从美国联邦法院判例看自由派与保守派的博弈 金斯伯格大法官曾说过一段名言，“最高法院不应只关注某一天的天气，而要看重特定时代 的气候”。这里的“气候”，特指政治形势与民意走向。九个大法官的投票，其实就是保守 派与自由派的撕扯，腥风血雨，本质就是其中一位大法官说的“在自由与权威的冲突中寻找 协调”。 其实并不需要污名化“政治”这个词，美国最高法院的职能多数涉及宪法，而宪法问题是政 治架构的核心，不可分割，他说，“法治的本质是限制是节制公权，保障民权，而不是与政 治一分为二” 在《九人：美国最高法院风云》的序言里有一句话，“评价法治的标准不是完美，不是没有 阴影和错误，远离卑下和怯懦，消灭权谋和猥琐，而是就整体而言，在特定历史时空里，它 是否合乎情理地没有更好的替代”。 在很多人的印象里，美国的联邦最高法院无疑是圣地，最高法院那幢宏伟的大理石宫殿的前 门中楣上,铭刻着“法律之下之公平正义”的字样,犹如古希腊神庙般的外观所要彰显的正是 凛然不可侵犯且颇具有神圣性的权威与肃穆。那里能够提供司法至上的完美图景：司法独立； 权力制衡；米兰达警告；马歇尔、霍姆斯、卡多佐、沃伦等等都是无数人孜孜以求的目标。 然而事实并非如此，正因为有那么冗长的黑暗史，群星才能被反衬得那么璀璨。意识形态长 期占领着最高法院明断或默许了种族性别等等歧视。最近几十年，意识形态问题更为突出 ——由于共和党的右倾，自由主义与保守主义的论争日趋激烈。这就很难在最高院中达成共 识，伦奎斯特、托马斯、斯卡利亚倾向保守主义，斯蒂文斯、布雷耶、苏特、金斯伯格所持 自由主义，这样奥康纳、肯尼迪的摇摆票在所有重大案件中都成为决定性的选择。 在涉及意识形态分野的地方总有至少 3 票否决，而这 3 票又基本上来自于固定的人群，这样 我们就很难认为这些大法官们是按照规则或者原则行事，意识形态也就在其中起了至关重要 的作用。所以这也是那些共和党的总统们千方百计要把忠实于党派原则的人塞进法院的原因 了。在某种意义上，法院也就成为了行政的附庸。 这个过程中，理想主义的幻灭之情渐渐过去，才能不虚妄，也不着急，而是在更广阔的座标 系之下，重估一切价值，准备好更长久的承当。 既然最高法院并不是超脱于政治的独立司法力量，而是共和党与民主党政治斗争的角力场。 当然，最高法院的司法政治性不完全等同与党派政治，毕竟共和党大法官也有可能是自由派。 其次，最高法院中最重要的原则不是宪法至上原则，而是 5 票原则，“谁拥有了 5 票，谁就 可以在这个地方为所欲为”。最后，作为判例法的美国，在“遵循先例”上并没有那么严格， 一旦涉及敏感的政治议题，判决结果从来不取决于论辩的质量，而是大法官们的立场，无论 是保守派和自由派大法官人数的微妙变化，还是大法官自身立场的摇摆，都可以导致判决结 果的颠覆。 我们看到美国今天最高法院的九个大法官被分成了三派：右翼保守派是罗伯茨、阿利托、斯 卡利亚、托马斯，左翼自由派是斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶、索托马约尔，肯尼迪则被视 为中间派。右翼保守派反对堕胎、支持死刑、主张枪支持有权、对利益集团的政治表达不那 么警惕，但是对维护有色人种权益的平权法案却颇为反感。左翼自由派则在上述问题上立场 截然相反。于是双方在这些问题上展开了旷日持久的拉锯战。 比如在伦奎斯特法院时期，就发生过针尖对麦芒的冲突。 当保守派的威廉·伦奎斯特 1986 年被里根提名为首席大法官后，他面临的是沃伦法院和伯 格法院的壮观自由化遗产：沃伦时代支持黑白同校的“布朗诉教育委员会案”、支持新闻自 由的“纽约时报诉沙利文案 ”，保护嫌疑犯权益的“米兰达诉亚利桑那州案”；伯格时代 要求尼克松交出水门事件录音带，以及支持妇女堕胎权的“罗伊诉韦德案”。