DERECHO
ECLESIÁSTICO DEL
ESTADO
LORENZO SIERRA DEL PALACIO
2º DADE
Lorenzo Sierra del Palacio
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ÍNDICE:
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Tema 1: El derecho eclesiástico.
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Tema 2: Síntesis histórica de las relaciones entre poder temporal y poder
espiritual.
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Tema 3: La libertad religiosa como derecho humano.
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Tema 4: Precedentes históricos del derecho eclesiástico español.
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Tema 5: La constitución.
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Tema 6: Fuentes pácticas.
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Tema 7: Fuentes unilaterales del Estado.
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Tema 8: Régimen legal de la libertad religiosa.
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Tema 9: Las objeciones de conciencia.
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Tema 10: Derechos educativos y factor religioso.
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Tema 11: El matrimonio religioso y ordenamiento estatal.
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Tema 12: Confesiones y entidades religiosas.
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Tema 13: Régimen económico de las confesiones.
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Tema 14: El patrimonio cultural de las confesiones.
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Tema 15: Ministros de culto.
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Tema 16: Asistencia religiosa.
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Tema 17: Medios de comunicación social.
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TEMA 1. DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO
1. Formación histórica del concepto.
La religión tanto en su aspecto individual (una persona actúa de acuerdo con sus
convicciones) como colectivo (proyección de los grupos religiosos, existencia de los
lugares de culto) como institucional (las confesiones religiosas más importantes en
España se relacionan con el Estado) tiene una gran trascendencia social. De tal manera
que no queda relegada a la esfera privada, ni mucho menos en el fuero interno de la
conciencia de cada ciudadano.
Su regulación jurídica está justificada por parte del Estado. El Estado no puede
entrometerse en la religión, no tiene competencia sobre lo religioso, sino sólo en la
proyección social de lo religioso, luego tiene una capacidad muy limitada. Si una
confesión religiosa solicita la apertura de un lugar de culto, tiene que cumplir una serie
de normas. Así, existen normas del Estado sobre lugares de culto, respecto de esas
medidas de seguridad que deben cumplir, por ejemplo.
Ej. Una procesión es una manifestación de una confesión, pero en la medida que tiene lugar en
la vía pública, es necesario que intervengan las autoridades.
Una religión, en cuanto lo característico es un modo de concebir la relaciones entre el
hombre y la divinidad, llevan aparejada una determinada visión del hombre y del
mundo, y eso acaba proyectándose en la existencia de una moral (una manera de
entender el bien y el mal), una determinada comprensión de la justicia (sobre lo que es
justo o es injusto) y del poder (quién puede decidir determinadas cosas).
Las creencias religiosas de las personas influyen en sus actuaciones tanto como
ciudadanos como cuando se constituyen en grupo. La libertad religiosa, al igual que la
de pensamiento, no comprende sólo la libertad de creer o no creer, sino de actuar
conforme a esa creencia. No es simplemente una opinión, que cambia a cada instante,
sino una convicción que permanece constante en una persona.
Esa proyección social de lo religioso es lo que justifica la competencia del Estado, una
competencia de tipo político y civil. Así, el Derecho eclesiástico del Estado no tiene
nada que ver con los derechos internos de cada religión (derecho canónico, derecho
anglicano…).
El Derecho eclesiástico es aquel sector del ordenamiento jurídico del Estado que
regula el fenómeno religioso (la dimensión religiosa de la vida del hombre) en tanto en
cuanto se manifiesta como factor social específico en el ámbito civil.
No es un concepto que ha existido siempre, sino que ha sufrido una formación.
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 Hasta el siglo XVI, el Derecho canónico y el Derecho eclesiástico son
expresiones equivalentes e intercambiables, entendiendo por Derecho
canónico al Derecho de la Iglesia. Por entonces, son las normas de la una y
única Iglesia. En sentido más estricto, con Derecho eclesiástico se refiere al
Derecho canónico con origen humano.
 En el siglo XVI se produce uno de los acontecimientos más importantes de la
historia: la reforma protestante. Se rompe la unidad de la Iglesia Católica,
negando Lutero y Calvino la juridicidad del Derecho canónico. Así, se va
empezar a llamar Derecho eclesiástico a todas las normas que tienen origen en
el fenómeno religioso (tanto de la Iglesia como del Estado).
 En los siglos XVII y XVIII se produce el fenómeno del regalismo. Es una
injerencia típica de las monarquías católicas en cuestiones de organización
interna de la Iglesia católica. Esto va a dar lugar al nacimiento de una serie de
normas, es decir, un verdadero Derecho nacional de los Estados sobre materias
religiosas.
Tras la Reforma y las corrientes regalistas, el criterio identificador del Derecho
eclesiástico ya no será la fuente, puesto que la fuente es múltiple (Iglesia
católica, protestante,…), sino la materia: todo aquello que tiene naturaleza
eclesiástica, religiosa. Siendo la razón humana la que determina la naturaleza
religiosa, o no, de las materias, apoyado en la Escuela racionalista.
 Contemporáneamente, la Escuela histórica del derechoseñala que lo que
identifica al Derecho eclesiástico es ser aquél que tiene por objeto la materia
religiosa y estávigente en ese momento histórico en un país determinado.
 En el siglo XIX, la evolución del concepto de Derecho eclesiástico lleva al
positivismo jurídico a entender que la única fuente del derecho es sólo y
exclusivamente el Estado, de tal manera que el término de Derecho eclesiástico
va a quedar reservado al Derecho del Estado sobre materiareligiosa.
 A finales del siglo XIX y principios del XX, se va a producir una reacción al
positivismo. Hay otros ordenamientos jurídicos, como los de las ordenaciones
religiosas, que no necesitan del Estado.
Existen ordenamientos jurídicos originarios (el de los Estados y también el de la
Iglesia Católica) y ordenamientos jurídicos derivados. Así, a esta relación entre
el Estado y la Iglesia van a añadirse otros órganos internacionales como
confesionales.
Así, esto va a propiciar los concordatos, acuerdos entre el Estado y la Iglesia
Católica, a los que se van a sumar otros acuerdos entre el Estado y otras
confesiones.
 La importancia que va a cobrar esas relaciones entre ordenamientos en el siglo
XX, junto con el fracaso de la Sociedad de naciones, dará lugar a una
orientación internacionalista del Derecho eclesiástico.
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 En la segunda mitad del siglo XX, sin que desaparezca ese fenómeno
internacionalista, van a tener mucha importancia las Constituciones. Muchas de
ellas vana proclamar el derecho de libertad religiosa como un derecho humano
y de libertad fundamental. Y a partir de la Constitución Italiana de 1948 va a
formalizarse y va a hacerse habitual en todas las Constituciones.
Así el Derechoeclesiásticodel Estado es un fenómeno universal que se da en todos los
países democráticos, con las peculiaridades propias de cada país y no significa que la
actitud de los Estados ante el fenómeno religioso sea la misma. En unos casos, es la
propia historia la que determina una confesión mayoritaria en un Estado, que se
traduce en una mayor importancia sobre la dimensión social del fenómeno religioso
aplicado a esa confesión.
Donde más desarrollado está es en Italia y Alemania, aunque en España se esté a
niveles cercanos. También puede hablarse del mismo en EEUU aunque dista
muchísimo de los modelos anteriores. Pues en este país se da un modelo de
separación entre el Estado y las confesiones. Las cuestiones relativas a la libertad
religiosa no son objeto de leyes específicas, sino que se resuelven a través de la
jurisprudencia, que es fuente del derecho (anglosajón).
Conclusión: El derecho del Estado en el fenómeno religioso se produce en cualquier
Estado (también en la Unión Soviética, China y México, aunque de signo negativo). La
aparición de nuevas confesiones, hace que se produzcan nuevos acuerdos entre el
Estado y esas nuevas confesiones.
2. Relaciones institucionales entre la sociedad jurídico-política y las confesiones.
Una confesión religiosa va más allá de una simple asociación. Es más que un fenómeno
asociativo, porque está dotado de una especial organización y tienen vocación de
permanencia en el tiempo. Todo esto lleva consigo ineludiblemente la necesidad de
relaciones institucionales entre la sociedad jurídico-política y las confesiones religiosas,
lo cual puede plasmarse mediantes múltiples formulas técnicas (concordatos,
convenios,…).
3. El Derecho Eclesiástico como rama del ordenamiento jurídico del Estado.
Respecto de la denominación de Derecho eclesiástico del Estado es una denominación
convencional. Si nos fijamos en la etimología, la expresión “eclesiástico” es un
calificativo que induce a confusión, pues significa “derecho relativo a la Iglesia”. Así, es
inadecuado aplicarlo a otras religiones (las Comunidades israelitas o musulmanas)1. Sin
embargo, nadie duda de que las normas estatales aplicables a tales grupos son normas
1
Por ello algunos autores plantean el término “confesión”, o el “derecho de los cultos”, o “derecho de la
libertad religiosa”, pero tendrían algunas dificultades.
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de Derecho eclesiástico en cuanto constituyen un sector del ordenamiento jurídico del
Estado que regula el reflejo social del factor religioso en el ámbito civil.
La realidad es que en países como Alemania, Italia, Portugal, Colombia, Chile… se
utiliza el término de Derecho eclesiástico. En España se añade “del Estado” para
aclarar que no estamos hablando del Derecho canónico. Así, el Derecho eclesiástico
del Estado es una rama o sector específico del ordenamiento jurídico del Estado que
está compuesto por el conjunto de normas vigentes en el ámbito del Estado, ya sean
normas de exclusiva procedencia estatal (CE y LO Libertad religiosa) o normas de
carácter pacticio (tratados internacionales de derechos humanos de libertad religiosa,
normas concordatarias, o en acuerdos con otras confesiones religiosas).
Junto con las normas exclusivamente estatales y las contenidas en acuerdos bilaterales
o multilaterales, hay normas que el Estado incorpora en el ordenamiento y de origen
confesional.
Ej. Si el Estado regula algo sobre el régimen de los imanes, el concepto de “iman” no es del
Estado, sino que lo dice el islam (lo mismo sucede con el clérigo u el obispo en el catolicismo).
El que esas normas estén de alguna manera dispersas en el ordenamiento jurídico y no
tengan un Código, no es fundamental para que no podamos hablar de la autonomía
científica y normativa del Derecho eclesiástico. Lo que da autonomía de contenido al
Derecho Eclesiástico es la existencia de unos principios específicos.
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TEMA 2. SINTESIS HISTÓRICA DE LAS RELACIONES ENTRE
PODER TEMPORAL Y PODER ESPIRITUAL
1. Religión y política en el Imperio Romano.
1.1 Monismo y dualismo.
El hablar de relaciones entre el poder temporal y espiritual es algo que se remonta
históricamente al cristianismo, en el sentido de que en el precristianismo se producía una
confusión entre lo político y lo religioso. Se puede decir que existía un modo monista, ya que
existía una unidad. Al vivir en círculos relativamente pequeños era más fácil que se crease esa
identidad de razas, creencias… En cambio, en un Estado posterior donde las agrupaciones van
a ser más numerosas, ese parámetro se sigue manteniendo.
Así por ejemplo, en las grandes civilizaciones (Egipto o Persia) lo que encontramos es una
identificación entre la máxima identidad política y religiosa. Algo parecido ocurre con el pueblo
israelí, pero con la peculiaridad de que no se diviniza a la persona que ostenta el poder, sino al
mismo poder. Esto es un fenómeno característico del mundo precristiano.
Dentro de estos parámetros, se marca la situación del Imperio Romano. Cuando aparece el
cristianismo el Imperio Romano había dado una solución ingeniosa a la cuestión religiosa, ya
que dentro de los objetivos políticos del Imperio Romano lo fundamental era incorporar a todo
el mundo conocido a la estructura única identitaria del Imperio Romano.
Era posible en lo religioso en la medida en que la religión era de tipo sincretista (llegando a la
siguiente solución: al conquistar un nuevo pueblo se incorporaban las divinidades de dicho
pueblo, a cambio de que el pueblo conquistado aceptase las romanas). Este simple sistema no
funciona cuando el pueblo que se incorpora es monoteísta, de hecho, hubo grandes problemas
para incluir a los judíos en el Imperio Romano. Lo que se evidencia con la destrucción de
Jerusalén en el año 70.
El cristianismo surge en pleno apogeo del Imperio Romano y supone una revolución en el
modo de entender las relaciones entre el poder temporal y el espiritual, al superar el monismo
característico del mundo antiguo2, lo que se ve reflejado en la frase “Al César lo que es del
César y a Dios lo que es de Dios”. Esta frase incluye la distinción entre el poder temporal y
espiritual, dando lugar a lo que se llama el dualismo cristiano. Esto es una novedad porque
tanto en el judaísmo como en el Islam no se distingue entre los libros Sagrados (con carácter
de código legal), imperando la idea de que la religión tiene un carácter tanto espiritual como
nacionalista.
De ahí que, frente al monismoantiguo, el cristianismo propugne un dualismo, en cuanto afirma
que el gobierno de los hombres no está confiado a un solo poder, sino a dos: uno, el de la
jerarquía de la Iglesia, tiene como específica competencia los asuntos de índole religiosa o
espiritual; otro, el delos gobernantes de la ciudad terrena, está ordenado a promover el bien
temporal de la sociedad.
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En el que el poder político absorbía, en una visión totalizadora, todos los fenómenos religiosos,
incluidas las funciones sacerdotales y la organización del culto.
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1.2 De las persecuciones al cesaropapismo.
Hay que tener en cuenta que los primeros siglos (I-III) es una etapa en la que la Iglesia es parte
de una comunidad muy reducida, pero va expandiéndose y diferenciándose del judaísmo.
Inicialmente, no tiene presencia pública en todo el Imperio. Los cristianos se someten a la
autoridad constituida con el límite en cuestiones que afectan a su religión, como realizar culto
al emperador.
Al principio no tiene importancia, pero conforme se va desarrollando el cristianismo existen
choques entre la concepción cristiana y romana. A medida que los cristianos rechazan al
emperador son tachados de ateos o delincuentes lo que hace que se establezcan leyes
persecutorias (pudiendo ser condenados a muerte y confiscados sus bienes) para aquellos que
rechazaban los cultos tradicionales, y que la Iglesia fuera una secta ilícita. La amplitud del
Imperio Romano va a hacer que se apliquen con diferente intensidad en unos lugares u otros,
tanto en el espacio como en el tiempo.3
Con la gran expansión del cristianismo en el inicio del s. IV se producen las grandes
persecuciones. Concretamente elemperador Dioclecianopromulgó 4 edictos persecutorios con
la finalidad de depurar el ejército, para ello se aplicó la pena de muerte al que renunciara a
sacrificar a los ídolos, pero no se resuelve el problema.
En el año 311 sepromulga el Edicto de Sárdica en el que se les permite a los cristianos realizar
sus actos siempre y cuando no alteren el orden público. En el 313 en el Edicto de Milán,
realizado por Constantino,se contempla el pleno respeto a las ideologías religiosas de todos los
habitantes del Imperio Romano diciendo “que a nadie se niegue licencia para seguir o elegir la
observancia de la religión Cristiana, sino que sea lícito a cualquiera adoptar la religión que
estime debe seguir”.En el mismo se establece a su vez la devolución de los bienes expropiados
y los lugares de culto.
En el año 380 Teodosio I promulga el Edicto de Tesalónica que declara al cristianismo Religión
Oficial del Imperio Romano. Este siglo IV se pasa para el cristianismo de un gran caos religioso
a ser declarado la Religión Oficial.4 Los historiadores consideran que Teodosio I no responde a
un convencimiento personal sino a una maniobra política ya que empiezan a existir debilidades
en las fronteras romanas y el cristianismo (cada vez de mayor importancia) podría ayudar a
evitar la disolución del Imperio Romano.
Esta nueva política implicaba un cierto reconocimiento del dualismo cristiano, puesto que se
admitía públicamente la existencia de una jerarquía religiosa. Sin embargo, este dualismo
estuvo fuertemente matizado por el establecimiento de un sistema de relaciones entre el
poder político y la Iglesia conocido como cesaropapismo, que implicaba una fuerte
intervención de los emperadores en los asuntos eclesiásticos.
El emperador Constantino se autoproclama Pontifex maximus, al mismo tiempo, que se
impuso el deber de proteger a la Iglesia, se atribuyó funciones y competencias en el ámbito
3
Algunos emperadores como Trajano decían que no había que perseguirlos, pero si son acusados que
sean juzgados.
4
PREGUNTA EXAMEN: ¿Cuál es el edicto más importante del siglo IV?El EDICTO DE MILÁN.
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religioso que suponían en la práctica un gran obstáculo al dualismo. Algunas de sus acciones
van a ser negativas como dictar leyes sobre materias eclesiásticas o nombrar autoridades.
Otras se entienden como concepto de colaboración, ya que es el Emperador quien convocaba
concilios.
El cesaropapismo no era querido por la Iglesia como se ve en la posición que adopta ante dicha
situación. Las invasiones bárbaras van a hacer que desaparezca el Imperio Romano de
Occidente cuando Rómulo Augusto es depuesto por el jefe de los hérulos en el año 475.
Mientras el Imperio Romano de Oriente se mantiene hasta 1453.
La sede del emperador romano de Oriente es Constantinopla,quien al ejercer el
cesaropapismo realiza una fuerte injerencia en la Iglesia. En 1054 la situación de ruptura es tan
grande que se produce una escisión de la Iglesia Católica surgiendo la Iglesia Ortodoxa, es el
conocido como Cisma de Oriente, tras el cual la intervención de los emperadores de Oriente
en la vida eclesiástica se desarrollara con total libertad. Es una prueba de que el
cesaropapismo es incompatible con la autonomía e independencia de la Iglesia.
1.3 El dualismo gelasiano.
Si volvemos a la Iglesia Católica romana, se ha de destacar el dualismo Gelasiano. Pues en el
año 494 el Papa, Gelasio I, envía una carta al emperador de Oriente, Anastasio I, que se
considera un documento importante ya que se supone el primer documento que trata
oficialmente el dualismo cristiano diciendo lo siguiente “Hay dos principios, Emperador
Augusto, por los cuales principalmente se rige el mundo: la autoridad sagrada de los pontífices
y la potestad real”.
En el fondo es una aplicación concreta de la distinción de “al Cesar lo que es del Cesar y a Dios
lo que es de Dios”, estableciéndose la distinción entre el orden temporal y espiritual. A lo que
se añade, que al de la Iglesia, dirigido a las materias religiosas, están sometidos, en cuanto
creyentes, los mismos príncipes temporales.
2. Religión y política en la Europa medieval.
2.1 El hierocratismo medieval.
Este periodo abarca desde el año 476 hasta la Edad Moderna (1453 aproximadamente), y se ha
de destacar que el escenario sufre un importante cambio geográfico, ya que nos olvidamos del
Imperio Oriental y desde el S. VII y VIII desaparecen también los católicos del norte de África,
centrándonos en Occidente. En la Edad Media, sigue la conversión de pueblos enteros al
cristianismo, y a su vez tiene mucha importancia en la vida rural donde se construyen iglesias
rurales o monasterios, ya que la Iglesia lleno el vacío de poder y de cultura que se produjo en
Europa tras la caída del Imperio romano de Occidente.
El Imperio Sacro Romano de Carlomagno protege el cristianismo y le dona los Estados
Pontificios que consisten enla posesión de la zona céntrica de la península itálica que dura
hasta el año 1870. En esta etapa va a surgir el hierocratismo medievalque supone el “Gobierno
de lo Sacro”, lo cual provoca una desviación de signo contrario al dualismo, puesto que el
equilibrio entre el poder temporal y espiritual se descompensa en favor del segundo.
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En estos años cruciales, los papas van a llevar a cabo una empresa que se desarrolla en dos
fundamentales frentes. Por un lado, procuraron lograr la independencia del papado,
liberándolo de la tutela del Sacro Imperio Romano. Por otro lado, llevaron a cabo una reforma
de la Iglesia, dirigida a espiritualizar las tareas de los dignatarios eclesiásticos y a someterlos
más eficazmente a la autoridad papal (preeminencia del Papa).
Hay un texto de San Bernardo del año 1052 donde se viene a afirmar la supremacía del poder
espiritual sobre el poder temporal, considerando que este último debe estar sometido al
espiritual. Para ello se invoca un pasaje del Evangelio de modo bastante fantasioso, ya que a
través de la parábola de las dos Espadas se quiere interpretar que“La iglesia posee dos
espadas: la espiritual y la material. La primera debe ser usada por la Iglesia (sacerdote) y la
otra a favor de la Iglesia (soldado guiado por el sacerdote)”.
La Edad Media no estuvo exenta de crisis entre los poderes como muestra la querella de las
investiduras, que es provocada por la reivindicación papal de la libertad para nombrar los
dignatarios eclesiásticos, frente a las injerencias de los príncipes y especialmente del
emperador. Los príncipes temporales pretendían ejercer sobre los señores eclesiásticos los
mismos derechos que sobre los señores temporales; el Papa, a su vez, consideraba que la
investidura del báculo y el anillo, símbolo de un poder espiritual (pero que tenía consecuencias
temporales anejas), era un asunto eclesiástico, que no podía interferirse con el poder temporal
En el transcurso del conflicto Gregorio VII excomulga a Enrique IV, pero a travésdel Concordato
de Worms(1122) se llega a una solución de compromiso en la que los obispos serán elegidos de
forma canónica, con la concesión de que el Emperador puede estar presente en la elección.
El núcleo doctrinal del hierocratismo medieval está en la consideración de la superioridad del
poder espiritual sobre el temporal, que lleva a someter el poder de los príncipes a la
jurisdicción de la Iglesia, en la medida en que a la potestad eclesiástica corresponde juzgar
acerca de los pecados y absolverlos; dando lugar a la potestad indirecta sobre lo temporal. En
el poder temporal hay una dimensión moral y por esa vía se va a formar la POTESTAD
INDIRECTA del poder espiritual sobre lo temporal.
Ej actual: Cuando se legisla sobre algo de contenido ético, en España la Conferencia Episcopal
se pronuncia sobre ello. No es una injerencia ya que simplemente efectúa un juicio de moral.
En los siglos XII-XIII se da el apogeo del hierocratismomedieval, mientras que el XIV y XV
marcan su crisis. Debido a la pérdida del prestigio del papado como consecuencia de la derrota
de Bonifacio VIII frente a Felipe el Hermoso de Francia, porque a partir de ese momento el
Papa es prisionero enAvignon donde va a estar bastante mediatizado por los reyes de Francia.
También se produce el Cisma de Occidente o la expansión de las tesis Conciliaristas que tratan
de afirmar que el Concilio está por encima del poder Papal.
En la última etapa de esta Edad Media,la secularización del poder político se ve impulsada por
un movimiento de ideas que, al propugnar un espíritu laico, sienta las bases de la ilimitada
soberanía del Estado moderno mediante opiniones relativas a cuestiones religiosas. Como
Padua, Bodino o Maquiavelo, que consideran al poder temporal superior al poder espiritual.
3. La división religiosa de Europa y el Estado absoluto.
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3.1 Reforma protestante y relaciones Iglesia-Estado.
Nos situamos en la Edad Moderna (1453-1789), dondese van a producir cambios muy
importantes respecto de la situación anterior: por la existencia del protestantismo, el
renacimiento o eldesarrollo de las nacionalidades.
La Reforma protestante es una de las crisis más importantes de la historia del cristianismo.
Desde el s. XIV se comentaba la necesidad de una reforma por el aumento de abusos
existentes (deterioro de las instituciones eclesiásticas y de la ejemplaridad de vida del clero).
Esta necesidad de reforma explica en parte el éxito que tienen estos autores como Lutero o
Calvino.
Su ambición de reforma de la Iglesia no se limitó a cuestiones disciplinares, sino que les llevo a
atacar el dogma y a criticar la idea misma de una Iglesia jerárquicamente estructurada, que
reconoce en el Papa a su cabeza (crisis del poder papal y una debilidad del Imperio producida
por las monarquías nacionales).
Lo característico de los reformadores es adoptar la Biblia como la única fuente de
comunicación de Dios, para los católicos lo es también la tradición (las no recogidas en ella,
pero que se transmiten desde la época de Jesús oralmente). Puede afirmarse que el
protestantismo rechazaba la Iglesia jurídica y jerárquica. Lo que se evidencia por parte de
Luteroa través de la quema de libros del Corpus iuris Canonici (“Cortar con Roma es cortar con
el Derecho romano”).
Ese vacío de Derecho va a hacer que sean los príncipes quienes ocupen ese espacio, es cuando
los príncipes van a dictar normas eclesiásticas. De modo que la Reforma protestante presta un
indirecto, pero eficacísimo apoyo, al absolutismo estatal.A lo largo del siglo XVI vamos a pasar
de una Europa común a una Europa dividida en Estados absolutos, unos católicos y otros
protestantes.
Por otra parte, las guerras de religión, que enfrentan a Estados absolutos que se autodefinen
como católicos o protestantes, contribuyen a crear la idea de Estado confesional. En este
momento, la toma de posesión del Estado de la religión va a ser consustancial.
Es evidente que las guerras no son solo guerras de religión sino también por el poder (España
defiende la ortodoxia católica).La realidad es que se llega a la conclusión de que no va a haber
un vencedor, por lo que se va a llegar a una paz local, la de Augsburgo(1555) con efecto en
Alemania sobre todo; de hecho se da un siglo después la paz de Westfalia (1648) que pone un
fin definitivo a las guerras de religión dando lugar a una clara separación de Estados absolutos.
El equilibrio europeo se estableció sobre la base del principio “cuius regio illius religio” significa
que en aquel territorio donde la guerra la vaya ganando un príncipe protestante, el estado va a
ser protestante, y si es católico, pues católico. En este contexto se comprende el histórico nexo
entre confesionalidad e intolerancia (represión estatal de los ciudadanos disidentes en materia
de religión) y también las reclamaciones y concesiones de tolerancia; está se concibe como
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una fórmula jurídica que proteja de algún modo la posición de los ciudadanos que practican
religiones distintas de la del príncipe.5
3.2 El regalismo.6
El regalismo7 surge en los Estados absolutos católicos, donde su confesionalidad católica les
provoco que su modo de concebir las relaciones entre poder temporal y poder espiritual
estuviera guiado por el dualismo, pero en la práctica se descompenso en perjuicio del poder
espiritual, como lógica consecuencia de la expansión del absolutismo. Recibe otros nombres
como jurisdiccionalismo en Italia, febronianismo en Alemania, josefinismo en Austria,…; pero
en España y Portugal se le denomina regalismo.
Aunque se parte del hierocratismo medieval donde se defendía la teoría de la potestad
indirecta de la Iglesia en cuestiones temporales, durante los siglos XVI, XVII y XVIII va cobrando
cada vez más fuerza en el orden práctico un sistema de relaciones Iglesia-Estado, en el que los
monarcas católicos llevarán a cabo un intensísimo control de la vida de la Iglesia.
Entre los fundamentos que se utilizan para justificar esta situación se habla de los derechos
adquiridos por los reyes, merced a privilegios otorgados por la propia Iglesia, en
reconocimiento de su participación en las guerras de religión. Sin embargo, el núcleo del
sistema regalista, se basó en una magnificación religiosa del fundamento del poder real: el
llamado derecho divino de los reyes (que defiende que el poder les viene dado por Dios). De
este modo, se daba al poder real un título sagrado que legitimaba su intervención en materia
eclesiástica.
Refiriéndonos en concreto a la praxis española, hay que enumerar entre las instituciones
regalistas el regio patronato, que daba al monarca el control del nombramiento de los obispos
y de los fundamentales cargos eclesiásticos; el pase regio, sin el cual ningún documento
procedente de la Curia romana podía ejecutarse o publicarse en el reino; el recurso de fuerza
en conocer, que permitía someter al juicio de los tribunales del rey las sentencias de los
tribunales eclesiásticos; el control del Tribunal de la Inquisición e intervenciones en las
elecciones pontificias, mediante el veto (como ejemplos de la intervención del monarca en las
funciones de la Iglesia).
HA de destacarse que no se produce el regalismo con la misma intensidad en todos los países
católicos, en algunos llega incluso a formarse una especie de Iglesia Nacional, el mayor de
estos es en Francia. Mientras que la Santa Sede se organiza administrativamente a su vez
como un Estado Absoluto.
4. Origen y evolución de la libertad religiosa.
4.1 El pensamiento ilustrado y el separatismo liberal.
5
Tolerancia no es lo mismo que el respeto. En tolerancia se entiende una relación de superioridad.
Al regalismo se le ha denominado como una especie de injerencia administrativa o “herejía
administrativa”.
7
Se debe reseñar que este sistema no desconoce la independencia de la Iglesia respecto al Estado.
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La idea de tolerancia en materia religiosa frente a los excesos del absolutismo fue encontrando
una fundamentación teórica en el s. XVIII, bajo influjo de la Escuela racionalista de Derecho
natural. Estas raíces doctrinales cobran fuerza en el pensamiento de la Ilustración y se
concretan en el clima ideológico de las revoluciones de finales del s. XVIII8 (inicio de la Edad
contemporánea).
Como resultado de dichas revoluciones aparecen las primeras declaraciones de derechos, en
las que se formulan las libertades que el hombre reclama como sus exigencias fundamentales
frente al poder político. Estos derechos del hombre se conciben como la esfera de autonomía
que los individuos en todo caso se reservan como inalienables. Hasta ahora se hablaba de
relaciones entre los dos poderes, a partir de ahora se introduce un nuevo protagonista: el
ciudadano como titular de una serie de derechos, entre los que se encuentra la libertad
religiosa.
Por lo que se refiere a las antiguas colonias inglesas del Atlántico norte9, hay que tener en
cuenta que los forjadores de la democracia norteamericana no estaban condicionados por la
existencia de unas instituciones del pasado, se sentían movidos por un fuerte ideal religioso y
deseaban construir su convivencia de hombres cristianos de distintas confesiones, superando
la intolerancia del viejo continente.
En este ámbito tiene mucha importancia la Declaración de derechos de Virginia (1776) que se
considera la primera declaración de libertad en materia de religión del mundo moderno, más
precisamente en su art 16 se dice “Que la religión, o el deber que tenemos para nuestro
Creador, y la manera de cumplirlo, sólo puede regirse por la razón y la convicción, no por la
fuerza o la violencia; y por consiguiente todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio
de la religión, de acuerdo con los dictados de su conciencia; y que es deber de todos practicar la
benevolencia cristiana; el amor y la caridad hacia los otros”.
El denominador común es el cristianismo, aunque de distintas clases. Tiene un valor relativo la
declaración ya que no es de valor universal (los esclavos al no considerarse ciudadanos no
poseen estos derechos), pero posee un valor progresista al establecer la libertad religiosa
como un derecho inalienable del ciudadano.
Al mismo tiempo, en Francia se produce la Revolución Francesa que se hace frente al Estado
Absoluto y confesional católico, por ello, tiene la revolución un tinte anticatólico. Por otro
lado, la revolución intenta sustituir el catolicismo por el culto a la razón. Tras el fracaso de este
cambio desean crear una Iglesia Nacional separada de Roma, en lo que también fracasan.
Eso no quita para que en la Declaración de derechos del hombre y del
ciudadano(1791)aprobada por la Asamblea Nacional francesa se recoja un derecho a la
libertad religiosa, pero muy diferente a la de Virginia pues se dice “Nadie debe ser inquietado
por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que su manifestación no altere el orden público
establecido por la Ley”.
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Las fundamentales son la norteamericana y la francesa.
Estas colonias proceden de la persecución religiosa existente en Inglaterra de modo que los primeros
colonos ingleses trasladan una situación religiosa de tolerancia respecto a los demás.
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La concepción de la libertad religiosa en la revolución francesa consagra más bien un derecho
de carácter cultural (de la cultura) que de carácter cultual (de culto). Es decir, lo único que se
protege explícitamente son las opiniones, para cuya manifestación el orden público constituye
un límite, cuyo alcance debe fijar la ley.
Volviendo a Estados Unidos su constitución es de 1787, pero se aprueban una serie de
enmiendas. En las enmiendas de 1791 se hace referencia a la fórmula jurídica que se concibió
para lograr el respeto de la libertad religiosa en el pluralismo a través de la separación entre el
Estado y las confesiones religiosas. Dice lo siguiente “El Congreso no podrá hacer ley alguna
para el reconocimiento de cualquier religión, o para prohibir el libre ejercicio del culto, o para
limitar la libertad de palabra o de prensa, o el derecho que tienen los ciudadanos en reunirse de
forma pacífica y de dirigir peticiones al Gobierno para la reparación de los errores sufridos”.
El texto de la enmienda contiene dos clausulas:
1. No establecimiento de ninguna religión como oficial.
2. Reconocimiento a todas ella (El gobierno no podrá prohibir o restringir de manera
alguna la práctica de la religión).
La primera clausula se va a conocer como separatismo liberal10, pero eso no impide que se
reconozca con amplitud la libertad religiosa de los ciudadanos.
El Derecho eclesiástico de EEUU se ha constituido a través de sentencias del Tribunal Supremo
de los EEUU. El TS comienza a llevar a cabo el llamado principio de acomodación: necesidad de
integrar las dos cláusulas de la primera enmienda, porque una separación muy estricta acaba
limitando el libre ejercicio de la religión.
Al haber partido de un pluralismo cristiano hace que tras las masivas inmigraciones de todos
los países del mundo se vaya dirigiendo al respeto del pluralismo religioso, ya que se deben
respetar todas las religiones.
En Europa se va a producir el llamado constitucionalismo europeo, que tiene lugar a lo largo
del s. XIX. El fenómeno de la revolución francesa y la ilustración va a ir construyendo la
desaparición del Estado confesional al igual que la separación de Estado-Iglesia.
En el constitucionalismo va a tener mucha importancia la figura de Napoleón, que realizo un
importante esfuerzo de pacificación con una política de acercamiento a Roma (tras las graves
fricciones surgidas en la Revolución francesa). Napoleón propicio un concordato con el papa
Pio VII en 1801 que estuvo en vigor hasta 1905.
Este concordato va a servir como punto de referencia en Europa e Iberoamérica, en él se
reconoce el catolicismo como religiónde la mayoría de los ciudadanos (no dice que el Estado lo
sea, sino simplemente se basa en un dato sociológico). Por otro lado, también se va a regular
el estatuto jurídico-civil de la Iglesia a la vez que el Estado mantiene una serie de privilegios.
En conclusión, la corriente ideológica de fondo que alentaba las Declaraciones de derechos de
finales del s. XVIII apuntaba a la desaparición de la confesionalidad del Estado, a la separación
10
El presidente Jefferson declaró que en su opinión, la primera enmienda era un muro de separación
entre Estado y Religión.
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entre Estado y confesiones religiosas y a la proclamación y tutela del derecho de libertad
religiosa.
4.2 El fenómeno de los estados totalitarios (el monismo totalitario)
El liberalismo religioso no se impuso universalmente, hay otras experiencias en los estados
totalitarios, entendido este como una organización política caracterizada por la oposición a los
principios democráticos-liberales (se le atribuye la expresión a Mussolini).
En materia religiosa, la meta de estos Estados es convertir el Estado en la religión del país. En
los Estados fascistas que fueron revocados en la IIGM y que confluyen en el anticomunismo. Se
debe reseñar que Mussolini pronto atrae a las masas católicas con su odio al comunismo y al
liberalismo (compartidos con la Iglesia) y con la firma de los pactos de Letrán en 1929. Pero en
1931 Pio XI comienza a disentir del Estado fascista con la bula “Non AbbiamoBisogno”.
En Alemania Hitler alcanza el poder en 1933 de manera democrática y se produce una
persecución de todas las religiones, sobre todo de la judía. También es criticado por el Papa Pio
XI y posteriormente por Pio XII “MitBrennenderSorge”.
En la URSS, en 1917 triunfa la revolución Bolchevique estableciendo una separación religiónEstado. Inicialmente la persecución comienza con la iglesia Ortodoxa, yaen 1923 también se
dictan leyes contra las confesiones cristianas restantes. Son una continuación de las ideas de
Marx: antireligiosidad. No es simplemente un ateísmo, sino una confesionalidad de estado
negativo, es decir, una implantación del ateísmo como religión oficial del Estado.
En estos sistemas totalitarios, se considera que la libertad religiosa del ciudadano es la
liberación del estupefaciente religioso. Así, un Estado para el que las apelaciones a lo religioso
suponen algo que entorpece al ciudadano en su integración en el único fin del Estado
(monismo totalitario) ha de tratar el fenómeno religioso en un único sentido: liberar a la
persona de él (ateísmo beligerante con el creyente). Mostrando un proyecto confesionalmente
ateístico como tipo de Estado.
5. Los sistemas presentes en el panorama actual.
A. El sistema coordinacionista.
Si se tiene en cuenta que hay materias de interés común para el Estado y para las confesiones
religiosas (ej. enseñanza o matrimonio), parece del todo coherente que las respectivas
autoridades acuerden y coordinen las oportunas soluciones jurídicas, de modo que se evite la
existencia de ordenamientos contradictorios sobre las mismas materias para los ciudadanos.
Por lo que se refiere, en concreto, a la Iglesia católica hay una serie de Estados que mantienen
los concordatos con la Santa Sede, y se han abierto a acuerdos con otras religiones para no
mantener la “exclusividad” y beneficios de una única religión (ej. Alemania, Italia, España). La
iglesia católica mantiene relaciones diplomáticas con más de 180 países y más de 22
organismos internacionales, teniendo en vigor más de 160 acuerdos bilaterales con diferentes
países.
B. El sistema de separación.
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En síntesis, consiste en la radical disociación o ignorancia entre las confesiones religiosas y el
Estado, de modo que, en el fondo, se produce un desconocimiento del hecho religioso como
factor social específico y, por tanto, un sometimiento de las confesiones religiosas y de sus
entidades al Derecho estatal.
Algunos países cuentan con un sistema de separación originario como en EEUU, en el que la
separación estricta tiende a disminuir con el principio de acomodación. Otro caso es Francia
donde a pesar de ser un país concordatario en 1905 se produjo una ley de separación que llego
a romper las relaciones diplomáticas con la Santa Sede. Sigue en vigor, pero suavizado.
C. El monismo totalitario.
El monismo totalitario presente en Vietnam, China, Cuba y Corea del Norte.
D. El relativismo laicista.
El relativismo laicista no es un sistema en el periodo actual, sino que es una corriente
ideológica de tal manera que es fácil identificar en cualquier país unos ciertos partidos
políticosque poseen esta corriente de cierta animadversión a algún tipo de religión.
De esta perspectiva, el derecho de libertad religiosa no es un derecho para ejercer actividades
religiosas; es, simplemente, un derecho para optar libremente en la respuesta al interrogante
religioso.
E. El fundamentalismo
Elfundamentalismoes un fenómeno caracterizado por la mezcla entre lo político y lo religioso,
de una parte, y el intento de imposición coactiva de ideas y creencias, sin respeto al derecho
de libertad religiosa, de otra (se vincula actualmente con los Estados Islámicos).
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TEMA 3. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO HUMANO
1. El movimiento internacional en favor de los derechos humanos.
A. Textos internacionales básicos.
El punto de partida hay que situarlo en las declaraciones de Virginia y francesa, como se ha
visto anteriormente. Nos encontramos en un tránsito del Estado Liberal (derechos individuales
y declaraciones formales) al Estado social de Derecho11 (además de los individuales consagra
los derechos sociales), lo que está unido al movimiento de tutela internacional de los derechos
humanos y, entre ellos, el de libertad religiosa.
A lo largo del s. XIX se puso de manifiesto la insuficiencia de las constituciones, puesto que en
el ámbito del Estado, muchas injerencias por parte de este quedaban impunes. Por ello se vio
la necesidad de que el sistema se dotara de una institución supra-estatal: internacionalización
de los derechos humanos.
Empezando en el tratado de Versalles(1919) con la Sociedad de Naciones que resultó ser un
fracaso. Y tras la 2ª GM se fundó la ONU (1945) con su carta de derechos humanos mostrando
la convicción de que no corresponde a los Estados sino a toda la Comunidad Internacional la
protección de los mismos.Dicha organización adoptó y proclamó laDeclaración universal de los
derechos humanos (1948), aquí se consagra la libertad religiosa como derecho humano
fundamental.
Los textos internacionales básicos tienen su base en la Declaración universal de los derechos
humanos12(1948) y fue ratificada por España en 1955, hoy día la Constitución Española la
establece en su art. 10.2 como propia.
El artículo 18 de dicha declaración recoge la libertad religiosa: “Toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento, de conocimiento y de religión; este derecho incluye la libertad de
cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus
convicciones, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza,
la práctica, el culto y la observación de los ritos”. Como muestra el artículo, la libertad religiosa
tiene una gran serie de manifestaciones: individual y colectiva, pública y privada,…
Así como también muestra el artículo 2.1: “Toda persona tiene los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición”.
Ahora bien, si el mayor logro de la Declaración de la ONU es su carácter universal, su mayor
debilidad radica en que su aceptación sea más teórica que real, puesto que una cosa es la
proclamación solemne de unos derechos y otra bien distinta su tutela sincera y efectiva.
11
Existen mecanismos para que ante la vulneración de un derecho, este pueda ser protegido.
PREGUNTA DE EXAMEN: Importancia de la Declaración universal de los derechos humanos de la
ONU en materia religiosa(hablar de los 2 artículos anteriores).
12
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Precisamente para la mayor eficacia en la protección de los derechos, los Estados miembros
del Consejo de Europa firmaron el Convenio europeo de Derechos humanos, llamado
oficialmente como Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales (1950) y fue ratificado por España en 1979.
De este texto conviene analizar el artículo 9, sobre todoreseñar el párrafo 2º porque habla de
los límites de los derechos (que son 5): “La libertad de manifestar su religión o sus convicciones
no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas
necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de
la salud o de la moral pública, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”.
Para la efectividad de la tutela de los derechos humanos proclamados existe el Tribunal
europeo de derechos humanos, con específicas competencias para entender de concretas
violaciones de estos derechos y, por tanto, del de libertad religiosa. Todo ello recogido en el
artículo 19: “Con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas
Partes Contratantes del presente Convenio, se instituyen:
a) una Comisión Europea de Derechos Humanos, denominada en adelante «la Comisión»;
b) un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, denominado en adelante «el Tribunal»”.
El siguiente documento importante es el Pacto internacional de derechos civiles y políticos
(1966), ratificado por España en 1977, en el que se observa un salto cualitativo importante.
Interesantes resultan los artículos 18 (libertad de pensamiento, conciencia y religión),26
(principio de igualdad y no discriminación) y, más importante, el 28 (ya que permitió crear un
Comité de derechos humanos, con competencia acerca de su tutela en los ordenamientos
jurídicos internos de los Estados partes).
Como también la referencia del art. 13.3 del Pacto internacional de derechos económicos,
sociales y culturales(1966), aprobado y ratificado por España en 1977, que proclama el
derecho de los padres o tutores a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones y, por tanto, el derecho a escoger
escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas.
En todo caso, los textos internacionales hasta ahora vigentes, si bien reconocen
implícitamente que la vida religiosa tiene dimensiones colectivas, dignas de respeto y tutela,
son poco concretos en cuanto al estatuto jurídico de los grupos religiosos como tales. En este
sentido, la Declaración 13 sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y
discriminación fundadas en la religión o las convicciones (1981)14, constituye una significativa
excepción a lo apuntado.
En esta declaración es importante que recoge no sólo la dimensión personal o individual del
derecho de libertad religiosa, sino también su dimensión comunitaria, de modo que se
reconocen los derechos de los grupos religiosos en cuanto tales, derecho que todo Estado
debe tutelar y garantizar.
13
No es lo mismo declaración que pacto (este obliga).
PREGUNTA EXAMEN: ¿Qué es lo más característico de esta declaración?El desarrollo que se hace de
la dimensión colectiva de la libertad religiosa.
14
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En el artículo 6 se desarrolla la dimensión colectiva de la libertad religiosa, lo cual es reseñable:
“De conformidad con el artículo 1 de la presente Declaración y sin perjuicio de lo dispuesto en
el párrafo 3 del artículo 1, el derecho de libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o
de convicciones comprenderá, en particular las libertades siguientes:
a) La de practicar el culto o de celebrar reuniones en relación con la religión o las
convicciones, y de fundar y mantener lugares para estos fines.
b) La de fundar y mantener instituciones de beneficencia o humanitarias adecuadas.
c) La de confeccionar, adquirir y utilizar en cantidad suficiente los artículos y materiales
necesarios para los ritos o costumbres de una religión o convicción.
d) La de escribir, publicar y difundir publicaciones pertinentes en esas esferas.
e) La de enseñar la religión o las convicciones en lugares aptos para esos fines.
f) La de solicitar y recibir contribuciones voluntarias financieras y de otro tipo de
particulares e instituciones.
g) La de capacitar, nombrar, elegir y designar por sucesión los dirigentes que
correspondan según las necesidades y normas de cualquier religión o convicción.
h) La de observar días de descanso y de celebrar festividades y ceremonias de
conformidad con los preceptos de una religión o convicción.
i) La de establecer y mantener comunicaciones con individuos y comunidades acerca de
cuestiones de religión o convicciones en el ámbito nacional y en el internacional”.
B. Fundamentación.
Desde el punto de vista filosófico, la teoría que mejor explica los derechos humanos (dentro de
ellos el de libertad religiosa) es el iusnaturalismo. Lo que se evidencia en estos documentos
internacionales que mediante expresiones más o menos rigurosas afirman, al menos
implícitamente, que estos derechos corresponden al hombre con carácter previo a que sean
acogidos o no por los ordenamientos jurídicos positivos. Las declaraciones, pactos
internacionales o legislaciones internas de los Estados no crean estos derechos, sencillamente
los reconocen.
C. Contenidos.
Los textos internacionales de derechos humanos suelen referirse a libertad de pensamiento,
conciencia y religión. Dichos textos tutelan la libertad del hombre para optar en el ámbito
religioso, sin que los documentos adopten posturas favorables o contrarias a las religiones en
general o a una de ellas en concreto
Por otro lado, se puede decir que la libertad religiosa es una libertad específica, ya que tienen
tutelada, en común con la libertad de las demás manifestaciones de la opinión, la libertad de
expresión; pero también se reconoce y tutela que las opciones religiosas tienen unas
consecuencias específicas: el culto privado y público. Que estas opciones pueden tener
consecuencias que transcienden el ámbito exclusivamente cultual e implican toda una visión
del mundo, de la vida,…
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Lo que parece configurar el derecho de libertad religiosa de un modo típico y específico es el
aspecto comunitario e institucional; esto es, la posibilidad de que se proyecte en realizaciones
sociales típicamente religiosas. En este sentido debe destacarse la Declaración sobre la
eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las
convicciones (1981).
2. Los llamados derechos de la racionalidad: pensamiento, conciencia y religión.
El más radical de los derechos humanos es el derecho a la vida porque es el sustrato de todos
los demás, sin la vida, todos los demás derechos desaparecen. Los derechos más importantes
son los que afectan más directamente a la propia persona, destacando los derechos de la
racionalidad: pensamiento, conciencia y religión. Los textos internacionales de derechos
humanos a veces los formulan como si se tratara de una sola libertad, pero es importante el
tratar de distinguir cuál es el objeto propio de cada uno de ellos, pues no necesariamente
deberían coincidir.



