JURISPRUDENCIA
Roj: STS 1225/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1225
Id Cendoj: 28079120012023100179
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 15/03/2023
Nº de Recurso: 6074/2021
Nº de Resolución: 184/2023
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 184/2023
Fecha de sentencia: 15/03/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 6074/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/03/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: Agg
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 6074/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 184/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Pablo Llarena Conde
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 15 de marzo de 2023.
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JURISPRUDENCIA
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 6074/2021 interpuesto, por infracción de precepto
constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por D. Baltasar , representado por la procuradora
D. ª Ana María Arauz de Robles Villalón y bajo la dirección letrada de D.ª Alicia María Expósito Martín, D.
Bernardo , representado por la procuradora D.ª María Dolores Mouton Beautell y bajo la dirección letrada de D.ª
María Luz Vera Morales y D. Carmelo , representado por el procurador D. Domingo José Collado Molinero y bajo
la dirección letrada de D. Miguel Ángel Pérez Diepa, contra la sentencia núm. 97/2021, de 17 de septiembre,
dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Recurso de Apelación
núm. 44/2021, que estimó parcialmente el recurso de apelación de D. Bernardo y desestimó íntegramente
los recursos de apelación interpuestos por los recurrentes D. Baltasar , D. Carmelo y D. Cristobal contra la
Sentencia núm. 19/2021, de 26 de enero, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa
Cruz de Tenerife, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 49/2020 del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción núm. 2 de los Llanos de Aridane, que les condenó como autores criminalmente responsables
de delitos contra la salud pública, absolviéndoles de otros delitos de los que venían acusados. Es parte el
Ministerio Fiscal y, como parte recurrida D. Cristobal , representado por la procuradora D.ª Irene Gutiérrez
Carrillo y bajo la dirección letrada de D.ª María José García Álvarez.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Los Llanos de Aridane, incoó Diligencias
Previas con el núm. 684/2017, por delitos contra la salud pública, de integración en grupo criminal así como
de blanqueo de capitales, contra D. Baltasar , D. Bernardo , D. Carmelo , y contra D. Cristobal y otros y
una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya
Sección Quinta dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 49/2020, sentencia núm. 19/2021, de 26 de enero,
que contiene los siguientes hechos probados:
"1°.- Como consecuencia de la denuncia efectuada por la desaparición de una persona, el joven Heraclio , el 11
de mayo de 2017, la Unidad Orgánica de Policía Judicial, Sección de Investigación Criminal, de la Comandancia
de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife (Equipo de delitos contra las Personas) inicia, en el municipio de
Los Llanos de Aridane (Isla de La Palma), una investigación para averiguar las circunstancias de la misma y
su localización, la cual se judicializa en las Diligencias Previas 433/2017 del Juzgado de Instrucción n° Dos
de Los Llanos de Aridane, siendo una de las hipótesis barajada, la de haber sido víctima de una represalia o
escarmiento contra su vida a consecuencia del impago de una deuda surgida en el tráfico de estupefacientes.
Al hilo de la información que se va recabando del círculo íntimo del desaparecido y en torno a las personas con
las que el mismo se relacionó los últimos días antes de su desaparición, se centró la investigación policial en la.
persona de Jeronimo , identificado como la persona que había agredido recientemente al primo de aquél, por
un asunto relacionado con el impago de una partida de hachís, intercediendo el desaparecido. Apareciendo en
la investigación presuntamente como propietario de la sustancia estupefaciente reclamada (hachís), Bernardo
. Agotadas las líneas de investigación por la desaparición del joven Heraclio , y habiendo arrojado la misma
indicios de comisión de delitos de tráfico de drogas y pertenencia a Grupo Criminal, se incoan diligencias
judiciales para su averiguación con el n.° 68412020.
2°.- Como resultado de las señaladas diligencias llevadas a cabo por la Unidad Orgánica de Policía Judicial,
Sección de Investigación Criminal, de la Comandancia de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife, resultó
acreditado que el acusado Bernardo , al menos desde el año 2017, se venía dedicando al tráfico de sustancias
estupefacientes, cocaína y hachís, para lo cual se valía de un grupo determinado de personas, los también
acusados Jeronimo , Ovidio y Cristobal en la Isla de La Palma, siendo así que este último lo hacía en la zona
este de la Isla (en el barrio de Mirca), mientras que en la Isla de Gran Canaria, de forma individual, colaboraba
su tío Carmelo .
Aquellos, Jeronimo , Ovidio y Cristobal , de forma concertada, coordinada, continua y con cierto reparto de
funciones, desarrollaron actividades relacionadas con la distribución ilícita de estupefacientes y colaboraban
con Bernardo exclusivamente en tráfico de hachís, en la isla de La Palma, y el otro, su tío Carmelo lo hacía
principalmente en el tráfico de cocaína, aunque también de hachís, en la isla de Gran Canaria, sin que conste
que estuviese integrado en el grupo criminal que operaba en la Isla de la Palma.
Igualmente de la investigación afloró que el acusado Baltasar distribuía hachísen la zona oeste de la Isla de La
Palma, pero no consta acreditado que lo hiera de forma concertada con el grupo señalado, teniendo contacto,
si acaso esporádico, exclusivamente con Bernardo .
Concretamente, Bernardo era quien impartía las instrucciones al resto de integrantes, así como coordinaba
personalmente y se encargaba directamente del transporte de relevantes cantidades de sustancias
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JURISPRUDENCIA
estupefacientes -Cocaína y Haschís - y su introducción en la isla de La Palma, realizando el control de la
recaudación de cantidades obtenidas de esa distribución ilícita, si bien no consta acreditado que utilizara el
grupo radicado en La Palma para distribuir cocaína, mientras que para su distribución en la isla de Gran Canaria,
fundamentalmente de cocaína, se valía de su tío, el acusado Carmelo .
3°.- Como resultado de dicha investigación, además de la actividad delictiva continuada y de distribución
acreditada de sustancias estupefacientes por los seguimientos e intervenciones telefónicas realizadas, de los
registros domiciliarios efectuados resultaron las siguientes aprehensiones de estupefacientes:
3.1°.- El día 21 de julio de 2017 sobre las 13:00 horas el acusado Ovidio fue Interceptado por agentes de
la Guardia Civil en la Avenida Enrique Mederos de la localidad de Los Llanos de Aridane cuando circulaba
con el vehículo de alquiler matricula ....QKN , procediéndose tras la identificación y registro del vehículo a
la aprehensión de 21 paquetes de la sustancia estupefaciente resina de cannabis (haschis) logotipados con
imagen de un "león" y con un peso total de 20'438 kilogramos que llevaba oculto en el maletero, y cuyo valor en
el mercado de consumidores ascendería a 33.865 euros (treinta y tres mil ochocientos sesenta y cinco euros).
Dicha sustancia procedía de Bernardo , llevando este a cabo distintas llamadas telefónicas al acusado Ovidio
y a su pareja, desde que fue ingresado en prisión hasta su puesta en libertad, sobre el particular.
3. 2º.- El día 17 de enero de 2018, tras haberse preparado un operativo policial al efecto para .su localización,
sobre las 10:00 el acusado Bernardo fue detenido en el camino Topo Lomo (Breña Alta) mientras circulaba con
el vehículo de alquiler Opel Meriva matrícula ....WGF portando en el maletero dos sacos de pienso precintados
en cuyo interior ocultaba dos paquetes que contenían la sustancia estupefaciente cocaína con un peso total
de 9941 gramos y una riqueza, según análisis de 14 de mayo de 2018 del 91'9%, que se redujo al 78'4% en otro
análisis posterior de fecha 12 de agosto de 2019, y en ambos casos con un porcentaje de variación sobre este
coeficiente de riqueza media de más-menos un 5%, y cuyo valor en el mercado de consumidores ascendería
a cincuenta y ocho mil novecientos cincuenta euros (58.950 E). Igualmente, con ocasión de su detención, se
le incautó la cantidad de 1.315 euros. En la entrada y registro efectuada en su domicilio en la CALLE000 n.°
NUM000 de la localidad de Ingenio (Las Palmas) el día 17 de enero de 2018 se procedió a la intervención de
un total de 10.485 euros. Cantidades que ocultaba el acusado Bernardo producto del señalado tráfico ilegal.
3.3°.- Con ocasión de la entrada y registro efectuada el día 18 de enero de 2018 en el domicilio del acusado
Jeronimo en la AVENIDA000 n.° NUM001 de la localidad de Los Llanos de Aridane se procedió a la
incautación de cuarenta tabletas pequeñas de la sustancia resina de cannabis (hachís) con un peso total de
970'4 gramos con la inscripción "el gordo", otra tableta de la misma sustancia de 93'3 gramos con la inscripción
"canguro", y un trozo de la misma sustancia de 7'96 gramos, cuyo valor del total de 1071'66 gramos en el
mercado de consumidores ascendería a 5.883 euros, además de determinados utensilios para la dosificación
del hachís para su posterior distribución y la, cantidad de 4.630 euros en metálico producto de dicho tráfico.
