbito de los "Derechos
Sociales, Económicos y Culturales", que forman parte del Título II "De los
derechos, las Garantías y los Deberes", reconocimiento que deriva en el
deber estatal de "proteger" la propiedad intelectual. Pero la protección
que les brinda, de forma similar a lo que acontece con el derecho de pro­
piedad en general, no es absoluto, sino que está restringido al tiempo y las
formalidades que mediante iey se establezcan. Elio deriva en que si bien
existe un claro reconocimiento a los derechos de propiedad intelectual, el
Estado le otorga una protección que podría derivar en una afectación, por
ejemplo, a la libre competencia y la generación de un monopolio o de una
posición dominantelj9 que, sin embargo, encuentra como limitante un
determinado tiempo y formalidades a desarrollar en un ámbito
infraconstitucional. Esta previsión encuentra similitud con lo previsto en el
Art. 150.24 de la Constitución colombiana, en la que se establece que:
"Corresponde al congreso hacer leyes. Por medio de ellas ejerce las si­
guientes funciones: (...) Regular el régimen de propiedad industrial, paten­
tes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual".
La Constitución ecuatoriana sigue un camino similar al proceder al reco­
nocimiento de los derechos de propiedad intelectual dentro del Capítulo IV
de los "Derechos Económicos, Sociales y Culturales" que integra el Título
III "De los Derechos, Garantías y Deberes". La diferencia que llama la
atención es el haber incorporado en el Art. 30, que versa sobre el derecho
de propiedad y a la propiedad, los derechos de propiedad intelectual que,
a diferencia de la Constitución colombiana que se refiere a su protección;
la peruana explícita en el Art. 30 que el Estado los "reconocerá y
garantizará". Sin embargo sí existe similitud en cuanto a una limitante que
emerge de un marco legal reglamentario: "...en los términos previstos en
la ley y de conformidad con los convenios y tratados vigentes"; que es el
que en definitiva debe desarrollar ese reconocimiento y garantía, aunque
sin determinar la existencia de un tiempo para ese fin, como lo hace la
Constitución colombiana. La propia Constitución ecuatoriana muestra una
'! ' Ver Xavier Gómez Velasco, Los Derechos de propiedad intelectual como restricción a la competencia económica, en
Revista de Derecho FORO. Op. Cit. Pág.85 - 117.
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particular preocupación en el tema con los pueblos indígenas, toda vez
que en el Art. 84, de forma similar al tratamiento que le brinda a la propie­
dad en general, hace especial énfasis en la protección de 'la propiedad
intelectual colectiva" de los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos
aunque en el ámbito de sus conocimientos ancestrales, a su valoración,
uso y desarrollo conforme a un ámbito reglamentario de orden legal.
Por su parte la Constitución venezolana aborda el tema con similar técni­
ca, al establecer en el Capítulo VI "De los Derechos Culturales y Educati­
vos" que integra el Título III "De los Derechos Humanos y Garantías, y de
los Deberes", el reconocimiento al derecho de propiedad intelectual, aun­
que reconoce y postula que "la creación cultural" es libre y que esa libertad
comprende al derecho de propiedad intelectual precisando en el desarro­
llo del Art. 98 las manifestaciones que éste puede adquirir así como
escenarios en los cuales se ejerce. También como lo hacen las constitucio­
nes de Colombia y Ecuador, la Constitución venezolana determina que es
mediante ley y lo establecido en tratados internacionales vigentes que se
establecen los límites a aquella libertad y a los derechos que de ésta
emergen. De forma similar ai caso ecuatoriano, la Constitución venezola­
na evidencia su preocupación por los pueblos indígenas, reconociéndoles
y asumiendo un deber de protección de "¡a propiedad intelectual colectiva
de los conocimientos, tecnologías e innovaciones" que éstos pudieran
desarrollar. Pero la gran diferencia radica en que el reconocimiento que se
efectúa en la Constitución ecuatoriana deja ver una finalidad proteccionis­
ta "con ojos que miran al pasado", en tanto que la venezolana reconoce
en estos pueblos la posibilidad de desarrollar, "a futuro", nuevas invenciones
y desarrollo tecnológico.
Finalmente, la Constitución peruana también se ha preocupado por esta­
blecer el reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual, pero de
una forma diversa a las anteriores, ya que éste se efectúa en e! marco del
Título I "De la Persona y de la Sociedad", en el Capítulo I "Derechos Funda­
mentales de la Persone" en su Art. 2 que reza en el encabezado: " iodo
persona tiene derecho". Es decir, a diferencia de las anteriores constitucio­
nes en las que ese reconocimiento está en función a la identificación de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en un ámbito diferenciado de
los Derechos de la Persona, en la Constitución peruana se encuentra de-
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sarroilado como parle de estos últimos con el siguiente texto: "A la libertad
de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propie­
dad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso
a ia cultura y fomenta su desarrollo y difusión". Nótese que en este caso,
también se hace referencia a ia libertad de creación.
Por último y con la excepción efectuada del caso boliviano, los otros Estados
miembros de la Comunidad Andina tienen en sus constituciones mecanis­
mos de garantía para los derechos de propiedad intelectual. Este recono­
cimiento va acompañado con la limitación al ejercicio del poder estatal
que pueda afectarlos negativamente y genera el deber de brindarle
protección a la libertad de creación, así como a los productos o bienes que
de ella se deriven, a la posibilidad de que éstos se comercialicen con niveles
de protección estatal en función a quien ha adquirido ese derecho
generando un monopolio esencialmente temporal; y restringiendo el
ejercicio de ese derecho a otros elementos que pueden emerger de la
necesidad o utilidad pública o al bienestar de la sociedad en su conjunto.
6.
La distribución de los ingresos o rentas en las Constitucio­
nes de los Estados miembros de la Comunidad Andina.
Como dicen Campbell R. McConnell y Stanley L. Brue: "La pregunta de
cómo debería distribuirse el ingreso hace parte de una historia larga y
controvertida tanto en economía como en filosofía. ¿Deben el ingreso
nacional y la riqueza estar distribuidos más o menos equitativamente con
relación a la distribución actual?. O, (...) ¿está la sociedad dando una
respuesta apropiada a la pregunta "Para quién?"140. La respuesta a la
pregunta ¿"para quién"? hace al tema de la distribución de los ingresos o
rentas, uno de los ámbitos más sensibles al momento de analizar el grado
de intervención del Estado en la economía, más aún cuando se entiende
que el Derecho Económico tiene presente en todo momento la denomina­
da "cuestión social" y se preocupa por la transformación social donde la
constitución tiene un rol protagónico, por ejemplo, al fijar los límites al
ejercicio del poder.
• Campeli R. McConnef! y Stanley L. Brue, Economía, editorial Me Graw Hill, 13- edición, Bogotá, Colombia, 1997, pág. 720.
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