这些代表了美 国民权运动成就的判例。 但这些著名民权判例，在美国保守运动眼里，却是最高法院自由化的几大耻辱柱，特别是罗 伊诉韦德案，几乎成为保守派在日后检验最高法院法官提名人选的唯一不变标准。除了“罗 案”，上述极大判例已经在过去几十年深深地改变了民意，在整个最高法院，只有极端保守 黑人派大法官托马斯还坚定地否定上述所有判例，但其他的保守派同事，即便他们有心更改， 也无法违逆全美甚至世界的民意：例如“米兰达警告”已经通过好莱坞电影和美剧深入民心， 如果保守派敢完全推翻，大概也会背上历史倒车的骂名。但有关堕胎的“罗案”，至今依然 是美国自由和保守选民的不二中线，所以才顺理成章成为九位大法官斗争的重点。在这个过 程中，人性与法治可能并不完美，在任何国家都同样要受制于法官的意识形态，甚至党派偏 见，才能务实地去看待制度运行中相互制衡的力量。 后来；里根发誓要通过提名首席大法官来将最高法院“保守化”，它的目的就是要彻底推翻 “罗案”的判决。当时伦奎斯特法院的主要宗旨是：“最高法院面前只有两类案子。堕胎案 是一类——其它全属另一类。”那时伦奎斯特和三名保守派大法官站在一边，自由派大法官 在另一边，他们开启了对于“罗案”激烈的攻防对决。由于自由派和保守派分别都是 4 个人， 那么政治观点比较摇摆不定的中间派女大法官奥康纳就成为了最重要的这一票。最后这实际 上成为了“奥康纳法院”，因为她支持谁，谁就会获胜。因为她自己的女性身份和女权意识， 导致了支持妇女堕胎权的“罗案”还是颤颤巍巍地没有被推翻。在这奎伦斯特执掌的法院的 19 年当中，最初的政治权利政治的承诺早就被架空，最高法院也并没有完成里根和保守运 动当年的目标，反而在某一些方面扩大了自由派的战果——比如说限制州歧视同性恋的罗姆 诉伊万斯“案（1996），基本维持了平权教育政策，还有比较激进的把焚烧国旗视为言论自 由的“德州诉约翰逊”案（1989）、保护网络隐私的“米高梅公司诉格罗斯特”案（2005）。 但让自由派诟病的，是包括奥康纳在内支持的布什诉戈尔案（2000）。 这一经历是大法官们在布什和戈尔 2000 年选举纠纷中跳下奥林匹克山，直接卷入火热政治 而且吃相难看。《纽约客》杂志职业撰稿人图宾说：“其实如果最高法院不介入，从票数上 很可能还是布什当选，因此布什并不算是偷到了宝位，但源于奥康纳本身的共和党背景和他 们对下级佛州最高法院过于介入政治的不满，美国最高法院自己在这里也违背了先贤关于对 政治审慎介入的教导，成为了大选争议的最大输家，其败笔可以和美国内战前最高法院“斯 科特诉桑弗特”案（1857）相比。 虽然 2000 年后，奥康纳和自由派法官开始重新稳固自由成果，但他们不是真正的众神，他 们也会衰老退休。布什和保守运动深刻意识到，最高法院的唯一原则就是五票原则，只有安 插忠实于保守运动和共和党的首席大法官和大法官，人数占据多数，才能获得保守运动的最 终胜利。 2005 年开始，美国最高法院进入罗伯茨法院时代。小布什推荐的约翰·罗伯茨 1955 年出生， 如果健康无碍，他能执掌最高法院长达四十年。在过去 6 年里，最高法院依然是 4+4+1 格局， 摇摆票落到了中间偏右的安东尼·肯尼迪身上。他今年已经 75 岁，在他退休之前，罗伯茨 法院可以称作“肯尼迪法院”，在好表现的肯尼迪带领下，很缓慢地在吞噬自由派的遗产， 甚至部分修正了著名的米兰达判决。 此书出版是 2007 年，当时整个知识界和媒体对布什政府和保守派非常厌恶，因此同是自由 派媒体人的作者图宾，也非常忧虑年富力强的罗伯茨大法官会把整个最高法院带入无法挽回 的保守局面。当时书出版的目的之一，也不排除为了唤醒知识人对司法系统保守化的警惕， 选出一个自由派的总统。 