3.4°.- Con ocasión de la entrada y registro voluntario efectuado el 18 de enero de 2018 en el domicilio del
acusado Baltasar en el domicilio sito en CALLE001 n.° NUM002 (Los Llanos de Aridane), se procedió a
la incautación de 39 piezas de la sustancia resina de cannabis (haschís) con un peso total de 1.897 gramos
(distribuidos en 4 tabletas con la inscripción "KAKA", 17 tabletas con la inscripción "Oki" y 18 tabletas con la
inscripción de un "león") cuyo precio en el mercado de consumidores ascendería a 10.414 euros; así como
utensilios para la preparación de dosis para su posterior distribución (envoltorios, cuchillo y balanza digital,)
libreta con anotaciones correspondientes a partidas y transacciones de haschís, y 155 euros, todo ello producto
del ilícito tráfico.
3.5°.- Con ocasión de la entrada y registro efectuada el día 17 de enero de 2018 en el domicilio del acusado
Cristobal sito en la CALLE002 n.° NUM003 del BARRIO000 en SIC de la Palma se procedió a la incautación
de una tableta y un trozo de resina de cannabis (haschis) con un peso total de 38'51 gramos, con un valor en el
mercado de 6 euros el gramo (en total unos 228 euros), 215 euros en metálico fruto de este tráfico ilegal, así
como dos teléfonos móviles, y utensilios para la preparación de dosis para su posterior distribución (cuchillos
para la dosificación y balanza digital).
3.6°.- Ya en la Isla de Gran Canaria, con ocasión de la entrada y registro efectuado el día 17 de enero de 2018
en el domicilio del acusado Carmelo sito en CALLE003 n.° NUM004 de la localidad de Telde (Gran Canaria)
se procedió a la incautación de un total de 140'73 gramos de cocaína, con una riqueza del 79'48%, (111,85
gramos de cocaína pura) cuyo valor en el mercado de consumidores ascendería a 8.345 euros, y un trozo de
31'1 gramos de resina de cannabis (hachís), con valor de 186 euros y una balanza digital y oros utensilios
para la preparación de dosis, y la cantidad de 5.440 euros, y otros 600 euros encontrados en el interior de su
vehículo, producto del ilegal manejo.
En total, se procedió a la incautación de las siguientes sustancias y cantidades de dinero, a disposición de
Bernardo , ya directamente ya a través de los distintos miembros del grupo de los que se valía: 1.134'83 gramos
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JURISPRUDENCIA
de cocaína, con los que el acusado hubiera obtenido un beneficio económico mediante su distribución en el
mercado de consumidores de sesenta y siete mil doscientos noventa y cinco euros (67.295 euros), y 21.578
kilogramos de resina de cannabis (hachís), con los que hubiera obtenido un beneficio económico mediante su
distribución en el mercado de consumidores de veintiséis mil cuatrocientos veintiséis euros (26.426 euros).
4°.- Del mismo modo, la investigación policial en torno a las finanzas de Bernardo evidenció que en los
años 2014 a 2018 tuvo unos ingresos declarados de 38.868 euros, constándole una vida laboral desde el año
2004, con dilatados periodos de inactividad, si bien en octubre de 2017 adquiere en propiedad o mediante
traspaso un establecimiento comercial de venta de piensos en calle Juan Ismael de la localidad de Teide
(Gran Canaria), dándose de alta como autónomo, sin que se haya justificado desembolso alguno para su
adquisición o traspaso, desconociéndose igualmente si lo fue por asunción de deudas, siendo igualmente que
la propia actividad resultaba idónea a efectos de ocultar y encubrir cantidades procedentes de la distribución
de sustancias estupefacientes, pero sin que conste acreditado que las cantidades ingresadas en metálico
realizados en la cuenta bancaria CaixaBank n.° NUM005 titularidad del acusado en concepto de "tienda",
concretamente desde el 6 de noviembre de 2017 a 16 de enero de 2018 y por un montante de 34.680'45 euros,
no lo fuesen producto de ventas al contado.
El acusado, como empresario, estaba sujeté al régimen de estimación objetiva, lo que no fue apreciado en
su información patrimonial, así corno tampoco se examinaron los ingresos efectuados en la tienda a través
de TPV ni los modelos 415 (tributación autonómica), habiéndose ceñido en exclusiva las conclusiones de la
investigación al modelo estatal 347 (que refleja compras a proveedores que superan un determinado importe,
y lo hizo por valor de 100.000 euros), sin consignarse las ventas a empresarios, ventas diarias en caja, ni otros
gastos, como el alquiler, etc.
5°.- Por otro lado, la acusada Casilda , a quien le consta una vida laboral de veinte años, adquirió un inmueble
tipo vivienda urbana sito en la CALLE004 (actualmente CALLE005 ) numero NUM006 de la localidad de
Ingenio en las Palmas de Gran Canaria, con inscripción de la totalidad del pleno dominio con carácter privativo
(inscripción finca NUM007 al tomo NUM008 libro NUM009 folio NUM010 alta NUM011 ), sin que conste
acreditado haberlo efectuado con las ganancias ilícitas de su pareja Bernardo . El valor de compra del inmueble
fue de 56.500 euros, siendo abonado mediante la concesión de crédito hipotecario por un capital principal de
45.600 euros en la entidad bancaria Abanca Corporación Bancaria, a treinta años y con una cuota mensual de
entorno a los 190 euros, constando un ingreso en efectivo en la cuenta titularidad de Casilda de 17.750 euros
destinados al pago de parte del precio de la vivienda, aportando una escritura pública de reconocimiento de
préstamo personal de su tío Benito cuyo origen ilícito no resulta justificado, así como 5.000 euros de su ahorro
personal, fruto de su trabajo. No consta acreditado que el acusado Bernardo haya estado haciendo efectivo
el pago mensual de dichas cuotas de amortización del préstamo hipotecario. En relación a la referida vivienda,
en fecha 3 de junio de 2019 por Auto del Juzgado de Instrucción número Dos de Los Llanos de Aridane se
procedió a acordar la prohibición de disponer de ese inmueble, anotada preventivamente en el Registro de la
Propiedad el 30 de julio de 2019.
6°.- Carmelo , de 45 años de edad, era consumidor de cocaína desde los 21 años, si bien solo trató de
desintoxicarse a raíz de su detención, a partir del 6 de julio, de 2020 que ingresó en el Programa Libre de drogas,
sin que conste acreditada la merma de su capacidad volitiva o intelectiva en la comisión de los hechos, los
cuales eran ejecutados con habitualidad con el único ánimo de obtener un enriquecimiento ilegal traficando
con variadas sustancias."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"1°.- CONDENAR a Bernardo como autor de delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño
a la salud, en cantidad de notoria importancia de los arts 368.1 y 369.1.5a C.P. a la penas de SIETE AÑOS
DE PRISIÓN y MULTA de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS (281.163 €), sin
responsabilidad personal subsidiaria conforme lo dispuesto en el art. 53.3 C.P. y accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y como autor
responsable de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1.b) a la pena de UN AÑO y TRES
MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de duración de la condena, absolver al acusado del delito de blanqueo de capitales, con aplicación de lo
dispuesto en el art. 36.2 C.P. y costas proporcionales.
2°.- CONDENAR a Jeronimo como autor de delito contra la salud pública, sustancia que NO causa grave daño
a la salud, del art 368.1 C.P. a la penas de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN y MULTA de DIECISIETE MIL
( 17.000 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión, con accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como SEIS MESES
de PRISIÓN como autor de un delito de integración en el grupo criminal del art. 570 ter 1 c) para cometer delitos
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JURISPRUDENCIA
menos graves con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de duración de la condena, y costas proporcionales.
3º.- CONDENAR a Carmelo como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que
causan grave daño a la salud del art. 368.1 C.P. a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA
de VEINTICINCO MIL euros (25.000 €) con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago
con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración
de la condena, y absolver al acusado del delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y de
integración en grupo criminal, y costas proporcionales.
4º.- CONDENAR a Ovidio como autor de un dentó contra la salud pública de sustancia que no causa grave
daño a la salud (hachís) en cantidad de notoria importancia de los arts 368.1 y 369.1.5ª C.P. la pena de CUATRO
AÑOS de PRISIÓN y MULTA de NOVENTA y NUEVE MIL euros (99.000 €) con dos meses de responsabilidad
personal subsidiaria caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de duración de la condena y como autor de un delito de integración en grupo criminal del art.
570 ter 1 c) la pena de SEIS MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, con, imposición de las costas proporcionales.
5°.- CONDENAR a Cristobal , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que
no causa grave daño a la salud (hachís) del art. 368.1 C.P. a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de
CUATROCIENTOS CINCUENTA euros (450 €) con diez días de responsabilidad personal subsidiaria por impago,
accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la
condena, y como autor de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 c) para cometer delitos
menos graves la pena de SEIS MESES de PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena así como costas proporcionales.
6°.- CONDENAR a Baltasar , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave
daño a la salud (hachís) a la pena de DOS AÑOS y DOS MESES de PRISIÓN y multa de TREINTA MIL euros
(30.000 con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y absolver al acusado
del delito de integración en grupo criminal con costas proporcionales.