Libertad de pensamiento: Algunas Constituciones utilizan el término “libertad
ideológica”. Su objeto es el conjunto de ideas, conceptos y juicios que el hombre tiene
sobre las distintas realidades del mundo y de la vida (cosmovisión); más
específicamente, pensamiento quiere decir aquí la concepción sobre las cosas, el
hombre y la sociedad que cada persona posee. No hay que confundir las ideas (que es
algo que está suficientemente radicado en su persona de tal manera que son muy
estables) y las opiniones (pueden ir variando en la medida que uno tiene más
conocimientos). Busca la verdad.
Libertad de conciencia: El objeto es el juicio de moralidad y la actuación en
consonancia con ese juicio. Ante las cosas que a uno se le presentan, hay una
valoración de lo que está bien y de lo que está mal, de modo que es el conocimiento
del bien que debe hacer y del mal que debe evitar (estamos ante un conocimiento
práctico). Cuando se apela a la libertad de conciencia, se refiere a cuando a alguien se
le obliga a hacer algo y hay algo en su interior que no le deja actuar por razones de
conciencia. (Ej. En aquellos países en los que existe la pena de muerte, se obliga al
médico a suministrar la inyección letal). El objeto propio de la libertad de conciencia
es el bien.
Libertad religiosa:El objeto es la fe como acto, creer o no creer en la divinidad, y la fe
como contenido de ese acto, actuar conforme a esa creencia. El objeto de la libertad
religiosa es Dios.
Tienen en común las tres libertades que implican el reconocimiento de la naturaleza y dignidad
del ser personal en su dimensión más profunda y específica, aquella donde actúa su
racionalidad mediante la búsqueda y el establecimiento de su relación con la verdad, el bien y
Dios. Esto explica la tendencia de los textos a reconocerlas conjuntamente, y el peligro de
confundirlas.
Una muestra de su autonomía es que el objeto de la libertad religiosa es Dios; mientras que la
actitud de la persona ante la verdad y el bien es objeto, respectivamente, de la libertad de
pensamiento y de la libertad de conciencia.
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3. La libertad religiosa en los documentos de la Iglesia católica.
Hasta el siglo XX, los papas se dirigían casi siempre en sus escritos a los católicos. A lo largo del
siglo XX, bastantes de sus escritos se dirigen al mundo entero y muchas veces van a ocuparse
de los temas relacionados con derechos humanos. Se inicia con el pontificado del papa Pio XII y
se hará más intenso con Juan XXIII, Pablo VI y los pontífices más recientes, siendo
especialmente destacada la aportación de Juan Pablo II.
En la doctrina de la Iglesia Católica, nos interesa centrarnos en el Concilio Vaticano II (19621965). Lo inició el Papa Juan XXIII y Pablo VI lo reanudó y concluyó. En este Concilio, hay dos
textos que ponen de relieve la manera de entender la Iglesia dualmente, las relaciones entre el
poder temporal y espiritual.
Uno de los más importantes es la Constitución sobre la Iglesia (1964) (Lumen Gentium). En el
nº36 encontramos un texto típicamente dualista: “Conforme lo exige la misma economía de la
salvación, los fieles aprendan a distinguir con cuidado los derechos y deberes que les
conciernen por su pertenencia a la Iglesia y los que les competen en cuanto miembros de la
sociedad humana. Esfuércense en conciliarlos entre sí, teniendo presente que en cualquier
asunto temporal deben guiarse por la conciencia cristiana, dado que ninguna actividad
humana, ni siquiera en el dominio temporal, puede substraerse al imperio de Dios”. Sigue la
idea de “dar al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”.
En otra Constitución del Vaticano II llamada “La Iglesia en el mundo actual” (1965) (Gaudium
et spes).Sigue la misma idea anterior pero afirma que la comunidad política y la Iglesia son
autónomas e independientes y están al servicio de la persona humana. Así, se facilita la
cooperación entre Iglesia y Estado para redundar en beneficio de las personas(principio de
cooperación). En su art. 76 dice: “La comunidad política y la Iglesia son independientes y
autónomas, cada una en su propio terreno. Ambas, sin embargo, aunque por diverso título,
están al servicio de la vocación personal y social del hombre. Este servicio lo realizarán con
tanta mayor eficacia, para bien de todos, cuanto más sana y mejor sea la cooperación entre
ellas, habida cuenta de las circunstancias de lugar y tiempo”.
Hay otro documento que trata también en 1965 de la libertad religiosa que es la
DeclaraciónDignitatis humanae del Concilio Vaticano II.Afirma que “el derecho a la libertad
religiosa está realmente fundado en la dignidadmisma de la persona humana” y añade que
“este derecho de la persona humana a la libertad religiosa ha de ser reconocido en el
ordenamiento jurídico de la sociedad, de forma que llegue a convertirse en un derecho civil”.
Supuso una cierta novedad porque en materia de libertad religiosa, se habría posicionado
frente al indiferentismo religioso, de entender que no todas las religiones están en posesión de
la verdad, puesto que “deja íntegra la doctrina tradicional católica acerca del deber moral de
los hombres y de las sociedades para con la verdadera religión y la única Iglesia de Cristo”.
La libertad religiosa “consiste en que todos los hombres han de estar inmunes de coacción,
tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad
humana, y esto de tal manera que, en materia religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su
conciencia ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, solo o asociado
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con otros, dentro de los límites debidos” (art. 2). Se observa que el contenido de la libertad
religiosa defendido va más allá de la dimensión simplemente personal, al abarcar también la
colectiva.
Es interesante citar el artículo 6: “Si, consideradas las circunstancias peculiares de los pueblos,
se da a una comunidad religiosa un especial reconocimiento civil en la ordenación jurídica de la
sociedad, es necesario que a la vez se reconozca y respete el derecho a la libertad en materia
religiosa a todos los ciudadanos y comunidades religiosas”. En este documento no aboga por la
confesionalidad del Estado, sino por la libertad religiosa. Aunque no se utiliza el término
confesional, sino de “especial reconocimiento” que es de entidad menor.
Por último, subrayemos que la Dignitatis humanae desarrolla también la doctrina de los límites
del derecho de libertad religiosa, teniendo en cuenta los derechos ajenos, los deberes para con
los demás y el bien común de todos.
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TEMA 4. PRECEDENTES HISTÓRICOSDEL DERECHO
ECLESIÁSTICO ESPAÑOL
1. El regalismo de los siglos XVI-XVIII.
En España siempre ha existido Derecho eclesiástico porque siempre ha habido normas del
Estado en materia religiosa y esas normas han sido bastantes abundantes, lo que no es de
extrañar si se tiene en cuenta la importancia de la religión y de modo particular la importancia
de la Iglesia Católica. Pero no todo el Derecho español histórico sobre materia religiosa puede
considerarse Derecho eclesiástico en sentido propio o estricto, tal como actualmente se
entiende.
Antes del siglo XIX, España no es un Estado Unitario; Isabel es reina de Castilla y de León y
Fernando de Aragón. Cuando España es todavía un conjunto de reinos, sí que se configura
como una monarquía católica, como muestra la importante intervención de Carlos I de España
y V de Alemania en las guerras de religión.
La importancia del catolicismo va a manifestarse en el regalismo, la injerencia del poder
temporal del monarca en cuestiones religiosas (poder espiritual), aunque sin llegar nunca a
tomar tantas distancias de Roma como, por ejemplo, la Iglesia galicana.La principal
manifestación del regalismo era la intervención del monarca en el nombramiento de cargos de
la Iglesia Católica mediante el derecho de patronato regio.
El Derecho eclesiástico español en los siglos XVI-XVIII es intenso, sometido al régimen
canónico, y completado por normas emanadas del rey. Por lo tanto, durante esos siglos, las
fuentes más importantes van a ser de carácter unilateral (tanto del Estado como de la Iglesia).
La norma bilateral más importante de ese período es el Concordato de 1753, entre el Papa
Benedicto XIV y el Rey Fernando VI, que tiene mucha importancia en materia económica. Este
concordato fue completado por algunos acuerdos ya durante el reinado de Carlos III y Carlos
IV. Se puede decir que es el primer concordato de España como país, aunque hay uno anterior,
en 1418 con la Corona de Castilla, que se firmó en Constanza (Concordato de Constanza).
2. El constitucionalismo del siglo XIX.
El siglo XIX es el siglo del constitucionalismo europeo y en el caso de España, lo vivió con
especial intensidad en materia de constituciones (se redactaron hasta 7 distintas). Ese
entusiasmo constitucionalista, hizo que incluso una de las 7 constituciones no llegara a
aplicarse. Se redactan entre los años 1808 y 1876, siendo la de 1876 la de aplicación más
longeva (hasta 1923). En todas ellas se dedica al menos un precepto a fijar la posición del
Estado en materia religiosa. También hay que destacar que todas esas constituciones (menos
la de 1869) formulan el principio de confesionalidad católica del Estado español.
1) Constitución de 1808 (de Bayona): se da durante el reinado de José I Bonaparte. El art.
1 dice que “la religión Católica, Apostólica y Romana, en España y en todas las
posesiones españolas, será la religión del Rey y de la Nación, y no se permitirá ninguna
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2)
3)
4)
5)
6)
otra”. Este artículo formula la confesionalidad formal católica, imponiendo la religión
del rey y la nación, y no se permitirá ninguna otra.
Constitución de 1812 (de Cádiz): Se aprueba estando el rey Fernando VII fuera de
España cautivo por Napoleón. El art. 12 cambia literalmente y dice que “la religión de
la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única
verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de
cualquier otra”. Desaparece la idea del rey pero queda clara la religión católica,
manteniéndose la prohibición de las demás religiones.
Constitución de 1837: Durante la regencia de Mª Cristina de Borbón. El art. 11 dice que
“la Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica que
profesan los españoles”.
Es una formulación diferente y hay una novedad, pues se habla del culto y los
ministros de la religión católica. Es porque en 1836 se ha producido la desamortización
de Mendizábal. Hasta la desamortización, la Iglesia Católica se autofinanciaba con
donaciones de los fieles, con sus propios impuestos y con las rentas de sus
propiedades. Tras el expolio de su patrimonio con la desamortización liberal, la Iglesia
ya no puede autofinanciarse como antes por eso en la Constitución de 1837 la nación
se obliga a mantener el culto y a los ministros de la Iglesia Católica.
No se dice que la religión católica sea la de la nación, sino la que profesan los
españoles, luego es una confesionalidad sociológica15.
Constitución de 1845: Durante el reinado de Isabel II. Habla el art. 11 “La Religión de la
Nación española es la católica, apostólica, romana. El Estado se obliga a mantener el
culto y sus ministros”. Mantiene la dotación de culto y clero, y se vuelve a la
confesionalidad formal del Estado.
Constitución de 1869: Constitución liberal progresista, que se produce cuando Isabel II
se ha exiliado a Francia, años antes de proclamarse la República Española. El art. 31
habla de que “La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión
católica. -El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a
todos los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas
universales de la moral y del derecho. -Si algunos españoles profesaren otra religión
que la católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior”. Es
decir, mantiene la dotación de culto y clero, y aparece la libertad religiosa.
Constitución de 1876: Durante el reinado de Alfonso XII, siendo presidente del
Gobierno Cánovas del Castillo (partido conservador). El art. 11 dice que “La religión
católica, apostólica, romana, es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y
sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por sus opiniones religiosas
ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No
se permitirán, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la
religión del Estado”.
Se sigue manteniendo la dotación de culto y clero, y se retorna a laconfesionalidad
católica del Estado.A su vez, se establece un principio de tolerancia respecto de las
15
Cuando se habla de religión de la nación, estamos ante una confesionalidad formal, mientras que si se
habla de los ciudadanos, se trata de confesionalidad sociológica.
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demás religiones, pero con carácter minimalista ya que no se les permite manifestarse
públicamente (por ello tolerancia y no libertad de culto).16
Además, es necesario analizar la legislación ordinaria (que fue abundantísima sobre el tema
eclesiástico y fue objeto de una legislación especial), que se encuentra marcada por la
alternancia en el poder entre los conservadores y los liberales. Así, la confesionalidad católica
no llevara a grandes consecuencias en el orden práctico, pues durante los gobiernos liberales
hay normas bastantes restrictivas de la libertad religiosa, e incluso normas de carácter
persecutorio en algunos casos.
Sobre todo se produce lo anterior en el trienio liberal de 1820-1823 o el bienio liberal de 18541856. Como ejemplos de ello, se debe señalarque los jesuitas son desterrados, expulsados,
perseguidos…; las desamortizaciones de Mendizábal y la de Madoz; que en 1870 se introduzca
el matrimonio civil obligatorio y la Ley del candado de 1910 (prohíbe durante dos años que se
introdujeran en España nuevas órdenes religiosas).
En el orden bilaterales notable la existencia del Concordato de 1851, firmado por el Papa Pío IX
y la Reina Isabel II durante la década moderada, cuyas características podrían sintetizarse así:
1. Era un Concordato marcadamente confesional.
2. Hay un compromiso del Estado para apoyar económica y jurídicamente a la Iglesia (se
consagra el sistema de dotación estatal de culto y clero) en compensación por la
desamortización.
3. El Estado conservaba algunos derechos regalistas, por ejemplo el patronato regio por
el que el Gobierno podía intervenir en el nombramiento de los Obispos.
También hay que tener en cuenta que importantes disposiciones del Estado en ese campo,
formalmente unilaterales, fueron objeto de laboriosas negociaciones con la Santa Sede, para
que ésta diera su asentimiento. Particularmente complejas fueron las relacionadas con el
matrimonio, cuando se va a elaborar el Código Civil. En la ley de Bases de 1888, nos interesa la
base 3º donde se pactó con la Iglesia Católica que el CC reconocería dos formas de
matrimonio: el civil y el canónico.
En este siglo XIX tenemos que considerar:




Lo que dicen las Constituciones.
La legislación ordinaria (diferencia entre los gobiernos liberales y conservadores).
Concordato de 1851.
La base 3ª de la Ley de Bases del CC de 1888.
3. La II República.
Destaca la Constitución del 9 de diciembre de 1931, que rompe con la confesionalidad del
Estado Español, que hasta ese momento había sido la situación habitual. Sustituye este
16
Como resumen: ¿Qué postura adopta el Estado en relación con el fenómeno religioso en estos textos
constitucionales?En general, puede decirse que, excepto la Constitución liberal-progresista de 1869
que, al menos indirectamente, establece la libertad de cultos, todas las demás contienen declaraciones
de confesionalidad católica más o menos acusada.
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principio por lo que dice su art. 3: “El Estado Español no tiene religión oficial”.Se trata más de
una negación de la confesionalidad que de un principio de separación entre Iglesia y Estado.
Para empezar el art. 25 dice “No podrán ser fundamento de privilegio jurídico: la naturaleza, la
filiación, el sexo, la clase social, la riqueza, las ideas políticas ni las creencias religiosas. El
Estado no reconoce distinciones y títulos nobiliarios”. De modo que establece la igualdad
religiosa: no discriminación por razón de religión.
Aunque en el art. 27.4 dice que “Nadie podrá ser compelido a declarar oficialmente sus
creencias religiosas”. Esto es contradicho por los arts. 70 y 87 donde se establece una
limitación para el Presidente de la República y del Consejo de Ministros, respectivamente, ya
que no podrán ser candidatos ni elegidos para tales cargos los ministros de alguna religión ni
personas de religión confesa. Esta es una norma discriminatoria por razón de la confesión
religiosa, que va contra la igualdad de las personas con motivo de su religión. Normalmente se
prohibía por parte de la misma confesión, pero no por parte del Estado.
En cuanto al contenido positivo del derecho de libertad religiosa, la ley fundamental de la II
República establecía lo siguiente: “La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar
libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto
debido a las exigencias de la moral pública” (art. 27, párrafo 1º).
Sin embargo, cuando se indaga en el amparo que se otorga a la dimensión comunitaria de tal
derecho, nos encontramos que su tutela es bastante limitada: “Todas las confesiones religiosas
serán consideradas como Asociaciones sometidas a una ley especial” (art.26, párrafo 1º). En
cuanto a las manifestaciones de culto, la Constitución establecía: “Todas las confesiones
podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifestaciones públicas del culto habrán de ser,
en cada caso, autorizadas por el Gobierno” (art. 27, párrafo 3º).
Así en el art. 27 se establece el principio de libertad de conciencia y el derecho a profesar y
practicar cualquier religión, es decir, establece la libertad religiosa en su dimensión individual
(aunque ésta no es muy amplia en este artículo). Y el art. 26 recoge ladimensión colectiva de la
libertad de conciencia y refleja unaverdadera hostilidad del Estado hacia las confesiones
religiosas como muestran sus siguientes características:





Las confesiones religiosas son consideradas asociaciones.
El Estado, región, provincia o municipio no podrán cooperar económicamente con
ninguna confesión religiosa.
Extinción en 2 años del presupuesto para culto y clero.
Las órdenes religiosas que impongan voto de obediencia a autoridad distinta de la del
Estado, quedan disueltas y sus bienes expropiados (en la práctica sólo afectaba a los
jesuitas).
Hay una remisión a la Ley de Confesiones Religiosas.
El artículo 26 es más importante que el 3, ya que no hace más que poner trabas al
reconocimiento de la dimensión comunitaria de las religiones.
A esto hay que unir que el art. 43 de la Constitución admitía el divorcio “por mutuo disenso o a
petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa causa” y que en el
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art. 48 no se reconocía a las confesiones otro derecho en materia docente que el “de enseñar
sus respectivas doctrinas en sus propios establecimientos”, quedando además su ejercicio
“sujeto a inspección del Estado”.
La ley que dice el art. 26 fue aprobada, la denominada Ley de confesiones religiosas de 1933.
Impone mayores limitaciones a la libertad de actuación de las confesiones religiosas
(propiedad pública de los templos,…). Abunda más en la idea de control de las confesiones
religiosas.
En conclusión, la II República no se limitó a eliminar la tradicional confesionalidad, para pasar a
un sistema de separación entre la Iglesia y el Estado; sino que impulsó un Derecho especial en
materia religiosa basado en una actitud abiertamente hostil con respecto a las confesiones
religiosas (particularmente la Iglesia católica).
4. El régimen de Franco.
Ante todo, es preciso subrayar el abierto contraste con la legislación republicana, de modo
que, en síntesis, el Derecho eclesiástico de este periodo (1936-1977) se caracteriza por la
confesionalidad católica del Estado, la legislación concordada con la Iglesia católica y el
establecimiento del régimen de tolerancia para las confesiones no católicas (desde el año
1967).
A. La confesionalidad católica del Estado.
Entre 1938 y 1967 no hubo Constitución pero sí un conjunto de leyes, las denominadas Leyes
Fundamentales del Reino, que ejercían la función de una Constitución. Hay que mencionar el
art. 1 del Fuero de los españoles: “El Estado español proclama como principio rector de sus
actos
el
respeto
a la dignidad,
la
integridad y
la libertad de la persona humana, reconociendo al hombre, en cuanto portador de valores
eternos
y
miembros
de
una
comunidad
nacional,
titular
de
deberes y derechos, cuyo ejercicio garantiza en orden al bien común”. Este artículo no fue el
decisivo.
El texto sobre el que giró el planteamiento inicial del Derecho eclesiástico fue el art. 6.1 del
Fuero de los españoles, donde dice que “La profesión y práctica de la Religión Católica, que es
la del Estado español, gozará de la protección oficial”. Nos encontramos con la confesionalidad
formal católica del Estado español. Este principio se repite también en el art. 1 de la Ley de
Sucesión de 1947: “España, como unidad política, es un Estado católico, social y
representativo, que, de acuerdo con su tradición, se declara constituido en Reino”.
Además, hay que mencionar la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1951. El principio
2º de esta ley dice que “La Nación española considera como timbre de honor el acatamiento a
la Ley de Dios, según la doctrina de la Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana, única
verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional, que inspirará su legislación”. Es mucho
más que una confesionalidad formal, es lo que se llama confesionalidad sustancial o material.
El art. 3 establece lo que se llama el recurso de contra apoyo “serán nulas las disposiciones que
sean contrarias al principio 2º de esta ley”. En efecto, el Estado se comprometía a ajustar su
legislación a la doctrina de la Iglesia.
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Por ello, como resultado de la Declaración Dignitatis humanae del Concilio Vaticano II, el
régimen de Franco va a modificar el art. 6.2 del Fuero de los españoles: “El Estado asumirá la
protección de la libertad religiosa, que será garantizada por una eficaz tutela jurídica que, a la
vez, salvaguarde la moral y el orden público”. Dando lugar al establecimiento de un principio
de libertad religiosa.
B. El establecimiento del régimen de tolerancia para las confesiones no católicas.
En cuanto a las confesiones no católicas, hasta 1967 sólo se les concedió un régimen de
tolerancia del culto privado que fue aplicado con criterios muy restrictivos.
En 1967 se promulga la Ley sobre libertad religiosa, que es una ley destinada a las confesiones
distintas de la Iglesia católica, pero que no afecta a la Iglesia católica (estableciendo una
dualidad de regímenes cultuales en España). Reconocía a las minorías no católicas un régimen
de libertad religiosa, ciertamente no muy amplio (una ley de mínimos), pero con plenas
garantías jurídicas y menos restringidos que el tratamiento que el Derecho español daba a los
demás derechos civiles.
C. La legislación concordada con la Iglesia católica.
Son bastante frecuentes durante esta etapa, siendo el más importante el Concordato de 27 de
agosto de 1953 (es el tercero de la historia de España); si bien fue precedido de otros
convenios. En efecto, al amplio Concordato de 1953 confirmaba el contenido específico de los
Convenios anteriores17 y regulaba un elevado número de materias de interés común para la
Iglesia y el Estado (confesionalidad, aspectos económicos,nombramiento de obispos, situación
del servicio militar del clero, régimen de libertad religiosa en las fuerzas armadas…).
Tuvo gran relevancia política al romper, junto con los pactos bilaterales firmados con EE.UU, el
aislamiento internacional al que estaba sometida España desde la II Guerra Mundial. Y sirvió
de inspiración para Concordatos posteriores de otras naciones.
El Concordato sería aún completado el 5 de abril de 1962 con un nuevo Convenio sobre el
reconocimiento, a efectos civiles, de estudios de ciencias no eclesiásticas realizados en
Universidades de la Iglesia.
El Concordato de 1953 entró en crisis a finales de la década de los sesenta por dos razones: su
falta de sintonía con la doctrina del Concilio Vaticano II y la ausencia de adaptación a las
nuevas circunstancias de la sociedad española.
Hubo contactos para revisar el Concordato. La Iglesia quería que el Estado renunciara a la
intervención en el nombramiento de los Obispos y el Estado quería que la Iglesia renunciara a
algunos privilegios como el de fuero (para juzgar a un sacerdote se requería el consentimiento
de su superior o del Obispo y para juzgar a un Obispo se requería el consentimiento del Papa).
17
-Convenio de 1941: intervención del Estado en el nombramiento de Obispos.
-Convenio de 1950: sobre el servicio militar del clero, la Iglesia castrense, etc.
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Hubo un debate entre nuevo Concordato sí o no, porque la Iglesia española no quería firmar
otro Concordato hasta esperar el desenlace del Régimen de Franco,ya que creían que el nuevo
Concordato tendría poca vigencia, si Franco moría.
Finalmente el Concordato de 1953 quedó derogado, al ser sustituido íntegramente por los
vigentes Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español de 1976 y 1979.
5. La reforma política.
El periodo de la transición comprendió desde la proclamación de Juan CarlosI el 22 de
noviembre de 1975 hasta la entrada en vigor de la CE el 6 de diciembre de 1978. En este
periodo cabe destacar la Ley, de 4 de enero de 1977, para la Reforma Política. Para algunoses
la últimaLey Fundamental, que deroga el sistema anterior. Es reseñable su artículo 1.1. “La
democracia, en el Estado español, se basa en la supremacía de la Ley, expresión de la voluntad
soberana del pueblo. Los derechos fundamentales de la persona son inviolables y vinculan a
todos los órganos del Estado”.
Con esta ley España da un paso claro en la línea de protección de los derechos humanos,
dominante en el mundo occidental, que viene a sustituir el límite de la ley de Dios al respeto
de los Derechos Humanos.
Hay un Acuerdo con la Santa Sede de 1976 que, tras un interesante preámbulo, modificaba en
sus dos únicos artículos las normas del Concordato de 1953 y del Acuerdo de 7 de junio de
1941, relativas al nombramiento de obispos y al llamado privilegio del fuero18. Poco después
de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, el 3 de enero de 1979 se firmarían cuatro
Acuerdos más, que, junto con el de 1976, derogan en su totalidad el Concordato de 1953.
18
El sistema de nombramiento de obispos cambia, donde deja de tener palabra el Estado
desapareciendo el derecho de representación.
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TEMA 5. LA CONSTITUCIÓ N
1. La Constitución y sus principios informadores.
Es en el nuevo marco político derivado de la reforma política donde surge la Constitución
Española de 1978; siendo ésta la fuente fundamental del Derecho eclesiástico español.Dentro
de dicha importancia, es importante tener en cuenta que establece un ámbito jurídico amplio,
dada la existencia de una serie de principios que van a inspirar la regulación y jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.
Poco después de la aprobación de la Constitución, se refleja por parte de la doctrina que los
principios informadores del Derecho español son cuatro, deducibles de los art. 14 y 16 de la CE
(siendo más importante este último):




Principio de libertad religiosa.
Principio de laicidad del Estado.
Principio de igualdad religiosa.
Principio de cooperación con las confesiones.
Los principios son directrices que permiten a veces, a falta de una norma concreta, hallar la
solución justa de un problema planteado. Siempre han tenido mucha importancia, a diferencia
de otros países, porque el TC los ha aplicado y asumido en sus sentencias. Un mismo principio
es susceptible de recibir diferentes interpretaciones, esto provoca que se pueda detectar
algunas tensiones entre ellos. Así, depende de cómo se interprete la igualdad, se puede
conculcar la libertad o al igual sucede entre la cooperación y la laicidad.
De acuerdo con Juan Antonio Ortega y Diaz-Ambrona (ministro durante los gobiernos de UCD
liderados por Adolfo Suárez) es posible hablar de la “franja de la constitucionalidad”. Lo que
quiere decir que cada principio tiene un ámbito de proyección, y así, los principios no pueden
desarrollarse prescindiendo unos de otros, ya que no existe una única solución constitucional.
La CE no da necesariamente una única solución a cada problema, sino que hay diferentes
siendo todas ellas totalmente constitucionales.
2. El principio de libertad religiosa.
2.1 Evolución hacia el Estado de libertad religiosa.
La libertad religiosa, además de ser un derecho humano, es un principio de organización social
y de configuración cívica, porque contiene una idea o definición de Estado. Según esta
perspectiva, el principio de libertad religiosa no se confunde con el derecho fundamental del
mismo nombre, que expresa una exigencia de justicia innata a la dignidad de la persona
humana y contiene una idea o definición de persona. Esta doble acepción de la libertad
religiosa como principio y como derecho, acogida por el constituyente, ha sido confirmada por
TC19.
19
STC 24/1982: “Hay dos principios básicos en nuestro sistema político que determinan la actitud del
Estado hacia los fenómenos religiosos y el conjunto de relaciones entre el Estado y las iglesias y
confesiones: el primero de ellos es la libertad religiosa, entendida como un derecho subjetivo de carácter
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Del proceso constituyente, presidido por la fórmula del consenso, destacan dos propósitos en
relación al factor religioso:
1. De cambio cualitativo: la Constitución debía suponer una modificación sustantiva de la
legislación eclesiástica del régimen anterior.
2. De superar la cuestión religiosa: que la regulación del factor religioso nunca más fuese
motivo de división entre los españoles.
El primer propósito explica la desaparición absoluta de la confesionalidad, no sólo como
principio primero, sino como principio; y el segundo aclara su sustitución por el principio de
libertad religiosa. De esta manera, la CE rompe con el pasado, para que el principio definidor
del Estado en materia eclesiástica no sea ni el de confesionalidad (propio de la mayor parte de
nuestra historia constitucional y del periodo franquista) ni el de laicidad decimonónica (según
la versión republicana de 1931), donde el Estado tomaba postura sobre lo religioso en cuanto
tal.
En el preámbulo de la CE se menciona el deseo de libertad y no de laicidad o confesionalidad.
Por otro lado, la libertad está presente en el 1.1 de la CE o 9.2CE20 inspirado en la constitución
italiana. Mientras, el art 10.1 CEmenciona la dignidad como fundamento del orden público y la
paz social.
Otros principios que guardan una conexión son el principio de cooperaciónque se puede
considerar implícito dentro de la libertad religiosa, ya que la garantiza. A su vez está implicado
el principio de igualdad para que no se reconozca más libertad a unas religiones que a otras.
Es significativo que el constituyente trató de superar los problemas del pasado ya que en el
artículo 3 del borrador de la CE se leía: el Estado Español no es confesional. Sin embargo, este
proyecto de artículo desapareció ya que era muy similar al art 3 de la Constitución Republicana
(que decía que el Estado Español no tenía religión oficial).
2.2 Presupuesto del Estado de libertad religiosa.
El Estado está al servicio de la persona humana, y no al revés. El derecho de libertad religiosa,
en cuanto derecho humano, preexiste al ordenamiento jurídico del Estado, al igual que la
naturaleza y dignidad de la persona preexisten al Estado; y, en consecuencia, ese derecho,
como los demás derechos humanos, lo posee todo hombre como inherente a su condición de
persona.
2.3 La libertad religiosa como principio primario de definición del Estado.
fundamental que se concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de “agere
licere” del individuo; el segundo, es el de igualdad, proclamado por los artículos 9 y 14, del que se deduce
que no es posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico diverso de los ciudadanos
en función de sus ideologías o sus creencias y que debe existir un igual disfrute de la libertad religiosa por
todos los ciudadanos”.
20
Art. 9.2 CE: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos
que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social”.
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Se debe distinguir entre el derecho y el principio de libertad religiosa. El primero exige
reconocer y garantizar jurídicamente una plena inmunidad de coacción en materia religiosa en
favor de los ciudadanos y las confesiones frente a los demás y frente al propio Estado. El
segundo obliga a prohibirse concurrir junto a los ciudadanos en calidad de sujeto de actos o
actitudes ante la fe y la religión, sean del signo que fueren: positivos, negativos o agnósticos.
La Constitución de 1978 al decir en su art. 16 que se garantiza la libertad religiosa y de culto de
los individuos y comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para
el mantenimiento del orden público protegido por la ley (párrafo 1); que nadie podrá ser
obligado a declarar sobre su religión (párrafo 2); y que ninguna confesión tendrá carácter
estatal (párrafo 3), adopta la libertad religiosa, como principio primario definidor del Estado
español ante la cuestión religiosa, superando la disyuntiva entre confesionalidad y laicidad.
El TC establece que el principio de libertad religiosa es uno de los principios básicos de nuestro
sistema jurídico, y ha asumido la distinción entre derecho y principio de libertad religiosa.21
3. El principio de laicidad del Estado.
3.1 Significado del principio de laicidad.
Se trata de una cuestión compleja que de cierto modo es difícil de superar en nuestro país por
la comprensión que la gente no especialista tiene de esta cuestión.
El principio de laicidad del Estado como elemento definidor o principio inspirador de su actitud
al fenómeno religioso es un término equívoco. El término laico es propio del Derecho canónico
para referirse a personas que no son clérigos ni religiosos, sino creyentes. La laicidad no está
reconocida expresamente en la RAE22, sino que sólo aparece laico.
En la Edad Moderna, “Estado laico” se utiliza como término que tiene por objeto la
contraposición al Estado o enseñanza confesional. Dicha acepción se traslada hasta nuestros
días.Este doble origen de la palabra provoca una diferente acepción de la palabra en el debate
político.
El estado laicista es el que afronta una posición de negación del fenómeno religioso, mientras
que el estado laico es que tolera el fenómeno religioso.
Por otro lado, es importante advertir que por mucho que se hable de laicidad, esa idea de
autonomía o independencia entre el Estado y las confesiones religiosas difiere del conceptode
“laicismo”.
21
Como ejemplo aparece la STC 38/2007 relativa a los profesores de religión: “El derecho de libertad
religiosa y el principio de neutralidad religiosa del Estado implican que la impartición de enseñanza
religiosa asumida por el Estado en el marco de su deber de cooperación con las confesiones religiosas se
realice por las personas que las confesiones consideren más cualificadas para ello y con el contenido
dogmático por ellas decidido”.
22
Asimismo, el diccionario de la Real Academia Española (RAE) contempla dos acepciones de laico:
 Que no tiene órdenes clericales. Sin embargo, también lo es quien no es religioso/a y no está
incluido en la acepción.
 Independiente de cualquier organización o confesión religiosa. Estado laico. Enseñanza laica.
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

Laicidad exige separación y mutuo respeto en las relaciones del Estado con las
confesiones religiosas, pero también neutralidad de los poderes públicos ante el
fenómeno religioso. Por eso, una de las consecuencias de la laicidad es que ninguna
confesión tiene carácter estatal, principio de no confesionalidad del Estado.
Laicismo, por el contrario, implica la exclusión de lo religioso de los distintos ámbitos
de la sociedad, con la pretensión de que quede relegado al ámbito privado de la
conciencia individual.
En un sistema laicista, el Estado no reconoce eficacia a ningún acto jurídico que tenga su
origen en un acto religioso, como por ejemplo, la celebración del matrimonio religioso.
Tampoco se contempla ni se garantiza el derecho a recibir enseñanza religiosa, ni asistencia
religiosa, y se aboga por la exclusión de los símbolos religiosos de los lugares públicos.
La CE no emplea la palabra laicidad, ni laico, ni nada semejante. En el debate constituyente
estaba presente la idea de laicidad del Estado como muestra que la UCD decía que el art. 16 ya
establecía implícitamente la laicidad y que es menos agresiva que en la constitución de 1931.
El art. 16.3 CE: “Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes
relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”.
Es una fórmula que resulta un tanto peculiar porque dice que no habrá confesión estatal (no
estatalidad de las confesiones). Sin embargo, tradicionalmente se había proclamado la
confesionalidad del Estado, no una estatalidad de las confesiones (“Iglesia española”)23.
En España, esta expresión trata de alejarse de la formulación de la confesionalidad católica del
Estado. En el ánimo de los constituyentes se observa un claro deseo de alejarse de la CE de
1931 y queda latente que dicho precepto contiene una afirmación rotunda de laicidad del
Estado.La redacción de este art. 16.3 contó con la aceptación de todos los grupos
parlamentarios, con la voluntad de superar la cuestión religiosa marcando diferencias con la
confesionalidad y laicismo de la historia de España.
De acuerdo con Santiago Carrillo no hay ninguna confesionalidad a pesar de que se mencione
expresamente a la Iglesia Católica en su párrafo 3º. Dada la fuerza de la Iglesia Católica en
cuanto a su preponderancia social, aceptamos que se cite a la Iglesia Católica en un plano de
igualdad con otras confesiones.
Asimismo, hay otro autor que sostiene que no hay que centrarse exclusivamente en el artículo
16 CE. Cuando en la CE se habla de Estado Social y Democrático de Derecho, ello implica
laicidad natural o por omisión.
3.2 Consecuencias del principio de laicidad.
23
Lo copiaron del artículo 137.1 de la Constitución de Weimar, vigente en la Ley Fundamental de Born.
Dicha Constitución proclamaba que no existirá Iglesia del Estado (pero sí existía una tradición en ese
sentido).
Efectivamente, la estatalidad de las confesiones religiosas es algo típico en aquellos
países donde triunfó la reforma protestante.
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La laicidad, subordinada al principio de libertad religiosa, representa en nuestra Constitución el
estilo estatal de reconocer y garantizar, mediante el método civilizado de un Derecho especial
(el Derecho eclesiástico), las vivencias religiosas, individuales y colectivas, de quienes integran
la sociedad española. Y así lo ha entendido el TC24.
En el primero de sus pronunciamientos en sentido absoluto, la STC 1/1981 afirma que la
Constitución proclama el principio de aconfesionalidad en el art. 16.3, como opuesto al de
confesionalidad, característico del derecho inmediatamente anterior.
También es reseñable la STC 265/1988 en la que lo pone en relación con el principio de
cooperación. Fácilmente se advierte que el principio de cooperación es compatible con la
mutua independencia Iglesia-Estado (laicidad), diciendo que el art. 16.3 reconoce “el carácter
separado de ambas potestades”.
A partir de los 2000, aparece la laicidad positiva pues en la STC 46/2001 se advierte: “Y como
especial expresión de tal actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad religiosa,
en sus plurales manifestaciones o conductas, el art. 16.3 CE, tras formular una declaración de
neutralidad, considera el componente religioso perceptible en la sociedad española y ordena a
los poderes públicos mantener “las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia
Católica y las demás confesiones”, introduciendo de este modo una idea de laicidad positiva
que veda cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales”.
Y en la STC 154/2002 se contribuye a precisar el concepto de laicidad cuando afirma: “En su
dimensión objetiva, la libertad religiosa comporta una doble exigencia, a que se refiere el
artículo 16.3 CE: por un lado, la de neutralidad de los poderes públicos, ínsita en la
aconfesionalidad del Estado; por otro lado, el mantenimiento de relaciones de cooperación de
los poderes públicos con las diversas Iglesias”.De esta forma, el TC confirma la primacía del
principio de libertad religiosa, del que hace derivar los principios de cooperación y de laicidad,
y termina subrayando su significado positivo citando la STC 46/2001, de 15 de febrero.
4. El principio de igualdad religiosa.
4.1 Significado del principio de igualdad religiosa.
La igualdad se puede considerar como un contrapunto del principio de libertad religiosa y
como una proyección del principio de cooperación. Hay que decir que la igualdad tiene el
mismo tratamiento que la libertad, que junto a la justicia y al pluralismo político, se consideran


