Selskabsformerne

Selskabsformerne 7. udgave Noe Munck Lars Hedegaard Kristensen Jurist- og Økonomforbundets Forlag Selskabsformerne Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Noe Munck og Lars Hedegaard Kristensen Selskabsformerne Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Noe Munck og Lars Hedegaard Kristensen Selskabsformerne 7. udgave, 1. oplag © 2014 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Narayana Press, Gylling Printed in Denmark 2014 E-bog ISBN 978-87-574-9733-5 Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade 137 1123 København K Telefon: 39 13 55 00 Telefax: 39 13 55 55 e-mail: forlag@djoef.dk www.djoef-forlag.dk Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Forord Forord Forord Vi har valgt denne gang mere udførligt og allerede i forordet at redegøre for, hvad der er den (de) bærende ide(er) bag denne bog, så den ikke blot opleves som en kompilation af informationer i kapitler med gengivelse af hovedtrækkene om dansk selskabsformer, uden at der i hvert fald er forsøgt trukket bærende linjer på tværs af de forskellige kapitler. Tanken er nemlig ikke (og har aldrig været), at denne bog – Selskabsformerne – blot har været eller skulle være et grundlag for udenadslære for studenter på de mange af landets højere læreanstalter, hvor bogen er pensum. Den (de) bærende ideer præsenteres derfor nedenfor i det følgende, og de er løbende uddybet i denne udgave af bogen, jf. nedenfor. Aktie- og anpartsselskabsformen udgør helt uden sammenligning rammen om de økonomisk vigtigste og mest betydningsfulde aktiviteter i dansk erhvervsliv – og dermed for hele den private sektor af dansk økonomi Fremstillingen af disse selskabsformer i kapitel 7 udgør den største og mest omfattende del af denne bog. Seneste lovbekendtgørelse om disse selskabsformer er lovbekendtgørelse nr. 322 af 11. april 2011. Det vil sige, at der er tale om en mere end tre år gammel lovbekendtgørelse, som i de siden forgangne år er ændret talrige gange ved diverse ændringslove. Der i flere tilfælde også har berørt andre selskabsformer ved ændringer af bl.a. lov om erhvervsdrivende virksomheder. Som en helt central ændring skal fremhæves lov nr. 2013 af 12. juni 2013, men det er i øvrigt i det hele taget disse flere vigtige ændringer siden 2011-lovbekendtgørelsen, som har gjort udgivelsen af en ny udgave af denne bog nødvendig. Det er en ikke altid særlig fremhævet omstændighed, at de første aktieselskabslove fra 1917 og 1930 i meget vidt omfang var en kodificering af de i forvejen på området gældende, men indtil da uskrevne, formueretlige regler for sådanne erhvervssamarbejder. Helt afgørende forskelle og tilføjelser til almindelige danske formueretlige regler er løbende er kommet til siden Danmarks indtræden i EF pr. 1. januar i 1973 og den herefter meget voldsomme, 5 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Forord overvejende direktivbestemte, EU-retlige indflydelse på dansk kapitalselskabsret, hvorved der – om man så må sige – bl.a. er ført en lang række for almindelig dansk formueret systemafvigende eller systemfremmede regler ind i lovgivningen om aktieog anpartsselskaber. Dette meget betydelige EUretlige islæt er naturligvis (også) beskrevet i kapitel 7 om de nævnte selskaber. Nu er denne bog imidlertid også en tværfaglig formueretlig fremstilling, derved at det har været ét blandt flere hovedformål at vise formuerettens indvirkninger på de former for aldeles væsensforskellige erhvervssamarbejder, som den private sektor af dansk økonomi har at byde på. Fremstillingen af nogle af disse virksomhedsformer er – trods deres mindre realøkonomiske betydning for dansk erhvervsliv – mere egnede til at illustrere formueretlige regler og grundsætninger end andre, og såvel lovgivningen herom som de formueretlige grundsætninger har begribeligvis taget skikkelse, alt efter hvilken organisationsform, der gælder (er valgt) for ethvert givent erhvervssamarbejde. Dette søges stedse søgt illustreret ved fremstillingen af de forskellige organisationsformer, kapitel for kapitel, bogen igennem. Det synspunkt, at interessentskabsformen, som en fortsat ikke særlig intensivt reguleret selskabsform, står centralt i dansk formueret, og nok i videre omfang end nogen anden selskabsform bygger på hvad man kan betegne som almindelige formueretlige grundsætninger, modsiges næppe af nogen. Blandt andet derfor står fremstillingen af interessentskabsretten i kapitel 3 naturligt som den ene hovedsøjle i denne bog. Og blandt andet derfor har det netop også i kapitlet om interessentskaber været muligt at anlægge en mere praksisorienteret og praksisanvendelig synsvinkel herpå end på nogen anden af de beskrevne selskabsformer. Den anden hovedsøjle, nemlig fremstillingen af aktieog anpartsselskabsretten, er i vidt omfang reguleret af en speciallovgivning, der som sagt er meget påvirket af EU-retten. Kapitlet herom – altså kapitel 7 – er naturligvis skrevet med et så vidt muligt fyldestgørende blik for dette, men navnlig hvor dansk rets almindelige formueret stadig klart »stikker hovedet frem«, er der gjort en særlig pointe ud af dette. Måske man kan mene, at den liberalisering – øgede aftalefrihed og valgfrihed - i aktieog anpartsselskabsretten, som fulgte af seneste hovedlov fra 2009, har gjort denne pointe lettere at forfølge. Men det voldsomme antal regler, som aktieog anpartsselskabsloven indeholder, har så alligevel (erkendt) sat en ret snæver grænser for, hvor langt det ovennævnte synspunkt har kunnet forfølges, f.eks. sammenlignet med fremstillingen af interessentskabsretten. Som det mest nærliggende eksempel på, at dansk formueret så vidt muligt er søgt fulgt til dørs i hvert fald rent systematisk (dog uden at bogens rammer overhovedet har gjort dette muligt i sin helhed), skal nævnes undtagelserne til den lovbestemte begrænsede hæftelse 6 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Forord for navnlig kapitalejere (og fraværet af hæftelse for ledelsesmedlemmer), når disse selskaber, drives på en sådan måde, at der til trods for den begrænsede hæftelse kan rettes krav mod medlemmer fra de nævnte personkredse. Enten fordi de pågældende har handlet culpøst, hvorved danske ansvarsregler så beskrives på en tilsigtet meget systematiseret måde ved gengivelsen af retspraksis, alt med henblik på at illustrere navnlig culpareglens – dansk rets almindelige erstatningsregel – særlige udformning på dette vigtige erhvervsretlige område. Eller fordi der – i praksis ganske vist kun helt undtagelsesvis – er sket et sådant (mis)brug af disse selskabsformer, at hæftelsesbegrænsningen kort og godt er tilsidesat, idet selskabets kreditorer har fået medhold i en såkaldt gennembrudshæftelse over for ejere/ledelse. Ovenstående, som er en beskrivelse af, hvad der er bogens hovedformål – men jo samtidig er et signal om, at bogen da stadig slet ikke kan (opgaven er umulig, og øvelsen er aldrig for søgt af nogen i dansk retslitteratur) stå alene for praktikere, der således vedrørende langt de fleste enkeltspørgsmål også må søge den helt overordentlig righoldige og omfattende speciallitteratur – er bundet sammen af dels indledningskapitlet om de selskabsretlige grundbegreber og afslutningskapitlet med en opregning af de forskellige fordele og ulemper ved det som udgangspunkt frie valg, der efter dansk ret består mellem de beskrevne selskabsformer. Materiale, der er offentliggjort efter den 1. april 2014 er kun undtagelsesvis medtaget i fremstillingen. Det fremgår af indholdsoversigten, hvorledes vi har fordelt opgaven mellem os – altså hvem der har skrevet om hvilke selskabsformer. Vi takker korrespondent Gitte Schneider, Juridisk Institut, Aarhus Universitet, for hendes tålmodige og kompetente arbejde med manuskriptet til denne bog og stud.jur. Julia Feuerhake for deres store, omhyggelige og velvillige arbejde med udarbejdelse af bogens registre. Alle forslag til forbedring af bogen modtages med taknemmelighed. Aarhus, august 2014 Noe Munck og Lars Hedegaard Kristensen 7 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsoversigt Indholdsoversigt Indholdsoversigt Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber af Noe Munck Kapitel 2. Eneeje og sameje af Noe Munck Kapitel 3. Interessentskaber af Noe Munck Kapitel 4. Kommanditselskaber af Lars Hedegaard Kristensen Kapitel 5. Det indre selskab (Det stille selskab) af Noe Munck Kapitel 6. Partrederier og partsselskaber af Noe Munck Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber af Lars Hedegaard Kristensen Kapitel 8. Partnerselskaber (kommanditaktieselskaber) af Noe Munck Kapitel 9. Selskaber med begrænset ansvar (S.m.b.a.) af Noe Munck Kapitel 10. Fonde af Lars Hedegaard Kristensen Kapitel 11. Andelsselskaber af Lars Hedegaard Kristensen Kapitel 12. Foreninger af Lars Hedegaard Kristensen Kapitel 13. Valg af selskabsform af Noe Munck Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber .. 1. Indledning ........................................................................................... 2. Virksomheden ..................................................................................... 2.1. Behovet for retlig regulering ................................................... 2.2. Virksomhedens ledelse ........................................................... 2.3. Virksomhedens kapital ............................................................ 2.4. Virksomhedens ansatte ........................................................... 2.5. Virksomhedens eksterne relationer ......................................... 2.5.1. Hæftelsen over for virksomhedens kreditorer ........... 2.5.2. Deltagerens dispositionsret i det ydre forhold og hans legitimation til at handle på selskabets vegne .. 2.6. Regnskab og revision .............................................................. 3. De selskabsretlige grundbegreber ...................................................... 4. Kort oversigt over de enkelte selskabsformer og afgrænsningen mellem dem ........................................................................................ 5. Den selskabsretlige aftalefrihed ......................................................... 6. Selskabsrettens kilder og metode ....................................................... 6.1. Lovregulering og hæftelsesform ............................................. 6.2. De lovregulerede selskabsformer (hovedsagelig kapitalselskaberne) ............................................ 6.3. De ulovregulerede selskabsformer (hovedsagelig personselskaberne) ............................................ 6.4. Hæftelsesforholdene som kriterium for opdeling i selskabsformer – de metodiske konsekvenser ........................ Kapitel 2. Eneeje og sameje ................................................................... 1. Eneejet (enkeltpersonsvirksomheden) ............................................... 1.1. Indledning ................................................................................ 1.2. Virksomhedens navn og registrering ...................................... 1.3. Tegning og hæftelse ................................................................ 1.4. Forholdet til det offentlige ...................................................... 2. Sameje ................................................................................................. 2.1. Indledning ................................................................................ 2.2. Samejets stiftelse og optagelse af nye samejere ..................... 23 23 23 23 24 25 26 27 28 32 32 33 37 44 46 46 46 47 52 57 57 57 58 58 59 59 59 60 11 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. Samejernes dispositions- og brugsret ..................................... Fordeling af indtægter og udgifter samt vinding og tab ......... Samejernes dispositionsret (bemyndigelse) og legitimation .. Hæftelsen for samejets forpligtelser ....................................... Overdragelse af samejeandelen, udtræden og samejets opløsning ................................................................................. 61 63 63 65 67 Kapitel 3. Interessentskaber .................................................................. 71 1. Begreb, interessentskabstyper og retlig regulering ............................ 71 1.1. Interessentskabsbegrebet og afgrænsningen over for de andre selskabsformer ............................................ 71 1.2. Interessentskabstyper .............................................................. 75 1.3. Er interessentskabet et selvstændigt retssubjekt? ................... 77 1.4. Den retlige regulering af interessentskabsområdet ................ 80 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen (interessentskabskontrakten) .............................................................. 81 2.1. Fremgangsmåden ved stiftelsen – generelt om interessentskabsaftalen (interessentskabskontrakten) ...... 81 2.2. Fortolkning af interessentskabskontrakten ............................. 85 2.3. Selskabets formål .................................................................... 86 2.4. Selskabets navn og deltagere .................................................. 87 2.4.1. Selskabets navn .......................................................... 87 2.4.2. Interessentskabets deltagere ...................................... 90 2.5. Interessentskabets hjemsted .................................................... 91 2.6. Ejerandele, over- og underskudsdeling samt egenkapitalkonti ...................................................................... 91 2.6.1. Ejerandele .................................................................. 91 2.6.1.1. Brutto- og nettoandele ............................................... 91 2.6.1.2. Karakteren af og værdien af den enkelte interessents selskabsandel .......................................... 92 2.6.2. Over- og underskudsdeling ........................................ 95 2.6.3. Den enkelte deltagers egenkapitalkonto .................... 96 2.7. De enkelte deltageres selskabsindskud og berigtigelsesformen ................................................................. 97 2.8. Selskabets anmeldelsespligt over for offentlige registre ........ 99 3. Interessentskabets interne forhold (forholdet mellem interessenterne m.v.) ............................................ 100 3.1. Indledning ................................................................................ 100 3.2. Interessentskabets organisation og ledelsesorganer Interessenternes dispositionsbeføjelser ................................... 101 12 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse 3.2.1. 4. Ledelsesorganer fastsat i interessentskabskontrakten m.v. ................................ 3.2.2. Ledelsesorganer og opgavefordeling fastsat af interessentmødet ........................................................ 3.2.3. Interessentskaber uden kontraktsfastsatte ledelsesorganer m.v. (de deklaratoriske regler) ........ 3.2.4. Interessenternes ret og pligt til at deltage i ledelsen m.v. Informationsadgang og oplysningspligt ............ 3.2.5. Medarbejderindflydelse ............................................. 3.3. Interessenternes arbejdsforpligtelser ....................................... 3.3.1. Arbejdsforpligtelsens omfang ................................... 3.3.2. Ferie, orlov, sygdom, alder og pensionering ............. 3.3.3. Særligt om ikke-vedkommende hverv ...................... 3.4. Interessenternes økonomiske rettigheder og forpligtelser ...... 3.4.1. Interessenternes ret og pligt til selskabsindskud, herunder pligten til at hæve en overskudsandel og til at indbetale en underskudsandel ........................... 3.4.2. Interessenternes adgang til at hæve på kapitalkontoen ............................................................ 3.4.3. Forrentning af kapitalkontoen ................................... 3.4.4. Særskilt aflønning af interessenter og honorering af særlige opgaver .......................................................... 3.4.5. Interessenters regreskrav mod selskabsret og mod medinteressenter samt krav på refusion af udlagte beløb. Erstatningskrav mellem interessenter ............ 3.5. Interessenternes indbyrdes rettigheder og forpligtelser i øvrigt ........................................................................................ 3.6. Selskabets medarbejdere ......................................................... 3.7. Regnskab og revision .............................................................. 3.8. Indtræden af nye interessenter. Overdragelse og pantsætning af interessentskabsandele ................................... Interessentskabets eksterne relationer ................................................ 4.1. Indledning ................................................................................ 4.2. Legitimationen til at forpligte interessentskabet .................... 4.2.1. Forholdet mellem legitimation og hæftelse .............. 4.2.2. Generelt om adgangen til at forpligte selskabet ........ 4.2.3. Selskabssignatur (selskabsfuldmagten) ..................... 4.2.3.1. Indledning .................................................................. 4.2.3.2. Problemstillingen og de involverede interesser ........ 101 104 104 108 108 109 109 110 110 111 111 113 114 116 117 119 121 122 123 125 125 126 126 126 127 127 128 13 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse 5. 4.2.3.3. Bør der tillægges interessenter selskabssignatur (selskabsfuldmagt)? ................................................... 4.2.3.4. Selskabssignaturens grænser ..................................... 4.2.4. Prokurafuldmagten .................................................... 4.2.5. De lovfæstede fuldmagtsgrundlag ............................. 4.2.6. De øvrige fuldmagtsgrundlag .................................... 4.3. Interessentskabets og interessenternes hæftelsesforhold ........ 4.3.1. Interessenthæftelsens karakter ................................... 4.3.2. De indtrædende og udtrædende interessenters hæftelse ...................................................................... 4.3.3. Selskabskreditorers og særkreditorers fyldestgørelsesadgang ................................................ 4.3.4. Interessenternes indbyrdes regreskrav ...................... 4.3.5. Ældre særkreditorers retsstilling m.v. ....................... 4.3.6. Modregningsadgangen ved interessentskaber ........... 4.4. Informationspligt over for myndigheder og offentligheden ... 4.5. Beskatning af interessenterne ................................................. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet. Interessentskabets fuldstændige opløsning (likvidation) ................... 5.1. Grundene til udtræden, udelukkelse eller opløsning (ophørsgrundene) .................................................................... 5.2. Udtræden, udelukkelse eller fuldstændig opløsning (likvidation) af selskabet? – de implicerede interesser .......... 5.3. Generelt om retsvirkningerne af ophørsgrundene .................. 5.4. De enkelte ophørsgrunde ........................................................ 5.4.1. Ophør som følge af selskabets forhold ...................... 5.4.2. Ophør som følge af den enkelte selskabsdeltagers forhold ........................................................................ 5.4.2.1. Dødsfald ..................................................................... 5.4.2.2. Interessentens umyndiggørelse m.v. ......................... 5.4.2.3. Konkurs og anden betalingsudygtighed .................... 5.4.2.4. Arbejdsudygtighed og alder ...................................... 5.4.2.5. Opsigelse .................................................................... 5.4.2.6. Væsentlig misligholdelse ........................................... 5.4.2.7. Samarbejdsumulighed ............................................... 5.5. Værdiansættelse af den udtrædende interessents andel af interessentskabet og selskabets likvidation ............................ 5.5.1. De deklaratoriske regler for værdiansættelse ved udtræden ..................................................................... 5.5.2. Kontraktsfastsatte værdiansættelsesmetoder ............. 129 132 135 135 136 137 137 140 142 147 148 149 149 151 152 152 154 157 160 160 160 160 161 162 163 163 164 165 166 166 168 14 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse 5.5.3. 5.5.4. Interessentskabets likvidation .................................... 170 De retlige fora for løsning af tvister .......................... 170 Kapitel 4. Kommanditselskaber ........................................................... 1. Indledning ........................................................................................... 2. Stiftelse og registrering mv. ............................................................... 3. Forholdet mellem selskabsdeltagerne ................................................ 4. Forholdet til tredjemand ..................................................................... 5. Særligt om kommanditisters mulighed for at opnå frigørelse for hæftelsen ............................................................................................. 6. Ophør .................................................................................................. 173 173 176 179 185 Kapitel 5. Det indre selskab (Det stille selskab) .................................. 1. Det stille selskab og det indre selskab ............................................... 2. Afgrænsning af det indre selskab ....................................................... 3. Stiftelse af det indre selskab ............................................................... 4. Forholdet mellem selskabsdeltagerne ................................................ 5. De ydre forhold ................................................................................... 6. Selskabets likvidation. Den indre deltagers udtræden og udelukkelse .................................................................................... 201 201 204 209 210 212 Kapitel 6. Partrederier og partsselskaber ............................................ 1. Partrederier ......................................................................................... 1.1. Indledning og stiftelsen ........................................................... 1.2. De indre forhold i et partrederi ............................................... 1.3. Partrederiets ydre forhold ........................................................ 1.4. En partreders udtræden og partrederiets opløsning (likvidation) ............................................................................. 2. Partsselskaber ..................................................................................... 2.1. Indledning og stiftelsen ........................................................... 2.2. De indre forhold i et partsselskab ........................................... 2.3. Partsselskabets ydre forhold .................................................... 2.4. Overdragelse af selskabsandelen, en deltagers udtræden eller udelukkelse af selskabet samt partsselskabets likvidation ................................................................................ 215 215 215 217 220 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber ................................... 1. Lovgivningen om aktieselskaber og anpartsselskaber ...................... 2. Funktionsopdelingen mellem aktieselskaber og anpartsselskaber .... 3. Koncerner ........................................................................................... 229 229 231 234 191 197 213 222 223 223 224 226 227 15 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse 4. 5. 6. 7. Stiftelse af kapitalselskaber ................................................................ 4.1. Indledning ................................................................................ 4.2. Stiftelsesdokumentet ............................................................... 4.2.1. Vedtægterne ............................................................... 4.2.2. Oplysninger om tilvejebringelsen af selskabets kapitalgrundlag .......................................................... 4.2.3. Tegning af kapitalandele og indbetaling af selskabskapital ........................................................... 4.2.3.1. Tegning af kapitalandele ........................................... 4.2.3.2. Indbetaling af selskabskapital .................................... 4.2.4. Anmeldelse og registrering ........................................ 4.2.5. Retsstillingen, mens et selskab er under stiftelse ...... Kapitalandele, ejerfortegnelser m.v. .................................................. 5.1.1. Kapitalandeles udstedelse og indhold ....................... 5.1.2 Hvilke rettigheder giver en kapitalandel over for selskabet? ................................................................... 5.1.3. Ejerbog og ejerregister ............................................... Generalforsamling .............................................................................. 6.1. Kapitalejernes beslutningsret .................................................. 6.2. Elektronisk generalforsamling ................................................ 6.3. Kapitalejernes møde- og stemmeret m.v. ............................... 6.4. Tidspunkt og sted for generalforsamlingens afholdelse ......... 6.5. Ekstraordinær generalforsamling ............................................ 6.6. Dagsorden ................................................................................ 6.7. Elektronisk kommunikation .................................................... 6.8. Indkaldelse til generalforsamling ............................................ 6.9. Generalforsamlingens afholdelse ............................................ 6.10. Afstemning. Indledning om individualrettigheder og minoritetsbeskyttelse .......................................................... 6.10.1. Hovedreglerne om majoritetskrav ............................. 6.10.2. Vedtægtsændringer .................................................... 6.10.3. Individualrettigheder .................................................. 6.10.4. Særligt indgribende vedtægtsændringer (både individualrettigheder og minoritetsbeskyttelse) ........ 6.10.5. Øvrige minoritetsbeskyttelsesregler .......................... 6.11. Ugyldige generalforsamlingsbeslutninger .............................. 6.11.1. Generalklausulen i SL § 108 ..................................... 6.11.2. Søgsmål i anledning af en generalforsamlingsbeslutning .................................... Kapitalselskabets ledelse .................................................................... 239 239 240 241 242 244 244 246 248 250 253 253 260 261 265 265 266 268 270 272 272 273 274 275 278 279 280 282 283 285 286 286 287 289 16 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. 7.6. 7.7. Indledning ................................................................................ Generelle bestemmelser om ledelsesog tilsynshverv ........... Bestyrelsens opgaver ............................................................... Tilsynsrådets opgaver .............................................................. Direktionens opgaver .............................................................. Valg til bestyrelse og tilsynsråd .............................................. Bestyrelsesmedlemmers og tilsynsrådsmedlemmers udtræden .................................................................................. 7.8. Valg af formand og afholdelse af møder i bestyrelse og tilsynsråd .................................................................................. 7.9. Beslutningsdygtighed i bestyrelsen og tilsynsrådet ................ 7.10. Skriftlige og elektroniske møder i bestyrelse og tilsynsråd ... 7.11. Sproget på møder i bestyrelse og tilsynsråd ........................... 7.12. Utilbørlige dispositioner samt aftaler indgået med enekapitalejer ........................................................................... 7.13. Forhandlingsprotokol og revisionsprotokol ........................... 7.14. Bestyrelsens og tilsynsrådets forretningsorden ...................... 7.15. Inhabilitet ................................................................................. 7.16. Tavshedspligt ........................................................................... 7.17. Afgivelse af oplysninger m.v. til revisor ................................ 7.18. Underretning om koncernforhold ........................................... 7.19. Repræsentations- og tegningsret ............................................. 7.20. Aflønning af ledelsesmedlemmer ........................................... 8. Medarbejderrepræsentation ................................................................ 9. Forhøjelse af selskabskapitalen .......................................................... 9.1. Indledning ................................................................................ 9.2. Forhøjelsesmåderne og kompetencen til at forhøje ................ 9.2.1. Kapitalforhøjelse ved tegning af nye kapitalandele .. 9.2.2. Overførsel af selskabets reserver ved fondsforhøjelser ......................................................... 9.2.3. Kapitalforhøjelse ved udstedelse af konvertible gældsbreve eller warrants .......................................... 9.2.4. Udbyttegivende gældsbreve ...................................... 9.2.5. Ansvarlig lånekapital ................................................. 10. Beskyttelse af selskabets kapital ........................................................ 10.1. Indledning ................................................................................ 10.2. Kapitaltabsreglen ..................................................................... 10.3. Begrænsninger i adgangen til at udbetale udbytte .................. 10.3.1. Ordinært udbytte ........................................................ 10.3.2. Ekstraordinært udbytte .............................................. 289 291 293 294 295 297 297 298 298 299 300 301 302 302 303 303 303 304 305 307 308 309 309 310 311 316 316 319 319 320 320 321 322 322 325 17 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse 11. 12. 13. 14. 10.4. Kapitalnedsættelse ................................................................... 10.4.1. Nedsættelse til dækning af underskud ....................... 10.4.2. Nedsættelse, som medfører udbetaling til deltagerne ................................................................... 10.4.3. Amortisation .............................................................. 10.5. Egne kapitalandele .................................................................. 10.6. Økonomisk bistand med et kapitalselskabs egne midler ........ 10.6.1. Selvfinansiering ......................................................... 10.6.2. Økonomisk bistand til moderselskaber, kapitalejere, ledelsesmedlemmer m.v. (aktionærlån) .................... Erstatningsansvar ................................................................................ 11.1. Indledning ................................................................................ 11.2. Direktørers og andre ledelsesmedlemmers erstatningsansvar ..................................................................... 11.2.1. Generelt om ansvaret ................................................. 11.2.2. Ledelsens ansvar over for selskabet .......................... 11.2.3. Ledelsens ansvar over for enkeltkreditorer ............... 11.3. Aktionærers/anpartshaveres erstatningsansvar ....................... Årsregnskab. Revision og granskning ............................................... 12.1. Årsregnskab ............................................................................. 12.2. Revision ................................................................................... 12.3. Granskning .............................................................................. Kapitalselskabers opløsning ............................................................... 13.1. Frivillig likvidation ................................................................. 13.2. Opløsning efter betalingserklæring ......................................... 13.3. Tvangsopløsning ..................................................................... 13.4. Genoptagelse ........................................................................... 13.5. Overgang til konkurs ............................................................... 13.6. Reassumption .......................................................................... Fusion m.v. ......................................................................................... 14.1. Indledning ................................................................................ 14.2. Fusion ...................................................................................... 14.3. Takeovers ................................................................................ 14.4. Spaltning (fission) ................................................................... 14.5. Omdannelse fra A/S til ApS – eller omvendt ......................... 326 327 328 329 329 332 332 335 338 338 339 339 341 343 345 348 348 351 356 357 357 361 361 364 365 366 367 367 368 372 373 375 Kapitel 8. Partnerselskaber (kommanditaktieselskaber) .................. 377 1. Partnerselskabets selskabsretlige karakter, lovregulering og udbredelse ...................................................................................... 378 1.1. Partnerselskabets selskabsretlige karakter og lovregulering .. 378 18 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse 1.2. Partnerselskabstyper og lidt om partnerselskabets historie .... 1.3. Partnerselskabets udbredelse og anvendelsesområde ............ Stiftelse af et partnerselskab ............................................................... De indre forhold i partnerselskabet .................................................... Partnerselskabets ydre forhold ........................................................... Overdragelse af selskabsandelen, en deltagers udtræden eller udelukkelse af selskabet samt partnerselskabets likvidation ..... 379 380 384 385 387 Kapitel 9. Selskaber med begrænset ansvar (S.m.b.a.) ...................... 1. Indledning, stiftelse og lovregulering ................................................ 2. De indre forhold i selskabet med begrænset hæftelse ....................... 3. De ydre forhold i selskaber med begrænset ansvar ........................... 4. Overdragelse af selskabsandelen, en deltagers udtræden eller udelukkelse af selskabet samt S.m.b.a.ets likvidation, fusion og spaltning ......................................................................................... 391 391 395 397 Kapitel 10. Fonde .................................................................................... 1. Indledning ........................................................................................... 2. Karakteristik af fondslovene. Lovenes anvendelsesområde .............. 3. Registrering ......................................................................................... 4. Vedtægt ............................................................................................... 5. Kapitalforhold. Regnskab ................................................................... 5.1. Ikke-erhvervsdrivende fonde .................................................. 5.2. Erhvervsdrivende fonde .......................................................... 6. Ledelse ................................................................................................ 7. Opløsning ............................................................................................ 403 403 407 410 411 414 414 415 418 422 Kapitel 11. Andelsselskaber ................................................................... 1. Indledning. Begreb ............................................................................. 2. Stiftelse og registrering ....................................................................... 3. Forholdet mellem andelshaverne og selskabet .................................. 4. Andelsselskabets opbygning. Selskabsorganer ................................. 5. Legitimation (tegningsret) .................................................................. 6. Hæftelse .............................................................................................. 7. Andelsselskabets ophør ...................................................................... 425 425 429 432 437 441 442 444 Kapitel 12. Foreninger ........................................................................... 1. Indledning ........................................................................................... 2. Stiftelse og registrering ....................................................................... 3. Medlemsforhold. Foreningsorganer ................................................... 447 447 449 450 2. 3. 4. 5. 388 399 19 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse 4. 5. Forholdet til tredjemand ..................................................................... 454 Ophør .................................................................................................. 454 Kapitel 13. Valg af selskabsform .......................................................... 1. Indledning ........................................................................................... 2. Kortlægning af virksomheden og dens deltagere .............................. 2.1. Beskrivelse af udgangssituationen .......................................... 2.1.1. Den påtænkte/eksisterende virksomhed .................... 2.1.2. Selskabsdeltagerne ..................................................... 2.1.3. Risikograden i branchen og følsomhedsgraden ........ 2.2. Virksomhedens målbeskrivelse (kort- og langsigtede mål) ... 2.3. Prognoser for virksomheden, erhvervsområdet og lovgivningen ............................................................................ 2.4. Konsekvenserne for valg af selskabsform og udformningen af selskabskontrakten .............................................................. 3. De enkelte motiver/momenter ............................................................ 3.1. Indledning ................................................................................ 3.2. Hæftelsen ................................................................................. 3.3. Skatteforholdene hos selskab og deltagere ............................. 3.3.1. Beskatningsordningen ved de forskellige selskabsformer ........................................................... 3.3.2. Beskatningen ved stiftelsen af selskabet ................... 3.3.3. Beskatningen under driften ........................................ 3.3.4. Beskatningen ved overdragelse af selskabsandele .... 3.3.5. Beskatningen ved selskabsophør ............................... 3.4. Retssikkerhed .......................................................................... 3.5. Kapitalkrav, kapitalrekonstruktion og adgangen til at trække kapital ud af selskabet ............................................................. 3.6. Kapitalfremskaffelse ............................................................... 3.7. Aftalefrihed eller præceptiv lovregulering. Formelle procedurer og indberetningspligter ......................................... 3.8. Adgangen til at træde ud af selskabet, herunder adgangen til at overdrage selskabsandelen .............................................. 3.9. Medarbejderdeltagelse i selskabets ledelse ............................ 3.10. Offentlighed omkring selskabets forhold ............................... 3.11. Generationsskiftemuligheder .................................................. 3.12. Forholdet til forretningspartnere, myndigheder samt udlandet ................................................................................... 3.13. De irrationelle motiver for valg af selskabsform .................... 457 457 460 461 461 461 461 462 462 463 463 463 464 466 466 468 471 476 477 478 480 482 483 485 487 487 489 490 491 20 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Indholdsfortegnelse Oversigt over anvendte forkortelser ..................................................... 493 Domsregister ............................................................................................ 499 Lovregister ............................................................................................... 503 Stikordsregister ....................................................................................... 511 21 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) KAPITEL 1 Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber af Noe Munck Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber Litteratur: Carsten Fode og Noe Munck: Valg af selskabsform (3. udgave 2012) kapitel 2; Søren Friis Hansen og Jens Valdemar Krenchel: Dansk selskabsret I (3. udgave 2010), s. 19 ff., s. 99 ff. og s. 111 ff.; Bernhard Gomard: Selskabsretten (1999) s. 1-34; Niels Mørch: Valg af selskabsform (1977) s. 5-25. 1. Indledning 1. Indledning Selskabsretten beskriver nogle af de vigtigste juridiske organisationsformer for erhvervsmæssig virksomhed. Hermed er selskabsretten knyttet til forretningslivets mangfoldighed af virksomhedstyper, da det er disse virksomheders forhold – såvel de interne som de eksterne – der er selskabsrettens emneområde. En gennemgang af selskabsretten kan derfor indledes med en beskrivelse af erhvervsvirksomheden – herunder af dens enkelte »bestanddele«, de implicerede persongrupper samt virksomhedens relationer til omverdenen. Dette begrænsede sigte indebærer, at beskrivelsen af virksomhedens »virkelighed« må forenkles og forgroves. Hensigten er alene at anskueliggøre de selskabsretlige problemstillinger (og grundbegreber) som naturlige konsekvenser af virksomhedens organisatoriske forhold og virkelighed. 2. Virksomheden 2. Virksomheden 2.1. Behovet for retlig regulering Stort set enhver form for virksomhedsdrift forudsætter, at der tilvejebringes kapital, ledelse samt arbejdskraft som grundlag for produktionen. Tilsvarende kan de i selskabsdriften implicerede persongrupper opdeles i ejerkredsen, le23 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber delsen og arbejdsstyrken, dvs. den gruppe af personer, der varetager de daglige arbejdsfunktioner i virksomheden – typisk som ansatte. I de mindre virksomheder vil disse grupper ofte være mere eller mindre personelt sammenfaldende. Drives virksomheden af en enkelt person (en enkeltpersonsvirksomhed), opstår der som udgangspunkt ikke organisatoriske problemer omkring ejerskab og ledelse: Begge ligger hos den pågældende person, der træffer de for virksomhedens drift og udvikling nødvendige beslutninger, ligesom han bærer gevinsten og tabet i forbindelse med driften. Den nødvendige løbende arbejdsindsats ydes af ejeren alene eller med bistand af ansatte med forskellige kompetence- og arbejdsområder. For virksomhedens gæld hæfter alene ejeren som den, for hvis regning og risiko virksomheden drives. Udvides den personkreds, der ejer og driver virksomheden, opstår der behov for regler, der fastlægger en ledelsesstruktur, principper for fordeling af overskud og underskud på driften, selskabsdeltagernes indbyrdes rettigheder og forpligtelser, hvem der kan indgå aftaler med tredjemand samt deltagernes hæftelse over for selskabets kreditgivere. Ligeledes bliver det nødvendigt på forhånd at tage stilling til retsstillingen for det tilfælde, at en eller flere af selskabsdeltagerne ikke kan eller ikke vil fortsætte samarbejdet. Alt efter baggrunden herfor kan dette få til følge, at vedkommende selv udtræder af selskabet, eller at vedkommende kan kræve, at en eller flere af de andre selskabsdeltagere skal udtræde – oftest fordi den/disse har misligholdt samarbejdet. Eller selskabet må helt opløses. 2.2. Virksomhedens ledelse Der er en naturlig sammenhæng mellem selskabets størrelse og behovet for retlig regulering: Jo flere selskabsdeltagere, der indgår i virksomheden, og jo større virksomheden er, desto større bliver også behovet for en detaljeret regulering af selskabets forhold, ligesom der opstår behov for ledelsesorganer på forskellige niveauer. I et selskab med få deltagere er der normalt alene behov for ét egentligt ledelsesorgan – selskabsdeltagermødet – hvor alle væsentlige beslutninger træffes af selskabsdeltagerne i enighed. Dette gælder således normalt for de nedenfor omtalte interessentskaber og for de personligt ansvarlige deltagere i kommanditselskaber og indre (stille) selskaber, såfremt der undtagelsesvist er mere end én ansvarlig deltager. I takt med et stigende antal selskabsdeltagere opstår der behov for flere ledelsesniveauer. I lidt større virksomheder – som eksempelvis det i skibsfarten anvendte partrederi – er der typisk behov for to ledelsesorganer: Den daglige ledelse (i partrederiet den bestyrende reder) og et organ, der varetager de overordnede ledelsesog tilsynsfunktioner (i partrederiet partredermødet, hvor samtlige partredere del24 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Virksomheden tager). Tilsvarende gælder for det lille aktieselskab – anpartsselskabet – hvor man ofte arbejder med to ledelsesniveauer: Direktionen, der både forestår den daglige ledelse og de mere overordnede ledelsesog kontrolfunktioner, og generalforsamlingen, der er selskabets øverste ledelsesorgan, og hvor samtlige anpartshavere deltager. For de store selskabers vedkommende er der derimod normalt behov for tre ledelsesniveauer: Den daglige ledelse (direktionsplanet), de overordnede ledelsesog tilsynsfunktioner (bestyrelsesplanet) 1 samt det øverste kompetente organ (generalforsamlingsplanet) – eksempelvis foreskriver SL’s regler om aktieselskaber tre sådanne ledelsesniveauer. En tilsvarende opdeling kendes fra mange andelsselskaber med et stort antal deltagere og med en erhvervsmæssig aktivitet af betydeligt omfang. Ligeledes anvendes denne tredeling af ledelsesorganerne i de store »skattemotiverede« interessentskaber og kommanditselskaber, der står åbne for offentligheden for deltagelse (publikumsselskaber). Fondene indtager (også) i denne sammenhæng en særstilling, idet de efter eget valg har ét eller to ledelsesniveauer: Som udgangspunkt har fondene alene en bestyrelse, men denne kan – men skal ikke – antage en direktion. Hertil kommer imidlertid, at fondene er underlagt tilsyn af en fondsmyndighed, der ganske vist ikke varetager de sædvanlige generalforsamlingsfunktioner, men dog virker som en overordnet tilsynsmyndighed i forhold til bestyrelsen, jf. nærmere nedenfor i kapitel 10. Denne ordning beror på, at fondene er »selvejende« og ikke har selskabsdeltagere og dermed ingen generalforsamling. 2.3. Virksomhedens kapital Den anlægs- og driftskapital, der er nødvendig for påbegyndelse af en virksomhed, kan enten indskydes som egenkapital (selskabskapital) af selskabsdeltagerne og/eller fremskaffes gennem lån og kreditter fra udenforstående personer eller institutioner som fremmedkapital. Fremmedkapital hidrører typisk fra leverandører, der leverer råstoffer, maskiner osv. på kredit til selskabet, realkreditinstitutter, der giver lån mod pant i virksomhedens faste ejendom og banker, der giver løbende lån gennem en kassekredit eller langvarige faste lån. Kun ved visse af de såkaldte kapitalselskaber – aktieog anpartsselskaber 2 – samt ved partnerselskaber og de erhvervsdrivende fonde stilles der 1. 2. Efter den nye SL af 2009 kan der i stedet for en bestyrelse indsættes et rent tilsynsorgan – tilsynsrådet, se herom kapitel 7, afsnit 7, særlig afsnit 7.4. Hertil kommer den nye variation af anpartsselskabet – iværksætterselskabet – med et minimumsindskud på 1 kr., jf. SL § 5, nr. 14 og § 357 a. Se kapitel 7 afsnit 4.2.3.2. 25 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber krav om indskud af en egenkapital af en vis størrelse 3 i forbindelse med selskabets stiftelse. Det er bl.a. tilstedeværelsen af denne egenkapital, der er grundlaget for selskabets kreditværdighed. Ved interessentskaber, kommanditselskaber, indre (stille) selskaber, partsselskaber og partrederier – de såkaldte personselskaber – stilles der derimod intet krav om indskud af en selvstændig selskabskapital, hvilket modsvares af den personlige hæftelse for selskabets gæld, der påhviler alle eller nogle af selskabsdeltagerne. I praksis vil der dog næsten altid foreligge en form for selskabskapital: En forudsætning for driften af en virksomhed af næsten enhver art vil være tilvejebringelse af den fornødne kassebeholdning samt af de maskiner, inventar, bygninger osv., der er grundlaget for produktionen. Men det nødvendige produktionsgrundlag kan naturligvis tænkes tilvejebragt uden kapitalindskud fra deltagernes side, f.eks. hvor kassebeholdningen tilvejebringes gennem en kassekredit i en bank el.lign., medens lokaler lejes, og det nødvendige produktionsudstyr lejes, leases eller finansieres gennem et banklån. 2.4. Virksomhedens ansatte Herudover forudsætter en virksomhedsdrift, at den nødvendige arbejdskraft står til rådighed for virksomheden – typisk gennem ansættelse af en gruppe medarbejdere, der aflønnes med en fast løn uafhængig af virksomhedens løbende over- eller underskud. Denne tredje persongruppe i virksomheden – de ansatte – har traditionelt indtaget en tilbagetrukken placering i selskabsretten. I ældre selskabsretlig litteratur synes virksomhedens ansatte nærmest »usynliggjorte« – det selskabsretlige univers bestod af en ejerkreds, en ledelse og en selskabskapital. Det ansatte personales forhold var stort set alene reguleret i ansættelses- og arbejdsretten og den særlige lovgivning, der tilsigter at beskytte de ansatte mod dårlige eller helbredstruende arbejdsvilkår m.v. Dette verdensbillede og de bagvedliggende holdninger svarer dårligt til nutiden og er ved at blive forladt. Gruppen af ansatte er i højere grad blevet synlig i selskabsretten som følge af lovgivningen om medarbejderrepræsentation i selskabsledelsen, adgang til at udstede medarbejderaktier osv. En moderne selskabsret bør derfor i højere grad tage udgangspunkt i det faktum, at tre per3. En særstilling indtager de egentlige selskaber med begrænset ansvar (S.m.b.a.) og andelsselskaber med begrænset ansvar (A.m.b.a.), der hører til under kapitalselskaberne. Men der stilles intet krav til størrelsen af den indskudte selskabskapital i forbindelse med stiftelsen, hvilket utvivlsomt hænger sammen med, at der ikke findes nogen egentlig selskabslovgivning for disse selskabsformer, jf. nedenfor i afsnit 3 og i kapitel 9 og 11. 26 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Virksomheden songrupper indgår i en virksomhed og dennes produktion: Ejerkredsen, ledelsen og de ansatte medarbejdere. Dette bør haves in mente ved læsning af de følgende kapitler, selv om synspunktet ikke kan følges konsekvent i en bog med det foreliggende begrænsede sigte. 2.5. Virksomhedens eksterne relationer En virksomheds univers består tillige af en lang række eksterne relationer. Dette gælder således forholdet til kapitaludlånere (banker, kreditforeninger m.v.), forholdet til leverandører (både som medkontrahenter og kreditorer) samt ikke mindst forholdet til kunderne. En særstilling indtager forholdet til statsmagten. På det skatteretlige område stilles for visse selskabers vedkommende krav om indsendelse af selskabsselvangivelser med tilhørende skatteregnskaber. 4 Og på det selskabsretlige område stilles krav om at indsende anmeldelser og oplysninger vedrørende selskabets forhold til et offentligt register (Erhvervsstyrelsen). 5 Herved pålægger lovgivningen visse selskaber en vidtgående forpligtelse til at stille oplysninger til rådighed for offentligheden. Dette gælder navnlig oplysninger om selskabets formål, vedtægter, selskabskapitalens størrelse, de løbende årsregnskaber samt personsammensætningen i selskabets ledelse. Disse lovfæstede krav stilles hovedsagelig kun til kapitalselskaberne (aktieselskabet, anpartsselskabet og fondene samt de egentlige selskaber med begrænset ansvar og A.m.b.a.erne). Registeringspligten og pligten til at udarbejde et regnskab efter årsregnskabsloven gælder dog også for enkelte personselskabsformer, navnlig partnerselskaberne og kapitalkommanditselskaberne. 6 4. 5. 6. Dette gælder således aktieog anpartsselskaber, iværksætterselskaber, partnerselskaber, de egentlige S.m.b.a.er samt A.m.b.a.erne. Dette gælder de i forrige note omtalte selskaber samt partsselskaber. Kapitalkommanditselskabet er et kommanditselskab, hvor komplementaren er et aktieeller anpartsselskab. Da selskabet har en personligt hæftende deltager (komplementaren), er det et personselskab, selvom komplementaren i sig selv er et aktieeller anpartsselskab. Partnerselskabet anses også for et personselskab, da hoveddeltageren er en personligt hæftende komplementar, selvom der samtidig stilles krav om en mindste selskabskapital på 500.000 kr. tegnet af de begrænset hæftende kommanditaktionærer. Se om denne selskabsform i kapitel 8. Det hindrer heller ikke partnerselskabets karakter af et personselskab, at komplementaren i sig selv kan være et aktieeller anpartsselskab. Kapitalkommanditselskabet vil ofte i praksis være den mest optimale selskabsform for virksomhedsdrift, da den forener vidtgående selskabsretlig aftalefrihed med den meget gunstige personselskabsbeskatning, se herom kapitel 13 om valg af selskabsform. 27 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber 2.5.1. Hæftelsen over for virksomhedens kreditorer Såfremt virksomheden ikke kan opfylde sine økonomiske forpligtelser over for kreditorerne – eksempelvis bankforbindelsen eller hovedleverandøren – er det af afgørende betydning for kreditorernes stilling, om de alene kan holde sig til selskabets formue/aktiver (hvilket gælder kapitalselskaberne), eller om de tillige kan holde sig til alle eller nogle af selskabsdeltagernes personlige formuer (hvilket gælder personselskaberne). Hæftelsen over for kreditorerne er i dansk selskabsret gjort til hovedkriteriet for opdelingen af selskaberne i forskellige selskabsformer. Der hersker tilsyneladende ikke fuld enighed om betegnelserne for og indholdet af de forskellige hæftelsesformer i dansk ret. Grundlæggende bør det fremhæves, at det er selskabsdeltagernes hæftelse over for selskabets kreditorer, der er afgørende for opdelingen af selskaberne i forskellige selskabsformer. Det er derimod ikke selskabsdeltagernes forpligtelse over for selskabet til at foretage et yderligere selskabsindskud, 7 og slet ikke selskabets hæftelse over for dets egne kreditorer, hvor der per definition hæftes fuldt ud. I forhold til selskabets kreditorer kan selskabsdeltageren således hæfte personligt. Herved kan kreditors krav mod selskabet også rettes mod den pågældende deltager selv, der med hele sin personlige formue indestår for betalingen. Modsætningen hertil udgøres af de selskaber, hvor der ikke er personlig hæftelse, dvs. hvor selskabsdeltageren ikke hæfter over for selskabets kreditorer. Dette gælder således for aktionærer, anpartshavere, kommanditister i kommanditselskaber eller i partnerselskaber, andelshavere i A.m.b.a.er og for deltagere i de egentlige selskaber med begrænset ansvar (S.m.b.a.er). Den ikke-personlige hæftelse har traditionelt været betegnet som »begrænset hæftelse«. Denne betegnelse er imidlertid mindre dækkende i den forstand, at selskabsdeltageren overhovedet ikke hæfter over for selskabets kreditorer. 8 Begrebet »begrænset hæftelse« bør 7. 8. Hæftelseskategorien »indirekte hæftelse«, som anvendes af Dyrbye s. 10 og Hørlyck – Interessentskaber s. 213, er derfor strengt taget ikke en hæftelsesform i den ovenfor angivne forstand, da der netop ikke forligger noget hæftelsesforhold mellem selskabsdeltageren og selskabets kreditorer. Indirekte hæftelse dækker det forhold, at selskabsdeltagerne i visse tilfælde – i forhold til selskabet eller dettes konkursbo – kan være pligtige at indbetale et yderligere indskud. Begrebet »indirekte hæftelse« er derfor snarere en pædagogisk betegnelse for det forhold, at selskabsdeltageren – i praksis kommanditisterne – kan komme til at indbetale et beløb til selskabet, når selskabets (dårlige) økonomi gør dette nødvendigt. Se endvidere note 7. Hertil kommer, at loven om erhvervsdrivende virksomheder af 1994 (LEV) i § 2 anvender begrebet »hæftelse uden begrænsning« som betegnelse for, hvilken gruppe af kreditorer der hæftes over for. Lovens sprogbrug taler således yderligere for tilbage- 28 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Virksomheden derfor kun anvendes som en pædagogisk betegnelse 9 for det forhold, at selskabsdeltagerens samlede økonomiske risiko er begrænset til den til enhver tid værende værdi af hans selskabsandel, det være sig en aktiepost, en andel i et A.m.b.a., en kommanditistandel osv. 10 I det følgende anvendes derfor termen, at selskabsdeltagerens risiko er begrænset til værdien af selskabsandelen. Hæfter selskabsdeltageren personligt over for selskabets kreditorer, kan hæftelsen være enten solidarisk eller proratarisk. Ved den solidariske hæftelse hæfter deltagerne en for alle og alle for en, dvs. at en kreditor kan kræve sit fulde tilgodehavende betalt hos hver enkelt selskabsdeltager. 11 Er blot en af disse økonomisk solid, er kreditor dermed sikret betaling af sin fordring. Den selskabsdeltager, der har betalt på selskabets vegne, er herefter henvist til at gøre regres gældende mod de andre selskabsdeltagere for deres andel af gælden. Er der derimod proratarisk hæftelse, kan kreditor kun holde sig til hver enkelt selskabsdeltager for hans andel af gælden. Er blot én af disse ude af stand til at betale, og kan kravet ikke fyldestgøres gennem selskabets egen holdenhed ved anvendelse af betegnelsen »begrænset hæftelse« i den ovenfor angivne betydning. Betegnelsen er dog så indarbejdet, at det næppe er muligt helt at undgå den. Man skal blot være opmærksom på dens reelle indhold. 9. Anvendt som pædagogisk begreb kan begrebet »begrænset hæftelse« anskueliggøre, at selskabskreditorerne alene kan rejse deres krav mod selskabets aktivmasse. Det er herefter denne aktivmasse, der sammenholdt med de samlede kreditorkrav, med virksomhedens forpligtelser i øvrigt og med en række andre forhold – navnlig forventningerne til virksomhedens fremtidige indtjeningsevne – tilsammen bestemmer værdien af den ejerandel, som den pågældende selskabsdeltager har i selskabet. (Ved aktieog anpartsselskaber finder dette udtryk i en kursværdi for aktien eller anparten). I værste fald bliver denne ejerandel værdiløs, men herudover vil deltageren som udgangspunkt ikke komme til at hæfte i tilfælde af virksomhedens økonomiske sammenbrud, medmindre han har påtaget sig en personlig kaution for selskabets gæld. Sidstnævnte er i praksis næsten altid påkrævet for at få de fornødne banklån, lån i kreditinstitutter og undertiden tillige for at opnå leverandørkreditter. 10. Ikke overraskende afspejler sprogbrugen i LEV § 2, stk. 2, den hidtidige anvendelse af begrebet »begrænset hæftelse«. Det anføres her, at kommanditisten hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser. Realiteten er imidlertid, at kommanditister slet ikke hæfter (direkte) over for selskabets kreditorer. Heller ikke dækkende – men dog mere beskrivende – synes betegnelsen at være for de tilfælde, hvor kommanditisten ikke har indbetalt det fulde indskud. Selskabets kreditorer kan her – hvis betingelserne ellers er opfyldte – erklære selskabet konkurs, hvorefter konkursboet kan indkræve restindskuddet hos kommanditisten. 11. Har en deltager herefter betalt kreditors fulde fordring, kan kreditor naturligvis ikke kræve noget beløb hos de øvrige deltagere. 29 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber formue, mister kreditor således en del af sit tilgodehavende, idet den ubetalte del ikke kan fordres betalt af de øvrige selskabsdeltagere. 12 Den personlige hæftelse kan herudover være undergivet den processuelle begrænsning, at kreditor først skal rette sit krav mod selskabets aktiver, og først når det er konstateret, at selskabsformuen ikke giver fornøden dækning for kravet, kan han rette kravet mod deltageren personligt. Man taler da om, at hæftelsen er subsidiær. Er hæftelsen derimod principal, kan kreditorerne straks, når kravet forfalder til betaling, rette dette mod den enkelte selskabsdeltager og søge sig betalt hos denne. Deltagerens hæftelse kan herudover være kvalitativt ubegrænset, således at forstå, at deltageren hæfter i overensstemmelse med den angivne selskabshæftelse (dvs. den hæftelse, der karakteriserer den pågældende selskabsform) for alle krav, der kan rejses mod selskabet. 13 Hæftelsen kan omvendt være kvalitativt begrænset. Heri ligger, at selskabsdeltageren kun hæfter på den angivne måde for nogle af de krav, der kan rejses mod selskabet (og således hæfter på anden måde over for andre af selskabets kreditorer). Den kvalitativt begrænsede hæftelse kendes ikke som selskabshæftelsesform for nogen af de almindeligt anvendte selskabsformer i Danmark. Hæftelsesformen forekommer derimod i praksis i kraft af en særlig aftalt hæftelse med en eller flere enkeltkreditorer, der afviger fra selskabshæftelsen. Eksempelvis hvor den »begrænsede« hæftende aktionær påtager sig »en særlig aftalt hæftelse« i form af en kaution over for selskabets bank og realkreditinstitut. Herefter hæfter aktionæren personligt over for bank og kreditforening og »begrænset« over for selskabets øvrige kreditorer. Den særligt aftalte hæftelse kan indebære, at selskabsdeltageren i forhold til de pågældende kreditorer hæfter mere begrænset end, hvad der ville følge af selskabshæftelsen, se herom kapitel 3, afsnit 4.3.1. Eksempelvis hvor realkreditinstituttet har accepteret, at interessenterne alene hæfter begrænset eller proratarisk for realkreditlånet 14 i interessentskabets udlejningsejendom, da denne i sig selv giver fornøden sikkerhed for lånet. Deltageren kan også påtage sig en særligt aftalt videregående hæftelse (i forhold til selskabshæftelsen), eksempelvis hvor kommanditisten hæfter personligt i kraft af direkte skylderklæringer over for en bestemt selskabskreditor, navnlig banken, jf. herom nedenfor i kapitel 4, afsnit 4. 12. Eksempel på proratarisk hæftelse: En leverandør til et partrederi eller et partsselskab har et ubetalt krav på 900.000 kr. mod selskabet. Partrederiet/partsselskabet består af deltagerne A, B og C, der hver hæfter for 1/3 af gælden. Betaler selskabet ikke, kan leverandøren kræve hver af de 3 deltagere for 300.000 kr. Er A ude af stand til at betale, er kreditor herefter afskåret fra at kræve A’s andel på 300.000 kr. hos de øvrige deltagere B og C. 13. I denne betydning anvendes den ikke helt velvalgte betegnelse »hæftelse uden begrænsning« (der altså er noget andet end den ovenfor nævnte personlige = ubegrænsede hæftelse) i LEV § 2, hvor den indgår som et led i definitionen af interessentskaber og kommanditselskaber, se herom FT 1993-94, Tillæg A sp. 1672, og navnlig den nærmere omtalte i kapitel 3, afsnit 4.3.1. 14. Som udgangspunkt hæfter interessenterne solidarisk, men den pågældende kreditor kan give afkald på denne hæftelse ved en aftale med interessenterne om, at de i stedet hæfter proratarisk i forhold til ham. 30 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Virksomheden Dette er således ikke et udtryk for den normale selskabsretlige kommanditisthæftelse, men alene en yderligere hæftelse, som deltageren særligt har måttet påtage sig. En anden form for påtagelse af en videregående hæftelse er den ovenfor nævnte – og nærmest normale – ved aktieselskaberne, hvor hovedaktionæren/hovedaktionærerne over for selskabets bank er nødt til at påtage sig en personlig kaution for aktieselskabets gæld til banken for at opnå de nødvendige lån. Det samme gælder for anpartsselskaber. Endelig kan deltageren hæfte kvantitativt begrænset, nemlig hvor der en beløbsbegrænsning for deltagernes hæftelse. Eksempelvis hvor deltageren kun hæfter op til maksimalt 200.000 kr. En sådan begrænsning i forhold til kreditorerne kendes ikke som selskabshæftelse i dansk ret, men optræder undertiden i de store kommanditselskabers kontrakter som en begrænsning af den særligt aftalte hæftelse. 15 Selv om selskabsdeltageren således ikke hæfter direkte over for selskabets kreditorer, kan han dog i visse tilfælde være forpligtet til at indbetale et yderligere kontant indskud (restindskuddet) til selskabet, såfremt han ikke allerede har indbetalt sin fulde selskabsandel. Dette kendes ved kommanditselskaber, hvor kommanditisten er forpligtet til kontant at indbetale sit restindskud, hvis selskabets økonomi nødvendiggør dette, og komplementaren stiller krav herom. Denne forpligtelse er per definition kvantitativt begrænset, således at kommanditistens samlede indbetalinger beløbsmæssigt er begrænset til den tegnede andel, jf. nedenfor under kapitel 4, afsnit 3. Eksempelvis hvor en kommanditist har tegnet (erhvervet) en andel i selskabet på 300.000 kr., men alene har indbetalt 100.000 kr. heraf. Bliver det senere nødvendigt af hensyn til selskabets drift, kan komplementaren afkræve ham yderligere 200.000 kr., men ikke mere. Efter den nye selskabslov af 2009 opstår samme problemstilling nu også for aktieselskaber og til dels ved anpartsselskaber, da selskabsdeltagerne alene skal indbetale en del (25 %) af det pligtige kapitalindskud, se herom kapitel 7, afsnit 4.2.3.2. Inden for de af selskabslovene og domspraksis afstukne rammer er det i realiteten overladt til selskabsdeltagerne selv i forbindelse med selskabsstiftelsen at træffe aftale om omfanget af hæftelsen. Selskabsdeltagerne kan således vælge at lade alle deltagere hæfte personligt, solidarisk og principalt 16 gennem stiftelse af et interessentskab (se kapitel 3). Alternativt kan de bestemme, at kun en enkelt (eller nogle få) deltagere skal hæfte personligt, solidarisk og principalt, medens risikoen for de øvrige selskabsdeltagere skal være begrænset til deres kapitalindskud i virksomheden/den tegnede andel – gennem stiftelse af et kommanditselskab (se kapitel 4) eller partnerselskab (se kapitel 8). Ligeledes kan det aftales, at en deltagers selskabsdeltagelse ikke skal gøres bekendt over for omverdenen – gennem stiftelse af et indre (stille) selskab (se 15. Se eksempelvis U 2007.1321 H (»K/S Hornestrand«), hvor det i kommanditselskabskontrakten særligt var aftalt, at kommanditisterne over for selskabets kreditorer hæftede personligt, solidarisk og direkte, men begrænset til 21.000 kr. pr. anpart. Se også U 2001.1770 HD. 16. Det er hævdet af visse forfattere, at hæftelsen i interessentskaber er »modificeret subsidiær«, se nærmere herom nedenfor i kapitel 3, afsnit 4.3.1. 31 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber kapitel 5). Drives selskabet som partrederi, hæfter deltagerne (partrederne) ifølge søloven personligt, pro rata og principalt. Der kan også oprettes et partsselskab 17 (uden for skibsfarten) med den samme hæftelsesform som partrederierne (se kapitel 6). Den egentlige subsidiære hæftelse gælder alene for den særlige EUselskabsform »den europæiske økonomiske firmagruppe« (EØFG) samt for de få, ældre andelsselskaber, hvor selskabsdeltagerne hæfter personligt, solidarisk og subsidiært. Gennem stiftelse af et aktieselskab, et anpartsselskab (herunder iværksætterselskab) eller – såfremt selskabets virksomhed og erhvervsområde gør det muligt – et andelsselskab (A.m.b.a.) kan man begrænse selskabsdeltagernes risiko til værdien af deres andel i selskabet. 18 2.5.2. Deltagerens dispositionsret i det ydre forhold og hans legitimation til at handle på selskabets vegne Herudover skal der tages stilling til, hvem der i det eksterne forhold til tredjemand skal have adgang til at indgå de mange aftaler, der er en del af virksomhedens løbende drift: Ansættelsesaftaler, kontrakter om køb af maskiner, råvarer osv., salg af virksomhedens produkter, leasingaftaler, kreditaftaler med banken osv. – dvs. hvem der skal være legitimeret til at forpligte virksomheden i kraft af en selskabssignatur, en tegningsret, en fuldmagt, en prokura osv. Også i det interne forhold mellem selskabsdeltagerne skal der tilsvarende tages stilling til om – og inden for hvilke rammer – den enkelte deltager/det enkelte selskabsorgan skal have ret til at indgå sådanne aftaler med tredjemand på virksomhedens vegne, dvs. spørgsmål om selskabsdeltagerens og selskabsorganernes dispositionsret. 2.6. Regnskab og revision En virksomheds løbende indtægter og udgifter registreres i virksomhedens bogføring på forskellige konti. Disse konti opgøres periodevis og på årsbasis 17. Denne selskabsform er nu udtrykkeligt forudsat i bemærkningerne til LEV § 3, jf. FT 1993-94, Tillæg A sp. 1674. 18. Disse selskabsformer betegnes normalt som »selskaber med begrænset ansvar/hæftelse«. Betegnelsen er for så vidt sprogligt misvisende, idet selskabet naturligvis hæfter med hele sin formue (dvs. personligt) for alle krav mod selskabet (dvs. en kvanitativt ubegrænset hæftelse), se tilsvarende Bernhard Gomard: Aktieselskaber og anpartsselskaber, 4. udgave, 2000, s. 49 f. Mere dækkende ville det være at betegne dem som »selskaber med begrænset deltagerhæftelse« og endnu mere dækkende som »selskaber uden deltagerhæftelse«. 32 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. De selskabsretlige grundbegreber – i større virksomheder af regnskabsafdelingen og i mindre virksomheder af bogholderen – og udgør dermed driftsregnskabsdelen af virksomhedens periode- eller årsregnskab. Samtidig udarbejdes en balance, der angiver selskabets aktiver og passiver på en given dato (typisk regnskabsårets udløb). For at sikre regnskabets rigtighed stiller lovgivningen (årsregnskabsloven) for de lidt større kapitalselskabers vedkommende krav om, at regnskabets rigtighed skal revideres (og attesteres) af en udenforstående – statsautoriseret eller registreret – revisor. Det samme gælder for visse interessentskaber og kommanditselskaber, hvor alle interessenter, resp. komplementarer er kapitalselskaber – de såkaldte selskabskombinationer. For de øvrige selskabsformers vedkommende stilles der ikke krav om en egentlig revision, selv om selskabet typisk vil søge bistand hos en revisor, der udarbejder – men ikke reviderer – regnskaberne. Heri ligger, at revisor ikke foretager en kontrol af rigtigheden af de fra selskabets side modtagne regnskabsoplysninger om størrelsen af eksempelvis tilgodehavender hos kunder, lagerets størrelse, udbetalte lønninger og selskabets gældsposter. Revisor bistår alene selskabsdeltagerne/selskabets ledelse med regnskabsudarbejdelsen og den korrekte opstilling af regnskabstallene. 3. De selskabsretlige grundbegreber 3. De selskabsretlige grundbegreber Visse grundbegreber er stort set fælles for alle selskabsformer og derfor egnede til at give en elementær indføring i den selskabsretlige begrebsverden. Et selskab dannes normalt ved, at en flerhed af personer – selskabsdeltagerne – indgår i et samarbejde med henblik på et bestemt erhvervsmæssigt formål – selskabsformålet. Selskabet stiftes oftest på grundlag af en selskabsaftale, 19 i hvilken deltagerne fastlægger det nærmere indhold af og reglerne for samvirket. Selskabets drift baseres på det produktionsmæssige og økono19. Foreligger selskabsaftalen i skriftlig form, betegnes den ofte »selskabskontrakten«, men en selskabsaftale kan også indgås mundtligt. Da der normalt foreligger et skriftligt grundlag for samarbejdet, anvendes de to udtryk i det følgende synonymt. For aktieselskaber, anpartsselskaber (herunder iværksætterselskaber), fonde, S.m.b.a.er, herunder partsselskaber og andelsselskaber betegnes den mere formelle del af selskabets samlede skriftlige grundlag som »vedtægter«. Ved de to førstnævnte selskabsformer – aktieog anpartsselskaber (herunder iværksætterselskaber) – vil vedtægterne normalt være suppleret af en yderligere aftale mellem selskabsdeltagerne – benævnt »ejeraftale« i SL § 82. Ejeraftalen indeholder ofte den egentlige selskabsaftale mellem deltagerne, idet vedtægterne normalt har et mere formelt og standardiseret indhold. 33 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber miske plan – helt eller delvis – på de af deltagerne foretagne selskabsindskud, normalt i form af en kontant indbetalt selskabskapital. Indskuddet kan dog præsteres i form af andre aktiver af økonomisk værdi (såkaldt apportindskud), normalt ved at en allerede igangværende virksomhed indskydes i selskabet med hertil hørende good-will, bygninger, inventar, maskiner, råvarer og halvfabrikata osv. – og eventuelt tillige med den til virksomheden knyttede bankgæld, maskin- og vareleverandørgæld osv. Ved de såkaldte kapitalselskaber stilles der som omtalt krav om et tegnet kapitalindskud (egenkapital) i forbindelse med selskabets stiftelse af en vis (mindste) størrelse: For aktieselskabernes vedkommende på 500.000 kr., for anpartsselskabernes vedkommende på 50.000 kr. og for iværksætterselskabernes vedkommende på 1. kr. For aktieog anpartsselskaberne (herunder iværksætterselskaberne) gælder nu ifølge SL af 2009, § 33, stk. 1, at der til enhver tid alene skal være indbetalt mindst 25 % af selskabskapitalen – dog mindst 50.000 kr. For de erhvervsdrivende fondes vedkommende er indskudskravet på 300.000 kr., og for de ikke-erhvervsdrivende fonde stilles i stedet krav om indskud af en aktivmasse på mindst 250.000 kr. 20 Kapitalkravet modsvares af, at deltagernes risiko er begrænset til det af dem præsterede kapitalindskud 21 (fonde har dog ingen selskabsdeltagere). Ved interessentskaber, kommanditselskaber, indre (stille) selskaber, partsselskaber og partrederier – de såkaldte personselskaber – stilles der intet krav om tilstedeværelsen af en selvstændig selskabskapital, hvilket som nævnt modsvares af den personlige hæftelse for selskabets gæld, der påhviler alle, nogle af eller én af selskabsdeltagerne. Partnerselskabet (kommanditaktieselskabet) indtager en mellemstilling mellem kapitalselskabet og personselskabet, jf. SL kap. 21. Partnerselskabet er på samme tid både et kommanditselskab med en (eller flere) personligt hæftende deltagere, og et aktieselskab, hvor aktierne er fordelt mellem kommanditisterne (betegnet kommanditaktionærerne), der selvstændigt skal opfylde kapitalkravet på de 500.000 kr., se herom kapitel 8. 20. Det modsatte gælder for de andre organisationsformer, hvor der ikke stilles særlige krav til størrelsen af egenkapitalen ved stiftelsen, dvs. værdien af selskabets aktiver fratrukket de samtidig overtagne gældsposter. 21. Denne principielt gældende hæftelsesbegrænsning efter selskabslovene svarer normalt ikke til forretningslivets realiteter. Gennem personlige kautioner for forskellige gældsposter over for bank, realkreditinstitut osv. kommer de »begrænset hæftende« hoveddeltagere ved de mindre og mellemstore virksomheder alligevel normalt til at hæfte personligt over for de vigtige selskabskreditorer, se herom nedenfor kapitel 13, afsnit 3.2. 34 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. De selskabsretlige grundbegreber For at et selskab kan opnå status af en selvstændig juridisk enhed, stilles der meget forskelligartede krav til stiftelsesgrundlaget og stiftelsesproceduren. Mindst vidtgående er fordringerne til stiftelse af et interessentskab og navnlig til den variation heraf, der kan betegnes som det indre (stille) selskab. Stiftelsesgrundlaget kan i begge tilfælde indskrænke sig til en stiltiende aftale om stiftelsen af selskabet. Kravene til stiftelsesgrundlaget for kommanditselskaber og partrederier er ligeledes beskedne. Langt mere vidtgående er stiftelseskravene for kapitalselskabernes vedkommende. Aktie- og anpartsselskabsloven (selskabsloven) samt fondslovene foreskriver detaljerede stiftelsesprocedurer: Krav til stiftelsesgrundlaget (stiftelsesdokument med vedtægter m.v. ved aktieog anpartsselskaber og vedtægter ved fonde) og til stiftelsesproceduren (indbetaling af selskabsindskud, anmeldelser til Erhvervsstyrelsen osv.). Noget mindre vidtgående er kravene i LEV § 10 og § 10 a til stiftelse af et A.m.b.a.er og partsselskaber. 22 I modsætning til personselskaberne er det først ved den efter anmeldelsen følgende registrering i Erhvervsstyrelsen, at selskabet kommer til eksistens som henholdsvis aktie-/anpartsselskab, A.m.b.a. eller erhvervsdrivende fond, jf. nærmere nedenfor i kapitlerne 7, 10 og 11. 23 Det stiftede selskab – hvad enten dette er et kapitalselskab eller et personselskab – kan betegnes som en selvstændig juridisk person og er som sådan forskellig fra dets deltagere. Selskabet har sin egen formue og kan erhverve rettigheder og pådrage sig forpligtelser (har retsevne), ligesom dets kreditorer kan søge sig fyldestgjort i selskabets aktiver. Selskabet har også handleevne, dvs. kan disponere iom. sin retsevne. Køber selskabet således en fast ejendom, registreres selskabet i tingbogen som ejer. Selskabet kan herudover sagsøge og sagsøges i eget navn og har med andre ord parts- og procesevne. På et væsentligt punkt adskiller personselskaberne sig dog fra kapitalselskaberne: Personselskaberne er ikke selvstændige skattesubjekter og er dermed ikke genstand for en selvstændig selskabsbeskatning. Selskabets indtægter og fradrag fordeles i stedet på de enkelte deltageres personlige selvangivelser. 22. Tilsvarende krav til registreringen stilles ved kapitalkommanditselskaberne og kapitalinteressentskaberne (se herom Fode og Munck kapitel 16). Disse selskabsformer kommer dog til eksistens allerede ved stiftelsen og ikke først ved registreringen, se LEV § 2, stk. 3, 2. pkt., der alene henviser til LEV §§ 10-16, men ikke til LEV § 9. 23. Også her indtager partnerselskabet en mellemstilling, da det er et personselskab, hvor komplementaren hæfter personligt, men det skal samtidig stiftes efter reglerne for aktieselskaber, da kommanditisternes indskud er fordelt på aktier, se herom kapitel 8, afsnit 2, nedenfor. 35 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber Ledelsesorganerne er en betegnelse for de organer, der træffer afgørelse i selskabets anliggender, og som normalt over for omverdenen er legitimerede til at forpligte selskabet. Det drejer sig navnlig om de tidligere i afsnit 2.2 omtalte organer på direktions-, bestyrelses- og generalforsamlingsniveau. Enkeltdeltagere i personselskaber kan dog også være tillagt sådanne beføjelser. Om disse organers/personers legitimation og dispositionsret, se foran under afsnit 2.5.2. De selskabsretlige beskyttelsesregler har traditionelt rettet sig mod to grupper, hvis interesser anses for særligt udsatte: Selskabets kreditorer og selskabets minoritetsindehavere, dvs. sådanne medindehavere af selskabet, der grundet deres begrænsede stemmevægt m.v. ikke er i stand til at varetage deres interesser på betryggende måde over for en majoritets modstridende interesser. Varetagelsen af selskabskreditorernes interesser varierer alt efter den anvendte selskabsform. I det omfang kreditorernes interesser allerede er sikrede gennem adgangen til at gøre kravet gældende mod én eller flere personligt hæftende selskabsdeltagere – dvs. ved personselskaberne – er behovet for opstilling af supplerende beskyttelsesregler mere beskedent. Modsat har interessen ved aktieog anpartsselskaber samt fonde – som følge af den manglende personlige hæftelse – været koncentreret om sikring af selskabskapitalens tilstedeværelse. Se nærmere herom nedenfor under afsnit 4. Beskyttelsesreglerne til værn for minoritetsindehavernes interesser er også meget forskellige fra selskabsform til selskabsform. For interessentskabernes vedkommende stilles der normalt efter selskabskontrakten – eller i mangel heraf efter de udfyldende deklaratoriske regler – så vidtgående krav til deltagernes enighed i selskabets anliggender, at der ikke er noget behov for minoritetsbeskyttelsesregler. Enighedskravet indebærer en adgang for hver enkelt deltager til at nedlægge veto mod en beslutning, hvorom de øvrige deltagere er enige, og en mere vidtgående minoritetsbeskyttelse kan næppe tænkes. Ved de meget store skattemotiverede interessent- og kommanditselskaber (publikumsselskaber) savnes der dog præceptive beskyttelsesregler for minoriteten, idet beslutningerne efter selskabskontrakten tages ved flertalsvedtagelser. Der kan endog savnes beskyttelsesregler for ejermajoriteten. Sidstnævnte beror på, at personkredsen bag skattearrangementet (»udbyderne«) ofte har udformet selskabsvedtægterne på en sådan måde, at selskabsdeltagerne står i en svag position i forhold til selskabets enekomplementar og administrator, der typisk er et aktieselskab behersket af den samme personkreds, som har udformet selskabskontrakten. For partrederiernes vedkommende foreskriver søloven enkelte minoritetsbeføjelser, jf. nærmere nedenfor i kapitel 6, afsnit 1.2. Et omfattende system af beskyttelsesregler for minoritetsindeha36 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Kort oversigt over de enkelte selskabsformer ... vere findes inden for aktieog anpartsselskabernes område, jf. nærmere nedenfor i kapitel 7, afsnit 6.10. For fondenes vedkommende opstår der ikke spørgsmål om beskyttelse af minoritetsindehavere, da fondene som selvejende ikke har selskabsdeltagere. LEV § 3 omfatter en særlig gruppe af selskaber, der benævnes som virksomheder med begrænset ansvar. 24 Herved forstås efter den seneste lovrevision fra juni 2013 alene andelsselskaber (andelsforeninger) og foreninger med begrænset ansvar, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk. Uden for begrebet falder nu ifølge LEV § 3, stk. 2, de egentlige selskaber med begrænset ansvar (S.m.b.a.erne). På disse selskaber finder lovens regler om foreninger med begrænset ansvar fremover dog alligevel anvendelse »med de fornødne« tilpasninger. Fælles for de af LEV § 3 omfattede selskabsformer er, at LEV stiller særlige krav til stiftelsesgrundlaget: Efter lovens § 10, stk. 4, skal der udarbejdes en skriftlig vedtægt for selskabet. Samtidig skal følgende oplysninger anmeldes: Medlemmerne af ledelsen, den/de tegningsberettigede, virksomhedens (selskabets) navn, adresse og hjemstedskommune, selskabets formål, regnskabsåret og revisors navn (hvis virksomheden er undergivet revisionspligt), jf. LEV § 11. Endvidere fastsætter LEV §§ 8 og 9, jf. § 10, stk. 1 og 2, en stiftelsesprocedure, hvorefter selskabet skal anmeldes til registrering i Erhvervsstyrelsen senest 2 uger efter stiftelsen, eller anmelder skal selv foretage registreringen elektronisk inden for samme frist. Først ved denne registrering kommer selskabet til eksistens som et selvstændigt retssubjekt på samme måde som aktieselskaber, anpartsselskaber og erhvervsdrivende fonde. Inden registreringen gælder tilsvarende regler om hæftelsen som for kapitalselskaber under stiftelse, se LEV § 9 og nedenfor kapitel 7, afsnit 4.2.5. Fra 1.1.2014 kan der ikke længers stiftes nye »selskaber med begrænset ansvar« (S.m.b.a. er) jf. LEV § 1, stk. 3, men de allerede stiftede S.m.b.a. er består fortsat, se herom kapitel 9. 4. Kort oversigt over de enkelte selskabsformer og afgrænsningen mellem dem 4. Kort oversigt over de enkelte selskabsformer ... Af navnlig historiske årsager er det afgørende kriterium for opdelingen mellem de forskellige selskabsformer i dansk ret som nævnt deltagernes hæftelse over for selskabets kreditorer. I det følgende omtales de enkelte selskabsformer. Redegørelsen i afsnit 4-6 indeholder et signalement af de faktorer, der vil have indflydelse på virksomhedsdeltagernes valg af selskabsform – et signalement, som naturligvis vil blive tydeligere, efterhånden som de enkelte selskabstyper gennemgås mere indgående i de efterfølgende kapitler. Afslutningsvis indeholder kapitel 13 en sammenfattende gennemgang af spørgsmålet om valg af selskabsform. 24. LEV taler generelt om virksomheder med begrænset ansvar, da ikke alene selskaber, men også enkeltpersonsvirksomheder og foreninger er omfattet af loven. 37 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber Den historisk oprindelige selskabsform er interessentskabet, der udgør den naturlige selskabsretlige ramme omkring nogle få personers erhvervsmæssige samvirke. Dette samvirke vil normalt tillige være grundlaget for de enkelte deltageres hovederhverv, idet samtlige deltagere indgår i virksomhedens daglige drift. Det naturlige udgangspunkt er derfor, at samtlige deltagere skal være enige om alle væsentlige dispositioner i virksomheden. Da deltagerne ofte ikke indskyder aktiver af større økonomisk værdi, kan alene de enkelte deltageres personlige kreditværdighed danne grundlaget for selskabets kreditværdighed. Dette har naturligt ført til en regel om, at hver enkelt selskabsdeltager hæfter personligt (dvs. med hele sin formue), solidarisk (dvs. at en selskabskreditors fulde krav kan rettes mod hver enkelt deltager) og principalt (dvs. at en selskabskreditor straks kan indkræve tilgodehavendet hos den enkelte deltager og ikke først skal søge sig fyldestgjort i selskabets aktiver). 