7°.- ABSOLVER a Casilda , de los delitos de integración en grupo criminal y blanqueo de capitales de los que
era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio, debiendo alzarse la
medida cautelar de prohibición de disponer anotada en el Registro de la Propiedad una vez firme la sentencia.
8º.- ACORDAR el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta
sentencia, así como de los siguientes bienes y efectos intervenidos, que deberán ser puestos a disposición del
fondo especial previsto en la Ley 17/2,003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados
por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados:
1.315 euros y 10485 € euros incautados al acusado Bernardo 4.630 euros incautados al acusado Jeronimo .
6.040 euros incautados al acusado Carmelo .
155 euros incautados al acusado Baltasar
215 euros incautados al acusado Cristobal
Otros efectos incautados: terminales móviles, balanzas digitales dándose el destino legal.
Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos los condenados han estado privados de
libertad con carácter provisional.
Una vez firme la presente sentencia, y ejecutadas las penas, en el plazo legal deberá procederse a la destrucción
de los registros que contienen los datos utilizados librando orden oportuna a la Policía judicial."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de
los condenados D. Bernardo , D. Baltasar , D. Carmelo y D. Cristobal , dictándose sentencia por la Sala de
lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en fecha 17 de septiembre de 2021, en el Rollo
de Apelación núm. 44/2021, cuyo Fallo es el siguiente:
"Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el apelante don Bernardo y desestimar
íntegramente los recursos interpuestos por don Cristobal , don Baltasar y don Carmelo confirmando el
fallo de la Sentencia excepto en lo que atañe a la cantidad de 3.485 euros incautados a él, que deberán ser
objeto de devolución a Casilda , acusada absuelta, debiendo añadirse al fallo que el condenado Bernardo
no podrá alcanzar el tercer grado penitenciario hasta cumplir la mitad de la pena de prisión impuesta por la
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JURISPRUDENCIA
Sentencia de 26 de enero de 2020, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de
Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 49/2020, resolución que confirmamos en su integridad, salvo las
dos precisiones indicadas.
No procede efectuar imposición de costas en esta alzada."
CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto
constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados, que se tuvieron por anunciados,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación
y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos de casación.
QUINTO.- La representación procesal de los recurrentes basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
A) D. Baltasar :
Primero.- Por infracción de Ley del art .849.1 de la LECrim, en particular, por infracción del art. 368 Código
Penal así como del art. 66.1.6 Código Penal y vulneración del art. 24.1 de la Constitución.
Segundo.- Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim.
B) D. Bernardo :
Primero.- Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 570 ter. del Código Penal.
Segundo.- Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 570 ter. 1 b del Código Penal en caso de que
no se estime el motivo anterior.
Tercero.- Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 36.2 del Código Penal.
Cuarto.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el articulo 849.1 de la LECrim al resultar infringido
el art. 66.1. 6 del Código Penal en relación con el art. 72 del Código penal y el art. 120.3 de la Constitución
Española.
C) D. Carmelo :
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y 852 LECrim, en concreto vulneración del art. 18.3 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental
al Secreto de las Comunicaciones, y del art. 24.2 del mismo texto, que consagra el derecho fundamental a un
proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
Segundo.- Al amparo del art 5. 4 LOPJ por infracción del art 24. 2 CE, proceso con todas las garantías, y tutela
judicial efectiva por falta de motivación y proporcionalidad en la determinación de la pena a imponer, en relación
con el art 120.3 de la Constitución y el art. 66. 1 del Código Penal.
SEXTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos
subsidiariamente y la representación procesal del recurrido D. Cristobal se da por instruido y se adhiere a los
recursos de casación formulados en todo lo que le sea beneficioso; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo
segundo, de la LECrim por las representaciones procesales de los recurrentes de D. Carmelo y D. Baltasar y
teniendo por decaído de dicho trámite a la representación procesal de D. Bernardo , la Sala admitió los recursos
de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de marzo
de 2023.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los recurrentes, D. Carmelo , D. Baltasar y D. Bernardo , han sido condenados en sentencia
dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, como autores
de los siguientes delitos:
D. Carmelo , como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave
daño a la salud a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de veinticinco mil euros (25.000
€) con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y a la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, absolviéndole del
delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y del delito de integración en grupo criminal,
por los que también había sido acusado. Igualmente fue condenado al pago de las costas proporcionales.
D. Baltasar como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la
salud (hachís) a la pena de dos años y dos meses de prisión y multa de treinta mil euros (30.000 €) con
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responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para
el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. En la misma sentencia fue absuelto
del delito de integración en grupo criminal. Igualmente fue condenado al pago de las costas proporcionales.
D. Bernardo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud,
en cantidad de notoria importancia a la penas de siete años de prisión y multa de doscientos ochenta y un
mil ciento sesenta y tres euros (281.163 €), y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y como autor responsable de un delito de integración en
grupo criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. En la misma sentencia fue absuelto del delito
de blanqueo de capitales, con aplicación de lo dispuesto en el art. 36.2 CP. Igualmente fue condenado al pago
de las costas proporcionales.
El recurso se dirige contra la sentencia núm. 97/2021, de 17 de septiembre, dictada por el Tribunal
Superior de Justicia de Canarias en el Rollo de Apelación núm. 44/2021, que estimó en parte el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 19/2021, de 26 de enero, dictada por la Sección Quinta
de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado núm. 49/2020, por D.
Bernardo y desestimó íntegramente los recursos interpuestos contra la misma por las defensas de los demás
condenados, acordando la devolución a Casilda de 3.485 euros incautados a D. Bernardo y añadiendo al
fallo que el condenado D. Bernardo no podrá alcanzar el tercer grado penitenciario hasta cumplir la mitad de
la pena de prisión impuesta.
SEGUNDO.- Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación
en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores
de Justicia.
Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019,
de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de
junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente
el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien
ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un
régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales
satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada
la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales,
la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de
igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la
ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los
ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia
adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos
ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del
Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante
esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de
apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y,
sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la
impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación,
pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por
la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho
fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en
este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la
sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de
Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia
de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de
forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la
nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución
recurrida al resolver la cuestión planteada."
En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la
que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del
Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas,
7
JURISPRUDENCIA
así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional
el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.
En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha
de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos.
Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero
no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la
sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada
por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya
objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación,
por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.
El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización
realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto
ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado
respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de
recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo
se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación,
si acaso con alguna adición o glosa."
Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formulan las representaciones de D.
Carmelo , D. Baltasar y D. Bernardo .
Recurso formulado por D. Carmelo
TERCERO.- A través del primer motivo del recurso, que formula por infracción de precepto constitucional al
amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, denuncia el recurrente vulneración del artículo 18.3 CE, que
consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y del art. 24.2 CE, que consagra el derecho
fundamental a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
A su juicio, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia no ofrece adecuada respuesta a cuanto
se planteó sobre la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 18.3 y 24 CE y,
particularmente si la intervención inicial acordada en auto de 23 de mayo de 2017 estaba basada en meras
suposiciones y conjeturas, limitándose a sostener que no hubo ilegitimidad constitucional dando por válidas
acríticamente las afirmaciones policiales que se contenían en el oficio policial de 22 de mayo de 2017,
aun cuando las conclusiones policiales no estaban basadas en datos o hechos objetivos que permitieran la
injerencia en el derecho fundamental y sostener fundadamente que los llamados Jeronimo y Rubén hubieran
tenido participación directa y activa en la desaparición de Heraclio por una presunta deuda de hachís.
Entiende que se ha seguido una investigación meramente prospectiva existiendo conexión causal y de
antijuridicidad entre los conocimientos obtenidos mediante la intervención telefónica y el resto del material
probatorio existente en los autos. Considera que, al tiempo de solicitar la primera intervención, las diligencias
practicadas eran insuficientes para afirmar que los llamados Rubén y Jeronimo pudieran haber tomado
represalias contra el desaparecido Heraclio con ocasión de una deuda de hachís contraída por este último
con los primeros. Estima que se trataba de una hipótesis subjetiva, y por tanto insuficiente e inhábil para poder
legitimar la inicial intervención telefónica.
Indica que el Tribunal Superior de Justicia ha dado por válidas las afirmaciones de la policía efectuadas en
el oficio policial, sin efectuar el debido análisis crítico y valorativo para comprobar si aquellas afirmaciones
venían corroboradas con las diligencias que se habían llevado a cabo hasta ese momento.
Analiza la declaración prestada por Vidal , considerando que se trata de un testimonio contradictorio,
inverosímil y por ello, poco fiable. También se refiere a las manifestaciones efectuadas por D. Jesús María (
Jesús María ). Destaca el recurrente que no existe en la causa declaración alguna suscrita por él. Solo consta
lo que éste relató por teléfono a la policía, ya que se encontraba hospitalizado. Considera que en ambos casos
las conclusiones policiales van mucho más allá de lo que en realidad manifestaron los citados testigos.