24
Principio de aconfesionalidad del Estado.
Principio de cooperación con las confesiones.
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losvalores superiores del ordenamiento jurídico. A su vez se debe señalar que sin igualdad no
hay libertad y sin libertad no hay igualdad.
La igualdad religiosa y su correlato propio, la no discriminación por motivos religiosos,
constituyen aplicaciones específicas del principio genérico de igualdad ante la ley y no
discriminación (“por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social” *art. 14 CE]), que quiebra la condición de
ciudadano, título común a todos los españoles.
Pues bien, la igualdad religiosa significa que sólo por ser ciudadanos, con independencia del
signo de sus convicciones religiosas, todos los españoles tienen el mismo derecho fundamental
de libertad religiosa.25
4.2 Igualdad y uniformidad: discriminación y trato específico.
La igualdad no significa uniformidad. Para esclarecer esta distinción conviene advertir que “el
tratar (…) de manera igual relaciones jurídicas desiguales es tan injusto como el tratar de modo
desigual relaciones jurídicas iguales. Todavía se podría resaltar que hay aquí una paridad
entendida falsamente, a saber, la de la igualdad absoluta, abstracta, matemática, y otro
sentido de la paridad esta vez en su acepción justa, que es aquella consistente en la igualdad
relativa concreta; puesto que (…) el verdadero principio no es el de a cada uno lo mismo, sino a
cada cual lo suyo”.26
En definitiva, un trato desigual no sería ilegal siempre que existiese una causa justificada y
razonada.
El criterio del TC al valorar el art. 14 es que considera que no significa que siempre se haya de
dar la misma solución a todos los problemas, sino que cabe la desigualdad de trato siempre
que exista una causa justa y razonable. De modo que coincide con Ruffini.
4.3 Igualdad y libertad religiosa: la mención de la Iglesia Católica.
El inciso final del art. 16.3 CE dice (“los poderes públicos (…) mantendrán las consiguientes
relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”).
La referencia constitucional, explícita a la Iglesia Católica y genérica a las demás confesiones,
también debe ser examinada a la luz del principio de igualdad. De modo que no existe atisbo
de discriminación por motivos religiosos, sino un ejemplo constitucional del trato específico
que impone el principio de laicidad atendida la situación real del factor religioso católico. En
efecto, la Constitución menciona a la Iglesia Católica, con nombre y apellido, por su extensión
sociológica y su tradición histórica; pero el reconocimiento de esta realidad no esconde
ninguna discriminación del contenido de las consiguientes relaciones de cooperación que la
Constitución extiende a las demás confesiones.
25
Con carácter general, el TC ha establecido que “el principio de igualdad jurídica consagrado en el
artículo 14 hace referencia, inicialmente, a la universalidad de la Ley, pero no prohíbe que el legislador
contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento
diverso (…). Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación (…), que la desigualdad
de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable” (STC 34 /1981).
26
Idea expuesta por Ruffini.
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Es más, la mención expresa a la Iglesia Católica resulta beneficiosa para todas las confesiones
porque sienta el fundamento constitucional del paradigma extensivo de trato específico del
factor religioso: es decir, que de tanta libertad y de tanto reconocimiento jurídico de su
especifidad diferencialcomo goce la Iglesia Católica, de otro tanto podrán gozar el resto de las
confesiones.
4.4 Igualdad y discriminación: creyentes y no creyentes.
Si el agnosticismo y el ateísmo son manifestaciones religiosas deben ser amparados por el
Estado de libertad religiosa en igualdad de condiciones con las opciones propiamente
religiosas, y en caso contrario no. Ya se comprende que cualquier intento de solución exige
volver sobre el objeto del derecho de libertad religiosa. Si se circunscribe a la religión,
quedarían fuera de su ámbito el agnosticismo y el ateísmo que serían amparados por el
derecho de libertad ideológica. En cambio, si se entiende que la libertad religiosa protege la
libertad de creer o no creer y de actuar individual o colectivamente en consecuencia, todas sus
manifestaciones tendrán idéntico fundamento y serán objeto del mismo derecho de libertad
religiosa.
En definitiva, existen puntos comunes (principios de igualdad y libertad para responder
libremente a la cuestión religiosa, creer o no creer) y no comunes (el ateo no está amparado
en la libre práctica religiosa, ya que no existe tal).
5. El principio de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas.
5.1 Significado del principio de cooperación.
En su acepción positiva, el principio de cooperación significa la constitucionalización del común
entendimiento que han de tener las relaciones entre los poderes públicos y las confesiones en
orden a la elaboración de su status jurídico específico y a la regulación de su contribución al
bien común ciudadano.
Así, el principio de cooperación se puede entender como una especificación del principio de
libertad religiosa en su dimensión colectiva y también se puede considerar como una
concreción del principio de igualdad al establecer acuerdos con las diferentes comunidades
religiosas.
Que el Estado coopere con las diferentes religiones, es una cuestión que no sorprende al
hablar de una democracia de grupos, de forma que el legislativo tenga en cuenta a los
diferentes grupos sobre los que va a legislar. De modo que el Estado tenga en consideración a
las religiones a la hora de legislarlas, es una muestra de esta democracia de grupos.
En definitiva, el término cooperación designa el modelo constitucional de relaciones entre el
Estado y las confesiones religiosas en España.
5.2 Manifestaciones del principio de cooperación.
El art 16 en su apartado 3º dispone que “los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias
religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación
con la Iglesia Católica y las demás confesiones”.
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A diferencia de lo que sucede en la Constitución Italiana donde se refiere a Acuerdos
Concordatarios con la Iglesia Católica y Acuerdos de cooperación con las demás confesiones
religiosas minoritaria.En España se hace referencia a Acuerdos de Cooperación, tanto con la
Iglesia Católica, como con las restantes confesiones religiosas.
Asimismo, en el panorama legislativo español, una forma de materializar el principio de
cooperación (además de los Acuerdos) es la Comisión asesora de libertad religiosa, creada en
el Ministerio de Justicia y compuesta de forma paritaria y con carácter estable por
representantes de la Administración del Estado, de las confesiones religiosas y por personas de
reconocida competencia (art 8.1 LOLR). Sus funciones son de estudio, informe y propuesta de
las cuestiones relativas a la aplicación de dicha ley y, con carácter preceptivo, la preparación y
dictamen de convenios (art. 8.2 LOLR).27
ANEXO:
Para terminar con el art. 16, el apartado 1 garantiza la libertad religiosa y de culto de los
diferentes grupos manteniendo siempre el orden público. Sin embargo, no se menciona la
libertad de conciencia. El párrafo segundo establece que nadie puede ser obligado a declarar
sobre su ideología, conciencia o creencia.
Artículo 16.1 y 2 CE:
“1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades
sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
público protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”.
27
Explicado de forma más detallada al final del tema 7.
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Lorenzo Sierra del Palacio
TEMA 6. FUENTES PACTICIAS
1.Convenios internacionales de derechos humanos.
Visto en el primer apartado del tema 3:“La libertad religiosa como derecho humano”.
2. El Derecho eclesiástico en la Unión Europea.
El Derecho de la Unión Europea es un sistema jurídico supraestatal, supranacional, pero que
constituye un verdadero derecho interno de los Estados de la Unión. Sus características
pueden resumirse en tres puntos fundamentales:
1) El derecho comunitario es de aplicación directa en cada Estado miembro.
2) Es un derecho capaz de crear directamente derechos y obligaciones para los
ciudadanos.
3) El derecho comunitario, en caso de colisión, prevalece sobre el derecho interno de
cada Estado miembro.
Haremos referencia en primer lugar, a las disposiciones sobre la materia contenidas en el
Derecho primario, integrado por los Tratados y acuerdos negociados directamente entre los
gobiernos de los Estados miembros; y en segundo lugar, al Derecho derivado.
2.1 Derecho primario.
Lo que nos interesa aquí es ver que exponen el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado
de Funcionamiento de la UE (TFUE) sobre materia religiosa. Realmente, lo que nos interesa son
los textos consolidados de estos tratados.
El Tratado de la Unión Europea aprobado en Maastricht en 1992, y modificado por los
Tratados de Ámsterdam (1997), Niza (2001) y Lisboa (2007, en vigor desde diciembre de 2009),
establece en el art. 2 de su versión consolidada que la Unión se fundamenta en los valores de
respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto
de los derechos humanos. Y en su art. 6.3 dice que los Derechos Fundamentales garantizados
en el Convenio de Roma de 1950 (Convenio Europeo de Derechos Humanos) y los que son
fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, formarán parte del
Derecho de la Unión como principios generales.
Es preciso destacar también la Carta Europea de Derechos Fundamentales aprobada en Niza
en el año 2000, que recoge en un único texto el conjunto de los derechos civiles, políticos,
económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en
territorio de la Unión. En su art. 1028 reconoce la libertad de pensamiento, conciencia y
religión, y en su segundo párrafo se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de
28
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho
implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión
o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza,
las prácticas y la observancia de los ritos.
2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su
ejercicio”.
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acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio. También es interesante el art.
52donde se hace una remisión al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Aunque en sus orígenes carecía de valor vinculante, con la entrada en vigor de la reforma que
supone el Tratado de Lisboa, la Carta tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Así lo
dispone expresamente el art.6.1 del Tratado de la Unión.
Por lo demás, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea incorpora al art. 17.1 de su
versión consolidada la Declaración 11 del Tratado de Ámsterdam de 1997 que afirmaba: “la
Unión Europea respeta y no prejuzga el estatuto reconocido, en virtud del derecho nacional, a
las iglesias y a las asociaciones o comunidades religiosas en los Estados Miembros”. Lo que es
adecuado:


Por la gran pluralidad de Estados miembros que supone la existencia de tradiciones
muy diferentes según los países.
El respeto de las tradiciones de cada país, ya que se trata de que la cuestión religiosa
no sea unificada ni uniformada, sino que se respeten las tradiciones.
Y añade en su art. 17.3 que “reconociendo su identidad y su aportación específica, la Unión
mantendrá un diálogo abierto, transparente y regular con dichas iglesias y organizaciones”. De
modo que estamos ante una formulación del principio de cooperación con las Iglesias.
Aunque no es en relación con el Derecho eclesiástico, debe reseñarse su art. 17.2 que dice: “La
Unión respetará asimismo el estatuto reconocido, en virtud del Derecho interno, a las
organizaciones filosóficas y no confesionales”. Mostrando que se diferencia entre convicciones
religiosas e ideológicas o filosóficas.
2.2 Derecho derivado.
En cuanto a reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes, tampoco hay
disposiciones específicas sobre el hecho religioso, pero sí menciones concretas en diversas
reglamentaciones.
En cuanto a la jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha
pronunciado en materia de derechos humanos y, en concreto, en algunos supuestos
relacionados con la libertad religiosa, si bien lo ha hecho, en general, de modo indirecto.
3. Acuerdos con la Iglesia católica.
Los Acuerdos de los Estados con las confesiones religiosas constituyen la más característica
fuente del Derecho eclesiástico. Se trata de un tema clásico, dada la tradición de los
Concordatos de la Iglesia católica con los Estados29; pero al mismo tiempo muy expresivo del
fenómeno de la normativa pactada tan típico del Derecho contemporáneo.
29
El primer Concordato fue el Concordato de Worms (s.XII) supuso la manifestación de la independencia
y autonomía de la Iglesia respecto al Estado.
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Lorenzo Sierra del Palacio
La personalidad jurídica internacional está vinculada a la soberanía de la Ciudad del Vaticano.
A continuación vamos a distinguir tres conceptos relativos a la Iglesia que son parecidos, pero
no iguales:



Iglesia católica: entidad a la que pertenecen todos los cristianos y que tiene su propio
derecho (el Derecho canónico).
Estado de la Ciudad del Vaticano: aporta el sustrato territorial de la soberanía y
autonomía de la Santa Sede. Es un Estado atípico por su extensión, pero sirve de
instrumento para garantizar la autonomía e independencia de la Iglesia Católica.
Santa Sede: conjunto de órganos centrales de la Iglesia católica que ayudan al Papa en
el gobierno de la Iglesia y los organismos que integran el Estado de la ciudad del
Vaticano. El Nuncio (embajador de la Santa Sede) tiene rango de decano del cuerpo
diplomático, lo que le permite mantener relaciones diplomáticas con el resto de
países.
3.1 Noción y naturaleza jurídica.
Teniendo en cuenta la personalidad en el orden internacional de la Santa Sede, como cabeza
de la Iglesia católica, al estipular los acuerdos concordatarios, estos adoptan un rango de
tratado internacional.
En razón de la materia, los concordatos se ocupan de problemas que afectan al estatuto
jurídico de la Iglesia católica en el ordenamiento interno del Estado y a derechos y deberes de
los súbditos católicos, relacionados con el ejercicio de los derechos civiles en materia religiosa.
A veces contiene clausulas, destinadas a resolver problemas concretos, de modo que no están
destinadas a una aplicación indefinida. Sin embargo, en lo fundamental, los concordatos
establecen reglas de Derecho objetivo (indefinido).
En razón de la forma de su gestación y de la naturaleza del sujeto con el que el Estado
concuerda, los acuerdos concordatarios son negocios jurídicos de Derecho público externo,
celebrados por vía diplomática.
En el sistema español, los acuerdos concordatarios independientemente de su denominación
tienen rango de Tratado (Jurisprudencia del TS, TC…). Por ello se siguió el art. 96 CE “Los
tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las
normas generales del Derecho internacional”.
Dentro de los acuerdos concordatarios hay que distinguir 2 cláusulas:


Cláusulas contractuales: exclusivamente vinculan a las partes firmantes del acuerdo
(NUNCIOS) no son directamente aplicables a los ciudadanos.
Cláusulas normativas: cuando se incluyen normas directas e inmediatamente
aplicables a los individuos, de forma que si crean directamente derechos a los
particulares (Ej. Matrimonio celebrado canónicamente del que surgen efectos civiles,
no son necesarias normas de desarrollo).
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El problema fundamental es determinar si el acuerdo normativo tiene eficacia en los
ordenamientos internos desde el momento de su conclusión o si es necesario un nuevo acto,
de índole legislativa, para que la obligación que liga las partes desde la perfección del negocio
de Derecho público externo, obligue también en los respectivos ordenamientos jurídicos
internos.
Por la parte de la Iglesia no hay problema, ya que el Romano Pontífice tiene plena potestad
legislativa. Por la parte del Estado, los concordatos son negociados por el Gobierno, aunque se
firmen por plenipotenciarios del Jefe del Estado; en cambio, la función legislativa, en los
Estados democráticos, corresponde a las Cámaras.
El problema se supera en la práctica mediante la figura de la autorización para la ratificación
por las Cámaras legislativas. Si las Cámaras conceden su autorización, se procede a la
ratificación del acuerdo por vía diplomática y se publican en los correspondientes boletines
(BOE en el caso español) y es entonces cuando se incorpora al ordenamiento jurídico.
En el Derecho español, se entiende que los tratados debidamente concluidos sólo necesitan
para tener plena eficacia en el ordenamiento español el requisito de la publicación en el BOE
(así lo entendió el Consejo de Estado).
3.2 Concordato y normas para su aplicación.
Los acuerdos concordatarios contienen con frecuencia cláusulas, mediante las cuales las partes
se obligan a dictar, en sus respectivos ámbitos, las disposiciones necesarias para el desarrollo
normativo de lo estipulado. De modo que es principal obligación de las partes contratantes
proceder a dictar las normas necesarias para la ejecución de las cláusulas normativas de no
inmediata aplicación. Esta obligación sitúa a la normativa de ejecución en un ámbito influido
fuertemente por la bilateralidad.
Esta estrecha relación entre acuerdo concordatario y normas estatales dictadas para su
ejecución ha llevado a hablar de un complejo concordatario, constituido, no sólo por el texto
del acuerdo, sino también por todas aquellas normas que están afectadas en su vigencia por la
eficacia del principio pacta sunt servanda.
3.3 Extinción de los concordatos.
Las partes, en virtud del acuerdo, no están obligadas sólo al cumplimiento de las obligaciones
de índole contractual, sino también a mantener en la vigencia las cláusulas normativas, con
plenos efectos en el ordenamiento jurídico. Varias son las causas de extinción de los
concordatos y acuerdos:
1. El mutuo consentimiento de las partes.
2. Las causas previstas en el propio instrumento bilateral.
3. La denuncia formal en caso de violación de lo convenido por una de las partes, de
modo que la otra parte dejaría de estar obligada a guardar el acuerdo, en aplicación
del principio frangenti fidem, fides non est servanda (cuando una de las partes
incumple, da a la otra un motivo para denunciar).
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4. La aplicación de la cláusula rebus sic statibus, ya que un acuerdo se estipula en el
contexto de unas concretas circunstancias y un cambio profundo de éstas puede
convertir el tratado en injusto o perjudicial para una de las partes.
5. El cambio en las partes contratantes, lo que no es concebible con respecto a la Iglesia,
pero sí respecto al Estado:
 Un cambio de gobierno NO es un cambio sustancial.
 Un cambio del régimen políticoSÍ es un cambio sustancial
.
 Extinción de un Estado y, como consecuencia, surge otro. SÍ es un cambio
sustancial.
La praxis concordataria ha demostrado una gran capacidad de adaptación a todo tipo de
cambios, no sólo constitucionales, sino también territoriales, dada la flexibilidad demostrada
por la diplomacia pontificia.
En cambio, de lo expuesto se deduce claramente que se considera ilegítima la extinción basada
en la sola voluntad de una de las partes: es decir, por denuncia unilateral.
3.4 Textos concordatarios vigentes en España (pregunta examen)
En la actualidad están vigentes: el Acuerdo de 28 de julio de 1976 sobre renuncia a la
presentación de obispos y al privilegio del fuero; y los cuatro Acuerdos de 3 de enero de 1979:
sobre asuntos jurídicos, sobre enseñanza y asuntos culturales, sobre la asistencia religiosa a las
fuerzas armadas y servicio militar de clérigos y religiosos, y sobre asuntos económicos
(entraron en vigor en diciembre del 79, un año después de haberse aprobado la CE).
Estos Acuerdos constituyen un conjunto normativo, que ha sustituido al Concordato de 1953 y
que, en su totalidad, equivale a un nuevo concordato, aunque su contenido esté fraccionado
en cinco instrumentos bilaterales. Esto es así porque los Acuerdos, además de tener en común
la función de derogar el citado Concordato, tienen los mismo principios informadores; tienen
también conexiones internas entre ellos y, en concreto, remisiones o referencias expresas al
Acuerdo de 1976; y el importante preámbulo de este último sirve para introducir no sólo su
articulado, sino también los demás Acuerdos.
El único texto no recogido en las disposiciones derogatorias de ninguno de ellos es el Convenio
de 5 de abril de 1962 sobre el reconocimiento, a efectos civiles, de estudios de ciencias no
eclesiásticas realizados en las Universidades de la Iglesia. Su continuidad en la vigencia, ha de
entenderse sobre la base de algunas de las normas contenidas en el Acuerdo sobre enseñanza
y asuntos culturales.
A estos Acuerdos hay que añadir el firmado el 21.12.1994 sobre asuntos de interés común en
Tierra Santa.
Actualmente, se está poniendo en duda la constitucionalidad de los Acuerdos pero la realidad
es que desde la firma de los mismos hasta su ratificación apenas se hizo ninguna reserva. Se
consideraban totalmente legales y hubo una gran mayoría en su aprobación.
Lo que se demuestra en que el discurso de justificación de estos 4 acuerdos de 1979 fue
realizado por el Ministro de Asuntos Exteriores y su negociación se hizo siempre teniendo en
cuenta el transcurso de los debates de la CE.
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4. Acuerdos con otras confesiones.
4.1 Los Acuerdos vigentes y sus signatarios.
La Ley orgánica de libertad religiosa prevé en su art. 7 que “El Estado, teniendo en cuenta las
creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, Acuerdos o
Convenios de cooperacióncon las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el
Registro, que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España.
En todo caso, estos acuerdos se aprobarán por Ley de las Cortes Generales”.
Las Exposiciones de motivos de los tres Acuerdos existentes en la actualidad insisten en estas
ideas: “El Estado, también por imperativo constitucional viene obligado, en la medida en que
las creencias religiosas de la sociedad española lo demanden, al mantenimiento de relaciones
de cooperación con las diferentes Confesiones o Comunidades religiosas pudiendo hacerlo en
formas diversas con las Confesiones inscritas en el Registro de Entidades Religiosas”. Más
concretamente, se está nombrando el principio de cooperación exigido en el art. 16.3 CE.
Los sujetos de los Acuerdos de cooperación son, por una parte, el Estado y por otra, la iglesia,
confesión o comunidad religiosa a la que la norma de origen pacticio se aplica. La actividad, en
nombre del Estado, compete al Gobierno: negocia los acuerdos el Ministerio de Justicia y los
aprueba el Consejo de Ministros. En cambio, la competencia para traducir lo acordado en ley
española corresponde a los órganos legislativos: las Cortes Generales para su aprobación y el
Rey para su sanción, promulgación y para ordenar su publicación.
Por lo que se refiere a las confesiones religiosas, corresponde negociar los acuerdos con el
Gobierno a los órganos que legítimamente las representan. El art. 7 LOLR exige que las
confesiones, para estipular acuerdos de cooperación, cumplan dos requisitos:


Estén inscritas en el Registro de Entidades Religiosas.
“Que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo30 en
España”.31
En concreto, la Confesión religiosa judía está integrada por distintas comunidades, inscritas en
el Registro de entidades religiosas (RER), que han constituido la Federación de comunidades
israelitas (hoy judías) de España, como órgano representativo ante el Estado, para la
negociación, firma y ulterior seguimiento del Acuerdo adoptado; las distintas Iglesias de
Confesión evangélica han constituido la Federación de entidades religiosas evangélicas de
España, como órgano representativo ante el Estado; y, en fin, la Confesión religiosa islámica
30
También tienen la consideración de notorio arraigo las siguientes confesiones, aunque la intención del
Gobierno es NO establecer acuerdos de cooperación con ellas.
 Iglesia de Jesucristo de los últimos días (mormones).
 Testigos de Jehová.
 Federación de Comunidades Budistas en España.
31
Aparte otras precisiones que puedan hacerse acerca de esta cláusula, indudablemente se quiere
expresar con ella que unos acuerdos, que han de plasmarse en una ley de las Cortes Generales, exigen
por su naturaleza que la entidad del fenómeno que contemplan tenga la amplitud necesaria para que
sea adecuado regularlo mediante disposiciones generales. Por ello se tuvo en cuenta los siguientes
factores: ámbito geográfico nacional, número de creyentes y arraigo histórico.
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está representada por distintas comunidades, inscritas en el RER e integradas en la Federación
española de entidades religiosas islámicas o en la Unión de comunidades islámicas de España
que a su vez, han constituido una entidad religiosa registrada con la denominación de
Comisión islámica de España, como órgano representativo del Islam en España ante el Estado
para la negociación, firma y seguimiento del Acuerdo adoptado.
4.2 Naturaleza jurídica y contenido.
El problema de mayor interés que presentan estos Acuerdos es el de su naturaleza jurídica.
Por de pronto, los datos que han de ser tenidos en cuenta son los que aporta el art. 7 LOLR,
que concibe esta figura técnica como un acuerdo entre el Estado y una confesión religiosa, que
se aprobará “por Ley de las Cortes Generales”. Tenemos, pues, dos fases fundamentales:


El acuerdo entre el Gobierno y los representantes de la confesión.
La ley que ha de aprobar el acuerdo, cuyo autor son las Cortes Generales.
Por tanto, es claro que esta última, formalmente, es una ley estatal, de carácter interno y
unilateral. La clave de la cuestión radica, sin embargo, en la naturaleza del acuerdo y la
consiguiente incidencia del elemento pacticio en la génesis de la ley y en su continuidad en la
vigencia. De modo que no estamos ante un tratado internacional, porque uno de los sujetos no
tiene personalidad jurídica internacional.
En resumen, se trata de una fuente formalmente unilateral, pero materialmente bilateral,
puesto que su contenido proviene del pacto entre la confesión y el gobierno, y este contenido
es intangible.
En efecto, estos Acuerdos tienen los siguientes rasgos técnicos:
1. Son leyes estatales internas.
2. Con negociación previa. O, como señala el Consejo de Estado, se trata de “convenios
de Derecho público, si bien sometidos a la decisión final de las Cortes Generales”.
3. A efectos prácticos, hay en los Acuerdos una cierta equiparación tendencial con los
Acuerdos con la Santa Sede (pese a no ser tratados internacionales, como sí lo son
estos últimos), puesto que el Estado se compromete a no modificar, revisar o derogar
lo acordado sin conocimiento de la otra parte.
En cuanto al contenido, el art. 7.2 LOLR simplemente señala que “en los Acuerdos o Convenios
y respetando siempre el principio de igualdad, se podrá extender a dichas Iglesias, Confesiones
y Comunidades los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las
Entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico”.
5. Acuerdos menores.
Acuerdos menores de la Iglesia Católica:
a) Acuerdos sobre el patrimonio cultural.
b) Acuerdos para garantizar la asistencia religiosa en los hospitales.
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Las comunidades autónomas tienen acuerdos menores con las otras confesiones religiosas por
ejemplo en la Comunidad de Madrid y en la Generalitat de Catalunya.
La competencia de las CCAA hace que haya un derecho eclesiástico autonómico importante en
materia cultural con bastantes acuerdos entre una CCAA y una región eclesiástica o una
diócesis para llevar a cabo construcciones de Iglesias…
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TEMA 7. FUENTES UNILATERALES DEL ESTADO
Son fuentes unilaterales del Derecho eclesiástico español todas las disposiciones aplicables a la
regulación de la dimensión social del factor religioso cuya vigencia depende exclusivamente de
la dinámica interna del Estado. Pero tienen especial relieve para el Derecho eclesiástico las
disposiciones que contemplan, de manera directa y específica, materias de índole religiosa.
Entre ellas hay que destacar la LOLR.
1.La Ley orgánica de libertad religiosa y sus normas de desarrollo.
La Ley 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa32 se concibe como orgánica en desarrollo del
art. 16 CE en relación con el art. 14 CE, regulando el derecho de libertad religiosa y
estableciendo el régimen legal de las entidades religiosas. Consta de ocho artículos, una
disposición final, otra derogatoria y dos transitorias (Interesantes arts. 2, 3, 5, 6, 7, 8).
Y, por lo que se refiere a las entidades de índole religiosa, tiende a sentar las bases de un
régimen unitario (ser una ley marco), lo que explica la amplitud e inconcreción de sus normas,
si bien el legislador se ha reservado dos vías para una mayor determinación: los acuerdos de
cooperación (art. 7) a los que ya nos hemos referido; y el desarrollo reglamentario, tanto en lo
que se refiere a la Comisión asesora de libertad religiosa (CALR), que crea el art. 8, como al
Registro de entidades religiosas (RER) en el que han de inscribirse las iglesias, confesiones y
comunidades religiosas y sus federaciones, que aspiren a tener personalidad jurídica
(disposición final).
Inicialmente, en el Proyecto de la Ley se establecía que iba dirigida sólo a las confesiones
minoritarias.Pero finalmente, con el deseo de crear una ley marco, se incluyeron todas las
confesiones religiosas.
En cuanto a las normas de desarrollo que deben tenerse en cuenta, y que aquí simplemente
enumerare, entre otras, son: el RD de 9.1.1981 sobre organización y funcionamiento del RER; y
el RD de 26.10.2001 sobre la constitución de la CALR en el Ministerio de Justicia.
2. La Ley orgánica de libertad religiosa en el sistema de fuentes.
La cuestión del rango normativo de la LOLR se ha planteado en relación con los Acuerdos del
Estado español con la Santa Sede que tienen, como ya hemos visto, naturaleza de tratados
internacionales y, una vez publicados oficialmente en España, forman parte de su
ordenamiento interno (art. 1.5 CC y art. 96.1 CE). El interrogante nos conduce a uno más
general: ¿Ocupan los tratados internacionales un puesto superior a las leyes orgánicas en la
escala jerárquica de normas? Lo vamos a resolver por dos vías:
1. Principio de jerarquía: el art. 96 CE señala que las disposiciones de los tratados
internacionales “sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
32
Ha tenido mucha importancia en el derecho comparado, ya que ha sido tenida en cuenta para la
elaboración de otras leyes de libertad religiosa en otros países.
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internacional”. Esto ha llevado a algún sector doctrinal a sostener la primacía de los
tratados sobre la ley meramente interna.
2. Principio de competencia: otros autores resuelven la cuestión haciendo entrar en
juego, junto al principio de jerarquía normativa, el principio de competencia, de modo
que la materia regulada en los tratados internacionales queda sustraída a una posible
derogación, modificación o suspensión unilateral por parte del Estado.
Como conclusión, en ambas posiciones doctrinales se defiende que las leyes meramente
internas no pueden derogar, modificar o suspender las disposiciones de los tratados
internacionales.
3. Relevancia del Derecho de las confesiones en el ordenamiento estatal.
Las confesiones religiosas cuentan con sistemas de normas que regulan el desarrollo de su
propia vida comunitaria. Pues bien, ¿qué relaciones hay entre el Derecho de las confesiones y
el Derecho eclesiástico de los Estados? En principio, la doctrina actual afirma resueltamente la
recíproca irrelevancia de ambos ordenamientos, de modo que cada uno opera y produce sus
efectos en su propia esfera.
En todo caso, en aquellos Estados (como el español) en los que el ordenamiento jurídico
responde fundamentalmente al principio de libertad religiosa, es frecuente que su Derecho
especial en materia religiosa tenga en cuenta y atribuya determinados efectos a las normas de
procedencia confesional.
Los mecanismos de relación, fundamentalmente, son tres: la remisión o reenvío material, la
remisión formal y el presupuesto.


La remisión o reenvío material (también llamado recepticio) consiste en el
reconocimiento por el Derecho estatal de eficacia civil a normas canónicas, sin que ello
implique una declaración, por parte del Estado, de competencia del Derecho canónico
para regular esas materias. Simplemente se reciben en el Derecho estatal normas
procedentes de otro ordenamiento.
La remisión formal o no recepticia supone que el Derecho estatal reconoce la
competencia de un ordenamiento distinto para regular una relación jurídica
determinada y otorga eficacia en su propia esfera a las relaciones surgidas al amparo
del ordenamiento competente.
Ejemplo: El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del
Derecho canónico. Ante la duda de si un matrimonio canónico tiene efectos civiles, hay que ver
si primero cumple los requisitos materiales y formales para poder contraer matrimonio
canónico. Esto le corresponde, no al juez civil, sino al tribunal eclesiástico.

La figura del presupuesto consiste en la consideración de la norma canónica como
supuesto previo o supuesto de hecho de la norma estatal. El Derecho del Estado no
recibe la regulación canónica, sino que, simplemente, parte de ella para regular con
sus propias normas una relación jurídica determinada. En otras palabras, si el
ordenamiento estatal habla de institutos de vida consagrada, diócesis o parroquias,
obviamente está considerándolas como aquellas entidades que el Derecho canónico
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regula en su propia esfera. De modo que se debe acudir a la normativa religiosa para
ver qué se entiende por obispo, parroquia,…
4. Competencia de la Administración civil del Estado.33
Al Estado corresponde ejercer una función de vigilancia y control de las manifestaciones
públicas del fenómeno religioso, que debe ejercerse dentro de justos límites para evitar una
abusiva intervención o una sustitución de facultades. Esta acción se ha conocido como policía
de cultos y se ejerce por los competentes órganos de la Administración pública según normas
preestablecidas y mediante actos muy diversos.
La tendencia actual en lo que concierne a la Administración se orienta hacia la inserción en la
legislación común de aquellas materias que afectan al hecho social religioso y que permiten
este tratamiento sin violencia normativa, reservando al régimen especial aquellas cuestiones
que o no se adaptan al régimen común o son reguladas pacticia o unilateralmente.
Entre las funciones de la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones, destacan:








La dirección, la gestión y la informatización del Registro de Entidades Religiosas, la
ordenación del ejercicio de su función y la propuesta de resolución de los recursos en
vía administrativa que se ejerzan contra los actos derivados del ejercicio de dicha
función registral.
Las relaciones ordinarias con las entidades religiosas.
La elaboración de las propuestas de acuerdos y convenios de cooperación con las
iglesias, confesiones y comunidades religiosas y, en su caso, su seguimiento.
El análisis, estudio, investigación, asistencia técnica, seguimiento, vigilancia, impulso y
gestión económico-presupuestaria de los créditos asignados para el desarrollo de la
libertad religiosa y de culto, en coordinación con los órganos competentes de los
demás departamentos, así como su promoción en colaboración con las instituciones y
organizaciones interesadas en ella.
La promoción social, cívica y cultural de las entidades religiosas, a través de la gestión
de ayudas, así como la coordinación y gestión de las iniciativas, fondos y planes de
acción de entidades públicas y privadas dirigidos a mejorar la situación de las Iglesias,
Confesiones y Comunidades Religiosas.
Las relaciones con los organismos nacionales y departamentos competentes en la
materia, dedicados al estudio, promoción y defensa de los derechos de libertad
religiosa y de culto.
Las relaciones con los organismos internacionales competentes en materia de libertad
religiosa, de creencias y de culto y, más particularmente, en la aplicación y desarrollo
de los convenios o tratados internacionales referentes a las mencionadas libertades.
La elaboración de los proyectos normativos sobre las materias propias del ejercicio de
los derechos de libertad religiosa y de culto, en coordinación con la Secretaría General
33
PREGUNTA EXAMEN: ¿Cuáles son las confesiones que tienen notorio arraigo pero que no tienen
acuerdo? ¿Composición de la comisión asesora y cómo se reparten los votos? ¿Competencias de la
subdirección general en relación con las confesiones?
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Técnica, y el conocimiento y, en su caso, informe de cuantos proyectos normativos
puedan afectar a tales derechos.
La Comisión Asesora de Libertad Jurídica depende de la Subdirección de Relaciones con las
Confesiones, es una manifestación del principio de cooperación con las confesiones. Se trata
de que a lahora de abordar cuestiones sobre la libertad religiosa, el Estado tenga en cuenta a
las confesiones religiosas, y no sólo a ellas, sino también a los representantes de los
distintosministerios sobre los que se va a elaborar una normativa y a unos expertos.
En los últimos años, ha habido otras confesiones que han obtenido la declaración de notorio
arraigo (mormones 2003, Jehová 2006, budismo 2007 y la ortodoxa en 2010). En la última
modificación de 2013, lo que se ha hecho es una solución ingeniosa.
Hay 6 representantes de los distintos ministerios del gobierno, 6 votos de personas con
reconocida competencia en el ámbito de la libertad religiosa, e inicialmente también había 6
representantes de las confesiones. Ahora, han duplicado los miembros de ese tercio. Antes
había 4 confesiones religiosas (la iglesia católica y las tres federaciones) y ahora hay cuatro
más. Se mantienen las tres partes, y la de las confesiones tiene 12, pero cada una tiene medio
voto, luego son 6 votos.
También se han creado unos grupos de trabajo que han empezado a publicar un informe de la
situación de la libertad religiosa en España a cargo de la comisión asesora.
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TEMA 8. RÉGIMEN LEGAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
1. Contenido y límites de la libertad religiosa.
En cuanto al contenido resulta particularmente significativo en este punto lo que establece el
art. 3.2 LOLR: “Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades,
finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos
psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines
análogos ajenos a los religiosos”.
Quiere ello decir que la Ley no desarrolla ni regula el derecho de libertad ideológica34, sino
estrictamente el de libertad religiosa, cuyo contenido se explicita en manifestaciones de
proyección individual y social, y en manifestaciones de proyección institucional y organizativa.
Las primeras son enumeradas en el art. 2.135; las segundas, aparte las alusiones concretas del
art. 2.1, hacen referencia directamente a los fenómenos sociales religiosos y, por ello, señala el
art. 2.236 a las “Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas” como su inmediato titular.
En relación con los límites, el art. 16.1 CE señala que la libertad religiosa se garantiza “sin más
limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público
protegido por la ley”. Y elart. 3.1 LOLR se expresa así: “El ejercicio de los derechos dimanantes
de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los
demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la
salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del
orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática”.
A su vez conviene tener en cuenta los términos en que formulan los límites de la libertad
religiosa los tratados internacionales suscritos por España, en particular, el art. 9.2 del
Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y el
art. 18.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos.
Estos hablan de 5 límites, mientras que la CE sólo habla del orden público y la LOLR viene a
corregir la CE (pero sin corregirlaya que dice que todos los principios son reconducidos al
orden público). Pero a través del art. 10.1 CElos límites internacionales también lo son para
nuestro ordenamiento jurídico, de forma que debemos considerar como límites los siguientes:


Moral pública: viene a ser como un elemento tipo en la sociedad. Mínimo común
ético, pero que puede cambiar con el paso del tiempo, no es fijo (se manifiesta en
determinadas normas: ej. prohibición del nudismo en la vía pública, de la prostitución
sagrada…).
Seguridad pública: prevenir daños para las personas y los bienes. No es la seguridad
jurídica, sino más bien la seguridad policial (Ej.uso del burka, la persona debe ser
identificable).
34
Un grupo ateo o agnóstico no entra dentro de la libertad religiosa ni de esta ley, pero sí de la libertad
ideológica.
35
Art. 2.1 → contiene la dimensión individual, de la persona. Garantiza la libertad religiosa y de culto.
36
Art. 2.2 →contiene la dimensión colectiva.
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


Salud pública: es un principio rector de la política social y económica. No se refiere a la
salud de una persona concreta, sino por ejemplo al tema de los enterramientos(En el
islam se realizan sin ataúd, pudiendo llegar a causar epidemias)
Orden público: concepto jurídico indeterminado, pero una posible definición manejada
en la doctrina sería que el orden público se presenta como ámbito del legítimo
ejercicio de las libertades, que exige armonizar la libertad de cada uno con la libertad y
seguridad jurídica de todos, ya que el orden público incluye tanto el bien de la persona
como el de la colectividad (Ej: la poligamia en España está prohibida, debido al
principio de igualdad entre los cónyuges que se considera de orden público y se impone
sobre el derecho de libertad religiosa).
Derecho de los demás: que se podría observar implícito en la anterior definición de
orden público.
La doctrina del TC sobre la materia muestra su respaldo a esta interpretación, como señala la
STC 46/2001 “el orden público no puede ser interpretado en el sentido de una cláusula
preventiva frente a eventuales riesgos, porque en tal caso ella misma se convierte en el mayor
peligro cierto para el ejercicio de ese derecho de libertad religiosa”.
2. Tutela penal de la libertad religiosa.
2.1 Bienes protegidos.
En la tutela penal del hecho religioso están presentes complejos factores extrajurídicos que
condicionan el tratamiento por la norma penal del interés protegido. En este complejo
entramado cobra especial relevancia el Derecho eclesiástico, como conjunto de principios y
normas jurídicas que van a participar en la configuración de estos delitos y en su aplicación.
Las peculiaridades del bien protegido varían en función de la actitud del Estado ante el hecho
religioso. El Estado confesional protegía fuertemente la religión oficial, no solamente los
delitos contra la religión, sino también los delitos de religión, como la herejía. Cuando las
declaraciones constitucionales y concordatarias de confesionalidad se templan con la
tolerancia de otros cultos se introducen en los textos penales alguna protección de éstos, pero
con manifiestas notas de desigualdad respecto de la confesión oficial, que goza de tutela
privilegiada.
Los movimientos ideológicos y políticos de signo liberal que desembocaron en la proclamación
del derecho de libertad religiosa aportan un nuevo bien protegible, que ya no es la religión
considerada en sí misma, sino la libertad para satisfacer los intereses religiosos.
A. Tutela de supuestos negativos de la libertad religiosa.
Atiende a que nadie coaccione, manipule o perturbe experiencias tan íntimas como la vida
religiosa de los individuos y de las comunidades confesionales en las que se inserta.
Comprende:

Libertad individual de práctica religiosa (art. 522.1 CP): “Los que por medio de
violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo impidan a un
miembro o miembros de una confesión religiosa practicar los actos propios de las
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



creencias que profesen, o asistir a los mismos”.El contenido objetivo del delito se
extiende a los actos religiosos propios de las creencias que profesan.
Coacción comisiva (art. 522.2, inciso 1 CP): “Los que por iguales medios fuercen a otro
u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos”.
Libertad individual de manifestación de creencia religiosa (art. 522.2, inciso 2 CP): “Los
que por iguales medios fuercen a otro u otros a realizar actos reveladores de profesar o
no profesar una religión”. En el ámbito de la libertad religiosa queda comprendida la
libre facultad de revelar o no las creencias religiosas o no religiosas o incluso
antirreligiosas, tal como establece el art. 16.2 CE y 2.1.a) LOLR.
Proselitismo ilícito (art. 522.2, inciso último CP): “Los que por iguales medios fuercen a
otro u otros a mudar la que profesen”. Se pena violentar la voluntad de alguno para
mudar la religión que profesa. De forma que hay que diferenciarlo del proselitismo,
puesto que la libertad de divulgar y propagar los credos religiosos es un derecho
reconocido por el art. 2.2 LOLR a las iglesias, confesiones y comunidades religiosas.
Libertad religiosa colectiva (art. 523 CP): “El que con violencia, amenaza, tumulto o
vías de hecho, impidiere, interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o
manifestaciones de las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro
público del Ministerio de Justicia (…)si el hecho se ha cometido en lugar destinado al
culto” y se atenúa la pena “si se realiza en cualquier otro lugar”.
B. Tutela de supuestos positivos de la libertad religiosa.
Estos tres tipos penales son los siguientes:



Profanación (art. 524 CP): “El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias
religiosas ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos
legalmente tutelados”. Ha de tenerse en cuenta que el art. 523 CP considera
legalmente tuteladas solamente las “confesiones religiosas inscritas en el
correspondiente Registro público del Ministerio de Justicia”.
Además del dolo específico, necesario para que haya ofensa de sentimientos
religiosos, ha de tenerse en cuenta que quedan fuera las conductas sin transcendencia
ofensiva por estar ejecutadas en la más estricta intimidad y reserva por los autores.
Escarnio (art. 525.1, primer inciso CP): “los que, para ofender los sentimientos de los
miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o
mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o
ceremonias”. Y además se sanciona con la misma pena en el art. 525.2 CP: “los que
hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión
o creencia alguna”.
Vejaciones (art. 525.1, último inciso CP): “vejen, también públicamente, a quienes los
profesan o practican”.
C. Tutela de la libertad religiosa en la comunidad internacional.