25 Interessentskabsformen anvendes i praksis ved mindre håndværks- og butiksvirksomheder samt ved mindre produktionsvirksomheder. Ligeledes har interessentskabsformen været den traditionelle ramme omkring de liberale erhverv (advokat-, læge-, ingeniør-, tandlæge- og landinspektørvirksomhed). Herudover er selskabsformen udbredt inden for landbrugs- og fiskerierhvervet samt som organisationsform for samvirker omkring energi- og vandforsyning. 26 Såfremt en eller flere selskabsdeltagere ikke skal deltage i selskabets daglige virke, men alene stå som kapitalindskydere el.lign., opstår der behov for at begrænse deres risiko. Til brug herfor er der opstået en selskabsform – kommanditselskabet – der åbner mulighed for at lade nogle selskabsdeltagere – kommanditisterne – begrænse deres risiko til den af dem tegnede andel – eksempelvis på 200.000 kr. Et eventuelt økonomisk sammenbrud i virksomheden berører herefter som udgangspunkt ikke deres øvrige formue. Har kommanditisten ikke indbetalt sin fulde andel, kan han dog blive forpligtet til at indbetale det resterende beløb. 25. Nogle forfattere anser interessentskabshæftelsen for modificeret subsidiær, se herom U 2009 B, s. 138 ff., U 2009 B, s. 300 ff. og U 2009 B s. 420 ff. samt kapitel 3, afsnit 4.3.1 med note 134. Opfattelsen dækker også komplementarers hæftelse. 26. En særlig EU-interessentskabsform er den europæiske økonomiske firmagruppe (EØFG), hvor gruppens deltagere (selskaber i EU’s medlemslande) hæfter med hele deres formue (personligt) og solidarisk for gruppens forpligtelser, se også kapitel 3, afsnit 1.2. Denne selskabsform anvendes dog næsten ikke i Danmark. Ligeledes rummer aktieselskabet under stiftelse (dvs. et aktieselskab, som endnu ikke er registreret i Erhvervsstyrelsen) også en lang række interessentskabslignende træk og betegnes derfor undertiden som en særlig form for interessentskab, se herom i kapitel 7, afsnit 4.2.5. 38 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Kort oversigt over de enkelte selskabsformer ... Den yderligere selskabsdeltager – komplementaren – hæfter derimod ligesom interessenten personligt, solidarisk og principalt for selskabets gæld. Den løbende ledelse af et kommanditselskab forestås af komplementaren. Er der undtagelsesvist flere komplementarer, hæfter de alle på samme måde som interessenter, og de skal ligesom disse være enige om alle væsentlige dispositioner. Kommanditselskabsformen finder som omtalt ikke kun anvendelse ved selskaber med en begrænset deltagerkreds, men anvendes også af store erhvervsdrivende selskaber (såkaldte »publikumskommanditselskaber«), der har til hovedformål at tilvejebringe skattemæssige besparelser for deltagerne, se nedenfor under kapitel 4, afsnit 1. En særlig form for kommanditselskab er kommanditaktieselskabet, der med et mere »moderniseret« sprogbrug også betegnes som partnerselskabet. Karakteristisk er her, at selskabet både er reguleret både af kommanditselskabsreglerne og af reglerne for aktieselskaber, idet kommanditisternes ejerandele foreligger i form af aktier i selskabet. Se nærmere om selskabsformen i kapitel 8. Undertiden ønsker en selskabsdeltager ikke over for omverdenen at fremstå som medindehaver af en virksomhed. Det kan således være en forudsætning for hans selskabsdeltagelse, at denne højst må være kendt af selskabets bankforbindelse (og skattevæsenet). Motivet kan være, at den pågældende i almindelighed ikke finder, at hans investeringer skal være kendt af omverdenen. Men motivet kan også være, at investor ikke må drive den pågældende form for virksomhed, at han ikke ønsker sit navn nævnt i forbindelse med den pågældende erhvervsmæssige aktivitet (f.eks. spekulationsforretninger), eller at han i øvrigt af familiære eller erhvervsmæssige årsager ikke ønsker at være kendt i omverdenen i forbindelse med den konkrete virksomhed. Denne anonymitet i forhold til offentligheden kan sikres gennem stiftelse af et såkaldt indre (stille) selskab. Den af offentligheden kendte virksomhedsindehaver – den såkaldte ansvarlige deltager (svarende til komplementaren i et kommanditselskab) – hæfter ligesom indehaveren af en enkeltmandsvirksomhed personligt og principalt for selskabets gæld. Den eller de øvrige – af offentligheden ikke kendte – selskabsdeltagere betegnes som indre deltagere (»sleeping partners«), hvis risiko normalt er maksimeret til det af dem præsterede selskabsindskud. Ledelsen af selskabet forestås derfor normalt alene af den ansvarlige deltager. Det normale er, at der kun er én ansvarlig og ofte kun én indre (stille) deltager. En særlig maritim organisationsform – partrederiet – har vundet udbredelse navnlig inden for småskibsfarten. I modsætning til de øvrige personselskaber er denne selskabsform lovreguleret i form af et detaljeret regelsæt i sølo39 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber vens kapitel V. Partrederne hæfter ligesom interessenterne personligt og principalt for partrederiets gæld, men i stedet for solidarisk hæftelse er hæftelsen proratarisk. Uden for skibsfartens område kan der i kraft af den selskabsretlige aftalefrihed oprettes et partsselskab med den samme (proratariske) hæftelsesform som partrederiet. Den nationalt mest karakteristiske selskabsform i Danmark er andelsselskabet, der i modsætning til de øvrige selskabsformer – men tilsvarende partrederiet – er indholdsmæssigt bestemt. Selskabsformen knytter sig således til en bestemt samarbejds- og organisationsform, der udtrykkes gennem andelsformålene: at selskabsdeltagerne aktivt deltager i selskabets produktion eller afsætning – enten som leverandør til virksomheden eller som aftagere af selskabets produkter til privat eller erhvervsmæssigt brug, at udbyttet til den enkelte deltager beregnes i forhold til den pågældendes omsætning med selskabet (og ikke i forhold til det præsterede kapitalindskud – bortset fra en almindelig forrentning heraf), og normalt tillige at deltagerne har lige stemmeret (»der stemmes efter hoveder og ikke efter høveder«), se nærmere herom LEV § 4 og nedenfor i kapitel 11. Der er ingen bestemt hæftelsesform, der karakteriserer andelsselskaberne, men hæftelsesmæssigt danner andelsselskaberne overgangen mellem personselskaberne og kapitalselskaberne. De nyere andelsselskaber er dog næsten alle selskaber med »begrænset« deltagerhæftelse (A.m.b.a.er). 27 En hæftelsesmæssigt særegen mellemform mellem personselskabet og kapitalselskabet udgøres af den nytilkomne selskabsform de liberale aktieog anpartsselskaber. Her hæfter såvel selskabet som den deltager, der har udført den pågældende opgave, over for klienten. Som navnet siger, er der tale om visse liberale erhverv (revisions-, advokat-, landinspektør- og ejendomsmæglervirksomhed), der drives som aktieeller anpartsselskaber. Eksempelvis hæfter advokataktieselskabet på sædvanlig måde med hele sin formue for alle krav mod selskabet. Men samtidig hæfter den enkelte advokat efter retsplejelovens § 124, stk. 2, personligt og solidarisk med selskabet for enhver forpligtelse og ethvert ansvar, der udspringer af den pågældende advokats egen rådgivning til og sagsførelse for klienten. Derimod kan krav fra de andre advokaters klienter, fra vareleverandører og ansatte i selskabet ikke rettes mod den 27. LEV § 4 indeholder nu en udtrykkelig fastlæggelse af andelsselskabsbegrebet for denne lovs vedkommende. Herefter kan hæftelsen være som i et interessentskab, som i et kommanditselskab eller som i et selskab med begrænset ansvar. I praksis stiftes dog stort set alene andelsselskaber med begrænset ansvar. Samtidig indeholder loven en særregel om disse selskaber (LEV § 6, stk. 6) – nemlig at de som selskabsforkortelse alene må benytte betegnelsen »A.m.b.a.«. 40 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Kort oversigt over de enkelte selskabsformer ... pågældende advokat personligt. Se om de liberale aktieog anpartsselskaber hos Fode og Munck kapitel 6. Selskabsdeltagelse kan være en risikabel affære, og derfor har selskabsdeltagere et naturligt ønske om at begrænse deres hæftelse og dermed risikoen for tab. Jo større selskabet er, desto større bliver normalt den med selskabsdeltagelsen forbundne risiko – og desto mere nødvendigt og naturligt bliver det at indføre en begrænsning. For den enkelte selskabsdeltager kan risikoen således begrænses til det af ham præsterede selskabsindskud/selskabsandelen eller – om man vil – selskabsdeltagerens til enhver tid værende andel af egenkapitalen 28 i selskabet. Aktieselskabet og anpartsselskabet er som anført karakteriseret ved denne begrænsning af hæftelsen. Oprettelsen af de første danske aktieselskaber var bl.a. en følge af den betydelige risiko for store tab, der var forbundet med at sende skibe til f.eks. de »ostindiske« kolonier for at hjemtage krydderier og andre eksotiske varer. Långiverne til projekterne accepterede efterhånden at påtage sig en del af risikoen gennem at acceptere, at selskabsdeltagerne – de såkaldte participanter – begrænsede hæftelsen først til proratarisk hæftelse og siden alene til det af dem præsterede indskud, hvorved aktieselskabsformen efterhånden blev introduceret i dansk selskabsret. Modstykket til denne begrænsede risiko er, at selskabet samtidig undergives en omfattende og detaljeret lovgivning i lov om aktieog anpartsselskaber – normalt betegnet selskabsloven (forkortet SL). 29 Tidligere var aktieselskaber reguleret af aktieselskabsloven (ASL) og anpartsselskaber af anpartsselskabsloven (APL). Med den nye SL af 2009 blev de to selskabsformer undergivet den samme lov. Som udgangspunkt gælder SL’s regler for begge selskabsformer, men loven indeholder en række særregler, der enten alene gælder for aktieselskaber eller alene for anpartsselskaber. Hertil kommer de nyindførte regler i SL kapitel 20a for iværksætterselskabet, der er en særlig udformning 28. Egenkapitalen kan kort beskrives som den formue, som selskabsdeltagerne selv har indestående i selskabet. Den beregnes derfor som værdien af samtlige aktiver i virksomheden fratrukket værdien af den samlede gæld. I modsætning hertil står fremmedkapitalen, som selskabet »skylder« til fremmede, eksempelvis banken, leverandøren og kreditinstituttet. 29. For de egentlige selskaber med begrænset ansvar (S.m.b.a.) og andelsselskaber (A.m.b.a.) gælder der derimod ikke nogen materiel selskabslovgivning. Disse selskaber omfattes mere eller mindre direkte af LEVs regler om virksomheder med begrænset ansvar. LEV er i hovedsagen en registreringslov med regler for, hvad der skal indsendes af oplysninger til Erhvervsstyrelsen i forbindelse med selskabets registrering, jf. LEV §§ 8 og 10 (som nævnt kan der ikke efter den 1.1.2014 stiftes nye S.m.b.a.er). Lovens § 20 samt §§ 21 a-21 d fastsætter dog materielle regler om selskabets likvidation, fusion og spaltning, herunder grænseoverskridende fusion og spaltning. 41 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber af anpartsselskabet, men hvor kapitalkravet ved stiftelsen alene er 1 kr. Omtalen i det følgende af anpartsselskaber omfatter tillige iværksætterselskaber. For de små, mindre og mellemstore aktieog anpartsselskaber er hæftelsesbegrænsningen som allerede omtalt ofte mere et teoretisk udgangspunkt end en praktisk realitet. Selskabets kreditgivere – navnlig banker, kreditforeninger og de »stærke« leverandører – imødegår hæftelsesbegrænsningen ved at stille krav om, at aktionærerne/anpartshaverne personligt skal kautionere for selskabets gæld til de pågældende kreditorer. Herved mister hæftelsesbegrænsningen en del af sin praktiske betydning. Hæftelsesbegrænsningen er alene effektiv over for »svage« leverandører og ydere af tjenesteydelser, eksempelvis mindre håndværkere. Ligeledes vil den være effektiv over for erstatningskrav og det offentliges krav på indbetaling af selskabsskat, moms og de A-skatter, som selskabet på det offentliges vegne har indeholdt i de ansattes lønudbetaling. Se nærmere herom hos Fode og Munck kapitel 18, afsnit 1.2 og 1.3. Da selskabskapitalen i aktieog anpartsselskaber er grundlaget for kreditorernes sikkerhed, indeholder selskabsloven (SL) et regelsystem, der i videst muligt omfang skal tilsikre selskabskapitalens tilstedeværelse i selskabet. For det første stilles der, jf. foran under afsnit 3, krav til selskabskapitalens størrelse, tilvejebringelse og sikring i forbindelse med selskabsstiftelsen. For det andet opstiller selskabslovene et forbud mod, at selskabsdeltagerne kan låne penge af det selskab, som de selv behersker (forbud mod aktionærlån/anpartshaverlån). Med det samme formål er der ligeledes opstillet regler, der afskærer aktionærer og anpartshavere fra i forbindelse med en kapitalnedsættelse at overføre den overskydende selskabskapital til deres egen formuesfære uden først at have sikret selskabets kreditorer. Tilsvarende er der indført begrænsninger i selskabets adgang til at opkøbe aktier/anparter i selskabet selv (»egne aktier/anparter«), idet et sådant opkøb er udtryk for, at selskabskapitalen i stigende grad kommer til at foreligge i form af en medejendomsret til selskabet selv. Herved kan selskabet tømmes for værdier, hvad der kan blive fatalt, såfremt virksomheden lider betydelige tab. For det tredje indeholder navnlig årsregnskabsloven enkelte særregler, der pålægger ejerne at foretage hensættelser til særlige »reserver«. Reserverne er alene posteringer i selskabets regnskab, men de hindrer, at de pågældende beløb kan udbetales som udbytte til deltagerne. Og for det fjerde kan nævnes den pligt, der påhviler selskabsdeltagerne til – helt eller delvis – at tage skridt til at rekonstruere m.v. aktieog anpartsselskabskapitalen, når en nærmere fastsat del (50 %) af denne er gået tabt som følge af drifts- eller kapitaltab. Jf. i det hele nedenfor i kapitel 7, afsnit 10.2. Anpartsselskabet var oprindeligt tænkt som det lille aktieselskab, hvilket navnlig har fundet udtryk i det lavere krav til selskabskapitalen: 50.000 kr. i forhold til aktieselskabets kapitalkrav på 500.000 kr. Reglerne for anpartssel42 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Kort oversigt over de enkelte selskabsformer ... skaber skulle således sigte på at regulere de mindre virksomheders forhold. Alligevel er selskabslovens regler for anpartsselskaber og aktieselskaber i vidt omfang de samme, således at man ved at benytte anpartsselskabsformen underkaster sig et omfattende og detaljeret regelsæt, der for mange bestemmelsers vedkommende er udformet med henblik på at regulere de store selskabers forhold. Medens de fleste store og mellemstore erhvervsvirksomheder i Danmark drives i aktieselskabsform, anvendes anpartsselskabsformen især inden for mindre håndværks- og entreprenørvirksomhed, engros- og butikshandel samt inden for mindre vareproducerende virksomhed. Mange virksomheder, der reelt er enkeltpersonsvirksomheder, drives i denne form, idet indehaveren derved – som udgangspunkt – fritages for det personlige ansvar for virksomhedens gæld. Som nævnt ligger »gældsfritagelsen« et stykke fra realiteternes verden for de mindre og mellemstore virksomheder: Banker og kreditforeninger kræver næsten altid – og visse hovedleverandører ofte – personlig kaution fra virksomhedsindehaverens side som betingelse for at yde de nødvendige lån og kreditter. 30 Herefter er realiteten, at anpartshaveren som følge af kautionen alligevel hæfter personligt over for de vigtigste kreditorer. Fondsdannelse kan som organisationsform for erhvervsmæssig virksomhed ikke umiddelbart sammenlignes med de egentlige selskabsformer. Fonden er selvejende og skal alene have en fondskapital, en fondsvedtægt med et fondsformål samt en bestyrelse udpeget i overensstemmelse med fondens vedtægter. Da fonden således er uden selskabsdeltagere, falder den uden for det egentlige selskabsbegreb. Når denne organisationsform alligevel behandles i selskabsretten, beror dette på, at fondsløsningen navnlig tidligere – dvs. forud for den nugældende selskabsretlige og skatteretlige fondslovgivning – blev anset som en alternativ organisationsform for erhvervsmæssig virksomhed. Dette var ofte tilfældet ved generationsskifter, hvor den oprindelige ejer af det erhvervsdrivende selskab indskød aktierne i fonden. Gennem fondsdannelsen gav stifteren/-ne afkald på den indskudte fondskapital, der ikke se30. En forsvarlig advokatrådgivning af almindelige leverandører, købere (for så vidt angår erstatningskrav mod sælger) osv. burde derfor regelmæssigt indeholde en anbefaling af, at klienten som kreditgiver stiller krav om personlig kaution fra ene- eller hovedanpartshaverens side, når der handles med mindre aktieeller anpartsselskaber. Et sådan krav stilles dog sjældent i praksis. Dette medfører, at den risiko, der retteligt bør ligge hos den ene part, »væltes« over på modparten i den forstand, at den pågældende kunde eller leverandør selv kommer til at dække det tab, som retteligt burde være betalt af hans medkontrahent, der nu er et insolvent selskab, medens personen/personerne bag selskabet går fri. 43 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber nere kunne føres tilbage til ham. Man taler derfor om, at kapitalen ligger i »den døde hånd«. Dette hindrer imidlertid ikke, at »familiefondens« overskud i overensstemmelse med fondsformålet bliver udbetalt til stifterens familie og et efterfølgende slægtled. 5. Den selskabsretlige aftalefrihed 5. Den selskabsretlige aftalefrihed Der hersker i dansk ret en vidtgående aftalefrihed på selskabsrettens område. Aftalefriheden ytrer sig navnlig på tre planer: Dels gennem friheden til at vælge selskabsform uafhængigt af den påtænkte virksomheds karakter, dels gennem friheden til at skabe en ikke hidtil anvendt selskabsform som ramme om den påtænkte virksomhed og dels ved, at deltagerne som udgangspunkt frit kan udforme selskabsaftalens/selskabskontraktens enkelte bestemmelser. Som udgangspunkt står således de, som ønsker at drive en bestemt erhvervsvirksomhed, frit i valget af selskabsform. Kun for ganske få typer af erhvervsmæssig virksomhed gælder der stadig regler om, at en bestemt selskabsform er påbudt (f.eks. skal banker være aktieselskaber) eller forbudt (landbrug må ikke drives som et kommanditselskab). De senere års liberalisering på området har medført, at flere af de traditionelle forbud er blevet ophævet (f.eks. forbuddet mod at drive advokat-, revisions-, landinspektør- og ejendomsformidlingsvirksomhed i aktieeller anpartsselskabsform), ligesom almindelig lægepraksis nu også kan drives i aktieog anpartsselskabsform. Se herom Fode og Munck kapitel 6. 31 Selskabsstifterne kan således vælge aktieselskabet, anpartsselskabet og fonden med den konsekvens, at selskabet undergives de tidligere omtalte fonds- og selskabsloves omfattende regulering. Eller de kan ved at stifte et partrederi blive undergivet sølovens mere begrænsede, men særdeles relevante lovregulering. Der er også mulighed for at stifte et partsselskab eller et andelsselskab med begrænset ansvar (A.m.b.a.). Herudover kan selskabsdeltagerne vælge en af de ulovregulerede, men almindeligt anvendte selskabsformer (interessentskabet, kommanditselskabet og det indre (stille) selskab). Her er den selskabsretlige regulering – bortset fra nogle enkelte bestemmelser i LEV – ikke fastlagt gennem lovgivning. Reglerne for selskabet følger da af selskabsaftalen/kontrakten udbygget med de udfyldende deklaratoriske regler formuleret af den juridiske teori (på 31. Speciallægepraksis kan af uransagelige grunde kun drives i anpartsselskabsform. 44 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Den selskabsretlige aftalefrihed grundlag af selskabsretlige og formueretlige grundprincipper, domspraksis osv.). En særlig selskabsform er som nævnt partnerselskabet (kommanditaktieselskabet), der er en mellemform mellem et kommanditselskab og et aktieselskab, og dermed som udgangspunkt undergivet regler, der både hidrører fra kommanditselskabsretten og aktieselskabsretten. Medens de hidtil omtalte selskabsformer er velkendte for omverdenen, gælder dette selvsagt ikke for den tredje gruppe – de nyskabte selskabskonstruktioner. Her har selskabsstifterne gennem dertil egnede valg mellem de forskellige selskabsvariable konstrueret en – eventuelt ikke tidligere set – selskabsform, der svarer til deres særlige behov og ønsker. 32 Disse selskabsvariable kan være alle de forhold, der normalt skal reguleres i en selskabsaftale/ kontrakt, se til illustration kapitel 3’s samlede gennemgang af de forskellige problemstillinger, der opstår i et selskabssamarbejde, herunder oversigten i kapitel 3, afsnit 2.1 in fine. For denne gruppe af selskaber slår den selskabsretlige aftalefrihed fuldt igennem – det retlige grundlag for selskabet indeholdes stort set kun i selskabsaftalen/-kontrakten fortolket i lyset af almindelige selskabsretlige principper. Ligeledes er denne type af selskaber kun undergivet beskedne præceptive begrænsninger i form af visse almindelige formueretlige principper, f.eks. om hæftelse og legitimation. 33 Se om disse selskabsformer Fode og Munck kapitel 11. Aftalefriheden omfatter derimod ikke på samme måde selskabsdeltagernes og selskabets forhold til tredjemand. Her vil hensynet til de udenforstående medkontrahenter og andre tredjemænd ofte føre til, at reglerne må gøres præceptive. Eksempelvis kan deltagerne i et interessentskab ikke med bindende virkning for kreditorerne aftale, at selskabskreditorerne ikke skal have den 32. Eksempelvis et selskab med tre grupper af deltagere: Den personligt hæftende komplementar (der er et aktieselskab), kommanditisterne og endelig en gruppe af proratarisk hæftende deltagere. Sidstnævnte gruppe udelukker, at der kan foreligge et kommanditselskab, der netop kun har to former for deltagerhæftelse. 33. Den frie adgang til at skræddersy en selskabsform vil dog i det praktiske retsliv være en sandhed med modifikationer. Forholdet til omverdenen vil sætte grænser for udnyttelsen af den selskabsretlige fantasi. Når der kun etableres få usædvanlige selskabskonstruktioner i Danmark, beror dette formentlig på, at en sådan selskabsform kan skabe usikkerhed hos kreditgivere – banker og leverandører – der af forståelige grunde kan være tilbageholdende med at yde kredit, når de er usikre på karakteren af den juridiske person, som de kontraherer med. Ligeledes kan en usædvanlig selskabstype indebære, at der i en længere periode er usikkerhed omkring de beskatningsmæssige og afgiftsmæssige forhold – både for selskabet og for deltagerne. 45 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber fast antagne forrang frem for deltagernes særkreditorer til at søge sig fyldestgjort i selskabets aktiver. 6. Selskabsrettens kilder og metode 6. Selskabsrettens kilder og metode 6.1. Lovregulering og hæftelsesform Retskilde- og metodemæssigt er der en betydelig forskel på de selskabsformer, der er undergivet en egentlig selskabslovgivning, og de selskabsformer, der kun er undergivet få og spredte lovbestemmelser. Og der er – ikke overraskende – et betydeligt sammenfald mellem lovregulering og hæftelsesform: Kapitalselskaberne er – bortset fra virksomheder med begrænset ansvar efter LEV § 3 – undergivet en detaljeret selskabslovgivning (aktieog anpartsselskabsloven (selskabsloven)), medens det modsatte er tilfældet for personselskabernes vedkommende – bortset fra partrederiet, hvor intensiteten af lovreguleringen i sølovens kapitel V dog er langt mere beskeden end efter de egentlige selskabslove. Der har været taget skridt til at indføre en egentlig selskabslovgivning på personselskabsområdet. Dette har resulteret i betænkning nr. 937/1981 om kommanditselskaber, der indeholdt et lovforslag. Ligeledes har der været iværksæt et lignende lovforberedende arbejde vedrørende interessentskaber, uden at dette resulterede i en betænkning. Imidlertid har der ikke været noget politisk ønske – eller måske snarere ikke noget ønske hos de ansvarlige embedsmænd – om at indføre en lovregulering. LEV af 1994 er tværtimod udtryk for en vis »deregulering« af området (dvs. en indskrænkning af den i forvejen begrænsede lovregulering). De tidligere regler i firmaloven af 1889 om registrering m.v. af interessentskaber og kommanditselskaber, der drev handel, håndværk eller fabrikationsvirksomhed, blev således ophævet ved LEV. Sidstnævnte lov kan med god grund opfattes som Industriministeriets (nu Erhvervs- og Vækstministeriets samt navnlig Erhvervsstyrelsens) tilkendegivelse af, at en egentlig lovgivning i Danmark vedrørende kommanditselskaber og interessentskaber har meget lange udsigter – om den nogensinde kommer. Ministeriet valgte derfor gennem LEV at modernisere firmaloven af 1889, hvilket længe havde været tiltrængt. Danmark står herefter tilbage som et af de meget få lande i Europa, der ikke har en lovgivning om interessentskaber og kommanditselskaber. Dette er formentlig en medvirkende årsag til, at disse selskabsformer ikke anvendes i videre omfang, end tilfældet er. 6.2. De lovregulerede selskabsformer (hovedsagelig kapitalselskaberne) Retskilderne er den pågældende selskabslovs bestemmelser suppleret af domspraksis og den juridiske litteratur. Lovens tekst vil udgøre et ret håndfast udgangspunkt for retsfastlæggelsen, og udsagn om gældende ret vil ofte have en højere grad af præcision end for de ulovregulerede formers vedkommende. Ved løsning af retlige konflikter vedrørende det enkelte konkrete selskab, indgår naturligvis indholdet af selskabets vedtægt og ejeraftale. Da adskillige 46 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Selskabsrettens kilder og metode af lovreglerne er deklaratoriske, vil man dog også her stå over for en række af de samme problemer ved fortolkning af selskabsaftalen, som kendes fra de ulovregulerede selskabsformer. Men hertil kommer et mere grundlæggende forhold: At aktieog anpartsselskabslovens ydedygtighed til løsning af selskabsretlige problemer – navnlig i deltagernes indbyrdes forhold – er begrænset. Loven bygger stadig på en »virkelighedsmodel«, der nærmest er hentet fra de store børsnoterede selskabers verden, hvor der er mange selskabsdeltagere. 34 Det er navnlig på disse selskabers problemer, at lovene giver nogle egnede svar. Imidlertid er det helt overvejende antal danske aktieog anpartsselskaber som nævnt små eller mindre »ene- eller hovedaktionærselskaber«, dvs. at aktieeller anpartskapitalen ejes af en enkelt eller nogle få personer. Hele den omfattende og komplicerede selskabslovgivning giver herved ikke ret mange relevante svar på de problemer, som selskabsdeltagerne stilles over for i det løbende samarbejde – ikke mindst i deres interne forhold: Hvordan løses problemet, når en enkelt deltager i kraft af sin aktiemajoritet altid kan gennemtrumfe sin vilje? Hvordan løses problemet, hvis en aktionær vil ud af selskabssamarbejdet, men de andre aktionærer ikke vil medvirke til, at han får udbetalt sin andel? Hvordan tvangsudelukkes en selskabsdeltager, der har misligholdt sine forpligtelser over for de andre deltagere? Hvilke konkurrenceklausuler gælder for den udtrædende deltager? Sagt på en anden måde: Uanset om ejerne af en virksomhed har valgt at organisere sig i et aktieselskab, anpartsselskab eller som et interessentskab, skal de finde løsninger på den samme type af problemer, som der er nærmere beskrevet i afsnittet om interessentskaber nedenfor i kapitel 3. Den gode interessentskabskontrakt er karakteriseret ved, at den tager stilling til disse spørgsmål. Aktionærer/anpartshavere må tilsvarende ofte søge et svar uden for aktieog anpartsselskabslovens rammer – normalt i form af en ejeraftale (tidligere benævnt aktionær- og anpartshaveroverenskomst). Denne har retlig karakter af at være en supplerende (selskabs-) aftale mellem deltagerne ved siden af vedtægten. Den gode ejeraftale for et fåmandsselskab vil derfor ofte have et indhold, der ligger tæt på den gode interessentskabsaftale/-kontrakt. 6.3. De ulovregulerede selskabsformer (hovedsagelig personselskaberne) Den manglende materielle selskabslovgivning giver en større frihed til at fastlægge retsgrundlaget for selskabssamarbejdet. Ikke blot ved formuleringen af den konkrete selskabskontrakt, men også ved formuleringen af de deklaratoriske regler på området. Denne frihed er særlig velbegrundet på personselskabsområdet. Således dækker interessentskabet et bredt spektrum af virksomhedstyper – lige fra den lille håndværksvirksomhed med to deltagere til de store skatteinteressentselskaber med hundrede af deltagere. Det siger sig selv, at det ikke er muligt at formulere fælles regler for så forskellige virk34. Se herom også Betænkning nr. 362/1964 s. 59 om revision af aktieselskabslovgivningen, der lå til grund for aktieselskabsloven af 1973. Det udtales her, at aktieselskabsformens oprindelige formål var »at samle den nødvendige kapital fra en videre kreds til igangsættelse af større erhvervsvirksomheder«. 47 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber somhedstyper. Ved formuleringen af de deklaratoriske regler må man derfor have en bestemt virksomhedstype for øje svarende til den eller de almindeligt forekommende erhvervsmæssige samarbejder inden for den pågældende selskabsform. Man kan tale om den realtype af virksomhed, der ligger til grund for regelformuleringen. Realtypen for udformningen af de deklaratoriske regler for interessentskaber er derfor de hyppigst forekommende virksomhedstyper blandt interessentskaberne – dvs. de mindre håndværks-, produktions-, butiks- og handelsvirksomheder samt de liberale erhverv. Men også mellem disse virksomhedstyper gør der sig forskelle gældende, der får betydning for udformningen af de deklaratoriske regler. Denne bogs formål og rammer giver ikke mulighed for særskilt at beskrive retsstillingen for de forskellige hovedtyper af virksomheder, og udsagn om gældende ret må derfor læses med dette forbehold. Se også nedenfor under afsnit 6.4. Den for interessentskabet valgte realtype er således de mindre og mellemstore virksomheder med to eller få ejere. Men selv om området er ulovreguleret i den forstand, at der ikke gælder egentlige selskabslove for de enkelte selskabsformer, er området – naturligvis – ikke uden lovmæssig regulering. For det første omfattes disse selskabsformer af de almindeligt gældende skatte- og momslove, bogføringslove osv. For det andet er personselskaberne (bortset fra partrederierne) omfattet af den selskabsretlige regulering i LEV. Denne lov gælder for to ret forskelligartede grupper af selskaber: Dels for personselskaberne (bortset fra partrederierne) og dels for selskaber med begrænset ansvar. Om sidstnævnte selskabsgruppe henvises til omtalen foran i afsnit 3 in fine. LEV er ligesom sin forgænger ikke en egentlig materiel selskabslov i den forstand, at den tilsigter at regulere et større antal sammenhængende problemstillinger vedrørende de omfattede selskabsformer. Loven er en speciallov, der på samme måde som firmaloven af 1889 kun opstiller regler for nogle enkelte selskabsretlige spørgsmål: For det første spørgsmålet om, hvilket navn selskabet må antage, jf. LEV § 6, og for det andet regler for den særlige fuldmagtsform, der betegnes prokura, jf. LEV § 7. Disse regler gælder både for de omtalte personselskaber og for virksomheder med begrænset ansvar, jf. LEV § 3. Hertil kommer, at der alene for den sidstnævnte gruppe af selskaber for det tredje gælder en pligt til at lade sig anmelde og registrere i Erhvervsstyrelsen. Selskabet opnår først selskabsretlig retsevne, efter at registreringen har fundet sted, jf. LEV §§ 8 og 9, hvorved det fra aktieog anpartsselskabsloven (SL) velkendte registreringssystem med stort set de samme retsvirkninger er overført til disse selskaber med begrænset ansvar. Til reglerne knytter sig bestemmelserne i LEV §§ 10 ff. om bl.a. anmeldelsens indhold og offentliggørelse af registreringen. Hertil kommer reglerne om selskabernes likvidation, fusion og spaltning, der blot henviser til de for aktieog anpartsselskaber gældende regler »med de fornødne tilpasninger«. Endelig regulerer LEV tillige grænseoverskridende fusion og spaltning – ligeledes for selskaber med begrænset ansvar. 48 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Selskabsrettens kilder og metode I mangel af en materiel selskabsretlig lovgivning får den mellem selskabsdeltagerne indgåede selskabsaftale/-kontrakt en central betydning. Dels er den grundlaget for den løbende regulering af selskabsdeltagernes forhold, og dels skal den være et egnet instrument for løsning af opståede konflikter. Kravene til omhu og omtanke hos koncipisten er derfor (endnu) større inden for personselskabsrettens område end inden for kapitalselskabsretten, hvor der på visse områder trods alt findes et relativt finmasket net af lovregler til udfyldning af og supplering af vedtægtens/ejeraftalens bestemmelser. Som følge af den bestående selskabsretlige aftalefrihed står selskabsstifterne som nævnt ret frit ved udformningen af selskabsaftalens/-kontraktens bestemmelser om selskabsformål, hæftelsesform, adgangen til at indtræde og udtræde af selskabet osv. Selskabsaftalen/-kontrakten udgør dermed det afgørende retsgrundlag ikke alene i deltagernes indbyrdes forhold, men normalt også i forholdet til omverdenen – medkontrahenter, kreditorer og myndigheder. I forholdet til medkontrahenter kan den mellem selskabsdeltagerne bestående aftalefrihed dog kollidere med et almindeligt gældende (selskabsretligt) forventningsprincip. Såfremt den udenforstående tredjemand i fornødent omfang er orienteret om den valgte hæftelsesform, tegningsreglerne m.v., opstår der (normalt) ikke særlige problemer, da han er bekendt med karakteren af sin medkontrahent. Er dette derimod ikke tilfældet, bliver det afgørende, hvad medkontrahenten efter de foreliggende omstændigheder med føje måtte påregne. Af betydning bliver dels, hvilken organisationsform der er sædvanlig inden for det pågældende område, dels hvad medkontrahenten ud fra det konkrete samarbejdsforholds karakter med rimelighed kunne forvente. Dette kan således e.o. føre til, at selskabsdeltagerne kommer til at hæfte solidarisk over for en medkontrahent, der »med føje« anså selskabet for et interessentskab, uagtet deltagerne indbyrdes havde aftalt at hæfte proratarisk – budskabet herom var bare ikke nået ud til omverdenen. Ligeledes kan selskabsdeltagerne normalt ikke regulere kreditorernes retsstilling. Deltagerne i et interessentskab kan således ikke aftale, at deres egne særkreditorer skal ligestilles med interessentskabets kreditorer, således at særkreditorerne får adgang til at foretage udlæg i selskabets aktiver. Dette ville stride med den grundlæggende interessentskabsretlige regel om, at selskabskreditorerne har fortrinsret til selskabets aktiver, se herom kapitel 3, afsnit 4.3.3. I en række tilfælde er det hverken muligt ud fra selskabsaftalens/kontraktens direkte ordlyd eller ud fra dennes formål, forudsætninger og 49 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber »ånd« at finde en tilstrækkelig støtte for en løsning. 35 Denne kan da undertiden findes i de sædvaner, der har dannet sig inden for det pågældende selskabssamarbejde. Der vil således ofte mellem selskabsdeltagerne danne sig et mønster for den daglige drift. Eksempelvis at en enkelt (sprogkyndig) interessent på egen hånd indgår alle større udenlandske leveringsaftaler på selskabets vegne. Selv om selskabskontrakten forholder sig tavs om dette spørgsmål (eller måske direkte udtaler, at deltagerne skal være enige om alle væsentligere leveringsaftaler), vil det forhold, at det efterhånden alene er denne deltager, der indgår aftalerne, konstituere en sædvane. Denne sædvane vil efterhånden kunne anses for en stiltiende del af selskabsaftalen og kan efter omstændighederne ændre en kontraktsbestemmelse med et afvigende indhold. Giver de konkrete forhold omkring det foreliggende selskabssamarbejde ikke tilstrækkelig støtte for en løsning, må man falde tilbage på et system af selskabsretlige udfyldningsregler – normalt betegnet »deklaratoriske regler«. 36 Disse regler formuleres af den selskabsretlige teori på grundlag af en række retskilder, hvoraf de vigtigste kort skal omtales. Inden for personselskabsområdet indtager domspraksis en central placering som retskilde. Dette gælder såvel domspraksis vedrørende den pågældende selskabsform som domspraksis vedrørende ligeartede selskabsformer. Målet er at fastlægge den retsopfattelse/de retsregler/principper/retlige værdier, der må antages at have ligget til grund for afgørelsen. Imidlertid hidhører en ganske væsentlig del af den offentliggjorte danske retspraksis fra den første halvdel af det forrige århundrede, hvilket alt andet lige svækker dens præjudikatsværdi. Dette beror formentlig på en stadig stigende anvendelse af voldgift som forum for løsning af personselskabsretlige – navnlig interessentskabsretlige – konflikter. Da voldgiftsafgørelser ikke publiceres, indebærer dette, at en væsentlig kilde til opbygning af et regelsystem for personselskaberne ikke kan udnyttes. Derfor må der ofte hentes inspiration i nordiske – navnlig norske – domsafgørelser. For interessentskabernes og kommanditselskabernes vedkommende gælder dette navnlig de domme, der ligger forud for lovreguleringen af retsområdet gennem den norske Selskapslov af 1985, da retsstillingen inden lovreguleringen lå meget tæt på den danske. 35. Situationen kan også være den, at kontraktgrundlaget indskrænker sig til en mundtlig aftale om at starte et erhvervsmæssigt fællesskab, uden at man har taget nærmere stilling til de forskellige forhold af selskabsretlig relevans. 36. Betegnelsen »deklaratoriske regler« er den almindeligt anvendte og nok mest dækkende, se nærmere om dette terminologiske problem hos Fode og Munck kapitel 3, afsnit 2.4. 50 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Selskabsrettens kilder og metode Herudover har kontraktpraksis (aftalepraksis) vedrørende den pågældende selskabsform en retskildemæssig værdi. En praksis kan være så langvarig og så indarbejdet osv., at den konstituerer en retssædvane på området og dermed uden videre bliver bindende for alle. Af større praktisk betydning er imidlertid de tilfælde, hvor der i øvrigt foreligger en fast indarbejdet kontraktpraksis, der normalt vil være udtryk for den almindeligt accepterede løsning/afbalancering af interesserne på området. Denne praksis kan således være udtryk for en retsopfattelse, der uden at være kommet til udtryk i den konkret foreliggende kontrakt (aftale) alligevel kan lægges til grund for løsningen. Der vil ofte bestå en formodning for, at parterne har ønsket en løsning i overensstemmelse med de ordninger, der sædvanligvis anvendes inden for det pågældende område. Personselskabsretten er som formueretlig disciplin præget af obligationsrettens grundlæggende tankegange. Støtte for antagelsen af et givet resultat vil derfor kunne hentes fra de såkaldte obligationsretlige grundsætninger. Eksempelvis kan man betragte reglerne for interessentskabers hæftelsesforhold som en speciel anvendelse af de almindelige obligationsretlige principper for debitorer, der hæfter for den samme fordring. Også indholdet af nordiske lovregler for den pågældende selskabsform vil kunne støtte antagelsen af almene selskabsretlige principper eller grundsætninger. Ligeledes kan en analyse af aktieog anpartsselskabsloven (selskabsloven) og sølovens kapitel V om partrederier undertiden afdække bagved liggende principper, der kan hævdes at have en mere almen gyldighed som selskabsretlige grundsætninger – og således også kan få betydning for selskabsformer, der ikke direkte er omfattet af loven. 37 I dommen U 1999.1377 H (»Cevo Invest K/S«) anvendte Højesteret således principperne bag aktieselskabslovens § 20 b og § 79, stk. 2, nr. 3, hvorefter et stort generalforsamlingsflertal (i loven 9/10) kan tvinge en minoritet ud af selskabet. Princippet blev overført til et stort »publikumskommanditselskab«, selvom den almindelige kommanditselskabsretlige regel er, at minoritetsdeltagerne (kommanditisterne) ikke kan tvinges ud af selskabet. Da der var en sådan faktisk og retlig (kontraktmæssig) lighed mellem det pågældlende »publikumskommanditselskab« og den selskabstype (realtype), der ligger til grund for aktieselskabslo- 37. Det var således næppe tilfældigt, at principperne i den dagældende aktieselskabslov dannede forbilledet for udformningen af en række bestemmelser i det tidligere omtalte (men ikke gennemførte) udkast til en lov om kommanditselskaber samt tillige for det heller ikke gennemførte udkastet til en lov om andelsselskaber i betænkning nr. 1071/1986 om en lovgivning om andelsselskaber. 51 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber vens regler, fandt Højesteret det forsvarligt at overføre de aktieselskabsretlige regler som selskabsretlige principper til det pågældende kommanditselskab. Den juridiske litteratur vil her – som på andre områder – have en betydelig retskildemæssig interesse (omend den ikke er en retskilde i egentlig teoretisk forstand). Da den danske litteratur på personselskabsområdet stadig er ret begrænset, er det nærliggende at hente en vis støtte i den norske og svenske litteratur som følge af det betydelige kultur- og retsfællesskab, der består mellem de nordiske lande. For den norske litteraturs vedkommende samler interessen sig navnlig om den litteratur, der ligger forud for Selskapsloven af 1985. Inden da var interessentskaber og kommanditselskaber ligesom i Danmark ikke undergivet nogen egentlig selskabslovgivning. De retlige problemer var derfor i høj grad de samme som i dansk ret, hvorfor grundlæggende fremstillinger som Augdahl – Kompaniskap (1967) og Aarbakke – Ansvarlig selskap (1981) 38 kan tjene som inspiration ved fastlæggelsen af retsstillingen i Danmark. 6.4. Hæftelsesforholdene som kriterium for opdeling i selskabsformer – de metodiske konsekvenser Som flere gange nævnt er deltagernes hæftelse over for selskabets kreditorer anvendt som hovedkriterium for opdelingen af selskaberne i forskellige kategorier (selskabsformer). Kun partrederier og andelsselskaber er tillige eller i stedet bestemt ud fra deres erhvervsmæssige aktivitet. 39 De deklaratoriske regler, der er udviklet af den juridiske teori, sigter på samme måde som selskabslovene på alle de selskaber, der er omfattet af den pågældende selskabsform. Hensigtsmæssigheden af denne fælles regulering beror på, om de omfattede selskaber fremviser så mange relevante fælles træk, at dette kan retfærdiggøre en ensartet retlig bedømmelse. Ved vurderingen af hæftelsens egnethed som opdelingskriterium for selskaberne er det ligeledes af interesse at konstatere, om den formelle hæftelse også dækker realiteternes verden. Det kan imidlertid konstateres, at den for en selskabsform karakteristiske hæftelsesform i en række tilfælde ikke svarer til realiteterne. Personselskaberne er som anført karakteriseret ved, at alle eller nogle af selskabsdeltagerne hæfter med deres personlige formue for virksomhedens gæld, således at der i vidt omfang består et skæbnefællesskab mellem deltagerne og selskabet. 38. Der vil blive henvist til Aarbakke – Ansvarlig selskap (1981) frem for til Magnus Aarbakke – Ansvarlige selskaper og indre selskaper (7. utg. 2010), der ligger efter vedtagelsen af den norske selskabslov i 1985. 39. Således skal partrederier drive rederivirksomhed og ved andelsselskaber skal deltagerne stå som leverandører til eller kunder m.v. i selskabet. 52 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Selskabsrettens kilder og metode Dette forhold kommer naturligvis til at afspejle sig i de regler, der fastsættes for de pågældende selskabsformer. Imidlertid er det accepteret, at man kan anvende personselskabsformen også ved konstruktioner, hvor ingen fysiske personer påtager sig nogen personlig hæftelse. Dette er således tilfældet for interessentskaber, der alene har aktieselskaber som deltagere (kapitalinteressentskaber), og for kommanditselskaber med aktieeller anpartsselskaber som komplementarer (kapitalkommanditselskaber). Disse selskabsformer betegnes ofte selskabskombinationer, da de kombinerer person- og kapitalselskaber. 40 Omvendt indebærer megen virksomhedsdrift i kapitalselskabsform ikke den tilsigtede begrænsning af hæftelsen. Selskabets bankforbindelse og realkreditinstitut – og undertiden også de store leverandører – fordrer som nævnt personlig kaution fra selskabsdeltagerens/-ernes side som betingelse for at yde de fornødne lån og kreditter. Såfremt selskabskapitalens konkrete størrelse ikke giver tilstrækkelig sikkerhed set i forhold til kapitalselskabets aktiviteter, reagerer det praktiske retsliv således ved på anden måde at sikre en personselskabslignende hæftelse, der svarer til selskabets størrelse og kapitalgrundlag. Hæftelsesbegrænsningen får således for det mindre og mellemstore kapitalselskabs vedkommende ikke den tilsigtede virkning. Ligeledes er der en overraskende spredning af virksomhedstyper inden for den enkelte selskabsform. Eksempelvis er interessentskabsformen blevet anvendt som den organisatoriske ramme omkring så forskelligartede virksomheder som mindre håndværks- og butiksvirksomhed, tidligere som moderselskab for Danmarks største forretningskoncern (»A.P. Møller-Mærsk«) og som organisationsform for store fælleskommunale virksomheder. Dog kan der konstateres en klar tendens til, at visse typer af virksomhed drives i bestemte selskabsformer. Det kan således diskuteres, om hæftelsen er et velegnet kriterium for opdelingen af selskaberne. Selskabsformerne bør være kategorier, der samler selskaber (virksomhedstyper) med ligeartede retlige problemer og så vidt muligt 40. Da alle eller nogle af deltagerne i disse selskabskombinationer hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk, omfattes de af interessentskabsbegrebet resp. kommanditselskabsbegrebet i LEV § 2. Og dette gælder, selv om den hæftende i sig selv er et aktieeller anpartsselskab. Ifølge LEV § 2, stk. 3, 2. pkt., skal disse selskaber registreres efter reglerne i LEV §§ 10 ff. Derimod henviser bestemmelsen ikke til LEV § 9, hvorfor registreringen ikke er en betingelse for disse selskabers retsevne (selskabsretlige eksistens). Man har derved skabt en yderligere selskabskategori – selskabskombinationerne – der er anmeldelsespligtige, men hvor registrering ikke er afgørende for selskabets juridiske eksistens. Se om disse selskabsformer Fode og Munck kapitel 16. 53 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Kapitel 1. Selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber ligeartede reale forhold, således at der kan formuleres fælles regler for området. Men de juridiske problemstillinger synes ofte i højere grad at være bestemt af selskabsdeltagernes antal, af deres personlige deltagelse i virksomhedens daglige drift, af virksomhedens størrelse målt i antal ansatte og egenkapitalens størrelse, og i visse tilfælde tillige af virksomhedens erhvervsområde. Da den danske selskabsret er bygget på hæftelseskriteriet, er man imidlertid i en kortfattet fremstilling af selskabsretten som den foreliggende fortsat bundet af den hidtil anvendte og indarbejdede opdeling af selskaberne. 41 Men den nævnte konstatering får metodiske konsekvenser. De deklaratoriske regler må som nævnt udformes med henblik på en en bestemt type erhvervsvirksomhed (realtype) – normalt den typisk forekommende inden for den pågældende selskabsform. Skal der herefter tages stilling til løsningen af et konkret selskabsretligt problem vedrørende en erhvervsvirksomhed, der på et eller flere afgørende punkter adskiller sig fra denne realtype, må de deklaratoriske regler om nødvendigt modificeres i lyset af disse forskelle. Eksempelvis kan reglerne for interessentskaber, der er formuleret på grundlag af realtypen det aktive fåmandsselskab – den lille eller mellemstore virksomhed med få deltagere, der alle indgår i den daglige drift – ikke uden videre anvendes på et publikumsinteressentskab med mange tusinde deltagere, der driver en større virksomhed. EU-regler på selskabsrettens område Den Europæiske Union (EU) har udsendt omkring 20 direktiver og direktivforslag på selskabsrettens område, hvortil kommer flere forordninger. De vedtagne direktiver er allerede indarbejdet i aktieog anpartsselskabsloven (selskabsloven), og der henvises derfor til kapitel 7. Kapitalselskabsretten må antages også fremover at blive genstand for en yderligere fællesskabsretlig regulering. Hertil kommer to nye kapitalselskabsformer, der er regulerede gennem forordninger: »Det Europæiske (aktie)Selskab« (SE-selskabet) og »Det Europæiske Andelsselskab« (SCE-selskabet). Begge selskabsformer er i princippet »supranationale«, dvs. at de reguleres af fælleseuropæiske EU-regler fastsat i en forordning (statut). Dette er dog en sandhed med modifikationer, da en række af de fælleseuropæiske EU-regler blot indeholder henvisninger til de nationale (danske, franske, græske osv.) aktieselskabsretlige regler. Se om SE-selskabet og SCE-selskabet Fode og Munck kapitel 13 og 14 samt Jan Schans Christensen og Sanne Dahl Laursen: Det Europæiske Selskab (2007). Personselskabsretten er derimod ikke omfattet af en EU-regulering. En undtagelse er det europæiske interessentskab benævnt »Den europæiske økonomiske firmagruppe« (EØFG), der ligeledes er en supranational selskabsform reguleret gennem forordning. Se om denne selskabsform kapitel 3, afsnit 1.2, samt hos Fode og Munck kapitel 12. 41. Dette gælder også henset til, at mange udenlandske retssystemer benytter sig af en tilsvarende inddeling i selskabsformer. 54 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Selskabsrettens kilder og metode Karakteristisk for de tre supranationale selskabsformer er, at de kun kan anvendes ved »grænseoverskridende« aktiviteter, dvs. at selskabet skal have aktiviteter i flere medlemstater (eller EØS-stater), eller der skal være tale om et samarbejde mellem selskaber beliggende i flere stater. Det er samtidig karakteristisk, at de supranationale selskabsformer indtil videre kun er blevet anvendt i et yderst beskedent omfang i Danmark. EU-kommissionen har i juni 2008 fremlagt et forslag til en statut for Det Europæiske Private Selskab (EU-anpartsselskabet). Til forskel fra de eksisterende tre supranationale selskabsformer kan det europæiske private selskab anvendes, selvom selskabet ikke har nogen grænseoverskridende aktiviteter. Selskabsformen kan således benyttes af virksomheder, der alene opererer nationalt. Herved vil denne selskabsform komme til at konkurrere med de tilsvarende danske selskabsformer (navnlig anpartsselskabet). Det kan da få betydning, at statutten for det europæiske private selskab tilbyder deltagerne nogle væsentligt bedre regler for konfliktløsning mellem selskabsdeltagerne, end det er tilfældet i den danske aktieog anpartsselskabslov. 55 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) KAPITEL 2 Eneeje og sameje af Noe Munck Kapitel 2. Eneeje og sameje Litteratur: Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen: Sameje om fast ejendom (2. udgave 2002); W.E. von Eyben: Formuerettigheder (7. udgave 1983) s. 93 ff., 97 f. og 121 ff.; Niels Mørch: Valg af selskabsform (1977) s. 26-34; Knud Illum: Dansk Tingsret ved Vagn Carstensen (3. udgave 1976) s. 119-159; Hans Verner Højrup: Ejendomsret (1976) s. 7-61 og Vagn Carstensen: Fast ejendom i sameje og interessentskab (1974). 1. Eneejet (enkeltpersonsvirksomheden) 1. Eneejet (enkeltpersonsvirksomheden) 1.1. Indledning Den mest udbredte »organisationsform« for erhvervsmæssig virksomhed i Danmark er eneejet – enkeltpersonsvirksomheden. 1 Når denne driftsform omtales i en selskabsretlig fremstilling, beror det på, at den ofte vil fremtræde som et alternativ til virksomhedsdrift i selskabsform 2 – navnlig til at drive virksomheden gennem et aktieselskab eller et anpartsselskab med indehaveren som eneaktionær eller eneanpartshaver. Karakteristisk for driftsformen er, at der kun er én ejer af virksomheden og dermed af dennes aktiver, hvorfor denne indehaver er »eneberettiget« til at træffe de for virksomhedens drift og udvikling nødvendige beslutninger. Så snart der optræder flere virksomhedsindehavere, er man begrebsmæssigt inden for selskabsrettens område – og dette uanset at den eller de øvrige deltageres medvirken i virksomheden ikke er kendt af omverdenen (indre deltagelse), se nærmere nedenfor under kapitel 5. 1. 2. Ifølge Statistisk Årbog 2009 s. 249 (tabel 246) drives over halvdelen af samtlige virksomheder i Danmark som enkeltpersonsvirksomheder. Enkeltpersonsvirksomheden er netop ikke et selskab og derfor ikke en selskabsform. 57 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 2. Eneeje og sameje 1.2. Virksomhedens navn og registrering Enkeltpersonsvirksomheder er som erhvervsdrivende direkte omfattet af LEV af 1994, jf. lovens § 1, stk. 2. Hermed er enkeltpersonsvirksomheden undergivet de samme regler for selskabets navn som interessentskaber og kommanditselskaber, jf. herved LEV § 6, jf. § 2, stk. 3. Der kan derfor henvises til gennemgangen af navnereglerne nedenfor i interessentskabskapitlet, se kapitel 3, afsnit 2.4.1. Der stilles ikke længere noget krav om, at der skal knyttes et indehavernavn til det anvendte virksomhedsnavn i de tilfælde, hvor virksomhedsnavnet ikke i sig selv indeholder indehaverens eget navn. Det vil fremover være fuldt tilstrækkeligt alene som firmanavn at benytte en tidligere indehavers navn (»Advokatfirmaet Fritz F. Møller«/»Boghandler Fritz F. Møllers Eftf.«), 3 navnet på en fast ejendom (»Kjærgaarden«), en stedbetegnelse sammenholdt med en branche (»Silkeborg Vognmandsforretning«) eller et konstrueret navn (»Multiflex«). Tidligere skulle disse firmanavne samtidig indeholde indehaverens navn, eksempelvis »Silkeborg Vognmandsforretning v. Jens Hansen«, og dette firmanavn skulle anvendes på virksomhedens brevpapir, skiltning osv. Nu er det fuldt tilstrækkeligt blot at anføre »Silkeborg Vognmandsforretning«. Enkeltpersonsvirksomheder hverken kan eller skal anmeldes til Erhvervsstyrelsen som selskabsregister på samme måde som bl.a. aktieog anpartsselskaber. 4 1.3. Tegning og hæftelse En enkeltpersonsvirksomhed tegnes således over for omverdenen af indehaveren, ligesom der kan være tillagt en ansat »prokura«, således som den er defineret i LEV § 7. Der henvises til omtalen af prokurafuldmagten nedenfor i kapitel 3, afsnit 4.2.4. Af større praktisk betydning er dog de almindelige regler om stillingsfuldmagt i AFTL § 10, stk. 2, om særskilt meddelt fuldmagt i § 13, om den skriftlige § 16-fuldmagt og om opdragsfuldmagten i § 18. 3. 4. Forudsat at den tidligere indehaver/dennes arvinger har givet samtykke hertil, jf. LEV § 6, stk. 5. En registrering af informativ karakter finder dog sted i Det Centrale Virksomhedsregister (lovbekendtgørelse nr. 653 af 15. juni 2006). Der er ikke knyttet selskabsretlige virkninger til registreringen, men registeret skal give såvel offentlige myndigheder som private adgang til at få en række virksomhedsoplysninger om erhvervsdrivende juridiske enheder, jf. lovens § 17, jf. § 11. Se nærmere herom kapitel 3, afsnit 4.4. Det Centrale Virksomhedsregister føres af praktiske grunde af Erhvervsstyrelsen, selvom det ikke er et egentligt selskabsregister. 58 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Sameje Enkeltpersonsvirksomhedens kreditorer kan rette deres krav mod virksomheden eller indehaveren (der i forhold til kreditorerne er identiske), hvorfor både virksomhedsformuen og indehaverens (øvrige) personlige formue tjener til sikkerhed for kreditorernes krav. Der er således ikke som ved interessentskaber tale om, at virksomhedens kreditorer tillægges en fortrinsret til virksomhedsformuen forud for indehaverens (øvrige) personlige kreditorer (de såkaldte »særkreditorer«). 1.4. Forholdet til det offentlige Alene virksomhedens indehaver er skattesubjekt, hvorfor alle virksomhedens indtægter og fradrag registreres direkte på dennes selvangivelse. Imidlertid indebærer virksomhedsdriften, at indehaveren kan anvende den såkaldte »virksomhedsskatteordning« (jf. lovbekendtgørelse nr. 1075 af 10. september 2007). Anvendelsen af dette regelsæt medfører, at virksomheden skatteberegningsmæssigt optræder som en selvstændig enhed, idet indehaveren kan vælge at lade et virksomhedsoverskud »indestå« i virksomheden mod en beskatning på (kun) 24,5 % (2014), frem for at lade dette udbetale til sig til privatforbrug m.v. og dermed blive undergivet den almindelige personbeskatning af overskuddet med op til ca. 56,2 % (2014) (inkl. arbejdsmarkedsbidrag og kirkeskat). Først når det pågældende overskud (senere) overføres fra virksomheden til indehaveren, finder »restbeskatningen« sted, svarende til forskellen mellem den foreløbige virksomhedsskat på 24,5 % (2014) og den almindelige personbeskatning. Virksomhedsordningen giver således indehaveren mulighed for at opnå en skattekredit for den del af overskuddet, som ikke trækkes ud af virksomheden til dækning af almindelige leveomkostninger og andre udgifter. Se nærmere om personselskabsbeskatningen nedenfor i kapitel 13, afsnit 3.3.3. 2. Sameje 2. Sameje 2.1. Indledning Samejebegrebet er ikke ganske entydigt, og fastlæggelsen heraf har givet anledning til en betydelig diskussion i den juridiske litteratur, se omtalen heraf i Illum s. 119 ff. I nærværende sammenhæng – hvor sameje kun behandles som en introduktion til interessentskaberne – kan et sameje bestemmes som det forhold, at flere ejer et eller flere formuegoder i fællesskab, uden at der foreligger et driftsfællesskab, der rækker ud over det interne forhold mellem samejerne, se Formuerettigheder s. 121. Den i praksis afgørende forskel til interessentskabet er, at sidstnævnte samvirke sigter på at drive en egentlig er59 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 Kapitel 2. Eneeje og sameje hvervsmæssig virksomhed, se herom kapitel 3, afsnit 1. 5 Ligeledes kan den grundlæggende forskel mellem sameje og interessentskab udtrykkes ved, at det i interessentskabet er fællesskabet som sådant, der står som ejer af aktiverne/aktivet, således at interessenternes ejendomsret til fællesskabets aktiver er indirekte. Ved samejet står den enkelte deltager derimod direkte som medejer af fællesskabets enkelte aktiver/aktiv, der således ejes af samejerne i et forhold, der svarer til deres samejebrøker. Denne forskel fremgår også af betegnelsen for genstanden for den enkelte deltagers ejendomsret. I et sameje anses deltageren for ejer af en »bruttoandel« af hver enkelt af aktiverne i sameje, medens interessenten anses for ejer af en »nettoandel« af den samlede interessentskabsformue. Nettoandelens værdi i et interessentskab opgøres principielt ved fra den aktuelle værdi af samtlige aktiver i interessentskabet at fradrage værdien af den samlede gæld samt deltagernes egenkapitalkonti, 6 hvorved selskabets nettoformue fremkommer. Interessentens nettoandel er da den ham tilkommende andel af denne nettoformue (fastsat efter hans ejerandel, jf. nedenfor kapitel 3, afsnit 2.6.1 og 2.6.2). Ejer to personer derimod i lige sameje et sommerhus med tilhørende inventar og haveredskaber, indebærer dette, at de hver for sig er ejere af en ideel halvdel af hvert enkelt aktiv – af bygningen, af grundstykket, af plæneklipperen, af hvert enkelt møbel osv. At andelen er ideel, betyder, at det ikke er muligt at konkretisere ejerforholdet yderligere til eksempelvis en bestemt del – »den vestvendte del« – af grunden. Ved køb af sommerhuset står begge samejere derfor i købekontrakten og på skødet som købere af ejendommen, og i tingbogen noteres de begge som adkomsthavere til ejendommen. Var ejendommen i stedet blevet købt af et af de samme personer ejet interessentskab, ville det være interessentskabet som sådant, der i skødet blev anført som køber og i tingbogen som adkomsthaver. 2.2. Samejets stiftelse og optagelse af nye samejere Et sameje stiftes normalt gennem en aftale om at erhverve et eller flere aktiver i fællesskab – i praksis ofte en fast ejendom. Typisk aftaler samejerne et 5. 6. Se tilsvarende Hørlyck – Interessentskaber s. 41 f. og Dansk selskabsret 3 s. 139 ff. og s. 144 ff. Se også gennemgangen af problemstillingen i Sameje om fast ejendom s. 27 ff. Drift i mindre målestok af ejendomme til udlejning anses ikke for erhvervsmæssig virksomhed i interessentskabsretlig forstand, men som et sameje,se herom U 2011.2266 H (drift af to mindre udlejningsejendomme) og U 2012.2474 V (drift af tre sommerhuse til udlejning). Se herom nedenfor under kapitel 3, afsnit 2.6.3. 60 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Sameje lige sameje, hvor hver ejer en lige stor del af det eller de af samejet omfattede aktiver. Det er dog også muligt at aftale et ulige sameje. Da optagelsen af en ny samejer normalt indebærer, at de eksisterende samejere afstår en del af deres ejendomsret til den indtrædende, forudsætter dette enighed herom mellem samejerne. I det praktiske liv kendes sameje om fast ejendom navnlig i tre situationer: For det første hvor et ægtepar eller et ugift samlevende par i fællesskab køber et parcelhus, og hvor begge står som ejere ifølge skødet, eller hvor alene den ene står som ejer, men hvor begge har bidraget til udbetalingen, se herom Ingrid Lund-Andersen m.fl.: Familieret (5. udgave 2003) s. 359 ff. og s. 686 f. og Ingrid Lund-Andersen og Irene Nørgaard: Familieret (1. udgave 2009) s. 131 ff. For det andet hvor to familier i fællesskab køber en (større) villa med henblik på fælles anvendelse til helårsbeboelse. Såfremt helårshuset ikke i forvejen er opdelt i selvstændige lejligheder, vil man i den samtidig med købet normalt oprettede samejekontrakt/-overenskomst fastsætte, hvilke lokaler der er undergivet den enkelte families enebrugsret, og hvilke lokaler der skal have status af fællesrum (kælder, loft, fyrrum osv.). For det tredje anvendes samejeformen undertiden ved fælles investeringer i fast ejendom. Såfremt den erhvervede ejendom blot udlejes som en samlet helhed til tredjemand, er man normalt fortsat på samejerettens grund. Men ofte vil det erhvervsmæssige driftsfællesskab være så fremtrædende, at fællesskabet reelt må anses for et interessentskab. 7 Sameje kan også opstå som følge af en tilfældig sammenblanding af løsøre, hvor ejerforholdet til de enkelte aktiver ikke (længere) kan afklares – eksempelvis hvor ægtefæller eller ugifte samlevende over en årrække har anskaffet møbler og køkkenudstyr, uden at det længere er muligt at fastslå, hvem der har betalt for hvilke genstande. Sameje kan endvidere opstå som følge af tredjemands dispositioner, f.eks. hvor flere får tillagt et aktiv ved arv eller gave, f.eks. hvor børnene i fællesskab arver forældrenes sommerhus. Stiftelse af et sameje skal ikke anmeldes til noget offentligt register, og der finder kun registrering sted i forbindelse med tinglysning af ejerforholdet. Dette gælder således ved erhvervelse af fast ejendom. 2.3. Samejernes dispositions- og brugsret Samejernes ret til at disponere 8 på samejets vegne samt deres benyttelses- og brugsret til samejets aktiver vil ofte være nøje reguleret i samejeaftalen. Er der ikke indgået en sådan aftale, eller tager denne ikke stilling til det forelig7. 8. Se om dette spørgsmål bl.a. Sameje om fast ejendom s. 29 f. Dispositionsretten angiver, i hvilket omfang den enkelte samejer i forhold til de andre samejere er berettiget til at disponere på samejets vegne – herunder udadtil overfor trejdemand. Legitimationen angiver derimod, hvorvidt en samejers dispositioner over for tredjemand bliver bindende for samejerne, selvom den disponerende ikke var berettiget til at foretage dispositionen i forhold til de andre samejere. Se nærmere herom under afsnit 2.5. 61 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 Kapitel 2. Eneeje og sameje gende problem, er det ofte muligt ud fra forudsætningerne for den fælles erhvervelse at slutte sig til en løsning, navnlig vedrørende brugs- og benyttelsesretten. 9 Giver erhvervelsesforudsætningerne ikke noget svar, kan det være vanskeligt at opstille mere præcise deklaratoriske regler for brugs- og benyttelsesretten. Teorien har alene formuleret en almindelig regel om, at den enkelte samejer kan bruge genstanden på en måde, som ikke er til skade for de andre samejere, se således Sameje om fast ejendom s. 74 ff., Illum s. 145 og Formuerettigheder s. 123. Vedrørende retten til faktisk og retligt at disponere på fællesskabets vegne (bemyndigelsen eller dispositionsretten) over samejegenstanden er det klare deklaratoriske udgangspunkt, at samejerne skal være enige om alle dispositioner. Den enkelte samejer kan således ikke på egen hånd fælde træer på den pågældende samejeejendom, fordi de skæmmer udsigten. Ej heller kan en samejer på egen hånd sælge ejendommens græsslåmaskine og købe en ny. Derimod antages det, at hver samejer på egen hånd kan foretage sædvanlige dispositioner for at bevare samejegenstanden – i hvert faldt ved mindre arbejder. 10 Ligeledes må en samejer have en vidtgående adgang til at foretage dispositioner til afværgelse af skade på samejegenstanden 11 – også selv om disse økonomisk må anses for væsentlige. Eksempelvis kan en samejer lade Falck tildække ejendommens tag efter en stormskade og måske også lade taget reparere. Dette må e.o. kunne gennemføres for fælles regning mod medejerens protest. Tilsvarende gælder lovpåbudte foranstaltninger, eksempelvis rydning og grusning af fortov efter snefald og måske også indførelse af naturgas i ejendommen, hvor dette er påbudt. 12 Udfører den enkelte samejer et arbejde i samejets interesse, er det deklaratoriske udgangspunkt, at han ikke kan fordre særskilt vederlag herfor. Derimod kan en samejer kræve refusion af udgifter, som han inden for rammerne 9. Har to naboer således i fællesskab indkøbt en motoriseret plæneklipper, er det uden videre klart, at de hver for sig har ret til at benytte denne til at slå deres respektive græsplæner – men ikke til at udlåne den til fremmede. Derimod kan man ikke ud fra selve erhvervelsen slutte sig til en løsning af konflikten, såfremt begge på samme tidspunkt ønsker at benytte plæneklipperen. 10. Se Sameje om fast ejendom s. 49 og Formuerettigheder s. 123. 11. Se Formuerettigheder s. 123 og Illum s. 147. 12. Det praktiske behov for at nå til en løsning af en opstået uenighed mellem samejerne – uden i yderste konsekvens at skulle opløse samejet – har ført til overvejelser over, om flertalsafgørelser undertiden må accepteres i samejeretten, se herom Sameje om fast ejendom s. 52 f., Højrup s. 21 ff. og Illum s. 148. Retstilstanden på dette punkt er ikke afklaret. Om en samejers adgang til på egen hånd at anlægge en retssag som følge af en krænkelse af samejegenstanden fra tredjemands side, se Illum s. 150. 62 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Sameje af den ovenfor angivne dispositionsret har afholdt på samejets vegne – i hvert fald hvor udgiften ikke særlig vedrører den del af samejegenstanden, som han har enebrugs- og benyttelsesret til. 13 Forskelligt fra spørgsmålet om adgangen til at disponere på fællesskabets vegne er spørgsmålet om den enkelte samejers adgang til gennem salg og pantsætning at disponere over sin egen andel af samejet. Ved pantsætning er det den deklaratoriske regel, at hver samejer frit kan pantsætte sin andel, se Højrup s. 56 og Illum s. 126. Vedrørende salg henvises til afsnit 2.7 nedenfor. 2.4. Fordeling af indtægter og udgifter samt vinding og tab Et samejeforhold vil normalt ikke på samme måde som et interessentskab afkaste indtægter af betydning, hvorimod der skal afholdes en række udgifter til drift og vedligeholdelse af samejegenstanden. I en samejeoverenskomst om fast ejendom aftales der ofte forskellige fordelingsnøgler for forskellige typer af udgifter: Løbende udgifter til vedligeholdelse af ejendommen, grundskatter, renovation osv. ligedeles ofte mellem samejerne, medens udgifter til forbedring af ejendommen og til betaling af fælles prioritetsydelser fordeles efter ejerbrøkerne, såfremt ejendommen ikke er i lige sameje. Den deklaratoriske regel er formentlig af et tilsvarende indhold eller i det mindste deling efter ejerbrøker. 14 Vedligeholdelsesudgifter vedrørende lokaler, som en samejer har enebrugsret til, må derimod som deklaratorisk regel afholdes af den pågældende selv. Dette vil typisk være en følge af forudsætningerne for enebrugsretten. 2.5. Samejernes dispositionsret (bemyndigelse) og legitimation Den enkelte samejers adgang til at disponere på samejets vegne over for udenforstående tredjemænd har såvel en intern som en ekstern side. Internt opstår spørgsmålet, om den pågældende samejer i forhold til de øvrige samejere er berettigede til at disponere på fællesskabets vegne og da i 13. Han kan således ikke uden videre for fælles regning lade installationer reparere, der befinder sig i den af hans enebrugsret omfattede del af ejendommen, idet det normalt er en følge af samejeaftalen eller forudsætningerne for opdeling af ejendommen, at denne udgift skal afholdes af den pågældende samejer alene. 14. Begrundelsen skal søges i, at medens de løbende vedligeholdelsesudgifter m.v. typisk kommer samejerne ligeligt til gode, vil udgifterne til forbedring af ejendommen og til betaling af prioritetsydelser (afdragsdelen) indebære en forøgelse af ejendommens nettoværdi, der ved samejets opløsning fordeles efter ejerandele. Meget taler derfor for at lade de udgifter, der afføder denne værdiforøgelse, dele i samme forhold, dvs. efter ejerandele. Se også Sameje om fast ejendom s. 72 f., der anser den deklaratoriske regel for at være deling efter ejerbrøker af alle fællesudgifter. 63 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 Kapitel 2. Eneeje og sameje hvilket omfang. Se nærmere herom ovenfor under afsnit 2.3. Inden for fuldmagtslæren betegnes en sådan dispositionsret som »bemyndigelsen«. Såfremt samejeren har handlet inden for dispositionsrettens (bemyndigelsens) grænser, er de øvrige samejere over for den disponerende (og medkontrahenten) forpligtet til at respektere dispositionen, ligesom de skal refundere deres andel af de udgifter, der med føje er afholdt af den pågældende samejer. Eksternt opstår spørgsmålet, om den pågældende samejer over for tredjemand har været legitimeret til at disponere med virkning for de øvrige samejere. 15 Er dette tilfældet, erhverver tredjemand både et krav mod den disponerende og mod de øvrige samejere – sidstnævnte naturligvis forudsat, at tredjemand ikke var ikke var vidende om, at den pågældende samejer herved handlende i strid med sin interne dispositionsret. Et eksempel kan illustrere problemet: Ejer to familier i lige sameje en fast ejendom til helårsbeboelse, er hver samejer berettiget til på egen hånd at tilkalde en reparatør, såfremt det fælles oliefyr er gået i stå. Formentlig har han en pligt til forinden at advisere den anden samejer, men han må have en adgang til – også mod medejerens protest – at lade reparationen udføre, idet huset ellers ville være uden varme og varmt vand. Da bestillingen af en sådan reparation herefter falder inden for de dispositioner, som den enkelte samejer kan foretage på egen hånd, er den anden samejer forpligtet til at respektere dispositionen (i den forstand, at han eksempelvis ikke kan fordre den oprindelige tilstand genoprettet eller anlægge erstatningssag mod den disponerende medejer). Har den disponerende samejer selv betalt reparatøren, kan han kræve refusion af (typisk) halvdelen af udgifterne hos medejeren. I det ydre forhold vil tredjemand kunne rejse kravet også mod den passive samejer for hans andel af udgiften (og undertiden for den fulde udgift, se herom nedenfor under afsnit 2.6 om hæftelsen), såfremt den disponerende samejer har handlet inden for legitimationen til at disponere på fællesskabets vegne (selvom han herved har handlet uden for sin dispositionsret). Grundlaget for en samejers adgang til at handle på samejets vegne vil normalt være en almindelig mundtlig fuldmagt til den disponerende fra de øvrige samejeres side, jf. AFTL § 18. I særlige tilfælde – navnlig hvor dette er forlangt af tredjemand – skal der i stedet foreligge en egentlig legitimation i form af en skriftlig fuldmagt i henhold til AFTL § 16, eller en fuldmagt, der er meddelt direkte over for den pågældende tredjemand efter AFTL § 13. Herudover vil der ofte være opstået en tolerancefuldmagt (adfærdsfuldmagt), ved at de øvrige samejere igennem en periode – gennem deres handlinger el15. Inden for fuldmagtslæren kaldes denne eksterne legitimation »fuldmagten«, se eksempelvis Aftaler og mellemmænd s. 296 ff., og inden for selskabsretten ofte »tegningsretten« eller »signaturfuldmagten«. 64 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Sameje ler blot ved deres passivitet – har accepteret, at en samejer disponerer på samejets vegne på en måde, som han ikke er bemyndiget til. Herved kan der skabes en tolerancefuldmagt for den disponerende til fremover at handle på tilsvarende måde på fællesskabets vegne med bindende virkning for de øvrige samejere. Også de øvrige samejeres passivitet over for en konkret enkeltdisposition kan føre til, at de bliver forpligtet over for den pågældende tredjemand, selvom den handlende samejer ikke var bemyndiget til at disponere. Se om den tilsvarende problemstilling ved interessentskaber nedenfor under kapitel 3, afsnit 4.2. 5 og 6 samt særlig om problemet i familieforhold Ingrid Lund-Andersen, Noe Munck og Irene Nørgaard: Familieret (5. udgave 2003) s. 465 ff. med de nyere domme U 1994.328 Ø og U 1991.343 V vedrørende ægtefæller. Se også Aftaler og mellemmænd s. 280 ff. Størst interesse knytter sig imidlertid til spørgsmålet om, hvorvidt selve samejet konstituerer en legitimation for deltagerne. Meget taler for at acceptere en legitimation i samme omfang, hvori den enkelte samejer (internt) har en adgang til på egen hånd at disponere og varetage visse opgaver, jf. foran under afsnit 2.3. 2.6. Hæftelsen for samejets forpligtelser Medens selskabsdeltagere stort set altid hæfter for – eller indirekte bærer den økonomiske risiko for – selskabets forpligtelser, er dette ikke uden videre tilfældet for samejernes vedkommende. Imidlertid vil de fleste i praksis forekommende samejeforhold indebære, at der hæftes i fællesskab i et eller andet omfang for de af samejet flydende forpligtelser. Samejeres fælles hæftelse forudsætter et særligt grundlag – det være sig en disposition foretaget af en samejer i henhold til en legitimation til at disponere på fællesskabets vegne, en særlig lovbestemmelse eller et erstatningskrav opstået i forbindelse med samejeaktivet. Herudover kan den fælles hæftelse naturligvis følge af, at en aftale er indgået af samejerne i fællesskab. Når hæftelsesgrundlaget er konstateret, opstår spørgsmålet om hæftelsesformens nærmere karakter af proratarisk eller solidarisk hæftelse. Mest utvivlsomt er resultatet, hvor en aftale direkte er indgået af samejerne i fællesskab. Her følger det af princippet i GBL § 2, at samejerne hæfter solidarisk, medmindre andet er aftalt. Foretager en samejer en disposition inden for legitimationens rammer, hæfter de andre samejere for tredjemands krav, og spørgsmålet er, om hæftel- 65 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 Kapitel 2. Eneeje og sameje sen er proratarisk eller solidarisk. 16 Har en samejer disponeret i henhold til en udtrykkelig fuldmagt fra de øvrige samejeres side (dvs. dispositioner både på egne og de andres vegne), er udgangspunktet, at samejerne hæfter solidarisk for de deraf følgende forpligtelser, jf. Formuerettigheder s. 124 og princippet i GBL § 2. Lidt mere tvivlsomt stiller resultatet sig for de øvrige legitimationstilfældes vedkommende, og den foreliggende domspraksis giver ikke noget sikkert svar. Udgangspunktet må formentlig også her tages i princippet i GBL § 2 om flere samhæftende skyldneres solidariske ansvar. Proratarisk hæftelse må forudsætte en særlig hjemmel eller et særligt grundlag – eksempelvis en aftale herom med den pågældende tredjemand. Solidarisk hæftelse kan ligeledes være en følge af, at kravet hviler på den pågældende ejendom som sådan i henhold til en særlig lovgivning. Eksempelvis hæfter samejere af en fast ejendom solidarisk for ejendomsskatterne samt for udgifter til renovation m.v. Se herom Sameje om fast ejendom s. 150 f. Et erstatningskrav opstået i forbindelse med ejendommens brug kan normalt rettes solidarisk mod samejerne. Foretages der således ikke den i vintervedligeholdelsesloven påbudte rydning og grusning af fortovet i tilfælde af sne- eller frostvejr, må et eventuelt erstatningskrav som følge af en fodgængers tilskadekomst kunne rettes mod samejerne som et solidarisk ansvar. Sælges samejegenstanden, synes der at være almindelig enighed om, at der alene er proratarisk ansvar for selve erlæggelsen af principalydelsen 17 – typisk den faste ejendom – medmindre solidarisk ansvar følger af aftalen med køberen eller må anses for en forudsætning for denne. For mangler ved den leverede genstand hæftes der derimod solidarisk. Uden for fælleshæftelsen falder normalt erstatningskrav som følge af, at en samejer har påført tredjemand skade i forbindelse med anvendelsen af samejegenstanden. 18 Påsejler den ene ejer af en i sameje værende sejlbåd som følge af uagtsomhed en anden båd, hæfter alene den direkte skadevolder for den derved opståede skade (på tredjemands båd). 16. Se om samejeres solidariske hæftelse og om hæftelsens tidsmæssige udstrækning Sameje om fast ejendom s. 93-101 og om samejeres regreskrav s. 101 ff. 17. Se Formuerettigheder s. 124 og Højrup s. 32 f. 18. Ansvar efter DL 3-19-2 kan dog undtagelsesvist komme på tale, hvor den skadevoldende samejer kan siges at stå i et ansættelsesforhold til de andre samejere eller e.o. udfører arbejde for disse, eksempelvis hvor han er antaget som administrator af den fælles ejendom, jf. Illum s. 149. 66 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Sameje Der er ikke ved sameje som ved interessentskab tillagt fælleskreditorerne en »fortrinsret« til fællesskabets aktiver frem for de enkelte samejeres øvrige kreditorer (særkreditorer), således at de sidstnævnte først kan få andel i fællesskabsaktiverne, når fælleskreditorerne fuldt ud er dækkede. Dette resultat synes efterhånden fastslået i domspraksis, jf. herved U 1883.76 H, U 1962.813 Ø og U 1968.832 Ø, og i teorien, jf. Sameje om fast ejendom s. 164 f., Formuerettigheder s. 124 og Højrup s. 43 ff. Dommene i U 1912.581 H og U 1952.120 H ses ikke at kunne føre til noget andet resultat, jf. nærmere herom Højrup s. 43 ff. Reglen om fælleskreditorernes manglende forrang synes også at være en naturlig følge af, at den enkelte samejer kan disponere over en bruttoandel af det samejede aktiv, hvorfor hans særkreditorer bør kunne søge sig fyldestgjort heri, 19 se også U 1994.321 Ø. 2.7. Overdragelse af samejeandelen, udtræden og samejets opløsning Adgangen til at overdrage samejeandelen vil normalt være et af de hovedspørgsmål, der reguleres i en samejekontrakt. Ved sameje om fast ejendom, der tjener som helårs- eller sommerbolig for ejerne, vil det ofte være fastsat i kontrakten, at de øvrige samejere har forkøbsret til andelen. Alternativt hertil eller samtidig hermed kan det i kontrakten være bestemt, at de øvrige samejere skal godkende en eventuel køber af andelen og dermed den nye medejer. I mangel af en sådan kontraktsbestemmelse må det teoretiske udgangspunkt være, at hver samejer frit kan overdrage sin andel – altså den modsatte af den for interessentskaber antagne regel. Imidlertid er den i praksis gældende hovedregel formentlig af modsat indhold (dvs. svarende til interessentskabsrettens) ved samejeforhold med et fåtal af deltagere, som har adgang til en fælles benyttelse af samejeaktiverne. 20 De forudsætninger, der har ligget til grund for den fælles erhvervelse af aktivet, vil typisk indebære, at en samejer ikke frit kan afhænde sin andel. Det er naturligvis ikke ligegyldigt, hvem man har som medejer af et helårshus eller af en lystbåd, selvom man benytter aktivet i forskellige tidsperioder. I praksis løses problemet ofte ved, at medejeren køber den udtrædendes andel for herefter fremover at være eneejer eller for at videresælge andelen til en af ham udpeget ny medejer. 19. En forrang for fælleskreditorerne ville således indebære en begrænsning af særkreditorernes fyldestgørelsesadgang, der ud fra almene fogedretlige principper ikke ville kunne forenes med ejerens frie dispositionsadgang over bruttoandelen, idet der ellers ville opstå mulighed for »selvbåndlæggelse«. 20. Se nogenlunde tilsvarende Formuerettigheder s. 126 og Højrup s. 56. Se også de mere indgående overvejelser i Sameje om fast ejendom s. 77 f. Se også U 2008.625 H. 67 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 Kapitel 2. Eneeje og sameje Adgangen til at kræve en opløsning af samejet vil ofte være direkte reguleret i samejekontrakten – ofte i form af bestemmelser om opsigelsesgrundene, opsigelsesvarslet og om proceduren for fremsættelsen af et sådant krav. Kontraktbestemmelser om uopløselighed i en kortere periode må normalt respekteres, men foreskriver kontrakten, at samejet er uopløseligt – eller ikke kan opløses i en længere årrække – vil bestemmelsen ofte kunne tilsidesættes, se også Illum s. 150 f. Og en opløsning vil i hvert fald kunne ske med et kortere varsel, såfremt væsentlige forudsætninger for parternes fortsatte fælles ejendomsret er bristede, eller hvor formålet med den fælles erhvervelse er udtømt. Bortset herfra må den deklaratoriske hovedregel nok være, at hver samejer når som helst kan forlange samejet opløst 21 – dog først efter udløbet af et efter det foreliggende samejes karakter rimeligt opsigelsesvarsel. 22 Foreligger der en væsentlig misligholdelse af forpligtelserne ifølge samejeforholdet fra den ene samejers side, kan de øvrige deltagere i hvert fald i enighed kræve øjeblikkelig opløsning af fællesskabet i overensstemmelse med almindelige obligationsretlige principper, se Peter Blok: Ejerlejligheder, 3. udg. s. 194. Herudover må formentlig hver enkelt samejer kunne fordre, at en misligholdende samejer udelukkes af samarbejdet, se anderledes Sameje om fast ejendom s. 97 f. og 122 ff. Dette kan dog e.o. konstituere en bristende forudsætning for de øvrige samejere, som herefter på dette grundlag kan kræve opløsning af samejet. Såfremt der herefter foreligger en opløsningsgrund, opstår spørgsmålet om opløsningsmåden. Oftest vil der i selve samejeaftalen være fastsat regler for realisationen af samejeaktivet, og hele provenuet må – i mangel af anden aftale – fordeles efter ejerandele. Efter de almindeligt antagne deklaratoriske regler opløses samejet gennem salg på en frivillig offentlig auktion, jf. U 2008.625 H, U 2001.898 H, U 1998.1556 H, U 1982.1129 H og U 1963.1019 H. Vedrørende opløsningsmåden henvises til Sameje om fast ejendom s. 122 ff., Illum s. 152 ff. og Formuerettigheder s. 118 ff. jf. s. 127. 21. Se tilsvarende Sameje om fast ejendom s. 115 ff. og dommene U 1982.1129 H og U 1963.1019 H. Der er dog langtfra enighed om dette resultat i teorien, se gennemgangen heraf i Sameje om fast ejendom s. 111 ff. 22. Dette gælder dog ikke, hvor samejet er opstået på anden måde end gennem aftale: Ved et tilfældigt etableret sameje antages enhver samejer at kunne fordre samejet opløst straks. Det modsatte resultat må antages for et testamentarisk bestemt sameje, da den af testator fastsatte samejeform må anses for et vilkår for arvens erhvervelse, hvorfor arvingen ikke kan kræve samejet opløst. Vil arvingen ikke acceptere betingelsen, må han afstå fra at modtage arven (medmindre denne udgør en del af hans tvangsarv). Se også Højrup s. 59 og U 1955.360 Ø. 68 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Sameje Adgangen for en samejer til at kræve frivillig offentlig auktion er dog mere tvivlsom i to tilfælde: Dels hvor samejeren har mulighed for at sælge sin andel, og dels hvor de øvrige tilbyder at udløse ham af samejet, uden at dette opløses. Kan samejeren således sælge sin andel til en pris, der svarer til eller er højere end det provenu, han ville opnå ved salg af samejeaktivet på auktion eller i almindeligt salg, må han normalt være afskåret fra at kræve hele ejendommen solgt. Dette gælder navnlig, hvor de øvrige samejere tilbyder at købe andelen. Hensynet til de andre samejere taler klart for dette resultat – forudsat at de indbyrdes er enige i løsningen. Meget taler også for en tilsvarende løsning, hvor opløsningsgrunden er en opsigelse fra en samejer, og hvor de andre samejere tilbyder at udløse den pågældende. Forudsætningen er, at de andre samejere tilbyder den opsigende samejer en ordning, hvor den udtrædende økonomisk og i andre henseender stilles mindst lige så godt som ved offentlig auktion/frivilligt salg af samejeaktivet. Se anderledes Sameje om fast ejendom s. 122 ff., der kun vil tillade udløsning af en samejer, hvor der er hjemmel hertil i samejekontrakten. Opløsning af samejet kan ske ved skifterettens bobehandling efter fællesboskiftelovens § 82, såfremt der foreligger en sådan flerhed af aktiver, at der kan siges at foreligge et bo. Se U 2011.2266 H (sameje om to mindre udlejningsejendomme ikke anset som et bo efter skiftelovens § 82 – samejet måtte opløses ved en frivillig auktion over ejendommene) og U 2012.2474 V (sameje om fem selvstændige ejendomme omfattende tre sommerhuse til udlejning og to byggegrunde anset for et bo, der kunne opløses ved skifteretten efter fællesboskiftelovens § 82). 