Continúa el recurrente su exposición manifestando que no se agotaron además otras vías de investigación
antes de acudir a las intervenciones telefónicas de Jeronimo y Rubén . Tampoco se sabía con certeza que
se hubiera cometido un delito, pues aún se barajaba la tesis de un posible suicidio; múltiples testigos habían
afirmado que Jesús María había robado en una finca cogollos de marihuana, y que el dueño de la finca,
Jesús María , le estaba buscando; y la inspección del vehículo no apuntaba que se hubiera podido tratar de
una desaparición violenta.
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JURISPRUDENCIA
En definitiva, sostiene que la exposición de la policía en el oficio solicitando las intervenciones no dejaba de
ser meras elucubraciones totalmente erróneas. Entiende que el auto inicial de intervención telefónica de 23
de mayo de 2017, careció de la necesaria proporcionalidad, al no haber agotado los medios de investigación
posibles con carácter previo a la intervención telefónica de los teléfonos de Jeronimo y Rubén . Estima que
los datos disponibles hasta aquel momento podían dar lugar a que continuara la investigación policial en su
caso, pero no a la restricción del derecho fundamental, porque ni existía objetivamente la constatación de un
delito y tampoco indicios fundados, más allá de una mera conjetura, de que los referidos Jeronimo y Rubén
habían podido ser los causantes de la desaparición por un ajuste de cuentas.
A su juicio también existe una clara conexión de antijuridicidad del material probatorio existente en la causa
consecuencia de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que debe conllevar
a la nulidad de lo actuado.
A este respecto expone que fue el resultado de la intervención de Jeronimo lo que llevó a la intervención
posterior del teléfono de Bernardo , y a través de las conversaciones intervenidas en el teléfono de éste se
llegó al recurrente. Igualmente el oficio de 17 de enero de 2018 que dio lugar al registro de su domicilio se
basó única y exclusivamente en el contenido de las intervenciones telefónicas, y específicamente en las que
se dice habría mantenido Carmelo con su sobrino Bernardo .
Por ello, al ser nula la primera intervención debe declararse también la nulidad de todas estas diligencias que
derivaron directamente de ella.
1. Como expresábamos en la sentencia núm. 77/2019, de 12 de febrero, "el artículo 18.3° de la Constitución
Española garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas,
pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna
manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su
titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su
limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre.
De la síntesis de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 114/1984, 5/1994, 8611995, 181/1985, 49/1996,
54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Klass
(Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de
abril de 1990), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela
(Sentencia 30 de julio de 1998)-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones
sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si,
en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión - principio de legalidad formal y material(STC 4911999, fundamento jurídico 4°); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de
un proceso ( STC 49/1999, fundamento jurídico 69); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia
del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999, fundamento jurídico 7°); es decir, si la medida se autoriza
por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del
orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para
la investigación de los mismos ( ATC 44/1990; SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 181/1995, fundamento
jurídico 5°; 49/1996, fundamento jurídico 3°; 54/1996, fundamentos jurídicos 7° y 8°; 123/1997, fundamento
jurídico 4°; Sentencias del T.E.D.H. casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho
constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.
No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos
necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a
las circunstancias concretas concurrentes en cada momento ( SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996,
54/1996). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta
puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen
de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas
investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos
fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible ( SSTC 54/1996,
fundamento jurídico 8°; 49/1999, fundamentos jurídicos 7° y 8°).
Incide también en la legitimidad de la intervención la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia
de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los
hechos como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996, fundamento jurídico
8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso,
además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento
9
JURISPRUDENCIA
adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas ( SSTC 181/1995, fundamento jurídico
6°; 49/1999, fundamento jurídico 11º).
La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en
cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización ( SSTC
85/1994, fundamento jurídico 3°; 86/1995, fundamento jurídico 3º; 49/1996, fundamento jurídico 3º; 121/1998,
fundamento jurídico 5°) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996,
fundamento jurídico 3°; 121/1998, fundamento jurídico 5º; 151/1998, fundamento jurídico 4º).
La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica
13/2015, de 5 de octubre, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía
jurisprudencial.
Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio, la motivación por remisión
no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm.
636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse
suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen
del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos
los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre).
Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad
de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo
más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de
octubre).
La sentencia núm. 86/2018, de 19 de febrero, que a su vez recoge los criterios sentados en las sentencias de
esta misma Sala núm. 426/2016, de 19 de mayo, 373/2017, de 24 mayo, 720/2007, de 6 noviembre, y 2/2018,
de 9 enero, argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser
superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción
de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente
tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental
vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación
objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados
en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( sentencias de esta Sala núm. 1363/2011,
de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).
Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como
la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han
de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse
razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación
que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de
17 de julio).
Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no
serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que
pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca
de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).
Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo
o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones
están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre
de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual
artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento
o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( artículo 579.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal " ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).
En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su
alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca
de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que
estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).
2. En el supuesto analizado, limitándonos a la queja del recurrente, que cuestiona únicamente la consistencia
de los elementos aportados en el oficio presentado por el grupo investigador y la motivación que contiene el
auto habilitante, comprobamos que el oficio por el que se solicitó la primera intervención reúne los elementos
10
JURISPRUDENCIA
básicos necesarios para la adopción de la medida. Lo explican de manera pormenorizada la sentencia dictada
por la Audiencia primero y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia después.
Como indica la Audiencia, el oficio inicial acotaba ya desde el inicio el objeto de la investigación. Esta
se inició a raíz de tenerse conocimiento de un hecho muy grave. Se trataba de la desaparición de una
persona, D. Heraclio , el día 11 de mayo de 2017. La solicitud de la autorización para la intervención de
determinados teléfonos no fue la primera ni la única diligencia practicada por la policía. Según se expone en la
sentencia de la Audiencia, en el atestado que acompañaba al oficio por el que se solicitaba la intervención se
relacionaban innumerables actuaciones realizadas por el grupo investigador, como seguimientos, entrevistas,
reconstrucciones de hechos, lectura y análisis de material aportado por testigos, ADN etc.
Por tanto, las diligencias practicadas iban más allá de la toma de declaración de D. Vidal , avalada por las
manifestaciones efectuadas por D. Jesús María ( Jesús María ), persona a la que, efectivamente tal y como
expone el recurrente, no se pudo recibir declaración por encontrarse hospitalizado, lo que no obsta para que la
policía, en sus investigaciones iniciales no pudiera entrevistarse con el mismo y tomar en consideración sus
manifestaciones, máxime teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que eran objeto de investigación.
Además, la declaración de D. Vidal venía avalada por la denuncia realizada por el mismo un mes antes de
la desaparición de D. Jesús María , el día 7 de marzo de 2017, a raíz de la agresión sufrida por parte de tres
personas por un problema de drogas en el que habría intermediado el desaparecido quien, lejos de solucionar,
agravó el problema, al conseguir que los intermediarios entregaran a Vidal un kilo de hachís para que lo fuera
vendiendo y aminorara la deuda que mantenía frente a aquellos, lo que no hizo sino aumentar más la deuda
contraída, al vender Vidal la droga y gastar lo obtenido en la venta.
El grupo investigador efectivamente manejó tres hipótesis que fueron expuestas al Juez Instructor,
decantándose no obstante principalmente por la hipótesis que suponía la existencia de un ajuste de cuentas
con el desaparecido.
También barajaron la hipótesis del suicidio y la relacionada con un robo de marihuana. Sin embargo, la que
ofrecía más verosimilitud era la ya expuesta, pues era la que se sustentaba en unos datos determinados, serios,
objetivos y debidamente constatados.
Así, como examinó el Tribunal Superior de Justicia, "respecto al posible suicidio, no se había obtenido ningún
dato objetivo que indicara con claridad una intención suicida, pero tampoco se descartaba porque no se había
localizado evidencias que se tratara de una desaparición violenta. El vehículo no presentaba ningún dato que
apuntara a que lo pudiera haber abandonado por alguna acción violenta". Respecto a ello destaca además que
tampoco se hubiera encontrado el cuerpo ni nota alguna. Sin embargo, "en relación a la vía de investigación
abierta en relación al tráfico de hachís partiría de lo manifestado por un primo del desaparecido llamado Vidal
. Sostiene la policía a partir de lo declarado por el mismo, que los llamados Rubén , Jeronimo y un tercero no
identificado, habrían entregado a principios del año 2017 unos 30 kg de hachís "fiados" al mencionado Vidal
. Éste, adicto a la cocaína, no habría pagado la sustancia, adeudando unos 30.000 euros, lo que determinó
que el día 7 de marzo de 2017 fuera asaltado por tres encapuchados que le dieron una paliza. Vidal habría
informado de la paliza a su primo Jesús María y "dio la cara" por él. Los agresores entregaron otro kilo de
hachís fiado, pero Vidal lo vendió y se gastó los ingresos, aumentando aún más la deuda contraída. A partir
de ahí los propietarios del hachís pretendieron tomar carta en el asunto y llevar a cabo algún tipo de actuación
contra sus deudores , en este caso contra Jesús María , y añaden: " se ignora si Jesús María , en su intento
de pillar hachís el jueves por la noche, llegó a contactar con los intermediarios y estos aprovecharon la reunión
para "saldar cuentas" con Jesús María , o si fue un encuentro casual, pero lo cierto es que existen razones
objetivas y de peso para sospechar que algo de eso pudo haber sucedido."".