Genocidio(art. 607.1 CP): “castiga a los que, con propósito de destruir a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, perpetrare alguno de los actos que enumera: matar,
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

lesionar o agredir, adoptar medidas peligrosas para la vida o la salud,…”. Ha de
concurrir el dolo específico de destruir total o parcialmente el grupo religioso.
Los delitos de Iesa humanidad(art. 607 bis CP): ataque generalizado o sistemático
contra la población civil o contra una parte de ella, y que el grupo puede venir
condicionado por sus creencias religiosas.
A los delitos contra el personal religioso protegido internacionalmente en caso de
conflicto armado (art. 608 y ss CP): como ejemplo, capellanes y ministros de culto que
proporcionan asistencia religiosa en los conflictos.
D. Tutela de la igualdad y no discriminación por motivos religiosos.
El art. 14 CE generó la lucha penal contra la discriminación por los diversos motivos que
enunciativamente relaciona dicho texto y que amplían los arts. 510 a 512 y 515 CP, en todos
los cuales figura siempre la motivación religiosa.
E. Tutela frente a las sectas37 destructivas.
En principio, como todo grupo social, tanto se les considere o no de naturaleza religiosa, caen
bajo la protección constitucional de la libertad de los individuos y de las comunidades en las
que éste se integre (arts. 1 y 9.2 CE). Pero se han detectado organizaciones que se
autodenominan religiosas y a las que se acusa de perseguir fines y de cometer actos ilícitos, así
como de someter a sus miembros a sujeciones psicológicas y prácticas contrarias a la ley.
En el orden asociativo, se ha introducido un nuevo tipo por el art. 515. 2 CP que mira a la
punición de la coerción psicológica y apunta a las sectas, pues dispone que son punibles las
asociaciones ilícitas que“aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de
alteración o control de la personalidad para su consecución”.
Los sucesivos artículos agravan la responsabilidad de los fundadores, directores y presidentes
de dichas asociaciones y de los miembros activos (art 517 CP). También se sanciona la
cooperación económica o de cualquier otra clase, así como la provocación, la conspiración y la
proposición para cometer el delito de asociación ilícita (art. 518 CP). Los jueces y tribunales
acordarán en todo caso la disolución de la asociación (art. 520 CP).
3. Tutela administrativa de la libertad religiosa.
Al Estado corresponde ejercer una función de vigilancia y control de las manifestaciones
públicas del fenómeno religioso, que debe ejercerse dentro de justos límites para evitar una
abusiva intervención o una sustitución de facultades. Esta acción se ha conocido como policía
de cultos y se ejerce por los competentes órganos de la Administración pública según normas
preestablecidas y mediante actos muy diversos.
3.1 Días festivos religiosos.
37
El concepto de secta es un término equívoco y hay que diferenciar entre sectas y sectas destructivas.
Estas últimas son las que sus actuaciones son reconducibles al Código penal.
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Son aquellos días que, caracterizados por el deber de cumplir ciertas prácticas y de observar
determinadas abstenciones, se destinan a honrar a Dios o a conmemorar actos o personas
cualificadas por su significado religioso.
La LOLR garantiza el derecho de toda persona “a conmemorar sus festividades” (art. 2.1.b)), lo
que comprende, generalmente, la facultad de participar en actos rituales establecidos por las
respectivas confesiones y abstenerse de actividades laborales.
En España se mantiene el régimen tradicional de festividades religiosas, aceptándose con
carácter general como día de descanso laboral el domingo cristiano y algunas festividades
católicas, según lo estipulado en el art. 3 del Acuerdo de 1979 sobre asuntos jurídicos: “el
Estado reconoce como días festivos los domingos. De común acuerdo se determinará qué otras
festividades religiosas son reconocidas como días festivos”.
El número de festividades religiosas ha tenido que reducirse al fijar el art. 37 del Estatuto de
los trabajadores el tope de catorce fiestas anuales, de las cuales dos serán
locales,respetándose en todo caso como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del
Señor, Año Nuevo, 1 de Mayo y 12 de Octubre, las cuales quedan exceptuadas de la facultad
del Gobierno de trasladar a los lunes todas las otras fiestas de ámbito nacional que caigan
entre semana.
Las CCAA podrán sustituir, dentro del límite anual, los días festivos de ámbito nacional que se
determinen reglamentariamente para cubrirlos con celebraciones tradicionales propias.
El RD 1346/1989, de 3 de noviembre, señala nueve días de fiesta de ámbito nacional
coincidentes con festividades religiosas católicas 38 , que con las tres cívicas de ámbito
nacional39 completan el número de doce festividades nacionales, y con las dos de ámbito local
se agotan las catorce autorizadas por el Estatuto de los trabajadores.
Este régimen de festividades se adapta al calendario cristiano, salvo al de algunas confesiones
protestantes, y satisface los intereses religiosos de la mayoría de los ciudadanos españoles.
Solamente rige el calendario oficial y la STC 19/1985 de 13 de febrero que declara que no se
vulnera el contenido esencial del derecho de libertad religiosa si no se respetan los días de
reposo de la trabajadora (adventista) no coincidentes con los establecidos legalmente, pues
hay que tener en cuenta las cláusulas contractuales, en las que no se previó esta circunstancia,
y el principio de seguridad jurídica, sin olvidar que en la legislación española el descanso
laboral tiene ya una significación secular y ha dejado de ser una institución religiosa.
38
Estos días son los siguientes: 1 de enero (Año Nuevo), 25 de diciembre (Natividad del Señor, 15 de
agosto (Asunción de la Virgen), 1 de noviembre (Todos los Santos), 8 de diciembre (Inmaculada
Concepción), Jueves Santo, Viernes Santo, 6 de enero (Epifanía del Señor), y 19 de marzo (San José) o 25
de julio (Santiago Apóstol), correspondiendo a las CCAA optar entre estas dos últimas festividades.
39
12 de octubre (Fiesta Nacional de España), 6 de diciembre (Día de la Constitución) y 1 de mayo (Día del
Trabajo).
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Sobre este planteamiento los arts. 1240de los Acuerdos con las FEREDE, la FCJ y la CIE remiten
al convenio entre las partes para que, en cada caso, puedan introducirse cambios en el
calendario laboral oficial, tanto en relación con el descanso sabático total (o parcial en el caso
islámico), como sobre festividades religiosas, en toda relación laboral, sea con empresa
privada, sea con empresa pública.
Nada se dice respecto de funcionarios públicos y era innecesario pues la jornada continuada, el
horario flexible y la duración de la jornada semanal fijada en treinta y siete horas y media
durante los cinco primeros días de la semana permiten hacer los ajustes oportunos.
3.2 Alimentos con especial significación religiosa.
Las prescripciones dietéticas que establecen algunas confesiones se han tenido en cuenta en
los arts. 14 de los Acuerdos con la FCJ y con la CIE (no existe en la FEREDE porque no tienen
esa peculiaridad con los alimentos)para proteger la autenticidad y calidad de productos
alimenticios elaborados conforme a sus respectivas leyes. Así, para los musulmanes y para los
judíos se protegen por el Estado las denominaciones que constan en los Acuerdos para
productos alimentarios, siempre que se inscriba en el Registro de la propiedad industrial la
correspondiente marca de garantía (KASER, HALAL).
El Acuerdo con la CIE especifica que en los centros o establecimientos públicos y dependencias
militares y en los centros docentes públicos y privados concertados, se procurará adecuar la
alimentación de los internos y de los alumnos que lo soliciten a los preceptos religiosos, así
como el horario de comidas durante el mes de ayuno (Ramadán), que comienza cada día con la
salida del sol y termina cuando se pone.
40
FEREDE: “El descanso laboral semanal, para los fieles de la Unión de Iglesias Adventistas del Séptimo
Día y de otras Iglesias evangélicas, pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de
España, cuyo día de precepto sea el sábado, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las
partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado, en sustitución del que establece el artículo 37.1
del Estatuto de los Trabajadores como regla general”.
FCJ: “1. El descanso laboral semanal, para los fieles de Comunidades Israelitas pertenecientes a la FCI,
podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del
sábado, en sustitución del que establece el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores como regla
general.
2. Las festividades que a continuación se expresan, que según la Ley y la tradición judías, tienen el
carácter de religiosas, podrán sustituir a las establecidas con carácter general por el Estatuto de los
Trabajadores, en su artículo 37.2, con el mismo carácter de retribuidas y no recuperables, a petición de
las personas a que se refiere el número anterior, y en los términos previstos en el mismo”.
CIE: “1. Los miembros de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la «Comisión Islámica de España»
que lo deseen, podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo
colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta
horas, así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante el mes de
ayuno (Ramadán).
En ambos casos, será necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horas dejadas de trabajar deberán
ser recuperadas sin compensación alguna.
2. Las festividades y conmemoraciones que a continuación se expresan, que según la Ley Islámica tienen
el carácter de religiosas, podrán sustituir, siempre que medie acuerdo entre las partes, a las establecidas
con carácter general por el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 37.2, con el mismo carácter de
retribuidas y no recuperables, a petición de los fieles de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la
«Comisión Islámica de España»”.
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3.3 Presencia de símbolos religiosos en centros públicos: el velo islámico 41 y el
crucifijo42.
La pública ostentación de símbolos religiosos en el territorio de los Estados que se proclaman
laicos viene produciendo problemas sociales por causa de las encontradas posiciones de
quienes defienden un extremo laicismo contrario a toda exhibición de símbolos religiosos en
los centros de enseñanza públicos, mientras hay quienes defienden un laicismo moderado que
aceptan la discreta presencia de esos símbolos.
Por lo que respecta al velo islámico, no parece que en un régimen de libertad religiosa haya
inconveniente en reconocer la licitud del uso del chador como manifestación de pertenencia al
Islam, del mismo modo que el judío puede usar la kippa y el cristiano el crucifijo.
En Francia se produjo un gran revuelo en relación a este tema cuando en 1989 tres alumnas
fueron expulsadas de un colegio público por haberse empeñado en llevar el chador en el
interior del centro escolar. Las manifestaciones públicas contra esta decisión hicieron que
llegara a intervenir el Consejo de Estado francés y el Ministro de Educación para prohibir a los
alumnos ostentar signos de pertenencia religiosa.
Entran dentro de estos símbolos o prendas que manifiestan ostensiblemente la pertenencia
religiosa porque son identificables el velo islámico, la kippa judía y las cruces de dimensiones
manifiestamente excesivas. Al mismo tiempo se afirma expresamente que no se cuestiona el
derecho de los alumnos a llevar símbolos discretos.
En España la cuestión más problemática planteada hasta ahora es la petición por grupos de
padres de alumnos de la retirada del crucifijo de las aulas escolares, que se remite a la
competencia, caso por caso, de los Consejos Escolares, sin que se haya formulado ningún
pronunciamiento oficial concreto y preciso sobre el criterio a seguir.
41
Símbolo dinámico.
Símbolo estático.
42
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TEMA 9. LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA
1. Concepto y naturaleza jurídica.
1.1 Expansión progresiva de la objeción de conciencia.
Uno de los fenómenos más llamativos que conoce el Derecho moderno es el de la objeción de
conciencia. Hace sólo unas décadas era minoritario y reconducible a pocos supuesto. Hoy está
cada vez más extendido43 en sus presupuestos y aplicaciones. De ahí que ya no se hable de
objeción de conciencia en singular sino de objeciones de conciencia, en plural.
La progresiva metamorfosis del propio instituto, que de ser originariamente un mecanismo de
defensa de la conciencia religiosa frente a la intolerancia del poder, ha pasado a tutelar
también contenidos éticos de conciencia, no necesariamente vinculados a creencias religiosas.
De ahí que, cada vez con más frecuencia, en el fondo de la conciencia humana, no sea
excepcional la aparición de agudos conflictos, en los que se plantea el dilema de optar entre el
deber de obediencia que impone la norma legal y el deber de resistirla que sugiere la norma
moral. A su vez, cuando la persona humana en estos supuestos se decanta por el no a la ley, lo
hace por un mecanismo axiológico diverso del planteamiento puramente psicológico de quien
transgrede la ley para satisfacer un capricho o un interés bastardo.
Se ha producido una evolución muy notoria en los últimos años, ya que en los años 60 los
objetores eran considerados como personas poco sociables, e incluso se castigaba la misma.
En la actualidad, no son seres asociales, simplemente reclaman su libertad de conciencia y por
ello se habla de un derecho de objeción de conciencia. Se habría pasado de un “totalitarismo
del Estado” a un “totalitarismo de la conciencia”.
1.2 Noción de objeción de conciencia.
La objeción de conciencia se definiría como la actitud de quien se niega a obedecer un
imperativo jurídico o mandato de la autoridad invocando la existencia en el fuero interno de
un juicio que le prohíbe observar el comportamiento descrito por la norma.44
No toda desobediencia ética al Derecho es rigurosamente objeción de conciencia. Es cierto que
la desobediencia civil consiste en la infracción de la ley con la finalidad de disparar el
mecanismo represivo social y crear así una reacción en cadena que lleve a la reforma del
ordenamiento; mientras que la objeción de conciencia sería la pretensión de que algunos
comportamientos individuales, por sí antijurídicos, no sean objeto de sanción, ya que el
43
Se debe a:
-Ampliación de los comportamientos objetados: Cada vez hay un alejamiento mayor entre el
contenido de la ley y la conciencia de los individuos. Esto es debido al pluralismo de hoy en día.
-Ampliación de los objetivos: Ya no se hace una simple transgresión a una norma legal, sino que
se reconoce el valor de las motivaciones que subyacen en los comportamientos de objeción a la ley.
44
Definición libro: la objeción de conciencia incluye toda pretensión contraria a la ley motivada por
razones axiológicas, de contenido primordialmente religioso o ideológico, ya tenga por objeto la
elección menos lesiva para la propia conciencia entre las alternativas previstas en la norma, eludir el
comportamiento contenido en el imperativo legal o la sanción prevista por su incumplimiento o,
aceptando el mecanismo represivo, lograr la alteración de la ley contraria al personal imperativo ético.
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objetor ha hecho una elección entre la obediencia a la norma jurídica y la obediencia a la ley
moral o de conciencia.
Sin embargo, radicar la diferencia entre una y otra figura en las motivaciones subjetivas, en la
real aplicación de sanciones, o en el carácter colectivo o individual del comportamiento,
conduce a trazar unas fronteras entre las dos figuras que el devenir histórico y la propia
realidad de los hechos puede progresivamente difuminar.
Por ello esta matización debe completarse con aquella otra que distingue entre objeción
secundum legem y objeción contra legem. Existen comportamientos individuales, inicialmente
contrarios a la ley, cuya tenaz persistencia ha llevado al legislador a aceptarlos posteriormente
como legítimos, facultando al sujeto que objeta a elegir una alternativa a la acción contraria a
su conciencia (Ej. Servicio civil sustitutorio del militar) o dispensándole de toda actuación (Ej.
Facultativos que se ven habilitados por la ley para no participar en abortos), en ambos casos se
denomina objeción de conciencia secundum legem. Añadiéndose que la genuina objeción de
conciencia se integraría por actuaciones delictuosas o, al menos, contravenciones de la norma
legal forzadas por la propia conciencia, es decir la llamada objeción de conciencia contra
legem.
Si excluimos aquellas formas de objeción de conciencia, como es la fiscal, que encajan más
bien en la desobediencia civil, y si eliminamos las opciones de conciencia (servicio militar,…), el
resto (negativa a tratamientos médicos, a trabajar en días considerados como festivos por la
propia religión,…) no serían fácilmente diferenciables de otras manifestaciones del estado de
necesidad.
1.3 Cobertura jurídica de la objeción de conciencia.
Las Constituciones no suelen citar directamente la objeción de conciencia como un derecho
subjetivo, alegable erga omnes en sus muy diversas manifestaciones. A lo más, y no todas, se
limitan a mencionar alguna de ellas, dejando en la penumbra a las restantes. Es decir, si cabe
hablar de un derecho fundamental a la objeción de conciencia o, al menos, de un derecho
constitucionalmente tutelado.
En el Derecho español, conviene partir de un dato legislativo y otro de índole jurisprudencial.
El primero es que la objeción de conciencia tan sólo viene expresamente mencionada en el art.
30 CE, en su referencia a la modalidad de la objeción de conciencia al servicio militar. El
segundo, que el TC parece mantener una posición contradictoria en sus pronunciamientos
sobre la cuestión.
La pregunta que se hace la doctrina es sí cabe hablar de un derecho a la objeción de conciencia
en general, la STC 161/1987 respondía: “La objeción de conciencia con carácter general, es
decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por
resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe
imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la
negación misma de la idea de Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida
excepcionalmente respecto a un deber concreto”.
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Sin embargo, esta nítida toma de postura contrasta con la igualmente contundente sentada en
la STC 53/1985, en un obiter dictum, referido a la objeción de conciencia al aborto, señalaba:
“Por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia (…) existe y puede ser ejercido con
independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma
parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en
el art. 16.1 CE y, como este Tribunal ha indicado en diversas ocasiones, la Constitución es
directamente aplicable, especialmente en materias de derechos fundamentales”.
Como se observa, el TC, en la Sentencia 161/1987, parece desvincular la objeción de
conciencia de la norma constitucional que garantiza la libertad religiosa o ideológica, es decir,
el art. 16.1 CE. Sin embargo, en la del año 1985 claramente las ponía en conexión. La
contradicción intenta ser salvada por el TC calificando la objeción de conciencia como un
“derecho constitucional autónomo pero no fundamental”.
La cautela del TC al enfrentarse con el problema de la objeción de conciencia viene motivada
por el temor a lo que viene llamándose una explosión eufórica del instituto. Es decir, el recelo a
que la sociedad civil pueda ver demolidos sus cimientos ante una incontrolada expansión de
las objeciones de conciencia. Sin embargo, el propio TC es consciente de que la tutela de la
libertad de las conciencias y el consiguiente respeto a la persona humana cuando obra de
acuerdo con sus convicciones más íntimas se mueve en esa zona fronteriza que aproxima los
derechos constitucionales a los derechos fundamentales.
El problema parece ser no tanto encuadrar la objeción de conciencia en principios abstractos
cuanto residenciarla en su espacio natural que es el campo de la prudencia jurídica. Es decir, la
cuestión no es tanto admitir o no admitir un teórico derecho general a la objeción de
conciencia, cuanto precisar sus límites.
Las objeciones de conciencia surgen espontáneamente, se trata de casos particulares, lo que
conlleva queprobar su existencia(que sea un motivo de conciencia verdadero) no sea fácil.
Además es una conducta contraria a la ley, por lo que se tienen que ponderar muy bien los
intereses en conflicto, determinando cuándo debe prevalecer la opción asumida en conciencia
y cuándo han de primar otros intereses sociales que resulten afectados en esa concreta
situación.
La tarea de ponderación de intereses difícilmente puede llevarla a cabo el legislador. Por ello,
es la jurisprudencia, la encargada de hacerlo, ya que son temas individuales (que el legislador
no puede prever) y en los que normalmente la sociedad avanza más rápido que el legislador.
Es más fácil que lo haga un juez, puesto que conoce las circunstancias del caso y puede
ponderar mejor los intereses en conflicto.
Para ello debe tenerse en cuenta:

El nivel de peligrosidad social: no es igual una objeción de conciencia que lleve a actuar
en una determinada dirección a otra que lleve a omitir un determinado
comportamiento. La actitud omisiva ante una norma que obliga a hacer algo alcanza
una cota de peligrosidad social menor que llevar a cabo una actitud activa frente a una
norma legal que prohíbe hacer algo.
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Ejemplo: Sería inadmisible que un colectivo realice un consumo de determinadas drogas
(peyote) para animarse a sus prácticas religiosas.

La credibilidad de la objeción de conciencia: existe mayor credibilidad cuando las
convicciones proceden de un estado coherente y sincero, y desaparece cuando se
trata de una conciencia aislada. Así, existe más credibilidad de las objeciones de
conciencia motivadas por razones religiosas respaldadas por una determinada
confesión religiosa.Serán tanto o más importante las convicciones no religiosas cuando
estén respaldadas por un cuerpo doctrinal muy importante (como las convicciones
religiosas).
2. Objeción de conciencia al servicio militar.
2.1 Noción y declaraciones internacionales.
Suele definirse como la negativa a cumplir la obligación legal que impone el servicio militar
obligatorio o la participación de un sujeto individual en una guerra a través de su
reclutamiento forzoso. Negativa que encuentra su base en la alegación de motivos de
conciencia que impiden al sujeto cumplir la obligación impuesta por la norma estatal.
La objeción de conciencia al servicio militar no aparece aludida ni en la Declaración universal
de Derechos humanos (1948), ni en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos
(1966). Posteriormente, el 10.3.1987, la Comisión de derechos humanos de las Naciones
Unidas produjo una Resolución en la que se realizaba una petición universal a los Estados en
orden a promover el reconocimiento internacional de la objeción de conciencia al servicio
militar.
Por su parte, el texto del proyecto de Constitución europea dispone en su art.II-10.2: “Se
reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que
regulen su ejercicio”.
De modo que son los propios Estados los que tienen la capacidad de reconocer o no a los
objetores de conciencia. Es decir, que en el Convenio no existe un derecho a ser dispensado
del servicio militar (ni de la prestación sustitutoria).
2.2 Derecho español.
El sistema español de objeción de conciencia al servicio militar encuentra su cobertura jurídica
en el art. 30 CE que establece “la ley fijará las obligaciones militares de los españoles y
regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las causas de exención
al servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social
sustitutoria”. Por su parte, el TC se ha referido a la naturaleza del derecho a la objeción de
conciencia al servicio militar, destacando la STC 160/1987 donde le niega el carácter de
derecho fundamental y la conceptúa como un derecho constitucional autónomo, que legitima
al legislador para regularlo por ley ordinaria.
El desarrollo legislativo debe resumirse en los términos que siguen. En primer lugar, las
motivaciones que podían aducirse para legitimar la objeción al servicio militar eran
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convicciones de “orden religioso, ético, moral, humanitario o filosófico u otros de la misma
naturaleza”. La objeción podía plantearse con anterioridad a la incorporación a filas y con
posterioridad al cumplimiento del servicio militar activo, es decir, en la situación de reserva. La
alternativa al servicio militar para el caso de objeción lo constituía el llamado servicio civil
sustitutorio, y consistía en la realización de “actividades de utilidad pública que no requieren el
empleo de armas, ni supongan dependencia orgánica de instituciones militares” (Ley 48/1984
de 26 de diciembre).
Se creó un Consejo Nacional de la objeción de conciencia al servicio militar que recibía las
objeciones y podía requerir información complementaria, pero no podía entrar a valorar las
doctrinas alegadas por el solicitante para no menoscabar el art. 30.2 CE.
Deben reseñarse dos problemas: el primero, no se reconocía la objeción de conciencia
sobrevenida una vez que la persona se incorporaba a filas, mientras sí que se reconocía la
objeción de conciencia sobrevenida cuando el objetor era un reservista; y el segundo, había
personas que tampoco querían realizar la prestación social sustitutoria de forma que surge la
objeción a la objeción. La razón es que esta prestación deriva del servicio militar y como están
en contra de éste, también lo están de todo lo que venga de él.
Con la Ley Orgánica 3/2002, de 22 de mayo se dispuso que desde el 31/12/2001 se suspenden
tanto el servicio militar como la prestación social sustitutoria. Hoy, el servicio militar ha
desaparecido y con él la objeción de conciencia al mismo.45
3. Objeción de conciencia al aborto.
3.1 Noción.
Es la negativa a ejecutar o cooperar directa o indirectamente en la realización de prácticas
abortivas. Negativa motivada por la convicción de que tal proceder constituye una grave
infracción de la ley moral, de los usos deontológicos o, en el caso del creyente, de la norma
religiosa. Normalmente la actitud abstencionista suelen plantearla miembros del personal
médico o paramédico cuando, por razón de su oficio, vienen requeridos para ejecutar o
colaborar en la realización de abortos legales. No es infrecuente que sea planteada también
por otros ciudadanos respecto a actividades tan sólo indirectamente conexas con la realización
directa de abortos.
La fundamentación se plantea a través de dos vías. Desde una perspectiva deontológica, los
facultativos conocen mejor que nadie la singularidad del patrimonio genético del embrión, la
continuidad de su crecimiento somático y, en definitiva, el grado de independencia ontológica
de ella. Y desde la perspectiva de la moral religiosa, una gran mayoría de Iglesias y confesiones
han visto en el aborto, o al menos en alguna de sus formas, un acto de supresión de la vida
humana inocente, un grave ilícito moral.
45
Como señala Alenda: “en el actual ordenamiento normativo español la objeción de conciencia al
servicio militar constituye un instituto jurídico latente, en cuanto que aunque se trata de un derecho
vigente y plenamente reconocido, sin embargo la posibilidad de su ejercicio (y, por tanto, de su
manifestación) carece de eficacia, por lo menos en cuanto al servicio militar obligatorio se refiere, al
haberse dejado en suspenso esta obligación militar”.
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Lorenzo Sierra del Palacio
3.2 Derecho español.
Se introduce el aborto mediante LO 9/1985, de 5 de julio, de Reforma del artículo 417 bis CP.
En dicho art. se introducen 3 supuestos de despenalización del aborto46 y permanece en vigor
hasta 2010.
Jurídicamente no existía un derecho al aborto en los casos despenalizados: no
suponen un derecho, simplemente la no penalización.
Contra este texto se presentó recurso previo de inconstitucionalidad, que fue aceptado en
parte con STC 53/1985. Prescindiendo de otras cuestiones que obligaron al Gobierno a
modificar el texto inicial, el TC hizo notar que: “No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere
a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercida con independencia de que se haya
dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho
fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocida por el art. 16.1 CE”.
Del pronunciamiento del TC se deducen algunas características de la modalidad de objeción de
conciencia. La primera es su doble engarce constitucional, es decir, por un lado alude a este
tipo de objeción como derecho fundamental; por otro, el mismo objeto que crea los
escrúpulos de conciencia, es decir, la finalización de la vida intrauterina, es también protegida
por el ordenamiento constitucional español.
La LO 9/1985 lo que hace es despenalizar el aborto en unos supuestos, pero
continuapenalizandolo en otros. De ahí, que se suela hablar de “objeción de legalidad”, más
que de estricta objeción de conciencia, en la medida en que el médico que se niega a practicar
abortos opta por la regla general prohibitiva del aborto; no quiere rozar el ámbito de lo
delictivo. De lo que se deduce que el médico o personal sanitario puede negarse a ejecutar un
aborto sin técnicamente proclamarse objetor y aunque no se le reconociera ese derecho; le
basta hacer notar que la muerte directa de una vida humana no entra dentro de la praxis
específicamente médica.
En lo relativo a la legislación que desarrolla este hecho, se debe destacar:


Art. 26 del Código de Ética y Deontología Médica: Derecho del médico a negarse
apracticar el aborto, reconoce la objeción de conciencia al aborto en todos los casos, y
además busca evitar la discriminación por el uso de este derecho a objetar.
Código Deontológico de Enfermería: también recoge esta objeción de conciencia, mas
solo se puede plantear en supuestos concretos.
Esta amplia regulación de la objeción de conciencia a prácticas abortivas de algún modo
intenta restringirse en el art. 19 de la Ley orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de
la interrupción voluntaria del embarazo. La restricción se mueve en una doble dirección: en el
sujeto que puede ejercer ese derecho constitucional, limitado al personal directamente
implicado en la intervención; y en el modo de realizarla, por escrito, lo que probablemente
acabará cristalizando en un registro público de objetores (lo cual es muy criticable).



46
Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
embarazada.
Que el embarazo sea consecuencia del delito de violación.
Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas.
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Por otra parte, esta objeción es aplicable igualmente en casos de píldoras anticonceptivas, que
incluyen efectos abortivos. El art 28 del Código de Ética Farmacéutica que señala: “la
responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho de
objeción de conciencia, respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente”.
Como jurisprudencia un caso reseñable es el Caso Swanson, en el que una enfermera
anestesista que llevaba cuatro años trabajando en un hospital. Inicialmente acepta intervenir
en la práctica de un aborto, pero en un momento determinado, objeta (objeción de conciencia
sobrevenida). Se le traslada de puesto de trabajo y, por ello, apeló a la Corte Suprema de
Montana, que falló en su favor, reconociendo su objeción de conciencia y manteniendo su
puesto de trabajo.
4. Objeción de conciencia a tratamientos médicos.
4.1 Noción.
Supuestos en que los pacientes, por convicciones religiosas, se oponen a la recepción de un
determinado tratamiento médico que puede ser necesario para el mantenimiento de su vida o
de su salud corporal. Se produce el choque entre dos conciencias: la deontológica, que fuerza
al facultativo a intervenir para preservar la vida o la salud del paciente; y la religiosa, que lleva
al propio paciente a rechazar un tratamiento, en algunos casos, necesario para mantenerlo con
vida.
Las dos principales confesiones religiosas que han dado lugar a estos conflictos son:


Testigos de Jehová (TJ): consideran la ingestión de sangre vetada por una prohibición
divina, según el Levítico XVII, 10 que dispone que: “Si un israelita o un extranjero
residente entre vosotros come cualquier clase de sangre, yo me volveré contra él y lo
extirparé de su pueblo”. Por ello se niegan a recibir transfusiones de sangre.
Secta “Christian Science”: creen que cualquier dolencia puede sanar exclusivamente
mediante la oración, y consideran ilícito el recurso a los tratamientos médicos de
manera generalizada.
Esta concurrencia de aspectos jurídicos y deontológicos, ya apunta a una peculiaridad de este
supuesto de objeción: la de que su análisis no puede ceñirse a la sola perspectiva de la libertad
religiosa y de conciencia. Entran en juego otros derechos de la persona como el derecho al
propio cuerpo, el derecho a la intimidad personal y familiar, y el derecho que corresponde a
los padres en relación con la educación y modos de vida de los hijos. Derechos que, al
producirse una objeción de conciencia en ese ámbito, entran en colisión con dos intereses
públicos: el interés del Estado en preservar la vida y la salud de sus ciudadanos, y el interés en
mantener la integridad ética de la profesión médica.
4.2 Derecho español.
Auto TS de 26 septiembre 1978: Un matrimonio de TJ se niega a que se imponga una
transfusión de sangre a su hija menor de edad, cuya vida peligraba en caso de no realizarla;
pero el juez ordena que se practique el tratamiento. Por ello, los padres interponen querella
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criminal contra el juez. El TS la repelió, argumentando que “el derecho de patria potestad no
puede extenderse a la menor que se encuentra en peligro de muerte”.
Auto TS 22 diciembre 1983: Una mujer TJ necesita ser operada, pero la paciente se niega a
recibir la transfusión. Posteriormente se vuelve a comunicar a su marido que necesita una
transfusión, y este se niega de nuevo. Los médicos piden auxilio judicial y el juez ordena la
transfusión, que es impuesta a la mujer contra su expreso deseo. El matrimonio interpone una
querella contra el juezpor estimar que ha cometido un delito contra la libertad religiosa.
El TS exonera de responsabilidad al juez, pues en los casos en los que choquen el derecho a la
libertad religiosa y el derecho a la vida, se debe preponderar este último. Incluso textualmente
llega a añadir que “de haberse inhibido el juez en su actuación y de ello se hubiera seguido la
muerte de la paciente, pudo haber incurrido en verdadera responsabilidad penal”. En recurso
de amparo llega este caso al TC, que ratifica lo dicho por el TS, pues el derecho de libertad
religiosa tiene como límite la salud de las personas (y esto es lo que hizo el juez).
La doctrina española criticó esta última posición jurisprudencial, principalmente por estimar
que parecía como si el TS y el TC entendieran que la intervención del juez en el supuesto de
adulto consciente fuera obligada, si no quiere incurrir el propio juez en el delito de auxilio
omisivo al suicidio.
La objeción de conciencia de un adulto capaz a un tratamiento médico contrario a su
conciencia es una situación absolutamente distinta de la hipótesis configuradora de la
conducta suicida. En el horizonte intencional del suicida existe el contravalor de quitarse la
vida. Pero en el objetor a un tratamiento médico por razones religiosas existen unos valores
que merecen el respeto de la sociedad, aunque ésta no las asuma mayoritariamente. Su
negativa al tratamiento médico no significa, en modo alguno, que busque conscientemente la
muerte.
STC 154/2002 de 18 de julio: Caso Ballobar (Huesca): Un matrimonio TJ rechaza que le realicen
una transfusión a su hijo, un menor de 13 años47, tras unacaída en bicicleta. Los médicos
consiguen autorización judicial para realizar la transfusión y los padres acataron la decisión
judicial. Sin embargo, la transfusión no pudo realizarse pues el menor rechazó totalmente el
tratamiento: reaccionó con auténtico terror y los médicos estimaron que su violenta reacción
podría desencadenar una hemorragia cerebral. Los médicos pidieron a los padres que
intentaran convencer a su hijo, pero éstos rechazaron. Finalmente, el niño fallece (cuando se
consigue realizar la transfusión el niño ya estaba en coma profundo y murió).
El TC en estos supuestos busca proteger el derecho del menor a la vida y garantizar ese espacio
jurídico de actuación legítima inherente al derecho de libertad religiosa. Y elige una vía
47
LEY DE AUTONOMÍA DEL PACIENTE.
 En el ámbito médico, a partir de los 16 años se considera mayor de edad para tomar decisiones
relativas a este tema.
 A partir de los 12 años, es necesario contar con la opinión del mayor de 12 años.
 Interesante el concepto de menor maduro (aprox. 16 años) que sí puede decidir sobre objetar o
no.
 Si los médicos no tienen clara la capacidad de decisión del menor paciente, tendrán que pedir
la autorización al juez.
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intermedia. Por un lado, proclama que la preponderancia de la efectividad del derecho a la
vida del menor exige de los padres no obstaculizarlo por su actitud. Es decir, les obliga a
posibilitar sin reservas la acción tutelar del poder público.
Pero, por otro, declara que, en el caso examinado, reclamar de los padres, además, una
actuación disuasoria sobre el menor o permisiva de la transfusión, contradice su derecho a la
libertad religiosa yendo más allá de lo que les era exigible como garantes de la vida del
menor.48
STS 1996: Caso sobre el coste de los tratamientos alternativos: Un TJ acude a la SS para
someterse a una operación de cirugía. La SS no le garantiza que pueda realizar la intervención
sin sangre. El TJ acude a una clínica privada que realiza la operación y luego reclama a la SS el
pago de dicha intervención. Llega al TC: cirugía sin sangre no está incluida en el cuadro de
prestaciones de la SS, de modo que el Insalud no conculcó el derecho constitucional a la
libertad religiosa.
Por último una referencia a la jurisprudencia de EEUU, si el adulto es:


Capaz y responsable: prima su derecho de objeción de conciencia a recibir el
tratamiento y debe respetarse si la decisión SÓLO le afecta a él (por ejemplo, no es un
padre de familia con hijos a su cargo).
No está en condiciones de emitir una opinión: son los familiares los que tienen que
decidir, la jurisprudencia americana habla del juicio de sustitución: el juez debe decidir
según lo que diría esa persona si estuviera en condiciones de hacerlo.
5. Otras formas de objeción de conciencia.
5.1 Objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales.
Por parte de los profesionales de la información se establece en la Ley orgánica 2/1997 que “la
cláusula de conciencia es un derecho constitucional de los profesionales de la información que
tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su función profesional”; en
cuya virtud, “los profesionales de la información tienen derecho a solicitar la rescisión de su
relación jurídica con la empresa de comunicación en la que trabajen:
a) Cuando en el medio en el que trabajen se produzca un cambio de orientación
informativa o línea ideológica.
b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o
línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador”.
48
La circular 1/2002 del Fiscal General del Estado da unas pautas a seguir en lo relativo a esta cuestión.
LOS TRES PILARES FUNDAMENTALES EN LOS QUE SE BASA ESTE TEMA:
 La mayoría de edad se sitúa a partir de los 16 años (tanto emancipado como no).
 Cierto grado de apreciación de la capacidad intelectual y emocional del menor.
 Hay que valorar también esa capacidad así como el riesgo en mayores de 16 años.
 Si se trata de un adulto capaz, en principio hay que respetar su voluntad.
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Por otro lado, “los profesionales de la información podrán negarse, motivadamente a
participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la
comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio”.
5.2 Objeción de conciencia fiscal.
Es la pretensión de impago de aquella parte de los impuestos que se destinan a actividades
contrarias a la conciencia de determinados contribuyentes. La forma más conocida es la que
supone reducir el IRPF en la medida correspondiente al porcentaje que el Estado destina a los
gastos militares.
Repárese que su finalidad no suele ser tanto el acto exigido por la ley cuanto el destino que se
hace de una parte de ellos. De ahí que normalmente los objetores fiscales planteen como
alternativa destinar a otros fines compatibles con su conciencia la cuota que inicialmente se
niegan a pagar (de ahí que sea claramente diferenciable a la evasión fiscal).
La legislación española no recoge cláusula de conciencia alguna en materia tributaria. Las
deducciones en la cuota del IRPF no mencionan razones de conciencia que permitan
deducciones por gastos destinados a la defensa nacional u a otros gastos que puedan chocar
contra la conciencia individual (p.ej. aborto).
Normalmente ante los tribunales se han alegado los arts. 16.1 y 30.2 CE. La jurisprudencia para
rechazar estas pretensiones, ha utilizado los siguientes argumentos:
1. El problema de la objeción fiscal es cuestión política, cuya resolución corresponde a las
Cortes Generales.
2. Sin el oportuno reconocimiento legal, tal objeción no puede ejercerse “ni siquiera al
amparo del derecho de libertad ideológica o de conciencia, que por sí mismo, no sería
suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o
subconstitucionales por motivos de conciencia”.
3. Que no cabe tampoco la adopción por los contribuyentes de fórmulas alternativas a su
deber impositivo, ya que esto supondría “la quiebra del principio de no afectación
proclamado en diferentes preceptos de nuestro vigente ordenamiento jurídico”.
5.3 Objeciones de conciencia en el ámbito educativo.
Nos referimos a actitudes contrarias a imposiciones estatales de ciertas enseñanzas que han
provocado reacciones de conciencia contrarias a ellas.
Un conjunto de asociaciones de profesionales y familias se han opuesto a ciertos contenidos
de la asignatura Educación para la ciudadanía. Consideran que incluir aspectos como “la
identidad personal”, “la educación afectivo-sexual” o “la construcción de la conciencia moral”
supone una intromisión ilícita en el derecho de los padres garantizado en el art. 27.3 CE. De ahí
el planteamiento de objeciones de conciencia de varios padres contra la obligación de cursar
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dicha asignatura por parte de sus hijos. El problema es si estamos en el marco de un verdadero
adoctrinamiento o en el marco de lo permitido por la Constitución.
El TS emitió 4 sentencias de contenido similar en las que rechazaba la objeción de conciencia
de los padres, siendo mayoritariamente criticadas por la doctrina. Da la impresión de que, en
la delicada operación de ponderar conflictos de intereses entre dos segmentos de la
Constitución en los que se inserta un derecho fundamental (el derecho de los padres de
determinar la formación religiosa y moral de sus hijos) y un factor competencial (el del Estado
de hacer una programación general de la enseñanza), el TS se ha decantado por éste.
5.4 Objeción de conciencia a los juramentos promisorios.
La obligación de prestar juramento49 o promesas ha sido en ocasiones objetada por dos tipos
de motivaciones: la laicidad de una conciencia, que impide jurar con una fórmula que obligue
ante Dios, y la obediencia a preceptos confesionales que prohíben jurar. Al primer supuesto se
le denomina objeción en el juramento50 y al segundo objeción al juramento.
En el Derecho español se regula la fórmula que ha de observarse en la toma de posesión de los
cargos públicos, estableciendo la opción entre el juramento y la promesa en nombre de la
conciencia y el honor. Igualmente al regular el juramento a la bandera se establece una opción
entre el juramento por Dios o por el honor, y en el caso de diputados y senadores se prevé la
opción entre el juramento y la promesa.
Sin embargo, en el caso de objeción total a prestar cualquier tipo de juramento o promesa por
motivos ideológicos o de conciencia, la STC 8/1985 ha declarado que resulta
constitucionalmente legítimo condicionar el ejercicio de un derecho fundamental, como es el
establecido en el art. 23 CE, a la verificación de un juramento cuando la ley lo exija,
precisamente porque el acceso a un cargo o función pública “implica un deber positivo de
acatamiento entendido como respeto a la misma, lo que no significa una adhesión ideológica ni
una conformidad a su total contenido, dado que también se respeta la Constitución en el
supuesto extremo de que se pretenda su modificación”.
5.5 Objeción de conciencia a formar parte de un jurado.
La negativa a formar parte de un jurado por parte de ciertos sujetos que hacen una
interpretación demasiado rigurosa de ciertos pasajes bíblicos (ej. “No juzguéis y no seréis
juzgados”).
En España, la Ley orgánica 5/1995 del Tribunal del jurado, conceptúa la participación en él
como un deber ciudadano que lleva consigo la imposición de sanciones; deber, en principio,
inexcusable, fuera de las causas previstas en la propia ley. Aunque entre ellas no se menciona
expresamente la objeción de conciencia, el art. 12.7 abre un resquicio al establecer como
alegable “cualquier otra causa que (…) dificulte de forma grave el desempeño de la función de
49
Jurar=poner a Dios por testigo.
Fundamento: Art 16.2 CE: Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
50
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jurado”. Al amparo de él, eventualmente se han aceptado por la judicatura reclamaciones
basadas en motivaciones de conciencia para no formar parte de un jurado.
Y todavía debería considerarse la eventual objeción de conciencia del justiciable a ser juzgado
por un jurado.
5.6Objeción de conciencia a formar parte de una mesa electoral.
STS: No reconoce esta objeción: El deber ciudadano no amenaza la neutralidad de los Testigos
de Jehová (son los que se niegan a ello). Precisamente, lo que se pide a un miembro de la mesa
electoral es neutralidad e imparcialidad.
5.7 Objeción de conciencia a los matrimonios entre personas del mismo sexo.
La introducción legal del matrimonio entre personas del mismo sexo en algunas legislaciones
ha producido como reacción la negativa de algunos funcionarios a intervenir en la celebración
de esos matrimonios. Más concretamente, en España esa objeción se bifurcó en dos
direcciones.
La primera, algunos jueces encargados del Registro y Secretarios del Juzgado consideran que la
Ley 13/2005 (que introducía el matrimonio entre homosexuales) era inconstitucional, y por
ello se negaban a aplicarla. Para ello se basaron en el art. 163 CE que faculta a los órganos
judiciales a plantear la llamada cuestión de inconstitucionalidad cuando consideren “que una
norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria
a la Constitución”. Decían que era contraria al art. 32 CE.51
La segunda, algunos alcaldes, concejales y funcionarios, plantearon directamente la objeción
de conciencia, negándose a aplicar la ley por entenderla contraria a sus convicciones religiosas.
Inicialmente, esta posición intentó ser tutelada a nivel parlamentario. Sin embargo, el
Congreso eliminó esta enmienda al levantar el veto que a la ley había opuesto el Pleno del
Senado.
5.8 Otras formas de objeción de conciencia en relación a la vida y a la dignidad de la
persona humana.
Genéricamente se les denomina objeciones bioéticas. Prescindiendo de la objeción de
conciencia al aborto, las modalidades más conocidas son la negativa a intervenir en prácticas
consideradas no éticas como la eutanasia, la aplicación de la pena de muerte, o actividades
científico-médicas que van desde la fecundación artificial a la experimentación con embriones.
En España no está específicamente regulada esta modalidad de objeción de conciencia,
aunque la argumentación del TC a propósito del aborto es válida para las objeciones de
conciencia en general, y en particular para las objeciones bioéticas.
51
El TC entendió que, cuando los jueces desempeñan la función de encargados del Registro civil carecen
de la independencia propia del desempeño de funciones jurisdiccionales. De ahí que no puedan plantear
cuestiones de inconstitucionalidad. La posición del TC en esta cuestión, ha llevado a la doctrina a
entender que el propio TC ha sentado una argumentación que permitiría la objeción de conciencia. Si el
juez no es juez cuando desarrolla funciones en el Registro civil, tampoco cuando interviene en un
expediente matrimonial lo será para plantear la objeción de conciencia.
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TEMA 10. DERECHOS EDUCATIVOS Y FACTOR RELIGIOSO
1. El derecho a la educación y la libertad de enseñanza.52
1.1 Introducción.
La libertad de enseñanza se comienza a formular y a entender como un derecho muy
tardíamente: después de la Segunda Guerra Mundial. Tanto en la Declaración de Derechos de
Virginia (1776), como en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano (1789), no se
hace ninguna referencia a la enseñanza. En cambio, a partir de 1948, las declaraciones de
derechos humanos incluyen el derecho a la libertad de enseñanza.
Una de las razones que explican por qué el derecho a la libertad de enseñanza se comienza a
formular y sentir como una necesidad tan tardíamente, proviene de que inicialmente la
enseñanza se entendió como un deber más que como un derecho.53
Dentro de la ideología propia de la Ilustración, se incluyó el proyecto de proporcionar una
educación obligatoria o al menos lo más extensa posible a todos los ciudadanos, comenzando
por los niños, pero prescindiendo para esa tarea de las confesiones religiosas, que hasta
entonces se habían ocupado de la enseñanza.
Tal tarea sería asumida por el Estado, dentro de un programa secularizador, tendente a alejar
la religión de su protagonismo en la vida social y cultural de los pueblos. A ello se oponen las
confesiones religiosas y con ellas muchos padres, que prefieren que la enseñanza continúe en
manos de las confesiones religiosas.
Esto explica, entre otros motivos, que el reconocimiento de la libertad de enseñanza se centre
en los niveles obligatorios, que se corresponden con la adolescencia. Se plantea una lucha
entre el Estado, que pretende dar una determinada enseñanza a niños y adolescentes, y sus
padres, que desean para ellos una enseñanza distinta de la que el Estado impone como
obligatoria.
Desde un punto de vista práctico, la pugna entre enseñanza religiosa y enseñanza laica se
concreta en una pugna entre enseñanza pública y enseñanza privada, en un tanto por ciento
muy elevado de carácter confesional. Esta pugna se centra en la financiación de la enseñanza.
El Estado pretende promocionar una enseñanza pública y gratuita, mientras no se considera
excesivamente obligado a promocionar y subvencionar una enseñanza confesional, aunque
preste un servicio equivalente desde el punto de vista estrictamente secular.
52
Las leyes que han regulado la educación en España han destacado por ser muy numerosas a lo largo de
nuestra democracia: LOECE 5/1980; LODE 8/1985; LOGSE 1/1990; LOPEG 9/1995; LOCE 10/2002; LOE
2/2006 y LOMCE 8/2013.
La mayoría de leyes en educación que han tenido más importancia y han durado más en el tiempo han
sido promulgadas por el PSOE, y a continuación modificadas, normalmente, por los gobiernos del PP.
53
La Declaración americana de derechos y deberes del hombre (1948) no menciona el derecho a la
libertad de enseñanza en el capítulo dedicado a los derechos, mientras que en el capítulo dedicado a los
deberes se recoge que “toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos instrucción primaria”.
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1.2 Textos internacionales.
En el art. 26 de la Declaración universal de derechos humanos de la ONU (1948) se establece
que la educación es considerada como un deber y como un derecho, y se especifica que “Los
padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus
hijos”.
En el art. 13 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966) se
establece que “Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad
de los padres, y en su caso los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas
distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquellas satisfagan las
normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que
sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”.
En la misma línea se desenvuelve el Protocolo adicional I (1952) al Convenio para la
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1950), en el que se
especifica que “El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la
educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y
esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”.
En el art.14 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea “Se respetan, de
acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros
docentes dentro del respeto a los principios democráticos, así como el derecho de los padres a
garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas,
filosóficas y pedagógicas”. Respecto a las convicciones pedagógicas, surge el debate entre
enseñanza mixta o diferenciada. Derivando en que no son necesarios colegios para chicos y
colegios para chicas, sino que para determinadas materias solo tendrán lugar sólo para chicas y
otras sólo para chicos.
Los anteriores textos internacionales, deben ser tenidos en cuenta en el ordenamiento jurídico
español, en virtud del artículo 10.2 CE.
1.3 Derecho español.
En el ordenamiento jurídico español ha de destacarse en el ámbito de la educación el art. 27
CE:
1. “Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el
respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades
fundamentales.
3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos
reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.
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5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una
programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores
afectados y la creación de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros
docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y
gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en
los términos que la ley establezca.
8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para
garantizar el cumplimiento de las leyes.
9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la
ley establezca.
10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca”.
De lo que se concluye que en España los principales actores en la educación de los hijos son los
padres.
Debe reseñarse que en el caso español el marco de la escuela es inestable y conflictivo. Como
ejemplos de lo anterior mencionaremos el debate parlamentario de la promulgación de dos
leyes orgánicas de educación.