69 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) KAPITEL 3 Interessentskaber af Noe Munck Kapitel 3. Interessentskaber Litteratur: Erik Werlauff: Selskabsret (9. udgave 2013) s. 62 ff.; Carsten Fode og Noe Munck: Valg af selskabsform (3. udgave 2012) kapitel 4, afsnit 2; Søren Friis Hansen og Jens Valdemar Krenchel: Dansk selskabsret 3: Interessentskaber (2. udgave 2011); Magnus Aarbakke: Ansvarlige selskaper og indre selskaper (7. udgave 2010); Håkan Nial och Carl Hemstrøm: Om handelsbolag och enkla bolag (4. uppl. 2008); Jytte Heje Mikkelsen m.fl.: Erhvervsdrivende virksomheder – en lovkommentar (2. udgave 2007); Claus Molbech Bendtsen: Interessentskabsretlige problemer (2003); Bernhard Gomard: Selskabsretten (1999) s. 35-61; Erik Hørlyck: Interessentskaber og konsortier (2. udgave 1996); Erik Hørlyck: Erhvervsdrivende virksomheder (1994); Berning og Halskov: Interessentskaber og sameje, Revisororientering: E21 (1991); W.E. von Eyben: Formuerettigheder (7. udgave 1983) s. 98-121; Magnus Aarbakke: Ansvarlig selskap (1. udgave 1981); Mads Henry Andenæs: Sameier og selskaper (1977); Hans Verner Højrup: Ejendomsret (1976) s. 7-61; Knud Illum: Dansk Tingsret ved Vagn Carstensen (3. udgave 1976) s. 119 ff. og 133 ff.; Jesper Berning: Affattelse af interessentskabskontrakter. Revisionsorientering: E20 (1976); Vagn Carstensen: Fast ejendom i sameje og interessentskab (1974); Per Augdahl: Kompaniskap (1967) s. 1-196; Jørgen Hansen: Liberale samvirker (1965); Kristian Sindballe: Dansk selskabsret I og III ved Niels Klerk (1949) s. 9-110; Carl Torp: Om interessentskab (1904). 1. Begreb, interessentskabstyper og retlig regulering 1. Begreb, interessentskabstyper og retlig regulering 1.1. Interessentskabsbegrebet og afgrænsningen over for de andre selskabsformer Som det nærmere er beskrevet foran i kapitel 1, udgør interessentskabet den naturlige ramme omkring nogle få personers – eller en begrænset gruppes – erhvervsmæssige samarbejde. Dette samvirke vil normalt tillige være grundlaget for de enkelte deltageres hovederhverv, således at samtlige deltagere indgår i virksomhedens daglige drift. Det naturlige udgangspunkt er derfor, at alle deltagere personligt hæfter for selskabets gæld, og at de hæfter solidarisk »én for alle, alle for én«. Ligeledes synes det naturligt, at deltagerne skal være 71 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 3. Interessentskaber enige om de nødvendige beslutninger vedrørende virksomheden. De første selskabsdannelser i historien var derfor også interessentskaber. Der knytter sig en række fordele til at drive et selskab i interessentskabsform – et forhold, der dog ikke synes fuldt erkendt af selskabsstiftere. Der stiftes i en række tilfælde aktieog anpartsselskaber, hvor der med fordel – ikke mindst af skattemæssige grunde – kunne have været stiftet et interessentskab eller et andet personselskab, jf. redegørelsen nedenfor i kapitel 13, navnlig afsnit 3.3, og hos Fode og Munck kapitel 4, afsnit 2, kapitel 5, afsnit 1.2, kapitel 18, afsnit 1.2 og kapitel 19, afsnit 2.1.5. Der er tre forhold, der karakteriserer interessentskabet, og som dermed fastlægger interessentskabsbegrebet: 1 For det første at selskabet driver erhvervsmæssig virksomhed. 2 For det andet den særlige interessentskabsretlige hæftelsesform: At interessenterne over for selskabets kreditorer hæfter personligt, solidarisk og principalt. 3 4 Der henvises til redegørelsen for de for1. 2. 3. 4. Fastlæggelsen af interessentskabsbegrebet har ligesom samejebegrebet givet anledning til en række overvejelser i den juridiske teori. Se eksempelvis Bendtsen s. 20 ff., Dansk selskabsret 3 s. 125 ff. og 177 ff., Formuerettigheder s. 93 ff., Hørlyck – Interessentskaber s. 13 ff., Højrup s. 9 ff. og Illum s. 119 ff. Interessentskabsområdet bør – ligesom ved de øvrige selskabsformer – begrænses til de samvirker, der driver erhvervsmæssig virksomhed. Ved formuleringen af de deklaratoriske regler udgør det erhvervsmæssige sigte en væsentlig faktor, og det vil derfor være uhensigtsmæssigt at søge at formulere fælles regler for erhvervsmæssige og ikke-erhvervsmæssige samvirker. At et interessentskab skal være erhvervsdrivende antages også uden videre af Dansk selskabsret 3 s. 137 ff., Gomard – Selskabsretten s. 35 og Hørlyck – Interessentskaber s. 20 f. Modsat dog Neville – Boligfællesskaber s. 84 ff., der anser de ikke-erhvervsdrivende såkaldte »boliginteressentskaber« for selskabsretligt at være interessentskaber. Det erhvervsmæssige formål indgår nu som et led i virksomhedsdefinitionen – og dermed i selskabsdefinitionen – i LEV § 1, stk. 1, jf. stk. 3. Herved søger man at udskille ideelle foreninger, der driver erhvervsvirksomhed i begrænset omfang. Se også U 2000.1164 H, hvor landsretten og Højesterets mindretal lagde til grund, at flere personers (rene investorers) fælles udlejning af et af dem ejet luksussommerhus var et interessentskabssamarbejde og ikke et sameje. Højesterets flertal tog dog ikke direkte stilling til spørgsmålet. Se anderledes U 2011.2266 H, hvor en mor og fire børns fælle drift af to mindre udlejningsejendomme blev behandlet som et sameje, og U 2012.2474 V, hvor to mødres udlejning af tre sommerhuse ligeledes blev behandlet efter reglerne om sameje. Visse forfattere mener, at hæftelsen er modificeret principalt, resp. modificeret subsidiært, se herom note 134. Hertil knytter LEV § 2, stk. 1, det yderligere karakteristikon: At deltagerne hæfter ikke-begrænset, dvs. de hæfter på den angivne måde over for alle selskabets kreditorer. Hensigtsmæssigheden af denne afgrænsning er diskutabel, jf. nedenfor under afsnit 4.3.1. 72 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1. Begreb, interessentskabstyper og retlig regulering skellige hæftelseskategorier i kapitel 1, afsnit 2.5. For det tredje at selskabet har til formål at fremme deltagernes økonomiske interesser gennem erhvervsdrift, jf. LEV § 1, stk. 4. 5 Spørgsmålet om den selskabsretlige karakter af et givet erhvervsmæssigt samarbejde kan opstå såvel i det interne forhold mellem selskabsdeltagerne som i det eksterne forhold til omverdenen (banker, leverandører, kunder osv.), og resultatet af vurderingen kan falde forskelligt ud i de to relationer. Inden for personselskabsretten bliver denne forskel mellem det indre og det ydre forhold aktuelt overalt, hvor den mellem parterne aftalte eller forudsatte organisationsform (selskabsform) ikke fremtræder med en sådan klarhed over for omverdenen, at tredjemand bliver bundet heraf. Dette har naturligvis undtagelsens karakter. Eksempelvis kan en enkeltpersonsvirksomhed i det ydre forhold fremtræde som et interessentskab, hvad der i forhold til omverdenen kan bevirke, at interessentskabsreglerne om hæftelse og legitimation finder anvendelse. Forholdet kan blot være det, at indehaveren som påskønnelse for sin førstemands indsats i virksomheden har medtaget dennes navn i firmanavnet (»Tømmerhandelen Petersen og Frederiksen«), 6 og lader denne underskrive på forretningens vegne, uden at det fremgår, at han kun underskriver som fuldmægtig. Der er således internt mellem parterne tale om et ansættelsesforhold, men samvirket får i forhold til omverdenen – eller i forhold til enkelte kontraktpartnere – retsvirkninger, som om der havde foreligget et interessentskab. Med en ikke helt dækkende – men pædagogisk – forenkling kan der tales om, at der internt foreligger en enkeltpersonsvirksomhed (med en ansat) og eksternt et interessentskab. Tilsvarende kan der internt foreligge et partrederi, et andelsselskab med begrænset hæftelse eller kommanditselskab og eksternt et interessentskab. Se også nedenfor under afsnit 2.1 om »stiltiende stiftelse« af et interessentskab. Interessentskabet (og det indre (stille) selskab) 7 kan herefter beskrives som den selskabsretlige residualform, dvs. den selskabsform, der såvel eksternt over for omverdenen som normalt også internt mellem deltagerne antages at 4. 5. 6. 7. Visse forfattere mener, at hæftelsen er modificeret principalt resp. modificeret subsidiært, se herom note 134. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens og Erhvervsankenævnets praksis vedrørende dette begreb er nærmere beskrevet i LEV-lovkommentar s. 30-40. Dette var netop tilfældet i U 1956.1086 V, hvor repræsentant Hansens navn efter dennes udtrykkelige ønske var optaget i firmanavnet, selv om han ikke var interessent. Da en leverandør senere indgik en aftale med »Metalvarefabrikken Berg og Hansen«, måtte han med føje gå ud fra, at Hansen var interessent, hvorfor denne blev dømt som medhæftende. Se tilsvarende U 1971.868 Ø, U 1965.66 H og U 1910.393 GKS. Se herom i det følgende småttrykte. 73 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber foreligge overalt, hvor en given selskabskonstruktion ikke kan henføres til nogen af de øvrige selskabsformer. 8 Afgrænsningen af interessentskabet over for aktieselskaber, anpartsselskaber, iværksætterselskaber, partnerselskaber, selskaber med begrænset ansvar (S.m.b.a.) og erhvervsdrivende fonde rejser således normalt ikke særlige problemer, da stiftelsen af disse selskaber forudsætter en særlig lovreguleret stiftelsesprocedure, der fører frem til den for selskabets eksistens konstituerende registrering i Erhvervsstyrelsen. Afgrænsningen over for de ikkeerhvervsdrivende fonde giver ligeledes sig selv, da disse forudsætter et særligt stiftelsesgrundlag i form af et gavebrev eller testamente, da fonden ikke har selskabsdeltagere, og da disse fonde netop ikke har noget erhvervsmæssigt formål. For at kategorisere en organisationsform som et partrederi kræves for det første, at genstanden for det erhvervsmæssige samarbejde er et skib. Men for med sikkerhed at bringe organisationsformen uden for interessentskabets område er det tillige nødvendigt, at den valgte selskabsform betegner sig som et partrederi, eller at deltagerne positivt har vedtaget at regulere forholdet efter sølovens kapitel 5 (i det indre forhold), og at dette også er kendelig for omverdenen (det ydre forhold). Etablering af et selskab i andelsselskabsform kræver ligeledes en positiv stillingtagen fra deltagernes side til organisationsformen (normalt tilkendegivet gennem selskabsnavnet: »Andelsselskabet X«) og navnlig til organisationens formål: Selskabet skal have et andelsformål, se herom kapitel 11, afsnit 1. Er sidstnævnte tilfældet, vil der nok bestå en formodning for, at der foreligger et andelsselskab frem for et interessentskab. 9 Er hæftelsen begrænset, foreligger et såkaldt »A.m.b.a.«, der allerede af den grund falder uden for interessentskabsbegrebet, og hvis selvstændige eksistens i øvrigt beror på, at selskabet er registreret i Erhvervsstyrelsen efter LEV §§ 8-10. Også den variation af interessentskabsformen, der betegnes kommanditselskabet, kræver en udtrykkelig stillingtagen til hæftelsesforholdene. Ellers kan man vanskeligt forestille sig, at der er noget grundlag for den opdeling af selskabsdeltagerne i to hæftelsesklasser (komplementarer og kommanditister), der er en begrebsmæssig forudsætning for et kommanditselskab. Er der imidlertid i selskabskontrakten fastsat en hæftelsesbegrænsning til det præsterede (eller tegnede) indskud for nogle deltageres vedkommende (kommanditisterne), medens andre (komplementarerne) hæfter personligt og solidarisk, og fremgår dette over for omverdenen, foreligger der et kommanditselskab – både i det indre forhold mellem deltagerne og i det ydre forhold. I mangel af særlig aftale herom vil man herefter kunne anvende »interessentskabspræsumptionen« på de øvrige deltagere, der herefter anses for komplementarer med den virkning, at interessentskabsreglerne finder anvendelse på deres retsstilling – ikke alene i deres indbyrdes forhold, men tillige i en række tredjemandsrelati8. 9. Betegner selskabet sig som et interessentskab, giver klassifikationen normalt sig selv, medmindre selskabet omklassificeres – navnlig af skattemyndighederne (se herom i det følgende med note 11). Det anførte i teksten ovenfor får derfor navnlig betydning, hvor der ikke til selskabsnavnet er knyttet en angivelse af selskabsformen, eksempelvis er virksomheden alene angivet som »Zetner. Jensen og Hilmer«. Se ligeledes Hørlyck – Andelsret s. 24 f., der fremhæver, at afgrænsningen mellem interessentskaber og andelsselskaber ikke er skarp, hvilket ikke kan overraske, da andelsselskabsformen er udviklet med udgangspunkt i interessentskabet. 74 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1. Begreb, interessentskabstyper og retlig regulering oner. Selve kommanditselskabet og forholdet til kommanditisterne reguleres derimod fortsat af de kommanditskabsretlige regler Tilbage som selskabsformer står herefter interessentskabet og den »variation« heraf, der betegnes det indre (stille) selskab. Samvirket må karakteriseres som et interessentskab, medmindre forholdet er det, at én eller flere af deltagerne ikke er almindelig kendte af omverdenen (indre (stille) deltagere), hvorved der i forholdet mellem den (de) kendte deltagere og den (de) stille (ikke-kendte) deltagere foreligger et indre selskab, 10 se nærmere herom nedenfor i kapitel 5. 1 2 3 Selv om parterne udtrykkeligt har valgt en given selskabsform – eksempelvis angivet som »Interessentskabet Hørhaven« – kan denne betegnelse afvige så meget fra realiteterne, at skattemyndigheder, Erhvervsstyrelsen, Erhvervsankenævnet og/eller domstole i særlige tilfælde foretager en omkvalifikation af selskabsformen, således at det lægges til grund, at der foreligger en anden selskabsform eller et andet retligt forhold end det af parterne angivne. 11 Om de nærmere fordele og ulemper ved at vælge et interessentskab, se Fode og Munck kapitel 4, afsnit 2.2. 1.2. Interessentskabstyper Den residualgruppe af selskabstyper, der herefter omfattes af interessentskabsbegrebet, frembyder et mangfoldigt og broget billede: Således forekommer der samvirkeformer, der alene sigter på et enkelt fælles projekt – det såkaldte »joint venture« – hvor flere selskaber eller personer typisk går sammen om løsningen af en enkelt opgave, f.eks. levering af et »nøglefærdigt« elektricitetsværk til Saudi Arabien. Det sædvanlige er imidlertid, at interessentskabet er rammen om et længerevarende og omfattende samarbejde, hvori deltagerne lægger deres fulde eller væsentlige erhvervsmæssige ar10. I det forudgående har det – bortset fra i ét tilfælde – til stadighed været forudsat, at den foreliggende samvirkeform kan karakteriseres som et selskab. Undertiden er samvirket dog af en sådan karakter, at der reelt er tale om et låneforhold, et foreningsforhold, et ansættelsesforhold osv., se herom nedenfor i kapitel 5, afsnit 2, samt hos Jørgen Hansen s. 44 f. og Nial s. 56 ff. 11. Dette var således tilfældet i U 1999.1225 H (skattesag), hvor Højesterets flertal afviste, at et »boliginteressentskab« om et parcelhus tilknyttet Tvind-organisationen kunne anses for et interessentskab (eller et sameje). Højesteret henviste navnlig til, at deltagerne reelt ikke havde medejendomsret til huset, at deltagerne reelt ikke havde ledelsen over selskabet, og at deltagerne reelt ikke bar den økonomiske risiko. Et mindretal (tre dommere) inden for dette flertal anså samvirket for en forening, medens resten af flertallet (fire dommere) undlod at tage stilling hertil. Om betingelserne for at anse et interessentskab for stiftet i relation til skattereglerne se også U 1995.515 H, TfS 1995 nr. 317 V, TfS 1995 nr. 503 Ø og U 1976.74 H samt U 2001.556 H (kommanditselskab). 75 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 3. Interessentskaber bejdsindsats. Dette er typisk tilfældet inden for de liberale erhverv (eksempelvis advokat- og lægevirksomhed), håndværksbranchen (eksempelvis murer- og tømrervirksomhed) og detailbranchen samt inden for landbrug og fiskere. Herfra strækker interessentskabsformen sig videre over de store skatteinteressentskaber 12 til at være rammen om store fælleskommunale samvirker. 13 Tillige var det øverste koncernmoderselskab i landets største private virksomhed (»A.P. Møller-Mærsk-koncernen«) et interessentskab. Interessentskabet anvendes også inden for bearbejdnings- og forsyningsområdet – eksempelvis landmænds fælles forædling af deres landbrugsprodukter (mælk, svin osv.) eller forbrugere, der i fællesskab ejer et vandværk eller et elektricitetsværk. 14 Den betydelige bredde i reale former og selskabsformål afspejles i kontraktgrundlaget, der strækker sig fra omfattende og meget gennemarbejdede skriftlige interessentskabskontrakter over løsere skriftlige – og undertiden mundtlige – interessentskabsaftaler til den fuldstændige mangel på et egentligt aftalegrundlag. I særlige tilfælde kan stiftelsen af et interessentskab således ske stiltiende, jf. nedenfor under afsnit 2.1. En særlig form for supranationalt interessentskab er den Europæiske Økonomiske Firmagruppe (EØFG). I modsætning til de almindelige interessentskabstyper er der tale om en EU-retlig selskabsform reguleret gennem en EU-forordning. 15 Karakteristisk for en EØFG er, at den kun kan anvendes ved grænseoverskridende aktiviteter mellem selskaber og personer, der driver virksomhed inden for EU eller EØS-området. Samarbejdet må ikke have som hovedformål at opnå overskud i EØFG’et, men skal sigte på at udvikle fælles aktiviteter samt at forbedre eller forøge resultatet af disse aktiviteter med henblik på at øge overskuddet i de enkelte deltagervirksomheder. Hver selskabsdeltager driver således fortsat sin egen virksomhed, og i EØFG’et lægges typisk fælles markedsføring og salg, fælles forsk12. En række firmaer har specialiseret sig i produktion af »skattebesparelsesselskaber«, der er organiseret som interessentskaber eller kommanditselskaber for at sikre deltagerne en adgang til skattemæssigt at fradrage selskabets underskud i deres personlige indtægt, hvilket er en forudsætning for at opnå den tilsigtede skattemæssige fordel, se om de skattemæssige fordele, der er knyttet til drift i personselskabsform kapitel 13, afsnit 3.3.2. Se også eksemplerne på sådanne selskabskonstruktioner i kapitel 4, afsnit 5. Disse skattemæssige fordele gælder ikke for aktieog anpartsselskaberne. 13. Eksempelvis »I/S Vestforbrænding«, der løser en række offentlige opgaver, og hvis deltagerkreds er storkøbenhavnske kommuner. 14. Disse samvirker vil dog ofte være organiserede som andelsselskaber, se herom kapitel 11. 15. Se forordning af 25.7.1985 om indførelse af europæiske, økonomiske firmagrupper (EØFG) (2137/85), der trådte i kraft den 1.7.1989. De praktiske gennemførelsesbestemmelser er fastsat i lovbekendtgørelse nr. 281/1997. Forordningen er direkte bindende for de danske statsborgere og myndigheder). 76 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1. Begreb, interessentskabstyper og retlig regulering ningsaktiviteter, fælles tilbudsgivelse og/eller fælles servicefunktioner i forbindelse med transport, køb og salg. Der er en betydelig frihed til konkret at udforme EØFG-kontrakten i overensstemmelse med den påtænkte anvendelse. Selskabsorganerne er deltagermødet og en forretningsfører, der forestår den daglige ledelse. Deltagerne hæfter ubegrænset og solidarisk for gruppens gæld, men i modsætning til interessentskabet modificeret subsidiært, se nærmere om denne hæftelseskategori nedenfor i afsnit 4.3.1. Den Europæiske Økonomiske Firmagruppe har kun fundet beskeden anvendelse i Danmark. Firmagruppen skal anmeldes til registrering i Erhvervsstyrelsen, og her er der kun registreret et fåtalt EØFG’er (danske virksomheder kan dog deltage i EØFG’er, der er registreret i andre lande). 16 1.3. Er interessentskabet et selvstændigt retssubjekt? Det har i teorien været diskuteret, om interessentskabet kan anses for et selvstændigt retssubjekt – en juridisk person. 17 Med andre ord er spørgsmålet, om det er selskabet som sådant – og ikke deltagerne – der kan siges at erhverve rettigheder og pådrage sig forpligtelser over for omverdenen, og om det er selskabet, der optræder som part i sager for domstole og forvaltningsmyndigheder. 18 Selv om sådanne diskussioner som anført hos Augdahl – s. 22 – kan tendere mod »en ørkesløs drøftelse av terminologi«, 19 vil spørgsmålet kunne bidrage til at belyse en række interessentskabsretlige problemer samt interessentskabssamarbejdets nærmere karakter. Spørgsmålet om retssubjektivitet kan alene besvares i forhold til det enkelte retsområde: Er selskabet et selvstændigt retssubjekt i forhold til den pågældende regel (eller det pågældende retsområde), eller er det den enkelte deltager, der er rettigheds-, pligt- og partssubjekt? Spørgsmålet rejser sig navnlig i forhold til følgende juridiske discipliner: Formueretten (herunder tinglysningsretten, panteretten og navneretten), procesretten, konkurs- og fogedret- 16. Se nærmere om selskabsformen Werlauff – EU-selskabsret s. 81 ff. og Karsten Engsig Sørensen: Samarbejde mellem selskaber i EF (1993) s. 325 ff. Se også litteraturoversigten hos Fode og Munck i indledningen til kapitel 12. 17. Medens Werlauff i sin førsteudgave af »Selskabsret« (s. 18) afviste, at interessentskabet er en juridisk person, besvares dette spørgsmål langt mere nuanceret i Werlauff – Selskabsret s. 25 f. Se ligeledes om spørgsmålet Dansk selskabsret 3 s. 207 ff., Bendtsen s. 43 ff., Dyrbye i U 1984 B s. 158 ff. og Neville – Boligfællesskaber s. 87 note 6 samt bekræftende Gomard – Selskabsretten s. 37 f. 18. Dette forudsætter naturligvis, at der disponeres på selskabets vegne, og ikke på vegne af den enkelte deltager. 19. Ifølge samme forfatter frembyder norsk domspraksis en række (uheldige) eksempler på deduktioner fra begrebsmæssige forestillinger om retssubjektivitet til bestemte retsfølger. Se herom også Aarbakke – Ansvarlig selskap (1981) s. 167. 77 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber ten, strafferetten, forvaltningsretten (herunder adgangen til at udøve erhverv) samt skatte- og afgiftsretten. Inden for det formueretlige område har interessentskabets retssubjektivitet længe været anerkendt. Det er selskabet som sådant, der erhverver rettigheder, og selskabet som sådant, der er forpligtet over for de fælles kreditorer. Selskabskreditorernes »forrang« til selskabsformuen (frem for de enkelte deltageres særkreditorer) er netop udtryk for dette forhold. At interessenterne gennem den personlige, solidariske og – navnlig – principale 20 hæftelse ligeledes er pligtsubjekter, hindrer ikke, at selskabet fortsat må anses som det primære pligtsubjekt. Ligeledes er det interessentskabet som sådant, der tinglysningsmæssigt anses for – og dermed registreres som – ejer af fællesskabets faste ejendom, og ikke som ved samejet de enkelte deltagere. 21 Også panteretligt kan interessentskabet anses for et selvstændigt retssubjekt. Det er interessentskabet, der står som pantsætter af selskabets faste ejendomme og løsøre. Har interessentskabet lejet lokaler hos en interessent, kan interessentskabet selvstændigt pantsætte driftsinventaret efter tinglysningslovens § 47 b, stk. 2, selv om ejendommen ejes af interessenten, jf. U 1987.584 V. Navneretligt må man også anse interessentskabet for et selvstændigt retssubjekt, jf. at også rene fantasinavne uden tilknyttede personnavne nu (efter vedtagelsen af LEV) kan anvendes, se herom nedenfor under afsnit 2.4. Tilsvarende er interessentskabet anerkendt som et procesretligt subjekt, jf. forudsætningen herom i værnetingsreglen i RPL § 238. Som udgangspunkt må der herefter tillægges interessentskabet partssubjektivitet, i samme omfang som det anerkendes som rettigheds- og pligtsubjekt. 22 Et interessentskab kan således stævnes uden angivelse af deltagernes navne, jf. U 1993.601 Ø. Men stævnes alene interessentskabet, uden at interessenterne selvstændigt indstævnes ved navns nævnelse, kan der ikke på grundlag af dommen foretages udlæg hos de enkelte interessenter personligt, jf. U 1996.355 Ø og nedenfor under afsnit 4.3.3. Interessentskabet er ligeledes et fogedretligt subjekt, idet selskabskreditorerne kan foretage udlæg i selskabsformuen. Inden for konkursretten synes retssubjektiviteten ikke at være slået fuldt igennem, idet en kreditor ikke i overensstemmelse med hovedprincippet i konkurslovens § 47 kan anmelde den fulde fordring både i interessentskabsboet og i de enkelte interessenters særboer. 23 Herudover er det en forudsætning for interessentskabets 20. Se note 134 om forfattere, der antager, at hæftelsen er modificeret principal resp. modificeret subsidiær. 21. I U 1995.65 V afviste landsretten således en anmodning fra interessenterne om at få deres ejerbrøker noteret i tingbogen med henvisning til, at »et interessentskab er en selvstændig juridisk person«. 22. Se tilsvarende Aarbakke – Ansvarlig selskap (1981) s. 168. Se også Augdahl s. 132134. 23. Se nærmere herom Bendtsen s. 106 ff., Bernhard Gomard: Obligationsret, 4. del (1994) s. 80, Konkurslovskommentar s. 468, Ørgaard s. 218 ff. og Hans Viggo Godsk Pedersen: »Dividende i solidariske skyldforhold« i »Artikler om konkurs og tvangsakkord« (1984) s. 152-162 samt U 1935.767 H og Dyrbye i U 1984 B s. 162. 78 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1. Begreb, interessentskabstyper og retlig regulering konkurs, at alle interessenter personligt er under konkurs. 24 Tilsvarende anses et interessentskab ej heller for et selvstændigt retssubjekt i relation til tvangsakkord, jf. U 1990.410 Ø. Også strafferetligt er interessentskabet nu med den ændrede affattelse af straffelovens § 26, stk. 1, fuldt ud anerkendt som et selvstændigt straffesubjekt. Se også U 1996.615 Ø. Forvaltningsretligt anerkendes interessentskabet som et partssubjekt. Miljøtilladelser gives således til selskabet som sådant, og det er selskabet, der som part forhandler med de offentlige myndigheder. Der gælder dog en vigtig undtagelse: Skatteretligt er interessentskabet ikke et selvstændigt subjekt, 25 således at det alene er de enkelte selskabsdeltagere, der er genstand for beskatning. Alle indtægter, fradrag osv. henføres skattemæssigt til interessenterne og angives forholdsmæssigt på de enkelte interessenters selvangivelser, se herom nedenfor i kapitel 11, afsnit 3.3. Selskabet skal hverken indgive selvangivelse eller betale skat. Afgiftsmæssigt er det derimod selskabet, der er pligtsubjekt, se eksempelvis momsloven og tinglysningsafgiftsloven. 26 For så vidt angår adgangen til erhvervsudøvelse må besvarelsen blive mere nuanceret. Hvor udøvelsen af et liberalt erhverv kræver særlig beskikkelse eller autorisation (virk24. Ifølge U 1996.179 Ø kan et kommanditselskab dog ikke tages under konkursbehandling alene under henvisning til, at alle komplementarer er under konkurs. Der skal foretages en selvstændig prøvelse af, om kommanditselskabet som sådant er insolvent, jf. konkurslovens § 17. Om et tilsvarende resultat kan antages for interessentskabernes vedkommende, må besvares benægtende, men dette antages af Hørlyck – Interessentskaber s. 244 og tillige til dels hos Werlauff – Selskabsret s. 75 f. – dog kun i tilfælde, hvor der er udenlandske interessenter, der kan gøre det vanskeligt at gennemføre en retsforfølgning, respektive konstatere konkursen. Den forskellige retsstilling beror på, at solvensen i et kommanditselskab ud over komplementarens betalingsevne tillige hviler på den af kommanditisterne indskudte kapital. I interessentskabet beror kreditorernes sikkerhed i højere grad på interessenternes personlige betalingsevne end på den eksisterende selskabskapital. Så længe blot én interessent er betalingsdygtig, kan kreditorerne søge dækning her. Østre Landsret har med kendelsen U 2013.3190 Ø bidraget til at afklare retsstillingen, og afgørelsen er særlig interessant derved, at præmisserne direkte formulerer indholdet af en ikke-lovfastsat retsregel: Udgangspunktet er ifølge landsretten, »at der ikke kan afsiges konkursdekret over et interessentskab, medmindre samtlige interessenter er under konkursbehandling«. Herefter fraviger landsretten dette udgangspunkt i den konkret foreliggende sag, da de to interessenter er udrejst af landet og kun kunne kontaktes gennem to postbokse i USA. Interessenterne nægtede at opgive deres nuværende adresser eller i øvrigt give oplysninger af betydning for behandlingen af konkursbegæringen. Herefter kunne interessentskabet erklæres konkurs, selvom de to interessenter ikke var under konkurs. 25. Modsat er aktieselskaber, anpartsselskaber, iværksætterselskaber, selskaber med begrænset ansvar (S.m.b.a.er), A.m.b.a.er og fonde selvstændige skattesubjekter ifølge selskabsskatteloven og fondsbeskatningsloven, dvs. at disse selskaber skal indgive en selskabsselvangivelse og selvstændigt betale skat. 26. Ved en interessents indskud i interessentskabet af en ejendom ejet af interessenten personligt skal der således betales tinglysningsafgift beregnet efter ejendommens fulde værdi og ikke kun af værdien fratrukket interessentens egen ejerandel, se Skat 2001/513 LSR. 79 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber somhed som advokat, alment praktiserende læge, speciallæge, dyrlæge, landinspektør, statsautoriseret revisor osv.), må den enkelte deltager anses for reglernes subjekt, idet de for erhvervsudøvelsen nødvendige kvalifikationer skal være opfyldt af samvirkets enkelte deltagere. Tilsvarende gælder for de af næringsloven omfattede erhvervsområder, hvor hver enkelt interessent skal opfylde næringslovens betingelser for at udøve det pågældende erhverv, jf. lovens § 4. 1.4. Den retlige regulering af interessentskabsområdet Da der ikke foreligger en egentlig materiel selskabsretlig lovgivning på området, 27 er det den juridiske teoris opgave at søge at formulere et system af udfyldende regler – normalt kaldet de deklaratoriske regler. 28 Disse regler vil kunne anvendes overalt, hvor der ikke i interessentskabsaftalen, dennes forarbejder og senere fortolkningsdata, herunder oplysninger om de fremgangsmåder, som interessenterne hidtil har fulgt, 29 kan findes en løsning på et konkret selskabsproblem. Men denne regulering præges naturligvis af den samme type problemer, som en selskabslovgivning på området ville have været stillet over for. Som følge af de meget forskellige interessentskabstyper (realformer) vil det på en række områder ikke være muligt at formulere et sæt af alment gældende udfyldende regler, uden at disse får et meget generelt og upræcist indhold. Ved formuleringen af reglerne i det følgende tages der således udgangspunkt i de mindre (og mellemstore) produktions-, handels- og håndværksvirksomheder samt de liberale erhverv karakteriseret ved, at alle deltagere indgår i det daglige arbejde og i den daglige ledelse (det aktive fåmandsselskab). Opstår det selskabsretlige problem i et stort publikumsinteressentskab eller i et mere atypisk interessentskab, må den foreslåede deklaratoriske regel derfor om nødvendigt modificeres ud fra disse forhold. Se også redegørelsen for realtyper samt selskabsrettens kilder og metode på interes- 27. Som omtalt i kapitel 1, afsnit 6.1, har der været planer om at gennemføre en materiel lovregulering af interessentskabsområdet, men en lovgivning synes nu at have lange udsigter. Se tilsvarende Dansk selskabsret 3 s. 29 ff. Det er beklageligt, at Danmark er blandt de efterhånden få lande i Europa, der ikke har en lovgivning for interessentskaber og kommanditselskaber. Den manglende materielle lovregulering medfører utvivlsomt, at mange afstår fra at anvende disse to meget velegnede selskabsformer. 28. Betegnelsen »deklaratoriske regler« er den almindeligt anvendte og nok den mest dækkende frem for »udfyldende regler«, se nærmere om det terminologiske problem hos Fode og Munck kapitel 3, afsnit 2.4. 29. Der kan således være dannet en sædvane på området – eksempelvis, at det er interessent A alene, der forestår alle ansættelser af personale, selvom sådanne afgørelser efter de deklaratoriske regler henhører under interessentmødet, se herom også afsnit 3.2.3. 80 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... sentskabsområdet ovenfor i kapitel 1, afsnit 6.3, samt generelt om problemet Fode og Munck kapitel 7, afsnit 2 og 4. 1 2. 2 Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen (interessentskabskontrakten) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... 2.1. Fremgangsmåden ved stiftelsen – generelt om interessentskabsaftalen (interessentskabskontrakten) Stiftelse af et interessentskab kan ske ganske formløst. Der stilles ikke som ved aktieog anpartsselskaber særlige krav til de dokumenter, der er nødvendige for stiftelsen, krav om en særlig stiftelsesprocedure (herunder kapitalindskud) eller om en derpå følgende registrering som forudsætning for, at selskabet er kommet til eksistens. 30 Et interessentskab må anses for stiftet allerede ved deltagernes aftale herom. Denne aftale kan som omtalt foreligge alene i mundtlig form – eksempelvis hvor nogle personer aftaler i fællesskab at påbegynde en bestemt erhvervsmæssig aktivitet. Denne situation forekommer ikke helt sjældent – typisk fordi der ikke har været tid eller råd til at få udarbejdet en egentlig selskabskontrakt, inden problemerne opstår. Interessentskabet kan endog stiftes stiltiende, uden at en mundtlig aftale herom kan siges at foreligge. Problemet er at fastsætte grænsen for, hvornår et fællesskab har en sådan indgående karakter og er blevet så forpligtende, at et selskabsforhold må anses for etableret, 31 se til illustration højesteretsdom- 30. Se herom nedenfor i kapitel 7, afsnit 4. De særlige kapitalinteressentskaber og kapitalkommanditselskaber, der er omfattet af LEV § 2, stk. 3, 2. pkt. (selskabskombinationerne), skal dog selvstændigt registreres i Erhvervsstyrelsen efter LEV §§ 10-16 a, se herom nedenfor i afsnit 2.8. 31. Det kan undertiden give anledning til tvivl, om parterne endnu befinder sig på forhandlingsstadiet, eller om der foreligger endelige og retligt bindende dispositioner. Overgangen kan være flydende, navnlig hvor den foreliggende enighed om at stifte et selskab, men hvor denne aftale skal suppleres af en række yderligere aftaler. For at der kan foreligge en egentlig selskabsaftale, må der ifølge Aarbakke – Ansvarlig selskap (1981) s. 33 normalt som minimum være opnået enighed om, hvilken type af virksomhed der skal udøves, hvem der skal deltage, og hvad de enkelte deltagere skal bidrage med i selskabet. Afgørelsen må være konkret, og disse momenter indgår utvivlsomt i denne, men det kan være vanskeligt at angive bestemte momenter som generelt udslagsgivende. Se også Gomard – Selskabsretten s. 44. 81 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3 Kapitel 3. Interessentskaber men U 1992.102 H (»Link Line«). Efter praksis stilles der ret betydelige krav, før dette kan anses for tilfældet. 32 Illustrerende for problemstillingen er også den nyere højesteretsdom U 2002.265 H (»Cph-vision«): Køningsfeldt og Carlsen havde indledt et samarbejde om at afholde modemesser i udstillingsbygningen »Øksne-Hallen« i København under navnet »Cph-vision«. Der forelå ingen aftale om den organisationsmæssige (selskabsretlige) ramme omkring samarbejdet. I februar 1998 blev der afholdt en modemesse, hvor begge parter og deres hustruer bidrog med at løse de forskellige arbejdsopgaver. Parterne havde ikke foretaget noget økonomisk indskud, men den løbende finansiering skete over en kassekredit og en girokonto (tilhøren32. En stiltiende interessentskabsstiftelse kan e.o. forekomme, hvor en indehaver af en enkeltpersonsvirksomhed i stigende grad inddrager sin ansatte medarbejder i virksomhedens drift. Dette kan som omtalt foran under afsnit 1.1 indebære, at der efter omstændighederne eksternt i relation til firmaets kontraktparter og leverandører opstår et forhold, der – i hvert fald over for disse tredjemænd – får virkning som et interessentskab, se de i note 6 nævnte domme herom. Herudover kan man tænke sig, at den pågældende medarbejder indgår i den daglige og overordnede ledelse og at hans faste månedsløn efterhånden bliver afløst af en løbende månedlig udbetaling baseret på størrelsen af virksomhedens overskud. Efter omstændighederne kan der herefter også internt mellem de to i firmaet virkende personer antages at være opstået et interessentskabsforhold. Om stiltiende stiftelse af et interessentskab foreligger navnlig fire »nyere« højesteretsdomme: U 2002.265 H (»Cph-vision« – interessentskab antaget i det interne forhold) – dommen er refereret ovenfor i teksten, U 1992.102 H (»Link Line« – interessentskab ikke antaget i det interne forhold), U 1976.74 H (»Den stille frøken« – interessentskab antaget i forhold til skattemyndighederne, der indtager en mellemstilling mellem de interne og eksterne relationer) og U 1954.405 H (»Vinhandler Christensen« – interessentskab/indre (stille) selskab ikke antaget i det interne forhold). Afgørelserne er meget konkret begrundede, men bestyrker den opfattelse, at der kræves en del, før domstolene vil statuere, at en stiltiende stiftelse af et interessentskab har fundet sted – såvel i det interne som i det eksterne forhold, jf. U 1995.515 H, hvor Højesteret indledningsvist i præmisserne konstaterer, at der ikke mellem parterne foreligger en »skriftlig eller anden klar aftale om at indgå et samarbejde i interessentskabsform«. I U 1995.164 H (»Blokhusparken I/S«), kunne kreditor ikke gøre et krav gældende mod en deltager i en samarbejdsaftale. Højesteret anså grundlaget for den i samarbejdsaftalen forudsatte etablering af et interessentskab om et ombygningsprojekt for »Hotel Nordsøby« for bortfaldet i parternes interne forhold. Et arkitektfirma, som den ene part på egen hånd havde bestilt projektarbejdet hos, kunne herefter ikke rejse honorarkravet mod den anden samarbejdspartner. Afgørende var, at sidstnævnte ikke havde bibragt arkitektfirmaet nogen berettiget opfattelse af, at interessentskabet var etableret, eller at han vidste eller burde vide, at den anden samarbejdspartner faktisk havde fremkaldt denne opfattelse. Om en deltager har bibragt omverdenen den opfattelse, at han er medhæftende som interessent, afgøres for hver kreditor for sig ud fra dennes konkrete viden, se herom U 1992.69 H. 82 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... de hhv. Køningsfeldts og Carlsens egne firmaer). Lejeaftalen vedrørende februar-messen blev indgået mellem »Øksne-Hallen« og Køningsfeldts firma, medens aftalen om den senere august-messe i 1998 blev indgået mellem »Øksne-Hallen« og Carlsens firma. Forud for og efter augustmessen i 1998 opstod der uenighed mellem parterne, og samarbejdet kunne ikke fortsættes. Køningsfeldt gjorde under den senere retssag gældende, at der forelå et interessentskab, og at overskuddet skulle ligedeles. Carlsen bestred dette og anførte, at der blot var etableret et samarbejde om et bestemt projekt. Begge parter mente herudover at have eneretten til navnet »Cph-vision«. Højesteret fastslog, at der var etableret et interessentskab. Det etablerede interessentskabssamarbejde måtte anses for ophørt efter messen i august 1998, hvorefter den udtrådte interessent – Køningsfeldt – havde krav på at få udbetalt halvdelen af den værdi, som messevirksomheden repræsenterede. Tilsvarende fastslog Højesteret ud fra en fortolkning af parternes korrespondance, at der forelå en aftale om ligedeling af det løbende overskud. Dommen kan ikke anses for retligt nyskabende, men den fastslår med usædvanlig klarhed en række grundlæggende regler og principper på interessentskabsområdet: at et selskabssamarbejde kan stiftes stiltiende, at den selskabsretlige residualform er interessentskabet, og at den deklaratoriske regel i et interessentskab er, at deltagerne har lige store ejerandele. En udtrædende interessent har derfor krav på at udbetalt halvdelen af selskabets nettoværdi. Herudover fastslår landsretsdommen, at et overskud i et interessentskab deklaratorisk skal ligedeles mellem deltagerne (Højesteret afgjorde derimod spørgsmålet ud fra en konkret fortolkning af parternes korrespondance, men kom til samme resultat). Problemstillingen om stiltiende stiftelse af et interessentskab har også en tæt sammenhæng med spørgsmålet om eksistensen af et indre selskab og med spørgsmålet om »selskabsstiftelse« i henholdsvis det interne og det eksterne forhold, se foran afsnit 1.1. Der er således en glidende skala mellem en persons deltagelse i et erhvervsmæssigt samarbejde som henholdsvis långiver/ansat, som indre (stille) deltager og som interessent, se også kapitel 5 herom. Normalt vil der dog foreligge en skriftlig interessentskabskontrakt. Da der ikke som ved aktieog anpartsselskaber gælder en selskabslovgivning, der på de særlig regulerede områder kan reparere uklarheder og udfylde huller i aftalen, er det af væsentlig betydning, at der udvises høj grad af omhyggelighed ved kontraktformuleringen. 33 Man bør have det gamle sagførerråd in mente: 33. En del selskabskontrakter bærer præg af en tilsyneladende noget ureflekteret anvendelse af foreliggende paradigmer. En selskabskontrakt bør skræddersys til den pågældende virksomheds drift. Det er naturligvis altid tilrådeligt at anvende et allerede foreliggende – vellykket – selskabskontraktparadigme, men dette bør navnlig tjene til in- 83 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber Kontrakter skal udformes, så de er overflødige, så længe samarbejdet består, men når uvenskabet opstår, skal reglerne være klare. Ved udformningen af selskabskontrakten bør man holde sig for øje, at selskabsdannelsen finder sted i en given faktisk situation, der ofte ændrer sig over tid. 34 Interessentskabssamarbejdet er ofte – og bør være – en dynamisk proces, og forholdene kan meget vel være afgørende ændrede i forhold til udgangssituationen, når konflikterne opstår. Dette kan i sig selv tale for at lade selskabskontrakten hovedsagelig fastslå principperne for interessenternes fremtidige samarbejde og dermed indgå som et fortolkningsdatum ved løsningen af fremtidige tvister. 35 Herved kan man i et vist omfang frigøre sig fra det faktiske grundlag, på hvilket kontrakten blev udformet. Dette kunne således tale for at udforme kontraktens materielle regler med et mere generelt sigte – undertiden tenderende mod rene hensigtserklæringer, der fastlægger den »ånd«, der skal præge samarbejdet. Kontraktkoncipisten står imidlertid over for en vanskelig balancegang mellem kravet om præcision og kravet om fleksibilitet. På den ene side er det – når interessenterne er uenige – vigtigt, at kontrakten kan afgive et rimeligt sikkert svar for at standse en eventuel optrappende konflikt – eventuelt ved med rimelig sikkerhed at kunne fastslå, om der er grundlag for en øjeblikkelig udelukkelse af en interessent. På den anden side bør kontrakten ikke udgøre en spændetrøje, der modvirker samarbejdets organiske udvikling, når forholdene udvikler sig anderledes end forudsat. Det førstnævnte synspunkt har betydelig vægt – navnlig i interessentskabets første leveår. Usikkerhed om samarbejdets nærmere indhold og om de enkelte interessenters forpligtelser kan på uheldig måde præge denne afgørende periode. Samtidig er en rets- eller voldgiftssag ikke noget egnet middel til at løse konflikter i et selskabssamarbejde, der ønskes fortsat. Der er derfor typisk behov for rimeligt præcise materielle regler, der direkte tager stilling til en række typiske interessentskabsproblemer. De to hensyn vil dog til en vis grad samtidig kunne tilgodeses: Dels bør kontrakten indeholde en række nogenlunde præcise retningslinier for interessentskabssamarbejdet og deltagernes forpligtelser, der vil være spiration og som huskeseddel. Hver enkelt bestemmelse bør således nøje overvejes i lyset af det konkrete selskabssamarbejdes karakter, de konkrete deltageres forhold osv. Se herom nedenfor i kapitel 13, afsnit 2. 34. Derfor bør koncipisten – navnlig hvor denne er selskabets advokat – løbende følge interessentskabsforholdets udvikling. Når de faktiske forhold er undergået væsentlige ændringer, vil det ofte være nødvendigt eller velbegrundet at foretage justeringer af selskabskontrakten. Dette sker i praksis meget sjældent – endog selv hvor der er optaget en revisionsbestemmelse i kontrakten. 35. Eksempelvis fremgår det ofte af interessentskabskontrakters opsigelsesbestemmelser, at øjeblikkelig opsigelse kan finde sted i tilfælde af en interessents »væsentlige misligholdelse« – uden at dette begreb nærmere er konkretiseret eller eksemplificeret. Det er herefter op til domstolene/voldgiftsretten at afgøre, om de påberåbte forhold – set i lyset af kontraktens formålsbestemmelse, kontraktens generelle programerklæringer og kontraktens samlede helhedspræg sammenholdt med interessentsamarbejdets faktiske indhold og forudsætninger – bør begrunde en opsigelsesadgang. Om behovet for en eksemplificering i kontrakten se nedenfor under afsnit 5.4.2.6. 84 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... retningsgivende, indtil sædvaner eller nye forhold har ændret grundlaget for samarbejdet. Dels bør kontrakten angive de mere overordnede principper for det fremtidige samarbejde. Derimod bør procedurereglerne altid udformes med en høj grad af præcision, således at man i det fremtidige samarbejde har et instrument til en hurtig og effektiv løsning af de optrappede konflikter. Eksempelvis bør de processuelle regler for udelukkelse/opsigelse af en væsentligt misligholdende interessent ikke kunne give anledning til usikkerhed, når systemet undtagelsesvis skal tages i brug. Det bør således fremgå af kontrakten, om den opsigende interessent skal fremsætte sit krav inden for en vis tidsfrist efter, at han har fået kundskab om den handling, der begrunder opsigelsen. Samtidig bør begyndelsestidspunktet for fristen præciseres i kontrakten, f.eks. regnet fra det tidspunkt, hvor den opsigende part er blevet bekendt med det opsigelsesbegrundende forhold. Ligeledes bør det angives, i hvilken form meddelelsen skal gives, f.eks. i et anbefalet brev afsendt inden fristens udløb til alle medinteressenter. Bestemmelserne i en interessentskabskontrakt vil naturligt falde i følgende afsnit, der også vil udgøre dispositionen for gennemgangen af de deklaratoriske regler i det følgende: For det første de indledende bestemmelser om selskabets formål, navn og hjemsted samt om de selskabsindskud, som hver af deltagerne skal præstere som grundlag for selskabets virksomhed. Her kan også medtages bestemmelserne om ejerandele, over- og underskudsdeling og kapitalkonti. Se nærmere nedenfor i afsnit 2.3-2.7. For det andet bestemmelserne om interessenternes interne forhold, herunder navnlig spørgsmålet om interessentskabets ledelse, deltagernes arbejdsforpligtelser, deltagernes økonomiske rettigheder og forpligtelser samt loyalitetspligter, se herom nedenfor i afsnit 3. For det tredje regler om interessentskabets eksterne forhold, herunder navnlig spørgsmålet om legitimationen til at disponere på selskabets vegne og hæftelsen over for selskabets kreditorer, se herom nedenfor i afsnit 4. For det fjerde bør kontrakten indeholde bestemmelser, der regulerer interessentskabsandelens overdragelighed, interessenters ret og pligt til udtræden samt selskabets opløsning, se nærmere herom nedenfor i afsnit 5. 2.2. Fortolkning af interessentskabskontrakten Selskabskontrakten skal fortolkes med udgangspunkt i de almindelige aftalefortolkningsprincipper med de modifikationer, der følger af, at selskabsforholdet normalt har karakter af et varigt retsforhold af vidtgående betydning for deltagerne. De forhold, der særlig præger denne selskabsaftalefortolkning, er navnlig følgende: For det første har selskabsformålet, egentlige programudtalelser i kontrakten og ikke mindst de forudsætninger, der ligger til grund for selskabsdannel- 85 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber sen, en særlig betydning som rammen omkring samarbejdet eller den »ånd«, i hvilken selskabsaftalens enkelte bestemmelser skal fortolkes. For det andet vil det forhold, at selskabsdannelsen ofte tillige danner grundlaget for deltagernes hovederhverv, stille særlige krav til åbenhed og loyalitet i forbindelse med selskabssamarbejdet. For det tredje vil der ofte hurtigt danne sig sædvaner for selskabets virkemåde og for fordelingen af arbejdsopgaverne mellem interessenterne. 36 Når sædvanen har fået en fastere karakter, kan den efterhånden udgøre en del af interessenternes aftalegrundlag og vil dermed kunne udbygge og modificere selskabskontrakten – eventuelt direkte tilsidesætte modstående kontraktsbestemmelser. 2.3. Selskabets formål Selskabsformålet vil normalt være beskrevet i selskabskontrakten eller i det mindste fremgå af omstændighederne i forbindelse med selskabets stiftelse. Som anført kan en mere detaljeret formålsbeskrivelse angive den ramme, inden for hvilken samarbejdet skal foregå, og ud fra hvilken selskabskontraktens enkelte bestemmelser skal forstås. 37 Ved de liberale samvirker giver formålet til dels sig selv, i og med at deltagerne beslutter at drive en advokat-, arkitekt,- ingeniør-, tandlæge-, lægeeller landinspektørvirksomhed i fællesskab. Erhvervsmæssige traditioner og regler fastsat af de faglige organisationer for fagets udøvelse indebærer i sig selv en formålsangivelse. 38 36. Eksempelvis kan der være opstået den sædvane, at den sprogkyndige interessent A efterhånden på egen hånd indgår alle udenlandske kontrakter, medens interessenten B forestår produktionen og selvstændigt antager og afskediger personale, medens interessenten C forestår salgsarbejdet i Danmark og på egen hånd indgår alle salgskontrakter. 37. Formålsbestemmelsen vil således kunne inddrages i den samlede vurdering af, om en selskabsdeltager har gjort sig skyldig i væsentlig misligholdelse og dermed kan udelukkes af selskabet, se nedenfor under afsnit 5, eller om de andre selskabsdeltageres (misligholdende) dispositioner giver ham ret til straks at udtræde af selskabet. Et illustrerende eksempel kan nævnes fra foreningsretten: I U 1913.207 H kunne et medlem af fællesforeningen »Træskofabrikkernes salgskontor« straks udtræde, da foreningen havde foretaget dispositioner – opkøb og nedlæggelse af konkurrerende fabrikker – der lå uden for samvirkets formål. Ifølge lovene var foreningens formål netop begrænset til »Opkøb og Salg af Træskobunde, Kapskobunde, Tøffelbunde i det Hele taget alle Slags Træfodtøjsbunde og specielt Medlemmernes Produktion heraf«. 38. Se nærmere om formålsangivelsen udformning ved de liberale interessentskaber hos Jørgen Hansen s. 43 ff. med den der citerede domspraksis. 86 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... Uden for de liberale selskabers kreds vil selskabskontrakten ofte indeholde en formålsangivelse, der opregner de aktiviteter, som samvirket sigter på at udøve. Kontraktens angivelser indebærer derfor – i hvert fald inter partes – en begrænsning af de aktiviteter, som de enkelte deltagere (uden forudgående enighed mellem interessenterne) kan udøve i selskabets navn inden for deres individualbeføjelser, se herom afsnit 3.2.3. Om betydningen af en medkontrahents kendskab til kontraktens formålsangivelse, se nedenfor under afsnit 4.2.3.4. Det er en selvfølge, at selskabets formål skal være lovligt, jf. også princippet i AFTL § 1. Fra domspraksis foreligger en række afgørelser på foreningsrettens område, navnlig hvor en forening er stiftet med det formål at omgå lovbestemmelser, se U 1926.129 Ø, U 1926.403 Ø, U 1928.552 og U 1928.1011 H. 2.4. Selskabets navn og deltagere Selskabsnavnet er bærer af den goodwill, der knytter sig til en virksomhed, og er derfor et økonomisk gode af undertiden betydelig værdi. 39 Der knytter sig altså betydelige kommercielle interesser til at beskytte firmanavnet, og der gælder derfor en række navneretlige beskyttelsesregler, 40 der samtidig begrænser det nystiftede selskabs frie valg af firmanavn. 2.4.1. Selskabets navn 41 Den danske selskabsnavneret 42 synes i hovedsagen at være bygget på tre grundlæggende principper: 39. Værdien af firmanavnet/produktnavnet kan undertiden repræsentere virksomhedens største enkeltaktiv, og dette gælder ikke blot for mindre virksomheder. Eksempelvis anføres det, at værdien af navnet på cigaretmærket »Marlboro« fra det verdensomspændende tobaksfirma af samme navn repræsenterer 75 % af koncernens samlede aktivmasse. 40. Den danske selskabsnavneret udgør en del af den juridiske disciplin, der i almindelighed betegnes som kendetegnsretten, og har en del af sine grundlæggende principper til fælles med dennes øvrige discipliner – navnlig varemærkeretten. Firmanavnet er bærer af den goodwill, der knytter sig til en bestemt virksomhed, medens varemærket er bærer af den goodwill, der knytter sig til selve produktet. 41. En virksomheds navn defineres i LEV § 6, stk. 1, som det navn, hvorunder virksomheden udøver sin erhvervsdrift eller en del af denne, og som anvendes ved underskrift for virksomheden. Se nærmere om indholdet af disse navneregler og om navnebeskyttelsen i Hørlyck – Erhvervsdrivende virksomheder s. 47-57 og LEVlovkommentar s. 113-121. 42. Se herom LEV § 6 og SL § 2. 87 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber 1. 2. 3. Princippet om navnets sandhed, dvs. at navnet skal give et sandfærdigt udtryk for selskabets organisationsform og aktiviteter. Princippet om navnets særpræg, dvs. et krav om, at firmanavnet skal være egnet til at adskille/differentiere virksomheden fra andre virksomheder, således at navnet ikke er forveksleligt med andre (beskyttede) firmanavne. Navnet skal således have et individuelt præg (en differentieringsevne) og må ikke blot være en erhvervsbetegnelse eller en selskabsbetegnelse. 43 Princippet om navnets retmæssighed, dvs. et krav om, at anvendelsen af navnet ikke må indebære en retsstridig krænkelse af nogen virksomhed, selskab eller person m.v., der har adkomst til navnet. Kravet til navnets sandhed fremgår for personselskabernes vedkommende 44 af LEV § 6, stk. 3, der helt overordnet fastslår, at navnet ikke må være egnet til at vildlede. Hvad der nærmere ligger i dette princip, uddybes umiddelbart herefter i lovteksten gennem reglen om, at navnet ikke må indeholde angivelser af foretagender, der ikke står i forbindelse med virksomhedens erhvervsaktiviteter. Dette kan indebære en pligt til at ændre firmanavnet i de tilfælde, hvor dette angiver en bestemt erhvervsaktivitet, såfremt denne væsentligt forandres. Går eksempelvis »Hobro Tømmerhandel I/S« efterhånden over til at fabrikere plastic-elementer til badeværelser, må navnet ændres – eksempelvis til »Hobro Plastindustri I/S«. Loven indeholder derimod ikke et tilsvarende krav om geografisk sandhed. Navnet kan derfor videreføres uændret, selv om tømmerhandelen flytter til Aarhus. Kravet om navnets sandhed indeholder også et princip om selskabsbetegnelsens sandhed. Selskabet må alene anvende en selskabsbetegnelse, der svarer til den faktisk anvendte selskabsform, og en række selskaber har herudover en positiv pligt til at angive selskabsformen. 45 Interessentskaber er derimod ikke pligtige at betegne selskabet som sådant, og ofte optræder selskabet blot under deltagernes navne, eksempelvis »Tømrermestrene Hansen & Petersen« eller blot under angivelse af branche eller lokalitet, eksempelvis »Hasle VVS«, uden at det herved er nødvendigt at angive, at installatørerne Hansen og Petersen er indehavere. Samtidig har interessentskaber, kommanditselskaber og andelsselskaber (forudsat at de opfylder selskabsdefinitionerne i LEV § 2 og § 4) en eneret til at anvende de pågældende betegnelser, således at virksomheder drevet i andre selskabsformer er afskåret fra at benytte disse, jf. LEV § 6, stk. 4. Princippet om navnets særpræg fastslås i LEV § 6, stk. 2, 1. pkt., gennem et krav om, at virksomheders navne tydeligt skal adskille sig fra hinanden. Dette krav beror navnlig på 43. »Frisørsalonen« eller »Andelsselskabet« opfylder således ikke dette krav, men der er ikke fastsat nogen sanktion over for overtrædelser, jf. at straffebestemmelsen i LEV § 23, stk. 1, kun henviser til § 6, stk. 3, men ikke stk. 2. 44. LEV’s navneregler gælder ud over interessentskaber også for kommanditselskaber og indre selskaber samt for selskaber med begrænset ansvar, andelsselskaber og partsselskaber. 45. Se SL § 2, stk. 1, og EFL § 4, stk. 1, medens LEV § 6, stk. 6, kun indeholder en pligt til at angive ansvarsbegrænsningen. 88 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... konkurrencemæssige synspunkter og svarer til princippet i markedsføringslovens § 5. I U 1999.1406 H udtalte Højesteret, at AL § 153, stk. 2 (der svarer til LEV § 6, stk. 2) ikke alene er begrundet i konkurrencemæssige forhold, men også i ønsket om at undgå sammenblanding af firmanavne. Selv om der ikke forelå branchesammenfald, var den pågældende navneanvendelse derfor retsstridig. Princippet om navnets retmæssighed er fastslået i LEV § 6, stk. 2, 2. pkt. En konsekvent gennemførelse af kravet til navnets sandhed og retmæssighed ville dog kunne føre til uhensigtsmæssige resultater, navnlig i forbindelse med et generationsskifte og i forbindelse med nye deltageres ind- og udtræden af virksomheden. 46 Når en interessent udtræder af selskabet eller afgår ved døden, taler hensynet til den forretningsmæssige kontinuitet således ofte for at bevare hans navn i firmanavnet. LEV § 6, stk. 5, giver derfor mulighed for, at den pågældendes navn kan opretholdes i virksomhedens navn under forudsætning af, at han selv giver tilladelse hertil, eller ved dødsfald at (samtlige) arvinger giver tilladelsen. Ønsker nogle af afdødes arvinger at fortsætte virksomheden, skal der gives tilladelse til at anvende navnet uforandret af de øvrige arvinger. Trækker en virksomhedsindehaver sig tilbage som følge af alder, kan hans børn eller andre således videreføre firmaet under hans personlige navn, forudsat at han giver sin tilladelse hertil. Indtræder nogen i en bestående virksomhed – hvad enten dette er en enkeltpersonsvirksomhed, et interessentskab eller kommanditselskab – kan firmanavnet videreføres uforandret. Ved siden af navnereglerne i selskabslovene eksisterer den almindelige beskyttelse af personnavne, firmanavne og forretningskendetegn i navnelovens §§ 26 og 27, markedsføringslovens §§ 1, 3 og 18, varemærkelovens § 4 og i de almindelige retsgrundsætninger på området. Med nedlæggelsen pr. 1.1.1995 af de lokale handelsregistre bortfaldt den da bestående mulighed for gennem registrering at sikre en navnebeskyttelse i lokalområdet. Kravet i LEV § 6, stk. 2, 1. pkt., om, at virksomheders navne tydeligt skal adskille sig fra hverandre (navnets særpræg), indebærer dog en fortsat beskyttelse for en eksisterende virksomhed, navnlig inden for det geografiske område hvor den udøver sin aktivitet. En almindelig konkurrenceretlig beskyttelse af navnes retmæssighed og særpræg følger også af markedsføringslovens § 18, hvorefter erhvervsdrivende ikke må benytte forretningskendetegn og lignende, der ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres. Da navnet på et interessentskab ikke længere kan registreres i et offentligt register, forudsætter beskyttelsen – hvad enten denne støttes på LEV § 6 eller på markedsføringslovens § 18 – at virksomheden aktivt benytter navnet i sin erhvervs46. Konflikten opstår mellem princippet om firmanavnets sandhed på den ene side og hensynet til at bevare firmaets goodwill på den anden side, idet en ændring af firmanavnet kan skabe usikkerhed om firmaets identitet og dets produkter, hvad der ud fra et forretningsmæssigt synspunkt bør undgås i videst muligt omfang. 89 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber drift. Retten opnås netop ikke i kraft af en registrering i det offentligt register, og der er således ikke mulighed for at etablere en beskyttelse af navne, der ikke anvendes af selskabet. Omfanget af beskyttelsen afgøres konkret, men der vil i vurderingen indgå, om den »forvekslelige virksomhed« opererer inden for samme geografiske område (lokalområde), retter sig til den samme kundekreds eller forhandler tilsvarende produkter. LEV indebærer som allerede omtalt en liberalisering i forhold til firmaloven, idet der ikke længere stilles krav om angivelse af navne på ansvarlige selskabsdeltagere i firmanavnet. Virksomheden kan derfor drives alene under et fantasinavn (»Multiflex«) eller under navnet på en fast ejendom (»Kjærgaarden«) eller en kombination af en lokalitet og en erhvervsaktivitet (»Silkeborg Vognmandsforretning«). Tidligere skulle der eksempelvis tilføjes »v. Jens Hansen m.fl.«. 2.4.2. Interessentskabets deltagere Interessentskabet skal begrebsmæssigt have mindst to deltagere. 47 Disse kan både være fysiske og juridiske personer, såsom aktieselskaber, anpartsselskaber, andre interessentskaber, 48 kommanditselskaber osv., ligesom også offentlige enheder – eksempelvis kommuner – kan stå som deltagere i et interessentskab. Består deltagerkredsen alene af aktieog/eller anpartsselskaber – de såkaldte selskabskombinationer – følger det af LEV § 2, stk. 3, 2. pkt., at interessentskabet skal anmeldes til Erhvervsstyrelsen efter LEV §§ 10-16 a. 49 Sådanne selskabskombinationer kendes fra for de liberale erhverv, hvor eksempelvis »Advokatgruppen I/S« består af interessenterne »Advokatfirmaet Zetner A/S«, »Advokatfirmaet Jensen APS« og »Advokatfirmaet Hilmer A/S«, der hver for sig er ejet af henholdsvis advokat Poul Zetner, advokat Tom Jensen og advokat Thomas Hilmer. Samtidig undergives sådanne interessentskaber ÅL’s krav, herunder pligten til indsendelse af årsregnskaber til Er47. Overdrages deltagernes andele til én og samme (evt. juridiske) person, ophører interessentskabet uden videre, og aktiverne tilhører nu eneejeren. Men selskabskreditorernes fortrinsret til disse aktiver går ikke tabt herved, jf. U 1998.303 V, hvor et interessentskab derfor skulle behandles som et særskilt konkursbo for at sikre selskabskreditorernes fortrinsret. 48. Eksempelvis er visse landsdækkende revisions- og forsikringsmæglervirksomheder organiserede på den måde, at de lokale afdelinger er selvstændige interessentskaber, der igen er deltagere i landsdækkende interessentskaber, der varetager de fælles interesser, jf. også Carsten Fode i U 1993 B s. 236. 49. Der skal således ske anmeldelse af såvel interessentskabet som sådant som af hver enkelt aktieeller anpartsselskab, der deltager som interessent. 90 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... hvervsstyrelsen til offentliggørelse, jf. ÅL § 3, stk. 1, nr. 2. Se om selskabskombinationerne Fode og Munck kapitel 16. 2.5. Interessentskabets hjemsted Interessentskabskontrakten vil normalt angive, hvor selskabet har sit hjemsted. Hjemstedet må i overensstemmelse med den almindelige selskabsret forstås som det sted, hvor selskabets hovedkontor ligger. Hjemstedet angiver herefter selskabets værneting, jf. RPL § 238, og dermed den byret/landsret, hvor selskabet normalt skal sagsøges, den fogedret, hvor fogedforretninger mod selskabet skal gennemføres, og den skifteret, hvortil en konkursbegæring m.v. skal indgives. 50 Ligeledes er hjemstedet bestemmende for, hvilke afgiftsmyndigheder interessentskabet er indberetningspligtig til. Dette gælder navnlig for moms. Indeholder selskabsaftalen ikke en hjemstedsangivelse, må det afgøres konkret, om og i givet fald hvor selskabet har hjemsted. Søgsmål mod selskabet anlægges da i den retskreds, hvor selskabets hovedkontor ligger, jf. RPL § 238. Samvirket kan dog have en så løs karakter, at det ikke er meningsfuldt at udpege et hovedkontor. Søgsmål mod interessentskabet må da rettes mod de enkelte deltagere, jf. RPL § 235 og § 237 eller § 250. 2.6. Ejerandele, over- og underskudsdeling samt egenkapitalkonti 2.6.1. Ejerandele 2.6.1.1. Brutto- og nettoandele Tre centrale selskabsretlige begreber er den enkelte interessents ejerandel, over- og underskudsandel og egenkapitalkonto (normalt blot benævnt »kapitalkonto«). Det er derfor vigtigt, at interessentskabskontrakten tager klar stilling til størrelsen heraf og reglerne herfor. Ved start af en virksomhed i interessentskabsform er det naturlige udgangspunkt, at deltagerne aftaler lige ejerandele, dvs. er ejere af lige store andele af selskabet. Dette gælder derfor også som den deklaratoriske regel. 51 Den enkelte interessent anses dog ikke som (direkte) ejer af en brøkdel af selskabets enkelte aktiver – han ejer m.a.o. ikke en bruttoandel af eksempelvis fabriksbygningen, den enkelte maskine osv. Hans ejeradkomst omfatter alene en nettoandel, dvs. en andel af værdien af interessentskabets samlede 50. Derimod får hjemstedet ikke længere betydning for, hvor tinglysning af pantebreve vedrørende løsøre, der tilhører selskabet, skal finde sted. Løsøretinglysningen foregår nu centralt ved Tinglysningsretten beliggende i Hobro. 51. Dette fremgår direkte af den foran under afsnit 2.1 omtalte højesteretsdom U 2002.265 H (»Cph-vision«). 91 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber aktiver – bogførte og ikke-bogførte – fratrukket selskabets gældsforpligtelser og det samlede indestående på interessenternes egenkapitalkonti. Han er derfor uberettiget til på egne vegne at disponere over nogen andel af selskabets enkelte aktiver (men kan eo gøre det som dispositionsberettiget på selskabets vegne). Først ved sin udtræden af interessentskabet – hvad enten dette sker ved frivillig opsigelse eller tvangsmæssig udelukkelse – samt ved dettes opløsning (likvidation) har interessenten krav på at få udbetalt sin andel af selskabets egenkapital, dvs. værdien af hans nettoandel og indeståendet på hans kapitalkonto. En overdragelse af interessentskabsandelen omfatter ligeledes overdragers nettoandel og kapitalkonto (medmindre kapitalkontoens indestående udbetales til ham). Tilsvarende kan interessentens kreditorer alene søge sig fyldestgjort i hans andel af selskabets egenkapital, dvs. hans egenkapitalkonto og hans nettoandel, dvs. andel af de »ikke-bogførte« værdier, se nedenfor i afsnit 4.3.3. Interessentens særkreditor er derimod afskåret fra at foretage udlæg i nogen andel af interessentskabets enkelte aktiver. Deltagerens andel af selskabets egenkapital er således genstanden både for individualforfølgning ved udlæg og universalforfølgning ved konkurs. En samejers personlige kreditorer kan derimod søge sig direkte fyldestgjort i samejerens bruttoandel af aktivet, f.eks. i samejerens ideelle bruttoandel af en fast ejendom, se ovenfor i kapitel 2, afsnit 2.6. Medens interessenterne således selskabsretligt anses for ejere af nettoandele, er det modsatte synspunkt lagt til grund for skatteretten. Her anses hver interessent som ejer af en bruttoanpart af hvert enkelt aktiv i selskabet og stilles dermed på samme måde, som hvis der havde foreligget et sameje om de enkelte aktiver. Dette medfører bl.a.: at interessenterne anses for berettigede til skattemæssigt at afskrive på deres bruttoandel af hvert enkelt (afskrivningsberettiget) aktiv i selskabet, at de bliver beskattet af genvundne afskrivninger på deres bruttoandel af det pågældende aktiv konstateret i forbindelse med salg eller anden overdragelse af aktivet, og at en eventuel skattepligtig fortjeneste (salgsprisen er højere end den regulerede anskaffelsespris) på deres bruttoandel af det aktiv, der afhændes, beskattes hos interessenten, se nærmere herom nedenfor i kapitel 13, afsnit 3.3. 2.6.1.2. Karakteren af og værdien af den enkelte interessents selskabsandel Den enkelte interessents andel af selskabets værdi består således dels af hans egenkapitalkonto, dels af hans andel af selskabets ikke-bogførte (»skjulte«) værdier (sidstnævnte betegnes ejerandelen). Interessentens egenkapitalkonto fremgår af det senest foreliggende årsregnskab for selskabet. Det følger af almindelige regnskabsmæssige principper, at regnskabet skal saldere, dvs. at aktivsiden beløbsmæssigt skal svare til 92 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... passivsiden, der bl.a. omfatter selskabets gæld. Dette muliggøres ved, at selskabets bogførte egenkapital medtages under passiver som differencen mellem værdien af selskabets aktivmasse og selskabets gæld. Med en pædagogisk forenkling kan forholdet udtrykkes således, at selskabet regnskabsmæssigt behandles som en selvstændig enhed i forhold til deltagerne. Værdien af aktiverne modsvares derfor i regnskabet af værdien af passiverne, der dels består af fremmedkapital (banklån, prioritetslån, leverandørkreditter osv.) og dels af egenkapital, dvs. den bogførte kapital, som deltagerne samlet har indestående i virksomheden/selskabet. Egenkapitalen posteres således under passiver som en form for »udlån« fra deltagerne til selskabet og optræder i regnskabet som summen af de enkelte deltageres egenkapitalkonti. Selskabets »bogførte« aktiver, som disse fremgår af årsregnskabet, svarer stort set aldrig til aktivernes reelle værdier, der normalt vil være højere end de bogførte som følge af værdistigninger. Selskabet har herved ikke-bogførte (»skjulte«) værdier, der tilhører selskabsdeltagerne i forhold til deres ejerandele. Det er her – og ikke i årsregnskabet – at ejerandelene får betydning. Ejerandelene får først betydning for regnskabet, når deltagerne (og revisor) vælger at »bogføre« nogle af disse værdier, dvs. medtage dem på årsregnskabets aktivside, hvad der efter saldoprincippet indebærer en tilsvarende forøgelse af egenkapitalen på passivsiden. Denne yderligere egenkapital fordeles herefter på deltagernes egenkapitalkonti i forhold til deres ejerandele. Eksempel: Interessentskabet EuroPlast har 3 deltagere A, B og C med hver en ejerandel på 1/3. Selskabets samlede aktivmasse er i årsregnskabet opgjort til 10,5 mio. kr. og den samlede gæld (fremmedkapital) til 8,5 mio. kr. Følgelig kan selskabets samlede egenkapital opgøres til 2 mio. kr. (10,5 mio. kr. fratrukket 8,5 mio. kr.). Den bogførte egenkapital i et personselskab er som anført fordelt mellem deltagernes egenkapitalkonti, således at summen af deltagernes kapitalkonti til enhver tid svarer til den samlede bogførte egenkapital. Eksempel: EuroPlast var tidligere drevet af A som en enkeltpersonsvirksomhed med en egenkapital på 1,5 mio. kr. (aktivmassen på 10 mio. kr. fratrukket gælden på 8,5 mio. kr.). A ønsker at optage sin hidtidige (ansatte) førstemand B som meddeltager i virksomheden, ligesom han ønsker at optage finansmanden C, der på et senere tidspunkt forventedes at indskyde betydelig yderligere kapital i virksomheden. Ved stiftelsen af EuroPlast I/S indskyder A herefter sin igangværende virksomhed EuroPlast med en egenkapital på 1,5 mio. kr., der godskrives A’s kapitalkonto. B kan ikke indskyde noget beløb, hvorfor hans kapitalkonto er 0 kr. C skal foreløbig indskyde 500.000 kr., der ligeledes godskrives hans kapitalkonto. Ved stiftelsen af interessentskabet er egenkapitalen således på 2 mio. kr. fordelt med 1,5 mio. kr. på A’s kapitalkonto og 0,5 mio. kr. på C’s kapitalkonto. 93 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber Når værdien af selskabets aktiver senere stiger, opstår såkaldte »skjulte værdier/ikke-bogførte værdier« (dvs. værdier, der ikke fremgår af årsregnskabet). Såfremt deltagerne eller revisor i forbindelse med det næste årsregnskab ønsker, at aktiverne medtages til den højere værdi, der svarer til de faktiske handelsværdier, »opskrives« aktivernes værdi. Den herved konstaterede merværdi på regnskabets aktivside skal herefter fordeles på passivsiden mellem deltagernes kapitalkonti i forhold til deres ejerandele, således at regnskabets balance fortsat »salderer« (dvs. at aktivernes værdi svarer til passivernes). Eksempel: Værdien af selskabets administrationsbygning bliver opskrevet i regnskabet med 3 mio. kr., og der er i regnskabsåret anskaffet nye maskiner til en værdi af 1,5 mio. kr. betalt af selskabets løbende indtægter. Der kan således konstateres en samlet merværdi på aktiverne på 4,5 mio. kr. Efter saldoprincippet skal værdien af passiverne øges tilsvarende, hvorfor denne merværdi på passivsiden må fordeles på deltagernes kapitalkonti i forhold til deres ejerandele på 1/3: A’s kapitalkonto forøges derfor med 1,5 mio. kr. (4,5 mio. kr. : 3) fra 1,5 mio. kr. til 3 mio. kr., B’s kapitalkonto forøges fra 0 kr. til 1,5 mio. kr., og C’s kapitalkonto fra 0,5 mio. kr. til 2 mio. kr. Når værdien af selskabets samlede aktiver ofte vil være større end den, der fremgår af regnskabet, kan dette også bero på, at selskabet ejer aktiver, der ikke fremgår af regnskabet (»ikke-bogførte værdier«). Dette gælder eksempelvis den af virksomheden selv oparbejdede goodwill, der efter de almindelige regnskabsprincipper i ÅL § 33, stk. 1, 4. pkt., ikke må medtages blandt aktiverne. Ligeledes vil de reelle værdistigninger på selskabets aktiver (eksempelvis administrationsbygningen) som nævnt normalt ikke fremgå af regnskabet, idet man sædvanligvis ikke gennemfører en vurdering af aktivernes værdi i forbindelse med udarbejdelsen af det enkelte årsregnskab. Herudover kan bygninger og maskiner være afskrevet med et højere beløb i regnskabet, end aktivets faktiske værdiforringelse i det pågældende regnskabsår. Den faktiske handelsværdi vil da for nogle aktiver kunne overstige værdien ifølge regnskabet. Disse »skjulte« værdier kommer ofte først frem, når selskabet likvideres eller en deltager udtræder. 52 52. I langt de fleste tilfælde vil fordelingsbrøken for driftsresultatet (dvs. for over-/underskudsdelingen) og ejerbrøkerne være den samme. Det kan dog forekomme, at der i interessentskabskontrakten er fastsat forskellige brøker. Herefter bør fordelingen af værdistigninger/-tab på selskabets aktiver i en række tilfælde ske efter ejerbrøker (der ellers ville være uden andet end skatteretlig betydning.) Derimod bør værdistigninger/-tab, der nærmest er knyttet til selskabets løbende drift, fordeles efter over-/underskudsfordelingsbrøken. Der henvises til den nærmere redegørelse nedenfor i afsnit 5.5.1. 94 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... Er aktiverne derimod faldet i værdi, og/eller er de i regnskabet foretagne afskrivninger for lave i forhold til den faktiske værdiforringelse, foreligger på tilsvarende måde »skjulte passiver«, der konstateres i forbindelse med en vurdering ved en interessents udtræden eller ved en likvidation. Disse værditab skal så vidt muligt medtages i regnskabet for at dette kan leve op til kravet om at være »retvisende«, jf. ÅL § 11. Når en deltager senere skal udtræde af selskabet (som følge af hans opsigelse eller tvangsmæssige udelukkelse), eller ønsker han at overdrage sin andel, 53 skal værdien af deltagerens egenkapitalkonto og nettoandel af de »ikkebogførte« værdier opgøres. Dette beløb kan deltageren herefter ved opsigelse/udelukkelse fordre udbetalt fra selskabet, og ved overdragelse vil det være den økonomiske værdi af andelen. Det er derfor nødvendigt at vurdere virksomhedens aktiver til handelsværdier. Samtidig skal der nu medtages samtlige aktiver – også den af selskabet selv oparbejdede goodwill (omtalt foran), der efter de almindelige regnskabsprincipper ikke medtages i de løbende regnskaber på grund af den usikkerhed, der knytter sig både til eksistensen heraf og til værdiansættelsen. Eksempel: A ønsker at udtræde af EuroPlast på grund af alder. Han skal derfor have udbetalt sit indestående på kapitalkontoen på 3 mio. kr. tillige med værdien af hans nettoandel. Pr. udtrædelsesdagen er handelsværdien af administrationsbygningen 2 mio. kr. højere end den værdi, som ejendommen er fastsat til i det sidst foreliggende årsregnskab (selv om administrationsbygningens værdi allerede tidligere er opskrevet med 3 mio. kr.). Samtidig viser en sagkyndig vurdering, at værdien af den af selskabet oparbejdede goodwill, der ikke har været medtaget i regnskabet, er på 4 mio. kr. Der foreligger således »ikke-bogførte« (»skjulte«) værdier på 6 mio. kr. (2 mio. kr. + 4 mio. kr.). Ejerandelen (nettoandelen) på 1/3 udtrykker herefter A’s andel af de ikke-bogførte (»skjulte«) værdier, hvorfor hans andel heraf bliver på 2 mio. kr. (6 mio. kr.: 3). A skal således i alt have udbetalt sin kapitalkonto på 3 mio. kr. samt værdien af ejerandelen på 2 mio. kr. eller i alt 5 mio. kr. i forbindelse med sin udtræden. 2.6.2. Over- og underskudsdeling For interessentskabet udarbejdes der som nævnt et årligt regnskab med en resultatopgørelse indeholdende selskabets samlede indtægter og udgifter for det forløbne år tillige med den førnævnte balance indeholdende en oversigt over aktiver og passiver ved regnskabsårets udgang. Resultatopgørelsen vil udvise et overskud eller et underskud på selskabsdriften, der fordeles efter den aftalte eller deklaratoriske over-/underskudsfordelingsbrøk. Denne fremgår normalt 53. Dette kræver efter de deklaratoriske regler samtykke fra de øvrige deltagere, se afsnit 3.8. 95 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber af selskabskontrakten, og også her er det naturlige udgangspunkt en ligedeling, hvilket følgelig er indholdet af den deklaratoriske regel. 54 Konstateres der derimod i det pågældende år en værdistigning eller et værdifald på nogle af selskabets aktiver, vil dette normalt alene få betydning for opgørelsen af selskabets samlede aktiver i regnskabets balancedel (også kaldet status). Som det er beskrevet ovenfor under afsnit 2.6.1.2, registreres selskabets (regnskabsmæssige) egenkapital som forskellen mellem den samlede aktivmasse og de samlede gældsposter. Den i regnskabet konstaterede værdistigning eller værditab får dermed betydning for størrelsen af interessenternes egenkapitalkonti (som beskrevet foran i afsnit 2.6.1.2). 2.6.3. Den enkelte deltagers egenkapitalkonto Endelig vil der for hver selskabsdeltager (i bogføringen og regnskabet) blive oprettet en egenkapitalkonto. Denne konto vil blive krediteret (godskrevet) interessenternes oprindelige kapitalindskud i selskabet (herunder også værdien af indskudte aktiver) samt eventuelle senere kapitalindskud. Kapitalkontoen krediteres ligeledes interessentens løbende overskudsandel, hans eventuelle løn fra interessentskabet og en eventuel forrentning af hans indestående på kapitalkontoen. 55 Omvendt debiteres (fratrækkes) kapitalkontoen hans eventuelle underskudsandel i selskabet samt beløb, som han hæver på kontoen – normalt til dækning af det løbende privatforbrug. Som det er fremgået af afsnit 2.6.1.2, vil regnskabsmæssigt konstaterede (»bogførte«) værdistigninger og -tab 56 blive registreret på kapitalkontiene, da kapitalkontiene tilsammen udgør interessentskabets regnskabsmæssige egenkapital, og da værdistigninger og -tab netop påvirker egenkapitalens størrelse. At værdistigninger og -tab »konstateres regnskabsmæssigt« betyder som anført, at interessnterne – evt. efter ønske fra revisor – har valgt at opskrive værdierne i balancen på enkelte aktiver (eksempelvis »opskrives« værdien af administrationsbygningen fra 13 mio. kr. til 16. mio. kr., der ligger tættere på eller er lig med bygningens reelle handelsværdi). 54. Se også Selskabsret 3 s. 627, Formuerettigheder s. 112 f. og Hørlyck – Interessentskaber s. 121. Der er intet til hinder for, at der aftales forskellige brøker for fordelingen af overskud og for fordelingen af underskud, men normalt anvendes af naturlige grunde den samme brøk. 55. Se herom nedenfor under afsnit 3.4.3 og 3.4.4. 56. Dvs. at et aktiv værdiansættes i regnskabet til en højere (eller lavere) værdi end i det forudgående års regnskab. 96 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... Et indestående på en interessents egenkapitalkonto er ikke ensbetydende med, at selskabet råder over tilsvarende likvide midler (endsige har nogen konto af denne størrelse i et pengeinstitut). Beløbet er egenkapital, der finansierer selskabets aktiver i form af maskiner, bygninger, igangværende arbejder osv. Der bør derfor i selskabskontrakten fastsættes regler for den enkelte interessents ret til at hæve på kapitalkontoen, idet enhver hævning belaster selskabets likviditet, se nedenfor under afsnit 3.4.2. Ved affattelse af en selskabskontrakt er det vigtigt, at de tre grundbegreber – ejerandel, over-/underskudsdel (resultatandel) og egenkapitalkonto – holdes adskilt fra hinanden i forhandlingerne forud for kontraktens oprettelse og i den senere kontrakttekst. En gennemgang af kontraktpraksis tyder på, at dette langt fra altid er tilfældet. Undertiden opererer kontrakten ikke med kapitalkonti, eller det fremgår, at kapitalkontienes størrelse til enhver tid er bestemmende for ejerforholdet, hvilket skatteretligt skaber noget uoverskuelige forhold. 57 Undertiden omtales ejerforholdet slet ikke i kontrakten. 58 Ligeledes blandes de tre begreber undertiden sammen i interessentskabskontrakten på en måde, der skaber uklarhed om, hvorvidt en given kontraktbestemmelse regulerer det ene eller det andet af disse forhold. 59 2.7. De enkelte deltageres selskabsindskud og berigtigelsesformen I det forudgående har det flere steder været forudsat, at interessenterne på nogenlunde lige fod foretager indskud i selskabet i form af kontant kapital, produktionsaktiver, goodwill osv. Denne forudsætning holder som oftest ikke stik i praksis. Det spørgsmål rejser sig derfor, hvorledes denne forskel mellem de forskellige deltageres indskud skal reguleres i deres indbyrdes forhold (»berigtigelsen af selskabsindskuddene«). Principielt er der tre muligheder: Berigtigelse over ejerandelene, over over-/underskudsfordelingen eller over kapitalkontiene. Målet for kontraktkoncipisten er selvsagt at finde en løsning, 57. Skatteretligt finder der herefter principielt et »delsalg« (afståelse) sted mellem interessenterne ved enhver ændring af kapitalkontienes størrelse (og dermed af ejerforholdet) med tilhørende beskatning, se herom nedenfor i kapitel 13, afsnit 3.3. 58. Dette er noget overraskende tilfældet i det kontraktsparadigme, der er optrykt som bilag (benævnt »Model for interessentskabsvedtægter«) til Hørlyck – Interessentskaber, se s. 255 ff. Måske forudsættes den deklaratoriske regel om ligedeling at være gældende, men ejerandelen er et så centralt selskabsretligt og skatteretligt begreb, at den udtrykkeligt bør angives i en selskabskontrakt. Dette gælder ikke mindst i et tilfælde som det af Hørlyck anvendte, hvor der efter kontrakten sker en skævdeling af overskudsandelene. 59. Det skal måske også ses i sammenhæng med, at den juridiske litteratur på interessentskabsområdet ikke altid har markeret disse grundlæggende forskelle med den fornødne klarhed. 97 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber der på rimelig måde afbalancerer de forskellige selskabsdeltageres indskud og interesser – også set i lyset af den risiko, som de alle løber som følge af hæftelsen for selskabsgælden. I praksis er situationen ofte den, at en indehaver af en bestående virksomhed optager en ny deltager i forbindelse med en interessentskabsstiftelse. Den hidtidige indehaver indskyder hermed sin virksomhed bestående af fast ejendom, goodwill, produktionsaktiver, inventar, evt. kassebeholdning osv. i det nye interessentskab, og ofte tillige virksomhedens gældsposter. Den anden indtrædende interessent (den nye deltager) skal normalt lægge sin fulde arbejdskraft i selskabet, men præsterer herudover ofte ikke noget indskud (således som det var tilfældet for B’s vedkommende i afsnit 2.6.1.2). Berigtigelsen af den hidtidige virksomhedsindehavers (mer)indskud kan finde sted ved, at nettoværdien af den indskudte virksomhed (aktivernes værdi fratrukket den medfølgende gæld) krediteres hans kapitalkonto i selskabet (således som det var tilfældet for A’s vedkommende i afsnit 2.6.1.2). Såfremt kapitalkontoen i henhold til interessentskabskontrakten forrentes med en rente, der nogenlunde svarer til markedsrenten, skulle den eksisterende virksomhedsindehavers interesser hermed være tilgodeset (bortset fra at hans tabsrisiko reelt er langt større end den yngre deltagers, da han i tilfælde af et økonomisk sammenbrud mister sin hidtidige virksomhed). 