Esta hipótesis, en base a lo expuesto por los investigadores, era la que aparecía como más probable,
sustentándose en datos objetivos. D. Vidal se refería a la existencia de un problema importante derivado del
tráfico de hachís, al que ya se había referido un mes antes de la desaparición de D. Jesús María . La reacción
de los suministradores de la droga había sido violenta, por lo que no resultaba extraordinario, ni desde luego
aparecía como una mera conjetura que el resultado fallido de la intermediación llevada a cabo por D. Jesús
María provocara nuevas reacciones. A ello se unían las manifestaciones de Jesús María , quien había puesto
de manifiesto el encuentro que D. Jesús María le comunicó, el día antes de su desaparición, que iba a tener
con los intermediarios.
En base a todo ello, no resulta arbitraria la contestación que de forma razonada el Tribunal Superior de
Justicia ofreció al recurrente. "La petición de intervención de los teléfonos indicados, tráfico de llamadas
entrantes y salientes, y de datos asociados, incorporada en el oficio expositivo inicial de 22 de mayo, antes
sintetizado, no puede ser calificada ni de prospectiva ni de desproporcionada, pues agotadas las diferentes
líneas de investigación sobre el terreno, la conexión del desaparecido (presuntamente asesinado) con los
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JURISPRUDENCIA
investigados requería acceder a datos personales obrantes en los teléfonos, su geolocalización en los días
previos y posteriores a la desaparición, conversaciones mantenidas y contactos con las personas investigadas,
cobrando sin duda fuerza por los datos objetivos obtenidos de las distintas declaraciones contenidas en el
atestado, la hipótesis de que Jesús María se le hizo desaparecer como represalia vinculada al tráfico de las
drogas, pues se comprobó que no había abandonado la Isla, y la hipótesis del suicidio era desechada al no
encontrarse el cuerpo ni nota alguna. Desde ese mismo momento no parece ajeno a la investigación policial,
y así se expone a la autoridad judicial desde el inicio, la involucración de la desaparición de Jesús María con
el tráfico de drogas. No se oculta dicha línea de investigación, pudiendo tener cobertura legitimadora no tanto
desde la teoría de la flagrancia sino desde la regla de la conexidad del art. 17.2 LECr. (...)
En todo caso, insistimos, mediante el oficio de 22 de mayo se trasladó al Juez de Instructor, como Juez de
garantías, el contenido de la íntegra indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos
relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados,
y así lo fueron, por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la
necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada, y así se plasma
en el fundamento segundo del Auto habilitante de 23 de mayo (hallazgo del vehículo del desaparecido, análisis
de ADN, análisis de su móvil encontrado, de las declaraciones de familiares más cercanos, su relación con el
consumo y tráfico de drogas, manifestaciones de su primo Vidal corroboradas en el atestado de la agresión
y manifestación de otro testigo, Jesús María , que nos sitúa en el tráfico de hachís y posible móvil de la
desaparición, apuntándose la intervención de Jeronimo )".
El Juez Instructor, valorando la información contenida en el oficio policial, dictó auto autorizando las
intervenciones, tomando en consideración los datos que consideró más relevantes y con sujeción a los
requisitos legalmente previstos.
Tal resolución se encuentra suficientemente motivada, pues en la fase de instrucción, por razones obvias,
no siempre es posible ser más concreto en las razones específicas que justifican la medida adoptada. El
juzgado contó con información suficiente que permitió valorar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de
la medida que se interesaba en aras a descubrir un delito concreto sobre una base objetiva sustentada en
indicios racionales concretos.
No se trataba de simples manifestaciones o conjeturas del Grupo encargado de la investigación, sino que la
información ofrecida aparecía debidamente contrastada.
De este modo, puede concluirse estimando que, lejos de las consideraciones que efectúa el recurrente, el
informe que sirve de base al auto acordando las intervenciones telefónicas, no contiene meras conjeturas
y suposiciones. Por el contrario integra una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la
investigación basada en elementos objetivos de los que se infiere la suficiencia de la investigación.
En consecuencia, no se aprecia lesión alguna del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que el
motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ,
por vulneración del art. 24.2 CE, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a
la tutela judicial efectiva, por falta de motivación y proporcionalidad en la determinación de la pena a imponer,
en relación con el art. 120.3 CE, y el art. 66.1 CP.
Expone que la extensión de la pena impuesta no encuentra acomodo en los hechos declarados probados y su
participación en los mismos, y es totalmente desproporcionada atendiendo a sus circunstancias personales.
Señala también que se ha omitido cualquier razonamiento para su imposición, en extensión cercana a la mitad
superior, lo que debió llevar una especial motivación de la que están ayunas ambas sentencias.
En su desarrollo indica que la pena que le correspondía debería oscilar entre tres a seis años de prisión y no un
máximo de ocho años. Refiere también que poseía en su domicilio 111 gramos (reducidos a pureza) de cocaína
y 31 gramos aproximados de hachís. Por ello considera que si tenemos en cuenta que el tipo penal por el que es
condenado abarca hasta los 750 gramos puros, la imposición de la pena justo en el límite de la mitad superior
estaría justificada en aprehensiones que estén en torno a los 375 gramos puros, no así en aprehensiones de
111 gramos. Además manifiesta que la imputación que se le hace es que efectuaba ventas de sustancia en
cantidades inferiores a los diez gramos, lo que comúnmente se conoce por menudeo, y el período durante
el cual fue sometido a investigación apenas alcanzó los tres meses, por lo que no existe habitualidad, ni un
volumen que justifique la imposición de la pena en un margen que se sitúa justo en el límite de la mitad superior
de la pena y una multa del triple del valor de la sustancia. También apela a la duración de la causa, la ausencia
de antecedentes penales, o que, siendo un consumidor de sustancias de larga duración, tras producirse su
detención e ingreso en prisión por estos hechos, inició y sigue un tratamiento para la deshabituación a las
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JURISPRUDENCIA
sustancias estupefacientes. Por ello interesa que se fije en tres años la duración de la pena de prisión por el
delito contra la salud pública o en una extensión inferior a la fijada en la sentencia de instancia.
1. Conforme expresábamos en las sentencias núm. 539/2018, de 8 de noviembre y 454/2020, de 17 de
septiembre, "en orden a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm.
241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que
hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre
otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio, "la facultad de individualizar
la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad
del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental
de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los
valores superiores del ordenamiento jurídico".
Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al
máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b)
cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente
predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los
autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado
con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos
se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia
modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar
el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando
la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o
muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los
criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia
de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que
no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".
2. En el supuesto sometido a consideración, D. Carmelo ha sido condenado como autor responsable de un
delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud a las penas de cuatro años y
seis meses de prisión y multa de veinticinco mil euros (25.000 €) con dos meses de responsabilidad personal
subsidiaria caso de impago.
La pena impuesta es acorde con las reglas contenidas en el art. 66 CP y los elementos contenidos en la propia
sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar que las penas impuestas son adecuadas
y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento.
Efectivamente, según se expresa en los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, el
recurrente colaboraba activamente con su sobrino Bernardo en la distribución de sustancias estupefacientes,
fundamentalmente cocaína, en la isla de Gran Canaria. Como señala la Audiencia Provincial, su actuación
era continua en el tiempo y muy prolífica, llevando a cabo labores de almacenamiento de sustancias
estupefacientes, hachís y cocaína, así como la venta. El Tribunal ha podido constatar múltiples conversaciones
sobre supuesta compraventa de sustancia estupefaciente que Carmelo mantuvo con su sobrino Bernardo
. Igualmente ha valorado la cantidad de droga ocupada en su domicilio, ascendiendo a la no despreciable
cantidad de 111,85 gramos de cocaína pura y 31,1 gramos de hachís, así como a la habitualidad de su
comportamiento que comporta evidente nocividad al conjunto de consumidores, y las distintas sustancias
estupefacientes con las que efectuaba el ilegal tráfico.
Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar cómo efectivamente existen elementos suficientes
para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionadas a los hechos por los que ha sido
condenado D. Carmelo .
El motivo por ello no puede prosperar.
Recuso formulado por D. Baltasar .
QUINTO.- El primer motivo se deduce por infracción de ley, a tenor de lo dispuesto en el art. 849 LECrim, por
infracción de los arts. 368 y 66.1.6ª CP.
Considera que debió ser condenado a la pena de prisión de dieciocho meses en lugar de los dos años y dos
meses sentenciados. Añade que el Tribunal Superior de Justicia presume su supuesta pertenencia al grupo
criminal, cuando fue el único de los enjuiciados en resultar absuelto de tal delito por la Audiencia.