La LOECE 5/1980 fue objeto de recurso de inconstitucionalidad presentado por 68
senadores socialistas. Y el TC dio en parte la razón a los recurrentes y en parte no. En
síntesis, afirmó que la libertad de enseñanza es una proyección de la libertad
ideológica y religiosa y de difundir libremente pensamientos e ideas. De eso deriva el
derecho de los padres a elegir la educación religiosa y moral para sus hijos y el derecho
a crear centros docentes. También a crear un ideario propio.
Con la LODE 8/1985 se produce una situación similar, en este caso fueron 52
diputados populares. El TC dio en parte la razón y en parte no y sentó la siguiente
doctrina: respecto al tema de que los poderes públicos ayudarán a los centros
docentes dijo que el mandato constitucional no es una afirmación retórica. Tampoco
puede desprenderse de eso de ayudar a todos y cada uno de los centros sólo por el
hecho de serlo, luego se trata de una cuestión de equilibrio. También dijo que el titular
del centro docente, cuando sea financiado (total o parcialmente) con fondos públicos,
no puede vaciarse de contenido las funciones propias del titular.
2. El ideario de los centros docentes y la libertad de cátedra.
2.1 El ideario de los centros docentes.
Permite a los titulares de los centros privados, tanto concertados como no concertados, el
derecho a establecer el carácter propio de los mismos.
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Los centros privados pueden tener un ideario54, pero no están obligados a tenerlo. Los centros
públicos, en cambio, están obligados a adoptar como carácter propio la neutralidad. Esa
neutralidad55 (dice la STC 5/1981) “es una característica necesaria de cada uno de los puestos
docentes integrados en el centro, y no el hipotético resultado de la casual coincidencia en el
mismo centro y frente a los mismos alumnos, de profesores de distinta orientación ideológica
cuyas enseñanzas se neutralicen recíprocamente”. Esta posibilidad cabe también en los centros
privados sin ideario.
Esta idea de neutralidad es una garantía para los padres, ya que con ella se pretende evitar el
adoctrinamientode los alumnos. Puesto que se impone a los docentes la renuncia a cualquier
forma de adoctrinamiento ideológico, y se trata de respetar a las familias que: por decisión
libre, han elegido para sus hijos una escuela pública, porque están de acuerdo con ese modelo;
o por zonificación o por falta de financiación han tenido que acabar en una escuela pública,
porque es la única opción que tienen.
La neutralidad en la escuela pública pretende ser el equivalente al ideario o carácter propio de
un centro privado.
Al entender del autor del libro, la libertad del profesor es siempre idéntica, por lo que se
refiere a la transmisión de conocimientos científicos. Los centros privados con ideario son
cauce para el profesor de ejercitar su libertad ideológica, de la misma manera que en una
televisión o periódico con ideario se permite a sus profesionales la militancia ideológica,
expresando y propagando sus ideas políticas o de otro tipo. Tal posibilidad está vedada a los
profesionales de la televisión pública, como también sucede a los profesores.
La enseñanza está sometida en España a un régimen similar al de los medios de comunicación
social. En virtud del art. 20.3 CE, los medios de comunicación social dependientes del Estado,
cual es el caso de la televisión, están sometidos, como la enseñanza estatal, a un régimen de
neutralidad. En cambio, los medios de comunicación privados, cual es el caso de la prensa
diaria, no están sometidos al régimen de neutralidad, sino a un régimen de libertad, pudiendo
adoptar una actitud no neutral, sino militante en materia religiosa e ideológica.
La neutralidad no es sinónimo de libertad, como se percibe claramente en relación con la
libertad de prensa. La neutralidad viene a ser el sustitutivo menos malo de la falta de libertad.
Allí donde no exista libertad, que exista al menos neutralidad. Tal es el criterio adoptado para
los medios de comunicación social y la enseñanza dependientes del Estado.
La imposición a los profesores de centros estatales de impartir una enseñanza neutral y a los
profesores de la enseñanza privada que tenga ideario de impartir una enseñanza al menos no
disconforme a ese ideario, puede dar lugar a las consiguientes sanciones que pueden acarrear,
54
El ideario hace referencia al conjunto de ideas y valores que inspiran el modelo educativo. No se trata
de confundir todos los códigos que confluyen en la escuela. El ideario es un documento ideológico que
marca una línea.
55
Algunos pedagogos sostienen que la neutralidad ideológica no existe en la educación. Por ejemplo la
Catedrática Victoria Camps sostiene que la educación no está libre de valores, debe ser ideológica.
Desde el punto de vista pedagógico, la educación difícilmente va a ser neutra.
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en último término, la pérdida del puesto docente. Sólo en los centros privados sin ideario no
caben las sanciones por este motivo.56
2.2 La libertad de cátedra.
La idea de libertad de cátedra surge en la Universidad y no en la escuela. En el siglo XIX se
estataliza la Universidad en la Europa continental. El poder político pasa a entenderla como un
sector más de la gobernación, imponiendo las enseñanzas que deben impartirse y el modo de
hacerlo. Como en la escuela, el profesor es convertido en funcionario.
Pero los profesores universitarios se revelaron frente a tal actitud del Estado, especialmente
en Alemania, donde históricamente nace la libertad de cátedra. Los catedráticos defendieron
un modelo de Universidad, en virtud del cual ésta se justifica exclusivamente por la búsqueda
de la verdad científica y no por la presentación de unos servicios al Estado.
La libertad en la búsqueda de la verdad científica no es la única libertad o el único derecho que
reivindican los profesores universitarios. Dentro del campus universitario, se ha reivindicado
multitud de derechos: estabilidad en el empleo, derecho a pertenecer a determinadas
asociaciones… Ahora bien, todas estas reivindicaciones no forman parte de la libertad de
cátedra; por ello no han de ser confundidas con la misma.
En España, siguiendo la STC 5/1981, todos los docentes sea cual sea su nivel o grado tienen
libertad de cátedra57. En el mismo sentido la LODE garantiza la libertad de cátedra en las
enseñanzas primaria y secundaria.
A lo largo de toda esa sentencia, se confunde en cierta medida el concepto de libertad de
cátedra, proclamado en el art. 20 CE, con el concepto de libertad ideológica y religiosa del que
trata el art. 16 CE. En efecto, la sentencia se plantea en qué medida la libertad de cátedra es
compatible con la existencia de un ideario en un centro escolar; ideario del que se presupone
que tiene un contenido ideológico o confesional. Y concluye que la existencia de un ideario en
el centro no es incompatible con la libertad de cátedra, pese a que el profesor debe al menos
respetarlo, sin que pueda dirigir al ideario ataques abiertos o solapados.
3. Financiación de la enseñanza.
La financiación de la enseñanza, que constituye una partida muy elevada en los presupuestos
generales del Estado, es un tema vinculado a la libertad de enseñanza.La libertad de
enseñanza puede quedar ahogada si, como consecuencia de condicionamientos económicos,
no pudiese hacerse efectiva.
De poco sirve el derecho a decidir llevar a los niños a centros diferentes de los del Estado o el
derecho de creación de centros docentes si existe una diferencia de trato financiero, puesto
56
Nota:Esto no se puede aplicar para la Universidad. Los alumnos son suficiente maduros como para
tomar sus decisiones. La neutralidad es el resultado de la concurrencia de docencia con distintos
planteamientos. Y esa diversidad es la que genera esa neutralidad, que no tienen nada que ver con la
neutralidad en el ámbito de la escuela.
57
Según González del Valle en España se da a todos lo que en otros países se da a unos pocos. P. ej.
plantearse la libertad de cátedra de un profesor de primaria es ridículo.
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que solo quienes tienen poder adquisitivo alto, podrán elegir para sus hijos la educación que
quieran.
El tema de la financiación de la educación es muy polémico. Los partidarios de la igualdad de
trato financiero entre centros estatales y no estatales alegan que no existe propiamente una
enseñanza gratuita, ya que el dinero proviene de los contribuyentes, que en caso de no desear
la enseñanza pública se ven obligados a efectuar un doble desembolso.
En favor de la igualdad de trato financiero se ha alegado el art. 3 c) de la Convención UNESCO
relativa a la lucha contra la discriminación en la esfera de la enseñanza (1960), en virtud del
cual los Estados parte, a fin de eliminar o prevenir cualquier discriminación, se comprometen a
no admitir en lo concerniente a “cualquier forma de ayuda a los alumnos (…) ninguna
diferencia de trato entre nacionales por los poderes públicos.” La desigualdad beneficia a los
económicamente pudientes, ya que sólo éstos tienen una efectiva libertad para elegir entre
centros privados, más caros por ser no subvencionados o menos subvencionados, o centros
públicos.
También se ha cuestionado si las subvenciones han de recaer directamente sobre los centros
docentes o sobre los alumnos. Un sistema de becas o ayudas a los alumnos (cheque escolar58)
facilitaría la libre elección del centro, a la vez que el control de la calidad de la enseñanza se
produciría automáticamente, al elegir los alumnos los mejores centros. A la vez permitiría
beneficiar a los económicamente menos pudientes. Este es el sistema preferido por los padres,
pero las sucesivas leyes sobre educación conceden estas ayudas directamente a los centros.
En cuanto a las formas del cheque escolar:


Como bono: De esta manera según el profesor, se es más respetuoso para la elección
del centro escolar por parte de los padres, ya que es en un sistema de libre
concurrencia.
Como desgravaciones fiscales: no todas las familias estarían dispuestas a elegir un
determinado centro privado, primero desembolsarlo y luego desgravárselo, puesto
que luego dependerá de la renta. De esta forma tendrá bastantes inconvenientes.
Como motivo de defensa de los colegios privados, se señala en el libro que en España, en
ocasiones, se pone de relieve que en la elección del centro privado predomina el criterio de la
calidad de la enseñanza sobre el de la orientación ideológica del centro. Personas nada
partidarias de la enseñanza privada, ni de la confesionalidad de la escuela, acaban eligiendo
para sus hijos una concreta escuela confesional privada. El que elige un servicio privado en vez
de público no siempre lo hace en ejercicio de su libertad ideológica y religiosa. El Estado no
puede monopolizar la actividad de enseñanza.
Respecto a la tipología de los centros docentes, se clasifican en: públicos y privados, a lo que se
une una tercera categoría de centros, que son los concertados. “Junto a los centros públicos y
58
Tomamos este concepto en sentido amplio; en ocasiones es efectivamente un bono o cheque escolar,
en otras ocasiones es algo equivalente, como una deducción de impuestos. Las llamadas becas vienen a
ser un bono, cuando su beneficiario puede aplicar la beca al centro escolar de su preferencia.
El derecho a un bono escolar, estimado en la cantidad que el poder público gasta por alumno, y que al
principio fue reconocido en casos excepcionales.
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privados, diseña un tercer modelo en cierto modo híbrido: los centros concertados. En ellos lo
que resulta limitado o condicionado es la plena virtualidad del ideario o carácter propio, esto
es, desde el punto de vista del titular, el derecho a ejercer de forma incondicionada el gobierno
del centro docente; y, desde el punto de vista de los padres, el derecho a obtener una
educación perfectamente definida en el plano ideológico, religioso, moral, pedagógico, etc (…).
En realidad, los centros concertados pueden definirse como centros de titularidad jurídica
privada y de funcionamiento y organización semipúblicos”.
El Centro concertado, por el hecho de recibir financiación pública, se limitan las facultades de
los titulares del centro:



Se les puede aplicar el criterio de zonificación.
Se ve limitado en la selección de alumnos.
No pueden cobrar en la enseñanza, polémica porque hay actividades complementarias
que sí se pueden pagar.
4. La enseñanza de la religión en centros públicos.
Artículo 27.3 CE “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que
sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”. No garantiza la Constitución solamente que, quien lo desee pueda dar a sus
hijos la formación religiosa y moral que prefiera, valiéndose si es preciso de la ayuda de
terceros o de instituciones específicamente religiosas o educativo-culturales, sino que en la
programación educativa de la enseñanza propiamente dicha o institucionalizada, se incluya esa
formación religiosa y moral acorde con las propias convicciones.
4.1 Las enseñanzas de religión.
La primera concreción del artículo 27.3CE es el Acuerdo entre el Estado español y la Santa
Sede, de 1979, sobre enseñanza y asuntos sociales (AE)59. Su art. 2 especifica que los diversos
niveles educativos de la enseñanza no universitaria incluirán la enseñanza de la religión
católica en todos los centros de educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas
fundamentales.
También prescribe que dicha enseñanza no tendrá carácter obligatorio para los alumnos,
garantizándose, sin embargo, el derecho a recibirla. Es decir, es de oferta obligatoria para los
centros y de elección voluntaria para los alumnos.Las autoridades manifiestan que no será un
hecho de discriminación el recibir o el no recibir la enseñanza religiosa.
Por lo que a la Universidad se refiere, el Estado sólo garantiza que la Iglesia pueda organizar
cursos voluntarios de enseñanza en los centros universitarios públicos, utilizando locales y
medios de los mismos.
59
En la introducción señala que el Estado reconoce la educación religiosa y en el artículo 1 dice así: “A
la luz del principio de libertad religiosa, la acción educativa respetará el derecho fundamental de los
padres sobre la educación moral y religiosa de sus hijos en el ámbito escolar. En todo caso, la educación
que se imparta en los Centros docentes públicos será respetuosa con los valores de la ética cristiana”.
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Por lo que respecta a las confesiones religiosas minoritarias con convenio, el art. 10 de los
Acuerdos de 1992 con la FEREDE, la FCJ y la CIE garantiza a los alumnos, padres y órganos
escolares de gobierno que lo soliciten, el ejercicio del derecho de los primeros a recibir
enseñanza religiosa.Este derecho se garantiza en los centros públicos y en los centros privados
concertados, siempre que en este último caso, la enseñanza religiosa no entre en
contradicción con el ideario del propio centro.
En desarrollo de lo previsto en los Acuerdos con la FEREDE y la CIE se suscribieron en 1996 dos
Convenios en los que se garantiza el derecho a recibir enseñanza religiosa evangélica e islámica
a aquellos alumnos que lo soliciten, cualquiera que sea su número; sin perjuicio de ello, se
prevé la agrupación de alumnos de diferentes niveles educativos, si los grupos formados en
cada nivel no alcanzan el número de 10 alumnos.
PREGUNTA DE EXAMÉN:¿Cómo ha avanzado el tratamiento legislativo de esta cuestión?
¿Qué ocurre con los alumnos que no lo cursan?
Como inicio hemos de expresar que en la última encuesta del CIS el 70% de los españoles se
manifiestan como católicos, y a su vez que 3,5 millones de persona solicitan esta formación
católica en el ámbito educativo actualmente.
Antes de la etapa democrática, esta cuestión fue regulada a través de normas unilaterales
donde el Estado decidía como resolverlo sin que tuviera en cuenta el parecer de las
Confesiones religiosas que se veían afectadas. Esto cambiaría con los acuerdos y convenios que
se fueron alcanzando con las distintas confesiones, de forma que paso a situarse en una esfera
bilateral.
Tras el Acuerdo con la Santa Sede se establece un régimen donde la religión católica es
impartida dentro de la escuela. Esto conlleva la problemática de cómo se organiza ese espacio
ocupado por la religión para los niños que optan por no cursarla. Al principio como alternativa
a la religión se introdujo una clase de ética (que no debe confundirse con la filosofía), y ambas
asignaturas eran evaluadas y contaban para la media.
Esta situación cambia con la LOGSE (aprobándose unos decretos en 1991) en la cual se decía
que como alternativa a la religión estaría el estudio dirigido, que consistía en afianzar
conceptos de otras materias fundamentales, lo cual dio lugar a recursos de nulidad que fueron
aprobados por el Tribunal Constitucionalal considerar los decretos como discriminatorios
contra los niños que cursaban Religión (puesto que afrontaban los exámenes en posición de
inferioridad). Además, los reales decretos establecían que la religión sería evaluable, pero no
contaría para la nota media, es decir, que tenía toda la parte negativa de una asignatura,
quitándole la positiva.
Como consecuencia de lo anterior, se aprobó un Real Decreto en 1994 donde en lugar del
estudio dirigido, se proponían actividades alternativas como cine fórum, conocimiento del
medio… (actividades lúdicas). Este decreto volvió a ser recurrido, pero en este caso el TC no
dio la razón a los recurrentes, ya que no se consideró que hubiera discriminación al no recibir
estos alumnos ningún refuerzo en las otras materias que les ayudara a afrontar los exámenes.
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Como en los decretos de 1991, la religión es evaluada, pero no computa para la media, y la
alternativa igual.
En la LOCE, aprobada al final de la segunda legislatura de Aznar (que no llegó a ponerse en
práctica, porque el posterior gobierno socialista la derogó al comienzo de la siguiente
legislatura), se intentaba solucionar este debate con la introducción de una asignatura
alternativa denominada Sociedad, Cultura y Religión donde se daba una enseñanza sobre el
hecho religioso. La cual el profesor considera necesaria para poder entender el arte y la cultura
actual (sería algo parecido a Historia y cultura de las religiones).
En lo relativo a la LOE, la normativa dictada en desarrollo de esta ley garantiza el derecho de
los alumnos de los diferentes niveles educativos a recibir enseñanza de religión, los cuales
podrán elegir entre las enseñanzas de religión católica o las de aquellas otras confesiones
religiosas que han firmado acuerdos con el Estado. Esa normativa también deja claro que la
determinación de los currículos y de los libros de texto y materiales de estudio corresponderá,
bajo la supervisión de la competente Administración educativa, a las confesiones religiosas.60
Para aquellos alumnos que no opten por cursar enseñanzas de religión, los centros deben
prever la debida atención educativa, que en ningún caso comportará el aprendizaje de
contenidos curriculares asociados al conocimiento del hecho religioso ni a cualquier otra
materia de la etapa. Las medidas organizativas que dispongan los centros, que no pueden
producir discriminaciones entre los alumnos en función de que hayan optado o no por cursar
enseñanzas de religión, deberán ser incluidas en su proyecto educativo para que padres,
tutores y alumnos las conozcan con anterioridad al inicio del curso escolar. La evaluación de las
enseñanzas religiosas se realizará en los mismos términos que la de las otras materias, pero no
se computarán en las convocatorias que deban concurrir los expedientes académicos de
alumnos que no cursen religión (becas, PAU,…).
En la LOMCE aparece como alternativa a la asignatura de religión, si nos situamos en Primaria
una asignatura denominada Valores Sociales y Cívicos, en la ESO se denomina Valores Éticos.
Donde la Religión además de ser evaluada, también computa a la hora de las medias.
NOTA: nuestro profesor considera que la medida más adecuada era la inicial (clase de ÉTICA).
4.2 El profesorado de religión.
Como inicio cabe mencionar el art. 3 AE: “En los niveles educativos a los que se refiere el
artículo anterior, la enseñanza religiosa será impartida por las personas que, para cada año
escolar, sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el Ordinario diocesano
proponga para ejercer esta enseñanza. Con antelación suficiente, el Ordinario diocesano
60
Art. 6 AE: “A la jerarquía eclesiástica corresponde señalar los contenidos de la enseñanza y formación
religiosa católica, así como proponer los libros de texto y material didáctico relativos a dicha enseñanza y
formación.
La jerarquía eclesiástica y los órganos del Estado, en el ámbito de sus respectivas competencias, velarán
por que esta enseñanza y formación sean impartidas adecuadamente, quedando sometido el
profesorado de religión al régimen general disciplinario de los Centros”.
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comunicará los nombres de los Profesores y personas que sean consideradas competentes para
dicha enseñanza.
En los Centros públicos de Educación Preescolar, de EGB y de Formación Profesional de primer
grado, la designación, en la forma antes señalada, recaerá con preferencia en los Profesores de
EGB que así lo soliciten.
Nadie estará obligado a impartir enseñanza religiosa.
Los Profesores de religión formarán parte, a todos los efectos, del Claustro de Profesores de los
respectivos Centros”.
El régimen de los profesores de religión, al igual que ha ocurrido con las enseñanzas de esta
materia, ha estado sujeto a constantes vaivenes, en función de la predisposición de los
diferentes Gobiernos para aplicar, respetar y desarrollar lo establecido al respecto en los
acuerdos de cooperación con las confesiones religiosas.
Los profesores que impartan enseñanzas de religión, deberán cumplir los requisitos de la
titulación establecidos para las distintas enseñanzas, así como los establecidos en los acuerdos
suscritos entre el Estado español y las diferentes confesiones religiosas. Los profesores que, no
perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan enseñanzas de religión en los
centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral con las respectivas
Administraciones competentes y accederán al destino mediante criterios objetivos de
igualdad, mérito y capacidad (se asemejan a los profesores interinos).
Su retribución será equivalente a la que corresponda en el respectivo nivel educativo a los
profesores interinos. Para ser contratados, los profesores deben ser propuestos por las
autoridades competentes de las confesiones religiosas y haber obtenido la declaración de
idoneidad o certificación equivalente de la confesión religiosa, que les habilite para impartir
enseñanza de esa religión.
Según el Código de derecho canónico de 1983, los profesores de religión tienen que ser
elegidos entre personal preparado y con las siguientes características: recta doctrina,
testimonio de vida cristiana y actitud pedagógica.
La contratación de los profesores será por tiempo indefinido, salvo en los casos de sustitución
del titular de la relación laboral que se realizará de forma temporal, y sin perjuicio también de
la posibilidad de extinción del contrato conforme a los dispuesto en el art. 7 RD 696/2007, de
1 de junio. La determinación del contrato, a tiempo completo o a tiempo parcial, según lo que
requieran las necesidades de los centros, corresponderá a las Administraciones competentes.
El contrato de trabajo del profesor se extinguirá por las siguientes causas:



Cuando la Administración competente adopte resolución en tal sentido, previa
incoación de expediente disciplinario.
Por revocación ajustada a derecho de la acreditación o de la idoneidad para impartir
clases de religión por parte de la confesión religiosa que la otorgó.
Por las demás causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores.
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
En el caso de trabajadores extranjeros, por la extinción o la no renovación de la
autorización de residencia o de residencia y trabajo.
Por lo que respecta a la integración de estos profesores en el centro educativo, ha planteado
problemas su participación como electores y elegibles en la formación del Consejo Escolar, así
como su elegibilidad para el puesto de director del centro. La primera cuestión fue resuelta por
la STS de 1 de febrero de 1990, en la que se admitió su plena participación en la designación
del Consejo Escolar. En cuanto a la segunda cuestión, el TS ha admitido la legitimidad
constitucional de la no elegibilidad de los profesores de religión como directores de centros
docentes (lo que se apoya en la exigencia de un requisito objetivo –destino permanente o
definitivo en el centro- que no cumplen los profesores de enseñanza religiosa).
5. Los estudios universitarios.
Aunque la Universidad es de origen eclesiástico, se fue secularizando. El interés por el estudio
de la teología y otras ciencias eclesiásticas se fue desplazando hacia otros saberes no
eclesiásticos. En España por un RD de 17 de septiembre de 1845, que introduce, además, el
monopolio estatal en este campo, a la vez que los estudios eclesiásticos son expulsados de la
Universidad. La Iglesia reacciona creando las llamadas Universidades católicas, con las que se
designa las instituciones universitarias reconocidas como tales por la Santa Sede.
El monopolio estatal de la enseñanza se rompe, en España y en favor de la Iglesia, con el
Convenio de 5 de abril de 1962, sobre el reconocimiento, a efectos civiles, de los estudios de
ciencias no eclesiásticas realizados en España en Universidades erigidas por la Iglesia. Como en
aquella época España era un país confesionalmente católico, se prefirió utilizar la
denominación Universidades de la Iglesia en vez de Universidades católicas, pues las otras (las
estatales) también podían considerarse católicas. Son cuatro:




La Universidad de Navarra, fundada por el Opus Dei en 1952.
El Colegio de Estudios Superiores de Deusto (jesuitas).
La Universidad Pontificia de Salamanca (conferencia episcopal española).
La Universidad Pontificia de Comillas (jesuitas).
Estas universidades se rigen por el Convenio de 1962, pero las Universidades católicas que
aparecieron con posterioridad (como la Universidad Católica de Ávila o la Universidad San
Vicente Mártir de Valencia) se rigen por el régimen de las Universidades privadas.
El Convenio de 1962, recoge 3 sistemas para el reconocimiento a efectos civiles de los estudios
de ciencias no eclesiásticas realizados en estas 4 Universidades:


La Universidad, en las diferentes titulaciones, tenga un número adecuado de
profesores titulares y catedráticos (más o menos igual que en las Universidades
estatales) y de esta manera se asegura la equiparación de estudios, otorgándose
validez directa a sus titulaciones. Sistema que adoptó la Universidad de Navarra
Al final de la carrera el alumno tiene que hacer un examen y el Tribunal que juzga está
formado por profesores de la Universidad de Deusto y profesores de otras
universidades. Si lo aprueba se reconoce el título. Este es el sistema que ha seguido la
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
Universidad de Deusto (el problema es para el alumno que a mitad de carrera se va a
otra universidad, no le reconocerían las asignaturas que hubiera aprobado).
El alumno se matricula simultáneamente en una Universidad del Estado y en la
Universidad de la Iglesia, y se examina simultáneamente.
ANEXO:
HOMESCHOOLING
Se plantea una lucha entre el Estado, que pretende dar una determinada enseñanza a niños y
adolescentes, y sus padres, que desean para ellos una enseñanza distinta de la que el Estado
impone como obligatoria (CONFRONTACIÓN).