60 Situationen kan også være den, at den bestående virksomhed allerede drives af et interessentskab. De ovenstående bemærkninger gælder da tilsvarende, når deltagerkredsen herefter udvides med en ny deltager. Berigtigelsen af den ene interessents merindskud finder undertiden sted over ulige ejerbrøker – navnlig hvor selskabskontrakten ikke anvender kapitalkonti. Selv om sådanne ordninger ofte synes rimelige ved samarbejdets begyndelse, vil de efter en årrække i stigende grad forekomme utilfredsstillende. Interessenten med den lille ejerandel vil ofte finde det urimeligt, at hovedparten af de under selskabets drift i fællesskab skabte værdier tilfalder den anden interessent. Dette kan rumme kimen til interessemodsætninger og konflikter mellem interessenterne. Inden for visse erhverv er det almindeligt, at den ene interessents større oprindelige indskud reguleres over en skæv over-/underskudsdeling til fordel for den pågældende. Dette forekommer navnlig inden for de liberale interessentskaber. Ved optagelsen af en yngre kompagnon i eksempelvis et advokat60. Såfremt den ældre deltager skal nedtrappe sin arbejdsindsats i forhold til den yngre deltagers forventede meget store fremtidige arbejdsindsats i virksomheden, kan dette selvstændigt reguleres over en egentlig aflønning af de to deltagere – disse lønposter fratrækkes herefter i virksomhedens overskud, inden dette deles. 98 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse af interessentskaber og interessentskabsaftalen ... firma »betaler« denne indtrædende advokat (som ny interessent) for sin erhvervede (ejer)andel af firmaets goodwill, værdien af igangværende arbejder m.v. gennem en lavere overskudsandel end de øvrige interessenter. Denne ordning vil typisk være tidsbegrænset til et nærmere angivet åremål (eksempelvis 5 år) og er ofte indrettet således, at den nye interessents overskudsandel er stigende gennem perioden for ved dennes slutning at svare til de andre interessenters. Den nye advokatinteressent skal derimod ikke direkte betale for sin selskabsandel, ligesom han ikke modtager nogen betaling, når han til sin tid udtræder af interessentskabet (»nøgen ind og nøgen ud«). Den bedste balance mellem interessenternes interesser vil ved produktionsselskaber ofte opnås ved at godskrive den virksomhedsindskydende interessents egenkapitalkonto nettoværdien af de indskudte aktiver, samtidig med at egenkapitalkontoen forrentes på et acceptabelt niveau. Aktiverne vil herefter være omfattet af interessentskabsfællesskabet, og værdistigninger/-tab fordeles mellem deltagerne i forhold til deres ejerandele. Da den virksomhedsindskydende interessent nu er kompenseret for sit indskud, vil det være naturligt at aftale lige ejerandele. Endelig forekommer det i praksis, at andele af produktionsaktiver, goodwill osv. sælges ved købekontrakt mellem de kommende selskabsdeltagere uden for interessentskabet og forud for dettes stiftelse. Hver deltager kan da indskyde lige store andele af aktiverne i selskabet. Ligeledes kan det forekomme, at den oprindelige indehaver af virksomheden holder særligt kostbare produktionsmidler (eksempelvis fabriksbygningen) uden for interessentskabet, hvorved der ikke opstår noget spørgsmål om berigtigelsesformen. Fabriksbygningen udlejes da af interessenten til selskabet. Ved indskud af aktiver i et interessentskab skal der foretages de fornødne sikringsakter. Eksempelvis skal indskud af en fast ejendom tinglyses med interessentskabet som adkomsthaver, og ved indskud af fordringer skal der denuncieres over for debitor, jf. gældsbrevslovens § 31, stk. 1. Undlades dette, vil den indskydende interessents særkreditorer fortsat kunne foretage retsforfølgning mod det indskudte aktiv for deres krav mod interessenten personligt, selvom aktivet nu tilhører interessentskabet. Det er derfor vigtigt, at den medvirkende advokat sørger for, at de nødvendige sikringsakter foretages – ikke kun af hensyn til klienten men også af hensyn til sin ansvarsforsikring, da en undladelse typisk vil udgøre et klart ansvarsgrundlag for et erstatningskrav mod advokaten. 2.8. Selskabets anmeldelsespligt over for offentlige registre De almindelige interessentskaber hverken kan eller skal anmeldes til Erhvervsstyrelsens selskabsregister, hvor der knyttes selskabsretlige retsvirk99 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber ninger til anmeldelsen – navnlig at de fleste af de omfattede selskaber først selskabsretligt kommer til eksistens ved registreringen i registeret. 61 Anmeldelsespligten påhviler alene interessentskaber, hvor alle deltagere er kapitalselskaber. Disse selskabsformer kan derfor betegnes »kapitalinteressentskaber« og omfattes af den førnævnte gruppe af selskabskombinationer, jf. LEV § 2, stk. 3, 2. pkt., jf. §§ 10-16 a. Anmeldelsen skal ske til Erhvervsstyrelsen, men registreringen er ikke en betingelse for, at selskabet opnår selvstændig juridisk personlighed 62 som interessentskab (rets- og handleevne), jf. at LEV § 9 ikke gælder for disse selskaber. Om det nærmere indhold af disse regler henvises til kapitel 4, afsnit 2. Disse selskabskombinationer skal også indsende årsrapport til Erhvervsstyrelsen, jf. ÅL § 3, stk. 1, nr. 2. En registrering af informativ karakter skal dog også ved de almindelige interessentskaber og kommanditselskaber ske til Det Centrale Virksomhedsregister (CVR), jf. lovbekendtgørelse nr. 653 af 15. juni 2006. Af praktiske administrative grunde sker registreringen også her hos Erhvervsstyrelsen, der herefter videresender kopier af anmeldelserne til SKAT. Der er ikke knyttet selskabsretlige retsvirkninger til registreringen, men registeret skal give såvel offentlige myndigheder (navnlig skattemyndighederne) som private adgang til en række virksomhedsoplysninger om erhvervsdrivende juridiske enheder, jf. lovens § 11. Se nærmere herom under afsnit 4.4. 3. Interessentskabets interne forhold (forholdet mellem interessenterne m.v.) 3. Interessentskabets interne forhold ... 3.1. Indledning Deltagelsen i et interessentskabssamarbejde indebærer et sæt af rettigheder og forpligtelser for de enkelte interessenter. Omfanget og indholdet heraf er selvsagt af afgørende betydning for interessentskabets evne til at løse sine opgaver og for interessenternes indbyrdes retsstilling. I alt fald i de ideale fordringers verden indledes et interessentskabssamarbejde med, at de kommende deltagere fastlægger en hovedmålsætning, formulerer en række delmål, strategier osv. for det kommende erhvervsmæssige samarbejde. Hertil 61. Industriministeriet ønskede ikke at pålægge de almindelige interessetskaber (eller kommanditselskaber) en pligt til at lade sig registrere i den daværende »Erhvervs- og Selskabsstyrelse«. Dette begrundes i bemærkningerne (FT 1993-94, Tillæg A sp. 1665 og 1673) med, at styrelsens selskabsregistre er »rettighedsskabende og rettighedsgivende«. 62. Således som det bl.a. er tilfældet ved aktieselskaber og anpartsselskaber, herunder iværksætterselskaber. 100 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... knytter sig en beskrivelse af de for realiseringen af målene nødvendige ressourcer i form af kapital, ledelseskapacitet samt arbejdskraft, se nærmere herom nedenfor i kapitel 13, afsnit 2. Interessentskabskontrakten er det instrument, der skal skabe den fornødne balance mellem de to områder – mellem mål og ressourcer. I virkelighedens verden starter interessentskabssamarbejdet ofte på et langt mindre gennemtænkt grundlag. Startfasen er præget af en optimistisk pionerånd: Man vil i gang – og det hurtigst muligt. I en række tilfælde når man end ikke at få udarbejdet en interessentskabskontrakt. Når hverdagen herefter indfinder sig med alle de problemer, der er uløseligt knyttet til menneskers samarbejde, står man uden egnede kontraktløsninger. Og selv om der udarbejdes en selskabskontrakt, viser erfaringen, at den ofte ikke har taget stilling til netop de konflikter og problemer, som interessenterne nu står over for. Der er derfor behov for et system af deklaratoriske retsregler, der kan give svar på disse spørgsmål. Den enkelte interessents forpligtelser vil naturligt falde dels i de ledelsesog arbejdsmæssige pligter og dels i de af selskabsforholdet flydende økonomiske forpligtelser. Den første gruppe vil typisk bestå i en pligt til at deltage i interessentskabets ledelse, en pligt til at yde en arbejdspræstation for interessentskabet og endelig i den ikke uvæsentlige opsamlingskategori, der betegnes som loyalitetspligten over for meddeltagerne og interessentskabssamarbejdet. De økonomiske forpligtelser kan bestå i pligten til at præstere et kapitalindskud i forbindelse med interessentskabets stiftelse, en eventuel pligt til senere at præstere et yderligere selskabsindskud til aktivitetsudvidelser eller oftere til dækning af opstået underskud osv. Interessenternes rettigheder er derimod af overvejende økonomisk karakter: Retten til at oppebære en overskudsandel, en eventuel ret til løn og honorering for arbejdspræstationer for selskabet, en eventuel ret til forrentning af selskabsindskuddet, til at få refunderet udgifter afholdt på selskabets vegne osv. Hertil kommer dog også den til pligten svarende ret til at deltage i selskabets ledelse og til i et nærmere fastlagt omfang at disponere på selskabets vegne. 3.2. Interessentskabets organisation og ledelsesorganer Interessenternes dispositionsbeføjelser 3.2.1. Ledelsesorganer fastsat i interessentskabskontrakten m.v. Interessentskabet antages normalt at have to typer af »selskabsorganer«: Dels et egentligt ledelsesorgan normalt betegnet interessentmødet, der består af samtlige interessenter. Dels den enkelte interessent, der kan anses som en form for selskabsorgan i det omfang, hvori der tillægges denne visse selvstændige beføjelser. 101 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber Er der ikke oprettet en selskabskontrakt, eller regulerer kontrakten ikke det pågældende spørgsmål, antages disse to organer at være selskabets deklaratoriske ledelsesorganer, jf. nærmere herom nedenfor i afsnit 3.2.3. Selv om der er fastsat kontraktbestemmelser om ledelsesorganer, vil disse dog ofte indskrænke sig til nogle få regler om interessentmødet – uden at der heri kan indfortolkes nogen begrænsning af selskabsdeltagernes sædvanlige individualbeføjelser, som er beskrevet nedenfor under afsnit 3.2.3. Kontrakten kan herudover indeholde materielle beslutningsregler, navnlig om hvorvidt alle beslutninger forudsætter enighed mellem interessenterne, eller om visse beslutninger kan træffes med simpelt eller kvalificeret flertal, se herom Dansk selskabsret 3 s. 369 ff. og Hørlyck – Interessentskaber s. 158 ff. Fastsætter interessentskabskontrakten, at visse beslutninger skal træffes ved flertalsafgørelser, savnes de bestyttelsesregler for deltagerminoriteter, der kendes fra aktieog anpartsseskaber, se kapitel 7, afsnit. 6.10. 63 På det processuelle område kan der være fastsat regler om, hvordan og med hvilket varsel interessentmødet skal indkaldes, hvornår dagsordenen skal foreligge, om bindende beslutninger kan træffes, selv om ikke alle interessenter er til stede på mødet, osv. I visse større interessentskaber fastlægger interessentskabskontrakten et egentligt system af selskabsorganer på flere niveauer. Interessentmødet vil da stadig være selskabets øverste organ, men herudover kan kontrakten fastsætte et dagligt ledelsesorgan på direktionsniveau bestående af én eller flere interessenter (eller af en udefra kommende ansat daglig leder). Eller kontrakten kan indsætte en bestyrelse, og de indbyrdes kompetenceforhold mellem denne og interessentmødet må da fastlægges i kontrakten. Den fulde kapitalselskabsretlige tredelte ledelsesstruktur (generalforsamling = interessentmødet – bestyrelse – direktion) kendes navnlig fra de store skatteinteressentskaber. Herudover kan interessentskabskontrakten angive en egentlig opgavefordeling mellem interessenterne 64 – eventuelt i den form, at én eller flere af interessenterne tildeles bestemte stillingsbetegnelser i selskabet. Det kan således være fastsat i selve interessentskabskontrakten, at en bestemt navngiven inter- 63. Problemet kan løses ved at indsætte en bestemmelse i interessentskabskontrakten, der henviser til de paragraffer i SL, som ønskes overført til interessentskabet som minoritetsbeskyttelsesregler. 64. Eksempelvis: A skal forestå indkøb af maskiner og inventar samt være ansvarlig for alle indenlandske og udenlandske lån, B skal forestå alt salgsarbejde, og C skal forestå den daglige ledelse af selskabets produktion. 102 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... essent skal være daglig leder – eventuelt med titel af direktør. 65 Det følger herefter af almindelige interessentskabsretlige principper, at selskabskontrakten ikke kan opsiges delvis, hvorfor direktøren som udgangspunkt er uafsættelig, medmindre han groft misligholder sine forpligtelser som leder eller bliver helt ude af stand til at opfylde pligterne på en tilfredsstillende måde, jf. herved Augdahl s. 56. 66 I de sidstnævnte tilfælde må det antages, at hver enkelt interessent kan fordre direktørens afgang som følge af det (solidariske) ansvar, der påhviler en interessent for direktørens dispositioner – evt. tillige kræve ham udelukket som interessent, se også Dansk selskabsret 3 s. 401 f. Er interessenten eller en udenforstående derimod ansat som direktør i henhold til en selvstændig (ansættelses-)kontrakt, der ikke kan anses for et tillæg til interessentskabskontrakten, er det usikkert, om hver enkelt interessent kan afsætte ham, eller om beføjelsen hertil alene tilkommer de øvrige interessenter i enighed. Princippet om interessenternes enighed – her om afskedigelsen – står da over for risikoen ved den personlige hæftelse, der påhviler hver enkelt interessent for direktørens dispositioner. Svaret er ikke uden videre givet, men resultatet må i de fleste praktisk forekommende tilfælde nok blive, at den enkelte interessent ikke kan fordre den daglige leders afsked mod de øvriges protest, 67 se dog modsat Augdahl s. 57 og under tvivl Sindballe/Klerk s. 47. Interessenterne har i enighed ansat/udpeget ham som direktør, og det kræver en ny enighed at ændre denne beslutning. Den utilfredse interessent, der selv har tiltrådt ansættelsen af direktøren, må da udtræde af selskabet, hvis han ikke kan acceptere situationen. Gør den ansatte direktør sig derimod skyldig i en væsentlig misligholdelse af sine pligter, kan hver interessent kræve ham afskediget. 65. Dette vil således ofte være tilfældet, hvor den hidtidige eneindehaver af en personlig virksomhed omdanner denne til et interessentskab. Han sikrer da sin position som daglig leder gennem en bestemmelse herom i selve interessentskabskontrakten. 66. Se tilsvarende Mads Henry Andenæs: Sameier og selskaper, Oslo 1977 s. 234 f., men cfr. Sindballe/Klerk s. 47 f., hvor det antages, at der end ikke ved væsentlig misligholdelse er hjemmel til at afsætte en sådan direktør. Selskabskontrakten (og selskabet) må i stedet ophæves i sin helhed. Ud fra den mere nuancerede opfattelse af ophørsgrundene, der er gjort gældende nedenfor i afsnit 5, bør det sidstnævnte synspunkt ikke følges. 67. Derimod kan interessentskabsdirektøren frasige sig hvervet med et rimeligt varsel, såfremt han alene er ansat i henhold til en særskilt oprettet kontrakt. Dog vil hans fratræden efter omstændighederne konstituere en bristende forudsætning for interessentskabssamarbejdet, der herefter kan ophæves. 103 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber 3.2.2. Ledelsesorganer og opgavefordeling fastsat af interessentmødet Interessentmødet kan også vedtage at oprette permanente eller ad hoc ledelsesorganer på bestyrelses- eller direktionsniveau, uden at kontrakten behøver at ændres. Herudover vil en konkret fordeling af arbejdsopgaver og funktioner mellem interessenterne normalt finde sted på disse møder, således at der samtidig tillægges den enkelte interessent den hertil nødvendige dispositionsret. Sidstnævnte får navnlig betydning, hvor interessentens individualbeføjelser (se herom umiddelbart nedenfor under afsnit 3.2.3) ikke er så vidtgående, at de omfatter de handlinger og dispositioner, der er nødvendige for at udføre hvervet. I kraft af denne dispositionsret er interessenten i forhold til sine medinteressenter berettiget (og forpligtet) til at foretage de nødvendige/hensigtsmæssige dispositioner for opgavens løsning. Interessentens legitimation er derimod afgørende for, om selskabets medkontrahent får et krav mod selskabet, såfremt den disponerende interessent handler uden for sin dispositionsret, og de øvrige interessenter ikke vil vedstå aftalen, se herom nedenfor under afsnit 4.2.3. 3.2.3. Interessentskaber uden kontraktsfastsatte ledelsesorganer m.v. (de deklaratoriske regler) Det traditionelle interessentskabsretlige udgangspunkt er, at alle beslutninger skal træffes af interessentmødet i enighed. 68 Hver enkelt interessent tillægges herved en vetoret mod beslutninger, hvorom de øvrige deltagere er enige. Dette er hidtil blevet anset for det naturlige modstykke til den enkelte deltagers personlige og solidariske hæftelse. Dette formelle standpunkt kan dog vanskeligt opretholdes i praksis. Den selskabsretlige teori har derfor efterhånden tillagt den enkelte interessent visse individualbeføjelser (dispositionsbeføjelser): For det første til at foretage dispositioner af ringe betydning, hvor det ville være uhensigtsmæssigt at henlægge disse til interessentmødet. 69 For det andet til dispositioner, der træffes i negotiorum gestio-lignende situationer, 70 hvor der skal handles hurtigt for at undgå tab for selskabet. En interessent må i hvert fald have denne beføjelse i samme omfang som en 68. Se Sindballe/Klerk s. 45 f. og Augdahl s. 50 f. 69. Se tilsvarende Sindballe/Klerk s. 46 og Augdahl s. 50. 70. Se Sindballe/Klerk s. 46 og Aarbakke – Ansvarlig selskap (1981) s. 56. Augdahl s. 50 går videre, idet negotiorum gestio efter hans opfattelse også omfatter situationer, hvor en interessent på grund af en langvarig sygdom ikke kan spørges på forhånd, og hvor beslutningen vedrører den ordinære forretningsdrift. Her kan en gyldig beslutning tages uden denne interessents medvirken. Se også Hørlyck – Interessentskaber s. 152 og U 1979.312 H. 104 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... udenforstående tredjemand. Meget taler imidlertid for at gå videre og give den enkelte interessent en selvstændig skadesafværgelsesbeføjelse, dvs. en individualbeføjelse til at afværge skade på interessentskabsaktiver – herunder afværge truende passiver, 71 jf. også Formuerettigheder s. 100 (se tilsvarende de nedenfor omtalte lovpåbudte tilfælde). Denne beføjelse kan udledes af selve kontraktforholdets karakter og interessentens medejendomsret til selskabets nettoformue, herunder hans indirekte medejerskab til selskabets enkelte aktiver. For det tredje må der antages at bestå en individualbeføjelse til at træffe dispositioner, der er påbudt ved lov eller ved anden bindende retsforskrift, eksempelvis at indberette og afregne moms og indeholdte A-skatter. Denne beføjelse må bestå, uagtet at selskabets dårlige likviditet gør det velbegrundet at undlade at foretage disse indbetalinger. Hensynet til de andre interessers ønske om at opnå denne hensigtsmæssige (men ulovlige) kredit står her over for hensynet til den lovlydige interessent og de offentlige kassers interesser i overholdelse af indbetalingspligterne. Retsordenen bør på dette punkt støtte den lovlydige interessent, idet interessenter i almindelighed må have et krav på, at selskabet drives på lovlig vis. Hertil kommer, at det er en farlig vej at betræde at finansiere en illikvid virksomhed ved at undlade at afregne Askatter og indbetale moms. Hver enkelt interessent må derfor have ret til at indbetale disse ydelser til det offentlige, 72 selv mod de øvrige interessenters protest. Enkelte forfattere har hertil føjet, at hver interessent på egen hånd kan foretage kurante dispositioner. 73 Hvad der ligger heri, er dog ikke nærmere beskrevet. Det springende punkt er navnlig, om denne individualbeføjelse kan udstrækkes til de dispositioner vedrørende den daglige drift, der er sædvanlige for det pågældende selskab. Dette antages i Formuerettigheder s. 100, hos 71. Der kan endog tænkes situationer, hvor interessenten kan disponere selv mod samtlige medinteressenters protest. Eksempelvis hvor disse ikke ønsker at afværge en truende skade på et aktiv, fordi forsikringserstatningen forekommer attraktiv. Se tvivlende over for sådanne udvidelser Thorbjørn Sofsrud i J 1994 s. 215 f., der finder, at interessentens interesser allerede er varetaget af den almindelige nødværgeregel og erstatningsreglerne. 72. Se tilsvarende Dansk selskabsret 3 s. 384 note 64, der anser resultatet for klart, hvorimod Thorbjørn Sofsrud i J 1994 s. 215 f. stiller sig tvivlende over for denne beføjelse. 73. Se Augdahl s. 50 og Aarbakke – Ansvarlig selskap (1981) s. 56 ff. (sidstnævnte dog kun f.s.v. angår handelsselskaber). 105 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber Højrup s. 17 og Jørgen Hansen s. 106 og må utvivlsomt være rigtigt. 74 Hver interessent kan derfor for det fjerde foretage de for selskabet som sådant sædvanlige dispositioner vedrørende den daglige drift – forudsat at den pågældende disposition ikke ifølge aftale eller sædvane i det pågældende selskab er henlagt til en anden interessent. 75 Der vil således hurtigt danne sig sædvaner for arbejdsopgavernes fordeling mellem interessenterne. Selv om der ikke foreligger en egentlig aftale herom, må den enkelte interessent således for det femte tillægges en dispositionsbeføjelse i overensstemmelse med sædvanen. 76 Herudover kan der for det sjette være grund til at tillægge hver enkelt interessent en adgang til at nedlægge veto over for konkrete enkeltdispositioner, som en medinteressent agter at foretage i medfør af sin individualbeføjelse. Dette gælder dog nok kun over for de omtalte sædvanlige resp. sædvanebaserede dispositioner og forudsætter, at interessenten har stemmeret på interessentmødet, samt at beslutninger i det pågældende selskab træffes ved en74. Begrundelsen for denne individualbeføjelse er den enkle, at disse dispositioner nødvendigvis skal foretages af nogen. Dispositionerne skal ofte foretages med rimelig hurtighed for at sikre en effektivt arbejdende virksomhed. Hvis ingen direkte er udpeget hertil – eller ifølge sædvane udfører disse opgaver – må de således udføres af de enkelte interessenter. Dispositionerne har jo netop en sådan karakter, at det ville være uhensigtsmæssigt, om de (altid) først skulle forelægges interessentmødet. 75. Individualbeføjelsen forudsætter således, at selskabet ikke har et dagligt ledelsesorgan (direktør, administrator osv.), at den pågældende dispositionsbeføjelse ikke ifølge en interessentmødevedtagelse – konkret eller generelt – er tillagt en anden interessent, og at den ikke omfattes af en anden interessents sædvanebaserede dispositionsbeføjelse, se herom nedenfor. Som det vil fremgå af det følgende, er udøvelsen af denne beføjelse ligeledes betinget af, at en medinteressent ikke har nedlagt veto over for den konkrete påtænkte disposition. Derimod kan en medinteressent ikke i almindelighed fratage en interessent dennes dispositionsret til at foretage sædvanlige dispositioner. Denne beføjelse kan efter omstændighederne end ikke fratages ham af interessentmødet, da beføjelsen kan anses for et grundlæggende vilkår for selskabssamarbejdet, se også herom under afsnit 3.2.4 (det småttrykte). 76. Dette må som udgangspunkt forudsætte, at interessenten gennem en vis tidsperiode, med en vis hyppighed og med medinteressenternes vidende har foretaget sådanne dispositioner, der ellers ville henhøre under interessentmødets beslutningskompetence. Forholdet kan særligt være det, at en bestemt (sædvanlig) disposition, jf. ovenfor, efterhånden alene udføres af en enkelt interessent, således at denne dispositionsret til sidst ligger hos ham alene. Som udgangspunkt kan en sædvanebaseret beføjelse til enhver tid opsiges af enhver af de øvrige interessenter, hvorefter kompetencen går tilbage til interessentmødet. Visse sædvaner kan dog være fulgt så fast og så længe, at de må sidestilles med bestemmelser i selskabskontrakten. Herefter kan de ikke opsiges isoleret, men kun som et led i opsigelsen af hele selskabskontrakten. 106 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... stemmighed. Vetoretten er jo netop en konsekvens af, at spørgsmålet til enhver tid af interessenten kan forlanges forelagt interessentmødet, hvor interessenten i kraft af enstemmighedskravet kan nedlægge veto mod den pågældende disposition. 77 Hvis medinteressenten derimod allerede har disponeret, vil vetoadgangen normalt være bortfaldet, fordi interessentskabet juridisk er forpligtet over for medkontrahenten ved den indgåede aftale. Dette skal ses i sammenhæng med det almindelige princip om, at interessenterne ikke må skade selskabet – her ved at skade selskabets image som troværdig samhandelspartner og eventuelt selskabets økonomi som følge af et erstatningskrav fra medkontrahentens side. Se også Dansk selskabsret 3 s. 394 ff. 78 Kravet om enighed er vanskeligt at praktisere i større interessentskaber, og kontrakterne for sådanne selskaber foreskriver normalt blot stemmeflertal (bortset fra særligt kvalificerede beslutninger). Det kan derfor tiltrædes, at der for disse selskabers vedkommende opstilles en deklaratorisk regel, hvorefter beslutninger på interessentmødet kan træffes med simpelt flertal, medmindre beslutningen vedrører selve selskabsgrundlaget i bred forstand, se herom også Gomard – Selskabsretten s. 47 f. og Hørlyck – Interessentskaber s. 153, men modsat Dansk selskabsret 3 s. 370. Det er utvivlsomt rigtigt, når Carsten Fode i U 1993 B s. 235 anfører, at vetoretten ikke eksisterer inden for de større interessentskaber, navnlig ikke inden for de liberale erhverv. Hver enkelt interessent er her tillagt et selvstændigt arbejdsområde eller en egen sagsportefølje og må antages at have de hertil nødvendige dispositionsbeføjelser. Ved udøvelsen af disse kan en medinteressent ikke nedlægge veto mod konkrete sædvanlige dispositioner, som interessenten agter at foretage. En interessents adgang til at nedlægge veto er dog ikke uden grænser. Såfremt interessenten uberettiget blokerer for nødvendige beslutninger, kan dette eo. føre til udelukkelse af selskabet som følge af væsentlig misligholdelse, se herom forudsætningsvist U 1978.531 H (»Københavns patentbureau«), eller i de mindre grove tilfælde til en likvidation af selskabet som følge af samarbejdsumulighed. I særlige tilfælde kan der pålægges den ansvarlige interessent et erstatningsansvar for selskabets tab. 77. Se nærmere om vetoadgangen for svensk rets vedkommende Nial s. 114 ff. 78. Dansk selskabsret 3 s. 383-400, navnlig s. 387 ff., tager i stedet udgangspunkt i en ret vidtgående adgang for den enkelte interessent til at disponere (betegnet »særforvaltning«), der dog ikke omfatter beslutninger af usædvanlig art og af stor betydning m.v., samt i øvrigt begrænses af medinteressenternes vetoret. Dette synes inspireret af selskabslovens model, men der er afgørende strukturelle forskelle på interessentskaber og aktieog anpartsselskaber. 107 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber 3.2.4. Interessenternes ret og pligt til at deltage i ledelsen m.v. Informationsadgang og oplysningspligt Det ligger i selve interessentskabssamarbejdets karakter, at hver enkelt interessent som deklaratorisk udgangspunkt har en ret til – men også en pligt til – at deltage i interessentskabets ledelse. 79 En forsømmelse heraf kan efter omstændighederne konstituere en væsentlig misligholdelse, se forudsætningen herom i dommen om »Københavns Patentbureau« i U 1978.531 H. Som medindehaver af ledelsesretten har en interessent en i princippet ubegrænset adgang til samtlige informationer i selskabet – eksempelvis regnskabsbøger, forretningspapirer, selskabets kasse- og regnskabsbilag og varebeholdninger. Dette resultat må anses for en naturlig konsekvens af den for alle interessenter gældende personlige og solidariske hæftelse 80 og må således også gælde, selvom ledelsesretten er tillagt en enkelt eller nogle få interessenter. Såfremt den pågældende interessent ikke selv er regnskabskyndig, har vedkommende ret til at medbringe en regnskabskyndig rådgiver – i hvert fald hvis denne er undergivet en professionel tavshedspligt, se herved U 1967.738 Ø samt Hørlyck – Interessentskaber s. 176 f. Hertil kommer, at den dispositionsret, der efter det under 3.2.3 anførte tilkommer den enkelte interessent, som det klare udgangspunkt ikke kan fratages denne af de øvrige interessenter. Dette gælder i første række hans individuelle forvaltningsbeføjelser, idet en medinteressent alene kan nedlægge veto mod konkrete dispositioner – ikke mod beføjelsen som sådan, se også Nial s. 113 ff. Særlig kan en interessent ikke fratages sin adgang til at nedlægge veto mod medinteressenternes individualdispositioner (forudsat at han har del i interessentmødets kompetence). Ej heller kan han udelukkes fra interessentmødet og dermed fra adgangen til at blive bekendt med beslutningsgrundlaget. Medinteressenternes reaktionsmuligheder består alene i adgangen til at begære selskabet opløst eller at udelukke interessenten af selskabet, hvis betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt, navnlig hvor der foreligger væsentlig misligholdelse, jf. herom nedenfor under afsnit 5. 3.2.5. Medarbejderindflydelse Medens medarbejderne i aktieog anpartsselskaber med mindst 35 arbejdstagere har et retskrav på at være repræsenteret i selskabets bestyrelse, jf. nedenfor i kapitel 7, afsnit 8, gælder dette ikke for interessentskaber. Uanset interessentskabets størrelse har de ansatte ikke noget krav på at deltage i selskabsledelsen – de har end ikke ret til at være til stede på interessentskabsmødet. 79. Sindballe/Klerk s. 42 og Aarbakke – Ansvarlig selskap (1981) s. 44 samt lidt afvigende Dansk Selskabsret 3 s. 358 f. 80. Se i overensstemmelse hermed Sindballe/Klerk s. 49 og Augdahl s. 58. 108 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... Der er ej heller som ved statsinstitutioner foreskrevet en pligt til at oprette et samarbejdsudvalg. 3.3. Interessenternes arbejdsforpligtelser 3.3.1. Arbejdsforpligtelsens omfang Ved affattelsen af kontraktsbestemmelser om interessenternes arbejdsforpligtelser står man over for to modstående hensyn: På den ene side må man ikke undervurdere det konfliktstof, som netop arbejdsforpligtelserne rummer for det kommende samarbejde. Dette taler i sig selv for inden interessentskabets start at få fastlagt, om den enkelte interessent skal yde en løbende arbejdsindsats, og da omfanget heraf, hvilke opgaver der skal løses af den pågældende interessent, og hvornår dette skal ske, herunder om interessenten skal være at træffe i virksomheden inden for sædvanlig arbejdstid. På den anden side vil en for detaljeret fastlæggelse af arbejdsforpligtelserne ikke modsvare den dynamik, som gerne skulle præge samarbejdet – og en sådan fastlæggelse vil psykologisk kunne opleves af deltagerne som den »ansættelsesforholdets spændetrøje«, som de netop ved overgangen til en status som selvstændige ønskede at frigøre sig for. Endelig kan en sådan detaljeret beskrivelse vise sig som et »effektivt« instrument til gensidig overvågning og kontrol mellem selskabsdeltagerne i perioder, hvor samarbejdet går dårligt. Alligevel må det anbefales at få disse forhold fastlagt i selskabskontrakten. I mangel af kontraktfastsatte regler for interessenternes arbejdsforpligtelser vil spørgsmålet i betydeligt omfang kunne løses på grundlag af de forudsætninger, der har ligget til grund for samvirket. Det vil ofte uden videre ligge klart, om interessenterne skal anvende deres fulde arbejdskraft i interessentskabet, eller om de alene skal udføre de opgaver, der ligger inden for den pågældendes særlige kompetence og faglige uddannelse. Derved bliver anvendelsesområdet for de egentlige deklaratoriske regler tilsvarende begrænset, og indholdet af disse er i øvrigt i høj grad omtvistet. Teoriens opfattelse strækker sig fra, at en arbejdspligt kun består i det omfang, hvori dette har hjemmel i selskabskontrakten, 81 til det nærmest modsatte udgangspunkt: At interessenterne er pligtige at ligedele alt arbejde, der ikke efter kontrakten eller dens forudsætninger skal overlades til medhjælpere, 82 såfremt det ikke væsentligt overstiger, hvad interessenten måtte påregne ved interessentskabskontraktens indgåelse. Sidstnævnte synspunkt er nok gennemsnitligt det mest dækkende. 81. Se således Aarbakke – Ansvarlig selskap (1981) s. 44 f. 82. Se således Sindballe/Klerk s. 42, Hørlyck – Interessentskaber s. 77 og til dels Augdahl s. 58. 109 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber 3.3.2. Ferie, orlov, sygdom, alder og pensionering Interessentskabskontrakten bør indeholde bestemmelser om ferieafholdelse, herunder om ferieperiodens varsling og de enkelte ferieperioders maksimale længde. Ved formuleringen af den deklaratoriske regel vil ferielovens principper være vejledende som de mest almene standarder på området. Ligeledes bør der i kontrakten tages stilling til konsekvenserne af, at en interessent er længerevarende uarbejdsdygtig p.g.a. ulykkestilfælde eller sygdom. Eksempelvis om den sygdomsramte efter en periode har pligt til egenhændigt at betale en vikar og efter en yderligere periode har pligt til at udtræde af selskabet. Om sidstnævnte spørgsmål se afsnit 5.4.2.4. Ved formuleringen af en deklaratorisk regel vil funktionærlovens principper være vejledende. Fastsættelse af en aldersgrænse med pligt til udtræden anses af nogle for at være en meget vigtig kontraktsbestemmelse (»senilitetsklausulen«). »Yngre« deltagere kan leve med »ældre« dominante interessenter, når de på forhånd kender tidspunktet for deres udtræden. Fortsætter de »ældre« alligevel ud over dette tidspunkt, sidder de herefter på de »yngres« nåde. En deklaratorisk regel om fratrædelsesalder kan derimod næppe opstilles. Generelt må det anbefales, at den enkelte interessent selv tegner en pensionsordning i en bank eller i et forsikringsselskab. De fortsættende interessenter bør normalt ikke være pålagt den løbende pensionsbyrde – navnlig ikke en enkepension med risiko for, at den aldrende interessent finder en ung ægtefælle. Endelig bør der medtages regler for adgangen til at gå på orlov og ikke mindst regler om barselorlov. 3.3.3. Særligt om ikke-vedkommende hverv Navnlig hvor en interessent skal erlægge sin fulde arbejdskraft i selskabet, opstår der spørgsmålet om adgangen til at påtage sig interessentskabet ikkevedkommende hverv – eksempelvis undervisningsarbejde, medlemskab og navnlig formandskab af bestyrelser og ikke mindst sideløbende erhvervsmæssig virksomhed. Sådanne spørgsmål bør finde deres afklaring i selve interessentskabskontrakten. En deklaratorisk regel lader sig vanskeligt opstille, og klare forudsætninger herom kan ofte ikke påvises. Den deklaratoriske regel er formentlig, at sådanne hverv kun kan påtages i det omfang, hvori hvervets tidsmæssige placering og arbejdsmæssige omfang ikke i noget betydende omfang kolliderer med interessentens opfyldelse af sine forpligtelser over for interessentskabet. Interessenten kan eksempelvis uden videre påtage sig formandskabet i den lokale tennisklub, medens formandskabet for det landsdækkende advokatråd kræver særlig tilladelse fra de andre interessenter. Se 110 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... også nedenfor under afsnit 3.5 om interessentens varetagelse af en uforenelig interesse, navnlig ved at drive konkurrerende virksomhed. 3.4. Interessenternes økonomiske rettigheder og forpligtelser 3.4.1. Interessenternes ret og pligt til selskabsindskud, herunder pligten til at hæve en overskudsandel og til at indbetale en underskudsandel Interessenternes ret til en andel af selskabets driftsresultat (over-/underskudsdel) er allerede behandlet ovenfor under afsnit 2.6.2, ligesom interessenternes ejerandele er behandlet ovenfor under afsnit 2.6.1 og kapitalkontiene under afsnit 2.6.3. Vedrørende disse spørgsmål henvises hertil. Herudover har to problemkredse til stadighed været blandt den klassiske selskabsrets grundtemaer: Har den enkelte interessent ret til at foretage et yderligere indskud i interessentskabet, dvs. en ret til at øge sin kapitalkonto. Og har den enkelte interessent pligt til løbende at holde kapitalkontoen på et niveau svarende til det oprindelige selskabsindskud, på et vist minimumsbeløb, eller skal kapitalkontoen blot udvise en positiv saldo. Disse forhold bør naturligt reguleres i selskabskontrakten, men vil ofte ikke være det, hvorfor bemærkningerne i det følgende sigter på denne situation. Vedrørende en interessents adgang til at øge sit selskabsindskud – eventuelt ved at undlade at hæve sin overskudsandel – kunne problemet synes at være af rent teoretisk interesse. De øvrige interessenter vil typisk være interesserede i på denne måde at få forbedret selskabets likviditet og ekspansionsmuligheder. Problemet bliver dog aktuelt, hvor interessentskabskontrakten fastsætter, at kapitalkontoen forrentes med en højere rentesats end alternative investeringsmuligheder, at kapitalkontoens udvisende er afgørende for ejerforholdet eller for stemmevægtningen (forudsat at der træffes flertalsafgørelser), eller at kapitalkontoens størrelse er afgørende for over-/underskudsdelingen. I hvert fald i disse tilfælde vil enhver medinteressent klart være berettiget til at modsætte sig et sådant yderligere selskabsindskud. Men en medinteressent må nok også i almindelighed kunne modsætte sig dette. En deltager skal ikke egenhændigt kunne »overkapitalisere« selskabet. Af større praktisk betydning er, om en interessent har pligt til at foretage et yderligere kapitalindskud i selskabet. 83 Standpunktet i den klassiske selskabsretlige teori har været, at der ikke består en pligt til at foretage et yderli- 83. Er der undtagelsesvis ikke truffet nogen aftale om selskabsindskud i forbindelse med selskabets stiftelse, følger det normalt af forudsætningerne for samvirket eller af forholdets natur, at hver enkelt deltager løbende må indskyde sin andel af de beløb, der er nødvendige for at realisere selskabets formål, se foran i afsnit 2. 111 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber gere indskud – ej heller til dækning af et opstået driftsunderskud, se således Torp s. 26 og Sindballe/Klerk s. 36. 84 Imidlertid har en højesteretsdom fra 1925 – U 1925.932 H – nået det modsatte resultat, idet landsrettens præmisser, der i det hele blev tiltrådt af højesteret, indeholder følgende udtalelse: »... ligesom det også uden udtrykkelig Bestemmelse i interessentskabskontrakten må anses for en Selvfølge, at der til Interessenternes Ret til at oppebære sin Part af Overskuddet svarer en Pligt til at tilsvare sin Part af Underskuddet«. Dommen er blevet kraftigt kritiseret af Sindballe/Klerk s. 33 ff., der anså præmisudtalelserne for misvisende og konkluderede, at præmisserne førte til resultater, der »umuligt« kunne være rigtige. 85 Problemet om pligt til underskudsdækning er som udgangspunkt et spørgsmål om samvirkets karakter og dermed om de forudsætninger, på hvis grund samvirket er bygget. Et fælles svar for alle interessentskabssamarbejder lader sig næppe opstille. Består en deltagers bidrag hovedsagelig af et kapitalindskud, må det ovenfor omtalte selskabsretlige udgangspunkt nok fastholdes. Men da dette stort set var situationen i den omtalte højesteretsdom U 1925.932, kan den af Sindballe/Klerk s. 33 ff. fremsatte kritik tiltrædes. Højesteretsdommens resultat kan »umuligt« være rigtigt. Anderledes er situationen, hvor deltagerne skal erlægge deres fulde eller væsentlige arbejdskraft i selskabet. Formålet er da at skabe et løbende udkomme for deltagerne. Der kan måske for disse tilfælde opstilles den regel, at deltagerne har en pligt til at præstere et yderligere selskabsindskud, såfremt dette er påkrævet til dækning af tab, der har gjort eller vil gøre indgreb i den nødvendige drifts- eller anlægskapital. 86 Begrundelsen herfor kan enten søges i forudsætningssynspunk- 84. Hørlyck – Interessentskaber argumenterer s. 129 ff. for, at der må antages at gælde en almindelig regel om, at interessenter har pligt til løbende at foretage sådanne indskud, der er nødvendige for at undgå, at interessenternes hæftelse blive aktuel. Werlauff – Selskabsret s. 64 antager, at en interessent har pligt til efter påkrav at foretage et sådant indskud, der er nødvendigt til udligning af en underbalance. 85. Præmisserne havde været af utvivlsom rigtighed, om disse alene havde omhandlet pligten til at tage del i underskuddet i den forstand, at interessentens andel heraf skulle debiteres hans kapitalkonto. Men sagen drejede sig netop om pligten til at foretage indbetalinger til selskabet. 86. Herved bør man erindre, at den enkeltes deltagelse i samvirket ikke – set i sin helhed – behøver at være tabgivende, hvis deltagerne samtidig modtager løn eller honorar for deres arbejdsindsats. 112 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... ter eller med Jørgen Hansen s. 57 f. og Kristian Mogensen i U 1967 B s. 241 f. i forholdets natur. 87 3.4.2. Interessenternes adgang til at hæve på kapitalkontoen Da der på kapitalkontoen sædvanligvis indsættes såvel overskudsandele som arbejdsløn, er det på forhånd klart, at en interessent normalt må være berettiget til at foretage hævninger på kontoen. Problemet i praksis er navnlig, hvor meget den enkelte interessent er berettiget til at hæve. Vedrørende de enkelte poster opstår endvidere spørgsmålet, om hævningen kan foretages, uanset om selskabet giver overskud eller underskud. Såfremt hævningsretten forudsætter et overskud, opstår samtidig spørgsmålet, om kravet endeligt fortabes, hvis selskabet har givet underskud i det pågældende år, eller om kravet godskrives kapitalkontoen, således at beløbet kan kræves udbetalt, når selskabets overskud senere berettiger hertil (svarende til et kumulativt krav). Den interessenten tilkommende andel af selskabets regnskabsmæssige overskud kan han efter de deklaratoriske regler hæve – i hvert fald i det omfang, hvori overskudsandelen ikke skal medgå til dækning af tidligere års driftsunderskud 88 eller den pågældende interessents egen (ved for store hævninger fremkaldte) negative eller for lille kapitalkonto i forhold til selskabskontraktens bestemmelser. 89 Er der ifølge kontrakten tillagt en interessent en egentlig aflønning, må dette beløb kunne hæves på kapitalkontoen, uanset at selskabet for tiden giver underskud, jf. også Sindballe/Klerk s. 52. Dette må også være tilfældet, hvor det i stedet er aftalt, at deltagerne modtager løbende (månedlige) acontoudbetalinger af det forventede årsoverskud. I begge tilfælde er udbetalingen grundlaget for interessentens forsørgelse. 87. Om den formelle hjemmel bliver angivet som forholdets natur, forudsætningsbetragtninger eller noget helt tredje, er ikke afgørende. Realiteten er her som andetsteds, at en sådan løsning anbefaler sig ud fra en række – pragmatiske – forhold. 88. Sædvaner vil her som andetsteds i interessentskabsretten kunne fastlægge retstilstanden, se til illustration U 1944.1034 Ø. 89. Se nogenlunde tilsvarende Hørlyck – Interessentskaber s. 123 ff., der vil foretage den yderligere begrænsning, at udbetaling kun kan finde sted i det omfang, hvori selskabets aktuelle likviditet tillader det. Ligeledes begrænses udbetalingsadgangen ifølge forfatteren af selskabets likviditetsprognose fastsat under hensyntagen til kommende betalingsforpligtelser. Hensynet til, at selskabet skal kunne betale sine kreditorer til forfaldstid, må gå forud for interessenternes udbetalingskrav. Tankegangen synes rimelig og er i overensstemmelse med grundlæggende interessentskabsretlige principper. 113 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber Derimod må udgangspunktet ved en aftalt forrentning af kapitalkontoens indestående formentlig være, at et til renten svarende beløb kun kan hæves i det omfang, hvori selskabets årlige overskud kan dække renteposten. 90 Er dette ikke muligt, må beløbet normalt godskrives kapitalkontoen og kan først kræves udbetalt, når økonomien tillader det. Spørgsmålet er dog hverken afklaret i teori eller retspraksis. Generelt kan man formentlig opstille et alment interessentskabsretligt princip, hvorefter en deltager kan foretage hævninger på en positiv kapitalkonto i hvert fald i det omfang, hvori dette ikke griber ind i hans indbetalte selskabsindskud (eller kapitalkontoens kontraktfastsatte minimum) og samtidig – kendeligt for medinteressenterne ved selskabets stiftelse – har været en nødvendig forudsætning for at finansiere interessentens (rimelige) løbende forbrug. Man må ved vurderingen holde sig for øje, at alle bevægelser på kapitalkontoen som følge af konstaterede over- eller underskud alene er regnskabsmæssige posteringer. En kapitalkonto er i sig selv alene en statuspost på det årlige regnskab for interessentskabet. Et opstået underskud (på den ordinære drift) vil typisk blive dækket ved, at virksomhedens løbende kredit i selskabets bank forøges tilsvarende, eller gennem salg af selskabets aktiver. Tilsvarende vil et overskud ofte medgå til nedbringelse af denne kredit eller måske til indkøb af nye maskiner, forudsat at overskuddet ikke kan hæves – eller ikke bliver hævet – af interessenterne. Selskabskontrakten vil ofte – men ikke altid – regulere spørgsmålet om adgangen til at hæve på kapitalkontoen, ligesom der typisk vil være fastsat bestemmelser om de enkelte interessenters adgang til at foretage månedlige acontohævninger af en given størrelse – typisk uafhængigt af, om selskabet løbende giver det budgetterede overskud eller måske direkte giver underskud. 3.4.3. Forrentning af kapitalkontoen Såfremt en forrentning af positive kapitalkonti skal finde sted, bør interessentskabskontrakten også fastslå forrentningsprocenten, beregningsgrundlaget og rentens karakter af driftsudgift eller af forlodsudbytte. Forrentningsprocenten kan ofte med fordel sættes til den til enhver tid gældende rentesats for interessentskabets egne kortfristede bankindskud eller til obligationsrenten – eksempelvis renten ved regnskabsårets begyndelse eller årets gennemsnitsrente. Herved sikres en rimelig forrentning til den interessent, der er tilbageholdende med at trække midler ud af selskabet, hvorved hans motivation til at foretage en alternativ placering af midlerne redu- 90. Se tilsvarende Sindballe/Klerk s. 52. 114 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... ceres tilsvarende. Samtidig er ordningen neutral i forhold til selskabet. Ligeledes bør beregningsgrundlaget fastsættes – eksempelvis som kapitalkontoens udvisende ved regnskabsårets begyndelse eller ved dets afslutning. Hørlyck – Interessentskaber s. 127 går tilsyneladende så langt som til at antage – endog som den deklaratoriske regel – at der skal finde en forrentning sted af de månedlige eller kvartalsvise saldi. Dette kan næppe antages som den deklaratoriske regel. Ligeledes bør det fastlægges, om den aftalte rente skal have status af driftsudgift eller forlodsudbytte, dvs. om renten skal godskrives kapitalkontoen, uanset om der i det pågældende år er konstateret et underskud, eller om rentekravet herefter er bortfaldet. 91 Herudover bør kontrakten tage stilling til, om samme rentesats også bør gælde for underskud på kapitalkontoen (dvs. ved negative kapitalkonti) – nu som udgift for interessenten – eller om der her skal fastsættes en højere forrentning (navnlig svarende til selskabets egen rentebetaling ved kortfristede banklån), jf. Hørlyck – Interessentskaber s. 127. I mangel af fornøden støtte i de konkrete selskabsforhold må det deklaratoriske udgangspunkt være, at positive kapitalkonti skal forrentes. 92 Det er naturligvis en forudsætning, at kapitalindskuddet fra den ene interessent ikke modsvarer en anden interessents (ulønnede) arbejdsindsats osv. 93 Ved formuleringen af den deklaratoriske regel bør der nok sondres mellem de virksomheder, hvor kapitalindskuddet er det afgørende, og hvor forrentning må antages, og de virksomheder, hvor arbejdsindsatsen er det afgørende selskabsbidrag, og hvor svaret i højere grad beror på karakteren af selskabssamarbejdet. Tilsvarende må selskabet have krav på, at en interessent forrenter sin negative kapitalkonto. Problemet er naturligvis at fastsætte den deklaratorisk gældende rentesats. Da forrentningen skal være »neutral« i forhold til selskabet, er det nærliggende at fastsætte forrentningen af positive kapitalkonti til renten for selskabets egne kortfristede bankindeståender, og for negative kapitalkonti til selskabets egen kassekreditrente i banken. Herved »nulstilles« forrentningen i forhold til selskabet. Det vil normalt være mest nærliggende at tilskrive renten ved udgangen af selskabets regnskabsår på grundlag af størrelsen af interessentens kapitalkonto i årsregnskabets balance. 91. Som anført foran under afsnit 3.4.2 er dette ikke ensbetydende med, at interessenten har en ret til at hæve rentebeløbet på kapitalkontoen. Har renten derimod status af »forlodsudbytte«, godskrives den per definition ikke i år med underskud. 92. Hørlyck – Interessentskaber s. 127 antager ligeledes, at kapitalkontiene deklaratorisk skal forrentes. Se modsat Augdahl s. 46 ff. og Dansk selskabsret 3 s. 596 f. 93. Se i overensstemmelse hermed Sindballe/Klerk s. 51, der dog kun i handelsselskaber deklaratorisk vil beregne en rente af kapitalindeståender. 115 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber 3.4.4. Særskilt aflønning af interessenter og honorering af særlige opgaver Spørgsmålet om særskilt aflønning eller honorering (som driftsudgift) af en interessents løbende eller lejlighedsvise arbejde for selskabet bør afklares i selve kontrakten. Lægger alle interessenter deres fulde arbejdskraft i selskabet – som det bl.a. er almindeligt i de liberale interessentskaber – taler dette umiddelbart imod, at der skal beregnes en særskilt løn forud for fordelingen af selskabets over-/underskud. 94 Spørgsmålet bliver derfor navnlig aktuelt, hvor deltagerne yder forskellige typer af bidrag til samvirket, og hvor disse bidrag netop ikke kan siges at ækvivalere hinanden. Denne forskel kan ganske vist reguleres over ejerandelenes størrelse, men som anført i afsnit 2 kan dette føre til en række andre – og ikke-ønskede – virkninger. Ofte vil det derfor give en mere tilfredsstillende løsning, om man direkte honorerer den enkelte interessents særindsats. Eksempelvis ved at lade hans arbejdsindsats særskilt aflønne, lader interessenternes kapitalindskud forrente over kapitalkontoen og lader aktiver, som f.eks. bygninger eller opfindelser, som interessenten stiller til rådighed for interessentskabet, modsvares af en leje- eller royaltybetaling. 95 Udgangspunktet i den selskabsretlige teori ligger dog i mangel af en aftaleregulering fast: En interessent kan ikke forlange særskilt vederlag for det arbejde, som han ifølge selskabskontrakten (i videste forstand) er pligtig at præstere, se således Dansk selskabsret 3 s. 646 f., Sindballe/Klerk s. 42, Augdahl s. 59 og Hørlyck – Interessentskaber s. 113 f. 96 At en interessent ikke uden aftale herom kan fordre aflønning af sin arbejdsindsats, blev fastslået i den nyere højesteretsdom U 2002.765 H (»Cph.-vision«) omtalt foran under afsnit 2.1. Efter de foreliggende oplysninger måtte det antages, at den ene interessent – Carlsen – havde udført det meste af arbejdet med at arrangere en modemesse i »Øksne-Hallen« 94. Interessentskabskontrakten for bl.a. de liberale selskaber bør dog tage højde for, at deltagerne over et livsforløb kan have forskellige – og for den enkelte deltager varierende – indtjenings- og arbejdsambitioner. Navnlig kan det blive belastende for samarbejdet, om en betydelig forskel i interessenternes arbejdsindsats (og indtjeningsevne) ikke afspejler sig i resultatfordelingen. 95. Uanset hvorledes man selskabsretligt kvalificerer disse udbetalinger fra selskabet, vil de skatteretligt altid blive anset for overskudsandele, der indkomstbeskattes hos interessenten, uanset om de udbetales til interessenten eller forbliver indestående i selskabet på dennes kapitalkonto. Dette indebærer for interessenten dog den fordel, at der ikke i »lønudbetalingen« skal tilbageholdes A-skat, idet interessenten er Bskatteyder. 96. I såvel norsk som svensk ret er det nu deklaratorisk fastsat ved lov, at der tillægges en selskabsdeltager en ret til et særskilt honorar for hans arbejdsindsats, forinden overskudsdelingen gennemføres. 116 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... i København. Højesteret fastslog, at i mangel af aftale eller fælles forudsætninger herom, kan en interessent ikke fordre en særskilt aflønning for sin indsats, forinden overskuddet fordeles. Der forelå ingen selskabskontrakt, da interessentskabet var stiftet stiltiende. Derimod vil en interessent normalt kunne kræve honorering for løsning af opgaver, der ligger uden for de i interessentskabskontrakten fastsatte eller forudsatte arbejdsforpligtelser. Problemet blev aktuelt i den norske højesteretsdom i NRt 1922.67, hvor retten tillagde en jurist, der både var interessent og bestyrelsesmedlem i »Mastebogens interessentskap«, en særskilt honorering for hans medvirken i forbindelse med salg af to af selskabets faste ejendomme samt for at have bragt orden i selskabets regnskabsforhold. Højesteret lagde vægt på, at det pågældende arbejde var et særligt hverv, som blev udført af juristen efter særskilt aftale med interessenterne og ikke i kraft af hans almindelige stilling som bestyrelsesmedlem, ligesom varetagelsen af hvervet forudsatte særlige juridiske og regnskabsmæssige kvalifikationer, som han i kraft af sin særlige uddannelse var i besiddelse af. I dansk ret må de samme faktorer antages at få betydning for spørgsmålet om særskilt honorering: Afgørende bliver herefter, om en interessent blot har løst opgaven som et led i sit løbende arbejde for interessentskabet, eller om interessenten har påtaget sig opgaven ifølge en særlig aftale med de øvrige deltagere. Ligeledes må det kunne tillægges en vis vægt, om opgavens løsning forudsætter netop denne interessents særlige uddannelse eller kvalifikationer, eller om den kan løses inden for rammerne af den almindelige kompetence, som han som interessent/bestyrelsesmedlem må antages at være i besiddelse af i et samarbejde som det foreliggende. 3.4.5. Interessenters regreskrav mod selskabsret og mod medinteressenter samt krav på refusion af udlagte beløb. Erstatningskrav mellem interessenter Har en interessent som led i sit arbejde for selskabet af egne midler betalt selskabsudgifter, 97 opstår spørgsmålet, mod hvem og da med hvilket beløb refusionskravet kan rejses. Tilsvarende gælder, hvor en interessent i kraft af den solidariske hæftelse er blevet tvunget til at betale en selskabskreditors krav mod interessentskabet, eller frivilligt har betalt dette. I disse tilfælde kan interessenten naturligvis fordre det fulde beløb betalt af interessentskabets for97. Interessenten har næppe (i forhold til medinteressenterne) nogen pligt hertil (bortset måske fra negotiorum gestio-tilfældene), jf. det almindelige selskabsretlige princip om, at en interessent som udgangspunkt ikke har pligt til at foretage yderligere økonomiske indskud. 117 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber mue – og dette krav skal ikke reduceres med hans egen andel, da selskabskapitalen i forvejen anpartsvis tilhører ham. Men når en interessent i kraft af den solidariske hæftelse må dække en selskabskreditor, beror dette dog normalt på, at interessentskabet savner de nødvendige midler. Regreskravet mod selskabet kan støttes på følgende grundlag: Når en interessent indfrier kreditors fordring mod interessentskabet, følger det af de almindelige obligationsretlige regler om subrogation, at interessenten indtræder i kreditors krav mod selskabet. Interessenten indtræder også i kreditors krav på forrentning af sin fordring og med den samme rentesats, se herom U 1945.597 Ø. Derimod er det ingenlunde sikkert, at den pågældende interessent kan holde sig til medinteressenterne på grund af princippet om, at en interessent som udgangspunkt ikke kan forpligtes til at foretage yderligere selskabsindskud, se således Sindballe/Klerk s. 42. Synspunktet er dog noget formalistisk, og i Formuerettigheder s. 111 f. argumenteres der for at tillægge interessenten et direkte regreskrav mod de øvrige interessenter. Kravet kan dog først rejses, når det efter næste års regnskabsopgørelse viser sig, at kravet ikke kan honoreres – eventuelt som følge af manglende likviditet i selskabet. Se nogenlunde tilsvarende Hørlyck – Interessentskaber s. 135 f. og til dels Augdahl s. 109 f. 98 Resultatet synes velbegrundet, selv om det i øvrigt antages, at medinteressenterne ikke har nogen pligt til at indbetale en underskudsandel, se foran under afsnit 3.4.1. Ved beregningen af regreskravene anvendes den for interessentskabet gældende underskudsfordelingsbrøk, i det omfang hvori kreditorkravet vedrører en driftsudgift. Den regressøgende interessent skal naturligvis dække sin egen andel af beløbet. 99 Regreskravet må i alle tilfælde blive subsidiært, idet interessenten først skal søge sig fyldestgjort i fællesskabsmidlerne. 100 98. Augdahl s. 108 ff. sondrer mellem på den ene side de tilfælde, hvor en interessent blot i almindelighed har betalt selskabsgæld med sine private midler, og på den anden side de tilfælde, hvor interessentens forvaltning har medført udgifter for ham, eller hvor han har krav på arbejdsløn, rente, leje osv. For den førstnævnte gruppes vedkommende tillader Augdahl en regresret mod de øvrige interessenter – til dels med støtte i den norske højesteretsdom NRt 1906.256. Derimod nægtes denne ret for den sidstnævnte gruppe af krav, idet dette ifølge Augdahl ville være ensbetydende med et krav mod medinteressenterne om et merindskud. Der er ikke grund til at overføre sondringen til dansk ret, jf. argumentationen ovenfor i teksten. 99. Om hans stilling, såfremt én af de andre interessenter ikke kan betale, henvises til afsnit 4.3.4 nedenfor. 100. Det må dog være tilstrækkeligt at konstatere, at interessentskabets likvide beholdninger ikke giver dækning – interessenten bør ikke pålægges først at skulle foretage ret- 118 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... Se nærmere om interessentens indbyrdes regreskrav afsnit 4.3.4 nedenfor. For den foreslåede løsning taler, at en regel af modsat indhold ville svække interessenternes motivation til at foretage udlæg med private midler for et likviditetsmæssigt trængt interessentskab, at løsningen derfor gennemsnitligt er i medinteressenternes interesse, at det principielt (ved kreditorforfølgning) er helt tilfældigt, hvem der bliver tvunget til at udlægge beløbet, og at interessenten tvangsmæssigt kan få de øvrige deltagere tilpligtet at indbetale deres andel 101 ved at kræve interessentskabet opløst. Dette forudsætter naturligvis, at der foreligger en opløsningsgrund, men denne vil netop foreligge i form af kapitalmangel. Se også om problemstillingen Dansk selskabsret 3 s. 507 ff. og s. 647 ff., der kun vil tillade regres fsva. en interessents betaling efter påkrav fra en selskabskreditor, men ikke for refusionskrav som følge af, at interessenten har foretaget andre udlæg for interessentskabet eller frivilligt har betalt en selskabskreditor. I sidstnævnte situation indtræder den betalende interessent gennem subrogation i selskabskreditors krav mod selskabet, hvorfor der ikke synes at være grundlag for den af forfatterne opstillede sondring. Interessenter kan herudover rejse erstatningskrav mod deres medinteressenter for tab, som de sidstnævnt har påført selskabet eller de pågældende interessenter direkte, se forudsætningsvis U 1996.1208 H. 3.5. Interessenternes indbyrdes rettigheder og forpligtelser i øvrigt Bortset fra de foran omtalte mere håndfaste forpligtelser for interessenterne til at varetage ledelsesopgaver, præstere kapitalindskud, erlægge arbejdsydelser osv. indebærer interessentskabssamarbejdet en række yderligere forpligtelser, der kan sammenfattes under betegnelsen den selskabsretlige loyalitetspligt. For det første en pligt til at iagttage tavshed om sådanne interne forhold i interessentskabet, som ifølge deres karakter ikke bør videregives til omverdenen. Det drejer sig navnlig om faktiske oplysninger om forhold, der har direklige skridt mod selskabet og søge sig fyldestgjort eksempelvis i dettes anlægsaktiver, selv om han principielt som enhver anden kreditor kan anlægge sag mod selskabet og med dommen som fundament foretage udlæg i fællesskabsaktiverne, jf. Augdahl s. 108 f. Se herom også Neville – Boligfællesskaber s. 190. 101. Medinteressenterne får herved pligt til at indfri negative kapitalkonti under likvidationen, jf. Augdahl s. 109. Solidarisk hæftelse for regreskrav blev dog antaget i U 1925.46 H om en fælles erhvervelse af et gods i Polen, hvor de 10 øvrige interessenter i forbindelse med, hvad der i realiteten var en interessentskabsopløsning, blev dømt in solidum til at refundere udlægsinteressenten 10/11 af de af ham udlagte fællesudgifter. Der var så vidt ses ikke nogen fælleskasse, mod hvilken kravet først kunne være rejst. Resultatet er vanskeligt at forene med de ovenfor anførte tankegange. 119 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber te forbindelse med interessentskabets erhvervsmæssige virksomhed samt om deltagernes interne samarbejdsforhold. Omfanget af tavshedspligten vil variere i forhold til de forskellige grupper af tredjemænd (eksempelvis ægtefællen ift. pressen) og emnet (nyansættelser i selskabet ift. alvorlige konflikter i deltagergruppen). Ligeledes består der i forhold til medinteressenterne en pligt til at iagttage tavshed om kunders og andre samarbejdspartneres forhold, idet en interessents åbenmundethed om disse forhold kan forvolde afgørende skade på det fremtidige forhold til disse grupper. Den selskabsretlige tavshedspligt suppleres af en række almindelige og specielle lovbestemmelser om tavshedspligt, der regulerer forholdet til de direkte krænkede, eksempelvis straffelovens §§ 152 - 152 f og markedsføringslovens § 19. For det andet består der et forbud mod, at den enkelte interessent modtager eller direkte betinger sig særfordele fra medkontrahenter ved dispositioner på interessentskabets vegne. Dette gælder, uanset om der påvises et tab for selskabet. Det får her betydning for retsstridigheden, hvem der yder særfordelen (en leverandør eller en tilfreds kunde), motivet for ydelsen (at »smøre« den pågældende selskabsdeltager eller at udtrykke tilfredshed med samarbejdet/ydelsen), ydelsens økonomiske værdi (en ferierejse til 20.000 kr. eller nogle flasker rødvin) og ydelsens værdi for modtageren (kontante penge eller en for modtager uanvendelig skulptur). Mest betænkeligt er naturligvis direkte modtagelse af penge, 102 der typisk vil indebære en væsentlig misligholdelse af interessentforpligtelserne og efter omstændighederne kan være strafbar, hvis forholdet ikke oplyses over for de andre deltagere. Giver deltageren derimod sine meddeltagere oplysning om ydelsen, kan misligholdelse normalt kun komme på tale, såfremt han nægter at afgive særfordelen til selskabet. For det tredje er der snævre grænser for en interessents adgang til samtidig at drive »konkurrerende« virksomhed, såfremt hans interesser derved kan komme til at kollidere med interessentskabets. Til forskel fra problemstillingen »ikke-vedkommende hverv« (jf. herom ovenfor under afsnit 3.3.3) knytter hovedinteressen sig her til karakteren af den pågældende aktivitet frem for til omfanget heraf. Som deklaratorisk udgangspunkt må der antages at bestå 102. Se til illustration fra ældre norsk retspraksis NRt 1919.219 om retsstridige særfordele i form af skjulte provisioner m.v. opnået af en interessent i forbindelse med et fælles køb af en fast ejendom, og fra svensk retspraksis NJA 1944.633 om særlige med debitor aftalte begunstigelser til den pågældende interessent i forbindelse med betalinger til selskabet. 120 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... et ubetinget forbud mod at drive konkurrerende virksomhed. Se herom også Dansk selskabsret 3 s. 649 f. For det fjerde opstår det tilsvarende problem vedr. en interessents adgang til efter sin udtræden af selskabet at drive eller søge ansættelse i en konkurrerende virksomhed. Interesseafvejningen tipper her over, og der kan som deklaratorisk regel ikke antages at gælde nogen konkurrencebegrænsning for en udtrædende interessent – uanset om han frivilligt udtræder eller udelukkes af de øvrige, se tilsvarende Jørgen Hansen s. 101 og Dansk selskabsret 3 s. 650. Tilstedeværelsen af en konkurrencebegrænsning forudsætter således, at der kan påvises en aftalt eller forudsat konkurrenceklausul – normalt i selve interessentskabskontrakten. 103 Denne klausul kan efterfølgende tilsidesættes efter AFTL § 38, såfremt den går videre end påkrævet eller på urimelig måde indskrænker den udtrådte interessents adgang til erhverv. Herudover består der utvivlsomt en mere generel interessentskabsretlig loyalitetspligt af et mere ubestemt indhold. Den vil navnlig være gældende i selskaber med få interessenter, der alle indgår i det daglige arbejde og i den daglige ledelse (»det aktive fåmandsselskab«). Loyalitetspligten kan tillige anses som en naturlig følge af det økonomiske fællesskab og den fælles solidariske hæftelse for selskabets gæld. 3.6. Selskabets medarbejdere Som anført i kapitel 1 indtager de ansatte en tilbagetrukken position i selskabsretten i almindelighed, og dette gælder interessentskabsretten og den øvrige personselskabsret i særdeleshed. Som omtalt foran under afsnit 3.2.5 findes der end ikke regler, der giver de ansatte ret til at blive repræsenteret i selskabets ledelse, ligesom der ikke som ved statsinstitutioner er foreskrevet nogen pligt til at oprette samarbejdsudvalg. Ej heller findes der som ved aktieselskaber særlige gunstige skatteregler for medarbejdere, der som et led i en motivationsfremmende aflønningsordning modtager ejerandele (aktier) i selskabet. 103. Fra domspraksis vedrørende konkurrenceklausulers rækkevidde kan henvises til U 1942.316 H, hvor Højesteret statuerede, at (selv) en nyindtrådt interessent kunne gøre konkurrenceklausulen gældende i forhold til en udtrædende interessent. Se til illustration af tendensen til at undergive konkurrenceklausuler en restriktiv fortolkning den norske dom NRt 1914.497, hvor det blev fastslået, at en konkurrenceklausul om ret til at drive »forretning med sild og fisk« ikke var til hinder for, at den pågældende drev »kommissionshandel med sild og fisk«. 121 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber 3.7. Regnskab og revision Selv om en interessentskabskontrakt ikke indeholder nærmere regler om regnskabsaflæggelse, antages det som deklaratorisk regel, at hver interessent i hvert fald kan fordre et regnskab udarbejdet i overensstemmelse med god regnskabsskik. Men interessenten kan normalt ikke forlange, at dette udarbejdes af eller revideres af en statsautoriseret eller registreret revisor. 104 Man må dog nok gøre undtagelse for de tilfælde, hvor der foreligger særlige forhold, der generelt eller konkret gør revision velbegrundet, f.eks. en underbygget mistanke om svigagtige forhold. Regnskabet udarbejdes på sædvanlig måde på grundlag af virksomhedens bogføring (dvs. den løbende registrering af virksomhedens indtægter og udgifter). Interessentskaber er omfattet af bogføringsloven (lovbekendtgørelse nr. 648 af 15. juni 2006), jf. § 1, stk. 1, jf. § 2, stk. 2. Den for aktieog anpartsselskaber m.fl. gældende regnskabslov – årsregnskabsloven (ÅL) 105 – omfatter ganske vist formelt en række personselskaber (herunder interessentskaber), men disse har ikke pligt til at aflægge årsrapport (årsregnskab) i overensstemmelse med lovens krav. Men et interessentskab kan vælge frivilligt at gøre dette og bliver da omfattet af årsregnskabslovens »laveste« regnskabskrav i regnskabsklasse A. Selv om selskabet ikke vælger dette, er en række af de i årsregnskabsloven indeholdte regnskabsprincipper dog så almene, at de må forventes i vidt omfang at blive fulgt også ved udarbejdelse af almindelige interessentskabsregnskaber som udtryk for god regnskabsskik. Derimod er de kapitalinteressentskaber, hvor alle interessenter er aktieeller anpartsselskaber (eller selskaber med en tilsvarende retsform), direkte undergivet af årsregnskabslovens vidtgående krav til regnskabets indhold, ligesom sådanne interessentskabsregnskaber skal revideres 106 af en statsautorise- 104. Spørgsmålet er ikke helt afklaret i teorien. Hørlyck – Interessentskaber s. 120 ff. antager, at hver interessent kan forlange revision eller i hvert fald et af revisor udarbejdet regnskab (men revisor skal hverken være statsautoriseret eller registreret!!). Tilsvarende antages af Dansk selskabsret 3 s. 582 f. fsv. angår kravet om revision. Det står hen i det uvisse, hvilken type revisor der herved haves i tankerne. 105. Lov nr. 448 af 7. juni 2001 om erhvervsdrivende virksomheders aflæggelse af årsregnskab m.v., se lovbekendtgørelse nr. 323 af 11. april 2011 med senere ændringer. Loven gælder for alle erhvervsdrivende virksomheder, herunder også de almindelige interessentskaber og kommanditselskaber, jf. ÅL § 1, stk. 1. Loven har dog navnlig praktisk betydning for de årsrapportpligtige selskaber opregnet i § 3. 106. Medmindre selskabet er undtaget for revisionspligt efter ÅRL § 135 på grund af dettes beskedne størrelse. 122 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Interessentskabets interne forhold ... ret eller registreret revisor og er offentligt tilgængelige, jf. ÅL § 3, stk. 1, nr. 2. Et interessentskabs regnskab indeholder som andre regnskaber en resultatopgørelse (et driftsregnskab) og en balance (en status). Af resultatopgørelsen fremgår årets overskud (eller underskud), der fordeles mellem interessenterne efter den aftalte eller deklaratoriske over-/underskudsfordelingsbrøk. Et selskabs overskud er imidlertid ikke noget entydigt begreb, da det er afhængigt af de foretagne afskrivninger på produktionsaktiver, hensættelser til tab osv., som man har valgt at foretage i regnskabet. Selskabskontrakten bør derfor indeholde en overskudsdefinition, der fastlægger principperne for afskrivninger m.v. Ligeledes bør det fremgå, om der som driftsudgift skal betales løn til en eller flere interessenter, om der skal ske forrentning af kapitalkontiene, og om der skal betales leje eller royalty for aktiver, opfindelser eller andre immaterialrettigheder, som en interessent stiller til rådighed for selskabet. Selskabets aktiver og passiver fremgår derimod af balancen, herunder egenkapitalens størrelse. I et interessentskabs regnskab vil den bogførte egenkapital være identisk med summen af interessenternes indestående på kapitalkontiene og vil blive angivet som sådan i regnskabet. Såfremt der derfor i regnskabet konstateres værdistigninger (tab) på et aktiv, må denne værdistigning (tab) herefter fordeles på kapitalkontiene i forhold til de gældende ejerbrøker. 107 Se nærmere om ejerandele, over- og underskudsdeling og kapitalkonti afsnit 2.6 foran, navnlig afsnit 2.6.1.2. 3.8. Indtræden af nye interessenter. Overdragelse og pantsætning af interessentskabsandele Indtræden af nye interessenter kan kun ske med samtykke fra samtlige andre interessenter 108 – også selv om selskabskontrakten foreskriver, at afgørelser i interessentskabet normalt træffes ved almindelig stemmeflerhed, jf. også Hørlyck – Interessentskaber s. 74. 109 Resultatet følger af, at der ved den nye interessents indtræden sker en »deloverdragelse« af selskabsandele fra de eksisterende deltageres side til den indtrædende interessent, 110 hvilket naturlig107. Er værdistigningen/-tabet nærmest knyttet til driften, foretages fordelingen efter overskuds-/underskudsfordelingsbrøken, hvor denne undtagelsesvist afviger fra ejerbrøken, se nærmere herom under afsnit 5.5.1. 108. Se tilsvarende Dansk selskabsret 3 s. 650 f., Sindballe/Klerk s. 53 og U 1925.436 SH. Om overdragelse af enkelte af interessenternes rettigheder, se Bendtsen s. 201 ff. og Sindballe/Klerk s. 53 f. 109. Ved de lidt større interessentskaber må det normalt anbefales, at interessentskabskontrakten tillægger et kvalificeret flertal en adgang til at beslutte optagelse af nye interessenter. 110. Ved den nye interessents indtræden – eksempelvis i et bestående interessentskab med fire deltagere med lige andele – reduceres således de fire »gamle« interessenters andele fra 1/4 til 1/5, dvs. at de hver overdrager 1/20 af selskabet til den indtrædende in- 123 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber vis kræver de pågældende deltageres samtykke. Men allerede hæftelsesordningen og det normalt tætte personlige samarbejde mellem interessenterne gør denne regel til det naturlige udgangspunkt for et interessentskabssamarbejde. Optagelsen af en ny interessent sker normalt ved oprettelse af et tillæg til interessentskabskontrakten 111 – undertiden dog ved udfærdigelse af en revideret kontrakt. 112 Den nye interessent indtræder i forhold til medinteressenterne som udgangspunkt i alle en interessents rettigheder og forpligtelser. Herudover indgår hans eventuelle selskabsindskud i interessentskabsformuen og tjener til fyldestgørelse af de på selskabet hvilende krav. Om interessentens personlige hæftelse over for selskabets kreditorer for den ved hans indtræden allerede bestående gæld henvises til afsnit 4.3.2. En interessents overdragelse af sin interessentskabsandel – fuldt ud eller delvis – til en ny interessent kræver efter de deklaratoriske regler alle de øvrige interessenters samtykke. Dette er en naturlig følge af det normalt tætte personlige samarbejde mellem selskabsdeltagerne, af den personlige og solidariske hæftelse, der i krisesituationer gør den nye interessents økonomiske forhold relevante, af at den indtrædende interessent får almindelig vetoret over for interessentskabsbeslutninger og af, at den nye interessent har en legitimation til at disponere med forpligtende virkning for de andre interessenter. Erhververen af en interessentskabsandel indtræder i forhold til medinteressenterne i overdragerens rettigheder og forpligtelser, herunder også i dennes forpligtelse til at »betale« sin del af den ved overdragelsen bestående gæld. teressent, der herved opnår en samlet ejerandel på 1/5 – også skatteretligt, se kapitel 13, afsnit 3.3.3. 111. Ældre teoris opfattelse, hvorefter optagelsen af en ny interessent indebar en opløsning af det eksisterende interessentskab og oprettelsen af et nyt, svarer hverken til realiteternes verden eller påtvinger sig som en teoretisk nødvendighed. Denne opfattelse må nu anses for forladt, jf. tilsvarende Hørlyck – Interessentskaber s. 73 f. og Dansk Selskabsret 3, s. 734 ff. Se om den tilsvarende problemstilling ved en interessents udtræden af selskabet nedenfor under afsnit 5.2. 112. Ved en ny interessents indtræden udarbejdes normalt en indtrædelsesbalance, hvorved den nye interessent i forhold til de »gamle« interessenter påtager sig sin »del« af ansvaret for den ved indtrædelsen bestående gæld. Derfor skal den indtrædende interessent kun betale for andelen af selskabets nettoværdi, idet »betalingen« for hans andel af den samlede aktivmasse herudover sker ved, at han internt i forhold til de andre deltagere har påtaget sig »sin« andel af den eksisterende gæld. Dette sker dog ikke ved de liberale interessentskaber, hvor »berigtigelsen« ofte finder sted gennem en tidsbegrænset skæv overskudsdeling til fordel for de »gamle« interessenter, se herom afsnit 2.7 foran. 124 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer Udadtil i forhold til interessentskabets kreditorer hæfter erhververen derimod ikke for den gæld, der bestod ved hans indtræden. Han kan dog særlig have påtaget sig ansvaret for hele eller en del af den »ældre« gæld gennem en direkte forpligtelseserklæring over for de pågældende kreditorer. Se om de tilsvarende hæftelsesforhold ved indtræden af en ny interessent under afsnit 4.3.2. Om overdragelse af interessentskabsandele se tillige Bendtsen s. 200-223 og Dansk selskabsret 3 s. 650-659. Om de skattemæssige konsekvenser af en ny interessents indtræden og af overdragelse af en interessenskabsandel henvises til kapitel 13, afsnit 3.3.4. Interessenten antages derimod at have en ganske vid adgang til at overdrage sine fordringer mod interessentskabet uden medinteressenternes samtykke. Dette gælder således kravet på forfaldent og fremtidigt udbytte, forrentning af kapitalkontoen, interessentens regreskrav mod selskab og medinteressenter samt kravet på nettoandelen ved udtræden/udelukkelse af selskabet samt ved likvidation, se nærmere herom Dansk Selskabsret 3 s. 555 ff. Ligeledes kan interessenten uden medinteressenternes tilladelse pantsætte sin interessentskabsandel efter reglerne for pantsætning af simple fordringer. Panthavers sikringsakt i forhold til interessentens andre kreditorer er en meddelelse om pantsætningen til interessentskabet, dvs. til selskabets ledelsesorgan eller en mangel heraf til samtlige interessenter. Se nærmere om retsvirkningerne af en pantsætning af interessentskabsandele U 1966.685 H, Spleths kommentar til dommen i U 1967 B s. 57 f. samt Dansk Selskabsret 3 s. 553 ff. 4. Interessentskabets eksterne relationer 4. Interessentskabets eksterne relationer 4.1. Indledning Som erhvervsdrivende indgår interessentskabet i en lang række kontraktsforhold til andre virksomheder, finansielle institutioner og enkeltpersoner. Hertil kommer ansættelseskontrakter m.v. med personale, relationerne til offentlige myndigheder osv. For alle typer af aftaler opstår spørgsmålet, om den person eller det selskabsorgan, der har indgået aftalen, har været legitimeret til at forpligte selskabet, jf. nedenfor under afsnit 4.2. Og såfremt selskabet ikke kan betale den pågældende fordring, opstår spørgsmålet, mod hvem fordringen herefter kan rettes, jf. nedenfor under afsnit 4.3 om hæftelsesforholdene. Under dette spørgsmål falder også de særlige hæftelsesmæssige problemer, der er knyttet til interessenters indtræden og udtræden af interessentskabet, samt det klassi125 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber ske problem om forholdet mellem de enkelte deltageres kreditorer og selskabets kreditorer – også kaldet sær- og selskabskreditorer – herunder det nu afklarede problem om de ældre særkreditorers stilling. 4.2. Legitimationen til at forpligte interessentskabet 4.2.1. Forholdet mellem legitimation og hæftelse Indledningsvis er der grund til at fremhæve den tætte funktionelle sammenhæng mellem legitimation og hæftelse på kontraktsområdet. Selskabet bliver forpligtet ved en disposition, der indgås på selskabets vegne af en for selskabet legitimeret person eller et for selskabet legitimeret organ, der handler inden for legitimationens grænser. Dermed kommer selskabet – og i kraft af den personlige og solidariske hæftelse tillige de enkelte deltagere – til at hæfte over for medkontrahenten for de krav, der opstår som følge af kontraheringen, medmindre medkontrahenten indså eller burde indse, at den disponerende overskred sin dispositionsret (bemyndigelse). Dispositionsretten (i fuldmagtslæren bemyndigelsen) er således den ret, som en deltager i det indre forhold til de andre deltagere har til at disponere udadtil på selskabets vegne, se herom afsnit 3.2. Legitimationen (i fuldmagtslæren fuldmagten) angiver derimod de ydre grænser for, hvornår selskabet bliver bundet, når en deltager ved en retshandel med tredjemand har overskredet sin dispositionsret. Eksempelvis hvor interessent A i den plastvareproducerende virksomhed EuroPlast I/S har indkøbt råplast for 3 mio. kr. hos en leverandør, men hvor det mellem selskabsdeltagerne er aftalt, at alle indkøb over 500.000 kr. forinden skal tiltrædes af de øvrige interessenter (A’s ret til at disponere uden medinteressenternes godkendelse rækker således kun til et indkøb på op til 500.000 kr.). Er leverandøren ikke bekendt med denne (indre) aftale mellem interessenterne (hvad han normalt ikke vil være), bliver EuroPlast I/S således bundet af aftalen om indkøbet af råplast i forhold til medkontrahenten, idet indkøbet må anses for en naturlig og normal disposition for en plastvareproducerende virksomhed og dermed omfattet af interessentens legitimation, se herom i det følgende under afsnit 4.2.3.4. 4.2.2. Generelt om adgangen til at forpligte selskabet Som andre juridiske personer kan et interessentskab alene erhverve rettigheder og pådrage sig kontraktsmæssige forpligtelser gennem sine selskabsorganers dispositioner, herunder dispositioner foretaget af legitimerede selskabsdeltagere. 113 At en aftale er indgået på interessentskabets vegne, fremgår normalt af, at den relevante korrespondance har fundet sted på selskabets brevpapir, og/eller af, at selskabsnavnet er anført sammen med den legitime113. Selskabet bliver herudover naturligvis forpligtet gennem aftaler, der indgås af samtlige interessenter i forening. 126 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer redes underskrift. Er der oprettet en egentlig skriftlig kontrakt, fremgår kontrahenternes navne uden videre af denne. Ved mundtlige aftaler vil det normalt klart fremgå, at interessenten handler på selskabets vegne. Legitimationen til at forpligte selskabet kan enten bero på, at den disponerende interessent har selskabssignatur (selskabsfuldmagt), dvs. en adgang qua interessent til at disponere på selskabets vegne. Eller legitimationen kan bero på, at der er givet en stillingsfuldmagt eller anden fuldmagt til den pågældende interessent, ligesom andre i selskabet arbejdende personer kan være tillagt en sådan fuldmagt – eksempelvis i kraft af en stillingsbetegnelse som direktør. 114 Herudover tilkommer der hver interessent en repræsentationsret, 115 der indebærer en ret for indehaveren til at repræsentere selskabet i en række henseender, herunder ved at modtage løfter og påbud. I første række indebærer repræsentationsretten en adgang til at optræde på selskabets vegne under en retssag, møde på dettes vegne under forhandlinger, afgive stemme på selskabets vegne på aktier i et andet selskab, udtage stævning mod udenforstående, begære udlæg hos sådanne, modtage forkyndelse af en stævning mod selskabet osv. Men repræsentationsretten går videre og omfatter alle dispositioner, som kræver en repræsentation af selskabet, uden at dette indebærer, at interessenten ved sin disposition formueretligt påfører selskabet en bindende forpligtelse. Det er sidstnævnte forhold, der afgrænser selskabssignaturen over for repræsentationsretten. Repræsentationsretten kan ikke fratages interessenterne. 4.2.3. Selskabssignatur (selskabsfuldmagten) 4.2.3.1. Indledning Firmaloven af 1889 forudsatte, at interessenter i handelsinteressentskaber 116 havde en legitimation til at disponere på selskabets vegne (selskabssignatur). 117 Dette fremgik af lovens § 18, stk. 1, nr. 4, hvorefter der til Handelsre114. Et medlem af en interessentskabs bestyrelse har derimod ikke nogen legitimation alene i kraft af dette hverv, se modsat for aktieselskabers vedkommende nedenfor i kapitel 7, afsnit 7.19. 115. Se tilsvarende repræsentationsretten ved aktieog anpartsselskaber SL § 135, stk. 1. 116. Firmaloven regulerede kun handelsselskabernes forhold, dvs. sådanne selskaber, der drev handel, håndværksnæring eller fabrikationsvirksomhed, jf. lovens § 8. Disse selskaber skulle anmeldes til det lokale handelsregister. Alle andre selskaber – eksempelvis advokatvirksomheder, transportfirmaer og rederier – blev betegnet som civile selskaber, der hverken skulle eller kunne registreres i Handelsregisteret. 117. Denne legitimation er skiftevis blevet benævnt selskabssignatur, signaturfuldmagt, interessenternes gensidige tegningsret, selskabsfuldmagten og interessentfuldmagten. 