Invoca igualmente la aplicación del art. 368.2 CP.
13
JURISPRUDENCIA
En el segundo motivo del recurso, que formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim,
insiste en que el Tribunal Superior de Justicia justifica la imposición de la pena en extensión de dos años y dos
meses al integrarle en el grupo criminal que lidera otro de los condenados, cuando ya la Audiencia Provincial
aclaró este extremo y lo excluyó a través de un pronunciamiento absolutorio.
Tomando en consideración los mismos razonamientos expuestos en el apartado primero del anterior
fundamento de derecho, podemos concluir estimando que la pena impuesta al recurrente es conforme con
las previsiones legales.
El delito por el que ha sido condenado prevé pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del
valor de la droga.
Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena podía ser impuesta en toda
su extensión.
La Audiencia Provincial ha atendido para imponer la pena de prisión en extensión de dos años y dos meses,
su habitualidad y ámbito de influencia entre consumidores así como la cantidad de droga que le fue incautada
(39 piezas de hachís con un peso total de 1.897 gramos) muy relevante y próxima a la notoria importancia.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado las circunstancias valoradas por la Audiencia. En
contra de las afirmaciones del recurrente, el Tribunal de apelación no valora su integración en ningún grupo
criminal, partiendo de que tal circunstancia ha sido excluida por la Audiencia. Ello no obsta para que valore su
colaboración con la red liderada por Bernardo , quien aparece como suministrador de la droga que él hacía
llegar a los consumidores. Tal circunstancia lleva a su vez al Tribunal a confirmar, coincidiendo con la Audiencia,
su actividad continuada en el tiempo (habitualidad), y su actividad como proveedor de los consumidores de
droga en su zona de actuación que se extendía al Valle de Aridane, vertiente oeste, que cubre casi la mitad de
la zona poblada de la isla de La Palma (ámbito de influencia).
Junto a ello el Tribunal Superior de Justicia ha valorado la incidencia que su entrada en prisión para el
cumplimiento de la pena puede tener en su actividad laboral.
Tales circunstancias no solo impiden la aplicación de la atenuación prevista en el art. 368.2 CP, sino que
justifican cumplidamente la imposición de la pena en la extensión de dos años y dos meses.
Los motivos se desestiman.
Recurso formulado por D. Bernardo .
SEXTO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por
indebida aplicación del art. 570 ter CP.
Discrepa de su condena por delito de integración en grupo criminal, al no concurrir el requisito de actuación
concertada para la comisión de delitos.
Señala que no ha quedado probado que existiera entre las personas que han sido condenadas un concierto
de voluntades, la elaboración de un plan completo de acción y la utilización conjunta de medios que por sus
características operativas superan a los ordinarios en la acción delictiva o la facilitan, en contraposición a una
actuación más o menos espontánea de los coautores. Indica que no ha quedado acreditado que existiera entre
ellos una unión para la perpetración concertada de tráfico ilegal de drogas más allá de que él suministraba
hachís a Jeronimo , Ovidio y Cristobal , hachís, que lógicamente éstos le pagaban. No realizaban de consuno
y coordinadamente esa ilegal actividad, sino que cada uno actuaba de forma individual.
En su impugnación, el recurrente reproduce el motivo en idénticos términos en que lo hiciera en el recurso de
apelación formulado contra la sentencia de la Audiencia Provincial formalizado ante el Tribunal Superior de
Justicia, prescindiendo por completo de la fundamentación de la resolución que se recurre.
Sus alegaciones ya han obtenido adecuada contestación por parte del Tribunal Superior de Justicia.
1. El motivo utilizado por el recurrente obliga al pleno respeto de los hechos probados. En ellos se afirma que "
Bernardo , al menos desde el año 2017, se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, cocaína y
hachís, para lo cual se valía de un grupo determinado de personas, los también acusados Jeronimo , Ovidio y
Cristobal en la Isla de La Palma, siendo así que este último lo hacía en la zona este de la Isla (en el BARRIO000
), mientras que en la Isla de Gran Canaria, de forma individual, colaboraba su tío Carmelo .
Aquellos, Jeronimo , Ovidio y Cristobal , de forma concertada, coordinada, continua y con cierto reparto de
funciones, desarrollaron actividades relacionadas con la distribución ilícita de estupefacientes y colaboraban
con Bernardo exclusivamente en tráfico de hachís, en la isla de La Palma (...)
14
JURISPRUDENCIA
Concretamente, Bernardo era quien impartía las instrucciones al resto de integrantes, así como coordinaba
personalmente y se encargaba directamente del transporte de relevantes cantidades de sustancias
estupefacientes -Cocaína y Haschís - y su introducción en la isla de La Palma, realizando el control de la
recaudación de cantidades obtenidas de esa distribución ilícita".
De este modo, el Tribunal estima que las acciones llevadas a cabo por el recurrente junto a otros tres acusados,
que se contemplan en el apartado de hechos probados, reflejaban un propósito serio y decidido de cometer
delitos contra la salud pública.
Para llegar a tal conclusión la Audiencia analiza de manera razonada y detallada el conjunto probatorio
obtenido en el acto del juicio oral, fundamentalmente el contenido de las conversaciones telefónicas
mantenidas entre los acusados, que transcribe de forma individualizada para cada uno de ellos. Tal valoración
ha sido revisada y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia que igualmente reproduce las distintas
conversaciones que tienen lugar entre los acusados y que reflejan su integración en un grupo dedicado al
tráfico de sustancias estupefacientes.
Explica la Audiencia como D. Bernardo consiguió "tejer una red de colaboradores que, atendiendo a sus
directrices, y aunque se observa que él finalmente depende de alguien, lleva a cabo actuaciones estables de
distribución de sustancias estupefacientes con estos colaboradores estables, abastece al vendedor último
que atiende a la venta de menudeo, y usa de los mismos canales de distribución de la droga para canalizar los
flujos de dinero. No cabe duda que Bernardo , con el apoyo estable e incondicional de Jeronimo y Ovidio en la
Isla de La Palma, distribuye hachís con la colaboración estable de Cristobal , quien atiende al consumidor final
y rentabiliza a aquel, a través de Jeronimo , los beneficios de la sustancia estupefaciente que no causa grave
daño a la salud. En ninguno de los acusados existe una colaboración puntual que justifique la degradación a
mera codelincuencia anecdótica".
En la cúspide del grupo se sitúa a Bernardo , quien depende a su vez de alguien que no ha resultado identificado.
Por su parte, Jeronimo y Ovidio eran los distribuidores en la Isla de La Palma del hachís perteneciente a
Bernardo , que a su vez entregaba a escalones más bajos a él, recaudando las ganancias, que posteriormente
hacía llegar a Bernardo ; recibiendo instrucciones de este último sobre la manera de proceder respecto
a la distribución de sustancia estupefaciente. La distribución del hachís se llevaba a cabo también con la
colaboración estable de Cristobal , que atendía al consumidor final y rentabiliza a Bernardo , a través de
Jeronimo , los beneficios de la venta de la sustancia estupefaciente.
La conclusión a la que llega la Audiencia es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas
de experiencia y reglas de la lógica, aunque puedan existir otras conclusiones diferentes; y no puede ser
sustituida por un criterio valorativo distinto del Tribunal Casacional, salvo los casos excepcionales en los que
se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve
una valoración arbitraria o manifiestamente errónea, lo que no acontece en el supuesto examinado.
2. Llegados a este punto, procede determinar si concurren los requisitos necesarios para calificar su conducta
como delito de integración en grupo criminal.
2.1. La sentencia de esta Sala núm. 682/2019, de 28 de enero de 2020, con remisión expresa a la sentencia
núm. 576/2014, recoge la doctrina sentada por este Tribunal en torno a lo que debe considerarse grupo
criminal, en términos análogos a los expresados en la sentencia de instancia:
"La doctrina de esta Sala (entre las más recientes, Sentencia núm. 426/2014, de 28 de mayo), destaca que la
nueva regulación del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas
diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.
El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con
carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas
o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".
Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369
del Código Penal.
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin
reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga
por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".
Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos
personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal
requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones
de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto
15
JURISPRUDENCIA
de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando
concurra uno solo.
De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad
de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que
justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.
Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de
funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de
varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y
tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y
los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de
grupos criminales.
La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.
La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las
STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de
diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm.
426/2014, de 28 de mayo.
En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar
instrumentos útiles:
"1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización,
tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual
se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.
2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización
de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal,
del art. 570 ter".
Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una
distinta gravedad en la sanción penal.
En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al
viejo art. 369 1 2º CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia
menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la
organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del
concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de
vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal. (...)
(...) Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre el
grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo
expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente
para la comisión inmediata de un delito.
Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos
delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico,
nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni
de organización.
Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS
719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo
criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por
lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los
arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones
y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.
A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización
concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun
cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su
naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como
varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no
implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo
u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.
16
JURISPRUDENCIA
Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que
no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas
figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación
como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.(...)".
En definitiva, como apuntábamos en la sentencia núm. 108/2019, de 5 de marzo, "el grupo criminal sólo
requiere de dos elementos:
a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.
b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.