Pensemos en el caso del fenómeno de objeción de conciencia a la enseñanza
obligatoria, según la cual los padres ofrecen como alternativa “la escuela en casa o
homeschooling”.
El TS dictaminó una sentencia contraria al reconocimiento de la escuela en casa. Sin embargo
en otros países como en USA sí que se ha reconocido, esgrimiendo la siguiente argumentación:
“No se trata de decidir si el niño recibe educación o no, sino que se trata de que poder puede
decidir cómo darla. Al final, existe un examen para entrar a la universidad que mostrará si
saben o no saben” Criterio pragmático.
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TEMA 11. EL MATRIMONIO RELIGIOSO Y ORDENAMIENTO ESTATAL
1. Sistemas matrimoniales: precedentes, concepto y clases.
1.1 Concepto.
En el matrimonio, aparecen entrelazados derecho y religión. Todas las religiones de la
Historia del hombre han sido conscientes de que el matrimonio es una institución
jurídica y una institución para la transmisión de la vida.
1.2 Precedentes.
A diferencia de otras instituciones de Derecho privado, el matrimonio no tiene su
origen en el Derecho romano. Es una situación de hecho con consecuencias jurídicas
pero no una institución jurídica. El matrimonio tiene su origen en el Derecho canónico,
de manera que el matrimonio civil se entiende como una secularización del Derecho
canónico.
Las nupcias son la unión marital de varón y mujer, entre personas legítimas, que
forman una unidad indivisible (según la definición de Pedro Lombardo). Desde el s. X
hasta el Concilio de Trento en el s. XVI, el matrimonio canónico fue el único vigente en
la Europa cristiana, aunque se le añadieron algunas normas civiles en función de los
Estados. Dentro del Derecho canónico, el elemento más importante es el
consentimiento de los contrayentes.
Esta situación se rompe con la Reforma protestante (s. XVI) de Lutero y Calvino, que
consideran que el matrimonio es una realidad sagrada cuya competencia corresponde
al príncipe secular, es decir, no se trata de un sacramento. De esta forma va a ser el
poder temporal el que va a regular el matrimonio. Allá donde triunfa la reforma
protestante el matrimonio se va a celebrar con un rito religioso, pero no es un
sacramento.
Ejemplo: Holanda en 1580: se reconoce el matrimonio celebrado según la religión calvinista y
se introduce el matrimonio civil por el principio de tolerancia.
Ejemplo: en Inglaterra e Irlanda, el matrimonio civil se hace obligatorio, donde no se reconoce
el canónico.
Ejemplo: en Francia, a partir del Código de Napoléon (1804) y la Constitución francesa (1791),
el matrimonio se concibe como un contrato, y se produce la universalización del matrimonio
civil.
1.3 Régimen y sistema.
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Régimen matrimonial es un conjunto de normas relativas a requisitos de capacidad,
consentimiento y forma; así como normas relativas a la separación (el vínculo
matrimonial permanece pero no los derechos y obligaciones matrimoniales, como el
vivir juntos), nulidad (nunca existió el matrimonio, puede ser por vicios del
consentimientos, por ejemplo) y disolución (ha existido el vínculo y luego desaparece,
siendo la causa típica la muerte). También existe la figura de la revalidación. En el
ámbito secular se habla de anulación, no así en el canónico ya que la unidad es
indisoluble y no existiría la figura de la anulabilidad.
A veces en un mismo ordenamiento jurídico existen distintos regímenes matrimoniales
(ejemplo: Estados de estructura federal como EEUU).
En el ámbito de la Iglesia católica también existen distintos regímenes jurídicos:
− Régimen de origen latino.
− Régimen de origen oriental.
Sistema matrimonial son los criterios que cada ordenamiento jurídico adopta para
reconocer como matrimonio, con sus efectos jurídicos, los modos de comunidad de
vida establecidos entre hombres y mujeres.
Se trata de la fórmula jurídica que utiliza el legislador para delimitar los términos de
obligatoriedad y eficacia de los distintos regímenes jurídicos que concurren en un
mismo ordenamiento. Existe un único sistema matrimonial, pero distintos regímenes.
1.4 Clases.
Sistemas monistas
− Sistema de matrimonio civil obligatorio (el más importante): donde el Estado
sólo reconoce el matrimonio civil y varía la actitud que toma en relación al
religioso: lo ignora, lo permite, lo permite sólo si va precedido del civil o lo
sanciona (si previamente no existe matrimonio civil, suele sancionarse al
ministro de culto que se presta a celebrarlo). En opinión del profesor, no es
muy congruente con la libertad religiosa.
− Sistema de matrimonio religioso obligatorio: ha caído en desuso, siendo típico
de Estados confesionales. En ellos el Estado sólo reconoce el matrimonio
celebrado de acuerdo a las normas de la Iglesia. Ejemplo: en Europa, el país en
que más ha durado este sistema es en Grecia.
Sistemas dualistas
En ellos el Estado reconoce la eficacia además de al sistema de matrimonio civil, a
otro; siendo el típico sistema de países de tradición católica.
− Sistema de matrimonio civil subsidiario del canónico: donde el principal es el
canónico y quienes no profesan tal religión, pueden celebrar el matrimonio civil
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− Sistema de matrimonio civil facultativo / libre / electivo: es posible celebrar el
matrimonio civil o el canónico a voluntad de la persona, el Estado reconoce
efectos civiles a ambos. Dentro de este deben diferenciarse:
o Facultativo de tipo latino / católico: al que contrae matrimonio canónico
se le somete en todo a la legislación canónica, y no existen las facultades
civiles como el divorcio. Sin embargo, los derechos civiles si se les retiran si
existe divorcio. Por ello, pueden volver a casarse por el rito civil. Al que
contrae matrimonio civil se le aplica el régimen civil hasta el final. No es
normal encontrarlo actualmente.
o Facultativo anglosajón / protestante: se trata de un matrimonio civil que
puede celebrarse en dos formas distintas. Los contrayentes eligen el rito
por el que se celebra el matrimonio, pero los aspectos sustantivos del
régimen matrimonial son comunes a ambos sistemas, es decir, la
competencia la tiene el Estado. No acaba de reconocer el matrimonio
canónico en toda su virtualidad, porque no se reconoce la indisolubilidad
del matrimonio (se adecúa bien a la concepción protestante del
matrimonio).
Sistemas plurales / pluralistas
La capacidad de elección no se limita al matrimonio civil o religioso católico, sino que
se reconocen también otros matrimonios religiosos: judíos, islámicos… como
susceptibles de producir efectos civiles.
2. El sistema matrimonial español: historia, marco constitucional y características.
2.1 Introducción histórica.
No conviene olvidar que España se constituye en una unidad política asimilable a la
figura del Estado-Nación a finales del siglo XV. Y precisamente el dato básico que
configura la unidad política es la unidad religiosa, ya que hasta ese momento coexisten
en España tres religiones: la católica, la islámica y la judía. De ahí que, junto al
pluralismo religioso, haya también un pluralismo matrimonial.
De modo que, hasta finales del siglo XV, el matrimonio confesional de los miembros de
cada una de esas comunidades religiosas era admitido conforme a sus normas propias.
El principio ideológico que caracterizará este pluralismo matrimonial será hacer
posible la convivencia de comunidades distintas en un mismo territorio y bajo un
poder único. Es un principio práctico, no el teórico de las exigencias de una libertad
religiosa ideológicamente asimilada.
Por eso, operada la unificación religiosa en torno al cristianismo a finales del s. XV tal
pluralismo matrimonial desaparece, convirtiéndose en un monismo centrado en el
matrimonio canónico. Tal monismo se confirma en 1564 cuando Felipe II acepta los
Decretos del Concilio de Trento. A partir de ese momento, y hasta la Ley de 1870, el
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ordenamiento español solamente conoce una forma y clase de matrimonio, el
canónico (mientras en Europa se impuso antes el matrimonio civil como resultado de
la Reforma protestante y los postulados ideológico de la Revolución francesa).
La Constitución española de 1869 y la Ley de matrimonio civil de 1870 quebraron por
primera vez la tradicional confesionalidad católica del Estado español, produciendo la
aparición del matrimonio civil y su imposición como única forma y clase de matrimonio
con eficacia jurídica (matrimonio civil obligatorio). Así, la Ley de 1870 dispuso que el
matrimonio que no se celebrara con arreglo a las disposiciones de dicha ley no
produciría efectos civiles.
Esta ley aparece en un contexto histórico habituado por siglos a una vigorosa presencia
del matrimonio canónico; se trata de un producto político, hecho a espaldas de la
realidad social española, lo que explica tanto su constante y general incumplimiento
como su corta vigencia.
Estas razones llevaron a su derogación por Decreto de 1875 que vino a instaurar un
sistema de matrimonio civil subsidiario cuyas líneas generales fueron las siguientes:
− Atribuir plenos efectos retroactivos a los matrimonios canónicos celebrados
desde que empezó a regir la Ley del 70.
− Restablecer la legislación canónica como el vehículo normal de eficacia civil del
matrimonio.
− Considerar la forma civil como supletoria de la canónica, para aquellos
ciudadanos que solicitaran la celebración del matrimonio civil, siempre que
comparecieran previamente ante el juez y declararan no profesar la religión
católica.
Esta es la fórmula en torno a la cuál girará el sistema matrimonial acogido por el
Código Civil de 1889 que establece que se reconocen dos formas de matrimonio el
canónico y el civil (art. 42 CC). Otros preceptos de dicho Código reconocerán al
matrimonio canónico todos los efectos civiles como los arts. 75, 76 y 80 CC.
Las sucesivas modificaciones del Código Civil vendrán a confirmar este sistema
dualista, cuyas líneas generales serán:
− Reconocer eficacia al matrimonio canónico y al matrimonio civil, no así a otros
matrimonios confesionales (nos encontramos ante un sistema dualista, que no
pluralista como el actual)
− Regular con carácter restrictivo la capacidad de los españoles para contraer
matrimonio civil, al autorizar tal matrimonio a los que probaran no profesar la
religión católica, mediante una declaración formal y expresa. Esto se deroga
con la CE 1978.
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− Se encuadra en el sistema latino o institucional, ya que el matrimonio canónico
es exclusivamente regulado por la ley y jurisdicción canónicas con el único
condicionamiento de su previa inscripción en el Registro civil.
− Ambos matrimonios son indisolubles de acuerdo con el art. 52 CC sin perjuicio
de la eficacia civil de ciertas formas de disolución del vínculo reconocidas por el
Derecho canónico (matrimonio rato y no consumado).
Hay que referirse a la peculiaridad de la Ley republicana de 1932 que es junto a la Ley
de 1870 una excepción al sistema dualista. Se produce una secularización del
matrimonio en dos Leyes dictadas como consecuencia de la Constitución de la II
República de 1931: la primera introduce el divorcio en el Derecho español y la segunda
implanta como obligatorio el matrimonio civil, de modo que los canónicos dejaron de
tener eficacia civil. Estas leyes fueron derogadas en 1938, volviendo a declarar vigentes
los preceptos del Código civil suspendidos en su eficacia por ellas.
2.2 El sistema matrimonial.
El vigente sistema matrimonial nace de la confluencia de distintas normas (fuentes). En
primer lugar, la Constitución de 1978 donde se recoge de una manera no muy precisa.
Además, con una mayor especificación, los Acuerdos entre el Estado español y la
Santa Sede de 3 de enero de 1979 referidos al matrimonio canónico.
A su vez, la LO 7/1980 de libertad religiosa que apunta a una posible eficacia civil de
los matrimonios confesionales de las minorías religiosas. La ley 30/1981, de 7 de julio,
que intentará coordinar las citadas normas en un sistema complejo, en el que junto al
matrimonio civil se confiere definitiva eficacia civil al matrimonio canónico y se sientan
las bases de la futura eficacia de los matrimonios confesionales no católicos. Tales
matrimonios alcanzarán la definitiva eficacia civil por la vía de los Acuerdos bilaterales
del 92 (con la FEREDE, la FCJ y la CIE). En 2015 se introducen los matrimonios de las
confesiones que no tienen acuerdos de colaboración con el Estado (budistas, testigos
de Jehová, ortodoxos y mormones).
En definitiva, existen distintas normas que perfilan un sistema plural61 en el que
existen distintas formas matrimoniales. Los efectos civiles del matrimonio religioso
deben, sin embargo, superar ciertos controles previos y posteriores. Además, el CC
proyecta todas sus causales de separación, nulidad y divorcio a todos los matrimonios,
lo cual supone un menoscabo del matrimonio canónico.
2.3 Marco constitucional.
Viene definido por los arts. 32, 16 y 14 CE, a partir de ellos se comprende que el perfil
del sistema matrimonial constitucional es compuesto por el matrimonio civil y
61
Es un sistema matrimonial facultativo, de libre elección, cumpliendo determinados requisitos (carece
de importancia la adscripción al modelo latino o anglosajón) y existen también otros mecanismos de
control: registrales y en el momento de disolución.
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religioso. Se ha de señalar que es competencia exclusiva del Estado, conforme al art.
149.1.8º CE, la regulación de las relaciones jurídico civiles relativas a las formas del
matrimonio. A pesar de ello el CF aragonés, no tiene una competencia para regular los
aspectos sustantivos del matrimonio, pero sí los que no lo son, como el régimen
económico.62
El sistema matrimonial histórico suponía que el matrimonio civil sólo fuera accesible a
los españoles que demostraran o afirmaran no profesar la religión católica. El art. 16.2
CE señala que “nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o
creencias”, por lo que declara inconstitucional tal sistema.
Por otra parte, el art 16.3 CE insinúa implícitamente la posible eficacia civil de una
pluralidad de modalidades matrimoniales, en la medida que éstas satisficieran las
aspiraciones de las distintas confesiones. Esta afirmación no está explícitamente
confirmada, pero tampoco excluida, por el art. 32 CE63, que es la única disposición
constitucional sobre el matrimonio. Este artículo no supone una regulación sino el
otorgamiento del derecho fundamental del matrimonio. De acuerdo a la doctrina, el
apartado 1 ampara la monogamia y la heterosexualidad, mientras el apartado 2 hace
una remisión a la ley lo suficientemente amplia para que se entienda que cabe el
reconocimiento de las distintas clases de matrimonio.
La ambigüedad de este artículo y su pluralidad de interpretaciones hacía necesaria otra
norma concreta que aclarara el contenido del futuro sistema matrimonial español. Y
dicha disposición fue el Acuerdo sobre asuntos jurídicos de 3 enero de 1979 entre la
Santa Sede y el Estado español, es decir, una norma concordada y de rango
internacional.
En él se reconoce civilmente el matrimonio celebrado según las normas del Derecho
canónico; su producción de efectos desde la celebración, aunque la plenitud de éstos
esté supeditada a la inscripción. Asimismo, tiene lugar el reconocimiento civil tanto de
las sentencias de nulidad dictadas por los tribunales eclesiásticos como las decisiones
pontificas sobre matrimonio rato y no consumado, si se declaran ajustadas al Derecho
del Estado en resolución dictada por el tribunal civil competente.
62
En el año 2015 se modifica el CF aragonés, la edad canónica para el matrimonio son 14 en mujer y 16
en hombre. Con la característica añadida de que por debajo de esa edad cabe la dispensa. La
Conferencia episcopal ha elevado la edad para la licitud del matrimonio a los 18 años. La reforma ha
eliminado la posibilidad de dispensa citada anteriormente.
Se ha modificado el artículo 46 del CC. “no podrá casarse el menor salvo que este emancipado”. Y la
emancipación se logra como mínimo a los 16. En el CF el menor puede emanciparse a los 14, y surge la
duda de la posibilidad de si puede casarse un niño de 14 años. Es claro que el legislador del CC se
equivocó al redactar el artículo y se olvidó de Aragón.
63
Artículo 32: “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica. 2. La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y
deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.
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La posterior configuración del sistema matrimonial español se produjo como
consecuencia de las modificaciones introducidas por la Ley del 1981 (llamada del
divorcio) en los arts. 42-107 CC. Esta ley tiene una doble característica: por un lado, es
la que desarrolla los preceptos de la Constitución que se refieren al matrimonio, y, por
el otro, es la ley de aplicación, a nivel interno, de las cláusulas concordatarias sobre el
matrimonio canónico insertadas en el artículo 6 del Acuerdo. Esta ley también es
ambigua como el resto de normativa en materia matrimonial, lo que supone que sea
interpretada contradictoriamente por la doctrina.
A su vez, los Acuerdos del 92 vendrían a completar este sistema dual facultativo
convirtiéndolo en plural. De modo que el sistema matrimonial español delinea tres
modalidades matrimoniales de desigual contenido: civil, canónico con efectos civiles y
el matrimonio celebrado en la forma propia de algunas minorías religiosas
(protestante, judía e islámica). El sistema vigente se caracteriza por la traslación de su
eje al binomio matrimonio civil-matrimonio religioso, que lo convierte en un sistema
plural y de formación progresiva, es decir, abierto al reconocimiento de otros
matrimonios religiosos.
3. Eficacia civil del matrimonio canónico.
3.1 La fase de celebración: el momento constitutivo.
Como comienzo el artículo 6 del Acuerdo con la Santa Sede (Acuerdo Jurídico [AJ]) de
1979 dice: “1) El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las
normas del Derecho Canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen
desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la
inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de
certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio.
Los contrayentes, a tenor de las disposiciones del Derecho Canónico, podrán acudir a
los Tribunales eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia
sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas
resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil y se declaran ajustadas al
Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal civil competente.
La Santa Sede reafirma el valor permanente de su doctrina sobre el matrimonio y
recuerda a quienes celebren matrimonio canónico la obligación grave que asumen de
atenerse a las normas canónicas que lo regulan y, en especial, a respetar sus
propiedades esenciales”.
En él se reconocen efectos civiles al matrimonio canónico desde su celebración, pero
para alcanzar el pleno reconocimiento se exige la inscripción en el Registro Civil.
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Con ello como base, la norma marco que delimita la cuestión es el art. 60 CC que
dispone: “El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico (…) produce
efectos civiles”, añadiendo que “para el pleno reconocimiento de los mismos, será
necesaria la inscripción en el Registro civil”. El cual constituye una repetición de lo
dispuesto en el AJ.
La redacción de este precepto significa que el reconocimiento de efectos civiles al
matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico no se limita a permitir
la intervención del ministro de culto católico en el momento de la celebración. Supone,
además, que las normas canónicas que lo regulan en el momento de su nacimiento
(capacidad, consentimiento y forma) actúan como condición sine qua non de la
producción de efectos civiles. De modo que, en principio, si esas normas no se
respetan, el matrimonio canónico puede ser declarado nulo en sede canónica,
declaración que, con matices, producirá también la nulidad en sede civil.
Hay que añadir que el Derecho español no exige para la producción de efectos civiles
del matrimonio canónico otras formalidades diversas de las exigidas por las normas de
forma del Derecho canónico. Es decir, no exige la presencia de funcionario civil alguno
en el momento de la celebración, no formalidades civiles previas: licencia matrimonial,
publicación civil del matrimonio canónico antes de contraerlo, lectura de los artículos
del CC relativos a los derechos y deberes de los esposos,…64
3.2 La fase de inscripción: el momento registral.
A. Significado de la inscripción.
El punto de partida ha de ser el párrafo 2º del art. 6.1 AJ, que dice: “Los efectos civiles
del matrimonio canónico se producen desde su celebración. Para el pleno
reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se
practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del
matrimonio”. De este texto concordado se deduce que, una vez celebrado el
matrimonio de acuerdo con las normas confesionales, podría ser inscrito sin mayores
controles en el Registro civil. Se trata de un mecanismo administrativo que parece
lógico, habitual y sencillo.
Sin embargo, la Ley de 81, infringiendo lo convenido, incluyó en el CC una norma (el
art. 63 CC) que exigía algo más que cumplir con la mera observancia de las normas
canónicas. El problema surge con el párrafo segundo del mismo artículo: “Se denegará
la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del
Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen
en este Título”. De forma que la inscripción del matrimonio canónico viene
64
Si tuviésemos que calificar el sistema en este momento sería un sistema facultativo con sustantividad
propia de tipo latino o canónico.
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condicionada a que, en dicho matrimonio, se observen también ciertos requisitos
civiles.
Son los debates parlamentarios que justificaron la transcrita redacción del art. 63
párrafo 2º, los que dan la solución. En tales debates, el partido político en el poder hizo
notar que en sólo 3 supuestos el matrimonio canónico no tendría acceso al Registro
civil:
1. Cuando se celebrara por un menor de edad civil.
2. Cuando uno de los contrayentes estuviera ya unido por matrimonio civil no
disuelto (evitar bigamia).
3. Cuando existiendo un impedimento civil para el matrimonio, no hubiera sido
dispensado.
B. El procedimiento de inscripción.
Actualmente, la inscripción se practicará con la simple presentación de certificación
eclesiástica de existencia del matrimonio. Para lo cual “inmediatamente celebrado el
matrimonio canónico, el sacerdote ante el cual se celebró entregará a los esposos la
certificación eclesiástica con los datos exigidos para su inscripción en el Registro civil. Y,
en todo caso, el párroco en cuyo territorio parroquial se celebró el matrimonio, en el
plazo de cinco días, transmitirá al encargado del Registro civil que corresponda el acta
del matrimonio canónico para su oportuna inscripción, en el supuesto de que ésta no se
haya efectuado ya a instancias de las partes interesadas”.
Como se observa, atribuyendo el texto concordado a una pluralidad de sujetos la
legitimación para solicitar la inscripción, prevé dos títulos útiles a tal fin:
1. La certificación eclesiástica entregada a los esposos una vez celebrado el
matrimonio y por ellos presentada ante el encargado del Registro para que
proceda a la inscripción.
2. El acta autentica del matrimonio que el párroco transmite, dentro de los cinco
días posteriores a la celebración del matrimonio, al mismo encargado.
C. La autonomía de la voluntad en la inscripción.
En este aspecto se plantea el problema de si el sistema español admite cierta
autonomía de la voluntad por parte de los contrayentes para omitir la inscripción del
matrimonio canónico en el Registro civil. Ésta era una cuestión debatida en Italia antes
del Concordato de 1984. Actualmente parece que éste sólo concede inequívocamente
a los contrayentes la facultad de evitar la inscripción y, por tanto, los efectos civiles del
matrimonio canónico en el caso de inscripción tardía, sin aclarar nada respecto a la
transcripción ordinaria.
En España, de acuerdo al Protocolo final del AJ, quien oficia el matrimonio debe
entregar certificado de celebración del matrimonio, y se añade que el párroco
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transmite en 5 días al encargado del Registro civil el acta matrimonial en el supuesto
de que no se haya procedido a inscribir el matrimonio.
Según la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (entró en vigor en 2014), están
obligados a promover la inscripción los propios contrayentes, pero en la realidad, es
que esta norma es relativa. Sin embargo, la contestación de la DGRN al Arzobispado de
Madrid, de fecha 12/IX/1984, claramente establece que “puesto que los Acuerdos con
la Santa Sede (artículo 6 y Protocolo final) no establecen salvedad alguna (…), ha de
entenderse subsistente la obligación del Párroco de remitir al Encargado del Registro
civil correspondiente el acta canónica oportuna”.
En definitiva, por la categoría jerárquica superior del Acuerdo sobre la legislación
ordinaria, deben entenderse vigentes ambos modos de inscripción: el realizado por los
contrayentes y el operado de oficio por el párroco.
En el Derecho español sólo hay de lege data un supuesto en que la voluntad conjunta
de los esposos puede impedir la inscripción de un matrimonio canónico: el caso del
matrimonio celebrado en secreto. Éste puede ser inscrito en el libro especial del
Registro Central, pero siempre que ambos cónyuges lo soliciten. Prescindiendo de esta
excepción, no parece que los cónyuges puedan eludir la inscripción del matrimonio
canónico inscribible, para evitar sus efectos civiles.
D. El matrimonio canónico no inscrito.
Es posible que un matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico no
llegue a ser inscrito, por las razones que fueran. De modo que se hace necesario
determinar los efectos civiles que produce el momento constitutivo del matrimonio
canónico cuando no ha sido completado con la inscripción. Para ello, hay que distinguir
dos clases de matrimonios canónicos no inscritos:
1. El aún no inscrito, pero inscribible civilmente.
2. El de imposible inscripción por no haberse respetado las prohibiciones civiles.
La primera clase de matrimonios producirá la mayor parte de los efectos civiles, puesto
que los artículos 61 CC y 6.1 AJ, establecen que los efectos civiles del matrimonio
celebrado según las normas del Derecho canónico “se producen desde su celebración”.
Es decir, produce todos los efectos inter-partes y respecto a los hijos. Sin embargo,
tratándose de efectos simplemente económicos no sería justo que perjudicaran a
terceros de buena fe, haciéndoles soportar efectos desfavorables de situaciones para
ellos desconocidas. Crea efectos como el parentesco, los impedimentos para contraer
posteriores nupcias etc. 65
65
Ejemplo: STC 199/2004: persona que celebro matrimonio canónico que no se inscribió. El marido
murió y la viuda reclamaba la pensión de viudedad. El matrimonio, según el TC no es inexistente aunque
se hubiera inscrito porque es cónyuge legítimo.
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En la segunda clase de matrimonios no parece que pueda hablarse de producción de
efectos civiles. En este caso, el matrimonio canónico puede tan sólo producir los
propios de un matrimonio putativo, en términos del artículo 79 CC.
E. La inscripción de algunos matrimonios canónicos especiales.
Tres tipos de matrimonios canónicos crean, en cuanto a su inscripción civil, algunos
problemas en el Derecho español: el matrimonio canónico celebrado en el extranjero,
el celebrado en la forma extraordinaria prevista en el c. 1116 CIC y el matrimonio
secreto, al que ya se ha hecho alguna alusión.
Solo nos referiremos a este último, que según los cc 1130-1133 CIC, la doctrina
española entiende notorio su reconocimiento en el Derecho español, tanto porque el
AJ no lo excluye de la inscripción como por la interpretación parlamentaria que de él se
hizo al discutirse la Ley de 1981.
3.3 La fase crítica: el momento extintivo.
A. Los procesos de separación.
El artículo 24 del Concordato de 1953 expresamente reconocía “la competencia
exclusiva de los Tribunales eclesiásticos en los procesos referentes a separación de los
cónyuges”. Esta situación era excepcional en el marco del Derecho concordatario, de
modo que, al firmar el AJ en 1979, se guardó silencio sobre el asunto.
Finalmente, la Ley 26 de diciembre de 1980 y luego el artículo 81 CC66, establecieron
que los procesos de separación conyugal, cualquiera que fuera la forma de celebración
del matrimonio, se decidirían por los jueces civiles. Así, las sentencias eclesiásticas de
separación no tienen ya eficacia civil, salvo los efectos que puede producir una simple
separación de hecho.
Comentario del profesor: no planteaba problemas, antes era una separación causal
pero a partir de la reforma de 2005 ya no se exige causa, basta la simple voluntad.
66
“Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la
capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de
celebración del matrimonio:
1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres
meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio
regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.
2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se
acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o
libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los
miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos
derivados de la separación”.
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4. Eficacia civil de las resoluciones matrimoniales canónicas.
4.1 La concurrencia de jurisdicciones en el matrimonio canónico.
Una de las posibilidades más sorprendentes del sistema matrimonial español, es la
posibilidad de que la nulidad del matrimonio celebrado bajo las normas del Derecho
canónico pueda ser sometido a una revisión de su validez también ante la jurisdicción
civil. Nos referimos a la posibilidad de que un matrimonio nacido al amparo de unas
normas (las canónicas), sea puesto en cuestión aplicando otras (las civiles).
Esta posibilidad aparece reconocida en el art. 73 CC, al declarar nulo cualquier
matrimonio (sea cual sea la forma de su celebración) que contradiga las normas de
fondo que regulan la nulidad del matrimonio civil. De modo que, en el Derecho
español, tanto puede pedirse la nulidad de un matrimonio canónico ante la jurisdicción
eclesiástica como ante la jurisdicción civil. Esta última aplicará las normas propias.
Art. 73 CC: “Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y
47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48.
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal,
Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de
los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestación del consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave”.
Comentarios del profesor: no se aplica el párrafo 3º porque si se aplicara NO tendría
ningún efecto en España cualquier matrimonio religioso. No hay duda de que un
matrimonio celebrado bajo coacción o miedo grave, en lugar de acudir a la jurisdicción
canónica, se acude a la jurisdicción civil. Si se aprueba, el juez lo declarará nulo, pero
en el ámbito canónico seguirá existiendo.
4.2 La eficacia civil de las sentencias canónicas de nulidad.
El AJ estableció, en su art. 6.2, la facultad concedida a los que celebraran matrimonio
canónico de acudir a los tribunales eclesiásticos solicitando, “a tenor de las
disposiciones del Derecho canónico”, declaración de nulidad de su matrimonio. Según
el propio Acuerdo: “A solicitud de cualquiera de las partes, dichas sentencias tendrán
eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución
dictada por el Tribunal civil competente”.
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Por su parte, el artículo 80 CC reiteró dicho texto, pero aclara que la ejecución se
llevaría a cabo conforme a las condiciones del artículo 954 LEC.
Del juego conjunto de estas normas pueden deducirse las siguientes conclusiones:
La naturaleza personal de la acción (art. 954.1ª LEC) no plantea problema alguno, pues
es circunstancia que concurre en toda acción de nulidad de matrimonio. Tampoco
debe crearlos la última condición del mismo artículo, que en realidad engloba tres
circunstancias: la firmeza de la sentencia, su constancia en documento público y su
autenticidad (art. 954.4ª LEC).
Respecto a que la sentencia eclesiástica no haya sido dictada en rebeldía (art. 954.2ª
LEC), debe entenderse en su sentido formal. Es decir, que no hay rebeldía, a estos
efectos, si se ha observado el principio procesal de que nadie puede ser condenado en
juicio sin previa oportunidad de audiencia. De modo que siempre que tal oportunidad
haya sido ofrecida a la parte ausente, aunque de hecho no concurra en el proceso, la
rebeldía no debe repercutir en la homologación civil.
En lo que concierne a que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea
lícita en España (art. 954.3 LEC), significa que no contradiga el orden público. El
profesor considera que el único efecto que obtendría aquí la reserva de orden público
sería la de evitar que la sentencia de nulidad canónica contradijera situaciones ya
consolidadas en el ámbito civil.
En la actualidad los procesos matrimoniales han quedado integrados en la LEC del
2000. En su artículo 778 contempla un doble procedimiento para la homologación de
resoluciones canónicas, en función de si al mismo tiempo se solicita o no la adopción o
modificación de medidas.
− Si no se solicita, se canaliza a través de un breve proceso: el MF y el
demandado tienen audiencia en 10 días y el Juez resuelve mediante auto
normal reconociendo efectos civiles.
− Cuando en la demanda se solicitan medidas, es necesario un mayor tiempo, son
medidas de carácter civil que van más allá del reconocimiento de efectos
civiles.
4.3 La disolución del matrimonio canónico.
En 1981 se introduce el divorcio en el artículo 85 CC: “El matrimonio se disuelve, sea
cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. El divorcio tiene eficacia
retroactiva para todos los matrimonios.
De modo que los cónyuges unidos por matrimonio canónico pueden solicitar el
divorcio ante la jurisdicción civil. Naturalmente esta disolución no tendrá eficacia ante
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el Derecho canónico, como tampoco la tendrá la nulidad de un matrimonio canónico
obtenida solamente ante la jurisdicción civil.
Pero el momento extintivo del matrimonio canónico en su vertiente civil, plantea
todavía otro problema: el de la eficacia en el Derecho español de la decisión pontificia
sobre el matrimonio rato y el no consumado, prevista en el art. 6.3 AJ y en el art. 80
CC. El sistema español vigente admite la homologación civil de esta excepcional forma
de disolución del vínculo regulada por el Derecho canónico. Y le aplica el mismo
procedimiento y requisitos previsto para la ejecución de las sentencias canónicas de
nulidad.
4.4 El reconocimiento de las resoluciones canónicas en el Derecho
comunitario.
El Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución
de decisiones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, dispone
que cualquier resolución relativa a la nulidad de un matrimonio regulado por el
Tratado Internacional (Concordato de 1940, celebrado entre la Santa Sede y Portugal)
se reconocerá en los Estados miembros, siempre que hayan sido homologadas por la
jurisdicción civil portuguesa (art. 63.1 y 2). Lo mismo sucederá con las resoluciones
canónicas dictadas en Italia y España, en los términos establecidos en sus respectivos
Tratados (Concordatos) con la Santa Sede, de 1984 y 1979 (art. 60.3 y 4). A partir de
2004 se añade Malta.
De esta manera, las resoluciones dictadas por la jurisdicción eclesiástica podrán gozar
de reconocimiento en todos los Estados de la Unión (a excepción de Dinamarca)
incluso en los Estados no concordatarios, una vez que hayan sido homologadas a
efectos civiles en Portugal, Italia, España y Malta.
En la ley de cooperación jurídica internacional de 2015 hace una remisión (que unos
llaman “congelada”) al art. 954 LEC, por lo que se seguirán aplicando esos artículos.
Estaríamos ante una “remisión dinámica” cuando se aplique la Ley de 2015 de
Cooperación Jurídica Internacional.
5. El matrimonio de las minorías religiosas en el ordenamiento español:
a) Marco jurídico general.
El matrimonio de las minorías religiosas ha tenido un significado predominantemente
negativo, no siendo reconocido a lo largo de la historia de España. Además, hoy en día
no hay multiculturalidad, aunque existe la previsión de que judíos, islámicos y
evangélicos opten por el reconocimiento de efectos civiles en los próximos años.
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Como ya dijimos al ocuparnos de la evolución histórica del sistema matrimonial, en
España (salvo la etapa anterior a 1564) el matrimonio de las minorías religiosas no ha
tenido eficacia civil. Esta afirmación puede ahora matizarse algo.
Por un lado, el Derecho colonial español aceptó, en territorios españoles africanos, una
cierta eficacia al matrimonio islámico celebrado entre indígenas. Así, en la época
colonizadora, se dictaron para la provincia del Sahara español un conjunto de
disposiciones que establecían un peculiar estatuto jurídico para los españoles
indígenas. En ellas se establecía que los matrimonios entre indígenas que
voluntariamente se inscriban en el Registro civil, seguirían sometidos al régimen de las
normas islámicas que rigen el matrimonio conforme a su estatuto personal. Mientras
en el África Ecuatorial, las prácticas autóctonas se admitían para el ámbito privado,
pero ineficacia en el resto.
Por otro lado, del Código civil anterior a la Ley de 1981, se deducía que era válido y
productor de efectos civiles en España el matrimonio de súbditos españoles celebrado
en el extranjero en la forma religiosa no católica, si esa forma de celebración era
suficiente en el país de celebración del matrimonio.
No obstante estos supuestos excepcionales, la realidad era que el único matrimonio
confesional con eficacia civil celebrado entre españoles en España era el canónico. Esto
produjo que un sector de la doctrina española, viniera postulando una mayor eficacia
de tales matrimonios en el Derecho español.
Debe destacarse la Ley 7/1980 de libertad religiosa que desarrolló la libertad religiosa
y de culto. En su art. 2.1 establece que “la libertad religiosa y de culto garantizada por
la Constitución comprende, (…) el derecho de toda persona a (…) celebrar sus ritos
matrimoniales”.
Esta referencia se completa en su art. 7, en el cual el Estado se obliga a desarrollar los
derechos individuales (concretamente el de celebrar los ritos matrimoniales) y también
los comunitarios en el marco de “Acuerdos o Convenios de cooperación con las Iglesias,
Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro de entidades religiosas,
que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España”.
Así pues, la Ley de 1980 establece una norma marco que los acuerdos con las
confesiones religiosas posteriormente desarrollarían.
Con la modificación del CC operada por la Ley 30/1981 siguió la indefinición porque
hasta ese momento sólo se había firmado un acuerdo con una confesión, la católica.
De forma que solo se desarrolló el matrimonio religioso de acuerdo con las
disposiciones del Acuerdo con la Santa Sede, para el resto de confesiones se introdujo
una especie de norma en blanco.
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La norma básica fue el art. 59 CC. En él, la eficacia del matrimonio confesional en el
Derecho español se supeditaba a dos condiciones:
1) Que la confesión religiosa a la que perteneciera el contrayente, y cuyos ritos
matrimoniales deseara utilizar civilmente como forma de prestación del
consentimiento, esté inscrita en el Registro de entidades religiosas.
La normativa regula esta condición como un derecho, por lo que sólo puede denegarse
cuando no se acredite, junto a los fines religiosos de la entidad, algún otro
requisito primordialmente formal.
2) Que esa facultad haya sido concedida a la confesión de que se trate, bien por
acuerdo pactado con el Estado, o bien por esté unilateralmente, sin acuerdo
previo.
Esta condición se actualizó en 1992, pero solamente en la modalidad de acuerdos, no
en la de ley unilateral. Existe una aparente incongruencia con el principio de
aconfesionalidad y de cooperación, por ello para salvar dicha incongruencia
debe entenderse este artículo a través de las normas civiles unilaterales con
negociación previa otorgadas por el Estado para autorizar matrimonio.
Los matrimonios religiosos admitidos por esa norma en blanco que es el art. 59 CC vienen, en
principio, exentos del expediente previo. Por ello, siempre en hipótesis, el único
control para comprobar si no se han celebrado contraviniendo las normas civiles de
fondo sería el control post factum que realiza el juez encargado de la inscripción civil,
en los términos previstos por el art. 63 CC, ya analizados al estudiar el matrimonio
canónico.
Esta regulación ha sido modificada en algunos extremos por los Acuerdos aprobados por
Leyes 24, 25 y 26/1992 con la FEREDE, FCJ y CIE respectivamente.
B) El matrimonio evangélico, judío e islámico en los Acuerdos de 1992.
1- Ámbito territorial y personal.
Teniendo en cuenta el carácter territorial de las entidades firmantes de los Acuerdos,
las disposiciones que regulan el matrimonio de las minorías religiosas afectadas tienen
limitado su campo de aplicación a los matrimonios en forma religiosa que se celebren
en España a partir de su entrada en vigor. Lo que implica tanto el carácter
irretroactivo de los tres Acuerdos, como su exclusiva aplicación a los matrimonios en
forma religiosa de esas tres confesiones religiosas que se celebren en España. Queda
fuera de las previsiones legales “la inscripción de los matrimonios según los ritos
evangélicos, israelitas e islámicos que se celebren fuera del territorio español”.
A su vez, parecería que la regulación matrimonial contenida en los Acuerdos de 1992
solamente sería aplicable a los matrimonios celebrados en España cuando uno o
ambos contrayentes tengan la nacionalidad española.
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2- La celebración del matrimonio.
Los Acuerdos establecen, respecto a la regulación que en el Código civil se hace del
matrimonio de las minorías religiosas, dos novedades de entidad. Antes de la
celebración del matrimonio se introduce un expediente civil previo y el certificado
acreditativo de la capacidad matrimonial de los contrayentes.67
En el CC no se aludía para nada a la fase preparatoria del matrimonio ni a la calificación
previa de la capacidad. Es más, el art. 65 CC expresamente excluía a los matrimonios
religiosos del expediente civil previo. Ahora, sin embargo, este tipo de matrimonios
queda sujeto, al igual que el matrimonio civil, a un expediente que habrá de tramitar el
juez civil, en los términos previstos en los arts. 238-248 del Reglamento del Registro
Civil.
La excepción a este sistema es el Acuerdo con la CIE. En él no se establece
imperativamente la necesidad de expediente previo y consiguiente certificación
acreditativa de la capacidad matrimonial, ya que el art. 7.1 de dicho Acuerdo sólo
establece que “se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma
religiosa establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los
contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el CC".
La acreditación no se exige que se haga a través de expediente previo a la celebración
del matrimonio, sino a través de la simple certificación expedida por el Registro civil
antes de la inscripción del matrimonio. Para este supuesto la Instrucción de la DGRN
de 1993 especifica que, la calificación que se haga antes de la inscripción del
matrimonio en el Registro, “habrá de abarcar no sólo los requisitos formales de la
certificación matrimonial, sino también la concurrencia de todos los requisitos de fondo
exigidos para la validez civil del matrimonio”. Sin embargo, observa que quienes
quieran contraer matrimonio islámico pueden acudir también al expediente previo
más certificación acreditativa de capacidad matrimonial, lo que es aconsejable para
facilitar la posterior inscripción.
Después de esa fase preparatoria, el matrimonio se celebrará “ante los ministros de
culto de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE o según la propia normativa formal
israelita ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la FCJ”. La
referencia a la propia normativa formal israelita, es un simple reconocimiento de que
las normas confesionales que regulan el matrimonio judío tienen, en el marco del
Derecho israelita, un fuerte componente jurídico. Cosa que no ocurre con las normas
rituales evangélicas. Además, los textos de los tres Acuerdos exigen la presencia, al
menos, de dos testigos mayores de edad.
67
PREGUNTA DE EXAMEN ¿Cuáles son los requisitos previos especiales que se exigen a estas tres
formas de matrimonio religioso? Las dos mencionadas.
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Obsérvese que tiene singular importancia la condición de ministro oficiante. Se
requiere, por un lado, que sea ministro de culto perteneciente a la FEREDE, la FCJ o la
CIE en cada caso.
3. La inscripción en el Registro.
Para el matrimonio religioso no canónico se establecen dos procedimientos distintos
de inscripción:
− La efectuada por los mismos contrayentes.
− La operada por el ministro de culto.
La primera vía no se establece como principal, solamente se realiza una indirecta
referencia de ella en los Acuerdos. Por tanto, ésta se prevé subsidiaria, siendo la vía
ordinaria la efectuada por el ministro oficiante.
A diferencia del Acuerdo con la Santa Sede, en el que se establece un plazo de cinco
días para el envío por el párroco del título apto para la inscripción, en estos tres
Acuerdos se establece que se remitirá, “acto seguido, al encargado del Registro civil
competente para su inscripción”. Los acuerdos prevén un control post factum, a cargo
del juez encargado del Registro civil, es decir, un control que actuará cuando se solicite
la inscripción del matrimonio.
4. El momento extintivo.
Los tres Acuerdos guardan silencio sobre la posible eficacia de las sentencias de
nulidad o divorcio que pudieran dictar los tribunales confesionales evangélicos, judíos
o islámicos.
Esta omisión supone que tanto la nulidad como la separación y el divorcio de los
matrimonios de evangélicos, judíos y musulmanes viene exclusivamente regulada, a
efectos civiles, por las normas civiles españolas. Tampoco tendrán efecto civil alguno
las sentencias dictadas por los tribunales rabínicos o islámicos. Al contrario de lo que
ocurría con los pronunciamientos de nulidad o disolución de matrimonio no
consumado dictado por la jurisdicción canónica.
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TEMA 12. CONFESIONES Y ENTIDADES RELIGIOSAS
1. Sujetos colectivos de la libertad religiosa.
1.1 Grupos religiosos.
En el origen de los sujetos colectivos está el grupo social religioso, agregado social más
o menos organizado y con fines religiosos que se forma espontáneamente en el
magma social y que tiene un periodo de formación más o menos dilatado hasta que se
define y consolida, con tendencia a expandirse más allá del territorio y de la cultura de
sus orígenes, pues las tendencias comunitarias son especialmente vigorosas en la
experiencia religiosa.
Se les considera como sujetos del derecho de libertad religiosa colectiva, protegidos
por el art. 9.2 CE, aunque no sean personas jurídicas, ni se encuentren plenamente
organizados. Serán grupos espontáneos que no han pretendido formalizarse conforme
al Derecho eclesiástico o a los que se les ha rechazado tal pretensión.
1.2 Confesiones religiosas.
A. Noción doctrinal.
Es un concepto que surge en el s. XVI con la Reforma protestante y los documentos
que aparecieron para clarificar en qué cree cada confesión (por ejemplo: Iglesia Católica
con la palabra credo).Confesión religiosa es un concepto eminentemente cristiano, por
lo que no sería aplicable a otras religiones. Durante la Ilustración, el término confesión
se extendió a las religiones en general. Lo más característico de las confesiones
religiosas es el culto, aunque también realizan otras actividades fuera del culto
(hospitales, beneficencia, etc).
Sujetos colectivos por excelencia de Derecho eclesiástico son las confesiones
religiosas, expresión asumida por aquél para designar de manera compendiosa a las
iglesias, confesiones y comunidades religiosas. Y entre ellas son sujetos cualificados por
el reconocimiento de personalidad civil las confesiones inscritas, y gozan de un
régimen privilegiado las que han celebrado Acuerdos de cooperación con el Estado
español.
La definición dada por el profesor, confesión religiosa es una noción comprensiva de
todos los grupos constituidos para el cumplimiento de una finalidad religiosa, cuya
consecución se promueve a partir de una organización interna y de una normativa
interna de carácter estatal.
B. Noción deducible del Derecho español.
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El Derecho español no define las confesiones religiosas, sino que delimita el ámbito
institucional de los grupos religiosos idóneos para ser sujetos beneficiarios del Derecho
especial, únicos grupos a los que se atribuye la condición de confesiones. Pero ofrece
datos normativos que permiten formular una noción legal de confesión religiosa. Así,
el art. 3.2 LOLR excluye expresamente las entidades relacionadas con el estudio y
experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de
valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos.
El art. 16 CE distingue entre comunidades religiosas, por un lado, con la significación de
grupo religioso, y confesiones religiosas, por otro, término que la LOLR amplía en el art
6.1 LOLR que reconoce la plena autonomía normativa de las confesiones normativas:
“Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía
y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de
su personal. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas
por aquellas para la realización de sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de
su identidad religiosa y carácter propio, así como del debido respeto a sus creencias, sin
perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, y en
especial de los de libertad, igualdad y no discriminación”.
Las características de las confesiones religiosas son las siguientes:
 Las confesiones tienen para el Derecho español naturaleza orgánica
ordinamental. Se deduce del art. 16 CE cuando proclama “Ninguna confesión
tendrá carácter estatal”.
 Lafinalidad religiosa68, exigida para la inscripción por la LOLR. La exteriorización
del fin religioso tiene lugar, principalmente, por actos de culto público, y
también mediante la transmisión de creencias y doctrinas propias, así como por
un sistema moral que exige comportamientos individuales y colectivos
ajustados al mismo fin. Además, hay otras muchas actividades, como
proselitistas, benéficas,… que serán importantes como elementos
demostrativos de la naturaleza y autenticidad de las confesiones.
Como conclusión, la posición de las confesiones religiosas es la siguiente: es pública,
pero están excluidas del derecho común, aunque hay cuestiones en las que si pueden
estar reguladas por él, como para efectos de fines benéficos. Presentan plena
autonomía para establecer sus normas de organización y régimen interno, a la vez que
68
Son fines religiosos los que tienen por objeto el cumplimiento de las funciones propias de la Iglesia
católica, como son el culto, la predicación y difusión de la doctrina católica, las labores directamente y
específicamente apostólicas y evangelizadoras, la formación y sustentación de los ministro de culto y
auxiliares de los oficios eclesiásticos, la formación religiosa, práctica de la caridad evangélica, tanto
espiritual como temporal, en sus diversas formas y manifestaciones, incluidas las actividades benéficoasistenciales institucionalizadas, siempre que los servicios señalados se ofrezcan sin contraprestación
económica.
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pueden actuar en el tráfico jurídico poniendo en juego la posición de la confesión
religiosa como tal (su personalidad jurídica).
Dentro de las confesiones también hay varias personalidades jurídicas de varias
entidades (ejemplo: las parroquias tienen personalidad jurídica, y las diócesis también,
aunque sean un conjunto de parroquias).
1.3 Federaciones.
Una Federación significa en los Derechos confesionales la agrupación, más o menos
integrada, de entidades orgánicas homogéneas para constituir voluntariamente otra
entidad superior y compleja con poderes de decisión sobre las materias que acuerdan
las entidades federadas. En una Federación se unen convencionalmente varias
confesiones cediendo competencias propias para avanzar en la unidad, en la
información y en la cooperación, para coordinar y potenciar las actividades de las
confesiones federadas en orden a su mayor eficacia o defensa en sus relaciones con la
sociedad civil o con otras confesiones y, en general, para la unificación de doctrina,
cooperación y establecimiento de servicios comunes.
Las Federaciones constituidas en España conforme con la LOLR son otra cosa distinta,
pues se han creado con el fin primordial de representar a las confesiones incorporadas
a ellas “en el estudio, negociación, firma, seguimiento y efectivo cumplimiento de los
eventuales acuerdos de cooperación que se establezcan con el Estado”.
Adquieren la condición de sujetos hábiles para celebrar acuerdos con el Estado en
representación de las confesiones incorporadas a la Federación, mientras
permanezcan en la misma, y de cuantas confesiones religiosas inscritas se incorporen
en el futuro las cuales quedarán sujetas a los acuerdos respectivos desde ese
momento.
2. Posición jurídica de la Iglesia católica.
Está expresamente mencionada en el art 16.3 CE, por el que se reconoce el notorio
arraigo que tiene la Iglesia Católica en España. La posición jurídica de la Iglesia Católica
es similar a la de las otras confesiones religiosas, aunque tiene peculiaridades:
 Reconocimiento de la personalidad jurídica internacional a la Santa Sede (rango
de tratado internacional).
 También existe una personalidad jurídica interna, por la que NO está inscrita en
el registro de entidades religiosas, que surge a partir de la LOLR, al haber
estado actuando antes.
 Independencia y autonomía de la Iglesia respecto del Estado.
 Personalidad jurídica pública, similar a la de las demás personas jurídicas
públicas, es decir, no se equipara a personas jurídicas privadas.
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3. Posición jurídica de las demás confesiones.
En nuestro Derecho prevaleció el sistema de confesionalidad del Estado que se
polarizó en relaciones de signo regalista y concordatario. Los otros cultos no eran
aceptados, si bien desde fines del s. XIX se les toleró con restricciones y, un siglo
después, bajo la Ley de libertad religiosa de 1967 se estableció para ellos un régimen
de libertad religiosa limitada que se pretendió que fuera compatible con la
confesionalidad católica del Estado.
Entre 1967 y 1980, a medida que el legislador iba modificando o introducía nuevas
normas, lo que antes se establecía solo para la Iglesia Católica ahora también se
aplicaba a las demás confesiones religiosas, de tal manera que éstas adquirían un
estatus jurídico similar a la Iglesia Católica.
Sin embargo, de 1980 en adelante se produce un parón de ese incremento normativo,
refiriéndose únicamente a las asociaciones religiosas legalmente constituidas y, ahora,
se va a restringir únicamente a las confesiones religiosas con acuerdo.Esto va a
suponer una limitación para las confesiones sin acuerdo, que ven mermado su
reconocimiento de la libertad religiosa.
Existen varias categorías para diferenciar a las confesiones religiosas:
1) Con o sin acuerdo.
Con la expresión con acuerdo se hace referencia a los acuerdos firmados con
comunidades que son bastante autónomas entre sí.La LOLR ha sido un techo para las
confesiones al empeorarse las relaciones con confesiones religiosas sin acuerdo, con
un empeoramiento relativo por el que no ven reconocido ese mayor grado de
escepticidad.
2) Con o sin notorio arraigo.
Antes, todas las confesiones con notorio arraigo habían suscrito acuerdos con el
Estado en 1992. Ahora, no todas las confesiones con notorio arraigo han firmado
acuerdos (mormones, budistas, testigos de Jehová).
Es un paso previo para establecer acuerdos con el Estado, e inicialmente se aplicaba a
confesiones religiosas con expansión en todo el territorio nacional (aunque esto en la
actualidad es discutible, ya que la expansión geográfica de los budistas es limitada).
La declaración de notorio arraigo tiene como consecuencia la obtención de
financiación para asuntos de carácter no religioso (aunque no tiene mucho sentido que
no se les dé financiación para asuntos religiosos).
Profe: esto ha mejorado notablemente, porque la LO de notorio arraigo de 1980
vincula el notorio arraigo al número de creyentes (no dice el número) y al ámbito de
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expansión (aunque no lo concreta). Son conceptos jurídicos indeterminados, es decir,
vinculados a la discrecionalidad.
3) Inscritas o no inscritas.
Esta característica, de estar inscrita, es de notoria importancia puesto que les otorga
personalidad jurídica civil. Además, según los arts. 5 y 6 LOLR: si está inscrita se puede
obtener la declaración de notorio arraigo y se pueden firmar acuerdos con el Estado.
A ello se añade la posibilidad de que se reconozcan efectos civiles al matrimonio de
estas confesiones religiosas; y son las que deben ser oídas para la ComisiónAsesora de
Libertad Religiosa. Por último, se puede prestar asistencia religiosa tanto en los
colegios públicos como en las fuerzas armadas si la confesión está inscrita.
Así la LOLR garantiza la posición de autonomía de las confesiones inscritas al disponer
en su art. 6 que “las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán
plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen
interno y régimen de su personal”. La autonomía institucional lleva en sí la autonomía
normativa que el art. 6.1 LOLR describe con este contenido: normas de organización,
régimen interno y de su personal, de salvaguarda de su propia identidad y del debido
respeto a sus creencias.
En caso de no estar inscrita, por mucho que se denominen confesiones, no obtendrán
los beneficios propios de las confesiones religiosas inscritas. El reconocimiento de la
libertad religiosa es mucho menor y más limitado para estos entes.
CONCEPTO DE ENTIDAD RELIGIOSA.
Las entidades religiosas con efectos civiles, o simplemente, entidades religiosas son
una creación del Derecho estatal que reconoce personalidad civil a sujetos orgánicos,
asociativos y fundacionales que tienen previa existencia en las confesiones, que los
fundan y regulan. Se caracterizan básicamente por su doble componente religioso: la
pertenencia a la confesión; y los fines que le son propios y que coinciden
sustancialmente con los de la confesión matriz.
Pueden definirse las entidades religiosas como aquellas que, creadas o asumidas por
las confesiones para el cumplimiento de sus fines, a las que pertenecen y se vinculan,
son reconocidas por el ordenamiento del Estado como personas jurídicas civiles de
régimen especial una vez cumplidos los requisitos establecidos por la ley.
Como establece el art. 6.2 LOLR: “Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas
podrán crear y fomentar, para la realización de sus fines, Asociaciones, Fundaciones e
instituciones con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general”. Estas
entidades también pueden inscribirse en el Registro de Entidades Religiosas, donde se
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inscriben no sólo las entidades religiosas más importantes sino también las entidades
religiosas subordinadas.
CLASES:
-Entidades orgánicas, asociativas y fundaciones.
Las orgánicas están constituidas sobre entes de estructura de la organizaciónde la
confesión que incluya una colectividad de personas con base territorial (ej: diócesis) o
institucional (ej: seminario). Las asociaciones se constituyen sobre un conjunto de
personas individuales y las fundaciones sobre una masa de bienes. Tanto unas como
otras tienen naturaleza institucional cuando son constituidas directamente o asumidas
por la autoridad religiosa.
-Entidades religiosas mayores y menores.
Habrá que calificar como entidades mayores las iglesias, confesiones y comunidades
religiosas, así como sus Federaciones, mientras que serán menores las creadas y
gestionadas o fomentadas por aquéllas para el cumplimiento de sus fines.
Ej. En la Iglesia Católica habrá que tener por entidades mayores la propia Iglesia universal, las
conferencias episcopales, las diócesis, parroquias y demás entidades territoriales e
institucionales de naturaleza orgánica o de estructura de la Iglesia.
-Entidades puras y mixtas.
Las puras tienen asignada la realización de fines exclusivamente religiosos. Las mixtas
cumplen fines religiosos prevalentes a los que se asocian otros profanos e
instrumentalizados al servicio de los primeros. La entidad no deja por ello de ser
religiosa, pues prevalece el fin religioso que la identifica. Su régimen jurídico será el
propio de estas entidades, pero las actividades profanas estarán sujetas, tanto en el
tráfico civil como mercantil, a las normas del ordenamiento estatal.
-Entidades inscritas y no inscritas.
4. Entidades religiosas de la Iglesia católica (ERIC).
Se debe estudiar elart. 1 Acuerdo con la Santa Sede de 1979 sobre Asuntos Jurídicos
(ASSAJ). Reseñando su art. 1.2 ASSAJ: “La Iglesia puede organizarse libremente. En
particular, puede crear, modificar o suprimir Diócesis, Parroquias y otras
circunscripciones territoriales, que gozarán de personalidad jurídica civil en cuanto la
tengan canónica y ésta sea notificada a los órganos competentes del Estado”.
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Las ERIC tienen una serie de peculiaridades (art. 1.2 ASSAJ):
 No necesitan acreditar su personalidad canónica ante el Estado, basta con
consignarla en una comunicación a la Dirección General de Cooperación
jurídica internacional y Relación con las confesiones.
 No necesitan inscripción, ya que tienen personalidad jurídica civil propia
opelegis (por fuerza de la ley). Adquieren sus efectos desde que obtuvieron su
personalidad canónica, no desde que se inscriben.
4.1 Entidades de carácter orgánico.
A) Diócesis.
Art. 1.3 ASSAJ: “El Estado reconoce la personalidad jurídica civil de la Conferencia
Episcopal Española, de conformidad con los Estatutos aprobados por la Santa Sede”.Las
demás también tienen personalidad jurídica ipso iure, pero necesitan la comunicación
(NO la inscripción).
B) Institutos de vida consagrada.
Art. 1.4 ASSAJ: “Las Órdenes, Congregaciones Religiosas y otros Institutos de vida
consagrada y sus Provincias y sus Casas que, estando erigidas canónicamente en esta
fecha, no gocen de personalidad jurídica civil y las que se erijan canónicamente en el
futuro, adquirirán la personalidad jurídica civil mediante la inscripción en el
correspondiente Registro del Estado, la cual se practicará en virtud de documento
auténtico en el que conste la erección, fines, datos de identificación, órganos
representativos, régimen de funcionamiento y facultades de dichos órganos. A los
efectos de determinar la extensión y límite de su capacidad de obrar, y por tanto, de
disponer de sus bienes, se estará a lo que disponga la legislación canónica, que actuará
en este caso como derecho estatutario”.
Existen 2 tipos:
 Religiosos: Órdenes y congregaciones religiosas (jesuitas, dominicos, carmelitas,
etc.).
 Seculares: Las personas que pertenecen a ellos no se apartan de la vida pública.
DIFERENCIA ENTRE INSTITUTOS Y DIÓCESIS O PARROQUIAS.
La creación de una parroquia o de una diócesis ya está regulada en el Derecho
canónico, de tal manera que la estructura es la misma.
Para los institutos religiosos, las diferencias entre ellos son muy grandes, porque se
rigen por su Derecho canónico particular.
4.2 Entidades asociativas o fundacionales.
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A) Asociaciones.
Son entidades eclesiásticas de carácter benéfico y necesitan inscripción en el Registro
para obtener la personalidad civil.
Están reguladas por el art. 1.4.3 del ASSAJ: “Las Asociaciones y otras Entidades y
Fundaciones religiosas que, estando erigidas canónicamente en la fecha de entrada en
vigor del presente Acuerdo, no gocen de personalidad jurídica civil y las que se erijan
canónicamente en el futuro por la competente Autoridad Eclesiástica, podrán adquirir
la personalidad jurídica civil con sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento del Estado,
mediante la inscripción en el correspondiente Registro en virtud de documento
auténtico en el que consten la erección, fines, datos de identificación, órganos
representativos, régimen de funcionamiento y facultades de dichos órganos”.
B) Fundaciones.
Mismo régimen legal que las asociaciones (art. 1.4.3 ASSAJ). Aunque existe la
peculiaridad de que se creó un RD de 8 de febrero de 1984 sobre fundaciones de la
Iglesia Católica.
5. Entidades religiosas de las demás confesiones (ERDC).
La regulación jurídica no tiene la misma complejidad que las de la Iglesia Católica.
El art. 1.3 de los Acuerdos de 1992 precisa la certificación de fines religiosos para la
inscripción de las ERDC religiosas para que al Estado le conste la existencia de fines
religiosos.
FEREDE: “La certificación de fines religiosos, que exige el Real Decreto 142/1981, de 9
de enero, para la inscripción de las entidades asociativas religiosas que se constituyan
como tales de acuerdo con el ordenamiento de las Iglesias evangélicas, podrá ser
expedida por la Comisión Permanente de la FEREDE”.
CIE: “La certificación de fines religiosos, que exige el Real Decreto 142/1981, de 9 de
enero, para la inscripción de las entidades asociativas religiosas que se constituyan
como tales, de acuerdo al ordenamiento de las Comunidades Israelitas, podrá ser
expedida por la Secretaría General de la Federación de Comunidades Israelitas de
España”.
FCJ: “La certificación de fines religiosos que exige el Real Decreto 142/1981, de 9 de
enero, para la inscripción de las entidades asociativas religiosas que se constituyan
como tales, de acuerdo al ordenamiento de las Comunidades Islámicas, podrá ser
expedida por la Federación a que pertenezcan, con la conformidad de la Comisión
Islámica de España, o por ésta si no formaran parte de ninguna Federación”.
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El art. 11 de los respectivos Acuerdos fija las consecuencias del reconocimiento de la
personalidad jurídica civil. Establece que se extiende a las asociaciones y entidades
creadas y gestionadas sin fin de lucro y las benéficas privadas para obtener beneficios
fiscales. “Las asociaciones y entidades creadas y gestionadas por las Iglesias
pertenecientes a la FEREDE (o a la CIE o a la FCJ) y que se dediquen a actividades
religiosas, benéfico-docentes, médicas y hospitalarias o de asistencia social, tendrán
derecho a los beneficios fiscales que el ordenamiento jurídico-tributario del Estado
prevea en cada momento para las entidades sin fin de lucro y, en todo caso, a los que
se concedan a las entidades benéficas privadas”.
6. El reconocimiento de las Entidades Religiosas: la personificación.
6.1 Naturaleza y modalidades.
El reconocimiento civil, personificador de la entidad religiosa, no la crea en el orden
confesional, en el que ya tenía existencia; pero, sí le da vida como tal persona en el
ordenamiento del Estado como persona jurídica civil. La adquisición de la personalidad
jurídica civil se realiza en el Derecho español de los siguientes modos:
 Mediante inscripción en el Registro de entidades religiosas (art. 1 AJ)
Según dichos textos son inscribibles:
a) Las iglesias, confesiones y comunidades religiosas, excepto la Iglesia católica
y sus entidades orgánicas.
b) Los institutos de vida consagrada y asimilado, cualesquiera entidades
asociativas de vida consagrada y asimiladas, pertenezcan a la Iglesia católica
(institutos religiosos, institutos seculares y sociedades de vida apostólica) o a
otras confesiones inscritas.
c) Las entidades asociativas religiosas, pertenezcan a la Iglesia católica o a otras
confesiones.
d) Las fundaciones de la Iglesia católica. Arts. 11 de los Acuerdos con la FEREDE,
la FCJ y la CIE se refieren, a efectos fiscales, a asociaciones y entidades, entre
las que podrían incluirse las fundaciones sin ánimo de lucro, cuya inscripción
se exige por las leyes fiscales para poder disfrutar de tales beneficios.
e) Las Federaciones de iglesias, confesiones o comunidades religiosas, así como
las de sus respectivas entidades.
Es un registro especial al que solamente tienen acceso las entidades religiosas que
enumera el RD 142/1981 y al que se ha incorporado después la registración de las
fundaciones religiosas católicas. El Registro es excluyente, de tal manera que las
confesiones y entidades religiosas solamente pueden ser inscritas en él para obtener
personalidad civil y publicidad.
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 Mediante notificación al Ministerio de Justicia.
Sin necesidad de inscripción, como ha dispuesto el art. 1.2 AJ para las entidades
orgánicas de la Iglesia católica.
Solamente opera respecto de entidades de la organización oficial de la Iglesia católica,
que con esta técnica gozan de un trato favorable en su momento constitutivo a efectos
civiles.
Conforme establece el art. 1.2 AJ, la Iglesia “puede crear, modificar o suprimir diócesis,
parroquias y otras circunscripciones territoriales, que gozarán de personalidad jurídica
civil en cuanto la tengan canónica y ésta sea notificada a los órganos competentes del
Estado”. El texto se refiere solamente a las circunscripciones territoriales, es decir, a las
entidades orgánicas de base territorial; pero, hay otras entidades orgánicas que
existen en la Iglesia con base institucional, tal como expresa el art. 1.1 AJ.
La alusión expresa a las diócesis y parroquias es ciertamente demostrativa, pues es
obvio que se está haciendo referencia a entidades oficiales de la Iglesia con
competencias sectoriales, independientemente de que estas competencias se
delimiten con criterios territoriales o personales. Entiende la Conferencia Episcopal
española que los cabildos, las catedrales y los seminarios tienen personalidad jurídica
opelegis y conviene que no se inscriban, bastando la notificación.
La personalidad jurídica civil se adquiere opelegis y produce efectos desde el instante
en que tuvo la canónica, pues la notificación al Registro no crea una persona jurídica
civil paralela a la canónica, sino que agrega a la persona canónica la personalidad civil.
El reconocimiento es meramente declarativo, en correspondencia con la declaración
implícita de reconocimiento de la Iglesia católica que hace el art. 16.3 CE.69
 Por ministerio de la ley.
Sin necesidad de notificación ni de inscripción, es reconocida directamente la
personalidad jurídica civil de la Iglesia católica (art. 16.3 CE).
Según el art. 1.3 AJ: “El Estado reconoce la personalidad jurídica civil de la Conferencia
Episcopal Española, de conformidad con los Estatutos aprobados por la Santa Sede”.
 Por aplicación de Derecho transitorio.
Son reconocidas entidades que ya gozaban de personalidad jurídica a la entrada en
vigor de la LOLR (disposición transitoria 1ª).
En este sentido, la LOLR establece que “el Estado reconoce la personalidad jurídica y la
plena capacidad de obrar de las Entidades religiosas que gocen de ella en la fecha de
69
RD 594/2015: Registro de entidades religiosas, destaca su art. 6.1.d).
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entrada en vigor de la presente Ley” (disposición transitoria 1ª) y el RD 142/1981
precisa que “las Entidades religiosas que gozan de personalidad jurídica sin hallarse
inscritas en ningún Registro del Estado podrán solicitar su inscripción en cualquier
momento” (disposición transitoria 1ª).
7. Las sectas.
Entre los grupos religiosos destacan en las últimas décadas los nuevos movimientos
religiosos, unas colectividades todavía no bien definidas que se autodenominan
religiosas. Algunos tienen raíces muy antiguas, por lo que no es correcto denominarlas
nuevas religiones.
Son rangos comunes: la autoridad indiscutible de un líder carismático al que se debe
absoluta fidelidad y acatamiento; sus miembros son laicos y no existe jerarquía
sagrada; simplificación doctrinal y divulgación de medios de proselitismo agresivos con
técnicas propias de la actual sociedad de consumo; propuestas de salvación con
atrayentes e inmediatas promesas de felicidad,…
El Derecho español no rechaza abiertamente estos movimientos, pero tampoco admite
que puedan acceder al tratamiento propio del Derecho eclesiástico.
Algunos de estos movimientos son objeto de graves acusaciones de violaciones de la
legalidad penal, laboral y fiscal, porque se atenta contra la integridad moral de
los sujetos captados con engaño para ser manipulados psicológicamente, se les
explota laboralmente y se evaden impuestos de los ingresos que obtienen por
medios ilícitos. Se les viene denominando peyorativamente sectas
pseudorreligiosas, identificadas por sus manifestaciones extremas de
intolerancia, peligrosidad social y destrucción de la personalidad de los
adeptos.
Estas últimas sectas serían las denominadas sectas destructivas, que se diferencian de
las sectas no destructivas las cuales si podrían tener fines religiosos.
EXAMEN: La primera regulación del Registro de Entidades Religiosas es de 1981. La
regulación actual es de 2015.
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TEMA 13. RÉGIMEN ECONÓMICO DE LAS CONFESIONES
1. Cooperación económica del Estado con las confesiones.
Hay que tener en cuenta que la actividad específica que realizan las confesiones religiosas no
puede ser desempeñada por el Estado por el principio de laicidad y de libertad religiosa. El
Estado no puede prestar directamente la asistencia religiosa pero sí que puede subvencionar a
las confesiones para que éstas la presten.
Además las confesiones realizan actividades que no tienen fines exclusivamente religiosos y
que sustituyen al Estado, como la beneficencia, la asistencia social y la enseñanza. Todo ello
justifica que las confesiones estén subvencionadas por el Estado, ya que ese interés común de
la sociedad justifica la cooperación económica del Estado.
2. Financiación de la Iglesia católica.
Tradicionalmente
El sistema tradicional era la autofinanciación. Durante siglos la IC se ha financiado por las
donaciones de los fieles, por la gestión de sus bienes y por la recaudación de sus propios
impuestos (diezmo). Además, el Estado también percibía parte de los impuestos recaudados
por la IC. Esto cambia en el S.XIX tras las sucesivas desamortizaciones (la más importante es la
desamortización de Mendizábal). La desamortización no benefició a los trabajadores sino a los
terratenientes y burgueses que se hicieron con el patrimonio de la IC a precios muy ventajosos
que abonaron al Estado.
En las constituciones del S. XIX, se compensa a la IC por las desamortizaciones a través del
presupuesto de culto y clero. También se hace referencia a este presupuesto de compensación
en los concordatos de 1851 y 1953.
2.1 Asignación tributaria.
Actualidad
En el art. 2 del Acuerdo sobre asuntos económicos entre la Santa Sede y el Estado españolde
1979 se estipuló: “Transcurridos tres ejercicios completos desde la firma de este Acuerdo, el
Estado podrá asignar a la Iglesia Católica un porcentaje del rendimiento de la imposición sobre
la renta o el patrimonio neto u otra de carácter personal, por el procedimiento técnicamente
más adecuado. Para ello será preciso que cada contribuyente manifieste expresamente en la
declaración respectiva su voluntad acerca del destino de la parte afectada. En ausencia de tal
declaración, la cantidad correspondiente será destinada a otra finalidad”.
De esta manera en lugar de ser los parlamentarios quienes asignan una parte de los
presupuestos generales del Estado a la IC, como hasta entonces se venía haciendo, son los
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propios contribuyentes quienes llevan a cabo esa asignación presupuestaria, en proporción a
su contribución de carácter personal.70
En el Acuerdo de 1979 se eligió el impuesto de IRPF para realizar la asignación tributaria. Son
los contribuyentes los que tienen la capacidad de determinar la asignación total a la IC. Es un
sistema bastante democrático y quizá debería extenderse también a los partidos políticos y
sindicatos dado que no es obligatorio estar afiliado a ellos y, por tanto, deberían
autofinanciarse y no recibir una dotación fija en los presupuestos, como recibía antes la Iglesia
Católica.
Esto da lugar a una situación “en cascada”, porque se suceden distintos sistemas:
1. Se parte del sistema de dotación presupuestaria (1988-1990), que es introducido por
la Ley 33/1987, se destinaría un porcentaje del rendimiento del IRPF a fines religiosos
o a otros fines de interés social.Para evitar que se produjera una variación muy fuerte
entre la dotación presupuestaria que venía percibiendo la IC y el resultado de la
asignación tributaria se previó completar la asignación tributaria recaudada con una
cantidad en los presupuestos generales de tal manera que el resultado final fuera
similar al que se venía percibiendo por dotación presupuestaria. Es decir, el sistema de
asignación tributaria conviviría esos tres años con el sistema de dotación
presupuestaria para que la Iglesia Católica no percibiera una cantidad inferior a la
percibida con la dotación presupuestaria de 1987, actualizada anualmente.
2. La Ley 31/1990 inauguró elsistema de asignación tributaria(1991-1993): “La IC
recibirá, mensualmente, durante 1991, en concepto de entrega a cuenta de la
asignación tributaria, una dozava parte de la dotación presupuestaria a la Iglesia
Católica en 1990. Cuando se disponga de los datos definitivos del IRPF correspondiente
a 1990, se procederá a la regularización definitiva abonándose la diferencia a la IC o,
en caso de que las entregas a cuenta hubieran superado el importe de la asignación
tributaria, compensando el exceso con el importe de las entregas a cuentas
posteriores”. No obstante, a pesar de que la asignación tributaria realizada por los
contribuyentes a favor de la Iglesia fue inferior a las cantidades entregadas a cuenta,
durante esos años no se procedió a compensación alguna.
3. En la Ley 21/1993 se introdujo el sistema mixto de dotación presupuestaria y
asignación tributaria, consistente en confirmar las cantidades entregadas a cuenta por
el Estado sin proceder a ajustarlas a la asignación tributaria realizada por los
contribuyentes.
70
El sistema de financiación de la IC con cargo a los presupuestos generales del Estado que nació a
finales del primer tercio del siglo XIX como consecuencia de la supresión del diezmo y de la
desamortización de los bienes eclesiásticos, daba lugar a que todos los ejercicios económicos los
presupuestos incluyesen una partida a favor de la Iglesia. El AAE asume expresamente que la razón de
ser de esa dotación presupuestaria ha desaparecido y que es necesario buscar nuevas fórmulasde
cooperación económica entre el Estado y la Iglesia. Su exposición de motivos dice: “Por una parte, el
Estado no puede ni desconocer ni prolongar indefinidamente obligaciones jurídicas contraídas en el
pasado. Por otra parte, dado el espíritu que informa las relaciones entre Iglesia y Estado en España
resulta necesario dar nuevo sentido tanto a los títulos de la aportación económica como al sistema
según el cual dicha aportación se lleve a cabo”.
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4. La ley 54/1999 (2000-2006) aportó como novedades: la supresión de la alternativa
excluyente entre IC y fines de interés social (así que el contribuyente podía designar su
0,5239% íntegramente a cualquiera de las dos); y fijó unos topes mínimos y máximos.
5. En la Ley 42/2006 se pone fin a este sistema mixto y ha implantado nuevamente el
sistema de asignación tributaria por parte de los contribuyentes del IRPF. El nuevo
sistema es fruto de las negociaciones llevadas a cabo entre el Gobierno español y la
Conferencia Episcopal española. El acuerdo implica:
 Sustitución del sistema de dotación presupuestaria por el de asignación
tributaria.
 Elevación del actual coeficiente de asignación tributaria al 0,7%.
 Desaparición de las actuales exenciones y no sujeciones de la IC al IVA.
 Compromiso de la IC de presentar una memoria justificativa de las
cantidades recibidas del Estado a través de la asignación tributaria.
Art. 2.5 AAE: “La Iglesia Católica declara su propósito de lograr por sí misma los recursos
suficientes para la atención de sus necesidades. Cuando fuera conseguido este propósito,
ambas partes se pondrán de acuerdo para sustituir los sistemas de colaboración financiera
expresada en los párrafos anteriores de este artículo, por otros campos y formas de
colaboración económica entre la Iglesia Católica y el Estado”.
El sistema de asignación tributaria introducido por la Ley 42/2006 no es un sistema de
autofinanciación de la IC. El Estado entrega a la Iglesia un porcentaje de la declaración del IRPF
de aquellos contribuyentes que expresamente han manifestado su voluntad en tal sentido, por
lo que se trata de una entrega de fondos públicos. No estamos ante un sistema de impuesto
eclesiástico, pues la deuda tributaria del contribuyente es la misma tanto si opta por destinar
el porcentaje del 0,7% a la Iglesia, como si opta por no destinarlo. El dinero que recibe la
Iglesia forma parte de las cantidades que los ciudadanos deben entregar a la Administración
tributaria en cumplimiento de su obligación de contribuir a los gastos públicos de acuerdo con
su capacidad económica.
2.2Otros medios de financiación de la iglesia católica.
Beneficios fiscales de la IC (arts. 3, 4 y 5 AAE)