127 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber gisteret kunne anmeldes personelle (men ikke indholdsmæssige) 118 begrænsninger i den »hver enkelt medlem« tilkommende »ret til at tegne firmaet«. Pr. 1.1.1995 blev firmaloven af 1889 ophævet og erstattet af LEV. Herved bortfaldt pligten til at anmelde handelsinteressentskaberne, der talmæssigt og økonomisk var den dominerende interessentskabsgruppe, til et offentligt selskabsregister (Handelsregisteret). Samtidig bortfaldt muligheden for at anmelde personelle begrænsninger i tegningsretten, dvs. at alene nogle bestemte interessenter havde selskabssignatur eller at denne alene kunne udøves af flere interessenter i forening. Man kan rejse spørgsmålet, om selskabssignaturen var knyttet til firmaloven og dens anmeldelsesregler i en sådan grad, at denne ret til at tegne selskabet ikke kan opretholdes efter firmalovens ophævelse. 119 Bortset fra denne mere formelle argumentation kan man videre rejse spørgsmålet, om der er et selvstændigt behov for en selskabssignatur, eller om fuldmagtsreglerne er tilstrækkelige til at tilgodese behovet for legitimationsregler. Dette vil være temaet for gennemgangen i det følgende, idet den reelle problemstilling og de bagvedliggende interesser omtales i afsnit 4.2.3.2, hvilket fører frem til den i afsnit 4.2.3.3 indeholdte vurdering af, om de på området herskende værdiopfattelser og alment accepterede juridiske argumenter taler for at fastholde selskabssignaturen. Endelig fastlægges selskabssignaturens grænser i afsnit 4.2.3.4. 4.2.3.2. Problemstillingen og de involverede interesser Så længe selskabssamarbejdet ønskes fortsat, vil de øvrige interessenter typisk ikke over for en medkontrahent afvise en indgået aftale under henvisning til, at deres medinteressent har handlet uden for sin legitimation. En sådan handlemåde ville afgørende kunne skade selskabets forretningsmæssige troværdighed, og den disponerende ville samtidig kunne pådrage sig et erstatI denne fremstilling er valgt betegnelsen »selskabssignatur« for at fremhæve, at legitimationen er en direkte følge af, at den pågældende er selskabsdeltager. 118. Det kunne således anmeldes, at interessent A ikke havde signatur, eller at denne alene kunne udøves i forening med B (kollektiv signatur). Derimod stod legitimationens grænser fast, idet der efter firmaloven ikke kunne anmeldes indholdsmæssige begrænsninger: Eksempelvis at interessent A kun var legitimeret til at indgå kontrakter om salg af virksomhedens produkter, men ikke kontrakter om køb af råvarer. Se herom 1. udgaven s. 82 f. 119. LEV’s forarbejder yder intet bidrag til afklaringen af dette spørgsmål, men lader denne betydningsfulde konsekvens af lovændringen uomtalt. Man har tilsyneladende overladt det til den juridiske teori at fastlægge retstilstanden, da offentliggjort domspraksis stort set ikke foreligger – og ikke kan forventes – på dette område. 128 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer ningsansvar over for medkontrahenten efter princippet i AFTL § 25 (den disponerende indestår over for medkontrahenten for, at han har den fornødne legitimation). Problemstillingen bliver derfor navnlig aktuel i de situationer, hvor interessentskabet står foran sin opløsning – eventuelt i forbindelse med et økonomisk sammenbrud. Eller hvor en af interessenterne er ved at udtræde af selskabet og ikke ønsker at vedstå den pågældende disposition. 120 Spørgsmålet om eksistensen af en selskabssignatur vil således navnlig opstå, hvor en interessent har indgået en ugunstig – eller måske ligefrem for selskabets fortsatte eksistens truende – aftale forud for selskabets fuldstændige eller delvise ophør. Problemet er derfor, hvem der skal bære risikoen for den disponerende interessents adfærd: De øvrige interessenter, der ikke ønsker at vedstå aftalen, eller medkontrahenten, der har indgået aftalen i forventning om at få et krav mod selskabet, og som ønsker at fastholde aftalen. Interesserne hos den tredje implicerede part – den disponerende interessent – er ikke så entydige. Hvis interessentskabet bliver forpligtet ved aftalen, vil han kunne blive mødt med et erstatningskrav fra de øvrige interessenters side som følge af, at han har disponeret uden for sin interne dispositionsret med tab for interessentskabet til følge. 121 Bliver interessentskabet derimod ikke bundet ved aftalen, vil den disponerende interessent i henhold til princippet i AFTL § 25 kunne ifalde et erstatningsansvar over for medkontrahenten. For den disponerende interessent kan sagen stille sig sådan, at »hvad enten han bliver hængt eller skudt, så berøves han dog livet«. 4.2.3.3. Bør der tillægges interessenter selskabssignatur (selskabsfuldmagt)? Der eksisterer et alment samfundsmæssigt behov for legitimationsregler som led i et effektivt fungerende forretningsliv. Nogle skal kunne disponere på juridiske personers vegne, hvilket forudsætter legitimationsregler, der udpeger de dispositionsberettigede. Samtidig skal disse regler sikre, at medkontrahenten – om han i øvrigt udviser forsvarlig adfærd – får et krav mod den juridiske person. Den omtalte risikofordeling mellem medinteressenterne og medkontrahenten bør bl.a. foretages på grundlag af en vurdering af, hvem der må anses for nærmest til at bære det tab, som kan blive følgen af den disponerende interes120. Problemet kan også blive aktuelt, hvor den disponerende interessent netop som en konsekvens af den pågældende disposition bliver udelukket af interessentskabssamarbejdet, se herom afsnit 5.4.2.6. 121. Det er som allerede nævnt omfanget af dispositionsretten, der er relevant i det interne ansvarsforhold over for de andre interessenter, se om denne ovenfor under afsnit 3.2. Legitimationen vedrører derimod det ydre forhold til selskabets kontrahenter. 129 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber sents (uønskede) adfærd. Som udgangspunkt synes det mest nærliggende at lægge denne risiko hos medinteressenterne, der med kendskab til den pågældende interessents person har accepteret at indgå i det tætte og forpligtende samarbejde, der normalt karakteriserer et interessentskab. Når interessenten herefter som følge af manglende dygtighed, påpasselighed, troværdighed – eller måske direkte som følge af egenrådighed – handler uden for de af medinteressenterne afstukne grænser (dispositionsretten), synes disse medinteressenter nærmest til at bære tabet herved. De indgår typisk i et dagligt samarbejde med den pågældende og har dermed både lejlighed og tilskyndelse til at konstatere sådanne problemer og at reagere adækvat herpå – i højere grad end den udenforstående medkontrahent, der ifølge sagens natur normalt ikke kan have det samme indgående kendskab til den pågældende disponerende interessent. Resultatet følger også af et ofte anvendt risikofordelingsprincip, hvorefter risikoen for en uønsket disposition alt andet lige lægges på den part, der har nemmest ved at konstatere problemet og som samtidig har nemmest ved at hindre den uønskede situation. For samme resultat taler også kontraktssikkerhedens princip (»omsætningens sikkerhed«), der indebærer en formodning for opretholdelsen af (i øvrigt gyldige) kontrakter med den angivne kontraktspart. Hensynet til medinteressenternes interesser kan tilgodeses ved anvendelse af de almindelige ond tros-betragtninger kombineret med en standard for den agtpågivenhed, som medkontrahenten skal udvise i forbindelse med aftalens indgåelse, se herom nedenfor under afsnit 4.2.3.4. Interessentens signaturfuldmagt indebærer, at medinteressenterne påtager sig en risiko af en noget ubestemt karakter, der dog ikke er væsensforskellig fra flere af de risici, der i øvrigt følger af virksomhedsdrift. I forvejen indgår forskellige former for stillingsfuldmagter som et naturligt og nødvendigt led i driften af enhver lidt større virksomhed. Herved bliver virksomhedsindehaveren/erne forpligtet ved dispositioner foretaget af ansatte inden for grænser, der ligeledes er af en noget ubestemt og skønsmæssig karakter. 122 Også det i dansk ret almindeligt gældende principalansvar (DL 3-19-2) i og uden for kontrakt indebærer en sådan ubestemt risiko for virksomhedsindehaverne. Vil man drive forretningsmæssig virksomhed i et samarbejde med andre – partnere eller ansatte – må man leve med sådanne risici. Spørgsmålet om eksistensen af en selskabssignatur kan også vurderes på et mere formelt juridisk grundlag. Den tidligere fast antagne signaturfuldmagt havde ikke sin hjemmel i firmaloven af 1889. Signaturfuldmagten var anerkendt allerede forud for den første firmalov af 1862, og firmalovens § 18, stk. 122. Se om stillingsfuldmagten i Aftaler og mellemmænd s. 278 f. 130 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer 1, forudsætter således en på et selvstændigt grundlag allerede eksisterende signaturfuldmagt. 123 Spørgsmålet, om der eksisterer en signaturfuldmagt og om dennes grænser, skal således principielt løses uafhængigt af ophævelsen af firmaloven – bortset fra den betydning det kan få, at der ikke længere kan registreres begrænsninger i signaturfuldmagten i handelsregisteret. Ophævelsen af denne lov giver alene anledning til – som det fremgår nedenfor under afsnit 4.2.3.4 – at »genoverveje« grænserne for signaturfuldmagten. Der kan imod antagelsen af en sådan selskabssignatur anføres forskellige forhold, men disse synes ikke afgørende at forrykke ovenstående vurdering. Imod anerkendelsen af en almindelig selskabssignatur for interessenter taler for det første, at firmaloven gav mulighed for at fratage – eller personelt at begrænse – en interessents signaturfuldmagt gennem en anmeldelse herom til Handelsregisteret. Disse muligheder består som nævnt ikke længere, da LEV har afskaffet registrering af almindelige interessentskaber. Tredjemand kan dog konkret bringes i »ond tro« ved på firmaets brevpapir under firmanavnet »A, B, C og D I/S« eksempelvis at tilføje: »Tegningsberettigede interessenter: A og B«. 124 For det andet kan der imod antagelsen af en selskabssignatur anføres, at medkontrahenten i princippet kan sikre sig på anden måde. Han kan forlange dokumentation for, hvem der er interessenter i selskabet, tillige med en fuldmagt fra hver af disse til den disponerende interessent. Dette er juridisk lige så ubestrideligt, som det er uden forbindelse med realiteterne i det praktiske forretningsliv. De øvrige fuldmagtsformer synes heller ikke at tilbyde et legitimationssystem, der i tilstrækkeligt omfang imødekommer det praktiske livs behov. 123. Se også Ernst Andersen i Festskrift til Henry Ussing s. 22. 124. Der kan også til selskabets faste forretningspartnere sendes en særlig meddelelse om signaturreglerne i selskabet. Herved bringes disse tredjemænd (men ikke »nye« medkontrahenter) i »ond tro« om signaturens grænser, således at de afskæres fra over for selskabet at påberåbe sig aftaler uden for disse grænser. Ved en sådan meddelelse til tredjemand kan man også fastsætte indholdsmæssige grænser for signaturen, og grænsen kan endog sættes forskelligt fra interessent til interessent. Eksempelvis kan følgende legitimationsregel/tegningsregel meddeles til de faste forretningspartnere: »Selskabet tegnes af A og B i forening. Interessent A kan herudover på egen hånd foretage enkeltdispositioner inden for en økonomisk ramme af 100.000 kr., og interessent B kan indgå alle leveringsaftaler med kunder«. En sådan særskilt meddelelse vil i visse praktiske forretningsrelationer kunne forekomme lidt ejendommelig, og det praktiske behov for at begrænse interessenternes selskabsfuldmagt kan nok imødekommes tilstrækkeligt gennem den ovenfor foreslåede tilføjelse på brevpapiret. 131 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber For det tredje kan det anføres, at medkontrahenten efter princippet i AFTL § 25 kan holde sig til den disponerende interessent personligt. Dette løser dog ikke medkontrahentens behov for at kunne disponere i tillid til en indgået aftale, ligesom den ansvarlige – men uansvarligt handlende – interessent typisk ikke vil være at finde blandt selskabets mest solide deltagere. Sammenfattende må det således antages, at der selv efter LEV’s ikrafttræden fortsat består en selskabssignatur for interessenter. 125 Spørgsmålet bliver herefter, hvorledes den enkelte interessents adgang til at forpligte selskabet kan begrænses. Der synes at være to mulige løsninger: Enten kan man fastlægge en grænse for selve selskabssignaturen, således at dispositioner uden for denne ikke forpligter selskabet (»fuldmagtsmodellen«). Dispositioner inden for selskabssignaturen, men uden for deltagerens interne dispositionsret (bemyndigelsen), binder herefter selskabet, medmindre medkontrahenten er i ond tro. 126 Eller man kan anse legitimationen for at være uden grænser og herefter foretage de nødvendige begrænsninger alene ved hjælp af ond tros-vurderingen (»aktieselskabsmodellen«), 127 dvs. alene ved at statuere, at medkontrahenten indså eller burde have indset, at selskabsdeltageren handlede uden for sin dispositionsret. 128 Det vil i vidt omfang være de samme momenter, der bliver relevante ved de to løsninger, og den praktiske forskel bliver således ikke stor. Den første løsning synes dog mere nærliggende og svarer bedre til tankemønsteret i fuldmagtslæren, der indeholder de retlige grundbetragtninger ved en legitimation. Spørgsmålet er ikke endeligt afklaret. 4.2.3.4. Selskabssignaturens grænser Ved fastlæggelsen af signaturens grænser er der grund til at holde sig to forhold for øje: For det første at det drejer sig om en legitimationsregel, hvorfor det naturlige udgangspunkt – set både fra medkontrahentens og interessenternes side – må være: hvordan fremtræder interessentskabet over for omverdenen i almindelighed og over for den pågældende medkontrahent i særdeles125. Se tilsvarende Dansk selskabsret 3 s. 407 ff. og s. 416 ff., Hørlyck – Interessentskaber s. 177 f. og Gomard – Selskabsretten s. 48. 126. Dvs. at medkontrahenten konkret er vidende om, at den pågældende selskabsdeltager ikke i forhold til de øvrige deltagere er berettiget til at indgå aftalen, eller dog burde indse dette. 127. Se således Hørlyck – Interessentskaber s. 179 f. og Gomard – Selskabsretten s. 48 f. 128. Denne ondtrosvurdering kan både støtte sig på medkontrahentens viden/burde viden om interessentens konkrete dispositionsret, se note 124, og på generelle oplysninger om virksomheden, eksempelvis om dennes branche, størrelse, konkrete erhvervsområde osv. 132 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer hed, og hvordan kendes virksomheden inden for forretningsverdenen? Ved fastlæggelsen af denne fremtrædelsesform knytter interessenten sig dels til selskabets erhvervsområde fastlagt gennem selskabets branche – både den, der fremgår af firmanavnet (eksempelvis »Randers Tømmerhandel I/S«), af firmaets brevpapir, skiltning osv. 129 og det virksomhedsområde, hvor selskabet i øvrigt er kendt for at virke. 130 Det har herved betydning, om selskabet over for omverdenen fremtræder som en mindre eller større virksomhed set ud fra antallet af ansatte, afdelinger, hovedsædes størrelse osv. Herudover må der lægges vægt på oplysninger, som den pågældende medkontrahent – påregneligt for de øvrige interessenter – løbende er blevet forsynet med om selskabets karakter og virksomhedsområde. For det andet må kriteriet udformes ud fra visse normalitets- og proportionalitetsbetragtninger. Det er altid vanskeligt at give sådanne konkrete og sammensatte vurderinger et dækkende sprogligt udtryk. Der synes navnlig at være tre momenter, som bør inddrages i vurderingen: Om dispositionen fremtræder som 1) naturlig, 2) normal og 3) sædvanlig for en virksomhed af den pågældende størrelse og karakter. Der kan herved også lægges vægt på den konkrete forretningsmæssige situation, som selskabet befandt sig i. 131 132 129. Selskabets eventuelle snævrere kontraktsmæssige formål er derimod uden betydning, da selskabskontrakten kun er en intern aftale mellem interessenterne og ikke er beregnet til at forevises for tredjemand. Har medkontrahenten konkret fået forevist kontrakten, vil dette dog efter omstændighederne kunne føre til statuering af ond tro. 130. »Randers Tømmerhandel I/S« er eksempelvis ud over tømmervirksomheden kendt for sine aktiviteter inden for pantebrevshandel. 131. Se til støtte for opstilling af et sådant »relativt rimelighedskriterium« den norske højesteretsdom NRt 1929.862, hvor retten fastslog, at signaturfuldmagtens grænser ikke uden videre kan fastlægges generelt, men undertiden må varieres efter den konkrete handlingssituation, jf. herved også NRt 1927.588 (der vedrørte ledelsens legitimation i et forsikringsaktieselskab). I forlængelse heraf fastslog den senere norske højesteretsdom NRt 1969.1200, at der ved fastlæggelsen af signaturfuldmagtens grænser kan lægges vægt på, om den pågældende disposition fremstod som forretningsmæssig naturlig og forsvarlig i den pågældende situation. Ved afgørelsen blev der lagt vægt på, at det pågældende selskabs situation måtte anses for så alvorlig, at det var nødvendigt at foretage ekstraordinære skridt for at genrejse selskabets økonomi. På grundlag af denne konkrete forretningsmæssige situation kunne der herefter fastlægges en vidtgående legitimation. 132. Se også fra dansk domspraksis U 1907.710 LOHS, der fastslog princippet om, at tredjemand ikke har pligt til at kende indholdet af en interessentskabskontrakt – end ikke i tilfælde, hvor kontrakten var blevet tinglyst – og U 1915.21 SH, der fastslog princippet om ondtrosidentifikation mellem en ansvarlig interessent og interessentskabet, selv om de andre interessenter var i god tro. Se også vedrørende disse spørgsmål U 1969.380 H. 133 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber Dispositionen må således ikke fremtræde som ikke-naturlig for en virksomhed af den pågældende karakter, dvs. at den skal knytte sig til de aktiviteter, der naturligt falder inden for virksomhedens område. Eksempelvis er det naturligt for en tømmerhandel at indkøbe råtømmer, men ikke at indgå spekulationsforretninger om prisudviklingen på råolie. Dispositionen må derudover ikke fremtræde som ikke-normal for en virksomhed af den pågældende størrelse, dvs. at dispositionen skal være af en sådan økonomisk størrelse, at den ikke kan betegnes som helt ekstraordinær for en sådan virksomhed. 133 Det er eksempelvis normalt for en mindre tømmerhandel at indkøbe træopskæringsmaskiner, medens det ikke er normalt at købe store meget kostbare savværksmaskiner. Afgørende bliver således, hvorvidt dispositionen over for tredjemand måtte fremstå som klart liggende uden for det naturlige og normale område. Derimod kan der ikke stilles krav om, at dispositionen skal være sædvanlig for den pågældende virksomhed, dvs. at den foretages med visse mellemrum. Er dette dog tilfældet, taler det imidlertid i sig selv for, at interessenten har en tilsvarende legitimation. Selv om en mindre tømmerhandel eksempelvis hidtil har klaret sig med almindelig postbesørgelse af sine breve, vil selskabet blive forpligtet ved en aftale, hvorved en af interessenterne indkøber nogle pc’er. Dette er hverken en ikke-naturlig eller ikke-normal disposition for en sådan virksomhed. Det gælder som et almindeligt princip i mellemmandsretten, at en tredjemand ikke vinder ret, såfremt han konkret er vidende om eller burde være vidende om (»ond tro«), at dispositionen falder uden for mellemmandens (fuldmægtigens) dispositionsret (bemyndigelse). I det anvendte tømmerhandeleksempel kan den disponerende interessent tidligere have indgået så ugunstige aftaler om indkøb af træ, at han under trussel om opsigelse af samarbejdet har måttet acceptere at blive frataget adgangen hertil. Bliver dette alment kendt i skovejerkredse – uden at det dog direkte bliver meddelt medkontrahenterne – vil en skovejer efter omstændighederne være i ond tro, når han herefter indgår en aftale om salg af træ med den pågældende interessent. Skovejeren kan herefter ikke påberåbe sig aftalen over for selskabet. 134 133. Afgørende er således ikke, hvad der må anses for normalt for den konkrete virksomhed, men hvad der må anses for normalt for denne type af virksomheder. 134. Se U 1923.321 H, der fastslog, at en ansat bogholder ikke kunne påberåbe sig en lønforhøjelse tildelt af en interessent, der tillige var selskabets direktør, da bogholderen var vidende om, at interessenten/direktøren ikke (længere) havde bemyndigelse til at give lønforhøjelse på egen hånd. 134 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer Den sammenfattende konklusion bliver, at der eksisterer en selskabssignatur (selskabsfuldmagt) for interessenter til at foretage dispositioner på selskabets vegne, såfremt disse ikke fremtræder som ikke-naturlige eller ikkenormale for virksomheder af den pågældende karakter og størrelse. Bedømmelsen beror på en konkret og sammensat vurdering, og grænserne for det »naturlige« og »normale« skal ikke fastlægges snævert, men der vil være vide rammer for dispositionerne før de kan karakteriseres som ikke-naturlige og ikke-normale. Selvom dispositionen herefter falder inden for selskabssignaturen, bliver selskabet dog ikke bundet, såfremt den pågældende medkontrahent konkret er eller burde være vidende om, at interessenten herved overskred sin interne dispositionsret. 135 4.2.4. Prokurafuldmagten En særlig selskabsretlig fuldmagtsform er prokuraen, der nærmere er fastlagt i LEV § 7. Prokura tildeles ved, at selskabets ledelse har givet nogen en fuldmagt, der udtrykkeligt betegner sig som prokura, og/eller har tillagt den pågældende stillingsbetegnelsen »prokurist«. 136 Prokuraen indebærer, at prokuristen, i alt hvad der hører til driften af virksomheden, kan handle på dennes vegne og forpligte selskabet. Dog undtages udtrykkeligt afhændelse og pantsætning af virksomhedens faste ejendomme, jf. LEV § 7, stk. 1, 2. og 3. pkt. Den af prokuraen følgende legitimation er præceptiv i den forstand, at den ikke kan fraviges til skade for tredjemand. Prokura anvendes i vor tid kun i et beskedent omfang. Se nærmere om prokuraen 4. udgaven s. 93 ff. 4.2.5. De lovfæstede fuldmagtsgrundlag Stillingsfuldmagten indtager en central placering ved personselskaberne. En ansat »direktør« i et interessentskab vil således have en stillingsfuldmagt i 135. Se om signaturfuldmagten også Hørlyck – Interessentskaber s. 177 ff. og Gomard – Selskabsretten s. 48 ff., der som allerede omtalt vil foretage den nødvendige regulering alene gennem at statuere ond tro hos medkontrahenten (»aktieselskabsmodellen«) frem for gennem en begrænsning af legitimationens omfang (»fuldmagtsmodellen«). I praksis vil de to løsninger formentlig føre til ret ensartede resultater. Det samme gælder den i Dansk selskabsret 3 s. 416 ff. foreslåede løsning, der principielt bygger på aktieselskabsmodellen, men som suppleres af en række formodningsregler for ond tro. Sidstnævnte antages at foreligge ved dispositioner uden for formålet, hvor dette er kendt af medkontrahenten, ved dispositioner åbenbart uden for interessentskabets sædvanlige forretningsområde, ved gavedispositioner og ved kautioner, se Dansk selskabsret 3 s. 424 ff. 136. Anmeldelse af prokura kan efter nedlæggelsen af handelsregistrene ikke længere finde sted til noget offentligt register. 135 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber overensstemmelse med, hvad der er sædvanligt i forhold til stillingsbetegnelsen, selskabets karakter og størrelse samt sædvaner inden for den pågældende branche. Er en interessent antaget som »direktør« i selskabet, opnår han næppe herved en videre legitimation end den signatur, som han i forvejen har qua interessent. Selskabssignaturens vide område begrænser også betydningen af den almindelige »§ 18-fuldmagt«, der alene hviler på en aftale mellem interessenterne om, at en enkelt interessent kan (og skal) indgå en given aftale, uden at fuldmagten manifesterer sig over for omverdenen som eksempelvis en offentligt bekendtgjort fuldmagt eller en stillingsfuldmagt. Man kan dog tænke sig, at en interessent på interessentmødet bliver pålagt at løse en opgave, der forudsætter dispositioner uden for signaturens grænser – eksempelvis at en finanskyndig interessent i en mindre virksomhed, der producerer plastvarer, skal søge at redden den skrantende virksomhed gennem valutaspekulation. Denne beslutning vil efter AFTL § 18 indebære en fuldmagt for den disponerende, der medfører, at interessentskabet bliver forpligtet ved de deraf følgende spekulationsaftaler. Vil medkontrahenten være sikker på, at interessenten har den fornødne legitimation, må han fordre en skriftlig fuldmagt fra de øvrige interessenter, jf. AFTL § 16, eller en særlig meddelt fuldmagt, jf. AFTL § 13. 4.2.6. De øvrige fuldmagtsgrundlag Ved siden af aftalelovens fuldmagtsregler har den juridiske teori på grundlag af domspraksis opstillet en række andre fuldmagtsgrundlag, som kan have en ganske stor praktisk betydning. Fælles for disse er, at fuldmagtsgiver (medinteressenterne) har udvist en sådan adfærd forud for kontraheringen, at medkontrahenten med føje har anset den disponerende interessent for legitimeret til at handle på selskabets vegne – eller at medinteressenternes efterfølgende adfærd har givet medkontrahenten føje til at antage, at de efterfølgende har tiltrådt aftalen. Af størst praktisk betydning er adfærdsfuldmagten, der skabes ved, at de øvrige interessenter gennem en vis tidsperiode har accepteret en given adfærd fra interessentens side. Dette kan give medkontrahenten en beføjet opfattelse af, at den pågældende interessent er berettiget til at indgå disse aftaler på interessentskabets vegne. Når tilstanden over for omverdenen fremstår med en tilstrækkelig fasthed, vil den efter omstændighederne kunne danne grundlag for en egentlig legitimation for interessenten i overensstemmelse med den udøvede og af de andre interessenter accepterede adfærd. Vedrørende disse særlige fuldmagtsgrundlag henvises til Aftaler og mellemmænd s. 280 ff. Se eksempelvis U 1939.1119 SHD, hvor de to interessenter i »Sydøstsjællands Frø Kompagni« ifølge anmeldelsen til Handelsregisteret alene kunne forpligte selskabet i forening (kollektiv signatur). Desuagtet havde den ene interessent som daglig leder gennem en år- 136 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer række på egen hånd indgået de løbende købs- og salgsaftaler. En mangeårig kunde kunne derfor gøre en aftale gældende mod interessentskabet, selv om den alene var indgået af den daglige leder uden medinteressentens »viden og vilje«. Der blev også lagt vægt på, at aftalen i forhold til de tidligere indgåede aftaler ikke kunne anses for usædvanlig – hverken i henseende til art, omfang eller form. Herudover kan interessentskabet naturligvis blive forpligtet ved, at interessenterne efterfølgende tiltræder – ratihaberer – en aftale, der er indgået på selskabets vegne uden fornøden legitimation, 137 eller forholder sig passive, selv om de er bekendt med aftalen, se herved princippet bag AFTL § 19. 4.3. Interessentskabets og interessenternes hæftelsesforhold 4.3.1. Interessenthæftelsens karakter Interessentskabets kendemærke er som flere gange tidligere nævnt den særlige hæftelsesform for deltagerne: At de hæfter personligt (dvs. med hele deres personlige formue), solidarisk (dvs. at de hver for sig hæfter for hele fordringen mod selskabet) og tillige principalt (dvs. at selskabskreditor kan rette kravet direkte mod den enkelte selskabsdeltager uden forinden at skulle undersøge, om selskabet kan og vil betale) eller i det mindste modificeret principal (dvs. at kreditor først skal kræve beløbet af interessentskabet og afvente, om dette betales inden for rimelig tid). Om hæftelsen er principal, modificeret principal eller modificeret subsidiær er der uenighed om i den juridiske teori, og spørgsmålet kan ikke anses for endeligt afklaret. 138 137. Herunder falder det forhold, at interessenterne har »tilegnet« sig tredjemands ydelse med viden/burde viden om, at tredjemand havde kontraheret med en interessent i den (urigtige) formening, at selskabet blev forpligtet. Ved under disse omstændigheder at tilegne sig tredjemands ydelse kan interessentskabet blive forpligtet. Eksempelvis, hvor interessent C i EuroPlast I/S på egen hånd – men i selskabets navn – har indkøbt et billigt parti tv-apparater, der ligger helt uden for det »naturlige« for en sådan plastvareproducerende virksomhed. Bliver tv-apparaterne leveret til virksomheden og indgår de i dettes varesortiment, kan de øvrige interessenter ikke blot forholde sig passive, når de er vidende om forholdet. Gør de det, vil de blive bundet af aftalen. 138. Dansk selskabsret 3 s. 467 ff. (og samme forfattere i U 2009 B s. 300 ff.) og Hørlyck – Interessentskaber s. 213 ff. har gjort gældende, at interessenternes hæftelse er modificeret subsidiær i den forstand, at kreditor først skal kræve fordringen betalt af interessentskabet, forinden han kan rejse kravet mod den enkelte interessent. Til støtte herfor har Hørlyck anført, at hæftelsen i andelsselskaber med personlig hæftelse er subsidiær, at denne hæftelsesform giver det mindst mulige regresopgør mellem interessenterne, at dette er i overensstemmelse med selskabskreditorernes anmeldelsesret i de enkelte interessenters konkursboer, og at den norske selskabslov fra 1985 indeholder en sådan bestemmelse. På dette grundlag hævder Hørlyck, at interessenternes hæftelse er modificeret subsidiær, således at kreditor først må rejse kravet mod sel- 137 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber Selv om denne hæftelsesform er det selskabsretlige karakteristikon for interessentskabet, fratager det næppe selskabet denne karakter, at der i forhold til en enkelt eller enkelte kreditorer aftales en begrænset hæftelse, medens inskabet og i rimelig tid afvente dettes betaling. Først herefter kan kreditor søge kravet inddrevet hos den enkelte interessent. Dansk selskabsret 3 s. 470 tilslutter sig synspunktet og anfører herudover, at resultatet er en følge af den almindelige obligationsretlige loyalitetspligt, se om denne hos Bernhard Gomard: Obligationsret, 1. Del, 4. udg., s. 48 og navnlig s. 50. Se mod denne argumentation Martin Christian Jensen i U 2009B s. 138 ff. og U 2009 B s. 420 ff. Om man anser hæftelsen for at være principal – eventuelt modificeret principal, som antaget hos Erik Werlauff i Selskabsret s. 71 eller modificeret subsidiær, har næppe den store praktiske betydning. Kreditor vil normalt først rette kravet mod selskabet og afvente betaling herfra. Kun hvis han er vidende om, at selskabet ikke er betalingsdygtigt eller -villigt, kan han tænkes at gå direkte til interessenten. Og hvis kreditor alligevel først retter kravet direkte mod interessenten, vil denne normalt sende regningen videre til interessentskabet, hvis der er realistisk udsigt til at selskabet kan betale. Kun en regel om en egentlig subsidiær hæftelse giver en reel beskyttelse for interessenterne og – bortset fra Dyrbye s. 9 f. – er der ingen, der anser dette for gældende ret. Afgørende synes imidlertid at være, at bemærkningerne til erhvervsvirksomhedsloven tilsyneladende tager direkte stilling til spørgsmålet. Da Hørlyck – Interessentskaber s. 215 afviser, at motivudtalelsen er til hinder for at antage subsidiær hæftelse, kan der være anledning til at citere fra motiverne til LEV § 2 (FT 1993-94, Tillæg A sp. 1672): »Kreditor kan vælge, om fyldestgørelse skal ske hos en eller flere af deltagerne eller interessentskabet, jf. firmalovsbetænkningen (nr. 613/1971) s. 64. Det antages endvidere, at deltagerne i et interessentskab ikke med virkning for kreditorerne kan gøre hæftelsen subsidiær, dvs. at kreditor først skal kunne søge fyldestgørelse hos den enkelte ansvarlige deltager, når der forgæves er gjort forsøg på at opnå betaling hos interessentskabet« (sidstnævnte formulering synes også at omfatte det, som ovenstående forfattere betegner som »modificeret subsidiær hæftelse«). Herefter kan det synes vanskeligt at nå frem til det af Hørlyck og Dansk selskabsret 3 antagne resultat. I Dansk selskabsret 3 s. 465 f. afvises motivudtalelsen under henvisning til, at den alene udtaler sig om, at der ikke i vedtægterne kan træffes en sådan bestemmelse. Men når deltagerne end ikke i vedtægterne kan indsætte en sådan bestemmelse om subsidiær hæftelse, er det næppe holdbart at hævde, at dette er indholdet af den almindeligt gældende regel. At hæftelsen er principal, antages da også hos Torp s. 86, Sindballe/Klerk s. 76, Gomard – Selskabsretten s. 50 f., og B. Gomard: Obligationsret, 4. del (1999) s. 41 med note 72 (der direkte afviser subsidiær hæftelse), Bo von Eyben, Peter Mortensen og Ivan Sørensen i »Lærebog i obligationsret II« 4. udgave, 2013 s. 282 f., Martin Christian Jensen i U 2009 B s. 138 ff. og U 2009 B s. 420 ff. samt af Krüger Andersen i »Dansk Privatret« (17. udgave 2012) s. 653. Dommen U 1988.183 Ø kan dog tages til indtægt for, at hæftelsen er modificeret principal (modificeret subsidiær), men der skal mere end en forudsætning i en landsretskendelse i en fogedsag til at afklare dette principielle retsspørgsmål. Denne linje er fulgt af dommen U 2009.256 ØLK, og lægger man denne Østre Landsrets praksis til grund, må hæftelsen beskrives som modificeret principal (modificeret subsidiær). 138 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer teressenthæftelsen gælder i forhold til de øvrige. Der må her sondres mellem på den ene side selve selskabshæftelsen, der er den hæftelsesordning, der er karakteristisk for den pågældende selskabsform, og på den anden side en særlig aftalt hæftelse med én eller flere enkeltkreditorer, der afviger fra selskabshæftelsen. Sidstnævnte kendes fra ejendomsinteressentskaberne, hvor den enkelte interessents »hæftelse« over for realkreditinstituttet kan være begrænset til værdien af hans andel i selskabet (ligesom ved aktieog anpartsselskaber). Dette bør ikke fratage selskabet dets karakter af at være et interessentskab. 139 Se tilsvarende Hørlyck – Interessentskaber s. 212 f. og Neville – Boligfællesskaber s. 190 f. Problemet er aktualiseret af en mindre velvalgt formulering i lov om erhvervsdrivende virksomheder. Ifølge LEV § 2, stk. 1, hæfter interessenter »personligt, uden begrænsning og solidarisk« for selskabets forpligtelser. Problemet er følgelig, hvad hæftelseskategorien »uden begrænsning« dækker. Rent sprogligt skulle »uden begrænsning« stå i modsætning til »begrænset«, 140 dvs. skulle angive, at interessenten hæftede med hele sin formue. Herved bliver begrebet identisk med hæftelseskategorien »personligt«, og det har klart formodningen imod sig, at den samme betingelse anføres to gange i samme sætning i lovteksten – omend i to sproglige varianter. Det fremgår samtidig af forarbejderne (FT 1993-94, Tillæg A sp. 1672), at »uden begrænsning« dækker over, at interessenter hæfter (personligt) for »samtlige forpligtelser i virksomheden«, dvs. at hæftelsen skal være den samme over for samtlige kreditorer. På linie hermed ligger også LEV-kommentar s. 54 udarbejdet af embedsmænd i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. 141 Konsekvensen skulle således være, at såfremt et ejendomsinteressentskab over for en enkelt kreditor – eksempelvis et realkreditinstitut, der har fuld sikkerhed for lånet i ejendommen – aftaler en afvigende hæftelse – eksempelvis begrænset til interessentskabets egen formue – foreligger der ikke et interessentskab. Selskabet måtte herefter ikke betegne sig som interessentskab efter LEV § 6, stk. 4. Dette resultat kan næppe være rigtigt og ville føre til noget besynderlige resultater. Samtidig udtaler forarbejderne til LEV § 2: »Med den foreslåede definition af »interessentskab« 139. De anvendte hæftelseskategorier og selskabsopdelingen i LEV har været udsat for en betydelig kritik. Se herom Hausgaard og Reuther i J 2000 s. 38 ff., Mikkelsen, Jensen og Christoffersen i J 2000 s. 110 ff. og Reuther J 2000 s. 323 f. samt Dyrbye i U 1998 B s. 130 ff. og Hørlyck i U 1998 B s. 236 ff. 140. Sprogligt kunne modsætningen også være »med begrænsning«, dvs. en beløbsbegrænset hæftelse. Det er naturligvis korrekt, at såfremt alle interessenter kun hæfter op til eksempelvis 500.000 kr., foreligger der ikke et interessentskab. Imidlertid fremgår det af forarbejderne, at »med begræsning« anvendes i en anden betydning, se ovenfor i det følgende. 141. Kommentaren vil dog kun lade en fravigelse af hæftelsesordningen i forhold til bestemte kreditorer få betydning for kvalifikationen af selskabet, såfremt denne bestemmelse fremgår af vedtægterne. Hverken forarbejderne eller reale grunde åbner op for en sådan sondring mellem vedtægtsbestemte og aftalebestemte fravigelser af den almindelige hæftelsesordning. 139 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber tilsigtes ingen ændring af den definition, der er den gældende i teori og praksis.« Dette skal sammenholdes med, at den angivne konsekvens af forarbejdernes udtalelser netop er uforenelig med den definition på et interessentskab, der var almindelig anerkendt forud for indførelsen af LEV. Se den grundige gennemgang af problemstillingen hos Bendtsen s. 32-38, hvis opfattelse ligger på linje med det her anførte. Se også Dansk selskabsret 3 s. 473 f. Se om problemstillingen også kapitel 1, afsnit 2.5.1. Den eneste mulige løsning synes herefter at være at bortfortolke hæftelseskategorien »uden begrænsning« i LEV § 2, stk. 1, således at LEV’s krav til interessentskabshæftelsen alene er, at deltagerne hæfter personligt og solidarisk, således som det også var antaget i den juridiske teori forud for indførelsen af LEV. Tilsvarende må »uden begrænsning« bortfortolkes i LEV § 2, stk. 2, og i § 3, stk. 1. At LEV-kommentaren fra 2007 ikke direkte imødegår den fra flere sider rejste kritik af udformningen af LEV § 2 og § 3, kan måske tages som udtryk for en vis form for »stiltiende« anerkendelse af de modstående synspunkter. Af formuleringen »uden begrænsning« ikke er udgået af interessentskabs- og kommanditselskabsdefinitionen gør imidlertid lovteksten unødig vanskelig at anvende af brugerne. Når de teoretikere, der har beskæftiget sig med problemet, alle anser betingelsen for indholdsløs, er det nok mest hensigtsmæssigt, at lade den udgå af LEV § 2 og § 3. 4.3.2. De indtrædende og udtrædende interessenters hæftelse Ved sin indtræden i et bestående interessentskab påtager en interessent sig som udgangspunkt ikke noget ansvar over for de allerede værende (ældre) selskabskreditorer, se tilsvarende Dansk selskabsret 3 s. 654 ff. En »hæftelse« begrænset til indskuddet over for selskabets »ældre« kreditorer vil dog ofte følge af, at interessenten samtidig med sin indtræden foretager et selskabsindskud eller overtager en udtrædende interessents nettoanpart (og ofte kapitalkonto) i selskabet. »Ældre« selskabskreditorer kan naturligvis søge fyldestgørelse i denne del af selskabsformuen. Indadtil – over for de andre interessenter – vil den indtrædende interessent dog typisk berigtige sin erhvervelse af en selskabsandel gennem at påtage sig forpligtelsen også for den (kendte) ældre selskabsgæld. Selv om denne aftale ikke umiddelbart kan påberåbes af kreditorerne, vil interessenten naturligvis selv direkte kunne påtage sig en forpligtelse over for kreditorerne til personligt at dække »ældre gæld« ved en skylderklæring afgivet over for disse. 142 142. Herudover kan hans medinteressenter måske overdrage deres krav efter aftalen mod den indtrædende interessent (om at denne i det interne forhold er medansvarlig for »ældre gæld«) til alle eller bestemte selskabskreditorer, jf. Sindballe/Klerk s. 75. Kravets særegne beskaffenhed gør det dog mindre egnet som genstand for en over- 140 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer Påhviler der selskabet forpligtelser ifølge løbende kontraktforhold (om levering af råvarer, energi, arbejdsydelser osv.), kan den indtrædende interessent på tilsvarende måde ikke uden videre antages at hæfte over for selskabets kreditorer for de krav, der er opstået i perioden forud for hans indtræden. Efter sin indtræden i selskabet vil interessenten naturligvis blive ansvarlig for kontraktforpligtelser, der opstår i den periode, hvor han er medinteressent. Ligeledes vil han kunne blive ansvarlig for medinteressenternes erstatningspådragende handlinger foretaget i perioden i forbindelse med deres arbejde for selskabet. Ansvaret omfatter derimod ikke tidligere stiftede forpligtelser, selv om disse først forfalder til betaling efter hans indtræden i selskabet, eller erstatningskrav som følge af skadevoldende dispositioner, der ligger forud for hans indtræden. Dette er »ældre« selskabsgæld. Et særligt spørgsmål vedrører de løbende kontrakter (såsom husleje, edbservice, ansættelse af medarbejdere, elektricitet osv.), der er indgået af selskabet forud for interessentens indtræden. Her må han normalt gennem sin indtræden i selskabet anses for at have tiltrådt kontrakterne, således at han hæfter for de leverancer og ydelser, der er præsteret efter hans indtræden i seskabet. Dette gælder, uanset om han direkte over for den pågældende kreditor har tilkendegivet dette eller ej. Kreditor vil ofte være bekendt med interessentens indtræden gennem optagelsen af hans navn i selskabsnavnet (eller ved angivelse på firmaets brevpapir) eller gennem en særskilt rundskrivelse herom til selskabets forretningsforbindelser. Herudover kan den pågældende interessents medhæften for betalingen begrundes i, at han sammen med de andre interessenter »tilegner« sig tredjemands ydelse, jf. om »tilegnelsessynspunktet« ved ratihabering omtalt foran under afsnit 4.2.6. Selv om en interessent udtræder af interessentskabet, fortsætter han dog med at hæfte for alle de forpligtelser, der var stiftet forud for hans udtræden. Dette gælder, uanset at der allerede i forbindelse med beregningen af interessentens tilkommende »nettoandel« ved hans udtræden er taget hensyn til, at de øvrige selskabsdeltagere over for ham har overtaget hans andel af selskabets gæld. Han hæfter fortsat for gælden i forhold til selskabets kreditorer, medmindre den pågældende kreditor direkte har frigjort ham for gældsforpligtelsen. For gæld, der stiftes af interessentskabet efter hans udtræden, hæfter interessenten derimod ikke. Dog kan interessenten komme til at hæfte over for en af selskabets faste kontraktpartnere også for senere stiftede forpligtelser, sådragelse, ligesom det kan gøres gældende, at en sådan overdragelse uden interessentens medvirken vil være i strid med indtrædelsesaftalens forudsætninger. 141 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber fremt den pågældende kontraktpart ikke er blevet behørig underrettet om interessentens udtræden eller på anden måde er blevet bekendt hermed. De faste forretningsforbindelser har ikke nogen pligt til løbende at undersøge, hvem der er interessenter i selskabet. De må kunne regne med, at interessentgruppen er uforandret, indtil de får en (klar) meddelelse om, at interessenten er udtrådt, eller på anden måde bliver bekendt hermed. 143 4.3.3. Selskabskreditorers og særkreditorers fyldestgørelsesadgang Selskabskreditorerne – også kaldet fælleskreditorerne – kan og bør vel i første omgang rette deres krav mod interessentskabet og dettes aktiver – først som en betalingsanmodning. 144 Men nogen pligt hertil består der næppe. 145 Selskabskreditorerne kan i stedet rette kravet (eller de retlige skridt) mod de enkelte interessenter, hvis personlige kreditværdighed 146 netop danner grundlaget for selskabets kreditværdighed. 147 Deltagerkreditorerne eller særkreditorerne, som de normalt kaldes, kan derimod ikke søge sig fyldestgjort i interessentskabets enkelte aktiver for de krav, som de har mod den enkelte interessent. Denne forskel mellem selskabskreditorernes og særkreditorernes fyldestgørelsesadgang er en naturlig 143. I dommen U 1939.1046 H (»Lyngbyvejentreprenørerne«) kom den udtrådte selskabsdeltager således til at hæfte over for en fast leverandør for dennes krav på betaling for tømmer, der var bestilt og leveret efter den pågældende interessents udtræden af selskabet, idet leverandøren med føje var gået ud fra, at han fortsat leverede til begge murermestre, idet han ikke var blevet gjort bekendt med den enes udtræden. 144. Betales kravet ikke, vil selskabskreditor herefter kunne vælge, om han vil fortsætte sagen mod selskabet gennem et sagsanlæg til dom, der om nødvendigt fuldbyrdes gennem en fogedforretning, eller om han i stedet vil rette kravet mod en eller flere af interessenterne, jf. herom i det følgende. 145. Som det er omtalt foran under afsnit 4.3.1, anser nogle forfattere dog interessenternes hæftelse for at være »modificeret principal/subsidiær«. 146. Selskabskreditorernes »kreditsikkerhed« og fyldestgørelsesgrundlag er således både interessentskabets aktiver (interessentskabsformuen) og de aktiver, som interessenterne ejer uden for interessentskabet (deres personlige formuer). 147. Selskabskreditor kan dog ikke på grundlag af en dom over interessentskabet ved dettes interessenter (eksempelvis »EuroPlast I/S v. A, B og C«) foretage udlæg hos de enkelte interessenter, jf. U 1996.355 Ø, Fogedsager s. 54 f. og Gomard – Fogedret s. 90. For at kunne danne grundlag for en fogedforretning mod interessenterne skal stævningen i eksemplet angive de fire sagsøgte som: »1) EuroPlast I/S v. A, B og C, 2) A, 3) B og 4) C«. Se også Munk-Petersen i U 1999 B s. 152 ff. 142 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer konsekvens af debitors – interessentskabets henholdsvis den enkelte interessents – ejendomsret. 148 Adgangen til at foretage retsforfølgning mod interessentskabets enkelte aktiver tilkommer således alene selskabskreditorerne, hvorfor man traditionelt har talt om selskabskreditorernes forrang frem for særkreditorerne. Som også fremhævet af Hørlyck 149 er der ikke tale om nogen egentlig »forrang« for selskabskreditorerne, idet det alene er disse, der har interessentskabet som deres debitor. Særkreditorerne har derimod interessenten som debitor og kan derfor på grundlag af en dom m.v. over denne alene foretage udlæg i de samme rettigheder og fordringer, som interessenten selv kan gøre gældende mod selskabet, jf. RPL 507, stk. 1, hvilket navnlig er følgende: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Interessentens forfaldne lønkrav mod selskabet (forudsat at en egentlig aflønningsordning er aftalt). 150 Renter af kapitalkontoen. Overskudsandele, herunder acontooverskudsandele. Det (øvrige) indestående på kapitalkontoen. Interessentens krav på at få refunderet de beløb, som han (beføjet) har afholdt på interessentskabets vegne. Den pågældende interessents nettoandel af interessentskabet (ejerandel – se om dette begreb ovenfor under afsnit 2.6.1), der i tilfælde af selskabets opløsning konverteres til interessentens andel af likvidationsprovenuet eller ved interessentens udtræden af selskabet til udløsningsbeløbet, jf. umiddelbart i det følgende og nedenfor under afsnit 5.5.1. Er der herefter foretaget udlæg 151 i de under 1-5 nævnte krav, og er disse forfaldne og ville kunne hæves på kapitalkontoen af interessenten selv, kan de 148. Da en interessent ikke er ejer af en bruttoandel af selskabets enkelte aktiver – men alene af en nettoandel af det samlede selskab – har hans særkreditorer følgelig heller ikke nogen adgang til at rette deres krav mod interessentskabets enkelte aktiver. En særkreditor kan eksempelvis ikke foretage udlæg i en fast ejendom tilhørende interessentskabet for såvidt angår interessentens »andel«. Selskabskreditorerne kan derimod rette kravet mod den fulde faste ejendom, der ejes af deres debitor – interessentskabet. 149. Se Hørlyck – Interessentskaber s. 193 f. Om problemstillingen se også Dansk selskabsret 3 s. 486 ff. 150. Da interessenten er virksomhedsindehaver og ikke lønmodtager, vil han ikke være omfattet af beskyttelsen i RPL § 511, stk. 1, mod, at der foretages udlæg i krav på lønnen i de første 7 dage efter, at denne er optjent. 143 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber også tilegnes af hans kreditor. 152 Da disse krav må anses for fordringer, må kreditor kunne antages af fogedretten som inkassator 153 af beløbene efter RPL § 558 og vil herefter kunne indkassere beløbene hos interessentskabet, se tilsvarende Dansk selskabsret 3 s. 558. Den alternative fremgangsmåde – tvangsauktion over kravet – vil være meget upraktisk. Er de omtalte krav optjent m.v., men kan de ikke fordres udbetalt af interessenten, vil kravene ofte først kunne kræves udbetalt sammen med nettoandelen, hvorfor der henvises til omtalen heraf umiddelbart i det følgende. Udlæg i interessenternes nettoandele rejser en række særlige problemer. På grundlag af en dom over den enkelte interessent vil hans særkreditor gennem fogedretten kunne foretage udlæg i hans nettoandel i selskabet. Dette antages at indebære, at kreditor indtræder i den pågældende interessents ret til at opsige interessentskabsforholdet med den virkning, at interessenten skal udløses af de øvrige interessenter, eller at interessentskabet skal opløses (likvideres). Se om retsforfølgning mod interessenter Dansk selskabsret 3 s. 557, Fogedsager s. 55 og 281, Gomard – Fogedret s. 90 f. og Hørlyck – Interessentskaber s. 195. Som udgangspunkt må kreditor dog skulle respektere de samme kontraktvilkår, som gjaldt for interessenten, herunder en vis tids uopsigelighed og/eller et opsigelsesvarsel. Kreditor må herefter søge sig fyldestgjort i udløsningsprovenuet eller i andelen af likvidationsprovenuet. Dette krav på udbetaling af nettoandelenes værdi må have karakter af en fordring, jf. også at interessentskabsandele i panteretten er blevet sidestillet med en fordring (se herom Vestre Landsrets Kendelse af 12.12.1990 refereret i Fuldmægtigen 1991 s. 57). Kreditor må derfor også her kunne antages som inkassator efter RPL § 558 og indkræve beløbet fra interessentskabet. Ofte vil de øvrige interessenter på grundlag af selskabskontraktens bestemmelser herom (eller ifølge en særlig aftale med den pågældende kreditor) 151. Et udlæg i en interessentandel kræver ikke nogen særlig sikringsakt for at opnå beskyttelse mod interessentens andre kreditorer, men en meddelelse til interessentskabet kan være nødvendig for at hindre, at selskabet med frigørende virkning udbetaler udbytte m.v. til interessenten, idet disse udbetalinger nu tilkommer udlægshaver, jf. RPL § 524. 152. Det resterende indestående på kapitalkontoen (punkt 4) vil ofte først kunne hæves sammen med nettoandelen (punkt 6) i forbindelse med interessentens udtræden af selskabet eller dettes likvidation. 153. Der kan også antages en anden som inkassator – typisk kreditors advokat – og der skal i begge tilfælde stilles sikkerhed over for fogedretten, se nærmere herom Jens Anker Andersen: Auktioner (3. udgave 1996) s. 168 f. og Kommenteret Retsplejelov (Bind II, 9. udgave 2013) s. 369 f. 144 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer i stedet udbetale debitors andel til kreditor. Kreditor må også på dette punkt som udgangspunkt skulle respektere kontraktens regler for beregning af nettoanpartens værdi ved udtræden af selskabet, ligesom han må respektere de i kontrakten fastsatte betalingsterminer for udbetalinger til en udtrædende interessent, eksempelvis betaling i 10 rater over 5 år. Hvis kreditor ikke ønsker at underkaste sig kontraktens opsigelsesvarsel, kan han – hvis betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt – i stedet få interessenten erklæret konkurs. Herefter kan han få kravet konkursreguleret i overensstemmelse med konkurslovens § 61 (eller dennes analogi) om opsigelse af vedvarende kontraktsforhold. Bestemmelsen giver konkursboet en adgang til at opsige interessentskabsforholdet med et sædvanligt eller rimeligt varsel, selv om et længere varsel eller uopsigelighed er aftalt i interessentskabskontrakten. Princippet i konkurslovens § 61 kan formentlig også anvendes til at konkursregulere bestemmelser i interessentskabskontrakten, der indeholder meget lange betalingsforløb for ratebetaling af udtrædelsesbeløbet. Dette gælder navnlig, hvor ordningen konkret er udsædvanlig og ubegrundet – eventuelt fastlagt for at etablere beskyttelse imod kreditorerne, idet deltagerne ikke påregner nogen udskiftning i deltagerkredsen. Er den aftalte metode for værdiansættelse af den udtrædendes andel på tilsvarende måde usædvanlig og ubegrundet m.v., kan den eventuelt korrigeres ud fra et konkursretligt lighedsprincip. Var interessenten insolvent allerede ved interessentskabskontraktens oprettelse, kan omstødelse af interessentens selskabsindskud efter omstændighederne finde sted efter konkurslovens § 74. Se om problemstillingen Gomard – Fogedret s. 91. Det har i det forudgående været forudsat, at selskabskontrakten indeholder en hjemmel for at udløse en selskabsdeltager (som alternativ til en likvidation af selskabet). Er dette ikke tilfældet, og vil kreditor ikke indgå en aftale om udløsning, opstår spørgsmålet, om han kan kræve likvidation af selskabet. Bliver kreditor ved udløsning økonomisk stillet på samme måde som ved likvidation, kan han ikke kræve likvidation, men må acceptere at blive økonomisk udløst af selskabet. Det er således alene et spørgsmål om at foretage den korrekte værdiansættelse af andelen. 154 I interessentskabskontrakter indsættes ofte en bestemmelse om, at hverken deltagernes brutto- eller nettoandele kan være genstand for retsforfølgning for en interessentskabet 154. Når der ikke er kontraktbestemmelser om udløsning af en interessent, vil der normalt heller ikke være taget stilling til værdiansættelsen af den udtrædendes andel eller om udbetalingsterminerne for udløsningsbeløbet. 145 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber uvedkommende gæld (dvs. fra særkreditorernes side). 155 Det første led af en sådan bestemmelse vil imidlertid være overflødigt, og det sidste led vil være uden retsvirkninger (ulovligt). At særkreditorerne ikke kan foretage retsforfølgning mod interessentens bruttoandele af selskabets enkelte aktiver, følger allerede af selskabets karakter af interessentskab, jf. ovenfor 156 – og hvis man afskærer særkreditorernes retsforfølgning mod interessenternes nettoandele i selskabet, indebærer dette etableringen af en form for selvbåndlæggelse, som stort set aldrig accepteres. Spørgsmålet skal afgøres efter de kriterier, der er opstillet i RPL § 514, stk. 2, jf. stk. 1 og 3, for anerkendelse af kreditorudelukkelsesklausuler i gensidigt bebyrdende kontrakter. 157 Domspraksis på området er sparsom, 158 og kun en enkelt nyere dom vedrører et interessentskabsforhold, nemlig U 1980.444 V. Her tilsidesatte landsretten den i interessentskabskontrakten indeholdte kreditorudelukkelsesbestemmelse, da retten til at overdrage andelene alene var begrænset af meddeltagernes forkøbsret, og da der ikke var forbud mod at pantsætte andelen. Interessentens ret »frie« adgang til at disponere over andelen var derfor ikke forenelig med en selvbåndlæggelse, jf. RPL § 514, stk. 3. Der kan næppe sluttes modsætningsvis fra disse præmisser, og konklusionen synes at være, at en sådan selvbåndlæggelse af nettoandelen kun kan tænkes anerkendt i nogle helt atypiske interessentskaber – om det overhovedet kan forekomme. 159 Navnlig i ældre selskabsretlig litteratur optræder begrebet »interessenternes gensidige fradragsret«, hvorved forstås interessenternes gensidige krav på, at interessentskabsformuen forlods skal anvendes til dækning af de interessentskabet påhvilende forpligtelser, forinden der kan finde udlodning sted til in- 155. Se eksempelvis det i Formuerettigheder s. 408 anvendte kontrakteksempel § 6, der således ikke kan anbefales. Se tilsvarende Mette Neville i J 1991 s. 58, der udtaler, at der så godt som altid indsættes kreditorudelukkelsesklausuler i interessentskabskontrakter m.v. 156. I Hørlyck – Interessentskaber anføres det på s. 191, at kontraktkoncipisten herved ofte »slår sig selv for munden«, idet bestemmelsen i sig selv kan tale for, at der i stedet foreligger sameje, hvor en særkreditor netop kan foretage udlæg i samejernes bruttoandel af samejeaktivet. 157. Se tilsvarende Mette Neville i J 1991 s. 58 ff.(navnlig s. 76) og Hørlyck – Interessentskaber s. 198. 158. Bortset fra U 1980.444 V vedrører de foreliggende domme om RPL § 514 hovedsagelig andelsboligforeninger og samejeforhold. For andelsboligforeningernes vedkommende er forholdet nu lovreguleret ved andelsboligforeningslovens § 6 a, hvorefter udlæg kan gøres i en boligandel, uanset at vedtægten for andelsboligforeningen indeholder et forbud herimod. For samejeforholdene foreligger dommene U 1983.262 Ø (sameje – kreditorudelukkelsesklausul afvist) og U 1980.1055 V (kollektiv – kreditorudelukkelsesklausul afvist). I en ældre dom U 1952.120 H forud for den nuværende formulering af RPL § 514 afviste Højesteret dog et udlæg fra en særkreditor på grundlag af en kreditorudelukkelsesklausul i en interessentskabskontrakt. 159. Se tilsvarende Mette Neville i J 1990 s. 68 f. og s. 76 f. og om problemstillingen Fogedsager s. 451 ff. 146 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer teressenterne (herunder til dækning af interessenternes særkreditorer). 160 De selskabet påhvilende forpligtelser omfatter også de krav, der består internt i selskabet, herunder de enkelte interessenters ret til refusion af afholdte udgifter, krav på udbetaling af en overskudsandel osv. Reglen skal ses i sammenhæng med princippet om fælleskreditorernes fortrinsret, se også Hørlyck – Interessenskaber s. 197. 4.3.4. Interessenternes indbyrdes regreskrav Har en interessent i kraft af den personlige og solidariske hæftelse med sine personlige midler måttet dække et krav fra en selskabskreditor, kan han naturligvis kræve det fulde beløb refunderet af interessentskabsmidlerne. Situationen vil dog typisk være den, at kreditor netop har rettet kravet mod interessenten, fordi fællesskabsmidlerne ikke rækker til. Som det nærmere er udviklet ovenfor under afsnit 3.4.5, kan interessenten gøre regres gældende proratarisk mod de øvrige interessenter normalt 161 i overensstemmelse med den vedtagne underskudsfordelingsbrøk. Dette kan dog først ske, når det er konstateret, at interessentskabsformuen ikke rækker til, idet regreskravet er subsidiært. Konstateres det, at en af de andre interessenter ikke kan betale sin del, vil hans andel kunne fordeles forholdsmæssigt på de øvrige interessenter, herunder naturligvis indbefattet den regressøgende interessent selv, jf. herved princippet i GBL § 2, stk. 2. 162 Efter denne regel konstateres den manglende betalingsevne enten ved, at denne må anses for »åbenbar«, eller ved, at den pågældende interessent ikke betaler sin andel, inden 14 dage efter at kravet er fremsat over for ham. Reglen kan måske anses som et udtryk for, hvad der sædvanligvis på det obligationsretlige område kræves for at konstatere manglende betalingsevne/-vilje, 163 og vil som et retligt princip kunne overføres til interessentskabsretten. 164 Efter GBL § 2, stk. 2, kan den betalende interessent afkræve sin medinteressent »hans andel«. Hermed menes interessentens ejerandel og andel af over-/underskud. Er der undta160. Se også Hørlyck – Interessentskaber s. 197 og Sindballe/Klerk s. 40. 161. I de helt særlige tilfælde, hvor kreditorkravet er knyttet til et aktiv i status, skal fordelingen i stedet ske efter ejerandele. Se ovenfor i teksten i det småtrykte. 162. Dette resultat kan også støttes på den norske højesteretsdom i NRt 1977.669. 163. Se tilsvarende Aarbakke – Ansvarlig selskap (1981) s. 93. 164. Overført som princip fra GBL § 2, stk. 2, må tidsfristen i stedet angives som »en passende kortere tidsperiode efter at kravet er fremsat over for interessenten«. En direkte anvendelse af »14-dagesfristen« måtte forudsætte, at GBL § 2, stk. 2, kunne anvendes analogt, hvad der ikke er grundlag for. 147 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber gelsesvist en forskel på de to andele (brøker), bliver grundlaget for kreditorkravet afgørende. Vedrører kravet driften (driftsregnskabet) – eksempelvis en ubetalt leverandør – skal fordelingen ske efter over-/underskudsbrøken. Vedrører kravet derimod den regnskabsmæssige status – aktiver og passiver – vil ejerbrøkerne normalt blive afgørende. Eksempelvis hvor selskabets faste ejendom bliver solgt på tvangsauktion til en pris, der ikke dækker det yderste pant. Pantekreditors krav på betaling af den udækkede pantegæld kan herefter rejsees mod en interessent, og denne kan igen gøre regres gældende mod de andre interessenter fordelt efter ejerbrøkerne (fordi kravet udspringer af den faste ejendoms lave værdi på en tvangsauktion). Se om interessenters regreskrav også Dansk selskabsret 3 s. 510 f. Såfremt en interessent efter sin udtræden af selskabet bliver nødt til at betale et inden hans udtræden opstået kreditorkrav (for hvilket han fortsat hæfter, jf. foran afsnit 4.3.2), kan han gøre regres gældende mod de fortsættende interessenter (dvs. de selskabsdeltagere, der videredriver virksomheden og fortsætter selskabet). Som udgangspunkt kan kravet alene gøres proratarisk gældende. Dog vil der normalt ved interessentens udtræden af selskabet blive udarbejdet en udtrædelsesbalance, der angiver selskabets aktiver og gæld. På grundlag af udtrædelsesbalancen beregnes den udtrædendes nettoandel, der herefter udbetales ham i overensstemmelse med kontraktens bestemmelser. Herved vil de fortsættende interessenter (i forhold til den udtrædende) have overtaget ansvaret for hele selskabsgælden, der jo er blevet fradraget værdien af aktiverne ved beregningen af selskabets nettoformue og dermed den udtrædendes nettoandel. Den udtrådte interessent kan herefter rejse et regreskrav mod de fortsættende på hele det af ham betalte beløb. For sådanne krav hæfter de fortsættende interessenter solidarisk. 165 4.3.5. Ældre særkreditorers retsstilling m.v. Det har i interessentskabslitteraturen været drøftet, hvorvidt ældre særkreditorer, hvis krav mod interessenten bestod allerede ved hans indtræden i selskabet, skulle respektere selskabskreditorernes »forrang«. Tankegangen var den, at debitor ikke skulle kunne etablere en form for kreditorværn ved at indskyde sine aktiver i et interessentskab. Ved Højesterets dom U 1988.42 H er det nu fastslået, at selskabskreditorernes »forrang« som udgangspunkt også gælder over for de ældre særkreditorer i hvert fald, hvor debitor var klart solvent ved stiftelsen af interessentskabet. Se også U 1986.725 Ø og John Peter Andersen i U 1987 B s. 169 ff. Ej heller er der noget grundlag for at indrømme et retsbrudskrav, så som erstatningskrav og bødekrav, nogen gunstigere stilling, se tilsvarende Hørlyck – Interessentskaber s. 201 f. og Dansk selskabsret 3 s. 494 ff. 165. Begrundelsen kan søges i, at de udtrådte interessenter indtræder i kreditors stilling (subrogation), jf. tillige det almindelige princip i GBL § 2 om flere skyldneres solidariske hæftelse. 148 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer Ved indskud i et interessentskab af aktiver, hvortil der er knyttet en særlig sikringsakt, er det en forudsætning for beskyttelsen mod indskyderens – gamle og nye – særkreditorer, at sikringsakten er foretaget. Interessentskabets ejendomsret til fabriksbygningen skal således tinglyses efter tinglysningslovens § 1. Indskydes virksomhedens udestående kundetilgodehavender, skal der gives debitorer en meddelelse om overdragelsen (denuntiation) efter gældsbrevslovens § 31. Ved indskud af visse værdipapirer skal der tilsvarende ske registrering i Værdipapircentralen efter værdipapirhandelslovens kap. 22. osv. Foretages den påkrævede sikringsakt ikke, vil indskyderens særkreditorer fortsat kunne foretage udlæg i det indskudte aktiv, selvom dette nu tilhører interessenten. 4.3.6. Modregningsadgangen ved interessentskaber Spørgsmålet om en modregnings gennemførlighed ved interessentskaber opstår både, hvor en selskabskreditor ønsker at modregne – enten med et krav mod interessentskabet over for en interessents krav mod ham eller omvendt – og hvor interessentskabet (resp. en interessent) ønsker at modregne en interessents krav (resp. et interessentskabskrav) over for en selskabskreditor. En selskabskreditor kan således anvende et krav mod selskabet til modregning over for en interessents særkrav mod ham, idet dette følger af interessentens personlige hæftelse for selskabets gæld. Derimod kan en interessent ikke – selv med de andre interessenters samtykke – anvende et selskabskrav til modregning over for en særkreditors krav, idet dette ville indebære, at denne særkreditor ikke respekterede selskabskreditorernes forrang, jf. U 1967.48 H. Og dette gælder ikke mindst, hvor det er særkreditor, der ønsker at modregne med et krav mod interessenten over for selskabets krav mod ham, jf. U 1986.725 Ø. Rejses et selskabskrav derimod mod interessenten som følge af den personlige og solidariske hæftelse, vil han naturligvis kunne modregne med interessentskabets krav over for den pågældende selskabskreditor. Omvendt er det ikke ganske sikkert, at et interessentskab kan anvende en interessents særkrav mod en selskabskreditor til modregning over for denne, selv om den pågældende interessent samtykker heri. Dette antages dog hos Dansk selskabsret 3 s. 507 f., Hørlyck – Interessentskaber s. 223 f. og hos Augdahl s. 108. Men selskabskreditor har netop valget mellem at gøre kravet gældende mod interessentskabsformuen eller mod deltagerne, og dette valg kan siges at blive illusorisk, om modregningen kunne gennemføres. At en modregning ifølge det forudgående ikke kan finde sted, indebærer bl.a., at et interessentskabs konkursbo vil kunne tilsidesætte en eventuel gennemført modregning med den virkning, at kreditor skal indbetale et beløb svarende til fordringen til boet. Se nærmere om modregning i interessentskabsforhold Dansk selskabsret 3 s. 512 ff. 4.4. Informationspligt over for myndigheder og offentligheden De almindelige interessentskaber skal ikke (og kan ikke) anmeldes til selskabsretlig registrering i Erhvervsstyrelsen og skal heller ikke indsende regnskaber (årsrapporter) til offentliggørelse gennem styrelsen. De økonomiske 149 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber oplysninger om selskaberne må medkontrahenter og långivere m.v. derfor søge andetsteds – typisk i form af bankoplysninger. En selskabsretlig anmeldelsespligt over for Erhvervsstyrelsen påhviler kun kapitalinteressentskaber, der alene har aktieeller anpartsselskaber m.v. som deltagere – de såkaldte selskabskombinationer, jf. ÅL § 2, stk. 3, 2. pkt. 166 Derimod skal alle interessentskaber anmeldes til Det Centrale Virksomhedsregister (CVR-registeret), der af praktiske grunde også administreres af Erhvervsstyrelsen, hvorfor anmeldelser skal indsendes hertil. Styrelsen videresender herefter kopier af anmeldelsesskemaerne til de respektive skattemyndigheder, der er »hovedbrugerne« af CVR-registeret. Dette register er alene et informativt (modsat selskabsretligt) register, idet der ikke er knyttet selskabsretlige retsvirkninger til registreringen, eksempelvis at selskabet først kommer til eksistens ved registreringen i styrelsen, at den anmeldte legitimationsordning er bindende for tredjemand osv. Formålene med indførelsen af CVR-registeret var tre: For det første at få registreret en række relevante grunddata for alle erhvervsdrivende juridiske enheder m.v. og de dertil knyttede produktionsenheder. For det andet at foretage en central til deling af CVR-numre til disse virksomheder. For det tredje at stille de registrerede grunddata til rådighed for såvel private personer og virksomheder som for offentlige myndigheder og institutioner, jf. CVRlovens 167 § 2. De grunddata, der herefter skal registreres for selskaber, er navnlig følgende, jf. lovens § 11, stk. 1: – – – Selskabsformen og selskabets CVR-nummer. Virksomhedens start- og ophørstidspunkt. Selskabsnavnet og selskabets adresse m.v. 166. Det nærmere indhold af anmeldelsespligten er fastsat ved bekendtgørelse om anmeldelse, registrering, gebyr samt offentliggørelse m.v. i Erhvervsstyrelsen (anmeldelsesbekendtgørelsen) § 15, jf. § 14. De anmeldte oplysninger er offentligt tilgængelige såvel elektronisk for de tilsluttede advokatkontorer, jf. bekendtgørelsens § 22, som fysisk i Erhvervsstyrelsens kontorlokaler, jf. bekendtgørelsens §§ 26 og 27. Efter ÅL § 3, stk. 1, 2. pkt., finder ÅL anvendelse på disse selskaber, således at også selve interessentskabsregnskabet er offentligt tilgængeligt tillige med de i forvejen offentligt tilgængelige regnskaber for de aktieog anpartsselskaber, der deltager som interessenter, jf. nedenfor i kapitel 7, afsnit 10. 167. Lov nr. 417 af 22. maj 1996 om Det Centrale Virksomhedsregister, der trådte i kraft den 18. oktober 1999. Se den seneste lovbekendtgørelse nr. 653 af 15. juni 2006. 150 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Interessentskabets eksterne relationer – – – De fuldt ansvarlige deltageres (dvs. interessenternes 168) navne, stillingsbetegnelse, adresse samt cpr-nummer (hvor deltageren selv er et selskab, da i stedet selskabets eget CVR-nummer). Selskabets branche. Antallet af ansatte. Enhver borger 169 har adgang til disse oplysninger (med enkelte begrænsninger navnlig for at beskytte selskaberne mod reklamehenvendelser), jf. lovens §§ 18 og 19. Herudover har offentlige myndigheder adgang til registeret og en pligt til at benytte dette frem for selv at indhente oplysningerne fra virksomhederne, jf. lovens § 15. 4.5. Beskatning af interessenterne Interessentskabet er – ligesom de andre personselskaber – ikke et selvstændigt skatteretligt subjekt, hvorfor selskabet ikke skal (eller kan) indgive en selskabsselvangivelse (således som det påhviler aktieog anpartsselskaberne, S.m.b.a.erne og fondene, dvs. kapitalselskaberne). De med interessentskabsdriften forbundne indtægter og udgifter og det deraf følgende skattemæssige overskud eller underskud skal derfor registreres hos de enkelte interessenter på deres personlige selvangivelser fsva. den pågældendes andel. Ofte udarbejdes af praktiske grunde et fælles skatteregnskab for interessentskabet, som de enkelte interessenter herefter kan vedlægge deres selvangivelser. Hver interessent kan dog som selvstændigt skattesubjekt udarbejde sit eget individuelle skatteregnskab. Indholdet af de enkelte interessenters skatteregnskaber kan således variere afhængig af eksempelvis interessentens valg af det skattemæssige afskrivningsforløb for de enkelte aktiver/aktivgrupper. Tilsvarende registreres interessentskabets aktiver og gæld forholdsmæssigt efter ejerandele hos de enkelte interessenter. 168. Ved de andre personselskabsformer registreres således komplementaren/-erne (ved kommanditselskaber og partnerselskaber), den ansvarlige deltager (ved indre selskaber), partrederne (ved partrederier) og partsselskabsdeltagerne ved partsselskaber. 169. Private har adgang til de ansvarlige deltageres navne og kan på forlangende få adgang til adressen, jf. bekendtgørelse om Det Centrale Virksomhedsregister m.v. nr. 1491 af 15. december 2006 § 8, stk. 3 og 4. 151 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber Deltagerbeskatningen ved interessentskaber (og de andre personselskaber) indebærer åbenbare fordele for deltagerne frem for beskatningen ved kapitalselskaberne (af såvel selskabet som af aktionærerne/anpartshaverne), bl.a.: a) Hver deltager (interessent) kan fradrage sin andel af selskabets driftsunderskud i sine øvrige indtægter, og navnlig i ægtefællens indtægter, hvorved ægtefællen efter omstændighederne kan blive fritaget fra at betale skat. Dette indebærer, at statskassen i realiteten løbende dækker en betydelig del (helt op til ca. 56 %) af et opstået underskud i form af skattebesparelsen. b) Gennem anvendelse af virksomhedsskatteordningens kapitalafkast kan deltageren i visse tilfælde få næsten fordoblet den skattemæssige fradragsværdi af sine private renteudgifter, typisk renter på realkreditlånet i deltagerens parcelhus. c) Gennem virksomhedsordningens »carryback-virkning« kan deltagerne i en virksomhed i økonomisk krise få tilbagebetalt de skatter, som deltagerne gennem de forudgående år (uden tidsbegrænsning) har betalt af virksomhedens overskud. Dette kan i særlige tilfælde indebære, at virksomheden »overlever«, hvor den som aktieselskab var gået økonomisk ned. d) Deltagerne kan individuelt tilrettelægge deres skattemæssige afskrivninger på deres andele af selskabets enkelte aktiver, og de kan individuelt gennem virksomhedsskatteordninger bestemme, hvor stor en del af virksomhedens overskud der skal opspares i virksomheden til en lav beskatning (25 %), og hvor meget de skal have udbetalt til privatforbrug til almindelig personbeskatning (op til ca. 56 %). Der henvises til den nærmere omtale af skatteforholdene nedenfor i kapitel 13, afsnit 3.3, samt hos Fode og Munck kapitel 19, navnlig afsnit 2.1.5.3 og afsnit 2.2. 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet. Interessentskabets fuldstændige opløsning (likvidation) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... 5.1. Grundene til udtræden, udelukkelse eller opløsning (ophørsgrundene) Da et interessentskabssamarbejde i særlig grad er baseret på den enkelte deltagers person samt ikke mindst på menneskers evne til at samarbejde, kan det ikke undre, at en række interessentskabssamvirker må ophøre. Disse faktorer 152 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... samt en række andre forhold vedrørende selskabet og deltagerne kan føre til interessentskabets fuldstændige opløsning gennem likvidation eller til selskabets delvise ophør i den forstand, at en eller flere interessenter efter eget ønske udtræder af selskabssamarbejdet eller bliver udelukket af de øvrige. Tilstedeværelsen af en sådan ophørsgrund 170 kan dels bero på det pågældende selskabs egne forhold, dels på forhold hos selskabets enkelte deltagere. Selskabssamarbejdets ophør som følge af selskabets forhold kan være en følge af, at selskabet har løst den opgave, der var formålet med samarbejdet – som ophørsgrund betegnet formålsopfyldelse. Dette gælder eksempelvis jointventures i interessentskabsform, hvor selskabet ophører, samtidig med at den påtagne opgave er løst, eksempelvis ved afleveringen af et nøglefærdigt elektricitetsværk i Saudi Arabien. Ophøret kan også bero på formålsumulighed – dvs. at det tilsigtede formål ikke (længere) kan realiseres, eksempelvis at forsyne et bestemt geografisk område med varme fra en fælles varmecentral, såfremt et påbud om anvendelse af naturgas i området har fjernet grundlaget for at drive værket. 171 Forholdet kan også være det, at aktiviteterne må indstilles som følge af, at der mangler det nødvendige kapitalgrundlag til at fortsætte virksomheden – som opløsningsgrund betegnet kapitalmangel. Eller projektet kan i øvrigt vise sig i kvalificeret grad at mangle erhvervsmæssig og økonomisk bæredygtighed – som ophørsgrund betegnet manglende rentabilitet. Undertiden er det på forhånd aftalt, at interessentskabssamarbejdet skal vedvare i en vis på forhånd fastsat tidsperiode, eller indtil en nærmere angiven begivenhed indtræder – det tidsbegrænsede interessentskabssamarbejde. Interessentskabssamarbejdets ophør kan også bero på forhold hos de enkelte deltagere i samarbejdet. Det kan således være en følge af en interessents død, hans umyndiggørelse eller hans arbejdsudygtighed, ligesom hans økonomiske forhold kan bringe samarbejdet til ophør som følge af en indtrådt konkurs eller anden betalingsudygtighed. Herudover kan forholdet være det, at en interessent opsiger sin selskabsdeltagelse, fordi han ikke længere har nogen interesse i – eller noget ønske om – at fortsætte samarbejdet. Interessentens adfærd kan også have været af en sådan karakter, at denne indebærer en væsentlig misligholdelse af hans forpligtelser over for selskabssamarbejdet, hvorfor hver af de øvrige deltagere kan fordre hans udelukkelse af selskabet. En særlig kategori udgør interessentskabets ophør på grund af »ge- 170. I det følgende anvendes termen »ophørsgrund« således som en samlebetegnelse for de grunde, der kan føre til fuldstændig opløsning, udtræden eller udelukkelse. 171. Se til illustration U 1924.734 H, hvor landsretten statuerede, at interessentskabet uden videre var ophørt, da det indkøbte skib forliste. 153 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber mytternes uoverensstemmelse« – som ophørsgrund betegnet samarbejdsumulighed. Se om de enkelte ophørsgrunde nedenfor under 5.4. 5.2. Udtræden, udelukkelse eller fuldstændig opløsning (likvidation) af selskabet? – de implicerede interesser Det klassiske udgangspunkt i interessentskabsretten har været, at en ophørsgrund fører til interessentskabets likvidation, se Sindballe/Klerk s. 107 f. Men denne løsning vil ofte føre til uhensigtsmæssige resultater. Den fuldstændige opløsning gennem likvidation af selskabet vil typisk indebære tab af goodwill, meddelelse om selskabets ophør til forretningsforbindelser, usikkerhed hos samarbejdspartnere, misligholdelse af kontrakter med leverandører og kunder med eventuelle erstatningskrav til følge, betydelig usikkerhed hos personalet, der muligvis ikke ønsker at overgå til ansættelse i det nye selskab 172 osv. En del af tabene vil som oftest indtræde, selv om nogle interessenter herefter søger at videreføre de forretningsmæssige aktiviteter gennem dannelsen af et nyt selskab. 173 Også hensynet til den/de udtrædende interessenter kan tale imod denne løsning: Ved en likvidation vil de interessenter, der ønsker at fortsætte virksomhedsdriften i et nyt selskab, undertiden kunne købe en del af selskabets aktiver til »spotpris« af likvidationsboet. Interessentskabets aktiver vil ofte være tilpasset interessentskabets særlige behov og derfor have en beskeden handelsværdi, når de skal sælges ud af likvidationsboet. Der kan derfor være grund til at overveje, om det er muligt at formulere deklaratoriske løsninger, der ikke indebærer disse uønskede konsekvenser. 174 En vis støtte kan hentes i kontraktpraksis, hvor løsningen i sådanne situationer typisk ikke vil gå ud på selskabets likvidation. Interessentskabskontrakterne vil derimod opstille retningslinier for, hvem af interessenterne der skal 172. Personalet kan anse sig for opsagt og har krav på løn i opsigelsesperioden efter funktionærloven m.v. 173. Herved skal aktiverne i det opløste interessentskab overføres til de fortsættende interessenter, der herefter indskyder aktiverne i det nye interessentskab (hvori der evt. indgår nye partnere). Dette kan udløse yderligere beskatning – først i forbindelse med opløsningen af det gamle interessentskab og derefter på ny i forbindelse med indskuddet i det nye selskab, se herom kapitel 13, afsnit 3.3. Ligeledes skal der foretages fornyede sikringsakter, eksempelvis tinglysning af overførslen af selskabets faste ejendomme til det nye selskab. 174. At interessentskabet i næsten alle formueretlige relationer anses for en selvstændig juridisk person, er også i god overensstemmelse med denne løsning. 154 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... udtræde af selskabet, og hvem der har ret til at videreføre dette samt regler for opgørelsen af værdien af den/de udtrædendes andel. Likvidation af selskabet er derimod den naturlige løsning i de tilfælde, hvor ophørsgrunden beror på selskabets egne forhold. Dette gælder således formålsopfyldelse, formålsuopnåelighed, kapitalmangel, manglende rentabilitet og udløb af den tidsperiode, der var aftalt for interessentskabssamarbejdet. Beror ophørsgrunden på en enkelt deltagers forhold, vil det i en lang række tilfælde uden videre give sig selv, at det er den pågældende, der bør udtræde eller udelukkes af samarbejdet. Dette er således tilfældet ved en interessents død, umyndiggørelse, konkurs og anden betalingsudygtighed samt ved arbejdsudygtighed som følge af alder, sygdom eller ulykkestilfælde. Foreligger der en væsentlig misligholdelse af interessentskabssamarbejdet fra en interessents side, giver det ligeledes sig selv, hvem der skal udtræde. Kun ved de tilbageværende ophørsgrunde – samarbejdsumulighed og opsigelse af samarbejdet – kan der være behov for at opstille retningslinjer for, hvem der skal have adgang til at fortsætte driften af virksomheden, og hvem der skal udtræde, se i det følgende under 5.5.2. om de kontraktsfastsatte ophørsklausuler. Afgørende må herefter være, om hensynet til den interessent, der pålægges at forlade samarbejdet – eller som selv ønsker at træde ud af dette – påtvinger en løsning, hvorefter hele interessentskabet skal likvideres. Synspunktet bør være, at hvis den udtrædende interessent ikke stilles væsentligt ringere, end hvad der ville have været tilfældet ved en likvidation af selskabet, kan han ikke have noget berettiget krav på, at selskabet skal likvideres. De beskyttelsesværdige interesser hos den udtrædende interessent er navnlig, at han økonomisk ikke stilles ringere end ved likvidation, at han bliver frigjort for hæftelsen over for selskabskreditorerne i nogenlunde samme omfang, samt at han ikke bliver undergivet yderligere indskrænkninger i sin erhvervsfrihed end dem, som han alligevel måtte tåle ved en likvidation. For det første skal den udtrædende interessent således mindst have udbetalt en nettoandel m.v. af samme størrelse som ved en likvidation af selskabet. Dette er i vidt omfang alene et spørgsmål om at anvende sådanne værdiansættelsesprincipper for selskabets aktiver, at det svarer til likvidationssituationen (ligesom vurderingen af passiverne må skulle ske under forudsætning af, at selskabskreditorerne straks skal betales). For det andet har den udtrædende interessent et rimeligt krav på, at han ikke senere bliver mødt med et krav fra de kreditorers side, hvis fordringer er opstået i den periode, hvor han var deltager i interessentskabet. Risikoen for den udtrædende er, at hæftelsen over for en ubetalt kreditor – som han fortsat hæfter over for, jf. ovenfor under afsnit 4.3.2 – bliver aktuel på et senere tidspunkt, hvor de fortsættende interessenter har sat både deres egen og selskabets formue over styr, hvorfor kreditor finder anledning til at holde sig til den udtrådte interessent. Den udtrædende interessents behov kan imødekommes ved, at de fortsættende interessenter over for ham stiller fuld eller efter omstændighederne delvis sik- 155 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber kerhed 175 for sådanne krav, eller ved at den pågældende kreditor frigør den udtrædende interessent for hæftelsen. Hvis dette ikke kan lade sig gøre, må den udtrædende interessent kunne fordre likvidation af selskabet for herved at sikre, at alle kendte kreditorer dækkes i det omfang, hvori interessentskabets aktivmasse rækker til, jf. Augdahl s. 167, men modsat Hørlyck – Interessentskaber 176 og Bendtsen s. 150 ff. For det tredje har den udtrædende interessent et naturligt krav på, at hans erhvervsmuligheder ikke indskrænkes i videre omfang end, hvad der ville have været tilfældet ved en likvidation. Spørgsmålet bliver kun aktuelt, hvor interessentskabskontrakten helt undtagelsesvis indeholder en konkurrenceklausul for udtrædende interessenter, uden at der – hvad der jo er en forudsætning for nærværende problemstilling – samtidig er fastsat regler for interessenters udtræden/udelukkelse af selskabet. Såfremt værdiansættelsen af selskabet og dermed af den udtrædendes andel er foretaget under forudsætning af, at erhvervsvirksomheden skal ophøre, må man fritage den udtrædende interessent for konkurrenceklausulen, såfremt de tilbageværende (alligevel) vælger at fortsætte driften. Har man derimod foretaget værdiansættelsen under forudsætning af, at virksomheden overdrages til en tredjemand med tilhørende goodwill samt med aktiverne værdiansat til de (betydeligt) højere værdier, der følger af vurderingsforudsætningen om »igangværende virksomhed« (going concern), må den udtrædende interessent naturligvis underkaste sig konkurrenceklausulen i det omfang, hvori en sådan måtte antages at ville have været et led i handlen med en køber af virksomheden. Den udtrædende interessent stilles derved på samme måde, som hvis selskabet var blevet likvideret og virksomheden solgt med en konkurrenceklausul påhvilende de sælgende interessenter. 175. Kravet om fuld sikkerhed vil i en række tilfælde ikke kunne opfyldes af de fortsættende interessenter, og en så vidtgående sikkerhedsstillelse er ofte heller ikke nødvendig. Det vil derfor efter omstændighederne være tilstrækkeligt, at de fortsættende interessenter stiller en rimelig delvis sikkerhed for kreditorkravene over for den udtrædende interessent i form af bankgarantier, pant osv. Eksempelvis kan de fortsættende interessenter lade et ejerpantebrev af passende størrelse tinglyse i fabriksbygningen, hvorefter ejerpantebrevet kan ligge til sikkerhed for de udtrådte interessenter og først blive frigivet, når alle »ældre« kreditorer er betalt. Derimod er det ikke tilstrækkeligt, at de fortsættende interessenter over for den udtrådte interessent garanterer, at interessentskabskreditorerne vil blive betalt. En sådan forpligtelse påhviler i forvejen de fortsættende interessenter, og den udtrædende skal netop sikres mod den situation, at de fortsættende interessenter ikke længere er betalingsdygtige. 