... el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización
criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de
un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal
relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares."
2.2. En nuestro caso, analizando los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial y respetados por
el Tribunal Superior de Justicia, en los mismos se describe la actuación estable y concertada de los acusados,
jerárquicamente estructurados y con reparto de funciones para organizar la venta de hachís en la isla de La
Palma.
No se trataba de una unión fortuita para la comisión inmediata de un delito concreto. Consta el acopio y empleo
de medios idóneos para realizar una actividad continuada de tráfico de hachís, con una cierta permanencia y
una estructura básica, manteniéndose una situación de antijuridicidad continuada a lo largo de todo el tiempo
en que, por la voluntad de los concertados, se renovaba continuadamente la acción típica de distribución de
la droga.
Estamos, en consecuencia, en presencia de al menos cuatro personas con reparto de tareas, concertadas para
la comisión de delitos contra la salud pública, planificados y coordinados, mediante la programación de un
plan delictivo prolongado en el tiempo, consistente en la distribución de hachís en la isla de La Palma.
Tal actuar reviste sin duda alguna los caracteres típicos del delito de constitución e integración en un grupo
criminal por el que el recurrente ha sido condenado.
El motivo por ello se desestima.
SÉPTIMO.- El segundo motivo se formula al amparo del art 849. 1º LECrim, por aplicación indebida del art.
570 ter. 1. b) CP e indebida inaplicación de su apartado c).
Indica que ha sido condenado como autor del delito previsto en el 570 ter 1 b) CP, a la pena de 1 año y 3 meses
de prisión, cuando debiera haberlo sido, al igual que los otros tres acusados (con los que según la sentencia
formaba un grupo criminal) conforme a lo dispuesto en el apartado c) del referido precepto.
Señala que, conforme al apartado de hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia, en relación
con el delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud cocaína (delito grave),
estamos ante un supuesto de mera codelincuencia y no de grupo criminal. Añade que para la comisión del
delito grave relativo a la venta de cocaína la sentencia solo se refiere al concierto de las voluntades de dos
sujetos, él y su tío Carmelo , no dándose por tanto el requisito fundamental de más de dos sujetos para la
comisión del delito. De hecho, explica, el Sr. Carmelo no ha sido condenado por este delito.
El motivo debe ser estimado.
Efectivamente, la sentencia describe la actividad del recurrente dedicado al tráfico de sustancias
estupefacientes, cocaína y hachís, lo que le ha valido la condena por delito contra la salud pública de sustancia
que causa grave daño a la salud.
Afirma también su pertenencia a grupo criminal, pero, según relata de forma clara el hecho probado, este
grupo únicamente se conforma con otros tres acusados ( Jeronimo , Ovidio y Cristobal ) dedicados, junto
al recurrente, a la distribución de hachís en la isla de La Palma. Así también se explica en la fundamentación
jurídica de la sentencia.
La venta de cocaína la llevaba a cabo, junto a la venta también de hachís, en la isla de Gran Canaria con la
única colaboración de su tío, el también condenado Carmelo .
La sentencia dictada por la Audiencia expresamente recoge que los condenados Jeronimo , Ovidio y Cristobal
colaboraban con Bernardo en La Palma "exclusivamente en el tráfico de hachís". Ninguna relación establece
17
JURISPRUDENCIA
entre éstos y el Sr. Carmelo , respecto al cual de forma también expresa, declara que no consta que "estuviese
integrado en el grupo criminal que operaba en la isla de La Palma".
En definitiva, lo que refleja la sentencia dictada por la Audiencia y confirmada por el Tribunal Superior de
Justicia, no es la existencia de un grupo homogéneo dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes
variadas. Lo que realmente describe es una doble actividad en la venta de sustancias estupefacientes llevada
a cabo por el Sr. Bernardo , y en dos territorios distintos. En la isla de Gran Canaria distribuía hachís y cocaína
con ayuda de su tío. Ni se describe la composición, ni tan siquiera se afirma la existencia de un grupo que
pudiera estar realizando este tipo de actividad en este territorio. Junto a ello, el recurrente, en la isla de La
Palma distribuía hachís, realizando tareas de dirección del grupo formado por otros tres acusados.
En consecuencia D. Bernardo debería haber sido condenado como autor de un delito del apartado c) del art.
570 ter CP.
OCTAVO.- El tercer motivo se formula al amparo del art 849. 1º LECrim, por aplicación indebida del art. 36.2 CP.
Considera que el Tribunal no ha valorado, al realizar el pronóstico de su peligrosidad, sus circunstancias
personales, tales como ser delincuente primario, no tener en la actualidad ninguna causa pendiente, ni haber
sido detenido por ningún tipo de delito desde el año 2018 en que fue puesto en libertad. Estima además que con
esta decisión se sustrae a la administración penitenciaria su facultad de la valoración individual y el progreso
que el interno vaya efectuando en el centro penitenciario en el cumplimiento de su condena.
1. Conforme explicábamos en la sentencia núm. 50/2021, de 25 de enero, la regla de cumplimiento de la pena
prevista en el art. 36.2 CP "fue introducida por Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, vigente a partir de 2 de
julio de 2003: "2. cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación
del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de
la mitad de la pena impuesta".
El carácter imperativo, no facultativo, de la norma restrictiva estaba fuera de cualquier duda. La reforma de este
precepto por LO 15/2003, de 25 de noviembre, mantuvo la misma redacción: "la clasificación del condenado
en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la
pena impuesta".
El precepto fue nuevamente modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, que con carácter general señala:
"2. Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá
ordenar que, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta
el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta".
Es cierto que ese nuevo enunciado, que no se ha visto afectado por la reforma del primero de los apartados
que introdujo la LO 1/2015, 30 de marzo, alteró el inicial carácter imperativo de la regla que impedía el acceso
al tercer grado. El sintagma "no podrá efectuarse" ha dejado paso a otro en el que se anuncia que "el Juez o
Tribunal podrá ordenar que...". Se trata, por tanto, de una decisión de carácter facultativa, no imperativa".
En la sentencia núm. 712/2021, 22 de septiembre, añadíamos que "El periodo de seguridad responde a los
principios de prevención general como respuesta a determinadas conductas que merecen un mayor reproche
penal, de forma que este no puede quedar diluido vía clasificación penitenciaria. Con su introducción en nuestro
ordenamiento se vienen a exigir lo que podría llamarse un contenido mínimo aflictivo".
Igualmente, como se destacaba en la sentencia de esta Sala núm. 459/2019, de 14 de octubre, la facultad a que
se refiere el art. 36.2 CP "no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente
decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena. Estas
decisiones tienen su cauce impugnativo ordinario y pueden ser objeto de revisión. El artículo 36.2 del Código
Penal lo que otorga al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que
preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito.
(...) la capacidad jurisdiccional para revisar decisiones administrativas en el ámbito penitenciario que se
consideren contrarias a derecho, es la mejor garantía de que el cumplimiento de las penas se ajustará, siempre
y en todo caso, a un pronóstico individualizado de cumplimiento y progresión. El protagonismo que nuestro
sistema jurídico atribuye al Fiscal para reaccionar frente a decisiones contrarias a la legalidad que ha de inspirar
la ejecución de penas privativas de libertad, añade una garantía que justifica nuestra respuesta".
2. En nuestro caso, los únicos motivos que han llevado a la Audiencia Provincial a impedir la clasificación del
recurrente en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena, son
la gravedad de su comportamiento reiterado en el tiempo, corrompiendo a sectores amplios de la población y
ejercer en el grupo criminal funciones de liderazgo, que le hacen más peligroso.
18
JURISPRUDENCIA
A ello el Tribunal Superior de Justicia ha añadido la posibilidad de que la iniciativa del Ministerio Fiscal se
ha dado al formular sus conclusiones frente al acusado, lo que podría no darse en un futuro. Insiste también
en la peligrosidad del recurrente, que ha urdido una red de distribución de droga al por mayor, integrada
probablemente en una red más amplia, dirigida por un tal "Melo", siendo obvia su capacidad de regeneración
de la red desde que obtenga la libertad.
Junto a ello realiza en una valoración general sobre las dificultades para la persecución y castigo de este tipo de
delitos y la facilidad de regeneración de la red solo desmantelada en parte. Por último, se refiere a la situación
de libertad del recurrente y de otros acusados tras abonar las que considera bajas fianzas que se fijaron en
relación a su actividad para acceder a esta situación.
No podemos compartir tales consideraciones.
Las circunstancias valoradas por ambos tribunales no reflejan un especial pronóstico de peligrosidad que haga
necesario la fijación de un periodo de seguridad.
Las referencias a la gravedad de los hechos y su reiteración en el tiempo, que afirman con carácter abstracto, ya
han sido tomados en consideración, primero por el legislador para determinar la pena adecuada a la conducta
contenida en el tipo penal, y después por el propio Tribunal para proceder a su individualización en el caso
concreto. El liderazgo del recurrente en el grupo criminal también le ha merecido determinada pena, superior
a la impuesta a sus colaboradores. Y desde luego la extensión de las penas va a incidir directamente en la
concesión de beneficios penitenciarios y clasificación en grado de tratamiento.