2008 年奥巴马当政，之后他得以提名两位女性大法官，一位是拉丁裔的索托马约，另一位 是犹太人卡根，两人因为族裔和教育背景，对民权意识比较坚持。而现在年龄最大的大法官 是自由派的金斯伯格（78 岁），其次是保守派斯卡利亚（75 岁）和中间派肯尼迪（75 岁）， 他们三人最可能近年内退休。如果奥巴马能在 2012 年连任，他很可能再提名 2-3 个大法官， 稳固自由派的法官人数。因此，更加焦虑的还是保守运动。如果奥巴马无法连任，作者图宾 所担心的情景才会出现。 司法众神内斗，观众和后援一直是地上的民众。之所以奥康纳和肯尼迪大法官能叱诧风云、 左右逢源，也是出于他们对民意极为敏感的解读。人民需要在华盛顿特区第一街四十四层台 阶上的这些人，不左不右，恰当地维持对政治的审慎介入，维持动态平衡中的司法独立和正 义。 党派之争如此深入地影响司法判决，那么不偏不倚的法治是否可能？美国的“宪法立国”精 神是否只是表面文章？当然不是。何帆笔下的大法官们，虽然往往有着鲜明的政见，但同时 又是一群拿着放大镜对着法律条文咬文嚼字的“书呆子”，对宪法具有堪称“原教旨主义” 式的情感。对法律吹毛求疵、字斟句酌的程度，简直令人发指。比如，在 2009 年的“赫林 诉美国”案中，法官们虽然肯定了非法证据排除原则，但却裁决如果警察并非蓄意违法或者 错误程度有限，即使是程序上有漏洞的证据，也不能被排除。又比如，在 2010 年的“佛罗 里达州诉鲍威尔”案中，法官们虽然肯定了嫌犯的“米兰达权利”，但又指出警察的“米兰 达宣告”未必需要一字一句拷贝米兰达案的判决原文，只要表达出嫌犯“被讯问前有权随时 见律师”的大意就行。再比如，在 2004 年的“克劳福德诉华盛顿州”案中，就被告是否有 与证人“面对面”对质的权利，大法官们就如何诠释宪法第六修正案展开了激烈辩论，最后 重新肯定了“为避免政府滥权，证人庭外陈述不可取代出庭作证”的原则。 大法官们之所以会发生争论，往往不是因为对法律的蔑视，而是因为法律本身在很多细节问 题上含糊其辞。换句话说，今天美国的大法官们往往只是在宪法失语的技术缝隙间展开政治 斗争，却绝不至于在宪法的腹地大打出手。米兰达宣告的读法问题上也许还存在争议，但嫌 犯是否有保持沉默的权利早已不是问题。大选前 60 天内企业或工会是否有权赞助政治广告 还存在争议，但是有钱人是否可以一口气给某个候选人捐一百万美元这事早已不需争论。我 们观察今天美国最高法院里右翼和左翼不亦乐乎的争斗时，往往忘记这两派的共识其实远远 大于其分歧，他们对宪法共同的捍卫，远远大于他们对某一党派的忠诚。 即使法官在堕胎、持枪、言论自由尺度、选举筹款等问题上还存在政治分歧，大多时候， 这也是一种健康的多样性。毕竟，法官们不是石头里蹦出来的，他们身上必然带有“时代的 烙印”。法官之间的矛盾，很大程度上是美国社会矛盾的一个反映。比如在死刑问题上，支 持死刑的法官多于反对死刑的法官，恰恰对应于支持死刑的民众多于反对死刑的民众；又比 如在“电视上是否允许说脏话”问题上，联邦法院禁止电视粗口的裁决，与美国社会主流的 价值不谋而合。一个健康的司法体系里，重要的不是法官们是否受其政见的影响，而是他们 是否只能受“一种”政见的影响。如果法官之间能够保持政治多元性，法官和法官之间能够 形成政治平衡，法治就仍有可能。 更重要的是，在一个充分制衡的政治体系里，法官的声音只是诸多声音中的一个而已：司 法力量需要与行政、立法、媒体、市场、公民社会相博弈平衡。在这个意义上，在美国社会， 其实谁说了也不算，总统说了不算，议员说了不算，媒体说了不算，法官说了也不算。也许， 只有在一个谁说了都不算的社会，理性本身才可能说了算，人治社会才会转变为法治社会。 换句话说，法律的无限权威恰恰体现在法官的有限权威当中。