176. Hørlyck – Interessentskaber s. 99 f. argumenterer for, at det ikke er en betingelse for udløsning frem for likvidation, at den udtrædende interessent frigøres for kreditorforpligtelserne, idet det ikke står i de tilbageværende interessenters magt at sikre en sådan. Kreditor vil dog næppe afvise at frigøre en interessent mod en sikkerhedsstillelse for kravet, men det vil normalt være mere praktisk, at sikkerheden stilles af de fortsættende interessenter over for den udtrædende interessent, såfremt han stiller krav om en sådan sikkerhed. I praksis vil problemet snarere være, om de fortsættende interessenter økonomisk magter at stille en sådan sikkerhed. Se også samme værk s. 82 ff. og s. 87 ff. 156 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... Over for den udtrædende selskabsdeltagers interesser står de tilbageværende interessenters ønske om at videreføre selskabet og dettes erhvervsmæssige drift. Disse interessenter har et naturligt ønske om at bevare goodwill og produktionsapparat intakt, at sikre at personalet fortsætter i virksomheden, at sikre ro omkring virksomheden i forhold til samarbejdspartnere og kreditorer, således at interessenterne bevarer grundlaget for deres erhvervsmæssige virke uden at skulle retablere selskabet efter en likvidation. De tilbageværende interessenter ville blive tilføjet en unødvendig skade, såfremt man tvinger dem til først at opløse interessentskabet – ofte som følge af forhold, som de er ganske uden lod og del i, eksempelvis en medinteressents død, konkurs eller væsentlige misligholdelse af selskabssamarbejdet. Dansk selskabsret 3 s. 734 ff. – navnlig s. 736 f. – når til samme resultat, dog uden at omtale de nærmere betingelser herfor Konklusionen bliver således, at en interessent eller dennes bo – i tilfælde af interessentens dødsfald, umyndiggørelse, konkurs m.v., arbejdsudygtighed eller væsentlige misligholdelse af forpligtelserne ifølge interessentskabssamarbejdet – har en pligt til at udtræde af interessentskabet mod at blive økonomisk og hæftelsesmæssigt udløst i overensstemmelse med det foran udviklede. 177 Samtidig skal der gennemføres de foran omtalte begrænsninger af virkningen af eventuelle konkurrenceklausuler i kontrakten. 5.3. Generelt om retsvirkningerne af ophørsgrundene Såvel ved formuleringen af kontraktsbestemmelser som ved udformningen af de deklaratoriske regler skal der tages stilling til de nærmere retsvirkninger af de enkelte ophørsgrundes indtræden. Bortset fra det ovenfor omtalte spørgsmål, om ophørsgrundene bør føre til selskabets likvidation eller alene til en (eller flere) interessenters udtræden/udelukkelse, skal der tages stilling til, om ophørsgrunden er automatisk virkende (får virkning eo ipso), eller om udtræden/udelukkelse forudsætter et påkrav herom fra en berettiget interessent. I sidstnævnte tilfælde skal der yderligere tages stilling til, om opløsningen får virkning ex tunc (dvs. med virkning tilbage fra det tidspunkt, hvor opløsningsgrunden indtrådte) eller ex nunc (dvs. fra det tidspunkt, hvor påkravet 177. At denne løsning indebærer en rimelig afbalancering af interesserne hos den/de udtrædende resp. de tilbageværende interessenter, bekræftes også af, at interessentskabslovgivningen i de lande, der har et relevant værdifællesskab med Danmark, indeholder tilsvarende regler. Udtræden/udelukkelse er således den legale løsning i Norge, jf. Selskapsloven af 1985 § 2-32, § 2-36, jf. § 2-37. Den amerikanske modellov for enkeltstaternes lovgivning – The Revised Uniform Partnership Act – har netop i 1993 forladt det hidtidige princip – at selskabet opløses, hver gang en interessent indtræder/udtræder – til fordel for det modsatte udgangspunkt – at selskabet består, uanset at enkelte deltagere indtræder eller udtræder. 157 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber blev fremsat – evt. først efter udløbet af et varsel regnet fra påkravet). 178 I særlige tilfælde kan man forestille sig, at retsvirkningerne først skal regnes fra det tidspunkt, hvor ophørsgrunden er blevet fastslået ved en endelig retsafgørelse (dette er kun muligt ved en voldgiftsafgørelse, ikke ved en domstolsafgørelse). Herudover vil ophørsgrundene normalt kunne påberåbes af alle interessenter – dog kan væsentlig misligholdelse ikke påberåbes af den interessent, hvis forhold har bevirket ophørsgrunden. Endelig opstår spørgsmålet, om udelukkelse af en interessent forudsætter, at alle de øvrige interessenter er enige herom, eller om hver enkelt interessent kan fordre dette – dvs. selv mod de øvriges protest. Efter de deklaratoriske regler er der altid tale om individualbeføjelser. I en interessentskabskontrakt kan det derimod aftales, at udelukkelse på grund af væsentlig misligholdelse eksempelvis forudsætter, at mindst en fjerdedel af de øvrige deltagere fordrer dette. Automatisk ophør (eo ipso) vil være den nærliggende løsning i de kvalificerede tilfælde, hvor det ligger klart, at der foreligger en opløsningsgrund, hvornår denne er indtrådt, og hvor den pågældende interessents udtræden er en nødvendig konsekvens af ophørsgrunden. Det samme gælder i de tilfælde, hvor hverken den pågældende interessent selv eller de øvrige interessenter har nogen berettiget forventning om, at interessentskabssamarbejdet fortsætter uændret. Det klareste tilfælde er en interessents død. Automatisk ophør vil også indtræde, hvor alle interessentskabsandele er overdraget til den samme person, da et interessentskab pr. definition skal have mindst to deltagere, jf. U 2014.1623 Ø. Tilsvarende gælder, hvor interessentskabets anden partner er afgået ved døden eller er udtrådt uden at en ny interessent er indtrådt i dennes sted. Ligeledes ophører interessentskabet pr. definition, såfremt der ikke længere drives erhvervsmæssig virksomhed. Er det derimod ikke på forhånd givet, at de øvrige interessenter – eller den pågældende selv – vil påberåbe sig ophørsgrunden, forudsætter interessentens udtræden, at der fremsættes et påkrav herom af interessenten selv eller fra en af de øvrige interessenters side. Adgangen til at påberåbe sig tilstedeværelsen af en ophørsgrund tilkommer efter de deklaratoriske regler hver enkelt interessent som en individualbeføjelse, jf. herved de for interessentskabsbeslutningers gyldighed almindeligt gældende principper. Situationen kan anskues på den måde, at ophørsgrunden indebærer, at den pågældende interessent må 178. Efter de deklaratoriske regler får opløsningsgrundene altid virkning ex nunc. Kontraktsbestemmelser kan derimod fastsætte retsvirkninger ex tunc. 158 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... forlade selskabet, medmindre der er enighed mellem de øvrige interessenter om, at han desuagtet kan fortsætte som interessent. Sidstnævnte konstateres ved, at ingen fremsætter påkrav om hans udtræden. De øvrige interessenter vil kunne have en interesse i, at interessentskabssamarbejdet fortsættes uændret, selvom der foreligger en ophørsgrund, ligesom den pågældende interessent selv kan have samme interesse. Eksempelvis hvor en interessent – uden at informere herom – har deltaget i en konkurrerende virksomhed og dermed væsentligt har misligholdt sine forpligtelser over for samarbejdet. Men hvor interessentens indsats for selskabet samtidig er så afgørende, at de øvrige alligevel ønsker at beholde ham som meddeltager. Fremsættes et påkrav om ophør, regnes retsvirkningerne efter de deklaratoriske regler ex nunc. Ved ophør som følge af en interessents opsigelse af selskabssamarbejdet ophører dette dog først efter udløbet af det opsigelsesvarsel, der er fastsat i selskabskontrakten, eller som deklaratorisk kan antages som et passende og rimeligt varsel for et samarbejde af den pågældende karakter. 179 Fastlæggelsen, af om interessentskabet/selskabsdeltagelsen ophører automatisk eller først efter påkrav fra en eller flere interessenter, gælder som udgangspunkt, uanset om der er tale om en interessents udtræden eller om interessentskabets ophør ved likvidation. I første til179. Der kan i visse tilfælde i praksis være behov for, at ophøret først får virkning, efter at opløsningsgrunden er fastslået ved en endelig rets- eller voldgiftsafgørelse. Dette kan være tilfældet, hvor der ikke er enighed mellem interessenterne om tilstedeværelsen af en ophørsgrund, og hvor denne ikke umiddelbart kan konstateres med en rimelig grad af sikkerhed. Afvejningen skal ske af to modstående hensyn: På den ene side vil man, såfremt dommen eller voldgiftsafgørelsens retsvirkninger bliver regnet allerede fra påkravets fremsættelse (dvs. ex nunc), over en længere periode – måske op til flere år – skulle disponere uden at vide, om selskabet eksisterer eller ej. På den anden side er der ofte et behov for, at den ene part hurtigt kan disponere i tillid til, at hans påkrav endeligt har bragt selskabssamarbejdet til ophør, selvom han naturligvis selv bærer risikoen for antagelsens rigtighed. Det sidste hensyn vejer oftest tungest, hvorfor et ophør først regnet fra den endelige retsafgørelse nok vil have undtagelsens karakter. Der kan dog tænkes situationer, hvor der er en betydelig tvivl om, hvorvidt interessentskabets formål er opnået (eller må anses for uopnåeligt), hvorvidt en opsigelse er lovlig i henhold til kontraktens bestemmelse herom, eller hvorvidt en interessents adfærd har været af en sådan karakter, at den konstituerer væsentlig misligholdelse. Her kan meget tale for først at regne retsvirkningerne af opsigelsen fra det tidspunkt, hvor det endeligt er konstateret ved en retsafgørelse, at opløsningsgrunden foreligger. En voldgiftsret vil efter omstændighederne have mulighed for at tillægge sin afgørelse denne virkning, såfremt voldgiftsbestemmelsen i kontrakten åbner mulighed herfor. En domstol vil derimod være bundet til at tage stilling til forholdene på tidspunktet for påkravet, således at dommen får virkning ex nunc. 159 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber fælde fastlægger det datoen for interessentens udtræden – i det sidste tilfælde skæringsdatoen for likvidationen. 5.4. De enkelte ophørsgrunde 5.4.1. Ophør som følge af selskabets forhold Er det på forhånd aftalt, at selskabet alene skal fungere i en bestemt fastsat tidsperiode, eller indtil en vis begivenhed indtræder, foreligger der en automatisk (eo ipso) virkende opløsningsgrund fra tidsperiodens udløb. Tilsvarende vil undertiden gælde, hvor selskabet alene har til formål at løse en bestemt opgave, og hvor det ligger klart, at formålet er opfyldt. Eller hvor det fra et givet tidspunkt ligger lige så klart, at formålet er uopfyldeligt, 180 eksempelvis et interessentskabssamarbejde om opgaven som hovedentreprenører for et kommende byggeri, hvor interessentskabet ikke vinder den offentlige licitation, eller et rederiinteressentskab hvis eneste skib forliser, således som det var tilfældet i U 1924.734 H. Men der skal ikke så meget til, før et påkrav er nødvendigt. Ophør må også være følgen, såfremt det konstateres, at selskabet mangler den fornødne drifts- og anlægskapital 181 til at fortsætte sin virksomhed, idet selskabet da bør opløses ex nunc fra påkravets tidspunkt. Tilsvarende gælder, hvor driften afslører, at projektet i kvalificeret grad mangler rentabilitet. 182 Et særligt kvalificeret tilfælde foreligger, hvor en fortsættelse af selskabets drift som følge af den manglende kapital vil udsætte kreditorerne for en nærliggende risiko for at lide et (yderligere) tab som følge af selskabets/interessenternes begrænsede betalingsevne. Ophøret forudsætter, at der gives et påkrav herom fra en deltager – e.o. med et passende varsel. Se herom også Dansk selskabsret 3 s. 699 ff. 5.4.2. Ophør som følge af den enkelte selskabsdeltagers forhold 5.4.2.1. Dødsfald Afgår en interessent ved døden, må han af nærliggende grunde anses for automatisk (eo ipso) at være udtrådt af selskabet. 183 Hans ægtefælle og arvinger 180. Se tilsvarende Sindballe/Klerk s. 90 f. Sidestillet med formålsuopnåelighed må være de situationer, hvor det viser sig langt vanskeligere eller dyrere at realisere formålet end forudsat, se herom Sindballe/Klerk s. 88. Her vil et påkrav naturligvis være nødvendigt. 181. Ikke mindst i den form, at interessentskabsformuen er insolvent, se herom Sindballe/ Klerk s. 88. 182. Se tilsvarende Gomard – Selskabsretten s. 57. 183. Se tilsvarende Dansk selskabsret 3 s. 705 ff., Hørlyck – Interessentskaber s. 72 og Sindballe/Klerk s. 90 samt formentlig U 1968.150 V. 160 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... har ingen ret til at indtræde på hans plads i selskabet, 184 men dødsboet vil – med respekt af kontraktens bestemmelser – have krav på at få udbetalt hans andel. Kravet omfatter hans nettoandel af interessentskabsformuen tillige med hans indestående på kapitalkontoen og hans eventuelle yderligere krav mod selskabet. Er alle implicerede enige herom, kan generationsskiftet dog gennemføres ved at lade ægtefællen/arvingerne indtræde i selskabet – eventuelt som kommanditister – idet de herved lader afdødes andel forblive indestående i selskabet (dog normalt uden at opnå den samme indflydelse som afdøde). Det kan derimod ikke med bindende virkning for arvingerne – men derimod for medinteressenterne – aftales i kontrakten, at arvingerne indtræder som medinteressenter (eller som kommanditister), se herom Sindballe/Klerk s. 86 f. Klausulen kan dog anses for en betingelse for arvens erhvervelse, som arvingerne må respektere (ellers må de afstå arven), forudsat at klausulen ikke er i strid med tvangsarvereglerne. Der må i interessentskabskontrakten kunne fastsættes andre og mindre gunstige regler for beregning og udbetaling af afdødes andel til arvingerne, end hvad der ville have været gældende for afdøde selv. Eksempelvis kan der fastsættes længere frister for udbetaling af afdødes andel og en anden og mindre gunstig beregningsmetode for interessentskabsandelen. Det er dog en forudsætning, at sådanne bestemmelser ikke afgørende adskiller sig fra, hvad der sædvanligvis aftales i sådanne kontrakter, og at ordningen ikke ensidigt tilsigter at begunstige nogle af interessenterne, men indgår i en samlet ordning for alle interessenter, jf. i samme retning Sindballe/Klerk s. 86-87 og Hørlyck – Interessentskaber s. 73 185 5.4.2.2. Interessentens umyndiggørelse m.v. Da det er et led i interessentskabsbegrebet, at hver selskabsdeltager hæfter personligt og solidarisk for de øvrige interessenters dispositioner og sammen med disse, taler meget – herunder princippet i værgemålslovens § 27 – for, at en interessents umyndiggørelse efter værgemålslovens § 6 medfører, at han må anses for udtrådt automatisk (eo ipso) fra umyndiggørelsens tidspunkt, se tilsvarende Dansk selskabsret 3 s. 713, men nok modsat Hørlyck – Interessentskaber s. 71 f. Ligeledes indebærer selskabsdeltagelsen normalt, at deltageren skal kunne deltage i beslutningerne på interessentskabsmødet, skal 184. Se herom Sindballe/Klerk s. 86 samt U 1963.440 Ø. 185. Herefter kan ordningen ikke tilsidesættes efter de arveretlige regler, se også herom Irene Nørgaard: »Arveret« (6. udgave 2013) s. 358 f. Se også Rasmus Feldthusen, Ingrid Lund-Andersen og Linda Nielsen: Arveretten (4. udgave 2014) s. 94 samt dommene i U 1933.275 H, U 1950.651 H og U 1954.712 H. 161 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber kunne disponere udadtil på egen hånd osv. Den umyndiges manglende handle- og forpligtelsesevne efter værgemålslovens § 6, stk. 2, synes derfor uforenelig med en sådan deltagelse. 186 Selv om værgen efter værgemålslovens § 43 har en mulighed for at søge om Justitsministeriets tilladelse til, at den umyndiggjorte kan udøve næring eller anden virksomhed på egen hånd – herunder principielt også deltage i et interessentskab – har denne mulighed i så høj grad undtagelsens karakter, at det næppe kan bære en regel af et andet indhold. 5.4.2.3. Konkurs og anden betalingsudygtighed Da grundlaget for interessentskabets kreditværdighed – og eventuelt for medinteressenternes deltagelse – bl.a. beror på de enkelte interessenters økonomiske soliditet, vil en interessents konkurs klart tale for, at fallenten automatisk (eo ipso) anses for udtrådt af selskabet regnet fra dekretets afsigelse. 187 Eller i det mindste at såvel boet som enhver medinteressent kan opsige selskabsforholdet til ophør ex nunc fra fallentens modtagelse af opsigelsespåkravet at regne. Retstilstanden er dog ikke helt afklaret på dette område. 188 Konkursboet har derimod ikke ret til at indtræde i fallentens sted i selskabssamarbejdet, jf. konkurslovens § 53. Foreligger der et af de øvrige tilfælde af betalingsvanskeligheder – eksempelvis indledning af en rekonstruktionsbehandling eller afgivelse af insolvenserklæring i fogedretten – må den pågældendes udtræden i alle tilfælde være betinget af et påkrav herom fra ham selv 189 eller fra enhver af de øvrige 186. Etableres der alene et vægemål efter værgemålslovens § 5, hvorved »den værgede« fortsat er myndig og bevarer sin handleevne, vil såvel den pågældende selv/hans værge som hver af de andre interessenter kunne fremsætte et påkrav om hans udtræden af selskabet efter udløbet af en rimelig frist. 187. Det er lidet sandsynligt, at falenten kan fortsætte som interessent. Er hans nettoandel m.v. positiv, vil konkursboet fordre denne udbetalt, hvilket normalt fører til, at han må anses for udtrådt af selskabet. Er hans nettoandel m.v. derimod negativ, vil de øvrige interessenter normalt anmelde dette krav i konkursboet, hvilket ligeledes forudsætter, at interessenten udtræder af selskabet. 188. Se Dansk selskabsret 3 s. 711 f., der anser selskabsdeltagelsen for automatisk ophørt ved konkursdekretets afsigelse, Sindballe/Klerk s. 87, der forudsætter et påkrav som betingelse for opløsning/udtræden, og Hørlyck – Interessentskaber s. 70, der forudsætter, at der herudover skal forløbe et passende og rimeligt varsel, der som udfyldende regel bør sættes til 6 måneder efter påkravets modtagelse. Reglen i konkurslovens § 61 om »konkursregulering« af lange opsigelsesfrister i vedvarende kontraktforhold kan anføres til støtte for, at et påkrav er nødvendigt. 189. Dette må antages at gælde, selvom han kan siges normalt selv at bære »ansvaret« for ophørsgrundens tilstedeværelse, og derfor ikke selv skulle kunne påberåbe sig denne. 162 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... selskabsdeltagere med virkning ex nunc (evt. med frist) fra påkravets modtagelse. Formålet med en rekonstruktionsbehandling kan dog e.o. tale for, at de øvrige interessenter ikke kan udelukke den pågældende, såfremt alt tyder på, at det lykkes for ham at opnå en ordning med sine kreditorer. 190 5.4.2.4. Arbejdsudygtighed og alder Indtræder der som følge af alder, sygdom eller et ulykkestilfælde en situation, hvor en interessent må betegnes som arbejdsudygtig, vil han selv og enhver af de øvrige interessenter kunne fremsætte et påkrav om hans udtræden af selskabet. Dette forudsætter naturligvis, at interessenten skal lægge sin fulde eller en delvis arbejdsindsats i selskabet, som han nu ikke er i stand til at opfylde. Da der er behov for at kunne disponere i tillid til et sådant påkravs virkninger, må dette medføre udtræden ex nunc fra modtagelsen af påkravet eller regnet fra en vis rimelig frist derefter. Er der fastsat en aldersgrænse i kontrakten, udtræder interessenten automatisk ved opnåelsen af denne alder. 5.4.2.5. Opsigelse Interessentskabskontrakten vil ofte indeholde et forholdsvist detaljeret sæt af regler for opsigelsen af samarbejdet: Hvorledes opsigelsespåkravet skal fremsættes (eksempelvis ved anbefalet brev), fra hvornår fristen skal regnes (eksempelvis fra det tidspunkt, hvor alle de øvrige interessenter har modtaget opsigelsen) og opsigelsesfristens varighed (eksempelvis seks måneder). I mangel af kontraktsfastsatte regler herom må det antages, at der tilkommer hver interessent en adgang til at udtræde af selskabet til et passende tidspunkt og med et passende varsel regnet fra modtagelsen af den udtrædende interessents påkrav, jf. Dansk selskabsret 3 s. 689 f., Sindballe/Klerk s. 85 og Hørlyck – Interessentskaber s. 81. I praksis vil en opsigelse med et halvt års varsel til regnskabsårets udløb normalt opfylde dette krav, men fristen må naturligvis fastsættes ud fra den pågældende branche og de konkrete forhold. Interessenten anses herefter for udtrådt ved opsigelsesperiodens udløb, og en regnskabsmæssig udtrædelsesbalance skal udarbejdes pr. dette tidspunkt. 190. Se Hørlyck – Interessentskaber s. 70, der i de normale tilfælde hverken synes at ville give den pågældende interessent selv eller de øvrige et krav på opsigelse/udelukkelse i tilsvarende situationer. En interessents manglende betalingsdygtighed må dog anses for en så afgørende bristende forudsætning for de øvrige deltagere i netop et interessentskabssamarbejde, at de pågældende interessenter – og formentlig også den betalingsudygtige selv – normalt må kunne fremsætte påkrav om udtræden af selskabet. Som anført af Hørlyck er der i hovedsagen tale om nuancer i opfattelsen. 163 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber Se også Dansk selskabsret 3 s. 683-699 og Bendtsen s. 156 ff. 5.4.2.6. Væsentlig misligholdelse Ligesom den væsentlige misligholdelse er hævebegrundende i obligationsretten, gælder dette også i et interessentskabsforhold. Problemet er imidlertid at fastslå, hvad der forstås ved væsentlig misligholdelse. 191 Dette spørgsmål kan vanskeligt besvares generelt, da besvarelsen er afhængig af det konkrete interessentskabssamarbejdes karakter, af forudsætningerne for dette, af hvor indgribende konsekvenser udelukkelsen vil få for den misligholdende interessent selv sammenholdt med konsekvenserne for de øvrige interessenter af hans forbliven i selskabet osv. Det er derfor ofte tilrådeligt i en interessentskabskontrakt at eksemplificere 192 de tilfælde, som interessenterne er enige om indebærer en væsentlig misligholdelse og dermed muligheden for helt at opløse selskabssamarbejdet, udelukke den misligholdende eller give en eller flere andre interessenter ret til at udtræde af selskabet uden varsel. Samtidig bidrager en eksemplifikation til at lægge niveauet i det konkrete selskabssamarbejde for det meget brede begreb »væsentlig misligholdelse«. Påkravet om udelukkelse af den misligholdende interessent kan fremsættes af enhver af de øvrige interessenter – men naturligvis ikke af den misligholdende selv. Påkravet må normalt antages at få virkning ex nunc (uden yderligere varsel) ved fremkomsten til den misligholdende, men de øvrige interessenter skal naturligvis samtidig orienteres herom. Da der ikke bør åbnes for, at gamle »forurettelser og krænkelser« kan »gemmes« til brug for et senere opgør mellem interessenterne, er det anbefalelsesværdigt i kontrakten at indsætte bestemmelser, hvorefter det misligholdelsesbegrundende forhold skal påberåbes inden for en vis kortere tid (eksempelvis »snarest muligt« eller »senest inden tre måneder«) efter, at den pågældende (påkravsafgivende) interessent er blevet bekendt hermed. Dette er dog næppe indholdet af den deklatoriske regel. 193 191. Se til illustration dommene U 1979.312 H om »Klostermølles Dambrug« og U 1978.531 H om »Københavns Patentbureau« samt U 1955.743 H, U 1943.787 H, U 1940.69 H, U 1936.296 H, U 1936.245 SH, U 1928.497 H, U 1927.252 H, SHT 1922.307, U 1915.148 H, U 1912.166 H og SHT 1912.17. Se også U 2007.829 H om »Øjenhospitalet Danmark« (et samarbejdsforhold, der afløste et interessentskab). 192. Eksempelvis ved formuleringer som: »Som væsentlig misligholdelse anses grov eller gentagen forsømmelse af at opfylde arbejdsforpligtelser over for interessentskabet, stadig udeblivelse fra interessentmøderne trods påtale, betydelig illoyalitet over for selskabssamarbejdet og grove brud på tavshedspligten.« 193. Se dog modsat Dansk selskabsret 3 s. 715 f., hvorefter kravet bortfalder, såfremt det ikke fremsættes »snarest muligt«. 164 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... Det er dog langt fra givet, at de øvrige interessenter er enige om at udelukke den misligholdende interessent. Forholdet kan være det, at det kun er en enkelt eller nogle – men ikke alle – interessenter, der ønsker at udelukke den pågældende af selskabet. Her synes den almindelige opfattelse i teorien at være, at udelukkelse kun kan finde sted, hvor alle øvrige interessenter kræver dette, se således Hørlyck – Interessentskaber s. 143 f., Dansk selskabsret 3 s. 746 f. og Bendtsen s. 169 f. Løsningen er dog ikke utvivlsom, og der kan argumenteres for, at den misligholdende interessent således ikke skal kunne bevirke, at andre ikke-misligholdende interessenter reelt bliver tvunget ud af interessentskabet, når de ikke ønsker at fortsætte samarbejdet med den væsentligt misligholdende interessent. Meget taler derfor for at anse udelukkelsesbeføjelsen for en individualbeføjelse, således at den enkelte interessent kan kræve den pågældende udelukket. Dette bør navnlig gælde i små interessentskaber, hvori alle arbejder fuldtids. Den/de interessenter, der ønskede udelukkelsen, må i det mindste selv have adgang til at udtræde at interessentskabet uden varsel og få udbetalt deres andele, men dette fører ofte ikke til en tilfredsstillende løsning. Se også Hørlyck – Interessentskaber s. 139 f., Dansk selskabsret 3 s. 714723 og Bendtsen s. 170 ff. 5.4.2.7. Samarbejdsumulighed Ofte vil situationen være den, at ingen interessent har udvist en adfærd, der kan betegnes som en væsentlig misligholdelse af interessentskabsforpligtelserne – men hvor det på den anden side står lige så klart, at interessentskabssamarbejdet hverken kan eller bør fortsættes. Der tales da om samarbejdsumulighed som opløsningsgrund. Enhver af interessenterne kan her fremsætte påkrav om selskabets likvidation 194 med et rimelig kort varsel, 195 eller udtræde med samme korte varsel, jf. U 1922.526 H. I mangel af kontraktbestemmelser herom (se afsnit 5.5.2 nedenfor) kan der ikke tillægges én gruppe af interessenter en adgang til at videreføre selskabet (frem for en anden), hvorfor løsningen nødvendigvis må blive selskabets li194. For de lidt større interessentskaber (med eksempelvis over fem deltagere) må det anbefales i selskabskontrakten at indsætte en bestemmelse om, at et kvalificeret flertal kan udelukke en enkelt interessent af selskabet. Samarbejdsvanskelighederne med den pågældende kan ellers være ødelæggende for den daglige drift resp. føre til selskabets fuldstændige opløsning. 195. Hørlyck – Interessentskaber s. 79 f. anfører, at opsigelsen efter omstændighederne kan foretages uden varsel, da det ikke tjener noget formål at fastholde interessenterne til hinanden. 165 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber kvidation, medmindre der kan tilvejebringes enighed om anden løsning. Der kan end ikke opstilles den regel, at den interessent, der har taget initiativ til opløsningen, herefter har pligt til at udtræde. Det sidste ville indebære risikoen for en uhensigtsmæssig spekulation i, hvem af interessenterne der kunne holde længst ud – og ofte ville den mest ansvarsbevidste af interessenterne føle sig nødsaget til at bringe et dårligt fungerende samarbejde til ophør (også af hensyn til kunder, personale osv.). Der bør ikke indbygges straf for ansvarlighed i regelsystemet. Se også Dansk selskabsret 3 s. 723-730 og Bendtsen s. 159 ff. og 172. 5.5. Værdiansættelse af den udtrædende interessents andel af interessentskabet og selskabets likvidation 5.5.1. De deklaratoriske regler for værdiansættelse ved udtræden I mangel af kontraktsbestemmelser om værdiansættelsesmetoden er situationen forskellig alt efter, om virksomheden i sin helhed i en opløsningssituation må påregnes at skulle overdrages til en udenforstående køber, eller om selskabets virksomhed i stedet skal bringes til ophør. I førstnævnte tilfælde kan der indhentes en vurdering af virksomhedens salgsværdi fra sagkyndige vurderingsmænd 196 fastsat under den forudsætning, at køber skal betale købesummen kontant. Goodwill kan herefter indgå som en af de poster, der er genstand for vurdering. Skal den eller de udtrædende interessenter fortsætte deres erhvervsudøvelse, må vurderingen gennemføres under forudsætning af, at ingen af de hidtidige ejere påtager sig en konkurrenceklausul i forbindelse med det forudsatte salg. Når vurderingen er gennemført, udarbejdes der en udtrædelsesopgørelse. Den udtrædende interessent har herefter et krav på kontant at få udbetalt sin »nettoandel« 197 af den herefter beregnede interessentskabsformue, 198 det på hans egenkapitalkonto indestående beløb og herudover andre eventuelle krav, som han måtte have mod selskabsformuen som følge af udlæg på interessentskabets vegne m.v. Ligeledes har han krav på sin andel af driftsresultatet for den allerede forløbne del af regnskabsåret i overensstemmelse med den gældende over-/underskudsfordelingsbrøk. Der må således udarbejdes et perio196. Ofte bragt i forslag ved en henvendelse til en relevant faglig organisation, eksempelvis Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, der vil kunne pege på én eller flere revisorer med særlig viden om og erfaring fra det pågældende erhvervsområde. 197. Se om nettoandelens beregning umiddelbart nedenfor i det småttrykte. 198. Der således opgøres med fradrag af al gæld, der påhviler selskabet, interessenternes indestående på kapitalkontiene samt medinteressenternes refusionskrav. Interessentens nettoandel er den til hans ejerandel svarende del af nettoformuen. 166 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... deregnskab fra sidste regnskabsårs udløb og indtil udtrædelsesdagen, hvor denne ikke er sammenfaldende med regnskabsårets udløb. Anderledes stiller situationen sig, såfremt der ikke er noget marked for salg af virksomheder af den pågældende karakter (eller hvor den pågældende virksomhed er usælgelig). Man er da henvist til at gennemføre en vurdering af virksomhedens enkelte aktiver til egentlige likvidationsværdier (modsat »going-concern«-værdier). Goodwill kan af samme grund ikke indgå som post i opgørelsen. Udestående fordringer reguleres for uerholdelige krav, og passiverne optages som udgangspunkt til nominelle værdier, uden at der ved værdiansættelsen tages hensyn til betalingsperioden og en eventuel fastsat forrentningsprocent, idet sådanne krav normalt betales kontant ved virksomhedens ophør. Prioritetsgælden i fast ejendom, der normalt indfries eller overtages af en erhverver af ejendommen, bør dog optages til kursværdien. De værdier, der fremgår af selskabets regnskabsmæssige balance (de såkaldte »bogførte« værdier), vil som tidligere anført stort set aldrig være udtryk for de reelle handelsværdier (salgsværdier) for de enkelte aktiver. Der foretages normalt ikke i forbindelse med årsregnskabsudarbejdelsen nogen egentlig vurdering (til handelspriser) af disse aktiver, og den bogførte værdi er afhængig af den i regnskabet fulgte afskrivningspolitik, opskrivningspolitik osv. Handelsværdierne kan derfor være højere end de bogførte værdier, således at selskabet råder over »skjulte« reserver, jf. foran i afsnit 2.6.2, navnlig afsnit 2.6.1.2 om ejerandelens nærmere karakter. Ved en fordeling af likvidationsprovenuet eller ved udarbejdelsen af en udtrædelsesopgørelse for den udtrådte interessent skal der tages stilling til, hvorledes disse værdier skal fordeles mellem deltagerne. Dette giver normalt ikke anledning til tvivl, da ejerbrøken vil være den samme som fordelingsbrøken for over-/underskud. Hvor dette undtagelsesvist ikke er tilfældet, opstår spørgsmålet, om de »skjulte« reserver skal fordeles efter den ene eller anden brøk. Resultatet må tilpasses de konkrete forhold i selskabet, men bør i en række tilfælde nok være, at fordelingen af denne merværdi skal ske efter ejerbrøker for så vidt angår værdistigninger, der nærmere er knyttet til anlægsaktiver m.v., og efter over-/underskudsfordelingsbrøken for så vidt angår værdistigninger, der nærmest har relation til driften. 199 Dette blev således resultatet i de to højesteretsdomme U 1869.392 H og U 1910A.145 H, hvor domsresultaterne blev begrundet ud fra forholdets natur. 199. Begrundelsen er, at de »skjulte« reserver (dvs. ikke-bogførte værdistigninger), der konstateres i forbindelse med et selskabs likvidation eller i forbindelse med en vurdering af en udtrædende selskabsdeltagers andel, dels kan bero på faktorer, der normalt er knyttet til over- og underskudsdelingen, og dels kan bero på faktorer, der knytter sig til værdistigninger (-fald) på selskabets aktiver. Medens værdien af selskabets goodwill således er knyttet til størrelsen af selskabets løbende driftsoverskud, er værdiansættelsen af fast ejendom som udgangspunkt uafhængige af driftsoverskuddets størrelse og normalt bestemt af konjunkturforhold. Dette gælder dog ikke de genvundne afskrivninger, der er knyttet til driften i den forstand, at de for store afskrivninger løbende er blevet fratrukket i selskabets overskud. Meget taler således for, at 167 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber Se også om problemstillingen Sindballe/Klerk s. 94 ff., der kun vil anvende denne løsning, hvor interessenternes personlige hæftelse ikke har praktisk betydning, og hvor den enkelte interessent ikke skal præstere en arbejdsindsats (eller hvor denne bliver særskilt honoreret). Samtidig kritiserer forfatterne resultaterne i de to højesteretsdomme. Hørlyck – Interessentskaber s. 239 vil fordele likvidationsprovenuet alene efter over-/underskudsfordelingsbrøken, medens Dyrbye s. 115 vil fordele efter kapitalindskuddene (ejerandelene), således som det også skete i U 1910.145 H. Ingen af disse »enten/eller«-løsninger giver afbalancerede resultater. 5.5.2. Kontraktsfastsatte værdiansættelsesmetoder Værdiansættelsesmetoder baseret på en vurdering af selskabets enkelte aktiver og passiver giver ikke noget sikkert udtryk for virksomhedens samlede værdi. De personer, der typisk har de bedste forudsætninger for at vurdere selskabets værdi – i hvert fald værdien for dem selv – er de eksisterende interessenter med deres indgående kendskab til den pågældende virksomhed. Flere af de kontraktfastsatte værdiansættelsesmetoder – navnlig »auktionsklausulen« og »revolverklausulen« – er således baseret på, at vurderingen foretages af interessenterne selv. Disse klausuler får alene betydning ved opsigelse – typisk i forbindelse med samarbejdsumulighed – da forudsætningen for deres anvendelighed er, at de forskellige interessenter/interessentgrupper ønsker at videreføre virksomheden på egen hånd. Værdiansættelse på grundlag af »vurderingsmetoden« er derimod anvendelig ikke blot ved opsigelse, men tillige ved de øvrige ophørsgrunde – død, umyndiggørelse, konkurs osv. Ved »auktionsklausulen« indgiver de enkelte interessenter eller grupper af interessenter et tilbud på køb af virksomheden til en angiven pris. Tilbuddene kan eksempelvis indleveres til selskabets advokat i en lukket kuvert, og under et umiddelbart efterfølgende møde med interessenterne åbnes kuverterne, og det højeste tilbud antages. Gruppen af højstbydende interessenter er herefter forpligtet til at udløse den eller de andre interessenter i overensstemmelse med (værdiansættelsen i) det afgivne tilbud. Man bør derfor sikre sig, at tilbudene er umiddelbart sammenlignelige – med andre ord, at de afgives på samme tilbudsgrundlag, som forinden kan udarbejdes i samarbejde med selskabets revisor og advokat. Ved »revolverklausulen« indeholdes opsigelsen og værdiansættelsen i en og samme meddelelse. Den (eller de) af interessenterne, der ønsker at bringe man i forbindelse med en likvidation/udtrædelsesopgørelse foretager en opdeling af det konstaterede provenu i en del, der nærmest er knyttet til den løbende drift, og som bør fordeles efter over- og underskudsdelingsbrøken, og i en del, der nærmest er knyttet til konjunkturbestemte værdistigninger (-tab) på selskabets anlægsaktiver, og som derfor bør fordeles efter ejerbrøkerne. 168 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... samarbejdet til ophør, tilsender den eller de øvrige interessenter et brev, hvori disse tilbydes at udtræde af virksomheden mod at få udbetalt et bestemt beløb for andelene – enten kontant eller med en nærmere angiven afdragsordning. Modtageren (eller modtagerne) kan herefter vælge mellem at acceptere tilbuddet eller at meddele, at de selv ønsker at udløse den/de opsigende interessenter på de samme vilkår. 200 Fordelene ved denne klausul er naturligvis, at interessenten/interessenterne tvinges til at sætte prisen så højt, at modparten ikke ønsker at overtage virksomheden til den pågældende pris. Auktionsklausulen og revolverklausulen kan dog langt fra anbefales i alle interessentskabskontrakter. Klausulerne forudsætter en rimelig grad af ligeværdighed mellem parterne i relation til at kunne videreføre virksomheden. De er derfor mindre egnede, hvor der er ældre interessenter, der hverken kan eller vil videreføre virksomheden på egen hånd. Samtidig skal der ikke være en for stor forskel på interessenternes økonomiske formåen. Klausulerne er ligeledes mindre egnede ved de lidt større interessentskaber med mange deltagere, hvor den eller de (få) udtrædende interessenter typisk ikke har nogen økonomisk mulighed for at udløse de andre interessenter og videreføre virksomheden. Ved kontraktkonciperingen bør det derfor nøje overvejes, om disse klausuler er egnede konfliktløsningsmekanismer i det konkrete interessentskabssamarbejde. Er selskabskontrakten baseret på »vurderingsmetoden«, foreskrives det som oftest, at den opsigende interessent som udgangspunkt er pligtig at lade sig økonomisk »udløse« af selskabet af den eller de øvrige interessenter. (Se om betænkelighederne ved sådanne klausuler ovenfor afsnit 5.4.2.7). Ønsker de »tilbageværende« interessenter ikke at videreføre virksomheden, har den opsigende interessent herefter en ret til selv at udløse de andre. Værdiansættelsen af de enkelte aktiver sker ofte efter nogle særlige i kontrakten foreskrevne værdiansættelsesprincipper. Klausulen lider derfor af den samme svaghed som alle klausuler, der bygger på en værdiansættelse af virksomhedens enkelte dele – de tager ikke (i tilstrækkelig grad) højde for, at en virksomheds værdi er noget ganske andet end værdien af virksomhedens enkelte aktiver (og passiver). 201 Endelig giver visse typer af interessentskabssamarbejder – navnlig inden for de liberale erhverv – en mulighed for at anvende et »delingsprincip«. Princippet går i al sin enkelhed ud på, at den eksisterende virksomhed deles 200. Klausulens indhold kan således beskrives som »enten køber jeg dig ud på følgende vilkår ... eller også køber du mig ud på de samme vilkår«. 201. Dette gælder, uagtet at goodwillværdiansættelsen i princippet skulle modsvare denne »merværdi« i virksomheden. 169 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Kapitel 3. Interessentskaber mellem interessenterne – herunder produktionsapparatet, kundekredsen, passiverne osv. Fremgangsmåden forudsætter en egentlig værdiansættelse af de enkelte aktiver og passiver – eller en enighed herom – og ikke mindst, at der kan tilvejebringes enighed om fordelingen. Differencen mellem de overtagne værdier udredes herefter typisk kontant. Delingsprincippet vil eksempelvis kunne anvendes ved opløsning af et advokatinteressentskab, hvor klientmassen, møblerne, it-udstyret osv. deles mellem de tidligere interessenter. 5.5.3. Interessentskabets likvidation Skal interessentskabet derimod likvideres, er opgaven for interessenterne – eller for de af dem udpegede likvidatorer 202 – at realisere selskabets aktiver (sælge virksomheden), at betale kreditorerne, 203 at udarbejde en regnskabsopgørelse over interessentskabsboets aktiver og passiver og endelig at udlodde provenuet til interessenterne. Kan der ikke opnås enighed mellem interessenterne om realisationsmåden, må salget i yderste konsekvens finde sted ved en offentlig auktion. Se nærmere herom Dansk selskabsret 3 s. 750-760. 5.5.4. De retlige fora for løsning af tvister Opstår der tvist om, hvorvidt betingelserne for at udelukke en interessent foreligger eller om vilkårene herfor, skal sagen afgøres gennem et almindeligt søgsmål ved civilretten. Opstår tvisten i forbindelse med selskabets fuldstændige opløsning, vil civilretten kunne tage stilling til, om betingelserne for opløsning er til stede og eventuelt til nærmere angivne (udskilte) tvistspørgsmål opstået i forbindelse med interessenternes egen likvidation af selskabet (en form for »privat skifte«). Herudover indeholder ægtefælleskiftelovens § 1, nr. 4 en hjemmel for, at skifteretten kan forestå opløsningen (likvidationen) og behandlingen af inte- 202. Opløsning ved likvidatorer forudsætter enighed herom mellem interessenterne eller en hjemmel herfor i interessentskabskontrakten. 203. Proklama hverken kan eller skal udstedes. Som følge af den personlige og solidariske hæftelse er det usikkert, om kreditorerne har noget krav på straks at blive fyldestgjort for uforfaldne fordringer, såfremt interessenterne kan blive enige om at vente med betalingen. Dette antages normalt ikke at være tilfældet jf. Hørlyck – Interessentskaber s. 239 og Augdahl s. 170. Resultatet er dog langt fra sikkert – i hvert fald ikke efter at debitor – interessentskabet – må anses for ophørt som følge af likvidationen. På dette tidspunkt må kreditorerne som udgangspunkt have et ubetinget krav på betaling, selvom interessenterne fortsat hæfter for kravene. 170 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Interessenternes udtræden og udelukkelse af selskabet ... ressentskabsboet. 204 Hver interessent må være berettiget til at begære, at opløsningen skal finde sted på denne måde. Denne adgang til skifteretsbehandling indebærer, at civilretten på egen hånd (ex officio) vil afvise en sag, der i realiteten indebærer en bobehandling. Se således U 1944.1045 Ø, U 1971.380 Ø og U 1972.1053 Ø, og nærmere herom Hørlyck – Interessentskaber s. 236. I forbindelse med skifterettens behandling er det hensigtsmæssigt, at skifteretten også tager stilling til eventuelle tvister om, hvorvidt opløsningsbetingelserne er opfyldt, jf. således U 1986.77 Ø. Indeholder interessentskabskontrakten en voldgiftsklausul – hvad der næsten altid er tilfældet – afskærer dette som udgangspunkt anvendelsen af civilretten som forum for løsning af konflikter. Herudover er det i U 1964.196 Ø antaget, at en voldgiftsklausul også udelukker en skifteretsbehandling efter fællesboskiftelovens § 82 (nu ægtefælleskiftelovens § 1, nr. 4). Denne afgørelse kritiseres med rette af Hørlyck – Interessentskaber s. 237 ud fra det synspunkt, at voldgiftsretten ikke egner sig som bobehandler. Sådanne voldgiftsklausuler bør derfor fortolkes indskrænkende, således at de alene antages at udelukke civilrettens kompetence, men ikke skifterettens kompetence, såfremt der foreligger et (interessentskabs)bo. 204. Forudsætningen er, at der foreligger et bo bestående af en flerhed af aktiver. Dette ansås ikke for at være tilfældet i U 1998.1556 H, hvor nogle søskende i fællesskab ejede og udlejede en mindre udlejningsejendom med seks lejemål. Dette blev anset for et sameje og ikke et bo bestående af en flerhed af aktiver, der kunne opløses af skifteretten. I U 2011.2266 H ejede en mor og hendes fire børn to mindre udejningsejendomme i sameje. Der var enighed om at opløse samejet, men ikke enighed om fremgangsmåden. Det ene barn gjorde gældende, at samejet havde været drevet under interessentskabslignende forhold og udgjorde et bo, der skulle opløses af skifteretten efter fællesbostiftelsens § 82 (nu ægtefælleskiftelovens § 1, nr. 4). De andre børn ønskede ejendommene solgt ved frivillig auktion, hvad de fik medhold i – både i skifteretten, landsretten og i Højesteret. Højesteret udtalte, at der ikke forelå en sådan flerhed af aktiver, at disse udgjorde et bo. I U 2012.2475 V nåede Vestre Landsret til det modsatte resultat i en sag, hvor to brødre ejede tre udlejningssommerhuse og to byggegrunde i sameje. Skifteretten og senere landsretten fastslog, at der forelå en sådan flerhed af aktiver, at de udgjorde et bo, der kunne opløses gennem skifterettens bobehandling i medfør af fællesboskiftelovens § 82. 171 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 3 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) KAPITEL 4 1 Kommanditselskaber 2 3 af Lars Hedegaard Kristensen Kapitel 4. Kommanditselskaber Litteratur: Paul Krüger Andersen, Mette Neville, Flemming Jacobsen og Frank Pedersen: Anparter i juridisk, skattemæssig og økonomisk belysning (1987); Betænkning nr. 937/1981: Lovgivning om kommanditselskaber; Mads Henry Andenæs: Sameier og Selskaper (1977); Carsten Fode og Noe Munck: Valg af selskabsform, 3. udgave (2012) kapitel 4, afsnit 3; Erik Hørlyck: Interessentskaber og konsortier, 2. udgave (1996); samme: Erhvervsdrivende virksomheder (1994); Jytte Heje Mikkelsen m.fl.: Erhvervsdrivende virksomheder – en lovkommentar, 2. udgave (2007); Jørgen Nørgaard: U 1994 B s. 263 ff; Kristian Sindballe ved Niels Klerk: Dansk selskabsret I og III (1949); Carl Torp: Den Danske Selskabsret (1919); Erik Werlauff: Anpartsaftalers bindende virkning (1994); samme: Selskabsret, 9. udgave (2013) s. 82 ff. 1. Indledning 1. Indledning Kommanditselskabet er karakteriseret ved to typer af selskabsdeltagere: Komplementaren, der hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og kommanditisten, der hæfter begrænset med kommanditanpartens pålydende. 1 Der gælder ikke noget krav om indbetaling til selskabet, inden dette påbegynder sin virksomhed. Kommanditistens bidrag kan således bestå i, at kommanditselskabet får en fordring mod kommanditisten. Den del af kommanditanpartens pålydende, der rent faktisk indbetales, betegnes kontant indskud. Den del af anpartens pålydende, der på et givet tidspunkt ikke er indbetalt, betegnes resthæftelsen. Summen af kommanditisternes samlede kontante indskud og resthæftelse betegnes indskudskapitalen. 1. Se således også LEV § 2, stk. 2, hvorefter et kommanditselskab i LEV’s forstand er en virksomhed, hvor en eller flere deltagere – komplementarerne – hæfter personligt, uden begrænsning og, hvis der er flere, solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere – kommanditisterne – hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser. 173 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 4. Kommanditselskaber Kommanditselskabets eksistens forudsætter tilstedeværelsen af mindst én komplementar og mindst én kommanditist, der begge kan være såvel fysiske som juridiske personer. Navnlig ses det ofte, at komplementaren er et aktieeller anpartsselskab (et såkaldt komplementarselskab). Forskellig fra denne konstruktion er kommanditaktieselskabet (partnerselskabet), jf. SL kapitel 21, hvor det deltagende aktieselskab befinder sig på kommanditistsiden (det er kommanditistens selskabsdeltagelse, der er sat på aktier). Kommanditaktieselskabet (partnerselskabet) har ikke fået megen omtale i den juridiske litteratur. Der kan dog nu henvises til den indgående fremstilling hos Fode og Munck s. 257 ff. samt til kapitel 8 i nærværende fremstilling. I kommanditselskaber, som er stiftet efter den 1. juni 1996, skal komplementaren/-erne have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, jf. LEV § 2, stk. 2, 2. pkt., jf. herom nærmere nedenfor i afsnit 3. Kommanditselskabet er navnlig velegnet som organisationsform for virksomheder, hvor én eller flere deltagere (komplementaren/-erne) skal tage aktivt del i virksomhedens ledelse og drift, medens en eller flere andre deltagere (kommanditisten/-erne) fortrinsvis skal tilføre virksomheden kapital samt medvirke til en styrkelse af kreditværdigheden over for omverdenen gennem deres forpligtelse til at indbetale resthæftelsen, såfremt virksomhedens økonomi gør dette påkrævet. Der findes ikke i dansk ret nogen egentlig lovgivning om kommanditselskaber. I 1978 nedsatte handelsministeren et udvalg, hvis opgave bl.a. var at undersøge og overveje behovet for en lovgivning om interessentskaber og kommanditselskaber. Udvalget afgav i juni 1981 betænkning nr. 937 om lovgivning om kommanditselskaber. Betænkningens udkast til en sådan lovgivning bygger i vidt omfang på principper, som kendes fra aktieselskabsloven. Betænkningen har imidlertid ikke ført til fremsættelse af lovforslag. Dog finder såvel LEV som ÅL i et vist omfang anvendelse på kommanditselskaber, jf. nærmere nedenfor i afsnit 2. I øvrigt reguleres kommanditselskaberne – som interessentskaberne – i første række af selskabsdeltagernes aftaler (selskabskontrakten/vedtægterne) og i anden række af almindelige selskabsretlige grundsætninger (således som de bl.a. er kommet til udtryk i domspraksis). Traditionelt har kommanditselskaberne været behandlet som en særlig underkategori af interessentskaberne. Se således Sindballe/Klerk s. 111 f., der omtaler kommanditselskabet som en særlig underkategori af interessentskaber, for hvilke der gælder visse særlige regler, medens i øvrigt de for ansvarlige selskaber (interessentskaber) gældende regler kommer til anvendelse. Den retlige ramme om kommanditselskaberne har således oprindelig henblik på et fællesskab med et begrænset deltagerantal, hvor deltagerne inden til174 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1. Indledning slutningen til fællesskabet har et vist forhåndskendskab til hinanden, og hvor selskabsaftalen indgås i gensidig forventning om de øvrige selskabsdeltageres økonomiske formåen (og forretningsdygtighed for så vidt angår komplementaren). Som følge af blandt andet den vidtgående aftalefrihed, muligheden for både aktive og passive selskabsdeltagere, differentiering af hæftelsen mv. kan det for så vidt undre, at det traditionelle kommanditselskab ikke er mere udbredt, end tilfældet er, jf. Fode og Munck s. 98 ff. (med en nærmere opregning af kommanditselskabets fordele og ulemper). Et eksempel på en ganske anvendt virksomhedsform, hvor de traditionelle kommanditselskabsregler ofte udgør en egnet retlig ramme, er de såkaldte skattekommanditselskaber med op til ti deltagere, jf. nærmere noten nedenfor. Det siger sig selv, at det regelsæt, som er udformet med henblik på de beskrevne traditionelle kommanditselskaber, absolut ikke udgør nogen egnet retlig ramme for de såkaldte publikumskommanditselskaber med op til flere tusinde kommanditister, hvor anparterne ofte er udbudt til salg gennem dagspressen, og hvor den enkelte kommanditist ikke har nogen mulighed for at danne sig et forhåndsindtryk af den samlede soliditet i deltagerkredsen. 2 I 2. Publikumskommanditselskabernes virksomhed drives stort set altid med udgangspunkt i aktiver, for hvilke der gælder særligt gunstige regler om afskrivning og/eller finansiering, f.eks. skibe og fast ejendom. Disse selskabers store fremgang i 70’erne og 80’erne har i vidt omfang en skatteretlig forklaring: Kommanditisterne kan som interessenterne i et interessentskab afskrive på deres ideelle bruttoanparter af kommanditselskabets afskrivningsberettigede aktiver samt opnå skattefradrag for andel i kommanditselskabets eventuelle (øvrige) underskud. Fradragsretten er begrænset til det beløb, hvormed kommanditisten hæfter for selskabets forpligtelser. Ved lov nr. 388 af 7. juni 1989 – den såkaldte »anpartspakke« – blev fradragsretten i flere henseender beskåret ved en række ændringer i især personskatteloven – nu lovbekendtgørelse nr. 959 af 19. september 2006. Bl.a. er ifølge denne lovs § 4, stk. 1, nr. 10, indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed kapitalindkomst, når antallet af ejere er større end 10, og den skattepligtige ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang. Lovens § 4, stk. 1, nr. 12, indeholder lignende regler for de fleste typer af udlejningsvirksomhed. Reglerne i § 4, stk. 1, nr. 10 og 12, skal ses i sammenhæng med, at fradragsberettigede omkostninger, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde kapitalindkomst, alene kan fradrages ved opgørelsen af denne, jf. § 4, stk. 2. Da personlig indkomst normalt beskattes hårdere end kapitalindkomst, er der hermed tale om en begrænsning af underskuddets skattemæssige værdi. – Endvidere fremgår det af lovens § 13, stk. 6, at underskud i skattepligtig almindelig indkomst fra en virksomhed som nævnt i § 4, stk. 1, nr. 10 og 12, ikke kan fratrækkes i den skattepligtiges øvrige skattepligtige indkomst, men fremføres til modregning i positiv skattepligtig indkomst i et senere indkomstår fra samme virksomhed. Dette gælder dog ikke underskud fra skibsvirksomhed omfattet af § 4, stk. 1, nr. 10 og 12, når erhvervsministeren senest den 31. december 1993 har godkendt skibsprojektet. 175 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber disse selskaber kan ikke mindst fraværet af præceptive lovregler om kapitalog minoritetsbeskyttelse give anledning til problemer. Selv om aktieretlige principper i en række henseender er mere egnede til opfyldelse af publikumskommanditselskabernes reguleringsbehov – hvilket f.eks. viser sig ved, at lignende principper jævnligt forekommer i disse selskabers vedtægter – er det ikke muligt generelt at anvende aktieselskabsloven analogt. Valget af kommanditselskab som selskabsform er for så vidt et valg »bort fra« aktieselskabsloven. Ved løsningen af konflikter, som vedrører et publikumskommanditselskab, kan synspunkter hentet fra aktieselskabsretten dog inddrages som et moment, hvis vægt bl.a. vil afhænge af, i hvilket omfang aktieretlige principper i øvrigt er lagt til grund ved udformningen af selskabets vedtægter. Til illustration kan nævnes U 1999.1377/2 H (hvor en majoritet (på over 95 %) tilkendtes ret til indløsning af minoriteten) og U 1991.797 SH (hvor en analog anvendelse af AL’s minoritetsbeskyttelsesregler afvistes). Problemet – og de to domme – er behandlet nærmere nedenfor i afsnit 3. Om de nærmere fordele og ulemper ved kommanditselskabet henvises til Fode og Munck s. 97 ff. 2. Stiftelse og registrering mv. 2. Stiftelse og registrering mv. Kommanditselskabet stiftes ved en aftale, der i princippet ikke er undergivet formkrav, men dog i praksis vil være nedfældet i en skriftlig selskabskontrakt/et sæt vedtægter. I publikumskommanditselskaberne består aftalegrundlaget normalt af et såkaldt tegningsmateriale, der af projektets udbyder sendes til de personer, som reflekterer på avisannoncer m.v. om projektet. I materialet vil typisk indgå en brochure om projektet, en revisorredegørelse, selskabets vedtægter og en tegningsaftale. Første udbud af (bl.a.) kommanditanparter til offentligheden er omfattet af regler (om bl.a. prospekter ved første offentlige udbud af visse værdipapirer) i VHL kapitel 6 (udbud af værdipapirer for over 5 mio. euro) og kapitel 12 (udbud af værdipapirer mellem 1 mio. euro og 5 mio. euro). Grundlæggende skal prospektet indeholde de oplysninger, der anses for fornødne, for at investorerne og deres investeringsrådgivere kan danne sig et velbegrundet skøn over udstederens aktiver og passiver, finansielle stilling, resultater og fremtidsudsigter samt over en eventuel garant og over de rettigheder, der er knyttet til de værdipapirer, der udbydes til offentligheden, jf. VHL § 23, stk. 3, og VHL § 44, stk. 3. Prospektet skal – med henblik på offentliggørelse – godkendes af Finanstilsynet, jf. VHL § 23, stk. 2 (om udbud over 5 mio. euro) og VHL § 44, stk. 2 (om udbud mellem 1 mio. euro og 5 mio. euro). Om de nærmere krav til prospekters indhold se be176 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Stiftelse og registrering mv. kendtgørelse nr. 643 af 19. juni 2012 om prospekter for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked, og ved offentlige udbud af værdipapirer over 5.000.000 euro, og bekendtgørelse nr. 1583 af 18. december 2013. Da tilvejebringelse af et tilstrækkeligt kapitalgrundlag for virksomheden er af afgørende betydning for den, der tegner en andel i et kommanditselskab (en kommanditanpart), vil en kommanditist – medmindre andet fremgår af tegningsmaterialet – som udgangspunkt ikke være bundet af tegningsaftalen, hvis der ikke opnås tilsagn om tegning af alle anparter (fuldtegning). 3 Mindre afvigelser, som ikke forøger kommanditisternes risiko ud over det forudsatte ved anpartstegningen, må dog accepteres. Tegningsmaterialet vil i øvrigt ofte angive det som en betingelse for selskabets stiftelse, at en nærmere angivet procentdel af anparterne tegnes. I forbindelse med kommanditselskabets stiftelse vil der normalt ske hel eller delvis indbetaling af de indskud, som kommanditisterne har påtaget sig. Typisk er det ikke meningen, at hele indskudskapitalen rent faktisk skal indbetales til selskabet. Der kan f.eks. være budgetteret med årlige indbetalinger, som er mindre end værdien af årets skattemæssige afskrivninger, hvorved opnås, at anpartstegningen giver kommanditisten et likviditetsoverskud allerede fra selskabsdeltagelsens første år. Ikke mindst dette forhold har givet anpartsmarkedet stor tiltrækningskraft over for ukyndige investorer, der i højere grad har fokuseret på anpartstegningens umiddelbare positive likviditetsvirkning end på den resthæftelse, der kan gøres gældende af kommanditselskabet eller dettes konkursbo, jf. nærmere om opkrævning af resthæftelsen nedenfor i afsnit 3. Hvor kommanditselskabet ifølge selskabskontrakten/vedtægterne skal erhverve aktiver fra stifteren – eller personer eller selskaber med tilknytning til denne – har kommanditisterne og selskabskreditorerne ikke den betryggelse i form af uvildig vurdering mv., som SL §§ 35-37 indeholder for aktionærer/anpartshavere og kreditorer i et aktieeller anpartsselskab. En vis betryggelse følger dog af de krav til prospektets indhold som stilles i navnlig VHL § 23, stk. 3, og VHL § 44, stk. 3, der er nævnt ovenfor. Nyere erhvervshistorie kender en række eksempler på, at udbydere af kommanditanparter til offentligheden har opnået store fortjenester ved salg af 3. Jf. Anparter s. 30. – I U 1991.797 SH fandtes en beslutning om at nedskrive selskabskapitalen og øge egenfinansieringen dog at være bindende i et tilfælde af manglende fuldtegning. Sø- og Handelsretten henviste bl.a. til, at beslutningen var truffet med den fornødne – kvalificerede – vedtægtsændringsmajoritet. Dommen er omtalt nærmere nedenfor i afsnit 3. 177 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber aktiver til kommanditselskaber til opskruede priser. Tilsvarende problemer kan opstå med hensyn til de stiftelses- og/eller administrationsomkostninger, som udbyderen af et anpartsprojekt beregner sig. De nævnte forhold er udslag af det generelle problem, som navnlig kommanditisten i publikumskommanditselskabet står over for – nemlig den manglende sikkerhed for, at tegningen af kommanditanparter sker på grundlag af korrekte og fyldestgørende informationer. Om kommanditisters mulighed for at opnå frigørelse for hæftelsen som følge af vildledende oplysninger i prospektmaterialet henvises til afsnit 5. Kommanditselskaber, hvori alle komplementarer er aktieeller anpartsselskaber (el. lign.), skal anmeldes til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, jf. LEV § 2, stk. 3, 2. pkt. For de nævnte kommanditselskaber finder LEV §§ 10-15 e om anmeldelse og offentliggørelse tilsvarende anvendelse. Derimod finder LEV § 9 om opnåelse af retsevne ikke anvendelse. Se nærmere Dyrbye i U 1998 B s. 134 f. Sådanne selskaber har pligt til at aflægge årsrapport (og dermed årsregnskab), jf. ÅL § 3, stk. 1, nr. 2. Selskaberne er som udgangspunkt (mindst) omfattet af ÅL’s regler om virksomheder i regnskabsklasse B, jf. nedenfor i kapitel 7, afsnit 12.1, om regnskabsklassesystemet. Ifølge ÅL § 5 gælder dog en række nærmere opregnede undtagelser (eksempelvis hvis kommanditselskabet indgår i et koncernregnskab). Kommanditselskaber, hvor samtlige komplementarer/kommanditister ikke er aktieeller anpartsselskaber (el. lign.), har hverken pligt eller ret til at lade sig registrere i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, jf. LEV § 2, stk. 3, 1. pkt. Sådanne selskaber har heller ikke pligt til at aflægge årsrapport (årsregnskab), jf. ÅL § 3, stk. 1, nr. 2. Derimod har de ret til at aflægge årsrapport (årsregnskab) også til brug for omverdenen, jf. ÅL § 3, stk. 2. I så fald skal dog som minimum ÅL’s regler for virksomheder i regnskabsklasse A følges, jf. nærmere nedenfor i kapitel 7, afsnit 12.1, om ÅL’s regnskabsklassesystem. Erhvervsdrivende kommanditselskaber omfattes endvidere af LEV kapitel 1 (om bl.a. definitioner, jf. herved note 1) og kapitel 2 (om virksomhedens navn og prokura), jf. LEV § 2, stk. 3, 1. pkt., selv om de ikke er registreringspligtige. Her skal alene fremhæves, at kommanditselskaber er eneberettigede til at benytte kommanditselskabsbetegnelsen og forkortelser heraf, jf. LEV § 6, stk. 4. Om registrering i Det Centrale Virksomhedsregister og adgang til de heri registrerede grunddata henvises til lovbekendtgørelse nr. 653 af 15. juni 2006 og omtalen heraf ovenfor i kapitel 3, afsnit 4.4. 178 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Forholdet mellem selskabsdeltagerne 3. Forholdet mellem selskabsdeltagerne 3. Forholdet mellem selskabsdeltagerne Er der flere komplementarer i selskabet, reguleres deres indbyrdes forhold af interessentskabsretlige regler. I forhold til kommanditisterne indtager komplementaren ifølge de deklaratoriske regler en dominerende stilling i kommanditselskabet, hvilket traditionelt begrundes med den personlige hæftelse over for selskabskreditorerne. Således varetager komplementaren både selskabets indre anliggender og repræsenterer selskabet udadtil. Kommanditisternes indflydelse på selskabets drift er som følge heraf stærkt begrænset. Navnlig har en kommanditist ikke nogen almindelig vetoret over for beslutninger, som træffes af komplementaren. 4 Groft sagt kan styrkeforholdet mellem de to deltagergrupper udtrykkes således, at der tilkommer komplementaren (eventuelt flere komplementarer i forening) en indflydelse, som svarer til de beføjelser, der i et aktieselskab er tillagt direktion og bestyrelse, 5 medens kommanditistens samtykke kun kræves til beslutninger, som går ud over selskabskontraktens – vedtægternes – ordlyd eller parternes forudsætninger ved aftalens indgåelse. Heraf fremgår, at normalt kun meget væsentlige og indgribende beslutninger kræver kommanditisternes samtykke. Denne deklaratoriske regel, der tillægger kommanditisterne en marginal indflydelse, er mindre velbegrundet i kommanditselskaber, hvor den personlige komplementarhæftelse er illusorisk, fordi et aktieeller anpartsselskab er indsat som komplementar. Ikke desto mindre gælder reglen også i disse selskaber, medmindre andet følger af vedtægtsbestemmelser om eksempelvis et generalforsamlingsorgan, jf. herom nedenfor. I navnlig publikumskommanditselskaber er der som allerede nævnt ofte aftalt en aktieselskabslignende organisation, eksempelvis således at kommanditisterne er tillagt ret til på kommanditselskabets generalforsamling at vælge et nærmere angivet antal personer til en bestyrelse, som forestår selskabets overordnede ledelse. Desværre er dette tilsyneladende »demokrati« i praksis ofte kompromitteret på forskellig vis i vedtægterne: Eksempelvis kan det være bestemt, at komplementaren besætter flertallet af bestyrelsesposter, at komplementaren kan nedlægge veto mod bestyrelsens beslutninger, eller at komplementaren er tillagt en eksklusiv ret til at udøve den daglige ledelse (hvilket sidste f.eks. kan være formuleret på den måde, at bestyrelsen – hvori kommanditisterne er repræsenteret – kun kan disponere i nærmere angivne tilfælde). Undertiden ses det, at kommanditisterne er aktionærer/anpartshave4. 5. Jf. Sindballe/Klerk s. 113 og Torp: Den danske Selskabsret (1919) s. 150. Se tilsvarende lovudkastets § 8 i Kommanditselskabsbetænkningen s. 77. 179 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber re i komplementarselskabet, således at kommanditisterne opnår repræsentation og – afhængigt af deres antal – måske ligefrem reel indflydelse på komplementarselskabets generalforsamlinger. Ifølge de deklaratoriske regler, som gælder for et kommanditselskab »udstyret med« et generalforsamlingsorgan, er komplementaren/bestyrelsen forpligtet til at indkalde til (mindst) én årlig generalforsamling, hvor der (som minimum) er pligt til at redegøre for og svare på spørgsmål om regnskabet. Indkaldelsen skal rettes til alle kommanditister – eller ske på den i vedtægterne fastsatte måde. Indkaldelse skal ske i rimelig tid inden generalforsamlingen, angive en dagsorden samt angive tid og sted for generalforsamlingens afholdelse. Enhver kommanditist har ret til at give møde på generalforsamlingen, ligesom han har ret til at stille forslag, tage ordet og afgive stemme i forhold til sin andel af selskabsformuen (typisk én stemme pr. anpart). Inden for den kompetence, som er tillagt generalforsamlingen, træffes beslutninger med simpelt flertal. Dette gælder som udgangspunkt også vedtægtsændringer, men her vil vedtægterne oftest kræve kvalificeret majoritet – og måske tillige indeholde en vetoret for komplementaren. Særligt indgribende beslutninger kræver tilslutning fra alle kommanditister. Dette gælder eksempelvis beslutninger om en mere byrdefuld hæftelsesordning, om forøgelse af forpligtelserne over for selskabet i øvrigt, om fratagelse af grundlæggende rettigheder som f.eks. stemmeret eller ret til overskudsandel samt om forskydning af retsforholdet mellem kommanditisterne på en måde, som strider mod den almindelige selskabsretlige lighedsgrundsætning, der naturligvis også gælder her. Det er allerede nævnt, at aktieselskabslovens regler i flere henseender dækker publikumskommanditselskabernes reguleringsbehov bedre end de traditionelle, uskrevne regler, der er udformet med henblik på små/mindre kommanditselskaber. Den ovenfor angivne deklaratoriske regel om komplementarens ledelsesret samt de ovenfor nævnte eksempler på vedtægtsbestemt befæstning af komplementarens magtposition indebærer, at særligt manglen på præceptive minoritetsbeskyttelsesregler kan blive et problem. Domstolene bør ikke ureflekteret under henvisning til de traditionelle, deklaratoriske regler undlade at komme klemte minoriteter til undsætning. I den forbindelse kan aktieselskabsloven være en inspirationskilde, men analogier fra denne lov må kræve vægtige grunde i hvert enkelt tilfælde. Dog kan formentlig »generalklausulen« i SL § 108 anses som en almindelig selskabsretlig grundsætning, der også kan anvendes i kommanditselskaber, jf. således Per Christensen i R & R 1997 s. 30 ff. om de tidligere tilsvarende generalklausuler i aktieselskabslovens § 80 og anpartsselskabslovens § 35. Ifølge den nævnte bestemmelse må generalforsamlingen ikke træffe beslutninger, som er åbenbart egnede til at skaffe visse aktionærer eller andre en utilbørlig fordel på andre 180 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Forholdet mellem selskabsdeltagerne aktionærers eller selskabets bekostning. Beslutninger truffet i strid med bestemmelsen er ugyldige og efter omstændighederne erstatningspådragende. En del af området for SL § 108 er »dækket« af den selskabsretlige lighedsgrundsætning, men SL § 108 rækker videre, idet bestemmelsen efter sin ordlyd omfatter andet end utilbørlig forskelsbehandling af kommanditisterne. Urimelige vedtægtsbestemmelser kan i øvrigt principielt tilsidesættes ved anvendelse af AFTL § 36, men noget sådant må antages kun at ville forekomme i absolutte undtagelsestilfælde. Det skal bemærkes, at minoritetsbeskyttelsesproblemet ikke er det eneste, som SL regulerer mere hensigtsmæssigt end traditionelle kommanditselskabsregler. SL’s regler om forholdet mellem selskabsdeltagerne skal i vidt omfang ses som en afvejning af hensyn til effektiv ledelse/beslutningsdygtighed på den ene side og af minoritetsbeskyttelseshensyn på den anden. En lignende afvejning må undertiden foretages i publikumskommanditselskaber, jf. de to nedennævnte domme. U 1999.1377/2 H: Af tre kommanditselskabers vedtægter fremgik, at vedtægtsændringer (og beslutning om opløsning) kunne vedtages med tilslutning fra komplementaren og to tredjedele af den på generalforsamlingen repræsenterede kapital. Næsten alle anparterne ejedes af to koncernforbundne aktieselskaber, hvoraf det ene tillige var komplementar. På en fælles generalforsamling for de tre kommanditselskaber blev der fremsat forslag om, at en ejer (eller koncernforbundne selskaber), som ejede 95 % af indskudskapitalen, skulle være berettiget til at indløse de øvrige ejeres andele af indskudskapitalen. Forslaget vedtoges for alle tre selskabers vedkommende med henholdsvis 99,7 %, 98,2 % og 96,3 % af de repræsenterede stemmer. Under en efterfølgende retssag påstod to sagsøgende kommanditister – der tilsammen havde anparter i alle tre kommanditselskaber – selskaberne tilpligtet at anerkende, at vedtægtsændringen ikke var bindende/gyldig. Kommanditisterne gjorde navnlig gældende, at der ifølge almindelige selskabsretlige grundsætninger måtte kræves tilslutning fra samtlige kommanditister til vedtagelse af en vedtægtsbestemmelse om indløsning. Kommanditselskaberne påstod frifindelse, idet de bl.a. gjorde gældende, at aktieselskabslovens regler måtte finde analog anvendelse. De aktuelle bestemmelser i aktieselskabsloven var (1) AL § 79, stk. 2, nr. 3 (nu SL § 107, stk. 3, 2. pkt.), hvorefter en vedtægtsændring, der pålægger aktionærer at tåle indløsning, kan vedtages med en majoritet på ni tiendedele af såvel de afgivne stemmer som af den på generalforsamlingen repræsenterede aktiekapital, og (2) AL § 20 b (nu SL § 70), der bl.a. fastslår, at en aktionær, som ejer mere end ni tiendedele af aktierne i et selskab og har en tilsvarende andel af stemmerne, sammen med bestyrelsen kan bestemme, at de øvrige aktionærer har pligt til at lade deres aktier indløse. – Højesteret gav kommanditselskaberne medhold. I Højesterets præmisser hedder det bl.a., at der var tale om »store, offentligt udbudte kommanditselskaber – såkaldte publikumskommanditselskaber – hvis struktur har mange fællestræk med aktieselskabers«, at det var nærliggende at tillade »deltagerne i et publikumskommanditselskab at bestemme, at det i samme omfang som i et aktieselskab skal være muligt for en majoritetsdeltager at indløse de øvrige deltagere«, at vedtægtsændringen blev gennemført med et meget stort flertal – nemlig »med nitten tyvendedeles majoritet, dvs. en majoritet, der er 181 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber større end den, der kræves efter aktieselskabslovens § 20 b«, og at indløsningsprisen skulle fastsættes ved »uvildig vurdering« af selskabernes ejendomme. Spørgsmål om analog anvendelse af aktieselskabsloven forelå også i U 1991.797 SH. Ved dommen fandtes der ikke at være sådanne ligheder mellem et (publikums)kommanditselskab og et aktieselskab, at aktieselskabslovens regler om mindretalsbeskyttelse kunne anvendes analogt. Under sagen gjorde en kommanditist gældende at være ubundet af en tegningsaftale vedrørende to kommanditanparter. Kommanditisten fik ikke medhold i, at kommanditselskabet på grund af manglende fuldtegning aldrig var blevet stiftet, jf. herved AL § 10, stk. 1 (nu SL § 32, stk. 5). Kommanditisten fik heller ikke medhold i, at beslutningen om at nedskrive selskabskapitalen og øge egenfinansieringen var ugyldig som følge af manglende iagttagelse af principperne i henholdsvis AL § 10, stk. 2 (nu SL § 32, stk. 4), og AL § 79, stk. l (nu SL § 107, stk. 1). Det lagdes herved til grund, at beslutningen var truffet med den i vedtægterne krævede kvalificerede majoritet. (Det bemærkes, at AL § 10, stk. 2 (nu SL § 32, stk. 4) kræver tilslutning fra samtlige aktietegnere og stiftere, hvis der på den konstituerende generalforsamling skal træffes beslutning om bl.a. forhøjelse af aktiekapitalen, og at AL § 79, stk. 1 (nu SL § 107, stk. 1) kræver tilslutning fra samtlige aktionærer til beslutning om vedtægtsændringer, hvorved aktionærernes forpligtelser over for selskabet forøges). I kommanditselskaber, som er stiftet efter 1. juni 1996, skal komplementaren have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, jf. LEV § 2, stk. 2, 2. pkt. I så henseende stiller Erhvervs- og Selskabsstyrelsen dog beskedne krav, jf. om styrelsens praksis R & R 1999, nr. 4, s. 23 f. Forvaltningsmæssige beføjelser kan eksempelvis være ret til at forestå selskabets administration, ret til at deltage i den daglige ledelse, bestyrelsesrepræsentation, tegningsret eller vetoret over for større/væsentlige beslutninger (herunder eksempelvis vedtægtsændringer). Se nærmere Werlauff – Selskabsret s. 75. Økonomiske beføjelser kan eksempelvis være ret til en rimelig andel af overskud, likvidationsprovenu eller ret til at kræve forrentning af indskud. De økonomiske beføjelser kan eventuelt bestå i kraft af komplementarens besiddelse af kommanditanparter (i et ikke helt ubetydeligt omfang), jf. Werlauff – Selskabsret s. 76. De forvaltningsmæssige og de økonomiske beføjelser skal være reelle og ikke bare bestå pro forma. Dette indebærer, at de skal være sikret gennem vedtægts- eller aftalebestemmelse, jf. Werlauff – Selskabsret s. 77. Som modstykke til den ledelsesret, der som deklaratorisk regel tilkommer komplementaren, gælder en deklaratorisk arbejds- og ledelsesforpligtelse. Komplementaren har pligt til at lede selskabet på forsvarlig vis og til at yde 182 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Forholdet mellem selskabsdeltagerne den i den forbindelse fornødne arbejdsindsats. Medmindre andet er aftalt, har en kommanditist ikke pligt til at arbejde for selskabet. 6 Ofte vil der i selskabskontrakten være gjort op med spørgsmålet om kommanditistens ret til indsigt i selskabets forhold. Er intet aftalt herom, kan der formentlig som minimum forlanges et årligt regnskab. Kommanditistens kontrolret må ses i sammenhæng med spørgsmålet, om der består en loyalitetspligt, som forbyder kommanditisten at konkurrere med selskabet. Antages en så begrænset kontrolret som den her angivne, vil det sjældent være betænkeligt at tillade kommanditisten at drive konkurrerende virksomhed. Navnlig må det være klart, at deltagelse i et publikumskommanditselskab ikke medfører indskrænkninger i kommanditistens ret til anden erhvervsudøvelse. En kommanditist kan som nævnt ikke tilpligtes at indbetale mere end det aftalte indskud til selskabet. Ofte er der budgetteret med, at kun en mindre del af indskuddet skal indbetales straks ved stiftelsen. Det er i disse tilfælde næppe muligt at opstille noget skarpt kriterium til afgørelse af, hvornår kommanditisten er forpligtet til at indbetale yderligere kontante indskud. Spørgsmålet besvares traditionelt ikke mere præcist, end at yderligere kontante indskud kan kræves – af komplementaren eller bestyrelsen – når det skønnes nødvendigt af hensyn til kommanditselskabets forsvarlige drift. 7 Inden for rammerne af aftalegrundlaget (tegningsaftalen, vedtægterne og et eventuelt prospekt) står ledelsen dog ret frit med hensyn til at foretage dispositioner på selskabets vegne – herunder dispositioner, som gør det nødvendigt at opkræve yderligere kontante indskud (resthæftelse). 8 Ledelsen må også i øvrigt have en vis 6. 7. 8. Jf. Sindballe/Klerk s. 113 og Torp: Den danske Selskabsret (1919) s. 151. Jf. Anparter s. 37. I forældelseslovens § 2 a er der nu gjort op med den usikkerhed, der tidligere har knyttet sig til spørgsmålet om forældelse af (bl.a.) kommanditisters resthæftelse. Bestemmelsen fastslår, at forældelsesfristens begyndelsestidspunkt for krav på indbetaling af udestående selskabsindskud tidligst regnes fra det tidspunkt, hvor selskabet beslutter at indkalde indskuddet. Forældelsesfristen kan dog højst udskydes i op til 10 år regnet fra forfaldstidspunktet (dvs. i praksis fra selskabets stiftelse eller en efterfølgende kapitalforhøjelse), så længe der ikke er truffet beslutning om at indkalde det udestående selskabsindskud. Formålet hermed er at sikre, at kravene ikke kan løbe i det uendelige. De almindelige regler om forældelsesfristens længde bestemmes således uændret af §§ 3 og 5. I forhold til den absolutte forældelsesfrist præciseres det i § 3, stk. 3, nr. 3, at denne frist løber fra samme tidspunkt som forældelsesfristen efter den nye § 2 a. Hermed sikres det, at begyndelsestidspunktet for de to frister er sammenfaldende, således som det også er tilfældet i forhold til andre fordringer, jf. nr. 4. Denne lovændring betyder herved bl.a., at forældelsesfristen som udgangspunkt er 3 år, jf. § 3, stk. 1, og regnes fra det tidspunkt, hvor selskabet beslutter at indkalde indskuddet, jf. 183 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber margin ved den forretningsmæssige – skønsprægede – afgørelse af, om det er nødvendigt med yderligere kontante indskud, dvs. om selskabets aktiviteter mest hensigtsmæssigt finansieres ved optagelse af kredit (fremmedkapital) eller ved opkrævning af kommanditindskud (egenkapital). Den selskabsretlige lighedsgrundsætning indebærer dog, at komplementaren/bestyrelsen skal opkræve lige store beløb på de enkelte anparter. Om regresopgøret mellem kommanditisterne for det tilfælde, at en eller flere af dem ikke kan betale opkrævede beløb, henvises til afsnit 4. De indskudte midler indgår i en fællesformue, der som deklaratorisk regel kun må anvendes i selskabsøjemed. Som udgangspunkt gælder det, at enhver selskabsdeltager skal give sit samtykke til, at nogen anden selskabsdeltager får udbetalt mere end sin nettoandel af fællesformuen. Om ejerforholdet til fællesformuen i øvrigt henvises til kapitel 3, afsnit 2.6.1, om interessentskaber. Overskud og underskud på driften fordeles som deklaratorisk regel mellem kommanditisterne efter størrelsen af deres indskud. 9 I samme forhold deles et eventuelt likvidationsprovenu i tilfælde af selskabets opløsning. Fordeling af overskud/underskud mellem komplementargruppen og kommanditistgruppen er normalt fastsat i selskabskontrakten. Skulle dette undtagelsesvis ikke være tilfældet, eksisterer der ikke nogen almindelig deklaratorisk regel til problemets løsning. Er komplementaren – som det ofte er tilfældet – et aktieeller anpartsselskab, synes dette selskab som udgangspunkt ikke at kunne komme i betragtning til en større del af overskuddet, end hvad der svarer til forholdet mellem komplementarselskabets økonomiske risiko (svarende til dette selskabs kapital) og kommanditisternes økonomiske risiko (svarende til kommanditanparternes pålydende). Herved er naturligvis bortset fra en honorering af komplementaren for dennes administrationsarbejde mv. Det ses jævnligt, at komplementaren ifølge vedtægterne ikke tager del i overskud. Dette skal kommanditisterne nu ikke opfatte som et signal om gavmildhed: Oftest er der blot tale om, at komplementaren/udbyderen har sikret sig sin fortjene- 9. § 2 a, 1. pkt. Endvidere betyder lovændringen, at hvis fordringen på indskuddet hviler på et særligt retsgrundlag i form af et gældsbrev, er forældelsesfristen 10 år, jf. § 5, stk. 1, nr. 1, og regnes fra det tidspunkt, hvor selskabet beslutter at indkalde indskuddet, jf. § 2 a, 1. pkt. Herudover betyder ændringen, at forældelsesfristen under alle omstændigheder begynder at løbe 10 år efter begyndelsestidspunktet i henhold til § 2, jf. § 2 a, 2. pkt. Dette gælder, uanset om fordringen på indskuddet er undergivet den almindelige forældelsesfrist på 3 år, jf. § 3, stk. 1, eller en 10-årig forældelsesfrist, jf. § 5, stk. 1, nr. 1, fordi fordringen hviler på et særligt retsgrundlag i form af et gældsbrev. Jf. Sindballe/Klerk s. 115 og Anparter s. 49. 184 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Forholdet til tredjemand ste – f.eks. ved salg af anlægsaktiver til kommanditselskabet eller ved en lukrativ (uopsigelig) aftale om administration af kommanditselskabets virksomhed. Til trods for, at kommanditisten alene hæfter for eventuelle tab med sit indskud, må hans mellemregningskonto med selskabet – eventuelt betegnet »kapitalkonto« – debiteres en beregnet andel af selskabets tab, selv om hele indskuddet er tabt. I så fald har kommanditisten ganske vist ikke pligt til at indbetale yderligere beløb til selskabet, men enhver af de øvrige selskabsdeltagere kan kræve, at en eventuel senere overskudsandel, som tilkommer kommanditisten, anvendes til fortrinsvis udligning af den negative kapitalkontosaldo. 10 En komplementar kan ikke overdrage sin andel af selskabet, medmindre samtlige selskabsdeltagere – herunder kommanditisterne – samtykker heri. Om der gælder tilsvarende begrænsninger ved overdragelse af kommanditistens andel, må afgøres konkret: Som udgangspunkt skal der foreligge samtykke fra såvel selskabsdeltagerne som kreditorerne, hvis den overdragende kommanditist skal opnå frigørelse for sine forpligtelser i forhold til selskabet henholdsvis selskabskreditorerne. Det mest praktiske eksempel på en sådan forpligtelse er resthæftelsen på en ikke fuldt indbetalt kommanditanpart, jf. nærmere nedenfor i afsnit 4 in fine. De mulige konsekvenser af manglende godkendelse af overdragelse illustreres af U 1997.1604 H: En kommanditist havde ikke indhentet den i vedtægterne krævede godkendelse til overdragelse af en kommanditanpart på 2,5 mio. kr. Kommanditisten nægtede efter overdragelsen uberettiget at indbetale yderligere rater til selskabet. Selskabet fik på den baggrund medhold i, at aftalen med kommanditisten kunne hæves som følge af væsentlig misligholdelse, og at kommanditisten var erstatningsansvarlig for selskabets tab, som opgjordes til kommanditistens samlede hæftelse med fradrag af allerede indbetalte beløb. 4. Forholdet til tredjemand 4. Forholdet til tredjemand Som nævnt ovenfor i afsnit 3 har komplementaren (komplementarerne) i forhold til kommanditisterne beføjelser, som stort set svarer til de beføjelser, som SL tillægger direktion og bestyrelse i forening. I samme omfang kan komplementaren forpligte kommanditselskabet over for tredjemand. Om en enkelt komplementars adgang til at forpligte kommanditselskabet, når der i selskabet findes flere komplementarer, gælder de principper, som er anført 10. Jf. Sindballe/Klerk s. 115 og Torp: Den danske Selskabsret (1919) s. 152. 185 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber ovenfor i kapitel 3, afsnit 4, om interessentskaber. Selskabets vedtægter kan – og vil ofte – tillægge komplementaren eller et andet ledelsesorgan en egentlig tegningsret. I registreringspligtige kommanditselskaber, jf. ovenfor i afsnit 2, registreres oplysninger om tegningsret i Erhvervsstyrelsen, jf. LEV § 11, stk. 1, 2. pkt. Tilbagekaldelse af en registreret tegningsret skal registreres i Erhvervsstyrelsen og kan i modsat fald ikke gøres gældende over for tredjemand i god tro, jf. LEV § 15, stk. 3. En kommanditist har som deklaratorisk regel ingen adgang til at forpligte selskabet over for tredjemand. En kommanditist, der arbejder for kommanditselskabet, kan naturligvis forpligte dette i henhold til de almindelige regler om stillingsfuldmagt, herunder reglerne om prokura, jf. LEV § 7. I princippet kan en kommanditist gives tegningsret, men herom vil der i praksis kun blive tale, hvis kommanditisten samtidig indtager en stilling som direktør eller er medlem af en eventuel bestyrelse for kommanditselskabet eller komplementarselskabet. Komplementaren hæfter personligt og direkte over for selskabskreditorerne. Er der flere komplementarer i selskabet, hæfter de tillige solidarisk. Kommanditisternes hæftelse er begrænset til deres indskudsforpligtelse. Har kommanditisterne ikke indbetalt deres fulde indskud, kan kun selskabet eller dettes konkursbo kræve resthæftelsen af kommanditisterne. Dette udtrykkes normalt således, at kommanditisterne hæfter indirekte. 11 Som nævnt ovenfor i afsnit 3 følger det af den selskabsretlige lighedsgrundsætning, at kommanditisterne skal kræves i forhold til antallet/størrelsen af deres anparter. Det indebærer en betydelig beskyttelse af kommanditisterne, at de ikke kan kræves direkte af selskabets kreditorer: Kommanditisterne undgår herved, at enkeltkreditorer går på »klapjagt« i kommanditistkredsen efter udvalgte kommanditister, som herefter overlades til et meget tungt regresopgør mod deres måske flere tusinde medkommanditister. Den deklaratoriske regel om indirekte hæftelse over for selskabskreditorerne har selvsagt kun betydning, når der resterer en resthæftelse. I praksis ses jævnligt selskabskontrakter/vedtægter, som indebærer en fravigelse fra den deklaratoriske hæftelsesordning. Nedenfor gennemgås nogle eksempler på dette. Som et eksempel kan nævnes vedtægtsbestemmelser om, at hæftelsen er direkte – måske oven i købet »direkte, personlig og solidarisk«. En sådan 11. At kommanditisthæftelsen er indirekte, antages almindeligvis i den juridiske litteratur – dog undertiden med nogen forsigtighed. Se Sindballe/Klerk s. 120, Fode og Munck s. 103, Lynge Andersen i U 1997 B s. 28, Anparter s. 37, Hørlyck II s. 161 og Andenæs s. 365. 