Los temores que refleja el Tribunal de apelación sobre la posible falta de iniciativa del Ministerio Fiscal en la
ejecución de la pena, es una mera elucubración que carece de base objetiva alguna.
Parece también contradictorio que se sostenga la probable existencia de una red de distribución de droga de
la que dependería el grupo liderado por el Sr. Bernardo y se haga depender solo de su puesta en libertad la
posibilidad de regeneración de éste, máxime teniendo en cuenta que el mismo se encuentra en libertad desde
2019.
Las dificultades para la persecución y castigo, con carácter general, de este tipo de delitos no justifica la
aplicación del periodo de seguridad que contempla el precepto penal. Si así lo hubiera considerado el legislador,
hubiera incluido este delito en la lista contemplada en el párrafo tercero del art. 36.2 CP.
La situación de libertad del recurrente y de otros acusados tras abonar las que considera bajas fianzas que
se fijaron en relación a su actividad para acceder a esta situación no parece que sea circunstancia valorable
para limitar temporalmente la clasificación del penado en el tercer grado de tratamiento penitenciario. Lo que
se trataba de garantizar con ello es que el acusado se encontrara en todo momento a disposición del Tribunal,
por lo que hasta el momento ha conseguido su objetivo.
En consecuencia, no encontramos razones suficientes para pronosticar en este momento que la salud pública,
bien jurídico protegido por el delito por el que es condenado el recurrente a pena superior a cinco años, pueda
verse especialmente en peligro de no impedirse ab initio la clasificación del penado en tercer grado hasta el
cumplimiento de la mitad de la pena.
Por el contrario, siendo una de las finalidades de la pena de prisión la reeducación y reinserción social ( art.
25.2 CE), es presupuesto básico del tratamiento penitenciario conseguir que esa finalidad resocializadora de
la pena privativa de libertad sea efectiva. Se trata de influir en la personalidad del infractor para modificar su
actitud ante la ley y promover su adecuada integración social. Uno de los instrumentos básicos con los que
cuenta el tratamiento penitenciario es potenciar y facilitar los contactos del penado con el exterior, contando,
en la medida de lo posible, con los recursos de la comunidad como instrumentos fundamentales en las
tareas de reinserción. Por ello cualquier limitación que se realice de este instrumento deberá ser excepcional
y motivada, teniendo en cuenta, como expresábamos en la sentencia núm. 459/2019, de 14 de octubre, que
la mejor garantía de que el cumplimiento de las penas se ajustará, siempre y en todo caso, a un pronóstico
individualizado de cumplimiento y progresión es la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para revisar
decisiones administrativas en el ámbito penitenciario que se consideren contrarias a derecho.
Procede en consecuencia la estimación de este motivo.
NOVENO.- El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art.
849.1 LECrim, al estimar infringido el art. 66.1.6 CP en relación con el art. 72 CP y con el art. 120.3 CE.
Considera que la pena por el delito contra la salud pública debió imponerse en su mínima extensión de seis
años. Denuncia que no haya sido valorado el reconocimiento que realizó al inicio de las sesiones de juicio
de los hechos relacionados con este delito. Indica que tampoco se ha tenido en cuenta que es delincuente
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JURISPRUDENCIA
primario y que tiene una dilatada vida laboral. Sostiene además que, tales razonamientos, expuestos ante el
Tribunal Superior de Justicia, no han obtenido respuesta por parte de éste.
Teniendo en cuenta las mismas consideraciones expuestas en el apartado 1 del fundamento de derecho cuarto
de la presente resolución, en el supuesto sometido a consideración, D. Bernardo ha sido condenado, junto a
un delito de integración en grupo criminal cuya pena no cuestiona, como autor responsable de un delito contra
la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5ª CP a la pena de 6 años de prisión y multa de 281.163 euros.
La Audiencia atendió para fijar la pena de prisión en seis años, a "la naturaleza y gravedad de los hechos,
su habitualidad profesional, la cantidad de droga incautada, con potencial afección a múltiples personas".
Por su parte, y en contra de la afirmación que efectúa el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia ofreció
extensa y cumplida contestación a la queja que ante él efectuó el recurrente en idénticos términos a los que
son expuestos en este momento, obviando cualquier referencia a los razonamientos expuestos por el Tribunal
de apelación. Ello debería llevar, sin necesidad de más razonamientos, a la desestimación del motivo.
En todo caso, la pena impuesta es adecuada a las reglas contenidas en el art. 66 CP.
Efectivamente, según se expresa en los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, el
recurrente lideraba un grupo de personas que facilitaba la distribución de hachís en la isla de La Palma.
Asimismo, con la colaboración de su tío, distribuía sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína,
en la isla de Gran Canaria. Igualmente debe tenerse en consideración la gran cantidad y diversidad de droga
incautada, y la estabilidad del grupo de la que hay constancia que venía operando desde hacía un tiempo
considerable, al menos desde el año 2017. El reconocimiento tardío de hechos integrantes del delito contra
la salud pública al inicio de las sesiones de juicio, como explica acertadamente el Tribunal Superior de
Justicia, lo único que ha supuesto es la ligera reducción de la duración del juicio oral. Se trata también de un
reconocimiento inútil teniendo en cuenta la evidencia resultante de las pruebas recabadas, entre las cuales,
como destaca el Tribunal Superior de Justicia, se encuentran multitud de conversaciones telefónicas explícitas
y la incautación de droga, tanto al recurrente como a la mayoría de sus subordinados. Por último, la pena
señalada por el tipo penal (prisión de 6 a 9 años), pudiendo ser recorrida en toda su extensión ( art. 66.1.6ª
CP), ha sido impuesta en su mitad inferior.
Por tanto, la sentencia recurrida contiene elementos suficientes que permiten concluir que las penas impuestas
son adecuadas y proporcionadas a los hechos por los que D. Bernardo ha sido condenado.
El motivo por ello no puede prosperar.
DÉCIMO.- La desestimación de los recursos formulados por D. Carmelo y D. Baltasar , determina la imposición
a los mismos de las costas de sus recursos. La estimación parcial del recurso formulado por D. Bernardo ,
determina la declaración de oficio de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones
del art. 901 LECrim.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Carmelo y
D. Baltasar , contra la sentencia núm. 97/2021, de 17 de septiembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Recurso de Apelación núm. 44/2021, en la causa seguida por
delito contra la salud pública y delito de integración en grupo criminal.
2) Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo , contra
la sentencia núm. 97/2021, de 17 de septiembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia de Canaria, en el Rollo de Apelación núm. 44/2021 y en su virtud casamos y anulamos parcialmente
la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.
3) Declarar de oficio las costas correspondientes al recurso formulado por D. Bernardo e imponer a D. Carmelo
, y a D. Baltasar las costas de sus recursos.
4) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala de lo Civil y Penal
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa,
interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e
insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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JURISPRUDENCIA
RECURSO CASACION núm.: 6074/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Pablo Llarena Conde
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 15 de marzo de 2023.
Esta Sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 684/2017,
procedente del Juzgado de Primera e Instrucción núm. 2 de los Llanos de Aridane, seguida por los delitos
contra la salud pública y de integración en grupo criminal, contra los hoy recurrentes en casación D. Baltasar
, mayor de edad, nacido el NUM012 /1969 con DNI nº NUM013 , D. Bernardo , mayor de edad, nacido el
NUM014 /1986 con DNI nº NUM015 y D. Carmelo , mayor de edad, nacido el NUM016 /1975 con DNI nº
NUM017 , la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia condenatoria
el 26 de enero de 2021, que fue confirmada parcialmente en grado de apelación por la sentencia núm. 97/2021
de 17 de septiembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Canarias, en el Recurso
de Apelación núm. 44/2021, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha
por esta sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados
por esta resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con lo expresado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia
antecedente, D. Bernardo debe ser absuelto del delito de integración en grupo criminal previsto en el art. 570
ter 1 b) CP y, en su lugar debe ser condenado como autor de un delito de integración en grupo criminal del
apartado c) del art. 570 ter CP, a la pena de ocho meses de prisión teniendo en cuenta la jefatura y liderazgo
que ejercía dentro del grupo.
SEGUNDO.- Conforme a los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho octavo de la sentencia
antecedente, procede dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a que D. Bernardo no podrá alcanzar el
tercer grado penitenciario hasta cumplir la mitad de la pena de prisión impuesta.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1)Absolvemos a D. Bernardo del delito de integración en grupo criminal previsto en el 570 ter 1 b) CP y, en
su lugar, le condenamos como autor de un delito de integración en grupo criminal del apartado c) del art. 570
ter CP, a la pena de ocho meses de prisión.
2) Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a que D. Bernardo no podrá alcanzar el tercer grado
penitenciario hasta cumplir la mitad de la pena de prisión impuesta.
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JURISPRUDENCIA
3)Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la
presente.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e
insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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