Supuestos de no sujeción (art. 3): actividades que no requieren siquiera ser declaradas
como actividad económica. Prestaciones recibidas de los fieles, limosnas, documentos
de las autoridades eclesiásticas, actividades de enseñanza en los seminarios y
universidades de la Iglesia. Se suprime la adquisición de objetos destinados al culto.
Supuestos de exención: Hay que declararlos pero el Estado exime a la IC de pagar
impuestos sobre dichas actividades.
Deducciones: derecho a deducir de la base del IRPF e I.S. las donaciones a la IC, hasta
un máximo del 25% y del 35% de la base, respectivamente.
Otros beneficios previstos en la legislación para las entidades sin ánimo de lucro y
benéficas privadas.
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Subvenciones: se financian proyectos concretos en actividades de responsabilidad compartida
entre el Estado y la Iglesia Católica, por ejemplo, con fines sociales (de forma similar a las
ONGs).
Financiación de actividades que redundan en el fin de una confesión religiosa.
Mantenimiento a cargo de los presupuestos generales del Estado de los profesores de religión
designados por el Obispo. Mantenimiento de capellanes en hospitales, en el Ejército, etc.
Financiación en actividades con fines no estrictamente confesionalesque descargan de
responsabilidad al Estado, por ejemplo, un colegio privado.
3. Financiación de las demás confesiones.
Presentan una menor complejidad que la financiación de la IC por ser mucho más reciente. En
la Transición, a partir de 1978 se equiparan a todas las religiones legalmente reconocidas sin
distinción. A partir de la LOLR de 1980 se distingue entre confesiones con acuerdo y sin
acuerdo con el Estado.
Conseguir la inscripción de una confesión en el registro de confesiones religiosas es
relativamente sencillo, pero reconocer el notorio arraigo y establecer un acuerdo de
colaboración forma parte de la discrecionalidad de la Administración y es mucho más
complicado. A efectos económicos, se distingue entre confesiones con acuerdo y sin acuerdo
(independientemente de si están inscritas o no).
En los Acuerdos de 1992 con la FEREDE, la FCJ y la CIE no se incluyó un sistema de financiación
pública de estas confesiones similar al de asignación tributaria, que estaba previsto para IC
desde la Ley 33/1987. Esto se debe a que los judíos, por motivos históricos, son contrarios a
esta forma de identificar “simpatizantes” de la religión judía. En cuanto a los evangélicos,
había un principio de acuerdo con el Estado para implantar el sistema de asignación tributaria
(como con la IC) pero no hubo acuerdo entre las propias iglesias evangélicas y el Estado no
concedió este beneficio. Y en el caso de los musulmanes pretendían un sistema de dotación
presupuestaria que fue denegado por el Estado.
Además, el sistema de asignación tributaria no tiene sentido cuando el número de fieles es tan
reducido como en el caso de estas confesiones. A estas iglesias minoritarias no les interesa que
se evidencie el reducido número de fieles con los que cuentan en España.
En conclusión, no se ha aplicado este sistema porque ellas en un momento u otro no lo
quisieron, pero en los últimos años si se han dado cuenta de los beneficios de tal sistema y lo
están pidiendo. Así, que según el profesor se debería dar el mismo trato a estas confesiones
religiosas ya que deben estar en un plano de igualdad con la IC, a la vez que las religiones con
notorio arraigo también deberían poder acceder a ello.
Artículo 11 de los respectivos acuerdos de 1992 establece una serie de beneficios fiscales para
las confesiones con acuerdo, por ejemplo, actividades exentas y supuestos de no sujeción.
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Además, estas confesiones se benefician del tratamiento fiscal favorable para los entes sin
ánimo de lucro y para las entidades benéfico-privadas.
El tratamiento fiscal es muy favorable para las confesiones con acuerdo. Sin embargo, las
confesiones sólo inscritas pero sin acuerdo sólo se les aplican los beneficios fiscales de las
entidades sin ánimo de lucro.
En la ley de presupuestos para el año 2005, ha configurado un sistema de financiación pública
de las minorías religiosas distinto del establecido para la IC y que no contaba con precedentes
en el ordenamiento español.
En esa ley se estableció una dotación de hasta 3 millones de euros destinada a financiar
proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las minorías religiosas.
Estos proyectos deben ser presentados por las confesiones religiosas no católicas que han
suscrito un acuerdo de cooperación con el Estado o que cuentan con notorio arraigo en España
por su ámbito y número de creyentes. La gestión de la dotación se lleva a cabo por una
fundación del sector público estatal creada expresamente para tal finalidad, cuya
denominación es Fundación Pluralismo y Convivencia.
Su sede se encuentra en la DGAR y está gobernada por un patronato presidido por el Ministro
de Justicia. Se justifica como una financiación transitoria de las confesiones con acuerdo o con
notorio arraigo mientras “no se alcance la autofinanciación completa de todas las confesiones
religiosas en España”, es decir, mientras dure el sistema de asignación tributaria en favor de la
Iglesia Católica. Muchas de las actividades que se financian no son exclusivamente culturales,
educativas o de integración, por tanto, al final sí que representa una forma de financiar estas
confesiones con acuerdo o con notorio arraigo.
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TEMA 14. EL PATRIMONIO CULTURAL DE LAS CONFESIONES
1. Concepto y régimen jurídico general.
1.1 Concepto.
El patrimonio cultural de la IC es muy superior al del resto de confesiones religiosas.
Hay que ponderar la dimensión cultural de estos bienes, el derecho de acceso a la cultura y la
libertad religiosa y de culto, que constituye el fin último de muchos de estos bienes. El hecho
de que este patrimonio pertenezca a la IC o a particulares, limita la capacidad de intervención
del Estado que debe acordar con los titulares diversos aspectos relativos a la conservación,
acceso del público, etc.
Cuando el Estado colabora en la conservación, restauración o mantenimiento de estos bienes
que pertenecen a las distintas confesiones no constituye financiación de las confesiones. La
finalidad de la IC no es el mantenimiento del patrimonio exclusivamente, por eso es necesaria
la intervención del Estado.
1.2 Régimen jurídico.
Hasta el S. XVIII todo el patrimonio de la IC se rigió por el derecho canónico y poco a poco fue
influyendo más el Estado. En el S.XIX se deja notar el regalismo que se manifiesta en las
desamortizaciones (expolio del patrimonio, también cultural, de la IC).
En la actualidad, en el art. 46 CEse habla de patrimonio artístico, histórico, cultural, etc. y en la
Ley 13/1985 sobre el patrimonio histórico y artístico español. El término más apropiado para
referirnos a estos bienes es “patrimonio cultural” donde se abarcan todos los demás términos.
La Ley aragonesa 3/1999 sobre patrimonio habla sólo de patrimonio cultural.
El art. 46 CE dice que “los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el
enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los
bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad”. Esa titularidad
corresponde en gran medida a la IC, pues ese patrimonio es en gran parte religioso u obra en
manos de la Iglesia (aproximadamente el 80% de los bienes culturales españoles están
relacionados con la religiosidad).
A la hora de llevar a cabo la regulación hay que tratar de ponderar el valor cultural con la
titularidad de los bienes, ya que el art. 33 CE (derecho a la propiedad privada) también lo eleva
a derecho constitucional.
2. El patrimonio cultural de la Iglesia católica.
Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales de 1979 entre la Santa Sede y España.
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En él se manifiesta la voluntad de la IC de seguir poniendo a disposición de la sociedad sus
bienes culturales, históricos y artísticos y colaborar con el Estado en su mantenimiento,
conservación, catalogación, etc. a través de una Comisión mixta entre el Estado y la IC (art. 15)
formada por representantes del Ministerio de Cultura, del Ministerio de Asuntos Exteriores y
una Comisión de la Conferencia Episcopal.
En momentos históricos del pasado no ha existido la necesidad de tener catalogados los bienes
de carácter cultural. No estar catalogado significa que es más fácil de trasladar un bien mueble
sin saber de dónde viene. Lo cual era un problema, ya que un párroco no puede vender bienes
de su parroquia, ya que no es el dueño sino el administrador.
La citada Comisión mixta, en 1982, estableció unas normas relativas sobre el inventario del
patrimonio cultural de la Iglesia. Pero los órganos adecuados para llevar a cabo la puesta en
práctica de tales normas son las CCAA, que son titulares de competencias sobre regulación y
gestión del patrimonio cultural, y las Diócesis, que de acuerdo con el Derecho canónico poseen
también competencias en esta materia.
Por ello, se han firmado acuerdos entre las CCAA y las Diócesis correspondientes, en los que se
prevé la constitución de Comisiones mixtas paritarias para la gestión, tutela y conservación del
patrimonio cultural (acuerdos menores).
Cuando se dan ayudas a los templos debe tenerse en cuenta que aunque haya un régimen de
visitas, siempre debe respetarse que su fin principal es el religioso. Esto da lugar a que desde el
punto de vista del Derecho eclesiástico, los bienes culturales plantean un problema principal.
La naturaleza religiosa de esos bienes y su valor cultural exigen, con fundamento
constitucional, la conservación de su carácter religioso, así como la preservación de su función
litúrgica, de forma compatible con el respeto a su significación cultural.
Ley de patrimonio histórico y artístico de 1985
Art. 28: limita el poder de disposición sobre ciertos bienes muebles culturales en posesión de
instituciones eclesiásticas, que sólo podrán enajenarse al Estado o a sus entes públicos.
Art. 36: establece las obligaciones de los particulares propietarios de bienes culturales
inmuebles (aquí no hace referencia sólo a las instituciones eclesiásticas, sino a cualquier
particular).
PREGUNTA DE EXAMEN: Convenio de la UNESCO de 1970 distingue entre bienes culturales
profanos y bienes culturales religiosos, y dentro de los bienes religiosos distingue entre los
destinados al culto y los no destinados al culto. La ley española de 1985 no establece esta
distinción.
Un bien religioso destinado al culto no tiene que ser cedido, en cambio un bien religioso no
destinado al culto si puede cederse (ej. Un bien diocesano no destinado al culto se puede ceder
a un museo para su exposición).
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Estas distinciones si están en el Convenio mencionado, y al ser España firmante del mismo
debería respetarlo. La declaración de un bien como de bien con valor cultural se realiza por
medio de un real decreto administrativo, que da lugar a un régimen de especial protección.
Ley 3/1999 del patrimonio cultural aragonés
Art. 82: trata sobre la colaboración de la DGA con la IC y otras confesiones, y en ella se
establece que entre ambas trataran de proteger a través de la colaboración dichos bienes.
3. El patrimonio cultural de las demás confesiones.
La distinta presencia de las demás confesiones en España explica la desigual distribución del
patrimonio cultural con respecto a la IC. En los acuerdos con la Iglesia Evangélica ni siquiera se
hace referencia a su patrimonio cultural. Se plantean problemas con los musulmanes que
reclaman para el culto islámico determinados edificios que fueron musulmanes pero luego
pasaron a ser de culto católico, por ejemplo, la catedral de Córdoba, que fue antes mezquita.
Esto no tiene sentido porque han sido templos católicos durante más siglos y antes pudieron
ser templos cristianos visigodos o romanos.
Es sintomático que en los Acuerdos del 92 no se pronuncian sobre este tema en el Evangélico,
lo que muestra la escasa presencia de dichos bienes en esta religión. En cambio en el art. 13
del acuerdo con judíos e islámicos sí que se menciona la protección de dichos bienes, lo que
sucede es que la herencia árabe y judía ha sido absorbida su titularidad por el Estado o la IC, ya
que durante muchos siglos los anteriores estuvieron fuera.
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TEMA 15. MINISTROS DE CULTO
1. Delimitación del concepto.
Con la denominación de ministros de culto, “se acostumbra a prestar por parte de la doctrina
eclesiástica una atención específica a la posición jurídica de los miembros cualificados de las
confesiones religiosas (ministros de culto propiamente dichos, jerarquías religiosas y sus
asimilados) inferida de la relevancia que en el ámbito del ordenamiento civil puede adquirir tal
cualificación profesional”. Se incluye a:



Los clérigos.
Los religiosos/as de la iglesia católica.
Las personas físicas que con carácter estable se dedican a diversas
actividadesespecíficamente religiosas: dirección de las confesiones, funciones de
culto oasistencia religiosa, formación, dirección de la oración (arts. 3 y 6 de los
Acuerdos de 1992 con las confesiones minoritarias).
El art. 3 de los Acuerdos se refiere a qué actividades de carácter estable realizan las personas
físicas que tendrán la consideración de ministros de culto. Por ejemplo, los Evangélicos
consideran que son ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE las personas
físicas que estén dedicadas, con carácter estable, a las funciones de culto o asistencia religiosa.
Mientras, el art 6 de los Acuerdos hace referencia a qué se considera funciones de culto o
asistencia religiosa.
En el Derecho eclesiástico español la tradicional confesionalidad del Estado hace que a los
clérigos de la iglesia católica se les aplicara la legislación canónica y fueran juzgados por los
Tribunales canónicos, es decir, tenían un estatuto peculiar privilegiado. La condición de clérigo
o religioso constituía un estado, era una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar
(como en la actualidad la edad, el parentesco….).
Esta situación ha cambiado en el sentido de que el principio de igualdad hace que también los
clérigos y religiosos están sometidos a las leyes del Estado como los demás ciudadanos.
Aunque sí es cierto que el legislador en ocasiones tiene en cuenta, a la hora de dictar
determinadas leyes, la condición clerical o religiosa. Particularidades que se recogen en el
ordenamiento jurídico español; generalmente para la Iglesia católica, pero también para las
confesiones minoritarias.
En el seno de la IC se produce otro fenómeno: el de los religiosos. Se trata de personas que
llevan un género de vida peculiar, consistente en que viven en comunidad y emiten votos de
pobreza, castidad y obediencia.
A quién deba atribuirse la condición de religioso o de ministro de culto, en el caso de la IC, no
presenta mayores problemas, pues se accede a ella mediante actos jurídicos formales y de fácil
comprobación: la profesión religiosa y la ordenación sacerdotal, respectivamente. En el caso
de otras confesiones religiosas la condición de ministro de culto es más difusa, hasta el punto
de que algunas sostienen que todos sus miembros tienen esa condición. Este hecho explica
que en los Acuerdos de cooperación de 1992 con la FEREDE, la FCJ y la CIE se haya optado por
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precisar qué se entiende por ministro de culto. Al mismo tiempo, para respetar la autonomía
de las confesiones religiosas, de la que forma parte el derecho de éstas a designar sus
ministros de culto, se ha previsto la necesidad de una certificación expedida por la autoridad
confesional correspondiente a efectos de acreditar la condición de ministro de culto.
2. Servicio militar.
Desde siempre la legislación canónica ha considerado el servicio militar como impropio.
Durante mucho tiempo no se plantearon mayores problemas porque hasta el S. XIX con
Napoleón no se implantó el servicio militar obligatorio a los varones. Y cuando se introduce el
servicio militar con carácter obligatorio, se produce una exención estamental.71
Uno de los Acuerdos de 1979 es el Acuerdo sobre Asistencia Religiosa a lasFuerzas Armadas y
Servicio Militar de Clérigos y Religiosos. En este momento (1979) era obligatorio para los
clérigos y religiosos pero con importantes peculiaridades.Con posterioridad, se ha suspendido
la obligatoriedad al servicio militar para todos y, por tanto, también para los clérigos o
religiosos. Mientras fue obligatorio se estableció un servicio sustitutorio: proporcionar servicio
de asistencia religiosa a los cuerpos del ejército. En otros casos se les concedía un estatus
compatible con su condición (trabajo en oficinas, cocina,…).
El art 5. del Acuerdo preveía para los clérigos y religiosos un sistema de prórrogas que
afectaban a los postulantes y novicios y a los presbíteros, a los que se les podían encomendar
funciones especificas (generalmente asistencia religiosa a las fuerzas armadas). Se preveía
también que cuando hubiera demasiados clérigos, se les asignaran otras tareas no
incompatibles con su estado (tareas de oficina u otros servicios que no llevaban consigo portar
armas). A su vez, se preveía una prestación sustitutoria: estar tres años en tierras de misión.
El art. 6 del Acuerdodice que en caso de movilización de reservistas se procuraría asegurar la
asistencia parroquial proporcional a la población civil. A este fin, el Ministerio de Defensa oirá
el informe del Vicario General Castrense.Se exceptúan del cumplimiento de las obligaciones
militares a los obispos y a los asimilados en derecho (esta norma no tiene mucho sentido ya
que el mínimo de edad para ser obispo eran los 35 años, y con esa edad ya se habría hecho el
servicio militar).
Es una normativa que en este momento no tiene fuerza real.
3. Fuero eclesiástico.
Se acostumbra a denominar privilegio del fuero al peculiar estatuto jurídico de que gozan los
eclesiásticos ante los tribunales estatales, en la medida en que son parte demandada y en
consecuencia puedan ser condenados civil o criminalmente. Los eclesiásticos gozaban también
de un fuero personal, en virtud del cual sólo podían ser juzgados por tribunales eclesiásticos,
aunque se tratase de causas civiles o criminales comunes.
Anteriormente, en el art. 16 del Concordato de 1953 existía el privilegio del fuero: para que se
pudiera procesar criminalmente a un clérigo o religioso era necesaria previa licencia de la
71
En muchos países se considera que es inapropiado para los clérigos y religiosos y quedarán exentos
(esto era lo que se daba en España).
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autoridad eclesiástica. En caso contrario, no podían ser procesados criminalmente.Dio lugar a
diversas peculiaridades: los clérigos que habían sido condenados (no habían obtenido la previa
licencia) iban a una cárcel o pabellón especial de la cárcel de Zamora. Ello acabó originando
distintos problemas a la Iglesia y al Estado.
Una de las primeras cuestiones que se abordó en ese Acuerdo de 1976, fue la derogación del
art. 16 del Concordato de 1953. De manera que el privilegio del fuero se sustituye por una
situación diferente: “si un clérigo o religioso es demandado criminalmente, la autoridad lo
notificará a su respectivo ordinario (normalmente Obispo). Si el demandado fuera obispo o
persona a él equiparado en Derecho canónico, la notificación se hará a la Santa Sede” (art 2.2).
No significa que no se puedan procesar criminalmente si no se contaba con la licencia
canónica. Simplemente, es que cuando se vaya a procesar se notifique a la autoridad
eclesiástica competente. Es un residuo que no puede considerarse un verdadero privilegio
(detalle de cortesía sin mayor importancia).
4. Secreto ministerial.
Los datos nos llevan a considerar que el secreto ministerial, entendido como el conocimiento
adquirido por un ministro de culto en el ejercicio de su condición de tal, pertenece al género
del secreto profesional.
Sin embargo, uno de los autores que se ha dedicado con mayor profusión a este tema –el
profesor Palomino Lozano-, considera que no forma parte del ámbito del secreto profesional.
Sí es verdad que dentro del secreto ministerial ocupa una posición especial el secreto de la
confesión: los sacerdotes pueden perdonar los pecados en nombre de Dios en el sacramento
de la confesión. Por esa relación especial, lo que se dice dentro de la confesión, está protegido
por el secreto de confesión, es decir, es un secreto cualificado de mayor intensidad dentro de
lo que sería el secreto ministerial.72
En el art. 2.3 Acuerdo entre la Santa Sede y Estado Español de 1976 se dice que en ningún
caso los clérigos o religiosos podrán ser requeridos por los jueces o autoridades para dar
información sobre personas o materias que hubieran tenido conocimiento por razón de su
oficio, pero no se les prohíbe declarar si así lo desean, aunque siempre sin infringir el secreto
de confesión.
Lo que manifiesta un penitente en una confesión no puede ser comunicado por el ministro de
culto a nadie, excepto que el penitente le libere del secreto ministerial (según el derecho
canónico). En el caso de que el penitente no sea de la confesión católica, aun así se sigue
manteniendo el secreto ministerial, pero no con todas las garantías que marca el derecho
canónico.
En virtud del art 3.2 de los Acuerdos 1992 con las confesiones minoritarias, los ministros de
culto de las iglesias no estarán obligados a declarar sobre hechos que les hayan sido revelados
72
Carnelutti considera que “la especie más alta del secreto profesional es el secreto de confesión”; y
con frecuencia viene utilizado como prototipo para otras profesiones; pero el secreto ministerial no
se reduce al secreto de confesión, sino que abarca toda la actividad del ministro de culto.
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en el ejercicio de funciones de culto o de asistencia religiosa. A su vez se debe reseñar una
diferencia en el acuerdo con los islámicos con respecto a los demás, pues en este se establece
una equiparación entre el secreto ministerial y el secreto profesional. De esta forma se repite
la idea de que no están obligados: exención, pero no prohibición.
En idéntico sentido la Ley de Enjuiciamiento criminalexcluye de la obligación de denunciar
delitos y de testificar a los ministros de culto “respecto a las noticias que se les hubieren
revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio”; pero no excluye que puedan hacerlo
espontáneamente.
A su vez en elart. 371.1 Ley de Enjuiciamiento civilse establece que “cuando, por su estado o
profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le
interrogue, lo manifestará razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la
negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en Derecho”.
En las Disposiciones de Derecho penitenciariose establece que cuando una persona está
cumpliendo ya una pena privativa de libertad y se produce una comunicación con familiares y
con ministros de culto para recibir asistencia religiosa:


Art. 51 Ley General penitenciaria: derecho de los internos a comunicar, entre otros,
con sacerdotes o ministros de su religión cuya presencia haya sido reclamada
previamente. Estas comunicaciones podrán ser intervenidas en la forma que se
establezca reglamentariamente.
Art. 49.5 Reglamento penitenciario: los internos podrán ser autorizados para
comunicar con ministros de culto en local apropiado.
Se tiene que garantizar la intimidad y el secreto en la comunicación, aunque a veces no es
respetada. Si la comunicación va a ser intervenida, al menos, el recluso debería conocerlo.
5. Intervención del Estado en la provisión de cargos eclesiásticos.
Mediante el Acuerdo con la Santa Sede de 1976 se suprimió el privilegio de presentación
(relacionado con el Derecho de patronato). Este consistía en otorgar al jefe del Estado español,
la facultad de intervenir en el nombramiento de los titulares de las sedes episcopales; lo cual
era una manifestación de regalismo, de intromisión en asuntos eclesiásticos, y contrario al
artículo 16 CE.
En un Estado aconfesional este tipo de intervención o injerencia no tiene sentido, por ello
desapareció con el art 1.1 del Acuerdo de 1976 “El nombramiento de Arzobispos y Obispos es
de la exclusiva competencia de la Santa Sede”.
En el Art 1.2 Acuerdo se dice que“antes de proceder al nombramiento de Arzobispos y Obispos
residenciales y de Coadjutores con derecho a sucesión, la Santa Sede notificará el nombre del
designado al Gobierno español, por si respecto a él existiesen posibles objeciones concretas de
índole política general, cuya valoración corresponderá a la prudente consideración de la Santa
Sede”. Esto se realiza por si existieran objeciones políticas, cuya valoración se conferirá a la
Santa Sede; pero se trata de una simple notificación que nada tiene que ver con el sistema
anterior.
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6. El trabajo de los ministros de culto y de los religiosos.
El art. 6 LOLR establece que “las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas
tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen
interno y régimen de su personal”.
IGLESIA CATÓLICA
Hay que distinguir la situación de los ministros de culto que consideramos religiosos de los
clérigos:


Clérigo: persona que ha recibido el sacramento del orden sagrado en tres niveles:
diácono, presbítero –sacerdote- y el obispo en el episcopado.
Religiosos/as: mediante la profesión de los votos evangélicos de pobreza, castidad y
obediencia, y viven en comunidad; todo ello con sujeción al ordenamiento canónico y
dentro del marco eclesial. Dentro de los varones, cabe la posibilidad de que algunos de
ellos reciban la consagración.
RELIGIOSOS
a) Prestación de servicios a la confesión religiosa.
El Estado reconoce la relación de trabajo del religioso tal y como la reconoce el Derecho
canónico cuando trabaja a favor del propio Instituto; de la cual no procede una indemnización,
porque cabe apreciar una compensación de contraprestaciones.
b) Prestación de servicios a terceros.
Cuando el Instituto establezca una relación con terceros no se establece una relación directa
por ejemplo entre el hospital y los religiosos como personas físicas, sino que quien percibe la
retribución de la actividad realizada es la institución religiosa. Ej. Asume el servicio de
asistencia religiosa de un hospital privado.73
También cabe la posibilidad de que esa misma actividad, en lugar de ser objeto de un Convenio
entre la institución religiosa y la institución privada, se establezca directamente entre las
personas físicas y la institución privada, en cuyo caso las relaciones se regirán por las normas
estatales (relación laboral o administrativa) y percibiría su retribución directamente. Ej.una
persona es contratada para impartir clases en un colegio, ahí hay una relación directa entre la
persona física y la Administración pública, y la relación que se establece será laboral o
administrativa.
A efectos de SS, los religiosos que trabajan para el instituto se asimilan a los trabajadores
autónomos. En cambio, cuando la relación sea directa, el régimen es laboral o administrativo
(la entidad privada es la que cotiza).
CLÉRIGOS
73
Canon 668.3 Código Canónico: “Todo lo que un religioso gane con su propio trabajo o por razón del
instituto, lo adquiere para el instituto. Lo que perciba de cualquier modo en concepto de pensión,
subvención o seguro, lo adquiere para el instituto, a no ser que establezca otra cosa el derecho propio”.
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a) Prestación de servicios a la confesión religiosa.
Su relación de trabajo con la IC es una relación canónica, en principio excluida del ámbito
estatal. Es más constituiría una manifestación de regalismo que el Derecho estatal interviniese
en tales cuestiones. Lo mismo cabe decir respecto a los ministros de culto de las demás
confesiones religiosas.
b) Prestación de servicios a terceros.
Puede ocurrir que el clérigo realice una actividad en el ámbito del Estado (ej.un clérigo que es
además profesor de religión en un instituto o colegio).