186 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Forholdet til tredjemand formulering er mildest talt uheldig, hvis dét, man har villet beskrive, alene er kommanditisternes hæftelse over for selskabet. Udgangspunktet må være, at en vedtægtsbestemmelse om direkte hæftelse har henblik på forholdet til kreditorerne. 12 I U 2001.1770 H var det ubestridt, at kommanditisterne hæftede direkte over for kreditorerne i et kommanditselskab, hvor vedtægternes bestemmelse om bl.a. direkte hæftelse angik »kommanditselskabets gæld«. Betydningen af en eventuel direkte og solidarisk hæftelse over for tredjemand kombineret med den proratariske hæftelse, som må antages at gælde i regresomgangen mellem kommanditisterne, vises lettest med et taleksempel: En selskabskreditor har et krav på 100.000 kr., som kommanditselskabets 10 deltagere efter selskabskontrakten skal dele lige imellem sig i det indbyrdes forhold. Kommanditist A – der som følge af en særlig aftale herom hæfter direkte og solidarisk over for den pågældende selskabskreditor – tilpligtes at betale beløbet (der selvsagt forudsættes ikke at overstige hans resthæftelse). A kan som følge af den solidariske hæftelse ikke henvise kreditor til at kræve 10.000 kr. af hver af selskabsdeltagerne. A’s regreskrav mod de øvrige selskabsdeltagere kan imidlertid ikke overstige det beløb, som enhver af disse er forpligtet til at bære i det indbyrdes forhold. A må altså kræve 10.000 kr. af B, 10.000 kr. af C osv. Kan hverken B eller C betale, øges de øvrige deltageres forpligtelse tilsvarende. A kan i så fald afkræve hver af de øvrige syv deltagere 12.500 kr. osv. Af eksemplet ses, at jo større deltagerkredsen er, desto sværere bliver det for den regresberettigede at gennemføre regresopgøret. Som et andet eksempel kan nævnes vedtægtsbestemmelser om, at kommanditisterne er forpligtet til efter påkrav fra komplementaren eller selskabets bestyrelse at afgive kautionserklæring direkte over for en eller flere selskabskreditorer. Dette kan – afhængigt af kautionserklæringens indhold – medføre, at kommanditisterne kommer til at hæfte personligt, solidarisk og direkte over for disse kreditorer på samme måde som en komplementar eller interessent. 13 I det omfang kommanditisterne kræves i henhold til et sådant kautionsløfte, nyder de altså ikke den beskyttelse, som ligger i den indirekte selskabshæftelse. Som et tredje eksempel kan nævnes vedtægtsbestemmelser om, at komplementaren/bestyrelsen kan give en eller flere selskabskreditorer transport 12. Ifølge Lynge Andersen i U 1997 B s. 28 forekommer det »oplagt«, at man med de anvendte ord kun har villet angive det interne forhold, dvs. relationen mellem selskab og kommanditist. 13. For at undgå at betydende hæftelsesbestemmelser »gemmes af vejen«, blev der i Kommanditselskabsbetænkningen s. 75 – lovudkastets § 1, stk. 4 – foreslået et forbud mod vedtægtsbestemmelser om pligt til at påtage sig personlig hæftelse for selskabets gæld, det være sig ved kaution eller på anden måde. 187 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber på resthæftelsen. Den selskabskreditor, der får en sådan transport, kan ved meddelelse til de enkelte kommanditister, jf. herved GBL § 31, stk. 2, sikre sig ret til fyldestgørelse i uindbetalte kommanditindskud forud for senere tilkomne selskabskreditorer. – Om kommanditistens mulighed for at fremføre indsigelser over for selskabskreditorer, som har fået transport henholdsvis har modtaget løfte om kaution, henvises til fremstillingen nedenfor i afsnit 5. Det er i litteraturen diskuteret, om komplementaren/bestyrelsen uden støtte i vedtægter/tegningsaftale kan give transport på resthæftelsen. Lynge Andersen antager i U 1997 B s. 28 f., at transporter kan gives uden støtte i kontraktsgrundlaget og henviser herved til princippet om fri overførlighed af fordringer. Ifølge Werlauff – Selskabsret s. 78 må der kræves støtte i vedtægterne. Werlauff har uddybet sit synspunkt i U 1998 B s. 155, hvor selskabets krav på restindbetaling betegnes som en »selskabsretligt grundet fordring sui generis«, for hvilken der gælder et udgangspunkt om uoverdragelighed. Til støtte for udgangspunktet henvises dels til selskabskreditorernes behov for beskyttelse mod udhuling af selskabets kapitalgrundlag, dels til selskabsdeltagernes behov for beskyttelse mod, at deres indbetalinger går i »en anden kasse« end selskabets. Hensynet til kreditorerne synes ikke at kunne bære den af Werlauff hævdede regel om uoverdragelighed. I kommanditselskaber gælder der således ikke nogen regel svarende til den tidligere bestemmelse i AL § 11, stk. 2, der – som betingelse for et aktieselskabs registrering – krævede fuld indbetaling af aktiernes pålydende med tillæg af en eventuel overkurs. Der gælder heller ikke nogen regel svarende til AL § 13, stk. 3 (nu SL § 33, stk. 4), hvorefter fordringer på aktieindbetalinger ikke kan afhændes eller pantsættes. Med andre ord ses det ikke, at kreditorerne i et kommanditselskab skulle have noget krav på, at kommanditisternes resthæftelse indbetales til selskabets »kasse«. Hensynet til kommanditisterne kan næppe heller bære noget forbud mod transport på resthæftelsen, men det er vigtigt at mærke sig, at almindelige regler om personskifte i skyldforhold indebærer væsentlige begrænsninger i erhververens adgang til at kræve kommanditisterne i henhold til en sådan transport. Således kan transporthaveren naturligvis ikke få bedre ret i kraft af transporten, end kommanditselskabet havde, jf. princippet i GBL § 27. Som to væsentlige begrænsninger i transporthaverens ret skal fremhæves: For det første hæfter kommanditisterne ikke direkte over for transporthaveren, der således ikke kan opkræve resthæftelsen ved individualforfølgning uden om selskabet. Ovenfor er det flere steder omtalt og illustreret, hvorledes den indirekte hæftelse yder kommanditisterne en betydelig beskyttelse, og denne beskyttelse kan komplementaren/bestyrelsen naturligvis ikke fratage kommanditisterne uden støtte i vedtægterne/tegningsaftalen. I tilfælde af selskabets konkurs, hvor konkursboet ville kunne opkræve resthæftelsen, må transporthaveren imidlertid have samme ret. Transporthaveren skal dog naturligvis have opnået kreditorbeskyttelse i forhold til konkursboet, dvs. at kommanditisterne skal have modtaget meddelelse om transporten, jf. GBL § 31, stk 1. En sådan meddelelse giver tillige transporthaveren beskyttelse i forhold til andre transporthavere, jf. GBL § 31, stk. 2. For det andet kan en transport på resthæftelsen ikke fratage kommanditisterne deres rettigheder i henhold til den selskabsretlige lighedsgrundsætning, hvorefter kommanditisterne skal kræves i forhold til størrelsen/antallet af deres kommanditanparter. En transporthavende selskabskreditor kan med andre ord – lige så lidt som selskabet/dettes konkursbo – vælge at kræve enkelte (særligt solvente) kommanditister og herefter overlade disse til et regresopgør mod deres medkommanditister. – Det bemærkes, at de her anførte begrænsninger i transporthaverens ret 188 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Forholdet til tredjemand har en snæver sammenhæng med, hvad der ovenfor i afsnit 3 er anført om den enkelte kommanditists vetoret, der netop omfatter en skærpelse af selskabets hæftelsesordning. – Til illustration af problemet vedrørende transport på resthæftelsen, når kommanditisterne hæfter direkte over for kreditorerne (som følge af vedtægtsbestemmelse herom), kan henvises til U 2001.1770 H. I kommanditselskaber har selskabskreditorerne som i interessentskaber fortrinsret til midlerne i fællesformuen frem for de enkelte deltageres særkreditorer, jf. U 1935.767 H. Dette udtrykkes undertiden således, at den enkelte deltagers særkreditorer alene kan holde sig til deltagerens nettoandel i fællesformuen, jf. nærmere ovenfor i kapitel 3, afsnit 4.3. For en særkreditor vil det dog ofte være enklere at søge sig fyldestgjort i en kommanditanpart end i en interessentskabsandel: Hvis kommanditanparten er overdragelig – hvilket meget ofte er tilfældet – er særkreditor således ikke henvist til at søge sig nettoandelen udbetalt fra kommanditselskabet, men kan søge sig fyldestgjort ved at foretage udlæg i kommanditanparten, jf. U 1993.941 V (som i øvrigt fastslog, at reglen om 1-årig forældelse af udlæg i RPL § 526, stk. 4, ikke finder anvendelse på udlæg i kommanditanparter). Udlægshaveren kan begære anparten solgt på tvangsauktion, således at auktionskøberen indtræder som kommanditist i stedet for rekvisitus. 14 Kommanditselskabet kan ikke stille mere vidtgående betingelser for auktionskøberens selskabsdeltagelse end for en erhverver i henhold til en frivillig overdragelse. Da en kommanditists »funktion« oftest alene er at bidrage med kontant indskud/hæftelse for restindskud, kan komplementaren/bestyrelsen normalt kun nægte at godkende en anpartskøber under henvisning til manglende kreditværdighed. Vedrørende hæftelsesspørgsmålene i forbindelse med en komplementars ind- eller udtræden henvises i det hele til fremstillingen i kapitel 3, afsnit 4.3.3, om interessentskaber, der er fuldt dækkende for komplementarens stilling. Om kommanditistens stilling må følgende antages at gælde om hæftelsen ved overdragelse til eje af kommanditanparter, hvorpå der resterer en resthæftelse: Erhververen af en kommanditanpart hæfter naturligvis for kommanditselskabsgæld, som stiftes efter hans indtræden. I det interne forhold mellem kommanditisterne er udgangspunktet, at erhververen tillige hæfter for gæld stiftet før hans indtræden, idet en sådan hæftelse må anses for underforstået, hvis overdrageren samtidig frigøres. I forhold til kreditorerne hæfter erhververen kun for bestående gæld med det beløb, som er indbetalt på 14. Også i forbindelse med kommanditistens konkurs eller anden bobehandling kan anparten skifte ejer. Om behandlingen af kommanditanparter i boer henvises til Jens Anker Andersen i Advokaten (1994) nr. 2, s. 30 ff. 189 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber anparten. Overdrageren hæfter ikke for gæld stiftet efter hans udtræden. Anderledes hvis han helt undtagelsesvis har ladet sit navn bruge på en sådan måde, at selskabskreditorerne havde føje til at tro, at han stadig var kommanditist. Overdrageren frigøres ikke som følge af overdragelsen for allerede stiftet gæld. Dette gælder både i forhold til selskabet og i forhold til kreditorerne. For overdrageren indebærer selskabsdeltagernes accept af den erhvervende kommanditist som ny skyldner en frigørelse for hæftelsen over for selskabet. Noget sådant er dog aldeles upraktisk i publikumskommanditselskaber, hvor vedtægterne oftest henlægger beføjelsen til at godkende nye kommanditister til bestyrelsen. Den overdragende kommanditist har i så fald krav på, at bestyrelsen/selskabet godkender en (økonomisk solid) erhverver som ny skyldner for resthæftelsen, jf. nærmere ovenfor i afsnit 3 in fine. Principielt kræver frigørelse fra resthæftelsen et særskilt samtykke fra kreditorerne. Samtykke kan dog gives af selskabet i henhold til fuldmagt fra kreditorerne. Fuldmagten behøver ikke at være udtrykkelig. I selskaber, hvor kreditorerne ikke har viden om/interesse i de enkelte kommanditisters identitet – men alene i deres betalingsdygtighed – kræves næppe meget. I disse tilfælde må en omtale af overdragelsesmuligheden i de offentliggjorte vedtægter efter omstændighederne være tilstrækkelig til, at selskabet også på kreditorernes vegne kan acceptere skyldnerskiftet. Det fremgår ofte af tegningsaftalen eller vedtægterne, at kommanditselskabet er berettiget til at foranstalte tvangssalg af kommanditanparter, som er misligholdt (typisk derved, at kommanditisten ikke har betalt pligtige indskud). Et sådant tvangssalg er ikke et tilsagn til kommanditisten om, at denne er frigjort for resthæftelsen, jf. U 2002.510 H: Sagen drejede sig om en kommanditanpart på 100.000 kr. tegnet i 1992, på hvilken selskabet i 1998 opkrævede en ekstraordinær rate på 56.500 kr. Kommanditisten indbetalte ikke dette beløb inden for den frist på 7 dage, som var angivet i tegningsaftalen. I denne aftale hed det, at kommanditselskabet var berettiget til for kommanditistens regning at afhænde misligholdte anparter, hvis en pligtig indbetaling udeblev efter fristens udløb. Efter tvangssalget af anparten krævede selskabet fortsat kommanditisten. Denne bestred at skylde beløbet, idet salget måtte anses som en ophævelse fra selskabets side. Heri fik kommanditisten ikke medhold, men dømtes til betaling af de 56.500 kr. Kommanditselskabets værdiansættelse af anparten blev lagt til grund. Det blev tillagt vægt, at kommanditisten ligesom andre anpartshavere havde fået tilbud om tilbagekøb af anparten mod betaling af de skyldige beløb. Om partsevne – herunder ret til under en retssag at kræve indbetaling af kommanditindskud – kan henvises til U 2005.459 Ø, der fastslog, at et kommanditselskab, hvis komplementarselskab var (tvangs)opløst, ikke havde processuel partsevne. 190 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Særligt om kommanditisters mulighed ... 5. Særligt om kommanditisters mulighed for at opnå frigørelse for hæftelsen 1 5. Særligt om kommanditisters mulighed ... I nyere domspraksis foreligger en lang række afgørelser om kommanditisters mulighed for at opnå frigørelse for hæftelsen i – typisk forliste – anpartsprojekter, jf. således U 1981.887 Ø, U 1984.947 H, U 1985.324 H, U 1989. 1078 H, U 1991.797 SH, U 1992.43 SH, U 1993.126 H, U 1993.696 H, U 994. 876 SH, U 1996.271 H, U 1996.1173 H, U 1996.1183 H, U 1996.1366 SH, U 1997.1347 H, U 1998.431 H, U 1998.565 H, U 1999.1120 Ø, U 2000.824 H og U 2000.1693 H.15 Dommene U 1993.126 H og U 1993.696 H er kommenteret af Nørgaard i U 1994 B s. 263 ff. I samtlige de nævnte domme har kommanditisterne anført, at de i forbindelse med anpartstegning eller påtagelse af kaution for selskabets forpligtelser ikke har fået korrekte og fyldestgørende oplysninger. Kommanditisterne har typisk påberåbt sig svigsbestemmelsen i AFTL § 30, forudsætningssynspunkter og/eller synspunkter hentet fra vildfarelseslæren og misligholdelseslæren. I flere afgørelser er også generalklausulerne i AFTL § 33 og 36 påberåbt. I U 1999.1120 Ø var der i forbindelse med anpartstegningen sket en overtrædelse af lov om visse forbrugeraftaler (hvis anvendelse parterne var enige om). Lovens § 2 (nu § 4) om forbud mod uanmodet henvendelse ansås for overtrådt – men denne indsigelse, der ifølge lovens § 3 (nu § 5) fører til aftalens ugyldighed, fandtes fortabt ved passivitet. I U 2004.1381 V fandtes en tegningsaftale om kommanditanparter indgået i strid med forbrugeraftalelovens § 2, stk. 1, hvorfor forbrugeren var frigjort. Forbrugeren havde ikke udvist passivitet med hensyn til at gøre indsigelsen gældende. Se også U 2004.2500 V og 2005.1014 V om aftaler i strid med forbrugeraftalelovens § 2, stk. 1. I begge tilfælde kunne kommanditisten kræve sig frigjort fra aftalen. Der er flere forklaringer på, at spørgsmålet om kommanditisters bundethed af tegningsaftaler så ofte har foreligget til afgørelse for domstolene. I flæng kan nævnes: For det første har kommanditister – navnlig før lovgivningen om prospekter i 1991 – stort set været henvist til at tage udbyderens oplysninger i tegningsmaterialet for gode varer. For det andet har de ovenfor i afsnit 1 nævnte regler om kommanditisters afskrivningsmuligheder bevirket, at selv højrisikable anpartsprojekter med (budgetteret) driftsunderskud har kunnet give investorerne likviditetsoverskud allerede fra selskabsdeltagelsens første år. For det tredje 15. Spørgsmålet om kommanditisters bundethed af tegningsaftaler er i litteraturen navnlig behandlet af Nørgaard i U 1994 B s. 263 ff., Erik Werlauff: Anpartsaftalers bindende virkning (1994), Kielland og Djurhuus i R & R 1992 nr. 8, s. 43 ff. og Mette Marie Louise Stougaard og John Adamsen i J 1995.250 ff. 191 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber har anpartsprojekternes traditionelle virksomhedsområde – udlejning mv. af skibe og fast ejendom – været særligt hårdt ramt af konjunkturnedgangen i 80’erne og begyndelsen af 90’erne. For det fjerde har en lang række projekter været ekstra konjunkturfølsomme på grund af deres finansiering i udenlandsk valuta. Ved bedømmelsen af en given kommanditists mulighed for at opnå frigørelse for hæftelsen som følge af urigtige oplysninger må der i første række lægges vægt på, hvem der i det konkrete tilfælde gør hæftelsen gældende – og på hvilket grundlag. I praksis vil det navnlig kunne komme på tale, at hæftelsen gøres gældende af (1) kommanditselskabet, (2) en transporthaver, til hvem komplementaren har overdraget selskabets krav mod kommanditisten, (3) kommanditselskabets konkursbo eller (4) en selskabskreditor, over for hvem kommanditisten har forpligtet sig direkte, typisk som kautionist. 16 Den under (1) nævnte situation har bl.a. foreligget til afgørelse i U 1993.126 H om et af Mercandia Rederiernes anpartsprojekter, der blev udbudt til tegning i 1981: Under sagen gjorde en kommanditist blandt andet gældende, at kommanditselskabet (ledelsen) vidste eller burde vide, at prospektmaterialets oplysninger om navnlig videresalgspriser for rederiets skibe (i de sidste 10 år gennemsnitlig 25 % over kontraheringsprisen) var urigtige. Efter det oplyste kunne det lægges til grund, at salgspriserne i årene umiddelbart forud for 1981 – med en enkelt undtagelse – lå under kontraheringspriserne. (I de tre seneste år inden anpartsprojektets iværksættelse – 1979-1981 – var således kun et enkelt Mercandia-skib solgt med fortjeneste, medens 6 var solgt med tab). Om kommanditistens bundethed udtaler Højesteret: »Oplysningerne i prospektmaterialet om, at man over en 10årig periode har kunnet sælge danskbyggede Mercandia-skibe til priser, der lå væsentligt over, hvad det har kostet at bygge dem (gennemsnitlig 25 % over kontraheringsprisen), er i den givne sammenhæng egnet til at give det indtryk, at det også i 1981 var fordelagtigt at blive kommanditist, fordi salgspriserne for Mercandia-skibe i årene umiddelbart forud for 1981 og i 1981 oversteg kontraheringspriserne. Højesteret finder på den anførte baggrund, at de omhandlede oplysninger, der var af betydning for vurdering af projektet, var ufyldestgørende og vildledende i en sådan grad, at tegningsaftalen må anses for uforbindende for appellanten [kommanditisten], såfremt han havde gjort dette gældende inden for den forholdsvis korte indsigelsesfrist, der må gælde i et selskabsretligt forhold som det forelig16. En kommanditist, der er blevet vildledt i forbindelse med anpartstegningen, vil efter omstændighederne tillige kunne kræve erstatning for et eventuelt tab, der er forårsaget af den, som er ansvarlig for de urigtige oplysninger (typisk udbyderen og/eller den revisor, advokat eller financier, som har påtegnet prospektmaterialet). De nærmere betingelser for et sådant erstatningsansvar vil ikke blive behandlet her, men det er givet, at de i 1991 indførte regler om prospekter må indgå som et væsentligt moment i culpavurderingen. Reglerne findes nu i VHL kapitel 6 og kapitel 12 og bekendtgørelserne nr. 643 af 19. juni 2012 og bekendtgørelse nr. 831 af 12. juni 2014. – Se om spørgsmålet Werlauff: Anpartsaftalers bindende virkning (1994) s. 63 ff. 192 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Særligt om kommanditisters mulighed ... gende. Ved at forholde sig passiv indtil i hvert fald 1986 har appellanten mistet mulighed for at frigøre sig fra aftalen.« Dommen vedrører et tilfælde, hvor de urigtige oplysninger i prospektmaterialet var særdeles vildledende – uden at der dog var tale om svig fra kommanditselskabets side. De urigtige oplysninger indebar efter Højesterets opfattelse i alt fald en fremkaldt vildfarelse, jf. Nørgaards kommentar til afgørelsen i U 1994 B s. 264. 17 Ifølge domskommentaren havde kommanditisten ikke nødvendigvis været afskåret fra at gøre indsigelsen gældende, selv om prospektmaterialets oplysninger – som følge af store fortjenester på skibe solgt i periodens begyndelse – havde været matematisk korrekte. Afgørende var, om oplysningerne var vildledende i forhold til situationen på tegningstidspunktet – og det var de i U 1993.126 H, hvor salget af Mercandia-skibe som nævnt var forløbet specielt dårligt i årene op til anpartstegningen. Kommanditisten kunne altså i et vist tidsrum efter tegningsaftalens indgåelse have gjort indsigelsen gældende, men havde fortabt denne mulighed ved passivitet. Udtalelsen i præmisserne om, at der gælder en særlig kort indsigelsesfrist i selskabsforhold, skal selvsagt ses på baggrund af de særlige hensyn, der er at tage til de øvrige selskabsdeltagere og selskabskreditorerne. Se således også U 1996.1173 H, U 1996.1183 H, U 1996.1366 SH, U 1998.431 H, U 1998. 565 H og U 1999.1120 Ø (samt U 1921.1005 H om aktietegning). Der skal efter retspraksis særdeles meget til, for at en kommanditist får medhold i, at hans anpartstegning er uforbindende som følge af manglende realisation af selskabets økonomiske mål (budgetterne), jf. eksempelvis U 1996.271 H, U 1997.1347 H og U 2000.824 H. Sammenfattende kan retspraksis udtrykkes således, at tegning af en kommanditanpart kun anses for uforbindende, hvis der er handlet så dadelværdigt fra komplementarens/udbyderens side, at det på forhånd måtte anses så godt som umuligt at gennemføre projektet. Se hertil præmisserne i U 2000.824 H, hvor kommanditselskabet frifandtes for en påstand om, at nogle tegningsaftaler var uforbindende, og hvor det i præmisserne hedder, at det ikke var »godtgjort, at det stod udbyderne klart, at det var umuligt at opnå de budgetterede resultater«. Afgørelserne U 1996.271 H, U 1997.1347 H og U 2000.1693 H anvender nærmest identiske formuleringer. Med hensyn til, hvem der er berettiget til at gøre et erstatningskrav gældende som følge af, at en af selskabets kreditorer misligholder en aftale med selskabet, foreligger U 2006.870 H: 17. Om fremkaldt vildfarelse som ugyldighedgrund kan navnlig henvises til Aftaler og mellemmænd s. 156 og Ussing s. 181 ff. 193 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber I 2001 blev det ved en højesteretsdom afgjort, at en banks opsigelse af et kommanditselskabs udlandslån og realisation af selskabets obligationsbeholdning var i strid med aftalen mellem banken og selskabet og derfor ansvarspådragende for banken. En kommanditist anlagde sag mod banken med påstand om erstatning, idet han påstod, at de nævnte handlinger fra bankens side havde medført et tab for ham i form af mistet formueandel og forøget hæftelsesindbetaling. Højesteret frifandt banken og udtalte, at kommanditisten ikke havde været part i aftalen mellem banken og selskabet, og at han derfor ikke kunne gøre et erstatningskrav gældende over for banken som aftalepart. Endvidere udtalte Højesteret, at et erstatningskrav som det foreliggende tilkom selskabet, der havde lidt tabet. Kravet skulle derfor gøres gældende af eller til fordel for selskabet (eller dettes konkursbo), således at en erstatning i første række anvendtes til dækning af selskabskreditorernes krav. Der var ikke oplyst omstændigheder, der kunne føre til fravigelse af dette udgangspunkt. Som allerede nævnt nyder kommanditisterne ikke den beskyttelse mod indskud/salg af aktiver til selskabet til opskruede priser, som tilkommer eksempelvis aktionærer, jf. navnlig SL §§ 35-38. Det er selvsagt en meget alvorlig sag, hvis komplementaren/udbyderen – eller personer eller selskaber med tilknytning til disse – opnår fortjenester ved salg til priser langt over markedsværdien. Kommanditisterne må i så fald som udgangspunkt være uforpligtede af deres anpartstegning. I praksis vil kommanditisternes bevismæssige stilling dog ofte være svag, ligesom der må indrømmes ledelsen en vis margin, hvis størrelse vil afhænge af omstændighederne. Dommen U 2000.824 H er et vidnesbyrd herom, idet det i præmisserne bl.a. hedder, at »... det ikke [er] godtgjort, at [udbyderen] ikke søgte at købe hotellerne så fordelagtigt, som det måtte forekomme muligt på det daværende ophedede marked. Om hotellerne som anført i skønserklæringen måtte være erhvervet over markedsprisen, kan på denne baggrund ikke begrunde, at tegningsaftalen ikke er bindende«. Det er værd at bemærke, at det indledningsvis i Højesterets præmisser fastslås, at hotellerne blev »erhvervet fra uafhængige sælgere«. Højesteret har med den sidstnævnte udtalelse helt klart lagt op til en hårdere bedømmelse, hvis det er personer med tilknytning til anpartsprojektet, som opnår en fortjeneste ved salg til opskruede priser. Den under (2) nævnte situation forelå i U 1993.696 H om et kommanditselskab, der ejede en kursus- og hotelbygning i Løgstør: Sagen var anlagt af en kommanditist mod Bikuben, der til sikkerhed for et lån til kommanditselskabet havde fået transport på selskabets krav mod kommanditisterne. Det viste sig næsten umiddelbart efter påbegyndelsen af hoteldriften den 1. oktober 1988, at budgetterne var aldeles urealistiske. Den 11. oktober 1989 konstateredes det økonomiske sammenbrud i en revisorredegørelse, hvorefter den sagsøgende kommanditist i et brev af 19. oktober samme år meddelte Bikuben, at han ikke anså sig for forpligtet af tegningsaftalen. I præmisserne til Højesterets dom udtales bl.a., at kommanditselskabsprojekter hyppigt er blevet tilrettelagt og etableret med en højere risikoprofil og et ringere primært driftsresultat – i 194 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Særligt om kommanditisters mulighed ... hvert fald i begyndelsesfasen – end andre erhvervsprojekter, at investorer må antages at være vidende herom, og at dette tilsiger betydelig tilbageholdenhed med at anse kommanditisters tegningsaftaler for uforbindende. Højesteret fandt imidlertid, at udbyderne i den konkrete sag havde svigtet, navnlig vedrørende bedømmelsen af centrets indtægtsmuligheder og den måde, hvorpå garantien for lejebetalingerne blev tilvejebragt (garantien var for en dels vedkommende reelt stillet af kommanditisterne selv). Herefter fandtes grundlaget for de indgåede tegningsaftaler at have været ufyldestgørende og vildledende i en sådan grad, at kommanditisten som følge af urigtige forudsætninger for tegningen ikke var bundet af aftalerne og dermed af forpligtelsen over for selskabet til at indbetale restbeløbet på anparterne. Den meddelte transport medførte derfor ikke i sig selv, at kommanditisten var forpligtet over for Bikuben, jf. GBL § 27. (Sø- og Handelsretten, der nåede samme resultat, anså tegningsaftalen for uforbindende som følge af både urigtige og bristende forudsætninger). Afgørelsen vedrører – som U 1993.126 H – et anpartsprojekt, hvor udbyderens adfærd ikke kan betegnes som andet end useriøs. Selv om kommanditisten fik medhold, er henvisningen i Højesterets præmisser til læren om urigtige forudsætninger dog et klart signal om, at den forretningsmæssige risiko generelt må forventes placeret hos kommanditisterne – også selv om den faktiske udvikling i et kommanditselskabs virksomhed slet ikke lever op til budgetternes forudsigelser. Udslagsgivende i U 1993.696 H var kommanditistens beføjede forudsætninger om forholdene ved tegningsaftalens indgåelse – herunder om udbyderens foretagelse af lødige undersøgelser vedrørende projektets rentabilitet og om tilvejebringelsen af garantien for lejebetalinger. Se nærmere Nørgaard i U 1994 B s. 268. Det er vigtigt at være opmærksom på, at den ovennævnte U 1993.696 H tager konkret stilling til forholdet mellem en vildledt kommanditist og en selskabskreditor, som havde særlig indsigt i kommanditselskabets forhold. Det er ikke givet, at problemet skal løses på samme måde, hvis transporthaveren har været uden mulighed for at gøre sig bekendt med de forhold, hvorom kommanditisterne er blevet vildledt, jf. i øvrigt nedenfor under (3) om de tilfælde, hvor hæftelsen gøres gældende af kommanditselskabets konkursbo. Det bemærkes, at en dom afsagt i en tvist mellem en kommanditist og en selskabskreditor, som har fået transport på resthæftelsen, hverken har retskraft i forholdet mellem selskabet og transporthaver eller i forholdet mellem kommanditisten og selskabet. Selv om kommanditisten får medhold i, at selskabskreditor ikke kan støtte ret på transporten, hæfter selskabet således fortsat over for kreditor, ligesom kommanditisten principielt fortsat hæfter over for selskabet. Noget andet er, at en domfældelse af transporthaver vil kunne have den faktiske virkning, at selskabet eller dettes konkursbo (dvs. selskabskreditorerne) afstår fra at gøre resthæftelsen gældende, idet der normalt er udsigt til, at kommanditisten også vil blive frifundet i denne relation. 195 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber Ved behandlingen af den ovenfor under (3) nævnte situation, hvor kommanditisten gør en indsigelse gældende over for kommanditselskabets konkursbo, må udgangspunktet tages i den almindelige regel, at boet ikke får bedre ret end fallenten. Spørgsmålet er, om en fravigelse fra reglen kan begrundes i de særlige selskabsforhold – herunder navnlig den omstændighed, at omverdenen yder kommanditselskabet kredit i tillid til kommanditisternes hæftelse. Dette antoges i U 1981.887 Ø, der ikke tillod en kommanditist at fremsætte en indsigelse om bl.a. svig over for kommanditselskabets konkurslignende likvidationsbo. Dommen – der ikke er i overensstemmelse med den øvrige domspraksis på området – er dog næppe rigtig. 18 Afstandtagen fra resultatet i U 1981.887 Ø fører ikke nødvendigvis til den konklusion, at alle kreditorer i kommanditselskabets konkursbo bør være afskåret fra at påberåbe sig kommanditisternes resthæftelse. Det kan f.eks. synes mere nærliggende at lade konkursboet kræve kommanditisternes resthæftelse til dækning af en lokal købmand, som har leveret varer på kredit til selskabets hotelvirksomhed, end til dækning af en finansierende kreditor, som har deltaget i planlægningen af projektet. De problemer, som knytter sig til opstillingen af relevante kriterier for en eventuel inddeling af kreditorerne i to sådanne grupper, forekommer dog betydelige. Spørgsmålet er ikke afgjort i retspraksis. Har en kommanditist afgivet løfte om kaution over for en eller flere bestemte selskabskreditorer, jf. herved den ovenfor under (4) nævnte situation, kan svage indsigelser ikke fremsættes over for en løftemodtager i god tro, jf. princippet i AFTL § 30. Kommanditistens stilling er således betydeligt svagere, end hvis kreditor støtter sit krav på en transport af resthæftelsen og derfor kan mødes med indsigelser efter reglen i GBL § 27, jf. ovenfor under (2). Fra retspraksis kan henvises til U 1984.947 H og U 1985.324 H, der ikke gav kommanditisterne medhold i, at afgivne kautionserklæringer for nogle udlandslån var uforpligtende. En kommanditist kan naturligvis være frigjort for hæftelsen over for selskabet som følge af selskabets tilsagn herom. Et eksempel herpå foreligger med U 2005.83 Ø: En person, A, indgik en tegningsaftale om en kommanditanpart på 100.000 kr. i et selskab, hvis vedtægtsbestemte formål var »at erhverve og udleje attraktive erhvervsejendomme«. Aftalen var underskrevet i forbindelse med, at en af selskabets sælgere efter forudgående anmodning om tegning af en forsikring, havde rettet personlig henvendelse til A på dennes bopæl. Efter at have betalt de første opkrævninger indså A i 1992, at han ikke havde tegnet 18. Se i samme retning Aftaler og mellemmænd s. 133 og Anparter s. 29 f., men anderledes Hørlyck s. 38 og s. 164. Se fra domspraksis navnlig U 1921.1005 H (om aktietegning) og U 1951.17 H (om en interessentskabsaftale). 196 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Ophør en forsikring, hvorefter han opsagde aftalen. Landsretten frifandt A for selskabets opkrævninger i 2002. Landsretten lagde vægt på, at kommanditselskabet, efter at A i 1992 havde meddelt, at han ønskede sig frigjort fra aftalen om anpartstegning, skriftligt accepterede dette og tilbagebetalte det beløb på 1.500 kr., som A havde indbetalt. Landsretten lagde endvidere vægt på, at A og hans hustru forklarede, at selskabet ikke havde rettet henvendelse til A før i 2002, og at A således ikke havde modtaget påkrav om betalinger og indkaldelser til selskabets generalforsamlinger i næsten 10 år. Under henvisning til den passivitet, der gennem adskillige år var udvist fra selskabets side, måtte det påhvile selskabet som den professionelle part at bevise, at det forholdt sig anderledes end forklaret af A og dennes hustru. Selskabet kunne ikke præstere et sådant bevis i form af påkrav om betalinger, genparter af korrespondance, herunder lister over udsendelser til kommanditister. Herefter blev A’s frifindelsespåstand taget til følge. 6. Ophør 6. Ophør Opløsning af et kommanditselskab kan være begrundet i selskabets forhold eller i de enkelte selskabsdeltageres forhold. Blandt de forhold hos selskabet, som kan medføre, at selskabet må opløses, skal nævnes (1) formålsopfyldelse, (2) udløb af tidsbegrænsninger, 19 (3) formålsumulighed og (4) kapitalmangel. Om de enkelte ophørsgrundes indhold og virkning henvises til kapitel 3, afsnit 5. Ifølge retspraksis kan et kommanditselskab kun tages under konkursbehandling, hvis selskabet isoleret set er insolvent, og insolvensen ikke blot er forbigående, jf. KL § 17. Det er ikke en tilstrækkelig betingelse, at der er afsagt konkursdekret over komplementaren/-erne, jf. U 1996.179 Ø. 20 Derimod er det antagelig en nødvendig konkursbetingelse i forhold til selskabet, at der er indgivet konkursbegæring mod komplementaren/-erne, jf. Konkurslovskommentaren s. 324 med henvisning til Fuldmægtigen 2000.87/3. Ved bedømmelsen af, om forhold hos en komplementar – f.eks. død, konkurs eller væsentlig misligholdelse – skal bevirke opløsning af selskabet eller udløsning af den pågældende komplementar, må der som i interessentskaber anlægges en konkret vurdering af komplementarens (boets) interesse i opløsning over for de øvrige selskabsdeltageres interesse i selskabets fortsatte drift, 19. Tidsbegrænsninger ses ofte i de såkaldte skatteleasingselskaber, der har til formål i en på forhånd fastsat periode – hvis varighed navnlig er bestemt under hensyntagen til den maksimale udnyttelse af de skattemæssige afskrivninger – at drive leasing-/udlejningsvirksomhed med f.eks. et skib eller en fast ejendom. 20. Dommen er omtalt af Peter Juul Therkelsen og Henrik Steen Jensen i U 1996 B s. 379 ff. og af Henry Heiberg i U 1997 B s. 29. Om konkursbetingelserne kan også henvises til Michael Serring i U 2000 B s. 15 ff. 197 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Kapitel 4. Kommanditselskaber jf. herved ovenfor i kapitel 3, afsnit 5. Udgangspunktet er, at komplementaren (boet) ikke kan kræve selskabet opløst, men må tåle at blive udløst. 21 Traditionelt er det antaget, at kommanditselskabet i de nævnte tilfælde enten ophører eo ipso eller dog kan kræves opløst af enhver af de øvrige selskabsdeltagere. 22 Denne regel passer imidlertid meget dårligt på navnlig publikumskommanditselskaber og synes ikke at kunne anvendes her. Er selskabsforholdets varighed ikke fastsat i selskabskontrakten, kan en komplementar som deklaratorisk regel opsige selskabsforholdet med et rimeligt varsel, således at komplementaren ved opsigelsesperiodens udløb kan kræve sig udløst af selskabet. Det giver anledning til særlige problemer, hvis selskabets eneste komplementar rammes af eller udtræder som følge af en af de ovennævnte begivenheder. I så fald må kommanditisterne have mulighed for at beslutte, at selskabet skal fortsætte med en anden komplementar. Afhængigt af navnlig komplementarens hæftelses- og arbejdsmæssige betydning for selskabet må en sådan beslutning kunne træffes med den majoritet, som kræves til vedtægtsændringer. En beslutning om, at kommanditselskabet skal fortsætte som interessentskab – dvs. med personlig hæftelse for deltagerne – kræver derimod naturligvis, at samtlige kommanditister samtykker. En beslutning om, at kommanditselskabet skal fortsætte som selskab med begrænset ansvar (S.m.b.a., A/S eller ApS), vil formentlig undtagelsesfrit have så betydelige (skattemæssige) virkninger, at der også her må kræves tilslutning fra samtlige kommanditister. Forhold hos kommanditisterne kan kun helt undtagelsesvis bevirke, at selskabet må opløses. I tilfælde af en kommanditists død, umyndiggørelse eller konkurs kan selskabet således hverken kræves opløst af kommanditisten, dennes bo eller nogen af de øvrige selskabsdeltagere. Et døds- eller konkursbo er berettiget til at afhænde kommanditanparten efter de regler, som var gældende for kommanditisten selv. Principielt må kommanditistens konkursbo i stedet kunne vælge at kræve konkursregulering, jf. konkurslovens § 61, stk. 1, dvs. opsige med sædvanligt eller rimeligt varsel, selv om længere var21. Regler nogenlunde svarende til de i teksten angivne foreslås udtrykkeligt lovfæstet i Kommanditselskabsbetænkningen s. 84 og s. 86, se lovudkastets §§ 32 og 36, der åbner mulighed for, at den komplementar, der dør, erklæres umyndig eller kommer under konkurs, kan udløses af selskabet. Dette forudsætter imidlertid, at der er flere komplementarer i selskabet, at samtlige selskabsdeltagere tiltræder en udløsning, og at selskabet også efter udløsningen utvivlsomt er solvent. 22. Se Anparter s. 73, Sindballe/Klerk s. 121 og Torp: Den danske Selskabsret (1919) s. 163 f. 198 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Ophør sel er aftalt, jf. Fode og Munck s. 106 og tilsvarende om interessentskaber Hørlyck – Interessentskaber s. 42. En kommanditists væsentlige misligholdelse – i praksis manglende indbetaling af forfaldent indskud – kan som helt klart udgangspunkt ikke påberåbes som opløsningsgrund. For at mindske problemerne med insolvente kommanditister vil selskabskontrakten ofte bestemme, at selskabet kan sælge kommanditanparten for den misligholdende kommanditists regning. Betaler kommanditisten ikke pligtige rater, kan selskabsaftalen ifølge almindelige misligholdelsesregler hæves over for den pågældende kommanditist, ligesom selskabet efter omstændighederne kan kræve erstatning, jf. U 1997.1604 H, der er omtalt ovenfor i afsnit 3 in fine. Der tilkommer ikke den enkelte kommanditist nogen almindelig opsigelsesadgang. Dette er særlig klart, hvis kommanditisten har ret til at overdrage kommanditanparten, men reglen gælder også i øvrigt. Det er ikke usædvanligt, at et kommanditselskabs vedtægter indeholder bestemmelser om, at et flertal af kommanditisterne kan træffe beslutning om selskabets opløsning – typisk med den kvalificerede majoritet, som kræves til vedtægtsændringer. Er intet aftalt om opløsningsmåden, forestås en likvidation – når bortses fra konkurstilfælde – af selskabets ledelse, dvs. komplementaren/-erne eller af selskabets bestyrelse, hvis en sådan findes. I tilfælde af uenighed mellem komplementarerne kan enhver komplementar – men næppe en kommanditist – kræve opløsning ved skifterettens foranstaltning, jf. herved lov om skifte af fællesbo § 82. LEV §§ 20 og 21, der overfører SL kapitel 14 på visse selskaber med begrænset ansvar, gælder ikke for kommanditselskaber, jf. LEV § 2, stk. 3. Det er allerede nævnt, at komplementaren i et kommanditselskab ofte vil være et aktieeller anpartsselskab. I et tilfælde, hvor et komplementarselskab var blevet opløst efter analogien af konkurslovens § 143 (om manglende midler til blot bobehandlingen), kunne bobehandlingen ikke genoptages efter APL § 58 med den begrundelse, at det opløste komplementarselskab ønskede at genindtræde som komplementar i kommanditselskabet med henblik på at sikre dette rets- og partsevne, jf. U 2004.2199 Ø.. 199 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 4 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) KAPITEL 5 Det indre selskab (Det stille selskab) af Noe Munck Kapitel 5. Det indre selskab Litteratur: Carsten Fode og Noe Munck: Valg af selskabsform (3. udgave 2012) kapitel 4, afsnit 4; Søren Friis Hansen og Jens V. Krenchel: Dansk selskabsret 3 (2. udgave 2011) s. 185-196; Troels Lilja i Juridiske emner ved Syddansk Universitet (2011) s. 158 ff.; Noe Munck i NTS 2010:1 s. 153 ff.; Troels Lilja i NTS 2008:4 s. 155 ff.; Noe Munck i NTS 2008:2 s. 100 ff.; Troels Lilja i NTS 2007:4 s. 70 ff.; Peter Ring i U 2003 B s. 131 ff.; Bernhard Gomard: Selskabsretten (1999) s. 119-122; Noe Munck i Selskabers kapital (1999) s. 94-121; Henrik Juul Hansen og Noe Munck i U 1999 B s. 437 ff.; Lars Hedegaard Kristensen: »Studier i erhvervsfinansieringsret« (2003) kapitel 12; RevisionsOrientering E.5 (1993); Erik Werlauff i U 1991 B s. 413 ff.; John Peter Andersen i U 1984 B s. 380 ff. og U 1983 B s. 373 ff.; Jørgen Nørgaard i U 1985 B s. 83 ff. og U 1984 B s. 279 ff.; Carl Martin Roos: Tidsskrift for Rettsvitenskap (1971) s. 156 ff.; Per Augdahl: Kompaniskap (1967) s. 217-226; Jan Kobbernagel: Festskrift til Borum (1964) s. 230 ff.; Vestberg i U 1962 B s. 203 ff.; Kristian Sindballe ved Niels Klerk: Dansk selskabsret I og III (1949) s. 123-127; Carl Torp: Den danske Selskabsret (1919). 1. Det stille selskab og det indre selskab 1. Det stille selskab og det indre selskab Begrebet »det stille selskab« er blevet anvendt som en samlebetegnelse for den gruppe af retsforhold, der ligger mellem de traditionelle låneforhold og de egentlige selskabsforhold, navnlig kommanditselskabet. Under begrebet har man således samlet en række retsforhold af meget forskelligartet karakter, der har det til fælles, at en person – her benævnt bidragyderen eller indskyderen – har foretaget indskud af penge eller andre værdier i en erhvervsvirksomhed, som tilhører tredjemand – her benævnt virksomhedsindehaveren – uden at dette er kendt af omverdenen. Anonymiteten er således det stille selskabs kendemærke. 201 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 5. Det indre selskab Karakteristisk for det almindelige pengelån er, at lånet gives mod en fast eller variabel rente med en aftalt afdragsordning eller et bestemt tilbagebetalingstidspunkt. I tilfælde af skyldnerens konkurs kan kreditor anmelde kravet i dennes konkursbo. Lånet kan også have karakter af et overskudsgivende (udbyttegivende) lån, hvor det særlige ved lånet er, at afkastet fastsættes ud fra størrelsen af virksomhedens overskud. Lånet kan også være givet som et ansvarligt lån, hvor långivers tilbagebetalingskrav er efterstillet simple krav mod låntagervirksomheden. Dette får navnlig betydning ved låntagers konkurs, hvor det ansvarlige lån viger for de øvrige (simple) kreditorkrav. 1 På trods af deres forskellighed må disse retsforhold anses for traditionelle lån. Problemet opstår, når der tillægges bidragyderen en række beføjelser, der normalt er karakteristiske for selskabsdeltagelse, således at der foreligger et atypisk låneforhold eller evt. et selskabsforhold. Domspraksis har dog gennemgående statueret låneforhold. Bidragyderen kan således være tillagt forvaltningsmæssige beføjelser – eksempelvis et krav om, at bidragyderen skal give samtykke til bestemte dispositioner eller er tillagt en adgang til at nedlægge veto mod sådanne. Mere vidtgående kan man tænke sig, at bidragyderen direkte inddrages i virksomhedens overordnede eller daglige ledelse. Bidragyderen kan også være tillagt en vidtgående adgang til informationer eller en direkte adgang til at kontrollere virksomheden. Eksempelvis en adgang til at gennemgå det regnskabsmateriale, der ligger til grund for årsregnskabet. Ingen af disse elementer synes dog at udelukke låneforhold. I U 1917.852 H (»Simons boghandel«) blev der således statueret låneforhold, selv om alle dispositioner ud over normal og sædvanlig drift skulle ske efter aftale mellem virksomhedsindehaveren og bidragyderen. Ligeledes blev låneforhold statueret i U 1916.1081 H, selv om bidragyderen havde en vidtgående adgang til virksomhedens informationer og til at kontrollere disse, ligesom han skulle samtykke i alle dispositioner over 5.000 kr. Herudover havde bidragyderen krav på at få gennemført sådanne ændringer i forretningens drift, som bidragyderen selv fandt formålstjenlige! Endelig var bidragyderen berettiget til at overtage virksomheden, såfremt forretningens overskud over en treårig periode var under et vist minimum. Låneforhold blev endvidere statueret i U 1915.422 H, selv om bidragyderen var enebestemmende over virksomhedens drift og på egen hånd foretog forretningsmæssige dispositioner. De selskabsretlige elementer kan også vedrøre økonomiske rettigheder og pligter, der er tillagt bidragyderen. Således kan man rejse spørgsmålet, om 1. Se om de ansvarlige lån Lars Hedegaard Kristensen: Studier i erhvervsfinansieringsret (2003) kapitel 12 (s. 407-448) og Lennart Lynge Andersen og Erik Werlauff: Kreditretten (5. udgave 2010) s. 114 ff. 202 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1. Det stille selskab og det indre selskab det er foreneligt med et låneforhold, at bidragyderen tager del i både overskud og underskud. Dette er besvaret bekræftende i den omtalte U 1917.852 H (»Simons boghandel«), og denne linje er fulgt op af den nedenfor omtalte U 1990.174 H (»Den stille baronesse«). Det stille selskab omfatter således retlige fænomener, der strækker sig fra de atypiske låneforhold til de utvivlsomme selskabsforhold. Anvendelsen af samlebetegnelsen »det stille selskab« er dog mindre hensigtsmæssig af to grunde: For det første er det vanskeligt eller umuligt at opstille fælles regler for et område, når de omfattede retsforhold ikke har tilstrækkelig mange relevante fælles træk, der gør, at en fælles regelformulering bliver mulig. For det andet er det vildledende under betegnelsen »stille selskab« at medtage forhold, der netop ikke er selskaber. Der er derfor behov for fra kategorien »stille selskaber« at udskille de retsforhold, der må anses for egentlige selskaber, eller som det mindste har en så selskabslignende karakter, at selskabsretlige regler må finde anvendelse. Denne kategori betegnes her som »de indre selskaber« 2 karakteriseret ved, at selskabsforholdet hovedsagelig er et indre forhold mellem deltagerne. Der stilles ikke i dansk selskabsret noget krav om, at et selskabsforhold skal tilkendegive sig som sådant over for omverdenen, og der er heller ikke noget, der taler for at opstille et sådant krav. Karakteristisk for det indre selskab er herefter, at der er to grupper af selskabsdeltagere en (eller helt undtagelsesvist flere) ansvarlige deltagere 3 og en eller flere indre deltagere. Den ansvarlige deltager hæfter personligt og principalt for virksomhedens gæld og – hvor der er flere ansvarlige deltagere – tillige solidarisk, medens den indre deltager ikke hæfter over for virksomhedskreditorerne (med andet end sit selskabsindskud). Den indre deltagers selskabsdeltagelse er ikke tilkendegivet over for omverdenen, idet det alene er den ansvarlige deltager, der fremtræder udadtil som ejer af virksomheden. Det er dog ikke uforeneligt med et indre selskabsforhold, at den/de indre deltagere er kendt af selskabets bankforbindelse og af enkelte større leverandører. Også skattemyndighederne bliver automatisk bekendt med selskabsdeltagelsen, når den indre deltager indsender sin selvangivelse. Men der kan være grund til at gå videre. Et indre selskab ændrer næppe karakter, selv om andre bliver bekendt med den indre deltager. Afgørende må være, at det alene er den ansvarlige deltager, der optræder som virksomhedsindehaver over for omverdenen, og at aftaler indgås i dennes navn. Gives der derimod meddelelse om den stille del2. 3. Se diskussionen om selskabsbetegnelsen og kategoriseringen mellem Troels Lilja og Noe Munck i NTS 2007:4 s. 70 ff., NTS 2008:2 s. 100 ff., og NTS 2008:4 s. 155 ff. Ved flere ansvarlige deltagere vil selskabet for omverdenen fremtræde som et interessentskab, og interessentskabsretlige regler vil regulere de ansvarlige deltageres indbyrdes forhold og deres forhold til omverdenen. 203 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 5 6 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 5. Det indre selskab tagelse til en større kreds, eksempelvis gennem en cirkulæreskrivelse, eller ved at indskuddet angives som ansvarlig egenkapital i et offentliggjort regnskab og herefter benyttes som dokumentation for kreditværdighed, foreligger der (typisk) et kommanditselskab. Den eneste nyere samlede fremstilling af reglerne for det indre selskab (det stille selskab) findes hos Fode og Munck kapitel 4, afsnit 4. Da nærværende kapitel alene skal tjene som introduktion til det indre selskab, vil der blive henvist til nævnte værk vedrørende en række detailspørgsmål. Om de nærmere fordele og ulemper ved at vælge det indre selskab, se Fode og Munck kapitel 4, afsnit 4.2, jf. afsnit 3.2. 2. Afgrænsning af det indre selskab 2. Afgrænsning af det indre selskab Afgrænsningen af det indre selskab over for kommanditselskabet giver således ikke anledning til de store problemer. Afgørende må være, om det over for omverdenen er tilkendegivet, at der i virksomheden tillige er én eller flere begrænset hæftende deltagere. 4 Er dette tilfældet, foreligger der normalt et kommanditselskab, og ellers et indre selskab. Noget mere kompliceret er afgrænsningen over for de atypiske låneforhold. En undersøgelse af domspraksis 5 synes at vise, at det afgørende kriterium er, om indskyderen er tillagt en medejendomsret til virksomhedsaktiverne. 6 Er dette tilfældet, anses indskyderen som selskabsdeltager. 7 4. 5. 6. Tilkendegivelsen vil normalt ske gennem anvendelsen af selskabsbetegnelsen »K/S« eller »Kommanditselskab« i tilknytning til selskabsnavnet. Eller den kan som nævnt under afsnit 1 ske gennem en informativ meddelelse til omverdenen – typisk gennem en cirkulæreskrivelse til virksomhedens samarbejdspartnere, se kommanditselskabsbetænkningen s. 10 f. Se herom Noe Munck: »Kapitaltilførsel gennem stille selskabsindskud« i Selskabers kapital s. 94-122. Spørgsmålet om det er en betingelse for selskabsdeltagelse, at den pågældende deltager har medejendomsret til en selskabsformue, har været genstand for en betydelig debat i den juridiske teori. Dette gælder både generelt for de forskellige personselskabsformer og specielt for det indre (stille) selskab. Se Noe Munck i Selskabers kapital s. 94-121 og Henrik Juul Hansen og Noe Munck i U 1999 B. s. 137 ff. samt Nikolaj Vinter i U 2003 B s. 180 ff. vedrørende det indre selskab. Medejendomsret antages også i skatteretten at være en betingelse for selskabsdeltagelse hos Mette Neville i bl.a. Tidsskrift for Skatteret 1992, nr. 190, s. 434 f., Liselotte Madsen i »Den skatteretlige behandling af personselskaber«, 1. udgave (2011) s. 51 og s. 55 samt Aage Michelsen i »International skatteret«, 3. udgave (2003) s. 237 og i R&R.SM. 2003.0273 204 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Afgrænsning af det indre selskab I U 1978.205 V (»Revisorens flisefabrik«) traf en revisor aftale med en række af sine klienter om, at disse tegnede såkaldte »stille anparter« i en flisefabrik, som blev drevet af revisoren. Købesummen var for hver anpart fastsat til 60.000 kr., hvoraf 15.000 kr. skulle betales kontant. Ifølge aftalen deltog klienterne »fuldt ud i selskabets overskud med ret til skattemæssige afskrivninger«. Da revisoren afgik ved døden, anmeldte klinterne deres krav om tilbagebetaling af indskud i det insolvente gældsfragåelsesbo. Landsrettens flertal lagde til grund, at det i »stilleselskabsaftalen« var forudsat, at der inden for andelenes pålydende værdi påhvilede klienterne en hæftelse for selskabets forpligtelser, og at parternes eventuelle aftaler og forudsætninger i modsat retning ikke kunne tillægges betydning i forhold til kreditorerne. Om forholdet mellem »de stille deltagere« (klienterne) og flisefabrikkens kreditorer udtalte landsrettens flertal herefter: »Ved etablering af et sådant selskabsforhold, hvor de stille deltagere er indtrådt som medejere af virksomheden, findes det at måtte følge af forholdets natur, at selskabsformuen – herunder den stille deltagers indskud – i givet fald i første række skal tjene til opfyldelse af selskabets forpligtelser over for tredjemand, og at deltagernes krav på tilbagebetaling af indskud derfor må stå tilbage for selskabskreditorernes krav«. Medejendomsret til selskabsaktiverne ansås således som uforenelig med et låneforhold, hvor långiver netop har (fuld) anmeldelsesret for sit krav i lånerens konkursbo/insolvente gældsfragåelsesbo. Har indskyderen ikke medejendomsret til selskabets aktiver, må han anses som långiver. Dette fremgår af en række ældre højesteretsdomme samt af en enkelt nyere dom – U 1990.174 H (»Den stille baronesse«) – der ganske vist vedrørte skattemæssige forhold, men som antages at bygge på den civilretlige kvalifikation af forholdet. I U 1990.174 H (»Den stille baronesse«) blev der nægtet den stille deltager/indre deltager adgang til at benytte den for personselskabsdeltagere bestående ret til skattemæssigt at fradrage underskudsandelen som driftsudgift. Den stille deltager havde foretaget et kapitalindskud i det af hendes mand drevne legetøjsfirma, idet hun i selskabsaftalen var betegnet »stille deltager« (»stille Gesellschaftererin« – selskabskontrakten var oprettet i Tyskland). Hendes indskud blev konteret under virksomhedens »egenkapital«, og hun modtog 20 % af virksomhedens overskud, ligesom hun skulle dække 20 % af underskuddet uden beløbsbe- 7. (komplementarer er dog undtaget kravet!). Skatteretten 2 s. 804 f. er af samme opfattelse, hvorimod Lærebog om indkomstskat s. 1030 f. ikke klart tager stilling til spørgsmålet. Se af den modsatte opfattelse Friis Hansen og Krenchel i Dansk Selskabsret 3, s. 611 ff. og s. 625 ff. og Friis Hansen i Skattepolitisk Oversigt (2004) s. 98 ff. I en herfra afvigende dom, U 1955.967 SH, fastslog Sø- og Handelsretten, at der forelå et låneforhold, uagtet at indskyderne var tillagt ejerandele på mellem 1/2 % og 5 %. Man kan vælge helt at bortse fra denne Sø- og Handelsretsafgørelse som uforenelig med den øvrige foreliggende domspraksis, navnlig højesteretspraksis. Men dommen kan indpasses i mønsteret, hvis man ud fra en realitetsbetragtning antager, at der kan bestå et låneforhold, hvor ejerandelen er af en helt underordnet betydning i den samlede konstruktion, se herom Selskabers kapital s. 103 f. 205 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 5 6 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 5. Det indre selskab grænsning (hendes andel af overskuddet var dog maksimeret til 10 % af det foretagne indskud). Derimod var hun ifølge en udtrykkelig bestemmelse i selskabskontrakten ikke tillagt nogen medejendomsret til virksomhedens aktiver. Dette synes efter dommen at have fået en afgørende betydning for, at Højesteret nægtede den stille deltager adgang til at fradrage underskuddet i hendes øvrige indtægter. Flertallet udtaler: »[Den stille deltagers] indskud ... kan ikke karakteriseres som egentligt lån, men heller ikke som et sædvanligt kommanditindskud. Herefter findes der hverken efter reglerne i statsskattelovens §§ 4-6 eller i [Skatteministeriets] praksis vedrørende kommanditindskud, der er forbundet med medejendomsret til virksomhedens formue, at være tilstrækkelig støtte for at tillægge [den stille deltager] ret til at fradrage tabet i sin skattepligtige indkomst.« Derimod udtaler mindretallet: »Ved aftalen af 1975 blev der ikke tillagt [den stille deltager] medejendomsret. [Den stille deltager] og hendes mand har næppe tillagt det betydning, og det vil vel i øvrigt bero på tilfældigheder, om aftaler af denne art indeholder bestemmelser om medejendomsret, medmindre en af parterne i aftalen har særlig interesse i mulighederne for at foretage afskrivning ... Jeg må derfor være betænkelig ved at tillægge det betydning, om [den stille deltager] har medejendomsret.« Af sidste votum synes at fremgå, at spørgsmålet om medejendomsret har indtaget en central placering i Højesterets overvejelser. Dette bestyrkes også af højesteretsdommens gengivelse af Kammeradvokatens procedure, hvorfra der alene refereres anbringendet om, at skattemæssig fradragsret under alle omstændigheder forudsætter en medejendomsret til virksomhedens aktiver. Der er derfor et vist belæg for at antage, at resultatet var blevet det modsatte, såfremt den stille deltager havde haft medejendomsret. At medejendomsret er et afgørende kriterium, antages også af den skatteretlige litteratur (på grundlag af U 1990.174 H), se således Skatteretten 2 s. 804 og Lærebog om indkomstskat 9. udgave (2000) s. 917 f., medens den senere udgave af Lærebog om indkomstskat (2013) s. 1030 f. ikke tager klar stilling til spørgsmålet, omend det udtales, at medejendomsretten til selskabsformuen »burde være« afgørende. Som allerede omtalt i afsnit 1 statuerede Højesteret i tre centrale ældre domme, at der forelå et låneforhold, selv om indskyderen var tillagt en række beføjelser, der er karakteristiske for selskabsforhold. Disse domme må fortsat anses for retningsgivende. 8 Således fik indskyderen i U 1917.852 H (»Simons boghandel«) adgang til at anmelde et tilbagebetalingskrav i virksomhedsejerens konkursbo på samme måde som almindelige långivere, uagtet der var oprettet en interessentskabslignende kontrakt mellem indskyderen og virksomhedsindehaver, hvorefter indskyderen deltog i overskud og underskud, modtog acontoudbytte, deltog i alle beslutninger ud over normal og sædvanlig drift, havde pligt til at lade en del af sit overskud forblive indestående i virksomheden og var undergivet et konkurrenceforbud. Herudover blev der oprettet en kapitalkonto for indskyder, og begge parters opsigelsesadgang var nøje reguleret, herunder udbetalingsregler. Tættere på et selskabs8. Se herom Selskabers kapital s. 116. 206 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Afgrænsning af det indre selskab forhold kan man næppe komme i praksis uden for de egentlige medejendomsretstilfælde. Tilsvarende blev der statueret låneforhold i de foran omtalte U 1916.1081 H og U 1915.422 H, selv om indskyderen var tillagt en række beføjelser, der er karakteristiske for et selskabsforhold. 9 Spørgsmålet er herefter, om der overhovedet er et mellemområde mellem disse atypiske låneforhold og de indre selskabsforhold, mao. om disse to former udfylder hele området mellem de traditionelle låneforhold og kommanditselskaberne. Ud fra enhver praktisk vurdering synes besvarelsen at måtte blive benægtende. Der kan måske konstrueres en mellemform, men en sådan kan vanskeligt tænkes i det praktiske retsliv, se herom Selskabers kapital s. 118 f. Konklusionen er således, at man ved beskrivelsen af den gældende retstilstand kan indskrænke sig til at anvende kategorierne: Indre selskaber og atypiske låneforhold. Skatteretligt vil en indre deltager ofte blive behandlet på samme måde som en kommanditist, da begge grupper af selskabsdeltagere hæfter begrænset. I U 2002.844 HD (»Lindenborg Kro«) erhvervede en fader og søn i fællesskab en kro, således at de hver skulle være ejere af halvdelen af krovirksomheden. Ifølge aftalen mellem parterne skulle faderen som »stille deltager« indskyde 1,5 mio. kr. af sine opsparede investeringsfondsmidler til forlods afskrivning på kroens driftsmidler, ligesom hans hæftelse skulle være begrænset til dette indskud. Herudover fratrak faderen de følgende år sin andel af kroens underskud i sin skattepligtige indkomst. Sønnen skulle være hovedansvarlig for den daglige drift som personligt hæftende »ansvarlige deltager«. Efter investeringsfondsloven kunne kommanditister ikke anvende investeringsfondshenlæggelser til forlods afskrivning som sket, ligesom der gjaldt særlige begrænsninger for kommanditisters skattemæssige underskudsfradrag. Landsretten fastslog, at faderens deltagelse i samvirket »var som kommanditist«, og han derfor var afskåret fra at anvende investeringsfondsmidler og fradrage underskuddet som sket. Højesteret udtalte, at faderen »i relation til de nævnte regler betragtes som kommanditist«, idet retten henviste til, at skattereglen var begrundet i kommanditisternes begrænsede hæftelse, der tilsvarende gjaldt for den »stille deltager«. Forskellen mellem landsrettens og Højesterets præmisser er bemærkelsesværdig: Højesteret undlader at tiltræde landsrettens præmisser, hvorefter faderen var kommanditist, men fastslår, at faderen i relation til disse regler »betragtes som kommanditist«. Den stille (indre) deltager er således ikke identisk med en kommanditist, men i relation til investeringsfondsloven undergives den stille (indre) deltager de samme regler som kommanditister. De to grup- 9. Se nærmere om disse domme i Selskabers kapital s. 114 f. 207 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 5 6 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 5. Det indre selskab per af selskabsdeltagere er således ikke sammenfaldende, således som det antages af landsretten og af Troels Lilja. 10 En anden nyere skatteretlig højesteretsdom U 2001.842 H (»Aarsø Nielsen & Partners«) vedrører også et stille selskab. Aarsø Nielsen havde i en årrække været ansat som direktør for konsulentfirmaet McKinsey frem til november 1991, hvor han påbegyndte egen konsulentvirksomhed. Aarsø Nielsen og hans rådgiveres overvejelser om organisationsformen resulterede i, at de (gennem omdannelse) stiftede et aktieselskab den 3.2.1992. Samtidig blev der stiftet et stille (indre) selskab, hvor aktieselskabet indgik som ansvarlig deltager og dermed var den eneste, der optrådte over for omverdenen. Aarsø Nielsen blev stille (indre) deltager i selskabet med en ejerandel på 98 % mod aktieselskabets 2 %. Senere optog Aarsø Nielsen på forskellige tidspunkter tre medarbejdere som medindehavere af virksomheden med status af stille deltagere og med en ejerandel på 10 %. De stille (indre) deltagere var således ikke kendte af selskabets kunder, kreditgivere eller andre udenforstående. Overskuddet i det stille (indre) selskab blev fordelt i samme forhold som ejerandelene. De nødvendige kontrakter blev oprettet og svarede til de indgåede aftaler om den valgte konstruktion. Aarsø Nielsens valg af selskabskonstruktion var ikke båret af udpræget beskyttelsesværdige motiver: At skjule over for kunderne, hvor stort et overskud denne lille konsulentvirksomhed gav (til sidst over 32 mio. kr. om året – med denne viden måtte kunderne forventes at ville kræve honorarerne nedsat) og dels hurtigt at fjerne overskuddet fra kreditorernes rækkevidde, hvis rådgivningen påførte kunderne store tab. Derimod byggede konstruktionen tilsyneladende ikke på egentlige skattemæssige overvejelser. Skattemyndighederne nægtede at anerkende den stedfundne indtægtsfordeling mellem aktieselskabet og de stille (indre) deltagere. To tankegange kom til at stå over for hinanden: Den selskabsretlige aftalefrihed, der måtte føre til anerkendelsen af det foreliggende stille selskab (indre selskab), der var opbygget i overensstemmelse med grundprincipperne for sådanne selskaber og med et kontraktsgrundlag, der svarede hertil. På den anden side stod skatterettens principper om »rette indkomstmodtager« og ønsket om at modvirke vilkårlige indtægtsoverførsler. Det sidstnævnte synspunkt blev det afgørende. Landsrettens præmisser, der blev tiltrådt af Højesteret, opregnede alle de foreliggende faktorer, der for de flestes vedkommende netop var karakteristiske for selskabsformen det stille (indre) selskab!! Herefter fandt landsretten, at konsulentvirksomheden ikke blot formelt udadtil, men også reelt indadtil var blevet drevet af aktieselskabet alene. Aktieselskabet var herefter »rette modtager« af konsulentvirksomhedens indtægter, og det oprettede stille selskab blev derfor ikke tillagt skattemæssig betydning. 11 Dommens udfald er nok diskutabelt, men resultatet må nok anses som et udtryk for en særlig skatteretlig tankegang uden egentlig selskabsretlig betydning. 10. Se diskussionen af dommen mellem Noe Munck og Troels Lilja i NTS 2007:4 s. 70 ff., NTS 2008:2 s. 100 ff. og NTS 2008:4 s. 155 ff. 11. Dette underbygges tillige af, at noten til dommen i Ugeskrift for Retsvæsen stort set alene henviser til den skatteretlige litteratur. Skulle dommen kunne tillægges videregående selskabsretlig betydning, måtte den nok i højere grad have været baseret på selskabsretlige kilder og overvejelser. 208 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Stiftelse af det indre selskab 3. Stiftelse af det indre selskab 3. Stiftelse af det indre selskab Et indre selskab vil normalt blive stiftet ved, at der indgås en aftale mellem virksomhedsindehaveren (den ansvarlige deltager) og den indre deltager om et indskud i virksomheden på sådanne vilkår, at der må antages at være opstået et selskabsforhold. Aftalen vil normalt foreligge i form af en skriftlig selskabskontrakt. 12 Som det fremgår af afsnit 2, synes det afgørende moment efter retspraksis at være, om indskyder får medejendomsret til selskabets formue (en ideel ejerandel). Herved får indskyderen et krav på en nettoandel af selskabsformuen ved sin eventuelle senere udtræden af selskabet (eller dettes likvidation) og en mulighed for skattemæssigt at afskrive på en bruttoandel af hvert afskrivningsberettiget aktiv i selskabet. Det er derfor vigtigt, at ejerandelene for den ansvarlige deltager og den indre deltager fastsættes i selskabsaftalen. Ligeledes skal der tages stilling til overskudsfordelingen mellem den ansvarlige deltager og den indre deltager, herunder hvorvidt den indre deltager skal tage del i virksomhedens underskud. Endelig bør man fastlægge regler for, hvad der skal debiteres hhv. krediteres deltagernes kapitalkonti, ligesom der bør tages stilling til spørgsmålet om forrentning af kontiene og i hvilket omfang, deltagerne kan hæve på disse, og om der består en pligt til at præstere et yderligere selskabsindskud, hvor driften kræver det. Det kan ligesom ved kommanditselskaber være vanskeligt at opstille deklaratoriske regler for ejerforhold og over-/underskudsdeling, da de foretagne selskabsindskud er inkommensurable (den ansvarlige deltagers personlige hæftelse og ledelse over for den indre deltagers kapitalindskud). Derimod er det muligt at begrunde en løsning inden for de to grupper på tilsvarende måde som kommanditselskaber: Er der flere ansvarlige deltagere anvendes det personselskabsretlige princip om ligedeling, således at de får lige store ejerandele og lige store andele i over-/underskud. Tilsvarende anvender man inden for gruppen indre deltagere det kapitalselskabsretlige princip, hvorefter ejerandele og overskud fordeles efter kapitalindskuddets størrelse. I forholdet mellem de to grupper må der lægges vægt på de konkrete forhold og parternes eventuelle forudsætninger. I mangel på støtte heri må der foretages en skønsmæssig fordeling på et højst usikkert grundlag. Den/de indre (stille) deltagere kan både være fysiske 13 og juridiske personer, herunder alle former for selskaber. Derimod kan den ansvarlige deltager ikke 12. Foreligger der blot en mundtlig aftale om indskud af beløb i virksomheden, vil der som oftest være tale om et – atypisk – låneforhold. 13. Troels Lilja drager i »Juridiske Emner ved Syddansk Universitet« 2011, s. 161, vidtgående konsekvenser af den nye bestemmelse i LEV § 6, stk. 9, der fastslår: »Virksomheder skal i breve og på andre forretningspapirer, herunder elektroniske medde- 209 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 5 6 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 5. Det indre selskab længere være et aktieeller anpartsselskab eller et tilsvarene selskab med begrænset hæftelse. 14 Sidstnævnte står i modsætning til, hvad der gælder for de andre selskabsformer, hvor den enkelte deltager også i sig selv kan være et begrænset hæftende selskab. 4. Forholdet mellem selskabsdeltagerne 4. Forholdet mellem selskabsdeltagerne Ledelsen af det indre selskab – såvel den daglige som den overordnede ledelse – ligger deklaratorisk hos den ansvarlige deltager. 15 Den indre deltager skal dog samtykke i dispositioner, der er i strid med selskabsaftalen eller dens forudsætninger. 16 Det bør nok også som deklaratorisk regel antages, at den ansvarlige deltager på samme måde som komplementaren skal forelægge lelser, og på virksomhedens hjemmeside angive navn, hjemsted og CVR-nr.«. På grundlag heraf hævder Lilja, at indre selskaber ikke længere kan stiftes – end ikke med en fysisk person som ansvarlig deltager. Lilja anfører, at da det efter stk. 9 skal oplyses, at der foreligger et indre selskab, ophører dette som sådant, når den indre deltager nu bliver kendt af omverdenen. Der er tale om en overfortolkning af § 6, stk. 9, der blot skal sikre, at modtagere af meddelelser fra virksomheden kan identificere denne gennem navn, hjemsted og CVR-nr. Der stilles derimod ikke noget krav om, at selskabsformen oplyses. Se tilsvarende LEV § 6, stk. 4, der for så vidt angår interessentskaber og kommanditselskaber udtaler, at disse selskaber (men ikke andre) må (ikke »skal«) angive den pågældende selskabsform i forbindelse med virksomhedsnavnet. Eksempelvis opfylder virksomhedsnavnet »Nørrevang Plastfabrik, Industrivej 12, 8600 Silkeborg, CVR-nr. 13 15 89 47« LEV § 6, stk. 9, selvom der reelt er tale om et indre selskab med Petersen, der fremtræder som eneejer over for omverdenen, som ansvarlig deltager og Sørensen som indre deltager. 14. Baggrunden herfor er Erhversankenævnets kendelse af 10. oktober 2000 (se Erhvervsankenævnets årsberetning for 2000, nr. 43, s. 268 ff.), der pålagde et indre selskab/stille selskab med et anpartsselskab som ansvarlig deltager pligt til at anmelde sig til Erhvervsstyrelsen, hvorved det blev offentligt kendt, at der var en indre deltager. Hermed ophørte selskabet pr. definition med at være et indre selskab og blev til et kommanditselskab. Erhvervsankenævnet valgte en meget håndfast ordlydsfortolkning af LEV § 2, stk. 2 og 3, der fastlægger kommanditselskabsbegrebet, som efter sin direkte sproglige formulering også omfatter det indre selskab. Herved blev det indre selskab registreringspligtigt som et kapitalkommanditselskab. Se kritisk over for Erhvervsankenævnets afgørelse Fode og Munck s. 126 f. 15. Ved udøvelsen af sine beføjelser kan den ansvarlige deltager ikke disponere alene ud fra egne interesser, men der påhviler ham en loyalitetspligt over for den indre deltager – omend pligten er af et noget ubestemt indhold. 16. Se nok tilsvarende Sindballe/Klerk s. 124, jf. s. 113 f. Se også Augdahl s. 223. 210 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Forholdet mellem selskabsdeltagerne meget væsentlige beslutninger af afgørende betydning for selskabets fremtid for den indre deltager, se herom Fode og Munck kapitel 4, afsnit 4.6.1. Den indre deltager må have krav på et årsregnskab, 17 således at han kan kontrollere beregningen af den overskudsandel, som han skal have udbetalt. Og den indre deltager må ligesom kommanditisten have adgang til at kontrollere rigtigheden af det aflagte regnskab og kræve de nødvendige oplysninger, se U 1932.435 H og Sindballe/Klerk s. 114. »Selskabsformuen« (virksomhedsformuen) skal som udgangspunkt holdes afsondret fra den ansvarlige deltagers øvrige formue og må alene anvendes til selskabsformål (dvs. ikke til den ansvarlige deltagers andre erhvervsmæssige aktiviteter eller private formål). 18 Den indre deltager tager som medejer del i værdistigninger og -tab på virksomhedens aktiver. Konstateres sådanne gennem årsregnskabet, påvirker det størrelsen af hans kapitalkonto. Overskudsandele godskrives ligeledes kapitalkontoen, og dette gælder også en eventuel aftalt forrentning af denne. Tager den indre deltager del i selskabets underskud, fratrækkes hans underskudsandel tilsvarende på kapitalkontoen. Overskudsandele samt den indre deltagers eventuelle løn, hvor han er ansat i virksomheden, kan som udgangspunkt hæves på kapitalkontoen. Den indre deltager kan ligesom en kommanditist blive forpligtet til at indskyde yderligere penge i selskabet, såfremt han ikke har indbetalt hele det aftalte indskud. Dette vil navnlig blive aktuelt, hvor den indre deltager tager del i underskuddet, og hvor hans (akkumulerede) del af underskuddet overstiger det af ham indbetalte beløb, der samtidig er mindre end det fulde aftalte selskabsindskud. Se nærmere om denne problemstilling Fode og Munck kapitel 4, afsnit 4.6.3 og det der opstillede eksempel. Hverken den ansvarlige deltager eller den indre deltager har som udgangspunkt adgang til at overdrage deres selskabsandele. 19 Indtræder en ny ansvarlig deltager ved siden af den nuværende, kræver dette samtlige indre deltageres samtykke. 1 2 5 6 7 8 9 10 11 17. Den indre deltager har dog ikke krav på, at årsregnskabet revideres af en registreret eller statsautoriseret revisor. En undtagelse kan måske opstilles for de tilfælde, hvor der eksempelvis er begrundet mistanke om uregelmæssigheder i selskabet. 18. Se tilsvarende Sindballe/Klerk s. 124 f. Derimod antager Augdahl s. 223, at den ansvarlige deltager i visse tilfælde kan anvende disse midler til virksomheden uvedkommende formål. Udsagnene er ikke ganske uforenelige, da reglen må tilpasses det enkelte samarbejdes nærmere karakter og forudsætninger. 19. Se nærmere herom Fode og Munck kapitel 4, afsnit 4.6.4. 211 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 12 13 Kapitel 5. Det indre selskab 5. De ydre forhold 5. De ydre forhold Den ansvarlige deltager har en ubegrænset legitimation til at disponere på selskabets vegne, da dette over for omverdenen fremtræder som enkeltpersonsvirksomhed. Den indre deltager har ikke nogen legitimation til at disponere, medmindre han har en stillingsfuldmagt som følge af sin ansættelse som direktør, prokurist, indkøbschef osv. Ligeledes er det alene den ansvarlige deltager, der kan sagsøge og sagsøges på selskabets vegne. Den ansvarlige deltager hæfter personligt og principalt for virksomhedens gæld og – hvor der er flere ansvarlige deltagere – tillige solidarisk. Den indre deltager hæfter derimod ikke over for virksomhedens kreditorer (med andet end sit selskabsindskud, da dette indgår i virksomhedens formue). I tilfælde af den ansvarlige deltagers konkurs har den indre deltager dog samme forpligtelser over for boet, som han havde over for den ansvarlige deltager. Hvis der således bestod en forpligtelse til at indbetale et restindskud, består forpligtelsen også over for boet. 20 Om den ansvarlige deltagers særkreditorer kan foretage udlæg i de foreliggende virksomhedsaktiver eller kun i den ansvarlige deltagers nettoandel i det indre selskab er ikke fuldt ud afklaret i teorien. Den første opfattelse blev navnlig antaget i tidligere teori, der tilsyneladende lagde afgørende vægt på særkreditorernes forventning om, at alle aktiver i den ansvarlige deltagers besiddelse tilhørte denne, da han over for omverdenen fremstod som eneindehaver af virksomheden. Over for denne opfattelse står den selskabsretlige tankegang, hvorefter en selskabsdeltager (her den ansvarlige deltager) alene er ejer af en ideel nettoandel af selskabsformuen, hvorfor hans kreditorer alene kan gøre udlæg i denne nettoandel. Kreditorerne har ingen berettigede forventninger om, at alle aktiver i den ansvarlige deltagers besiddelse ejes af denne og dermed kan være genstand for kreditorforfølgning (og ikke blot er udlejede, leasede, solgt med ejendomsforbehold eller blot pantsatte). Den ansvarlige deltagers særkreditorer skal således – ligesom den ansvarlige deltager selv – respektere den indre deltagers rettigheder, navnlig hans medejen- 20. Se tilsyneladende noget afvigende Gomard: Selskabsretten s. 119. Gomards opfattelse kritiseres hos Fode og Munck kapitel 4, afsnit 4.7.2, nr. 1. 212 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Selskabets likvidation. Den indre deltagers udtræden og udelukkelse domsret til en nettoandel af selskabet. 21 Se herom Peter Ring i U 2003 B s. 131 ff. Sidstnævnte opfattelse må nok anses for den rette. 22 Den indre deltagers særkreditorer kan derimod utvivlsomt alene søge sig fyldestgjort i dennes krav mod den ansvarlige deltager, dvs. navnlig i kravet på udbetaling af nettoandelen og indeståendet på kapitalkontoen. Men samtidig skal kreditorerne respektere de vilkår, der er knyttet til den indre deltagers udbetalingskrav, herunder en vis tids uopsigelighed, et opsigelsesvarsel, en bestemt opgørelsesmåde for nettoandelen samt regler for udbetaling af andelen, 23 se herom Fode og Munck kapitel 4, afsnit 4.7.2, nr. 3 in fine. Ved den ansvarlige deltagers konkurs kan den indre deltager ikke anmelde kravet på udbetaling af en eventuel positiv kapitalkonto på lige fod med de øvrige kreditorer – den indre deltager er jo netop selskabsdeltager, jf. den foran refererede U 1978.205 V (»Revisorens flisefabrik«). 6. Selskabets likvidation. Den indre deltagers udtræden og udelukkelse 1 2 5 6 6. Selskabets likvidation. Den indre deltagers udtræden og udelukkelse Dør den ansvarlige deltager, går han konkurs eller bliver han umyndiggjort, må dette indebære, at det indre selskab samtidig automatisk (eo ipso) ophører. Foreligger der andre tilfælde af betalingsvanskeligheder hos den ansvarlige deltager, herunder at han afgiver en insolvenserklæring i fogedretten eller kommer under rekonstruktionsbehandling, må selskabsforholdet kunne ophæves efter påkrav fra den indre deltager og uden varsel. Tilsvarende gælder, hvor den ansvarlige deltager over for den indre deltager har gjort sig skyldig i væsentlig misligholdelse eller er blevet uarbejdsdygtig (dvs. ikke kan vareta- 7 8 9 10 21. Se nærmere om forholdet mellem den indre deltagers medejendomsret (til virksomheden) og fyldestgørelsesmulighederne for den ansvarlige deltagers særkreditorer Fode og Munck kapitel 4, afsnit 4.7.2, nr. 3. 22. Forventningstankegangen skal også ses i sammenhæng med tidligere tiders opfattelse af det stille selskab: Den ansvarlige deltager havde ingen pligt til at holde virksomhedsaktiverne adskilt fra sin private formue, og der var intet forbud mod, at virksomhedens kapital blev anvendt til andet end selskabsformål. Samtidig havde den stille deltager alene et obligationsretligt (modsat tingsretligt) krav mod den ansvarlige deltager, dvs. at den indre deltager ikke havde medejendomsret til virksomhedens aktiver. Denne opfattelse er nu forladt. 23. Ved den indre deltagers konkurs er der dog mulighed for at »konkursregulere« sådanne vilkår efter konkurslovens § 61. Se om den tilsvarende problemstilling ved interessentskaber foran kapitel 3, afsnit 4.3.3. 213 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 11 12 13 Kapitel 5. Det indre selskab ge de opgaver, som påhviler ham som ansvarlig deltager). Selskabet skal da fuldstændigt opløses ved likvidation. Den indre deltagers død, umyndiggørelse eller konkurs bevirker derimod ikke uden videre, at selskabsforholdet ophører. Men dødsboet, værgen eller konkursboet kan eller skal normalt fordre, at den indre deltagers kapitalkonto opgøres og udbetales, såfremt kontoen er positiv. Den indre deltagers nettoandel (ejerandel) af selskabsformuen godskrives forinden kapitalkontoen. Herved er det indre selskab ophørt, medmindre der er andre indre deltagere. Har den indre deltager væsentlig misligholdt sine forpligtelser over for selskabssamarbejdet, kan den ansvarlige deltager – undertiden også de andre indre deltagere – fordre, at han udelukkes fra det indre selskab. Den ansvarlige deltager må kunne opsige selskabsforholdet med et passende varsel til ophør på et passende tidspunkt – typisk til ophør ved et regnskabsårs udløb. Derimod har den indre deltager næppe adgang til at opsige selskabssamarbejdet, jf. de almindeligt gældende principper for begrænset hæftende selskabsdeltageres adgang til at udtræde. Foreligger der efter det forudgående en ophørsgrund, skal selskabet opløses, såfremt ophørsgrunden rammer selskabets eneste ansvarlige deltager eller eneste indre deltager. Virksomheden skal ikke herved afhændes, ligesom andre likvidationsskridt ikke skal tages. Den ansvarlige deltager eller dennes bo skal blot økonomisk udløse den indre deltager i overensstemmelse med selskabsaftalen eller efter de deklaratoriske regler. Det indre selskab kan næppe tages selvstændigt under konkursbehandling, men afvikling af virksomheden foretages af komplementarens konkursbo i forbindelse med dennes personlige konkurs. I den ansvarlige deltagers konkursbo kan den/de indre deltagere som nævnt ikke anmelde deres krav på linje med virksomhedskreditorerne, jf. den føromtalte U 1978.205 V (»Revisorens flisefabrik«). 214 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) KAPITEL 6 Partrederier og partsselskaber af Noe Munck Kapitel 6. Partrederier og partsselskaber Litteratur: Jørgen Bredholt, Jesper Martens, Jens V. Mathiasen og Allan Philip: Søloven med kommentarer (4. udgave 2012); Carsten Fode og Noe Munck: Valg af selskabsform (3. udgave 2012) kapitel 4, afsnit 5, og kapitel 10; Jytte Heje Mikkelsen m.fl.: Erhvervsdrivende virksomheder – en lovkommentar (2. udgave 2007); s. 135-154; Erik Hørlyck: Erhvervsdrivende virksomheder (1994); Christer Rune: Rätt til skepp (2. uppl. 1991) s. 172 ff; Arne Raff i U 1984 B s. 17 ff.; Christer Rune i Festskrift til Knut Rodhe (1976) s. 373383; Betænkning nr. 580/1970 afgivet af udvalget til revision af søloven; Kristian Sindballe: Dansk Søret (1936-38) s. 173-182; Oscar Platou: Forelæsninger om norsk selskapsret (Oslo 1927) s. 192-201; Carl Torp: Den danske Selskabsret (1919) s. 126-133; Viggo Bentzon: Den Danske Søret (1899) s. 46-73. 1. Partrederier 1. Partrederier 1.1. Indledning og stiftelsen Et partrederi er en særlig selskabsform, som kan aftales mellem to eller flere ejere af et skib. Karakteristisk for partrederiet er dels den særlige hæftelsesform for deltagerne: De hæfter personligt, proratarisk 1 (i forhold til deres andel i skibet) og principalt for selskabets forpligtelser. Og dels at partrederiet 1. I den proratariske hæftelse ligger, at hver selskabsdeltager alene hæfter for sin egen del af selskabets gæld. Dette indebærer, at kreditor risikerer at lide et tab, såfremt blot én selskabsdeltager er ude af stand til at betale (forudsat at rederiet heller ikke kan betale), da den ikke-betalte del af kravet ikke kan kræves betalt af de øvrige selskabsdeltagere. Skylder et partrederi med tre ligestillede partredere således 1,2 mio. kr. til leverandøren af en ny skibsmotor, kan de hver alene afkræves 400.000 kr. Blev rederiet derimod drevet i interessentskabsform, dvs. med solidarisk hæftende deltagere, kunne leverandøren afkræve hver deltager op til 1,2 mio. kr., (men naturligvis ikke modtage mere end i alt 1,2 mio. kr.). 215 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 6. Partrederier og partsselskaber per definition kun vedrører ét skib. Ejer de samme partredere i fællesskab flere skibe, skal der for hvert af skibene oprettes et selvstændigt partrederi. Det er op til et skibs ejere, om de ønsker at drive rederivirksomheden i form af et partrederi. Hverken søloven eller anden lovgivning stiller krav om, at rederivirksomhed drives i nogen bestemt selskabsform, og en række rederier er organiserede som interessentskaber og aktieselskaber. Der gælder heller ingen forhåndsformodning for partrederiet. Har flere personer således aftalt at drive rederivirksomhed med et skib, som de ejer i fællesskab, og har de ikke aftalt selskabsformen og heller ikke kommunikeret noget herom over for leverandører m.v., må selskabsformen fastlægges både i det ydre forhold til omverdenen og i det indre forhold mellem deltagerne. I det ydre forhold er formodningen nærmest for et interessentskab p.g.a. af den solidariske hæftelse mellem interessenterne, der giver tredjemand den gunstigste stilling. Dette følger af det almindelige selskabsretlige princip, at det kommer deltagerne til skade, at de ikke har sørget for at kommunikere en hæftelsesbegrænsning over for omverdenen. Der kan dog bestå en så udbredt lokal sædvane for at anvende partrederiformen, at tredjemand må forvente at kontrahere med et partrederi. Eksempelvis hvor partrederiet er den fast anvendte organisationsform for fiskekuttere i den pågældende havn. Kontraheres der således på vegne af fiskekutteren »Marie af Marstal« v. A, B og C, kan leverandøren alene gøre kravet proratarisk gældende over for A, B og C, selvom det ikke er tilkendegivet til omverdenen, at de har organiseret sig som et partrederi. I det indre forhold mellem deltagerne er deres forudsætninger og de konkrete forhold afgørende. Der er også her en formodning for interessentskabet, medmindre lokale sædvaner taler for partrederiet, se også kapitel 3, afsnit 1.1. Partrederiet er nærmere reguleret i sølovens kapitel 5 (§§ 101-118), jf. lovbekendtgørelse nr. 75 af 17.1.2014. Denne regulering er ikke så omfattende som ved aktieselskaber og anpartsselskaber, men dækker alligevel en række centrale selskabsretlige forhold – således selskabets ledelse, tegningsregler, hæftelse og selskabets ophør. Partrederier er derimod udtrykkeligt undtaget fra lov om erhvervsdrivende virksomheder, jf. LEV § 5, stk. 1, nr. 2. Partrederiet stiftes ved en aftale mellem deltagerne – typisk i form af en skriftlig partrederikontrakt (undertiden benævnt »vedtægten«). Selskabskontraktens indhold bestemmes bl.a. af det omfang, hvori deltagerne ønsker at fravige og supplere reglerne i sølovens kapitel 5, der for de flestes vedkommende er deklaratoriske, jf. sølovens § 101. Større skibe med en bruttotonnage 2 på 20 og derover skal anmeldelses til Skibsregisteret med oplysning om såvel skibets data som ejerforholdet, jf. sølovens § 10 og § 14, stk. 1, og bekendtgørelse nr. 41 om skibsregistrering af 2. Et skibs bruttotonnage betegner rumindholdet af visse rum i skibet. 