Si es contratado directamente por la entidad a título individual –es lo que suele
ocurrir- esa relación puede ser administrativa o laboral.
Si la relación es objeto de un acuerdo o convenio entre el ente civil y la diócesis –ej.se
compromete a proporcionar un servicio de asistencia religiosa en un hospital público o
privado- el clérigo recibirá su retribución directamente de la diócesis.
Diferencia con los religiosos: Si los clérigos trabajan exclusivamente para la Iglesia, se asimilan
a los trabajadores por cuenta ajena.
Para su inclusión en el sistema de la Seguridad Social los ministros de culto son asimilados a
trabajadores por cuenta ajena y, en consecuencia, encuadrados en el régimen general de la
Seguridad Social. En el caso de la IC, las diócesis y organismos supra diocesanos asumen los
derechos y obligaciones establecidos para las empresas en el Régimen General de la Seguridad
Social; en el caso de las demás confesiones, tales obligaciones son asumidas por las iglesias o
comunidades de las que dependa el ministro de culto.
7. Régimen patrimonial de los religiosos.
PREGUNTA DE EXAMEN:
Religiosos: Voto de pobreza, castidad y obediencia.
Clérigos: no tendrán que hacer ninguno de esos votos, que es un compromiso añadido a lo que
cualquier cristiano debe hacer que es vivir las virtudes cristianas.
Hay que tener en cuenta que los religiosos/as tienen un fenómeno peculiar: voto de pobreza.
¿Qué significa? Renuncian a disponer de bienes materiales sin la voluntad del superior. No
tiene capacidad por sí mismos de realizar negocios o contratos y carecen de patrimonio, ya
que entregan la disponibilidad de sus bienes materiales a quien estimen oportuno (canon
668.1).
El problema es que la vida del religioso se rige fundamentalmente por el Derecho canónico. En
principio, las normas canónicas en esta materia carecen de efectos civiles por el principio de
igualdad. Y el Estado sigue reconociendo al religioso plena capacidad de obrar y poseer en el
plano civil.
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Por tanto, nos encontramos con un fenómeno social peculiar, la existencia de religiosos que se
someten a un régimen patrimonial distinto del de los demás ciudadanos, y una legislación civil
que, por lo general, desconoce la existencia de este fenómeno social.
En el CC sigue habiendo una norma que en este sentido sí tiene en cuenta la condición de los
clérigos o religiosos. Es fruto de una época de rechazo a lo religioso, art 752 CC: “No
producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su
últimaenfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del
mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto” (INCAPACIDAD
SUCESORIA DEL CONFESOR).
Esto es así por un resto de legislación anticlerical, por entender que esa persona se podría
aprovechar en beneficio propio o de la institución a la que pertenece. Profesor: debería
desaparecer o modificarse, ya que el que el art. 752 CC solo sea para los ministros de culto es
algo obsoleto.
Ej. La relación entre el cuidador y la persona cuidada (Que está en el final de la vida), se crea un
vínculo humano bastante intenso. En algunos casos, esa persona se aprovecha de la falta de
capacidades de la otra persona (puesto que en España puede hacerse un testamento ológrafo,
sin necesidad de notario), de manera que da lugar a situaciones de abuso, que suele terminar
en los Tribunales.
Código de Derecho canónico canon 668:
Antes de la primera profesión, los miembros harán cesión de la administración de sus bienes a
quien deseen, y, si las constituciones no prescriben otra cosa, dispondrán libremente sobre su
uso y usufructo. Esta normativa carece por sí misma de eficacia civil; pero evidentemente tiene
eficacia civil los actos de cesión y de disposición de uso y usufructo. Esos actos de cesión y
administración suelen hacerse verbalmente y mediante documento privado, lo cual facilita
enormemente su revocación y el que puedan tenerse por no efectuados, si el novicio no
persevera en la institución.
Y antes, al menos, de la profesión perpetua, harán testamento que sea válido también según el
derecho civil. En tales casos, el c. 668 dispone que dicha renuncia, si es posible, se haga con
efectos civiles.
Una fuente de conflicto, no tanto cuando es religioso/sa, sino cuando por circunstancias de la
vida, sale del Instituto por voluntad propia o porque es expulsado ¿Tiene derecho a recuperar
sus bienes?
Por otra parte la radical desposesión de sus bienes implica una conculcación del límite de las
donaciones establecido en el art. 634 CC; pero ello no acarrea la nulidad de la donación, sino
que tiene su importancia principalmente en un orden restitutorio.74
74
El derecho civil en su art 634 establece que la donación podrá comprender todos los bienes
presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se reserve, en plena propiedad o en
usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias. No se permite
una donación completa de todos los bienes.
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En el momento de abandonar la religión, tanto frente a la cesión del uso y usufructo de los
bienes como frente a la renuncia, cabe ejercitar la conditio ob causam finitam y obtener el
pleno disfrute de los bienes cedidos en uso y usufructo o la restitución de los bienes
renunciados, según los casos. La acción restitutoria de los bienes puede ejercitarse frente al
beneficiario de la donación, que puede serlo tanto el monasterio como otras personas.
La medida restitutoria del religioso que abandona la orden o congregación se concreta en dos
partidas principales: la obligación de prestar alimentos por el donatario y el límite que para
toda donación se establece en el art. 634 CC.
Por encima de esa cantidad, la donación será inoficiosa. El acto jurídico canónico de
disposición de todos sus bienes no va a tener efectos civiles en la parte en que se trate de una
donación inoficiosa y exceda de la cantidad necesaria para que pueda vivir de acuerdo con su
posición.
Cuando una persona causa baja en el Instituto no tiene derecho, en principio, a percibir dinero
por el trabajo que ha prestado al Instituto, ya que ha renunciado a tener bienes materiales. En
virtud del canon 1702 se establece que si abandona el Instituto no tiene derecho a exigir nada,
pero según diversas disposiciones canónicas se prevé que si el religioso abandona la religión
tendrá derecho a recibir un subsidio de esta, si lo necesita, independientemente de que haya
recibido o no bienes de éste con anterioridad.
Esto es así porque el instituto debe observar la equidad y caridad con él.
Es importante distinguir los rendimientos del trabajo personal de los bienes patrimoniales:


Rendimientos del trabajo personal: el dinero que ha podido percibir el religioso por el
trabajo que ha realizado encargado por el Instituto. Debe entregar los ingresos al
Instituto.
Bienes patrimoniales: los bienes recibidos por ejemplo por herencia. No son generados
directamente por él con su trabajo personal. Se busca por el Dº canónico que la
persona renuncie a esos bienes y ceda el uso y usufructo.
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TEMA 16. ASISTENCIA RELIGIOSA
1. Concepto y sistemas.
1.1 Noción.
La asistencia religiosa puede definirse como la acción del Estado para establecer la
infraestructura y las condiciones adecuadas para que puedan recibir asistencia
espiritual directa de sus respectivas confesiones los ciudadanos que tienen disminuidas
las posibilidades de recibirla por encontrarse internados en centros caracterizados por
un régimen de especial sujeción.
1.2 Fundamento y contenido.
Con carácter previo, la asistencia religiosa forma parte del derecho de libertad
religiosa, como señala el art.2.1.b LOLRen el que reseña el derecho de toda persona a
recibir la asistencia religiosa de su propia confesión. De forma que existe una
obligación por parte del Estado a que se reconozca tal libertad y consecuentemente
tomarán las medidas necesarias para hacer efectiva esta asistencia religiosa.
Así, el art. 2.3 LOLR dispone “Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los
poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa
en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y
otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes
públicos”.
El Estado no presta la asistencia espiritual, que es labor propia de las respectivas
confesiones a través de la organización de sus ministerios pastorales; los poderes
públicos se limitan a aportar los recursos de apoyo que sean necesarios para que los
internos en centros públicos puedan superar las limitaciones y dificultades para
relacionarse con sus ministros religiosos y asistir a actos de culto, atendiendo así al
mandato constitucional de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”.
La asistencia religiosa se vincula a la asistencia espiritual pero hay que distinguirla de
ella:
a) Espiritual: relación que se establece entre el fiel y la confesión religiosa o sus
ministros, es decir, entre el fiel y el ministro de culto que le atiende en sus
necesidades espirituales (hay ocasiones en que una persona acude a un
ministro de culto para solicitar auxilio espiritual pero que pertenecen a otra
confesión o a ninguna). Se atienden las necesidades del alma de la persona.
b) Religiosa: relación que existe entre la persona que le pide al Estado (este es la
otra parte de la relación) que le ponga en condiciones de recibir esta asistencia
por encontrase en una situación de “especial sujeción” por la que no puede
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acceder libremente a esta asistencia espiritual. De esta forma han visto
reducida su capacidad para recibir la asistencia espiritual de la manera habitual.
En el fondo, es una actividad que realiza el Estado para hacer posible que la
asistencia espiritual llegue a todas las personas que lo deseen y especialmente
cuando se encuentren en una situación de especial sujeción.Dentro de la
asistencia religiosa, distinguimos:
 Religiosa común:consiste en que la persona puede acudir a los lugares y a
los ministros de culto para ser atendidos por ellos. Se caracteriza por no
requerir del Estado una actuación directa. La asistencia religiosa común se
resuelve mediante el régimen de los lugares de culto y de los ministros de
culto en general. Ej. Si un católico se encuentra en la plaza de San francisco, y
desea recibir asistencia espiritual, ¿qué tiene que hacer: solicitarlo al Estado o
dirigirse a la iglesia de san juan de la cruz o a la capilla o otra iglesia? En este
caso, se resuelve simplemente con la existencia de lugares y ministros de culto. El
Estado no tiene que hacer nada. Simplemente que la persona vaya a la iglesia o a
la capilla de su elección y solicite la presencia del ministro de culto.
 Asistencia religiosa: estamos ante supuestos de especial sujeción.Esa
reducción de la capacidad de desplazamiento de las personas hace que no
puedan dirigirse libremente a los lugares de culto y, por tanto, no
puedenrecibir asistencia espiritual. La solución no es la existencia de
lugares y ministros de culto, sino que el Estado tiene que hacer algo. Ej.
Persona que está en centro penitenciario; persona que está hospitalizada;
persona que está en centros benéficos o de asistencia social. En el caso de las
Fuerzas Armadas, esa especial sujeción es un tanto relativa pero sí que se da
sobre todo en situaciones de conflicto armado.
 Asistencia religiosa impropia: no se produce una situación de especial
sujeción, como el ámbito de la universidad o lugares donde se producen
gran concentración de personas.
1.3 Modelos de asistencia religiosa. (PREGUNTA DE EXAMEN)
¿Cómo se articula esta asistencia religiosa en los distintos ámbitos? A lo largo de la
historia se han articulado diversas fórmulas para la prestación de asistencia religiosa
por los poderes públicos. Hay 4 modelos:
Modelo de integración.
En él los servicios públicos de asistencia religiosa se constituyen en servicios públicos
de infraestructura y apoyo a la prestación de asistencia espiritual por ministros de las
respectivas confesiones. En el modelo más integrador se establecen cuerpos de
capellanes con carácter de funcionarios públicos y el Estado interviene en la
ordenación, no solamente de la asistencia religiosa, sino también de los servicios
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religiosos-pastorales estableciendo sus contenidos, que pueden exceder de los
meramente espirituales para abarcar aspectos de adoctrinamiento.
Esto puede dar lugar a acontecimientos lesivos del principio de laicidad del Estado.
Modelo de concertación.
Prevalece la fórmula de convenio entre la institución civil correspondiente y la
confesión religiosa acerca de la aportación de recursos humanos y materiales por una
y otra parte, instituyéndose un organismo autónomo de seguimiento con participación
de representantes de ambas y no debería faltar la de los internos afectados. El
concierto puede tener su fuente legitimadora en un acuerdo anterior entre el Estado y
la confesión o, simplemente, en una norma estatal que prevea tales conciertos.
Ej. Un Convenio entre una institución y una confesión para que proporcione asistencia
religiosa; centro hospitalario que acude a la confesión católica para que proporcione la
prestación del servicio de asistencia religiosa católica. Tanto en centros públicos como privados
y en España es relativamente frecuente.
Profesor: es el sistema más interesante cuando existe una cierta demanda de ese
servicio.
Modelo de libre acceso de ministros religiosos.
Al interior del centro donde se encuentra la persona que reclama la asistencia religiosa
pero que se encuentra en sujeción especial.Está justificado cuando no hay una gran
demanda de asistencia religiosa, sobre todo cuando se trata de confesiones
minoritarias.
Ej. Asistencia religiosa en centro hospitalario donde hay un número mínimo de pacientes de
una determinada confesión. No se puede acordar un Convenio. Para cuando hay poca
demanda, se facilita el ingreso del ministro de culto en un horario determinado (en centro
hospitalario).
Ej. También rige en las instituciones penitenciarias. Luego no tendría sentido que hubiera
permanentemente ministros de culto de todas las confesiones en esos establecimientos. Es más
fácil que se les facilite el acceso en función de que alguien realmente haya demandado esos
servicios.
Modelo de libre salida de los internos.
Se prevé que puedan atender sus necesidades de orden religioso fuera del
establecimiento. Se reglamenta la salida exclusivamente para la atención espiritual de
los internos fuera del establecimiento, señalando días y horas determinados o
concediendo autorizaciones especiales. Tiene que estarse ante situaciones de relativa
sujeción, nunca para centros penitenciarios.
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Modelo típico en las Fuerzas Armadas respecto a las confesiones minoritarias porque
resulta más rentable para el Estado facilitar la salida de la persona en cuestión que el
que acuda el Ministro de Culto.
REGLAS GENERALES
La asistencia religiosa, en sentido estricto, se reservapara supuestos de especial
sujeción, es decir, tiene carácter excepcional respecto al supuesto normal (recibir la
asistencia religiosa en el lugar de culto). Todos los internos que se encuentren en
situación de especial sujeción son titulares del mismo derecho a la asistencia religiosa.
En el Derecho español ha predominado el modelo de integración en la asistencia
religiosa a los fieles de la IC, subsistiendo todavía, aunque con carácter transitorio, los
cuerpos de capellanes castrenses y los de instituciones penitenciarias. El modelo de
integración (asistencia religiosa como servicio público) no es en sí mismo contrario a
los principios constitucionales cuando no se consideran funcionarios. Lo que sucede es
que no parece adecuado que los Ministros de Culto se consideren como funcionarios
públicos o que el Estado se inmiscuya en cómo se presta este servicio de asistencia
religiosa.
A partir de la Constitución de 1978 se han introducido importantes reformas que han
ido ajustando los sistemas de asistencia religiosa a los preceptos constitucionales.
Debe destacarse el modelo de concertaciónque parece el más adecuado, porque es el
que tiene mayor flexibilidad. El recurso a los acuerdos, es decir, a la concertación de
Convenios es una manifestación del principio de cooperación y permite que el servicio
se preste de manera más adecuada a las necesidades reales.
Se debe señalar que no sería rentable para el Estado mantener permanentemente una
serie de servicios de asistencia religiosa cuando la demanda es muy escasa. Luego es
más lógico establecerlo cuando así se solicite.
Para miembros de otros cultos se ha establecido el modelo de libre acceso por los
Acuerdos con la FEREDE, con FCJ y con la CIE, y nada hay regulado para los miembros
de confesiones que no tienen suscrito convenio con el Estado, salvo las normas
generales de la Constitución y de la LOLR.
2. Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas.
2.1 Continuidad de estructuras tradicionales.
El Estado confesional se preocupó de arbitrar solamente un régimen de asistencia
religiosa para los católicos incorporados a las Fuerzas Armadas, pactándose con la IC
las bases de su organización, cuya continuidad se proclama por el art. 1 del Acuerdo
con la Santa Sede de 3 de enero de 1979, sobre asistencia religiosa a las Fuerzas
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Armadas, que establece: “La asistencia religioso-pastoral a los católicos de las Fuerzas
Armadas se seguirá prestando por medio del Vicariato General Castrense”.
El Acuerdo de 1979 contiene algunas innovaciones que se centran en la calificación del
Vicariato como diócesis personal, organización jurisdiccional y aforados, subsistiendo
su competencia cumulativa con la territorial de los ordinarios y párrocos. Como
diócesis con ordinario propio no le conviene la denominación de Vicariato y, por ello,
se llaman Ordinariatos militares. Y en España se le nombra ya como Arzobispado
castrense en vista de que el Vicariato general castrense está investido de esta dignidad
(art. 2 Anexo del Acuerdo de 1979).
El Arzobispado castrense se compone de un Arzobispo, la Curia castrense y los
Cooperadores, que son los vicarios episcopales y los capellanes castrenses que ejercen
su ministerio como párrocos personales bajo la jurisdicción del Arzobispo castrense.
Esta jurisdicción no se extiende exclusivamente a los militares en sentido estricto (art.
2 del Anexo I del Acuerdo) sino que se extiende “a todos los militares de Tierra, Mar y
Aire, a los alumnos de las Academias de las Escuelas Militares, a sus esposas, hijos y
familiares que viven en su compañía, y a todos los fieles de ambos sexos, ya seglares,
ya religiosos, que presten servicios establemente bajo cualquier concepto o residan
habitualmente en los cuarteles o lugares dependientes de la jurisdicción militar.
Igualmente se extiende dicha jurisdicción a los huérfanos menores o pensionistas y a
las viudas de militares mientras conserven este estado”.
Es decir, a los militares y a un conjunto de personas que están relacionadas con los
militares en sentido amplio, porque no sólo son los militares en sentido estricto sino
los familiares de éstos y aquellas personas que prestan servicios a los militares.
En el Acuerdo del 79 se dice también que al frente del Ordinariato castrense estará un
Arzobispo y sí que se da la intervención del Estado en el nombramiento de esta
persona por tener una dimensión estatal y canónica. Esto es una manifestación de
regalismo, ya que el Estado interviene en el nombramiento de capellanes que prestan
asistencia religiosa en instituciones estatales. La institución titular del centro en el que
se desarrolla la asistencia religiosa tiene la facultad de intervenir en el nombramiento
de los capellanes o personas idóneas para prestar esa asistencia.
En el Acuerdo de 28 de julio de 1976 se ha establecido que “la provisión del Vicariato
General Castrense se hará mediante la propuesta de una terna de nombres, formada
de común acuerdo entre la Nunciatura Apostólica y el Ministerio de Asuntos Exteriores
y sometida a la aprobación de la Santa Sede. El rey presentará, en el término de quince
días, uno de ellos para su nombramiento por el Romano Pontífice”.
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Destaca en esta organización de la asistencia religiosa católica su configuración como
un servicio público integrado en la organización militar y del personal, con el carácter
de equiparados o asimilados a los militares y a sus graduaciones.
2.2 Régimen vigente.
La asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas se regula actualmente por la Ley
17/1999, de 18 de mayo (disposición final 4ª) y por el RD 1145/1990, que se declara
vigente por el RD 213/2003, de 21 de febrero, salvo en su art. 12, al que se le da nueva
redacción.
Servicio de asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas.
Se concibe como un servicio general de asistencia religiosa a los miembros de todas las
confesiones religiosas legalmente constituidas. Los ministros religiosos incorporados a
dicho servicio no tendrán la condición de militar, debiendo ejercer sus funciones
dentro del respeto al derecho constitucional de libertad religiosa y de culto.
Incorporación de los ministros católicos y régimen estatutario.
La relación de servicios profesionales se constituye con personal vinculado con
carácter permanente o temporal. El acceso con carácter no permanente, que se califica
como una relación de servicios profesionales de carácter temporal, se realizará
mediante la firma de un compromiso con una duración máxima de ocho años,
rescindible transcurrido cada año de permanencia, a petición propia o a propuesta del
Arzobispado castrense.
Asistencia religiosa a los miembros de otras confesiones.
Los militares evangélicos, judíos o musulmanes podrán recibir asistencia religiosa de su
propia confesión, si lo desean, de conformidad con lo determinado en los respectivos
Acuerdos de cooperación establecidos entre el Estado español y la FEREDE, la FCJ y la
CIE en los cuales se establece que la asistencia religiosa será dispensada por ministros
de culto designados por las respectivas iglesias o comunidades y autorizados por los
mandos del Ejército (art. 8).
3. Asistencia religiosa en instituciones penitenciarias.
3.1 Introducción.
En los centros penitenciarios es donde tiene su plena justificación la asistencia
religiosa, ya que la privación de libertad de los reclusos no les permite la normal
relación con el exterior, ni aún para satisfacer sus necesidades espirituales religiosas,
con la consiguiente imposibilidad de ejercer las facultades derivadas de la libertad
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religiosa. Corresponde al Estado remover los obstáculos y procurar los medios
adecuados para remediar esta deficiencia y también que en las prisiones se atienda el
libre desarrollo de la personalidad humana, conforme disponen los arts. 10.1 y 26.2
CE.
En desarrollo de la Constitución dispone la LO 1/1979 general penitenciaria, que “la
Administración garantizará la libertad religiosa de los internos y facilitará los medios
para que dicha libertad pueda ejercitarse”.
3.2 Asistencia religiosa a los católicos.
Se rige específicamente por el Acuerdo sobre asuntos jurídicos, de 2 de enero de
1979, donde se reconoce y garantiza por el Estado el derecho a la asistencia religiosa
de los ciudadanos internados, entre otros centros, en establecimientos penitenciarios,
añadiendo que el régimen de asistencia religiosa católica y la actividad pastoral de los
sacerdotes y de los religiosos en los centros que sean de carácter público serán
regulados de común acuerdo entre las competentes autoridades de la Iglesia y del
Estado (art. 4.2). El desarrollo de estas normas se ha realizado por el Acuerdo sobre
asistencia religiosa católica en establecimientos penitenciarios, firmado el 20 de
mayo de 1993.
Con carácter general, la asistencia religiosa en instituciones penitenciarias en cuanto a
católicos era un modelo de integración. A partir de 1993, se trata de sustituir
gradualmente a un sistema de concertación, debido a la entrada en vigor del Acuerdo
antes nombrado. Este dispone que la atención religiosa católica de los internos de los
establecimientos penitenciarios se prestará por sacerdotes, nombrados por el
Ordinario del lugar y autorizados formalmente por la Dirección General de
Instituciones Penitenciarias (art. 3). Se respetan las situaciones y los derechos
adquiridos de los actuales sacerdotes pertenecientes al Cuerpo de capellanes de
instituciones penitenciarias (disposición adicional 1ª).g
En virtud del art.5 en lo relativo a la cobertura económica, la Dirección General de
Instituciones Penitenciarias correrá con los gastos derivados de la asistencia religiosa,
tanto personales como materiales. Y en virtud del art. 7 se establece que “los
Establecimientos penitenciarios dispondrán de una capilla para la oración y, si ello no
fuera posible, deberán contar con un local apto para la celebración de los actos de
culto, cuyas dimensiones estarán en función de la estructura y de las necesidades
religiosas del Centro, y con un despacho destinado al resto de las actividades propias
de la asistencia religiosa”.
3.3 Asistencia religiosa a internos de otros cultos.
En los Acuerdos de 1992, así como en el RD 710/2006 que desarrolla los arts. 9 de
dichos Acuerdos con la FEREDE, la FCJ y la CIE, sobre asistencia religiosa en el ámbito
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penitenciario, se acoge el modelo de libre de acceso, sin limitación de horario, a los
establecimientos penitenciarios de los ministros que designen las respectivas iglesias o
comunidades, con la conformidad de la Federación, y debidamente autorizados por los
establecimientos correspondientes.
En todo caso, la asistencia religiosa se prestará a las personas que lo soliciten, con el
debido respeto al principio de libertad religiosa y con observancia de las normas de
organización y régimen interno y de cuanto se establece por la legislación
penitenciaria.
Los gastos que ocasione la asistencia espiritual correrán a cargo de las respectivas
iglesias o comunidades, sin perjuicio de la utilización de los locales que, a tal fin,
existan en el centro correspondiente, en función de las solicitudes existentes.75
4. Asistencia religiosa en centros hospitalarios.
La asistencia religiosa en hospitales está justificada con fundamento en la libertad
religiosa, no solamente por la situación constrictiva en que se encuentran los pacientes
internados, sino además porque los sentimientos religiosos se agudizan en los trances
de la enfermedad, del dolor y de la muerte. A veces por la propia urgencia, no se
puede recibir por lo que parece más acertado un sistema de concertaciónque
mediante un Convenio asegure este servicio de asistencia religiosa.
Para los católicos internos en centros públicos rige el modelo de concertación que se
estructura mediante un Acuerdo-marco que permite combinar un Acuerdo de ámbito
nacional con otros que van suscribiendo con las competentes autoridades eclesiásticas
responsables de los diversos servicios regionales y locales de salud pública.
Para los miembros de otros cultos no hay un modelo típico normativamente
establecido, por lo que el derecho a la asistencia religiosa que les reconoce el art. 2.3
LOLR habrá de satisfacerse en los términos establecidos en los Acuerdos con la
FEREDE, la FCJ y la CIE, que han adoptado el modelo de libre acceso y sin limitación de
horario a dichos centros hospitalarios de los ministros de culto que designen las
iglesias o comunidades con la conformidad de la respectiva Federación, ministros que
habrán de contar con la debida autorización de los organismos administrativos
competentes (arts. 9).
Es necesario asegurar el servicio con regularidad. Por lo que se ha de señalar que el
modelo de libre acceso puede resultar insuficiente en este aspecto ya que las
situaciones de emergencia resultan frecuentes en los hospitales y no se podría
garantizar siempre (que sea insuficiente tiene que ver con el hecho de que
representen un 2% de la población).
75
Esta diferencia de modelo está justificado por la relación oferta-demanda.
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El régimen jurídico vigente arranca del Acuerdo sobre asuntos jurídicos, de 1979,
donde el Estado reconoce y garantiza el derecho a la asistencia religiosa de los
ciudadanos internados, entre otros establecimientos, en hospitales, sanatorios, tanto
privados como públicos, debiendo establecerse para éstos un régimen convenido
entre las competentes autoridades de la Iglesia y de Estado para regular la asistencia
religiosa y la actividad pastoral de los sacerdotes y religiosos en dichos centros (art. 4).
Este programa pacticio se configura en el Acuerdo sobre asistencia religiosa católica
en los centros hospitalarios, firmado el 24 de julio de 1985. Este Acuerdo-marco está
abierto a nuevos pactos y ya se cuenta con un Convenio entre el Instituto Nacional de
la Salud (INSALUD) y la Conferencia Episcopal española, firmado el 23 de abril de
1986, y se van sucediendo convenios suscritos con Comunidades Autónomas, con
Diputaciones provinciales y con Ayuntamientos.
El referido Acuerdo-marco comprende a los católicos internos en los centros
hospitalarios del sector público dependientes del INSALUD, de la Administración
Institucional para la Sanidad Nacional (AISNA), de las Comunidades Autónomas, de los
Ayuntamientos y de las fundaciones públicas. Se excluye expresamente la asistencia
religiosa en los hospitales militares, que se presta por el clero castrense, y en los
hospitales penitenciarios, que está encomendada a los capellanes de prisiones.
El Servicio de asistencia religiosa se constituirá en cada centro hospitalario para prestar
la asistencia religiosa y atención pastoral a los pacientes católicos, a los familiares que
lo deseen y al personal católico que lo pida, estando abierto también el servicio a los
demás pacientes que libre y espontáneamente lo soliciten.
Será prestado por los capellanes o personas idóneas, designadas por el Ordinario del
lugar, correspondiendo su nombramiento a la institución titular del centro
hospitalario. La relación jurídica de incorporación es, a elección del centro, el contrato
laboral o el convenio con el ordinario del lugar, que, por su carácter alternativo, tendrá
carácter no laboral.
El servicio quedará vinculado a la gerencia o dirección del centro hospitalario, que
aportará locales adecuados y los recursos precisos para la prestación de la asistencia.
Su financiación se encomienda al Estado, mediante la correspondiente dotación
presupuestaria.
En lo relativo a la asistencia religiosa en centros privados, el art.2.3 LOLR, no
menciona a los hospitales privados pero hay que tener en cuenta que los pacientes de
estos centros también son susceptibles de este derecho. En cambio, el art. 4.1 AJ,
cuando se refiere a los centros en los que se puede prestar la asistencia religiosa sí que
reconoce a los centros privados.
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El hospital privado puede estar vinculado a una determinada confesión, donde lo
lógico es pensar que dicha confesión será la que proporcione este servicio de
asistencia religiosa. Pero esto no le exonera al Estado de facilitarlo.
En España, no suelen estar vinculados, por lo que el Estado tiene una acción indirecta,
en el sentido de que a la hora de firmar acuerdos para la cofinanciación del centro se
exige que se preste este servicio. En otras ocasiones, lo que suele suceder es que en
atención a la realidad social, los centros privados suelen ofrecer un servicio de
asistencia religiosa católica.
5. Asistencia religiosa en centros benéficos y de asistencia social.
Hoy son numerosos los establecimientos públicos que, en régimen de internamiento,
prestan asistencia social y en la mayor parte de ellos concurren las circunstancias que
justifican la implantación del régimen de asistencia, prevista por el art. 2.3 LOLR para
los establecimientos asistenciales públicos y por el art. 4.1 AJ para los públicos y
privados, especificando que el régimen de asistencia religiosa será regulado en los
establecimientos de común acuerdo entre las competentes autoridades de la Iglesia y
del Estado (art. 4.2).
Este previstorégimen de concierto para los católicos sigue los pasos de los establecidos
hasta ahora en los ámbitos penitenciarios y de sanidad hospitalaria pública, con
capellanes que presten la asistencia espiritual y que, sin necesidad de integrarse en
cuerpo, deberán cumplir requisitos de estabilidad y permanencia acordes con la
importante función que se les asigna.
Para miembros de otros cultos los Acuerdos de 1992 prevén la asistencia religiosa en
los centros asistenciales y otros análogos del sector público, según el mismo modelo
de libre acceso de ministros autorizados.
6. Asistencia religiosa impropia.
Asistencia religiosa impropia porque en realidad no se produce en sentido estricto
situaciones de especial sujeción sino que se da por otras razones. Se da sin que haya
una situación de necesidad por parte de los fieles de la confesión.
Hay concentraciones de personas que, sin encontrarse en especial situación de
internamiento constrictivo, sienten la conveniencia y, en ciertos supuestos, la
necesidad de asistencia espiritual con apoyo de asistencia religiosa. Son personas que
no tienen limitada su libertad hasta extremos que les impida trasladarse a lugares de
culto ordinarios, pero que por razones de oportunidad para la prestación de servicios
de asistencia religiosa o por la necesidad creada por circunstancias lingüísticas,
culturales,…se estima que un adecuado modelo de asistencia religiosa puede
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contribuir eficazmente a que pueda cubrirse la asistencia espiritual en aquellas
concentraciones y ambientes.
Ej. Una persona que está viajando tiene mermada su capacidad de movimiento y entra en el
conjunto de servicios que, por ejemplo, presta un aeropuerto.
La asistencia religiosa de los poderes públicos se limitaría a cooperar con medios
adecuados, como locales y demás recursos, que en muchas ocasiones tendrán uso
interconfesional.
Pero el modelo característico de asistencia religiosa impropia es la que se presta en
centros públicos de enseñanza y se funda en criterios de oportunidad, que aconsejan
complementar la enseñanza religiosa con la asistencia religiosa-pastoral en los centros
docentes públicos, aprovechando los servicios del profesorado de religión y la
presencia del alumnado en circunstancias adecuadas para que la asistencia espiritual
se prestein situ a quienes voluntariamente la quieran.
Con esta finalidad, el art. 2.3 LOLR dispone que “Los poderes públicos adoptarán las
medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos
militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así
como la formación religiosa en centros docentes públicos”; y el último párrafo del art.2
del Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturalesestablece que “Las autoridades
académicas correspondientes permitirán, en los niveles de enseñanza mencionados,
que la jerarquía eclesiástica establezca, en las condiciones concretas que con ella se
convenga, otras actividades complementarias de formación y asistencia religiosa”.
La Orden de 4 de agosto de 1980 dispone que se habiliten locales en los expresados
centros para dichas actividades y asistencia, las cuales se desarrollarán en los términos
que acuerden las autoridades académicas y la representación de la IC, y de otras
iglesias y comunidades religiosas legalmente inscritas.
En cuanto a la asistencia religiosa en centros públicos universitarios, el art. 2.3. LOLR,
no distingue niveles de enseñanza por lo que también da la cobertura jurídica para
prestar este servicio en estos centros. Además, el Acuerdo de enseñanza y asuntos
culturales en el art.5 dispone que “El Estado garantiza que la Iglesia Católica pueda
organizar cursos voluntarios de enseñanza y otras actividades religiosas en los Centros
universitarios públicos, utilizando los locales y medios de los mismos”. En ejecución de
esta cláusula se viene celebrando convenios de colaboración de Universidades con los
Obispos interesados.
En los Acuerdos de 1992 no se dice nada sobre la asistencia religiosa en los centros
docentes.
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TEMA 17. MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL
1. Planteamiento.
Todas las confesiones y grupos religiosos consideran esencial para su consolidación y
propagación que sus mensajes religiosos lleguen al conocimiento de sus fieles y al
mayor número de personas en todo el mundo, por lo que las nuevas técnicas
instrumentales de la comunicación cuentan mucho en los planes de apostolado,
proselitismo y difusión de doctrinas e ideas propias de cada confesión. Gran
importancia en nuestros días, no solo de la radio y la televisión, sino también de
internet.
Se ha de reseñar que no solo informan, sino que forman, conforman e influyen en la
opinión de las personas. Ya que juzgamos y formamos nuestra critica a través de las
informaciones proporcionadas por estos medios. Aunque hay veces que sí que se
diferencia entre lo que es información y lo que es opinión.
El art. 20. 1 CE regula separadamente el derecho a “expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio
de reproducción” (letra a) y el derecho de información (letra d) que establece el
derecho a “comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión”.
A. Libertad de expresión religiosa.
Este derecho se especifica como una manifestación de la libertad religiosa por el art.
2.2 LOLR, que reconoce el derecho de las iglesias, confesiones y comunidades
religiosas a “divulgar y propagar su propio credo”; ello sin más limites que los propios
de la libertad religiosa y los que puedan derivarse de la colisión con otros derechos o
libertades públicas.
En el ámbito individual el art. 2.1 a) LOLR garantiza el derecho de toda persona a
manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas y el
art. 2.1 c) garantiza el derecho a recibir e impartir enseñanza.
En el Acuerdo de Enseñanza y asuntos culturales, de 1979, también dedica su art. 14 a
esta cuestión: “salvaguardando los principios de libertad religiosa de expresión, el
Estado velará para y que sean respetados en sus medios de comunicación social los
sentimientos de los católicos y establecerá los correspondientes acuerdos sobre estas
materias con la Conferencia Episcopal Española”.
B. Derecho de información religiosa.
El mismo art. 20.1 d) CE reconoce y protege el derecho “a comunicar o recibir
libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. La correlativa
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especificación se hace por el art. 2.1 c) LOLR que reconoce el derecho de toda persona
a “recibir e impartir (…) información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por
escrito o por cualquier otro procedimiento”.76
Hay que distinguir:
 El régimen informativo en materia religiosa de las empresas periodísticas (que
pueden ser de titularidad confesional plena).
 El régimen de radio y televisión que fueron calificadas por la ley 4/1980 sobre
el Estatuto de radio y televisión, como servicios públicos esenciales cuya
titularidad corresponde al Estado y han de respetar el pluralismo como valor
superior del ordenamiento jurídico.
Las empresas periodísticas de orientación confesional.
Pueden ser propiedad de entidades religiosas o de particulares o del Estado
confesional.
La línea confesional se manifiesta mediante principios editoriales que suelen definir y
describir el ideario, pudiendo establecerse por las entidades religiosas, titulares de las
empresas, cláusulas de salvaguardia de la propia identidad y régimen del personal,
siempre que estén inscritas en el Registro de entidades religiosas.En este caso, no
tendrán obligación de respetar el pluralismo informativo religioso que se deriva de la
libertad de información, pues la prensa escrita no está calificada legalmente como
servicio público.
La prensa es el medio más antiguo y tiene una tradición mientras que otros resultan
más novedosos. En el caso de la prensa, no existe prensa estatal, que dependa del
estado; y el ámbito concreto de la prensa se rige por las empresas periodísticas,
inspiradas en la libertad.
Se ha de mencionar la Cláusula de Conciencia periodística, según la cual los
trabajadores deben respetar esa ideología. Si han cambiado la línea editorial, los
trabajadores tendrán derecho a que se respete esa línea o a que se les indemnice.
El régimen de la prensa es claramente un régimen de libertad, mientras que no se
puede decir lo mismo de la radio o la televisión.
Las empresas de radio y televisión.
Los cambios experimentados en este sector, donde se han liberalizado la televisión por
satélite y la televisión por cable, hace que en este apartado nos centremos en los
medios declarados servicios públicos esenciales, cuya titularidad corresponde al
76
PREGUNTA EXAMEN: EL MARCO NORMATIVO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL (ART.
20.1 CE, ART. 2.2 LOLR, 2.1.C) LOLR y ART. 14 AEAC).
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Estado, aunque su gestión puede ser encomendada mediante concesión administrativa
a entidades privadas.Lo que llamamos televisión privada, no son televisiones privadas
como ocurre con los periódicos; son menos privadas de lo que parece, puesto que son
una concesión administrativa de la gestión.
La Ley de 1995 de tele satéliteestableció que en la telecomunicación por satélite ya no
estamos ante un servicio público esencial, lo que fue corroborado por la ley de 1998.
Actualmente, la Ley 17/2006, de la radio y de la televisión de titularidad estatal,
impone al órgano gestor Corporación de Radio y Televisión Española, S.A. el deber
de“garantizar la información objetiva, veraz y plural, que se deberá ajustar plenamente
al criterio de independencia profesional y al pluralismo político, social e ideológico
presente en nuestra sociedad, así como a la norma de distinguir y separar, de forma
perceptible, la información de la opinión” (art. 3.2 b). Por su parte, las televisiones en
régimen de concesión administrativa se inspirarán “en el respeto al pluralismo político,
religioso, social, cultural y lingüístico”.
Por tanto “una entidad de radio o televisión de titularidad confesional, con una
programación estrictamente religiosa dirigida a difundir su propio credo estaría en
contradicción con el principio de laicidad del Estado y con el pluralismo que
expresamente exige la ley”, pero se entiende que en el ámbito de los medio privados
cabría un pluralismo mayoritario en el que prevaleciera la información religiosa propia
con respeto a informaciones de carácter religioso minoritario.
2. El derecho de acceso a los medios públicos.
En virtud del art.20.3CE, se establece que la ley garantizará el acceso a los medios de
comunicación social dependientes del Estado o cualquier ente público de los grupos
sociales y políticos significativos.
Según la Ley 1980 sobre estatuto radio y tele, el consejo de administración asignará
un tiempo a los grupos sociales y políticos más significativos. Los criterios para
entender qué es “más significativos”, se ha de tener en cuenta el ámbito territorial de
actuación.
Esta disposición impide que un grupo, que aunque no sea significativo, pero tenga
recursos económicos, pueda acabar en la tele lo que lleve a tener mucho más impacto
que cualquier otro grupo significativo.
Ej: un grupo X de 5 personas aparece mucho en la tv, cabe pensar que es significativo porque
acapara cuota de pantalla, pero sin tener respaldo del Estado.
Una forma de definir el derecho acceso es la facultad reconocida a ciertos grupos de
utilizar los medios públicos para transmitir y difundir sus ideas o doctrinas. Entre estos
grupos sociales significativos hay que incluir a la Iglesia católica y a las confesiones que
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han suscrito acuerdos de cooperación con el Estado, sin excluir cualquier otra que
gozara de notorio arraigo, siempre que cumplan los requisitos establecidos por la ley.
Cuando a una confesión religiosa significativa se le asigna un espacio de emisión
concreto, el contenido de ese espacio lo fija la confesión religiosa. Ej. Caso concreto de la
Iglesia católica: misa de los domingos en la cadena2: se suele retransmitir desde distintas
Iglesias españolas, con importancia cultural y tradicional (ej: La Seo, catedral de Burgos).
Ello no debe confundirse con la existencia de otros programas, generalmente
informativos, que pueden cubrir noticias sobre religión, pero que no tienen el objetivo
de retransmitir de por sí un culto, sino información sobre ámbitos de la religión.Ej:
funeral del Papa Juan Pablo II.
Se ha de destacar dos cosas: el derecho de acceso dirigido a los entes públicos, no a las
cadenas privadasy que el concepto de grupo social significativo no hay que confundirlo
con el notorio arraigo de las confesiones religiosas.
PREGUNTA EXAMEN: Requisitos del notorio arraigo.
Es evidente que el concepto de notorio arraigo es más amplio, si el Estado ha conferido
dicha condición de notorio arraigo, está claro que esa confesión es un grupo religioso
significativo con derecho al acceso a los medios de comunicación.
Pero también dentro del Derecho de acceso pueden tener cabida asociaciones que no
hayan tenido la consideración de notorio arraigo.
Dudas del profesor sobre la flexibilización del notorio arraigo: es difícil entender en
virtud de qué parámetros se ha concedido tal entidad a ciertas concesiones como los
budistas.
3. La publicidad de carácter religioso.
En esta materia se ha producido una cierta evolución. La publicidad de carácter
religioso esigual al acceso pagado por las confesiones religiosas a medios de
comunicación social.
En 1990, el Consejo aprobó normas reguladoras de emisión de publicidad en
televisión, donde se prohibía la publicidad de contenido esencialmente político,
religioso y filosófico. Es curioso que los grupos significativos tuvieran derecho de
acceso gratuito, mientras que otros grupos no significativos no podían, ni pagando,
acceder a la publicidad de la televisión.
El profesor no es tan crítico con ello, poniendo de ejemplo que en EEUU eran típico los
telepredicadores: personas que pagando para acceder a la tv, conseguían embaucar a muchos
ciudadanos y les “sacaban” mucho dinero.La compra de un espacio tiene el riesgo de que
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una persona que no tiene el respaldo de una confesión, puedaacabar influenciando y
embaucando a determinadas personas.
Actualmente, no existe esa limitación para la compra de espacios de publicidad,
aunque sí que existen normas que rigen las condiciones en las que se puede incluir
publicidad.Ej. Programas que retransmiten contenidos religiosos con duración inferior a
30min no pueden ser interrumpidos por publicidad o servicios de televenta.
4. El respeto a los sentimientos religiosos.
Respecto a los católicos, se establece en art. 14 AEAC, citado anteriormente, que el
Estado velará para que en sus medios de comunicación social sean respetados los
sentimientos de los fieles católicos. Son varias las normas de Derecho civil que insisten
en el respeto a los sentimientos religiosos de los creyentes, en general. Las medidas
concretas son las que están pendientes de precisar mediante la aprobación del
Acuerdo delegado.
En vista de los Acuerdos de 1992 con la FEREDE, la CIE y la FCJ y, teniendo en cuenta
que la protección de los sentimientos religiosos para todos viene amparada por el art.
16 CE y las normas penales que se han estudiado, parece lo más adecuado que por el
Gobierno se dictara una norma reguladora de las medidas específicas para que se
asegurara el efectivo respeto de los sentimientos religiosos en los programas de radio
y de televisión públicas.
Según el profesor, hay una situación insuficiente porque está empezando a ser
bastante habitual el exigir para considerar que se está produciendo un delito de
escarnio, unos parámetros que habitualmente no se producen para que se condene o
aprecie el delito de injuria. Algunas sentencias del TEDH acaban exigiendo que, para
que prevalezca la libertad religiosa respecto de la libertad de expresión, no sólo exige
el dolo, sino que además se puede llegar a exigir que se incite al odio. Si eso es así, se
produce una enorme impunidad.
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