216 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1. Partrederier 22. januar 1999 § 2 og § 5, stk. 5. Skibe med en bruttotonnage på under 20, men på mindst 5, kan – men skal ikke – anmeldes til Skibsregisteret. 3 Skibsregisteret er et landsdækkende »tinglysningskontor« for skibe, hvor retsvirkningerne af registreringen på mange måder svarer til retsvirkningerne af tinglysning. Således opnår de købende partredere ved registrering af skibsskødet i Skibsregisteret beskyttelse over for skibssælgers modstridende (uregistrerede) aftaler om skibet og mod retsforfølgning fra dennes kreditorers side, jf. sølovens § 28. Der findes i Skibsregisteret flere enkelte registre, herunder et Rederiregister, hvor de anmeldte partrederier indføres. Er skibet således anmeldt til Skibsregisteret som partrederi, er selskabsformen fastlagt i deltagernes indbyrdes forhold, men ikke nødvendigvis i det ydre forhold, da anmeldelsen ikke har sådanne retsvirkninger over for tredjemand. Partrederiformen anvendes i dag næsten udelukkende inden for småskibsfarten, dvs. navnlig ved fiskekuttere og coastere. Om de nærmere fordele og ulemper ved at vælge partrederiet, se Fode og Munck kapitel 4, afsnit 6.2. 1.2. De indre forhold i et partrederi Partrederiets daglige ledelse forestås af den bestyrende reder, der vælges af partrederne med almindeligt stemmeflertal efter sølovens § 108, stk. 1, 2. pkt. Der skal vælges en bestyrende reder, jf. sølovens § 103, stk. 1. 4 Den bestyrende reder behøver ikke at være en fysisk person, men kan være et aktieselskab eller et interessentskab, jf. nærmere sølovens § 103, stk. 2. Det kræves ikke, at den bestyrende reder er partreder. Medens sølovens §§ 104 og 105 indeholder regler om den bestyrende reders (præceptive) legitimation og repræsentationsret i forhold til tredjemand, jf. herom nedenfor, beror den bestyrende reders dispositionsret i forhold til partrederne navnlig på partrederikontrakten, vedtagelser på partredermødet og de sædvaner for forretningsgangen, som er opstået internt i partrederiet. I 1 2 6 7 8 9 10 11 3. 4. Derimod skal alle skibe under 20 i bruttotonnage (bortset fra fritidsfartøjer) efter sølovens § 12 optages i den særlige Fartøjsfortegnelse, der også føres af Skibsregisteret. Til denne fortegnelse er der dog ikke knyttet de samme rettighedsskabende virkninger som til Skibsregisteret. Den bestyrende reder skal anmeldes til skibsregisteret, jf. skibsregistreringsbekendtgørelsens § 5, stk. 5, 4. pkt. Tilsidesættes pligten til at vælge en bestyrende reder, indebærer dette dels, at partrederne kan idømmes bødestraf, jf. bekendtgørelsens § 67, dels at enhver af partrederne kan sagsøges på rederiets vegne, jf. sølovens § 105, stk. 2. 217 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 12 13 Kapitel 6. Partrederier og partsselskaber mangel af en sådan støtte må det antages, at den bestyrende reders dispositionsret har samme omfang som legitimationen i sølovens § 104. Den bestyrende reder skal på hensigtsmæssig måde holde partrederne underrettet om partrederiets anliggender og bør rådføre sig med dem om alle vigtige spørgsmål, jf. sølovens § 106. Om et spørgsmål er vigtigt i § 106’s forstand, afhænger navnlig af rederivirksomhedens art, størrelse og sædvanlige forretningsgang. Den bestyrende reder er dog ikke tillagt nogen eksklusiv kompetence i forhold til partredermødet, der derfor har fuld instruktionsbeføjelse over for denne. Beslutninger i partrederiet træffes på partredermøder, 5 som indkaldes med passende varsel, i almindelighed mindst en uge, jf. sølovens § 107, stk. 1, 1. pkt. 6 Beslutninger kan som udgangspunkt træffes af partredere, som tilsammen ejer mere end en halvpart af skibet, jf. sølovens § 108, stk. 1, 1. pkt. Den krævede tilslutning skal opnås i forhold til samtlige mulige stemmer – ikke blot i forhold til de på partredermødet afgivne eller repræsenterede stemmer. Beslutninger i strid med rederikontrakten eller udenfor rederiets øjemed kræver dog enighed, jf. sølovens § 108, stk. 2. Hver partreder anses for ejer af en bruttoanpart af skibet – i det følgende benævnt skibsparten. Overskud og underskud 7 fordeles mellem partrederne i forhold hertil, jf. sølovens § 112, stk. 1, og partredernes stemmevægt på partredermødet bestemmes ligeledes af skibsparten, jf. § 108, stk. 1. Ved en partreders udløsning og ved selskabets likvidation fastlægges partrederens udløsningssum resp. andel af likvidationsprovenuet ligeledes af skibspartens størrelse. Endelig er skibsparten afgørende for omfanget af partrederens proratariske hæftelse, jf. sølovens § 102. Foreligger der efter aflagt rederiregnskab et overskud, skal det udbetales til partrederne, for så vidt der ikke er nødvendig brug herfor i rederivirksomheden, jf. sølovens § 112, stk. 2. 8 Reglen omfatter ikke alene driftsoverskud, 5. 6. 7. 8. Efter sølovens § 107, stk. 2, kan enhver partreder kræve, at der føres protokol over forhandlingerne og beslutningerne på mødet. Sølovens § 107 er deklaratorisk, og en mindre formel beslutningsproces vil ofte fremgå af partrederikontrakten eller følge af sædvaner i partrederiet. Såfremt en sag er af så hastende karakter, at afholdelse af møde med behørigt varsel ikke kan nås, kan partrederne træffe beslutning på anden måde, jf. sølovens § 107, stk. 1, 3. pkt. Der føres for hver partreder en partrederkonto, der ikke er omtalt i søloven, men som deklaratorisk må være en følge de almindelige personselskabsretlige regler for kapitalkonti. De nærmere regler om regnskab findes i sølovens § 110. Efter denne bestemmelse påhviler det den bestyrende reder at aflægge et årligt regnskab. Partrederne har ad- 218 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1. Partrederier men ifølge Sølovskommentaren s. 202 tillige kapitalgevinster. 9 Medmindre andet er aftalt, skal alle partredere herefter samtykke i en beslutning om, at overskud ikke skal udbetales. 10 Også på et andet punkt fraviger partrederireglerne de almindelige principper i dansk selskabsret: Den enkelte partreder har pligt til at indbetale sådanne beløb til selskabet, som er nødvendige til dækning til udgifterne ved rederivirksomheden. Indbetalingspligten påhviler den enkelte partreder i forhold til hans skibspart, jf. sølovens § 111, stk. 1, 1. pkt. 11 I modsætning til de almindelige regler for personligt hæftende deltagere står også, at en partreder som udgangspunkt har ret til at overdrage sin skibspart til en ny partreder. 12 Overførelse kan ligeledes finde sted ved kreditorforfølgning og arv. Afbalanceringen af hensynet til den pågældende partreder, der taler for fri overdragelighed af skibsparten, og hensynet til de øvrige partredere, der taler imod en sådan overdragelighed, har fundet udtryk i sølovens §§ 113 og 114. Som udgangspunkt er der en fri adgang for den enkelte partreder til at overdrage sin skibspart – dog suppleret af en pligt til at give de øvrige partredere meddelelse om overdragelsen og om vilkårene herfor. Herved får de andre partredere forkøbsret til andelen efter sølovens § 114, stk. 1. Samtidig er der fastsat procedureregler for gennemførelsen af forkøbsretten i sølovens § 114, stk. 2 og 3. 1 2 6 7 Reglerne i sølovens §§ 113-115 beskytter således den interesse, en partreder kan have i at undgå, at der sker ændringer i deltagerkredsen. § 113, 2. og 3. pkt., sikrer som anført, at der 8 gang til regnskabsbøger og bilag. Indsigelser mod regnskabet skal som udgangspunkt fremsættes, inden 6 måneder efter at regnskabet er fremsendt. 9. Selv om Sølovskommentaren ikke præciserer dette, må der herved menes realiserede kapitalgevinster. Ikke-realiserede kapitalgevinster kan fornuftigvis ikke være omfattede. 10. Selv mod en overskudsberettiget partreders protest vil overskud dog kunne tilbageholdes til opfyldelse af den pågældende partreders tidligere (ikke-opfyldte) indskudspligt efter sølovens § 111, stk. 2, hvor beløbet er udlagt af den bestyrende reder eller en medreder. 11. Den partreder eller bestyrende reder, der udlægger et beløb for en medreder, som har undladt at indbetale sit bidrag, kan kræve renter af beløbet efter de nærmere regler i sølovens § 111, stk. 1, 2. og 3. pkt. For det udlagte beløb gælder en lovbestemt panteret i den del af rederivirksomhedens udbytte, som tilkommer den forsømmelige partreder, jf. sølovens § 111, stk. 2. Panthaver kan kræve beløbet udbetalt til dækning af sit krav, jf. note 10. 12. Begrundelsen for reglen skal navnlig søges i, at en partreder som følge af den proratariske hæftelse ikke har helt den samme interesse som en interessent i, hvem de øvrige deltagere i fællesskabet er. 9 219 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10 11 12 13 Kapitel 6. Partrederier og partsselskaber gives meddelelse om overdragelsen, og § 114 indeholder regler om forkøbsret for medrederne, medmindre overgangen sker ved offentlig auktion, herunder tvangsauktion, eller til partrederens ægtefælle eller livsarving. For at undgå at forkøbsretten forrykker styrkeforholdet mellem partrederne, bestemmer sølovens § 114, stk. 3, 2. pkt., herefter, at når flere partredere ønsker at gøre forkøbsretten gældende, udøves forkøbsretten i forhold til størrelsen af deres parter i skibet. Ved overgang af en skibspart frigøres partrederen først for sit ansvar over for medrederne for de forpligtelser, som påhvilede rederiet ved overgangen, når medrederne er underrettet om overgangen, jf. sølovens § 115, stk. 1, 1. pkt. Erhververen indtræder allerede ved overdragelsen i forhold til de øvrige partredere i alle de forpligtelser, der påhviledede overdrageren ved overgangen af skibsparten, jf. sølovens § 115, stk. 1, 2. og 3. pkt. Medrederne kan således over for erhververen modregne med fordringer, som de efter rederiforholdet har på den tidligere ejer, såfremt erhververens krav hidrører fra rederiforholdet, jf. sølovens § 115, stk. 1, 4. pkt. 1.3. Partrederiets ydre forhold Efter sølovens § 104 har den bestyrende reder en præceptiv legitimation til at afslutte alle retshandler, som en rederivirksomhed sædvanligt fører med sig. 13 Reglen giver ifølge Sølovskommentaren s. 195 f. den bestyrende reder en stillingsfuldmagt, som minder om direktionens fuldmagt i et aktieselskab. Udsagnet er formentlig kun dækkende for den stillingsfuldmagt, der er tillagt direktører, der netop ikke er anmeldt over for Erhvervsstyrelsen. 14 Som nævnt hæfter partrederne proratarisk, dvs. at hver partreder hæfter for rederiets forpligtelser i forhold til sin skibspart, jf. sølovens § 102, og foran 13. Grænserne for den præceptive legitimation er nærmere uddybet i sølovens § 104, 2. pkt., hvorefter den bestyrende reder kan antage og afskedige skibsføreren og meddele ham forskrifter, tegne sædvanlige forsikringer og modtage penge, der betales til rederiet. Derimod kan den bestyrende reder ikke uden særlig bemyndigelse sælge eller pantsætte skibet eller bortfragte skibet for mere end et år, jf. sølovens § 104, 3. pkt. Hverken opregningen i § 104, 2. eller 3. pkt., er udtømmende. Den bestyrende reder kan sagsøge i partrederiets anliggender og kan sagsøges på dettes vegne, jf. sølovens § 105, stk. 1. 14. Udtalelserne i Sølovskommentaren efterlader dog nogen usikkerhed. Kommentaren henviser vedrørende dette spørgsmål til SL § 117, der vedrører direktionens bemyndigelse og ikke legitimationen, som der her er tale om (sidstnævnte er derimod reguleret i SL §§ 135-136). Herudover henvises til U 1920.9 Ø, der vedrørte omfanget af en prokura og ikke en direktørlegitimation, og hvor de faktiske forhold og navnlig domsresultatet er af en sådan karakter, at afgørelsen formentlig kun har kurisorisk interesse, se herom kapitel 3, afsnit 4.2.4. 220 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1. Partrederier afsnit 1.1 med note 1. Hæftelsen er i øvrigt personlig og principal som i interessentskaber. Partrederne kan dog på andet grundlag blive solidarisk ansvarlig. I praksis vil visse større kreditorer ofte kræve – og få – tilsagn om partredernes solidariske hæftelse; f.eks. vil der næsten altid være indgået aftale om, at partrederne hæfter solidarisk for skibets pantegæld. Danmarks Skibskreditfond giver således kun lån til partrederier på vilkår af partredernes solidariske hæftelse, der etableres gennem erklæringer, kautioner m.v. Det falder uden for såvel den bestyrende reders indre dispositionsret som ydre legitimation at indgå aftale om, at partrederne skal hæfte solidarisk over for én eller flere kreditorer. Efter de almindelige selskabsretlige principper kræver en sådan aftale tilslutning fra den enkelte partreder. I partrederier gælder der ikke som i interessentskaber en almindelig regel om, at partrederiets kreditorer har fortrinsret til at søge sig fyldestgjort i fællesformuen frem for den enkelte partreders særkreditorer. Partrederiets kreditorer kan – ligesom særkreditorerne – alene søge sig fyldestgjort hos den enkelte partreder i dennes personlige formue, herunder hans andel i partrederiet – skibsparten. 15 Helt overordnet gælder det således i forhold til partrederikreditorerne, at det er selskabets deltagere og ikke selskabet, der er debitor, og at der følgelig ikke nogen selskabsformue i sædvanlig forstand, som kreditorerne kan søge sig fyldestgjort i. Uden denne regel ville partrederiets kreditorer ved at foretage udlæg i hele skibet og begære det solgt på tvangsauktion kunne tvinge en eller flere partredere til at indfri en medreders gæld; herved ville den proratariske hæftelse i praksis kunne gøres illusorisk. Den proratariske hæftelse er dog ikke til hinder for, at der foretages udlæg i hele skibet for forfaldne og ubetalte krav i de særlige tilfælde, hvor samtlige aktuelle partredere hæfter for det pågældende krav på udlægstidspunktet – forudsat at ingen partreder betaler sin andel af kreditors krav eller anviser andre aktiver til genstand for udlæg. 16 Se den nærmere gennemgang af karakteren af og indholdet af den proratariske hæftelsesform med henvisninger til litteraturen om partrederier og partsselskaber Fode og Munck kapitel 10, afsnit 7. Sølovens § 115, stk. 2, regulerer hæftelsen over for kreditorerne ved overgang af en skibspart. Reglen følger det almindelige personselskabsretlige princip, hvorefter den hidtidige partreder efter overdragelsen fortsat hæfter 15. Se Fode og Munck kapitel 4, afsnit 6.7, Sølovskommentaren s. 191 ff. og Sindballe: Dansk Søret (1936-38) s. 180 f. 16. Se om den proratariske hæftelse hos Arne Raff i U 1984 B s. 17 ff. 221 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 6 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 6. Partrederier og partsselskaber (proratarisk) for den gæld, der bestod på overdragelsestidspunktet, jf. sølovens § 115, stk. 2, 1. pkt. For forpligtelser, der er opstået efter overdragelsen, hæfter alene erhververen, jf. § 115, stk. 2, 2. pkt. Overdragelsen skal anmeldes til Skibsregisteret, idet den tidligere partreder indtil da fortsætter med at hæfte sammen med den nye partreder over for den tredjemand, der i god tro har indgået retshandler med rederiet efter overgangen, jf. sølovens § 115, stk. 2, 3. pkt. Også denne regel følger de almindelige personselskabsretlige principper. 1.4. En partreders udtræden og partrederiets opløsning (likvidation) Partredernes ret til at kræve partrederiet opløst er nærmere reguleret i sølovens § 116. Reglerne er ikke udtømmende, men suppleres i vidt omfang af de interessentskabsretlige regler om opløsning, navnlig for de tilfælde, hvor ophøret beror på selskabets forhold, se herom kapitel 3, afsnit 5 foran. Beslutning om partrederiets opløsning kan for det første træffes af en partredermajoritet, dvs. af den eller de partredere, som ejer mere end en halvpart i skibet, jf. sølovens § 116, stk. 1, 1. pkt. For det andet kan den enkelte partreder med seks måneders skriftligt varsel til medrederne kræve rederiet opløst, jf. sølovens § 116, stk. 1, 2. pkt. For det tredje kan den enkelte partreder kræve rederiet opløst uden varsel, når de særlige betingelser i sølovens § 116, stk. 2, er opfyldt. Efter sølovens § 116, stk. 2, kan en partreder kræve opløsning uden varsel, når skibet uden hans skyld eller samtykke mister retten til at føre dansk flag (og denne ret ikke generhverves ved udløsning ifølge stk. 3, 1. pkt.), når den bestyrende reder er blevet afskediget ved en domstolskendelse i medfør af sølovens § 109, 2. pkt., når en medreders bo er taget under konkursbehandling, når en medreder har standset sine betalinger eller har erklæret sig ude af stand til at opfylde sine forpligtelser, og når partrederens ret er blevet krænket ved væsentlig misligholdelse af rederikontrakten eller i øvrigt ved den måde, hvorpå rederiets anliggender forvaltes. En partreder kan dog undgå, at rederiet opløses i henhold til § 116, ved at fremsætte tilbud om udløsning af den eller de partredere, der har begæret opløsning efter stk. 1, eller som har bevirket, at et af de i stk. 2 nævnte forhold er indtruffet, jf. sølovens § 116, stk. 3. 17 17. Kan der ikke opnås enighed om udløsningssummen, fastsættes denne af skønsmænd, hvis vurdering kan indbringes for retten, jf. nærmere sølovens § 116, stk. 4. Hvis partrederiets gæld overstiger aktiverne, vil den udtrædende partreder kunne pålægges at indbetale sin andel af differencen (negativ udløsningssum), jf. U 1982.1073 Ø. 222 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Partsselskaber Tager partrederikontrakten ikke stilling til spørgsmålet, og kan partrederne ikke blive enige om andet, kan skifteretten forestå opløsningen i medfør af fællesboskiftelovens § 1, nr. 4. Medmindre andet aftales, kan enhver partreder i tilfælde af partrederiets opløsning kræve, at skibet sælges på offentlig auktion, jf. sølovens § 117. Kan der ikke opnås enighed om stedet eller betingelserne for salget, træffes afgørelsen af retten på skibets hjemsted. 2. 1 2 Partsselskaber 2. Partsselskaber 2.1. Indledning og stiftelsen Et selskab med proratarisk deltagerhæftelse kan også anvendes uden for rederivirksomhed. Dette er en selvfølgelig konsekvens af den selskabsretlige aftalefrihed. Der findes ikke nogen autoriseret betegnelse for denne selskabsform, men den benævnes normalt som partsselskab 18 eller proratorselskab. Den proratariske hæftelse, hvor hver enkelt deltager alene hæfter for sin egen del af selskabsgælden, kan opfattes som en mere naturlig og nærliggende løsning end den solidariske, hvor deltagerne også hæfter for meddeltagernes »andel« af gælden. Og mere naturlig end den begrænsede hæftelse, hvor deltagerne (ud over indskudskapitalen) ikke påtager sig det økonomiske ansvar for driften af deres egen virksomhed. Partsselskaber har en begrænset udbredelse. I praksis er de blevet anvendt som organisationsform for håndværkerkonsortier, der står for et tidsbegrænset samarbejde omkring et byggeprojekt. Også ved rent passiv investering er selskabsformen hidtil blevet anvendt, eksempelvis ved udlejningsejendomme. Partsselskabet var tidligere omfattet af kategorien »virksomhed med begrænset ansvar« i LEV § 3, der fungerede som en selskabsretlig opsamlingsbestemmelse for de selskabsformer, der ikke var omfattet af anden selskabslovgivning. Med ændringen af LEV § 3 ved lov nr. 616 af 12.juni 2013, er dette ikke længere tilfældet, selv om det måske ikke har været tilsigtet. LEV dækker herefter ikke – som tidligere – alle de selskabsformer, der ikke omfattes af SL (aktieog anpartsselskaber, herunder iværksætterselskaber, og partnerselskaber) eller SØL (partrederier). Efter den ændrede formulering omfatter LEV § 3 alene andelsselskaber (andelsforeninger) og foreninger med begrænset ansvar og kun såfremt ingen af deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk. For de allerede stiftede S.m.b.a.er finder lovens 18. Denne betegnelse er således direkte anvendt i lovmotiverne til LEV, se FT 1993-94, Tillæg A sp. 1674. 223 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 6. Partrederier og partsselskaber regler om foreninger med begrænset ansvar tilsvarende anvendelse »med de fornødne tilpasninger«, 19 jf. LEV § 3, stk. 2. Partsselskaber falder herefter uden for LEV’s område og skal ikke længere registreres i Erhvervsstyrelsen. Selskabsformen er derfor nu uden selskabsretlig lovregulering. Som en yderligere konsekvens af ændringen af LEV § 3 har partsselskabet ikke pligt til at aflægge årsrapport efter ÅL § 3, stk. 1, nr. 4. Lovændringen indebærer dog samtidig den fordel, at partsselskabet fritages for de tidligere krav i LEV § 3, 2. pkt., hvorefter deltagerne i et selskab med begrænset hæftelse, herunder partsselskaber, ikke måtte modtage udbytte eller stemmer i forhold til deres andel af kapitalen. Der skulle herudover være mulighed for et vekslende deltagerantal. Disse krav gjorde partsselskabet mindre egnet til passiv ejendomsinvestering, hvor den naturlige løsning er fordeling af overskuddet efter kapitalindskuddets størrelse. For partsselskaber foreligger herefter alene et yderst beskedent retskildegrundlag, hvorfor en række udsagn om gældende ret i det følgende er behæftet med vis usikkerhed. Det er derfor vigtigt, at deltagerne og deres rådgivere udarbejder en tilstrækkelig dækkende selskabskontrakt. Den eneste samlede fremstilling af reglerne for partsselskaber findes hos Fode og Munck kapitel 10. Da nærværende kapitel alene skal tjene som introduktion til partsselskabet, vil der blive henvist til nævnte værk vedrørende en række detailspørgsmål. Man skal dog være opmærksom på, at der siden udgivelsen af dette værk er gennemført den ovenfor omtalte ændring af LEV § 3), hvorved partsselskabet nu falder uden for LEV’s reguleringsområde. Om de nærmere fordele og ulemper ved at vælge partsselskabet, se Fode og Munck kapitel 10, afsnit 2. I de følgende afsnit 2.2-2.4 gennemgås de deklaratoriske regler for et partsselskab, dvs. de regler, der finder anvendelse, såfremt der ikke i selskabskontrakten (vedtægten) er truffet en anden bestemmelse eller andet fremgår af forudsætningerne for samarbejdet. 2.2. De indre forhold i et partsselskab Partsselskabets øverste organ er deltagermødet, hvor beslutninger træffes ved flertalsafgørelser. Der stemmes efter ejerandele, jf. princippet i SØL § 108, der må antages at være gældende for proratorisk hæftende deltagere. Dog må det antages, at der fortsat efter de deklaratoriske regler kræves enighed om visse beslutninger af indgribende karakter eller med vidtgående konsekven19. Om det problematiske ved denne lovgivningsteknik og den herved opståede uklarhed, se også kapitel 9, afsnit 1. 224 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Partsselskaber ser, bl.a. om ændring af selskabskontrakten og konkrete beslutninger i strid med denne. 20 Partsselskabskontrakten kan fastlægge en anden ordning – eksempelvis at hver deltager har én stemme, eller at alle beslutninger skal træffes i enighed. En række af de indre forhold i partsselskaber, der består af få i selskabet fuldtidsarbejdende deltagere (»de aktive fåmandsselskaber«), må antages at skulle reguleres af lignende regler som interessentskaber. Dette gælder således for deltagernes personlige rettigheder og forpligtelser, herunder for arbejdsforpligtelser m.v., loyalitetsforpligtelser samt oplysningspligt om private forhold. Se nærmere herom kapitel 3, afsnit 3.3 og 3.5 samt Fode og Munck kapitel 10, afsnit 6.2. Også selskabsdeltagernes økonomiske rettigheder og forpligtelser må i vidt omfang antages at være reguleret af tilsvarende regler som et interessentskab, da problemstillinger og hensyn i vidt omfang er de samme. Dette gælder navnligt for de aktive fåmandsselskaber, se herom nærmere kapitel 3, afsnit 3.4. Forskellen er navnlig, at der som følge af den proratariske hæftelse ikke opstår tilsvarende spørgsmål om regreskrav mellem deltagerne, der i et interessentskab kan være en følge af, at selskabskreditor har krævet det fulde beløb hos en af deltagerne i kraft af den solidariske hæftelse. Regresproblemet opstår dog, hvor en deltager frivilligt har betalt selskabskreditors fulde fordring med egne midler eller i øvrigt lagt penge ud for selskabet. Her må deltageren indtræde (subrogere) i kreditors krav mod selskabet, dvs. at parthaveren nu som fordringshaver kan gøre kravet gældende proratarisk mod de øvrige deltagere. Ligesom ved de andre personselskaber bør selskabskontrakten angive deltagernes ejerandele og over-/underskudsandel samt reglerne for egenkapitalkontoen (se om disse begreber kapitel 3, afsnit 2.6.). Deklaratorisk må man nok antage, at ejerandele og over-/underskud skal fordeles ligeligt – i hvert fald hvor selskabsdeltagerne hæfter ligeligt for selskabsgælden (dvs. med de samme brøker). I særlige tilfælde kan der tages hensyn til, hvad der i det konkrete selskab må anses for deltagernes primære selskabsbidrag: Hæftelsen, kapitalindsatsen eller arbejdsindsatsen, se herom Fode og Munck kapitel 10, afsnit 5, smh. med kapitel 7, afsnit 3.5. 21 1 2 6 7 8 9 10 11 12 13 20. Se nærmere herom Fode og Munck kapitel 10, afsnit 6.1. 21. Om de øvrige økonomiske rettigheder og forpligtelser, se Fode og Munck kapitel 10, afsnit 6.3. 225 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 6. Partrederier og partsselskaber 2.3. Partsselskabets ydre forhold Tidligere fremgik legitimationen (tegningsretten) til at forpligte et partsselskab direkte af anmeldelsen til Erhvervsstyrelsen, jf. LEV § 11, stk. 1, 2. pkt. Da partsselskabet ikke længere er omfattet af LEV, og da der ikke som ved partrederier er en bestyrende reder, er udgangspunktet, at selskabet alene forpligtes ved dispositioner, som indgs af samtlige deltagere. Deltagerne kan dog udpege/ansætte en direktør/forretningsfører/bestyrer, der derved får en stillingsfuldmagt svarende til stillingsbetegnelsen. Partsselskabsdeltagerne hæfter som nævnt proratarisk for selskabets gæld, dvs. at en selskabskreditor alene kan kræve en deltager for dennes egen andel af gælden. Hæftelsesformen rejser forskellige problemer, der allerede er beskrevet foran under partrederier, hvorfor der kan henvises til afsnit 1.3 foran, og navnlig til Fode og Munck kapitel 10, afsnit 7. Af det overordnede princip – at det er selskabets deltagere og ikke selskabet, der er debitor – kan udledes følgende konsekvenser: – – – – – først det selvfølgelige, at der i forhold til selskabskreditorerne ikke eksisterer nogen selskabsformue, som de skal søge sig fyldestgjort i, men alene deltagernes særformuer, at der følgelig heller ikke består nogen fortrinsret for selskabets kreditorer til en fælles formue i forhold til deltagernes særkreditorer, at gælden følger deltageren og ikke andelen, at deltageren som udgangspunkt ejer en bruttoandel af selskabets enkelte aktiver og ikke en nettoandel af selskabsformuen, men at der samtidig gælder et princip om selskabsandelens udelelighed, hvorfor der alene kan foretages udlæg i en deltagers selskabsandel som en helhed og ikke i deltagerens (brutto)andele af de enkelte aktiver. Se den nærmere gennemgang af disse principper hos Fode og Munck kapitel 10, afsnit 7. Reglerne for »hæftelsesovergangen« ved overdragelse af en selskabsandel svarer nogenlunde til reglerne for et partrederi. 22 Overdrageren hæfter således for de forpligtelser, der er opstået inden overdragelsen, og han fortsætter med at hæfte (proratarisk) for disse også efter overdragelsen. Ved manglende betaling kan kravet alene rettes mod over22. En enkelt forskel opstår dog som en følge af, at overdragelsen af en skibspart skal registreres i Skibsregisteret, således at overdrageren hæfter for gæld opstået helt frem til registreringen, se sølovens § 115, stk. 2, 3. pkt. 226 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Partsselskaber dragerens nuværende personlige formue, men heri indbefattes netop ikke andelen af selskabets aktiver, der nu ejes af erhververen. For de krav, der er opstået efter overdragelsen, hæfter som udgangspunkt alene erhververen, og dette med sin personlige formue, herunder hans selskabsandel. Ud fra almindelige personselskabsretlige principper må det dog antages, at overdrageren også hæfter (proratarisk) over for selskabets faste medkontrahenter for forpligtelser opstået efter overdragelsen og indtil den pågældende medkontrahent har fået en klar meddelelse om overdragelsen, se om det tilsvarende princip ved interessentskaber i kapitel 3, afsnit 4.3.2. Det er overdragerens og de tilbageværende parthaveres ansvar at underrette selskabets faste medkontrahenter om overgangen. En fast medkontrahent, der ikke er bekendt med udskiftningen i deltagerkredsen, skal således ikke være henvist til at rette kravet mod en indtil da ubekendt (og måske mindre solvent) ny selskabsdeltager. Der er ingen offentlighed omkring selskabets forhold – bortset fra de få oplysninger, der er indeholdt i den lovpligtige anmeldelse til det særlige CVR-register, jf. lov om det centrale virksomhedsregister. 2.4. Overdragelse af selskabsandelen, en deltagers udtræden eller udelukkelse af selskabet samt partsselskabets likvidation I hvert fald ved det aktive fåmandsselskab (med få fuldtidsarbejdende deltagere) 23 drevet i partsselskabsform må det ud fra interessentskabsretlige tankegange antages, at den enkelte deltager kan opsige selskabssamarbejdet med passende varsel til et passende tidspunkt, hvorefter deltageren skal udløses eller selskabet likvideres. Noget tilsvarende må formentlig også antages at være udgangspunktet ved det passive flermandsselskab. I det aktive fåmandsselskab kan en deltager udelukkes efter tilsvarende synspunkter som i interessentskaber, se herom i kapitel 3, afsnit 5. Ved det passive flermandsselskab kan udelukkelse derimod kun finde sted ved en deltagers væsentlige misligholdelse af sine forpligtelser over for selskabssamarbejdet, navnlig ved at undlade at indbetale indskudsbeløbet for andelen. Skal selskabet fuldstændig opløses gennem likvidation, forestås denne som udgangspunkt af deltagerne selv. Kan de ikke enes om gennemførelsen af likvidationen eller om udpegning af likvidatorer, kan enhver deltager anmode skifteretten om at opløse selskabet efter ægtefælleskiftelovens § 1, nr. 4. 23. Se om dette begreb nedenfor i kapitel 9, afsnit 1. 227 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 6 7 8 9 10 11 12 13 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) KAPITEL 7 1 Aktieselskaber og anpartsselskaber 2 af Lars Hedegaard Kristensen Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Litteratur (få udvalgte værker): Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 12. udgave (2013); samme: Studier i dansk koncernret (1997); Betænkning 362/1964 om revision af aktieselskabslovgivningen; Betænkning 540/1969 om en fællesnordisk aktieselskabslovgivning; Betænkning 1498/2008 om modernisering af selskabsretten (Selskabsbetænkningen); Lars Bunch og Ida Rosenberg: Selskabsloven med kommentarer (2010); Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber – Aktie- og anpartsselskabsret (2009); Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer (2012); Carsten Fode og Noe Munck: Valg af selskabsform, 3. udgave (2012); Bernhard Gomard: Aktieselskabsret, 2. udgave (1970); Bernhard Gomard og Peer Schaumburg-Müller: Kapitalselskaber, 7. udgave (2013); Søren Friis Hansen og Jens Valdemar Krenchel: Dansk selskabsret 2 – Kapitalselskaber, 3. udgave (2011); Mette Neville og Karsten Engsig Sørensen (red.): Den nye selskabslov (2009) samme: Selskaber – aktuelle emner (2013); Peer Schaumburg-Müller og Erik Werlauff: Selskabsloven med kommentarer (2010); Erik Werlauff: Selskabsret, 9. udgave (2013); samme: Selskabsreform og selskabsrådgivning (2009). 6 7 8 9 1. Lovgivningen om aktieselskaber og anpartsselskaber 1. Lovgivningen om aktieselskaber og anpartsselskaber Som nævnt ovenfor i kapitel 1 om selskabsformerne og de selskabsretlige grundbegreber er det væsentligste kendemærke for aktieselskaber og anpartsselskaber, at deltagerne – aktionærerne og anpartshaverne – ikke hæfter personligt for selskabets forpligtelser, jf. SL § 1, stk. 2. Den grundlæggende idé i aktieog anpartsselskaber er, at flere deltageres kapital kan samles i ét selskab, og at risikoen for den enkelte deltager begrænser sig til den kapital, han har indskudt i – eller lovet at indskyde i – selskabet. Et selskab, hvori ingen af deltagerne hæfter personligt, frembyder helt andre – og større – risici for omverdenen end selskaber, hvori alle deltagere eller dog nogle hæfter personligt (og måske endda solidarisk som i et interessentskab). Den manglende personlige hæftelse må nødvendigvis modsvares 229 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber af regler, som tilsigter at beskytte selskabets medkontrahenter ved at begrænse selskabsdeltagernes dispositionsfrihed. Samler man kapital fra mange deltagere i ét selskab, vil der være adskillige deltagere, som ikke får plads i selskabets ledelse og/eller kontrolorgan – direktion og bestyrelse eller tilsynsråd – og som måske endda kommer til at tilhøre en minoritetsgruppe i selskabet. Også denne persongruppe har behov for beskyttelse. Der må nødvendigvis udformes regler, som skaber balance mellem på den ene side selskabets behov for beslutningsdygtighed og på den anden side de enkelte deltageres/minoritetens behov for beskyttelse mod majoritetsmisbrug eller sågar bedragerisk adfærd. Udviklingen af lovgivningen om aktieselskaber og anpartsselskaber har været én fortsat bestræbelse på at undgå, at selskaber og selskabsdeltagere får mulighed for at kompromittere aktieog anpartsselskabslovens grundidéer. Via gennemførelse af dels regler om beskyttelse af selskabers kapitalgrundlag, dels regler om offentlighed og gennemsigtighed vedrørende selskabers regnskaber, er det indtil videre lykkedes at undgå, at aktieog anpartsselskaberne har mistet omverdenens, dvs. de latente kreditgiveres, tillid. Med de netop nævnte lovregler, samt specielle regler om minoritetsbeskyttelse, har man kunnet fastholde også mindre investorers tro på, at man som aktionær eller anpartshaver bliver medejer og ikke kun stemmekvæg, der må leve under en stadig trussel om slagtning. Den første danske aktieselskabslov blev gennemført som lov nr. 488 af 29. september 1917. En række sager i 1920’erne illustrerede imidlertid denne lovs utilstrækkelighed, og dens afløser blev en ny aktieselskabslov, lov nr. 123 af 15. april 1930. Love har deres tid – og det gælder i udpræget grad aktieselskabslove, som skal modsvare den hastige udvikling i erhvervslivet. 1930-loven fik en ufortjent lang levetid, for så vidt som forretningslivet hurtigt antog andre former end dem, der havde dikteret loven, men 2. Verdenskrig og siden en række langvarige nordiske forhandlinger medførte, at en ny lovgivning først kom på plads med lov nr. 370 af 13. juni 1973 om aktieselskaber og lov nr. 371 af samme dato om anpartsselskaber. Den danske beslutning i 1972 om indtrædelse i EF (EU) påvirkede i begyndelsen kun udformningen af 1973-lovens bestemmelser i beskeden grad – forarbejdet var først og fremmest betænkning nr. 540/1969 om en fællesnordisk aktieselskabslovgivning – men det var medlemskabet af EU, som bevirkede, at Danmark forlod det enstrengede system til fordel for et tostrenget (med både aktieog anpartsselskaber). De øvrige EU-lande havde allerede et dualistisk system vedrørende selskaber med begrænset ansvar for deltagerne – eksempelvis i (Vest)Tyskland en opdeling mellem de typisk store AG’er og de typisk mindre GmbH’er – og det måtte forudses, at kommende EF-direktiver vedrørende selskaber med begrænset hæftelse i det væsentlige kun ville vedrøre den selskabsform, der typisk benyttes af de store selskaber, dvs. aktieselskabsformen. Siden 1973 har den selskabsretlige udvikling i det øvrige Norden kun betydet lidt for den danske lovgivning om aktieselskaber og anpartsselskaber. Den overordnede EU- 230 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Funktionsopdelingen mellem aktieselskaber og anpartsselskaber målsætning om fri bevægelighed for kapital og arbejdskraft gjorde en harmonisering af de enkelte medlemsstaters aktieselskabsretlige regler til en nærliggende arbejdsopgave for EU, og det er først og fremmest medlemskabet af EU, der har bestemt udviklingen i dansk aktieselskabsret i de senere år. En lang række af de seneste ca. 30 års lovændringer skyldes implementeringen af EF/EU-direktiver, hvis overordnede formål har været en harmonisering af selskabsretten og børsretten i fællesskabets enkelte lande. Om den fællesskabsretlige harmonisering kan navnlig henvises til Werlauff – EU-selskabsret. De mange – successive – ændringer af de selskabsretlige regler har nødvendiggjort stadig nye (lov)bekendtgørelser af aktieselskabsloven, af anpartsselskabsloven og af årsregnskabsloven, der indeholder de vigtige regler om årsrapport (herunder årsregnskab) samt visse regler om revision. De seneste nærmest fuldstændig omfattende ændringer af reglerne om aktieselskaber og anpartsselskaber er sket ved lov nr. 470 af 12. juni 2009 (SL), der gælder for både aktieselskaber og anpartsselskaber. Loven, der på mange punkter er direktivbestemt, har i modsætning til den tidligere lovgivning til formål at gennemføre en mere vidtgående ensretning af reguleringen af aktieselskaber og anpartsselskaber. Loven er ændret flere gange siden vedtagelsen. Som den seneste større ændring skal her nævnes lov nr. 616 af 12. juni 2013, hvoraf en del er sat i kraft pr. 1. januar 2014, mens andre dele sættes i kraft ved administrativ bestemmelse i takt med gennemførelsen af de IT-løsninger, som reglerne forudsætter. Nærmere om bl.a. denne ændring se Mette Neville og Karsten Engsig Sørensen m.fl.: Selskaber – aktuelle emner (2013). Udgangspunktet for SL er i øvrigt, at lovens enkelte regler gælder for både aktieselskaber og anpartsselskaber, jf. SL § 1, stk. 1, således at der er gjort udtrykkelig undtagelse i lovteksten for så vidt angår de regler, der ikke gælder for – eller kun gælder for – den ene af de to selskabsformer. SL er blevet til på baggrund af den meget omfattende betænkning afgivet af Udvalget til modernisering af selskabsretten, betænkning nr. 1498/2009 om modernisering af selskabsretten, og denne betænkning er p.t. den væsentligste retskilde til forståelse af de enkelte regler i SL. Der henvises i det følgende derfor i vidt omfang til betænkningen (betegnet Selskabsbetænkningen). Betænkningen som sådan er omtalt flere steder i litteraturen. Her skal blot henvises til Mette Neville i NTS 2008:4 s. 94 ff., Jan Schans Christensen i NTS 2008:4 s. 128 ff. og Werlauff i U 2009 B s. 143 ff. SL er en meget omfattende lov med 375 paragraffer. Inden for rammerne af denne fremstilling er det ikke muligt at komme ind på dem alle, endsige behandle dem alle lige intensivt. Mette Neville op. cit. stiller – med rette – spørgsmålstegn ved, om den nye fælles regulering i én lov om aktieog anpartsselskaber udgør et hensigtsmæssigt lovgrundlag for »de små virksomheder«. 2. 2 7 8 9 10 11 12 Funktionsopdelingen mellem aktieselskaber og anpartsselskaber 2. Funktionsopdelingen mellem aktieselskaber og anpartsselskaber SL finder anvendelse på alle aktieselskaber og anpartsselskaber (kapitalselskaber). Tidligere fremgik det udtrykkeligt, at selskaberne skulle være erhvervsdrivende – dvs. have til formål at indvinde økonomisk udbytte – men dette krav fremgår ikke længere af lovteksten, idet alle aktieog anpartssel231 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber skaber i administrativ praksis anses for at være erhvervsdrivende. Der sondres således ikke længere i forhold til almenvelgørende selskaber, jf. Selskabsbetænkningen s. 740. Den begrænsede hæftelse er fortsat det grundlæggende træk ved et kapitalselskab, jf. SL § 1, stk. 2, 2. pkt., hvor det tillige hedder, at kapitalejerne har ret til andel i selskabets overskud i forhold til deres ejerandel, medmindre andet er fastsat i vedtægterne. Udgangspunkt er, at kapitalejerne ligeledes har stemmeret i forhold til deres andel af selskabskapitalen, idet der dog kan være forskellige aktieklasser, der ikke giver samme stemmeret (eller for den sags skyld ikke nogen ret til en forholdsmæssig andel af overskud). Næsten al erhvervsvirksomhed kan drives i aktieselskabs-/anpartsselskabsform – med få undtagelser også virksomhed i liberale erhverv. Det gamle forbud mod at drive advokatvirksomhed som aktieeller anpartsselskab blev ophævet allerede i 1990, og der findes nu særlige regler om advokatselskaber – herunder særlige hæftelsesregler 1 – i RPL § 124. Også almindelig lægepraksis kan drives i selskabsform, jf. nærmere Fode og Munck kapitel 6, afsnit 7. Langt de fleste aktieog anpartsselskaber ejes af private, men der er intet i vejen for at oprette et anpartsselskab eller et aktieselskab – typisk det sidstnævnte – med det offentlige (staten) som eneste eller væsentligste deltager (eneaktionær eller hovedaktionær). Både selskabsloven og årsregnskabsloven indeholder en række særregler for de såkaldte »statslige aktieselskaber«. Hovedreglen er, at statslige aktieselskaber er underlagt de samme særregler som børsnoterede aktieselskaber. Privatisering af en statslig virksomhed sker ofte på den måde, at virksomheden omdannes til et aktieselskab, hvorefter staten på et senere tidspunkt sælger aktierne til private. Hvis erhvervsvirksomhed kan drives i aktieselskabs-/anpartsselskabsform – hvilket er hovedreglen – står det deltagerne frit for, om de vil vælge aktieeller anpartsselskabet, medmindre lovgivningsmagten undtagelsesvis har bestemt andet. Eksempelvis skal banker være organiseret som aktieselskaber, mens sparekasser kan drives som selvejende institutioner eller som aktieselskaber. Selskabsloven påtvinger ikke bestemte typer selskaber den ene henholdsvis den anden af de to former, men funktionelt set er der ikke tvivl om, at anpartsselskabet er de små selskabers form og aktieselskabet de stores. Det typiske anpartsselskab er tænkt at have en enkelt eller nogle få deltagere – an1. Ifølge RPL § 124, stk. 2, hæfter en advokat, der udøver virksomhed i et advokatselskab, personligt for ethvert krav, der er opstået som følge af advokatens bistand til en klient. Advokaten hæfter – solidarisk – sammen med selskabet. 232 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 2. Funktionsopdelingen mellem aktieselskaber og anpartsselskaber partshavere – og at have en ret beskeden kapital som baggrund for driften af en håndværksvirksomhed, en mindre industrivirksomhed, en servicevirksomhed eller en detailforretning. Alternativet til at drive virksomheden som anpartsselskab forudsættes at have været drift som enkeltmandsvirksomhed eller interessentskab. Den nævnte funktionsopdeling blev tydeliggjort ved den nu ophævede anpartsselskabslov nr. 378 af 22. maj 1996, hvis hovedsigte var at målrette lovgivningen om anpartsselskaber efter behovene i de mindre selskaber, jf. nærmere Betænkning 1251/1993 om »Forenkling af anpartsselskabsloven«. Siden er der blæst vinde fra en helt anden retning, idet der er vedtaget en selskabslov, der som nævnt omfatter både aktieselskaber og anpartsselskaber, og som har som sit udtrykkelige formål at gennemføre en ganske vidtgående ensretning af reglerne om de to selskabsformer. Forskelle er der dog, og de vil blive fremhævet løbende i forbindelse med gennemgangen af de enkelte bestemmelser. Allerede her skal det dog nævnes, at et anpartsselskab ikke kan udbyde kapitalandele til offentligheden, jf. SL § 1, stk. 3. Hvis et anpartsselskab ønsker at rejse yderligere egenkapital ved offentligt udbud af selskabsandele, 2 må det altså først omdannes til et aktieselskab, jf. Selskabsbetænkningen s. 741. Blandt andre forskelle kan nævnes, at der er forskel på minimumskapitalkravet (50.000 kr. for anpartsselskaber (dog helt ned til én enkelt krone for de såkaldte iværksætterselskaber, jf. herom nedenfor i afsnit 4.2.3.2) og 500.000 kr. for aktieselskaber). Erhvervslivet har forstået selskabslovgivningens – oprindelige – budskab. Vel findes der enkelte anpartsselskaber med mange ejere, mange ansatte og en stor kapital, men langt de fleste store virksomheder er organiseret som aktieselskaber – og omvendt er der en klar overvægt af anpartsselskaber blandt de mindre virksomheder. Vil et aktieselskab optages til notering på fondsbørsen (NASDAQ OMX København), hvor kursen noteres dagligt, gælder de særlige regler om børsnoterede selskaber, der findes i værdipapirhandelsloven (VHL), lovbekendtgørelse nr. 227 af 11. marts 2014. En fondsbørs har som funktion at være formidler af kapital til erhvervslivet, og det hedder herom i VHL § 3, stk. 1: »Enhver værdipapirhandel skal udføres på en redelig måde og i overensstemmelse med god værdipapirhandelsskik. Finanstilsynet kan give påbud om berigtigelse af forhold, der er i strid med 1. pkt.« Overtrædelse af et sådant pålæg kan straffes med bøde og kan medføre, at pålægget offentliggøres, eller at aktierne suspenderes eller slettes af børsnoteringen. Markedet fungerer kun, hvis det er gennemsigtigt, dvs. at aktørerne har lige adgang til informationer om de noterede selskaber, jf. herved VHL § 27, stk. 1, hvorefter »En udsteder af værdipapirer [...] hurtigst muligt [skal] offentliggøre intern viden [...] 2. Det er kun muligt at udbyde anparter til en begrænset kreds. Dette indebærer, at udbuddet skal ske til en nærmere defineret gruppe. 233 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber såfremt denne viden direkte vedrører udstederens virksomhed«. 3 Om den civilretlige retsvirkning af overtrædelse af børsreglerne henvises til Aftaler og mellemmænd s. 160. Se også Jesper Lau Hansen: Informationsmisbrug. En analyse af de centrale bestemmelser i børsrettens informationsregime (2001) navnlig s. 46 ff. og s. 55 ff. og David Moalem i NTS 1999:4 s. 108 ff. Risikoen for kritik og deraf følgende ufordelagtig offentlig omtale i sig selv er tilstrækkelig til, at børsreglerne respekteres af langt de fleste aktører, jf. Schans Christensen i U 1992 B s. 169. Om de nærmere fordele og ulemper ved aktieog anpartsselskaber henvises til fremstillingen hos Fode og Munck kapitel 5. 3. Koncerner 3. Koncerner Hvis et aktieeller anpartsselskab – gennem besiddelse af kapitalandele eller på anden vis – opnår bestemmende indflydelse over eksempelvis et andet aktieeller anpartsselskab (eller flere), indtræder der let en spænding mellem på den ene side den erhvervsmæssige realitet, at de sammenknyttede selskaber vil agere som en enhed ud fra hensynet til selskaberne som helhed, og på den anden side det juridiske udgangspunkt, at hvert enkelt selskab er »en verden for sig« med navnlig sine egne kreditorer og sit eget vedtægtsbestemte formål. Retsordenen kan ikke negligere den nævnte erhvervsmæssige realitet. Netop med udgangspunkt i de forretningsmæssige realiteter må man som et mindstemål søge at udforme et begreb i selskabsloven, som sammenfatter de forbundne selskaber under ét – og derefter ved anvendelse af det pågældende begreb skabe hensigtsmæssige regler for de enkelte tilfældegrupper. Resultatet af disse bestræbelser er blevet dels en lovfæstelse af koncernbegrebet, dels selskabslovens enkeltregler om retsvirkninger af et koncernforhold. De enkelte regler om retsvirkningerne af et koncernforhold vil blive omtalt løbende i de følgende afsnit om aktieog anpartsselskabers stiftelse, ledelse, minoritetsbeskyttelse m.v., mens selve koncernbegrebet omtales umiddelbart nedenfor. Ved en koncern forstås et moderselskab og dets dattervirksomheder, jf. SL § 5, nr. 19. 3. Fondsbørsens funktion er bl.a. behandlet i Peer Schaumburg-Müller og Erik Werlauff: Børs- og kapitalmarkedsret, 5. udgave (2012) Paul Krüger Andersen og Nis Jul Clausen: Børsretten I og Børsretten II, 4. udgave (2011) og Jesper Lau Hansen: Informationsmisbrug. En analyse af de centrale bestemmelser i børsrettens informationsregime (2001). 234 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Koncerner Et moderselskab er ifølge SL § 5, nr. 21, et kapitalselskab, som har bestemmende indflydelse over én eller flere dattervirksomheder, jf. SL §§ 6 og 7. 4 En dattervirksomhed er ifølge SL § 5, nr. 3, en virksomhed, der er underlagt bestemmende indflydelse af et moderselskab, jf. SL §§ 6 og 7. Bestemmende indflydelse er ifølge SL § 7, stk. 1, beføjelsen til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. 5 SL § 7, stk. 2, indeholder en formodningsregel gående ud på, at såfremt et selskab direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et andet selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at ejerforholdet ikke indebærer bestemmende indflydelse. Antagelsen indebærer en omvendt bevisbyrde for ejerselskabet, der i en situation, hvor det ejer mere end 50 pct. af kapitalandelen, skal bevise, at en anden udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Det er ved anvendelsen af reglen stemmerettighederne – ikke kapitalandelene – som er udslagsgivende. En ændring i forhold til tidligere er, at der skal tages hensyn til stemmeretsbegrænsninger. Hvis et selskab f.eks. ejer 60 pct. af stemmerettighederne, men kun kan stemme for så vidt angår 5 pct., foreligger der som klart udgangspunkt ikke et koncernforhold, da ejerselskabet ikke besidder flertallet af stemmerettighederne på generalforsamlingen. Kun hvis ejerselskabet på trods af stemmerettighedsbegrænsningen har faktisk bestemmende indflydelse på generalforsamlingen, anses det for moderselskab – men da ifølge SL § 7, stk. 3, nr. 4, jf. nedenfor og i det hele nærmere Selskabsbetænkningen s. 748 f. Bestemmelserne i SL § 7, stk. 3, nr. 1-4, fastlægger kriterierne for, at der kan foreligge bestemmende indflydelse i tilfælde, hvor den formelle ejerandel i dattervirksomheden er lig med eller under halvdelen. Således foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har 1 2 7 8 9 10 4. 5. Hvis moderselskabet ikke driver selvstændig virksomhed, men blot har den funktion at eje kapitalandele i ét eller flere datterselskaber, taler man om et holdingselskab, jf. herom Lynge Andersen m.fl.: Holdingselskaber (1998). Også andre virksomheder end kapitalselskaber er omfattet af begrebet »dattervirksomhed«. Dette svarer til årsregnskabslovens koncernbegreb, jf. Selskabsbetænkningen s. 744. Som det fremgår, er det gennem et selskabs »bestemmende indflydelse« over et andet, at et koncernforhold anses for opstået. Dette er en ændring i forhold til tiden før SL, hvor det grundlæggende kriterium var, at et moderselskab skulle besidde aktier eller anparter i et selskab, for at et koncernforhold kunne anses for etableret. Det formelle besiddelseskrav er nu opgivet, jf. Selskabsbetænkningen s. 747. Ændringen af koncerndefinitionen i selskabsloven er gennemført samtidig med en tilsvarende ændring i årsregnskabsloven. 235 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber 1) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer, 2) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i en virksomhed i henhold til en vedtægt eller aftale, 3) beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan, og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på virksomheden, eller 4) råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over virksomheden. Den råderet, der er omtalt ovenfor under 1), vil typisk foreligge på grundlag af en ejeraftale, dvs. en aftale, der regulerer ejer- og ledelsesforhold i selskabet, og som er indgået mellem kapitalejere, jf. SL § 5, nr. 6. Sådanne ejeraftaler blev tidligere benævnt som aktionær- henholdsvis anpartshaveroverenskomster. De beføjelser, der er omtalt ovenfor under 2) til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold, skal læses i lyset af SL § 7, stk. 1, hvorefter netop disse forhold konstituerer »bestemmende indflydelse«. De beføjelser, der er omtalt ovenfor under 3) til at udpege eller afsætte medlemmerne i det øverste ledelsesorgan, indebærer en henvisning til SL § 5, nr. 5, hvorefter det øverste ledelsesorgan 6 er (a) bestyrelsen i selskaber, der har en bestyrelse, (b) direktionen i selskaber, der alene har en direktion, og (c) tilsynsrådet i selskaber, der både har en direktion og et tilsynsråd. Den råderet, der er omtalt ovenfor under 4), omfatter navnlig de tilfælde, hvor bestemmende indflydelse udøves på grundlag af, hvad der ofte omtales som en praktisk majoritet. Det er ved udformningen ikke tilsigtet, at alene bestemmende indflydelse på en enkelt generalforsamling skal konstituere et koncernforhold, men at et sådant forhold kan opstå på baggrund af en mere permanent rådighed, f.eks. hvis det kan ses af tidligere generalforsamlinger, at 40 pct. af de samlede stemmerettigheder i et selskab generelt er tilstrækkeligt til at opnå bestemmende indflydelse, jf. Selskabsbetænkningen s. 749 f. 6. Loven tillægger »det øverste ledelsesorgan« en række (kontrolfunktioner) i forhold til direktionen, jf. nedenfor i afsnit 7.4. En anden ny betegnelse er »det centrale ledelsesorgan«, der udgøres af (a) bestyrelsen i selskaber, der har en direktion og en bestyrelse, (b) direktionen i selskaber, der alene har en direktion (c) direktionen i selskaber, der både har en direktion og et tilsynsråd, jf. SL § 5, nr. 4. Direktionens og bestyrelsens opgaver er gennemgået nedenfor i afsnit 7.3 og 7.5. 236 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 3. Koncerner I mange koncerner forekommer der »underkoncerner«. Hvis aktieselskabet A ejer aktierne i aktieselskabet B, der ejer aktierne i selskabet C, er A-BC en koncern, men det er B-C også. B er moderselskab i forhold til C og datterselskab i forhold til A. En virksomhed kan kun have ét direkte moderselskab, jf. SL § 6, 2. pkt. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i § 7, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over virksomhedens økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab. Hvis to af hinanden uafhængige selskaber tilsammen udøver en indflydelse af den i SL § 7, stk. 3, nævnte karakter på en tredje virksomhed, foreligger der ikke en koncern – men et joint venture, 7 der i praksis kan give anledning til mange af de problemer, man kender i koncerner. Det centrale ledelsesorgan – dvs. bestyrelsen (eller i fravær af en sådan: direktionen) – i et dansk moderselskab er forpligtet til at underrette det centrale ledelsesorgan for et datterselskab, så snart et koncernforhold er etableret, jf. SL § 134, 1. pkt. Det centrale ledelsesorgan i et dansk datterselskab skal give modervirksomheden de oplysninger, som er nødvendige for vurderingen af koncernens stilling og resultatet af koncernens virksomhed, jf. SL § 134, 2. pkt. Begrundelsen for den i koncernforhold gældende pligt for det centrale ledelsesorgan i et moderselskab til at give meddelelse til et datterselskab, så snart et koncernforhold er etableret, er dels datterselskabets almindelige interesse i at blive gjort bekendt med, at moderselskabet nu har opnået en bestemmende indflydelse over datterselskabet, dels de særlige pligter, som koncernforholdet medfører for datterselskabet. Datterselskabets oplysningspligt er en naturlig forudsætning for den vurdering af koncernens stilling og resultatet af dens virksomhed, som skal foretages til brug ved udfærdigelsen af koncernregnskabet, jf. årsregnskabslovens kapitel 13 og 14. Bestemmelsen gælder som nævnt alene for danske datterselskaber, men moderselskabet har via sin bestemmende indflydelse i datterselskaberne mulighed for at stille det 1 2 7 8 9 10 11 7. Der eksisterer ikke nogen fast definition af begrebet joint venture. Det bruges typisk som betegnelse for det forhold, at flere juridiske enheder etablerer et fælles foretagende – hvis juridiske form er valgfri – med henblik på at udøve en aktivitet, der ofte er af begrænset tidsmæssig udstrækning, men ikke behøver at være det. Et joint venture, hvorved flere virksomheder sammen lancerer en produktserie på et (udenlandsk) marked, betegnes på dansk ofte som en netværksaftale. Et joint venture, som er etableret med henblik på udførelse af et byggeri, betegnes ofte som et konsortium – og aftalen som en konsortialaftale. Se for en udførlig behandling Karsten Engsig Sørensen: Joint ventures. Struktur og regulering (2006). 237 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber samme krav til udenlandske datterselskaber, jf. i det hele Selskabsbetænkningen s. 922. Selskabsloven er udformet med henblik på selskaber, der er registreret i Danmark. Dette giver selvsagt problemer, når et dansk selskab er del af en koncern, hvori ét eller flere andre selskaber er udenlandske, f.eks. en koncern med et dansk moderselskab M og et tysk datterselskab D – dansk ret gælder for det danske M isoleret, tysk ret gælder for det tyske D isoleret, men hvilke regler gælder vedrørende de koncernretlige spørgsmål? I tidligere praksis var der utilbøjelighed til at give eksempelvis udenlandske moderselskaber de samme rettigheder, som danske moderselskaber havde efter den tidligere aktieselskabslov/anpartsselskabslov. Se således Erhvervsankenævnets Årsberetning 1999 s. 166, hvor et udenlandsk moderselskab ikke fandtes at kunne påberåbe sig den særlige regel i anpartsselskabslovens § 50, stk. 1 (svarende til dengang aktieselskabslovens § 115 a, stk. 1, og nu til SL § 211, stk. 1) om adgang for et moderselskab til at optage lån i sit datterselskab. Siden har Erhvervsstyrelsen ændret praksis med henblik på at sikre en ens behandling af moderselskaber i Danmark og moderselskaber i EU (EØS). I den nye selskabslov er der imidlertid med § 211, stk. 2, indsat en bestemmelse, hvorefter Erhvervsstyrelsen fastsætter nærmere regler om, hvilke udenlandske moderselskaber der er omfattet af kredsen af lovlige låntager(moder)selskaber efter stk. 1. Reglerne findes i bekendtgørelse nr. 275 af 25. marts 2010 om lån til udenlandske moderselskaber. I bekendtgørelsens § 1 hedder det: »Et kapitalselskab kan direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for et moderselskab, der er et aktieselskab, partnerselskab, anpartsselskab eller et selskab med en tilsvarende retsform, hvis moderselskabet 1) har hjemsted i et andet EU-land, et EØS-land eller Schweiz, eller 2) har hjemsted i Australien, Canada, Hongkong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA.« Der tillades således økonomisk bistand til moderselskaber, der er beliggende i lande, der indgår i de to bedste kategorier på OECD’s landerisikoklassifikation. Oprettelse af et selvstændigt datterselskab i udlandet er blot én af flere måder, hvorpå et selskab kan drive virksomhed over landegrænser. En anden måde er oprettelse af en filial i udlandet. SL kapitel 19 indeholder da også regler om filialer af udenlandske selskaber – herunder om registrering af sådanne filialer i Erhvervsstyrelsen. Med U 2000.1079 H foreligger en illustrerende afgørelse på området. Inden sagen omtales, skal det dog kraftigt understreges, at der ikke består noget koncernforhold mellem et selskab og dets filialer, og at en filial ikke er nogen selvstændig juridisk person, men en underafdeling af det pågældende selskab. U 2000.1079 H drejede sig om registrering af en filial af et »sovende« engelsk anpartsselskab, som ikke opfyldte kapitalkravet i den dagældende danske anpartsselskabslov (anpartskapitalen var 2 pund!). Sidstnævnte lov er nu for længst afløst af SL og indeholder i øvrigt mulighed for stiftelse af anpartsselskaber som såkaldte iværksætterselskaber med en indbetalt selskabskapital på helt ned til en enkelt krone. Dommen angik imidlertid et tilfælde, hvor filialen i Danmark var virksomhedens reelle hovedsæde. Den klassiske hovedsædeteori – om anvendelsen af lovgivningen i dét land, hvor selskabet har sit hovedsæde (typisk hovedparten af ledelse og administration) – ville i givet fald føre til, at den danske anpartsselskabslovs kapitalkrav på dengang 200.000 kr. skulle overholdes. I overensstemmelse hermed havde Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (nu Erhvervsstyrelsen) oprindeligt nægtet registrering af filialen under henvisning til, at der var tale om en omgåelse af det danske kapitalkrav – og styrelsen havde fået medhold i dette standpunkt for Erhvervsankenævnet og Østre Landsret. Sagen blev indbragt for Højesteret, som valgte at 238 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Stiftelse af kapitalselskaber forelægge spørgsmålet for EF-Domstolen, der entydigt fastslog, at registreringsnægtelsen var uberettiget. EF-traktatens artikel 52 (nu artikel 43) og artikel 58 (nu artikel 48) er til hinder for, at en medlemsstat nægter registrering af en filial af et selskab, som er stiftet i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat, hvor det har sit hjemsted. Som følge heraf kom sagen for Højesteret til at dreje sig om nogle i denne sammenhæng mindre interessante formalia ved anmeldelse af filialen. Afgørelsen er et udslag af EF-traktatens artikler om fri etableringsret (nu artikel 43 og 48). Afgørelsen er meget omtalt i den juridiske litteratur, jf. f.eks. Werlauff i U 1999 B s. 163 ff., samme i U 2000 B s. 465 ff., Karsten Engsig Sørensen i U 2000 B s. 103 ff., Henrik Dam og Søren Friis Hansen i U 2000 B s. 352 ff. og Jesper Lau Hansen i U 2001 B s. 316 ff. Se nærmere den instruktive redegørelse om hele forløbet hos Fode og Munck s. 449 ff. Det er ikke længere noget krav, at selskabets vedtægter angiver, hvor selskabet har hjemsted, jf. nærmere SL § 28. Ved hjemsted forstås – begrebet anvendes mange steder i SL forstås - den adresse her i landet, som selskabet kan kontaktes på, jf. SL § 5, nr. 13. Nærmere regler om flytning af hjemsted er indeholdt i SL kapitel 16 a, jf. SL § 318 a318o, der dog ikke skal gennemgårs nærmere her. Men det det skal nævnes, at et kapitalselskab omfattet af denne lov ved en grænseoverskridende flytning af hjemsted kan flytte dets registrerede hjemsted til et andet EU/EØS-land, og tilsvarende kan et kapitalselskab med registreret hjemsted i et andet EU/ EØS-land flytte som udgangspunkt flytte sit hjemsted til Danmark, jf. dog stk. 2 og 3. Den grænseoverskridende flytning kan gennemføres uden kreditorernes samtykke. 1 2 7 4. Stiftelse af kapitalselskaber 4. Stiftelse af kapitalselskaber 4.1. Indledning Tidligere var stiftelse af et aktieselskab – i hvert fald på papiret – en såre omfattende affære, med bl.a. krav om udarbejdelse af stiftelsesdokument, vedtægter og lister, hvorpå aktierne skulle tegnes af de kommende aktionærer, og afholdelse af en konstituerende generalforsamling til beslutning af selskabets stiftelse. Det praktiske retsliv fandt dog veje uden om det formalistiske regelsæt. Meget ofte tegnes hele aktiekapitalen af stifterne selv, og i så fald kunne oprettelse og underskrift af stiftelsesdokumenter samt tegning af aktierne foregå ved én og samme lejlighed, nemlig ved afholdelsen af den konstituerende generalforsamling. Ofte afholdtes end ikke reelt en sådan generalforsamling – denne fremgik alene af et generalforsamlingsprotokollat (en såkaldt »papirgeneralforsamling«), jf. i det hele nærmere 5. udgave af denne bog s. 222 f. Med selskabsloven er stiftelsesproceduren for aktieselskaber forenklet betydeligt, idet der er sket en tilnærmelse til de langt enklere og mere fleksible regler, som tidligere fandtes i anpartsselskabsloven om stiftelse af anpartsselskaber. Reglerne om stiftelse er herefter de samme for aktieog anpartsselskaber, idet der i forhold til tidligere heller ikke i aktieselskaber stilles krav 239 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber om afholdelse af konstituerende generalforsamling eller udarbejdelse af egentlige tegningslister, jf. Selskabsbetænkningen s. 115. Stiftelse sker efter de nye regler i tre faser, nemlig (1) ved stifternes underskrift på et stiftelsesdokument, der skal indeholde selskabets vedtægter, jf. SL §§ 25 og 26, (2) ved tegning af kapitalandele på stiftelsesdokumentet eller en som bilag vedlagt tegningsliste, jf. SL § 30, og (3) ved anmeldelse og registrering af det nye selskab i Erhvsstyrelsen, jf. SL § 40. Stiftelsesproceduren for aktieog anpartsselskaber har først og fremmest til formål at sikre, at selskabets kapitalgrundlag er reelt, at der skabes organisatoriske rammer for selskabets virke, og at der om selskabet tilvejebringes et sæt oplysninger, hvis eksistens, registrering og offentliggørelse gør det muligt for omverdenen – navnlig investorer, medkontrahenter og kreditorer – at opnå den nødvendige information. Såvel et aktieselskab som et anpartsselskab behøver kun at have én stifter, jf. SL § 24, stk. 1, og det er ikke noget krav, at stifteren/stifterne deltager i tegningen af selskabskapitalen. Hvis stifterne tegner hele selskabskapitalen, er stiftelsesproceduren særligt enkel, idet man ved stiftelsen kan gå direkte fra underskrivelsen af stiftelsesdokumentet til anmeldelse af selskabet til registrering, jf. SL § 40. 4.2. Stiftelsesdokumentet Stifterne skal underskrive et stiftelsesdokument, der skal indeholde dels kapitalselskabets vedtægter, dels oplysninger om bl.a. tilvejebringelsen af selskabets kapitalgrundlag. De nærmere krav til stiftelsesdokumentets indhold findes i SL §§ 26 og 27. Det obligatoriske indhold fremgår af SL § 26, der navnlig kræver angivelse af (1) stifternes data, (2) tegningskursen, (3) frist for tegning og indbetaling, (4) den dato, fra hvilken stiftelsen skal have retsvirkning, jf. SL § 40, stk. 3-5, (5) den dato fra hvilken stiftelsen skal have virkning i regnskabsmæssig henseende, jf. SL § 40, stk. 6, og (6) om kapitalselskabet skal afholde stiftelsesomkostningerne og i bekræftende fald omkostningernes størrelse. De krav, som SL § 27 stiller til stiftelsesdokumentet, skal kun opfyldes, hvis der er truffet beslutning om en række nærmere angivne forhold. Det drejer sig om beslutninger vedrørende (1) særlige rettigheder eller fordele for stiftere eller andre, (2) indgåelse af aftale med stiftere eller andre, hvorved der påføres kapitalselskabet en væsentlig økonomisk forpligtelse, (3) at kapitalandele kan tegnes mod indskud af andre værdier end kontanter (såkaldte 240 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Stiftelse af kapitalselskaber apportindskud), (4) at man vil fravælge revision efter årsregnskabsloven, hvor dette er muligt, og (5) størrelsen af den tegnede kapital, der er indbetalt på stiftelsestidspunktet. 1 4.2.1. Vedtægterne Vedtægterne er de regler, der – fastsat af deltagerne selv – gælder for det enkelte selskabs virke, og det er derfor selvfølgeligt, at stifterne ifølge SL § 25 skal udarbejde et sæt vedtægter. Hermed får eventuelle deltagere principielt mulighed for at bedømme, hvad de er i færd med at investere deres midler i. Vedtægtsbestemmelser kan senere ændres, men typisk kun med kvalificeret majoritet, jf. SL §§ 106 og 107, stk. 2 – enkelte ændringer kræver samtlige deltageres tilslutning, jf. SL § 107, stk. 1 – og det er derfor vigtigt, at vedtægternes udformning fra begyndelsen overvejes omhyggeligt. Alle bestemmelser, som indeholder en lovlig regulering af selskabets forhold, kan optages i vedtægterne – »komme på vedtægtsplan«. Reglen i SL § 28 er en minimumsregel, idet den angiver, hvad vedtægterne i alt fald skal indeholde bestemmelse om – navnlig (1) selskabets navn 8, (2) formål, (3) sel- 2 8. 7 De nærmere regler om kapitalselskabers navne findes i SL § 2, hvorefter kun aktieselskaber og anpartsselskaber kan og skal benytte betegnelserne »aktieselskab« henholdsvis »anpartsselskab« eller forkortelserne »A/S«, henholdsvis »ApS«. Et kapitalselskabs navn skal tydeligt adskille sig fra navnet på andre virksomheder, der er registreret i Erhvervsstyrelsen. I navnet må ikke optages slægtsnavn, firmanavn, særegent navn på fast ejendom, varemærke, forretningskendetegn og lignende, der ikke tilkommer kapitalselskabet, eller noget, som kan forveksles hermed, jf. SL § 2, stk. 2. Et kapitalselskabs navn må ikke være egnet til at vildlede. Hvis navnet betegner en bestemt virksomhed, må det ikke videreføres uforandret, når kapitalselskabets hovedaktivitet væsentligt forandres, jf. SL § 2, stk. 3. SL § 2 finder tilsvarende anvendelse på kapitalselskabers binavne, jf. SL § 3. – Reglerne om selskabsnavne er en del af den almindelige kendetegnsret. Det ovenfor i kapitel 3, afsnit 2.4.1, anførte om navne gælder i betydeligt omfang også for aktieselskabers og anpartsselskabers navne. – En retsstridig registrering kan ophæves ved dom, jf. U 2006.480 H og sml. U 2004.610 SH. Se til illustration U 2007.2513 V (sag om anmeldelse af navnet »Mylius Erichsen« afvist på grund af manglende påtaleret), U 2007.2393 H (bank ej eneret til betegnelsen »Lokalbanken«), U 2007.708/2 H (»Waterproof ApS« ej forvekseligt med »Waterproof Engineering A/S«), Ú 2006.1468 H (»Royal Copenhagen« i strid med en licensret), U 2006.480 H (om slettelse af selskabsnavnet Invitrogen ctr. In Vitro), U 2005.1704 H, hvor Højesteret fastslog, at uanset at tekststrengen »Tele & Data« indgik som et element i A’s figurmærke, kunne A ikke på grundlag af sit figurmærke forbyde B at anvende disse ord i sit figurmærke, da ordene »tele« og »data« er almindeligt benyttede betegnelser for varer og tjenesteydelser i den branche, som begge parter drev virksomhed i. A kunne ikke på grundlag af sin navneregistrering i medfør af den dagældende anpartsselskabslovs § 2 forbyde B at lade de almindeligt benyttede 241 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber skabskapitalens størrelse og antallet af kapitalandele eller kapitalandelenes pålydende værdi, (4) kapitalandelenes rettigheder, (5) selskabets ledelsesorganer, (6) indkaldelse til generalforsamling og (7) regnskabsår. I tilknytning hertil hedder det i SL § 29 – noget overflødigt (men vejledende) – at »Vedtægterne for et kapitalselskab endvidere [skal] indeholde oplysning om de beslutninger, der efter denne lov skal optages i vedtægterne [...]«. Blandt en lang række forhold, som skal figurere på vedtægtsplan, hvis der er truffet beslutning herom på generalforsamlingen, kan i flæng – og blot som eksempler – nævnes: Inddeling af kapitalandelene i kapitalklasser, jf. SL § 45, differentiering af stemmeret, jf. SL § 46, begrænsninger i omsætteligheden, jf. SL § 48, forkøbsret ved overdragelse af kapitalandele, jf. SL § 67, samtykke til salg af kapitalandele, jf. SL § 68, pligt for deltagere til at udtræde af selskabet mod at deres kapitalandele indløses, jf. SL § 69, elektronisk generalforsamling, jf. SL § 77, stk. 2, elektronisk kommunikation med selskabet, jf. SL § 92, stk. 3, og begrænsninger i ledelsesmedlemmers tegningsret, jf. SL § 135, stk. 3. Disse og en række andre forhold er særdeles væsentlige for kapitalejerne. Ved lovgivningsmæssigt at tvinge reguleringen heraf op på vedtægtsplan opnås det, at de kendes af kapitalejerne, og at de undergives en vis grad af uforanderlighed, jf. nærmere nedenfor i navnlig afsnit 6.10.2 om vedtægtsændringer. 4.2.2. Oplysninger om tilvejebringelsen af selskabets kapitalgrundlag Aktieselskaber skal have en selskabskapital svarende til mindst 500.000 kr., og anpartsselskaber skal have en selskabskapital svarende til mindst 50.000 kr., jf. SL § 4, stk. 2. Ved selskabskapital forstås ifølge SL § 5, nr. 27, det indskud, som kapitalejernes hæftelse er begrænset til i medfør af loven, jf. SL § 4. Selskabskapitalen kan tilvejebringes ved kontant indbetaling eller ved apportindskud. Som udgangspunkt alle værdier, som kan gøres til genstand for en økonomisk vurdering, kan anvendes som apportindskud, jf. herved SL § 35, stk. 1. ord indgå i navnet for en selvstændig afdeling af selskabets virksomhed. Der fandtes heller ikke at foreligge en forvekslingsrisiko, og A kunne derfor heller ikke af denne grund forbyde B at bruge navnet. Se også U 2003.107 H, hvor »Medicon A/S« ikke kunne forbyde brug af navnet »Medicon Valley Capital«. Om dommen kan henvises til Janne Glæsel i U 2003 B s. 405 og hertil Mads Marstrand Jørgensen i U 2004 B s. 70. Om selskabsnavne, binavne og brugspligt kan henvises til Per Håkon Schmidt og Jacob Ørskov Rasmussen i U 2005 B s. 75. Se i øvrigt Jacob Ørskov Rasmussen og Jesper Kock Clausen: Beskyttelse af virksomhedsnavnet (2003), anmeldt af Jens Schovsbo i U 2004 B s. 40 og af Søren Friis Hansen i NTS 2003 3/43. 242 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Stiftelse af kapitalselskaber Risikoen for oppustede værdier knytter sig selvsagt til apportindskuddene. Værdiansættelsen af disse indskud skal være forsvarlig, og til det brug er der fastsat en række regler i SL §§ 35-38. Apportindskud kan ikke bestå i forpligtelser til at udføre arbejde eller erlægge tjenesteydelser, jf. SL § 35, stk. 1. Fordringer på stiftere eller kapitalejere kan heller ikke indskydes eller overtages, og dette gælder, uanset om fordringerne er sikret ved pant, jf. SL § 35, stk. 2. Stiftelsesdokumentet skal være vedhæftet en vurderingsberetning med beskrivelse af apportindskuddet, fremgangsmåden ved vurderingen, angivelse af det vederlag, som er fastsat for overtagelsen, samt en erklæring om, at den ansatte økonomiske værdi mindst svarer til det aftalte vederlag, jf. nærmere SL § 36, stk. 1. Vurderingen må ikke være foretaget mere end 4 uger før stiftelsesdokumentets underskrivelse. Overskrides fristen, må vurderingen foretages på ny, jf. SL § 36, stk. 2. Overtager kapitalselskabet i forbindelse med stiftelsen en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet kapitalselskab, skal vurderingsberetningen endvidere indeholde en åbningsbalance for kapitalselskabet. Åbningsbalancen skal udarbejdes i overensstemmelse med ÅL. Åbningsbalancen skal være uden forbehold. Hvis kapitalselskabet er underlagt revisionspligt efter ÅL eller anden lovgivning, skal åbningsbalancen tillige være forsynet med en revisionspåtegning uden forbehold, jf. SL § 36, stk. 3. Se om revisionspåtegninger nedenfor i afsnit 12.2. Skal selskabet f.eks. i forbindelse med stiftelsen overtage en bestående virksomhed – hvilket jo f.eks. er tilfældet, når en enkeltmandsvirksomhed eller et interessentskab omdannes til et A/S eller ApS – eller skal selskabet overtage en bestemmende kapitalpost i et andet kapitalselskab, betragtes denne virksomhed/kapitalpost altså som ét samlet apportindskud. Vurderingsberetningen skal udarbejdes af en eller flere uvildige sagkyndige vurderingsmænd, der kan vælges af stifterne selv, hvis der er tale om enten statsautoriserede eller registrerede revisorer eller personer, der står opført på Justitsministeriets liste over beskikkede fagkyndige tillidsmænd ved tvangsakkordforhandlinger. Der er intet i vejen for som vurderingsmand at udpege den revisor, der er udset til senere at blive valgt til selskabets revisor. Vurderingsberetningen skal udarbejdes af en eller flere uvildige, sagkyndige vurderingsmænd. Som vurderingsmænd kan stifterne alene udpege godkendte revisorer. Skifteretten på det sted, hvor kapitalselskabet skal have hjemsted, kan i andre tilfælde udpege vurderingsmænd. Der er også mulighed for at overlade valg af vurderingsmand til skifteretten på det sted, hvor kapitalselskabet skal have hjemsted, jf. i det hele SL § 37. Lægger en stifter – typisk af skatteretlige 243 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber grunde – megen vægt på at få en uangribelig vurdering, kan det være nærliggende at få skifteretten til at udpege en af stifteren helt uafhængig vurderingsmand, jf. Werlauff: Selskabsret, 9. udgave (2013) s, 237 f. Nok så rigtige oplysninger om apportindskud nytter ikke omverdenen og de tegnende aktionærer noget, hvis stiftere eller kapitalejere i forbindelse med stiftelsen er blevet lovet særlige rettigheder i selskabet eller har indgået særlige aftaler med selskaber, som underminerer dettes økonomi. Den kursiverede tilføjelse er vigtig, for aftaler mellem selskabet og stiftere/kapitalejere kan meget vel have en sund forretningsmæssig basis. Det afgørende er, at sådanne aftaler/rettigheder ikke forties, men lægges frem i stiftelsesdokumentet, jf. SL § 27, stk. 1, nr. 1 og 2. Der gælder to undtagelser til kravet om udarbejdelse af vurderingsberetning ved apportindskud, jf. herved nærmere SL § 38, stk. 1. Kravet gælder således ikke ved indskud af (1) aktiver og forpligtelser (nettoaktiver), som er målt til dagsværdi og præsenteret individuelt i et års- eller koncernregnskab for det forudgående regnskabsår. Års- eller koncernregnskabet skal være udarbejdet i overensstemmelse med bestemmelserne i ÅL eller en række nærmere angivne eller (2) værdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter, der optages til den gennemsnitskurs, hvortil de er blevet handlet på et eller flere regulerede markeder i de 4 uger, der går forud for stiftelsesdokumentets underskrivelse. Vurderingsberetning efter § 36, stk. 1, skal dog udarbejdes, hvis kapitalselskabets centrale ledelsesorgan vurderer, at denne gennemsnitskurs er påvirket af ekstraordinære omstændigheder eller i øvrigt ikke kan antages at afspejle den aktuelle værdi. Kapitalselskabets centrale ledelsesorgan – dvs. bestyrelsen, subsidiært direktionen – er ansvarlig for, at der ikke voldes selskabet, kapitalejerne eller selskabskreditorerne tab ved benyttelse af de to undtagelser, og skal udarbejde en særlig erklæring (der offentliggøres af Erhvervsstyrelsen) til sikring heraf, jf. nærmere SL § 38, stk. 2 og 3. 4.2.3. Tegning af kapitalandele og indbetaling af selskabskapital 4.2.3.1. Tegning af kapitalandele I SL § 30 hedder det ganske kort, at tegning af kapitalandele skal ske på stiftelsesdokumentet med eventuelle bilag. Bestemmelsen medfører, at den, der tegner kapitalandele i forbindelse med stiftelse af et aktieeller anpartsselskab, skal identificeres enten på selve stiftelsesdokumentet, i en fortegnelse over ejere eller på tegningslister, der er vedlagt stiftelsesdokumentet og eventuelt relevante bilag. Dette krav skal iagttages, hvad enten der er tale om en stifter eller en udefra kommende kapitalejer. Med henblik på at give stifterne mest mulig fleksibilitet er der ikke foretaget en udtømmende opregning af, på 244 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Stiftelse af kapitalselskaber hvilke dokumenter selve tegningen skal ske, men alene nævnt at det kan ske på stiftelsesdokumentet med eventuelle bilag. Der vil dog af praktiske grunde skulle være en form for liste over tegnerne. SL § 30 regulerer imidlertid ikke nærmere formen heraf, jf. Selskabsbetænkningen s. 778. Ifølge SL § 31 kan kapitalandele ikke tegnes under forbehold eller til underkurs. Overtrædelse heraf medfører, at tegningen er ugyldig. En aktie eller anpart kan således ikke tegnes på betingelse af, at visse hændelser indtræder, eller at bestemte personer erhverver kapitalandele i kapitalselskabet. Forbuddet mod tegning til underkurs indebærer, at kapitalandele ikke må udstedes til et beløb lavere end andelens pålydende, dvs. under kurs 100. Med hensyn til stykaktier og stykanparter betyder dette, at en stykaktie eller stykanpart ikke kan tegnes for et mindre beløb, end den andel af den samlede selskabskapital, som aktien eller anparten repræsenterer, jf. Selskabsbetænkningen s. 780. Der må gerne tegnes kapitalandele til overkurs, dvs. over kurs 100 (pari). Noget sådant vil dog navnlig finde sted ved efterfølgende forhøjelser af selskabskapitalen, hvor den gældende markedskurs for selskabets (nuværende) kapitalandele er steget til over pari som følge af selskabets demonstrerede eller forventede indtjeningsevne. Tegnes de nye kapitalandele i sådanne tilfælde ikke forholdsmæssigt af de hidtidige deltagere, men eksempelvis af nye deltagere, vil en tegning til pari kurs selvsagt være ensbetydende med, at der »foræres« penge væk til tegnerne af de nye kapitalandele ved at de får andelene til under markedskurs. En kapitaltegner, som skriver under på stiftelsesdokumentet eller en tegningsliste, giver selskabet et tilbud om at ville være aktionær i selskabet for en så stor del af selskabskapitalen, som svarer til det tegningsbeløb, han har angivet ved sin underskrift. Det er stifternes sag på selskabets vegne at bestemme, om NN’s tegning kan accepteres, og i tilfælde af overtegning for hvor mange kapitalandele, jf. SL § 32, stk. 1 og stk. 2, 1. pkt. Stifternes egen tegning skal dog fastholdes, jf. SL § 32, stk. 2, 2. pkt., hvorefter der ikke kan tildeles en stifter kapitalandele for et mindre beløb, end stifteren ifølge stiftelsesdokumentet vil tegne. Formålet med den sidstnævnte bestemmelse er at undgå, at stiftere vildleder potentielle tegnere ved selv at tegne sig for et stort beløb og dermed give udtryk for stor tillid til kapitalselskabets økonomiske bæredygtighed – for så, når finansieringen er på plads, selv at trække sig. Stifterne vælger i øvrigt frit mellem tegnerne, jf. U 1976.36 H, men de kan ifalde erstatningsansvar (typisk over for selskabet), hvis de accepterer tegning foretaget af en person, hvis de véd eller bør vide, at den pågældende ikke kan betale for aktierne, og hvis der herved påføres selskabet et tab. Denne ansvarssituation kan navnlig blive aktuel, hvis den med SL § 33 foreliggende 245 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber mulighed for kun delvist indbetalte selskabsandele udnyttes, jf. herom nedenfor i afsnit 4.2.3.2. Er der af stifterne foretaget reduktion af den pågældende tegning, følger det af den almindelige aftaleret, at tegneren ikke nødvendigvis er bundet af sit tilbud om at tegne kapitalandele – dette gælder også, hvor de andre tegnere er omfattet af den samme reduktion. Er der tale om en bristende forudsætning – f.eks. i det tilfælde, hvor den pågældende har ønsket at erhverve en vis indflydelse i kapitalselskabet – må den pågældende som udgangspunkt være berettiget til helt at annullere sin tegning, såfremt den foretagne reduktion bevirker, at han ikke opnår den forudsatte indflydelse, jf. Selskabsbetænkningen s. 780. Stifterne skal hurtigst muligt underrette de personer, der har tegnet kapitalandele, hvis tegningen ikke er accepteret, hvis stifterne finder tegningen ugyldig, eller hvis der er foretaget nedsættelse af det tegnede beløb som følge af overtegning, jf. SL § 32, stk. 3. Der må ikke ske stiftelse af kapitalselskabet med en lavere – eller højere – selskabskapital end angivet i vedtægterne, medmindre det sker med samtykke fra samtlige stiftere og kapitaltegnere, jf. SL § 32, stk. 4. Er selskabskapitalen eller det eventuelt fastsatte mindstebeløb ikke blevet fuldt tegnet og accepteret af stifterne, er kapitalselskabets stiftelse og dermed kapitaltegnernes forpligtelser bortfaldet. De indbetalte beløb skal i så fald naturligvis tilbagebetales, idet der dog kan ske fradrag for de forgæves afholdte stiftelsesomkostninger, hvis dette blev betinget ved tegningen, jf. SL § 32, stk. 5. 4.2.3.2. Indbetaling af selskabskapital Der skal til enhver tid være indbetalt 25 pct. af selskabskapitalen, dog mindst 50.000 kr., jf. SL § 33, stk. 1, 1. pkt. Et selskab kan i vedtægterne træffe bestemmelse om, at en større – men ikke en mindre – del af selskabskapitalen skal indbetales. Fastsættelsen af den nedre grænse på 50.000 kr. svarer til minimumskapitalkravet for anpartsselskaber, jf. SL § 4, stk. 2. Denne grænse indebærer, at 25 pct.-reglen først slår fuldt igennem for anpartsselskaber, der har en selskabskapital på 200.000 kr. eller derover. Dog gælder ifølge SL § 357, stk. 2, den regel, at iværksætterselskab (altså, kun anpartsselskaber, hvorpå SL’s regler i øvrigt finder anvendelse, jf, SL § 357, stk. 1) skal have en selskabskapital på mindst én krone, og at denne selskabskapital alene kan indskydes i kontanter. Ifølge § 357 a, stk. 3, kan og skal kun iværksætterselskaber i deres navn benytte betegnelsen »iværksætterselskab« eller forkortelsen »IVS«. 246 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Stiftelse af kapitalselskaber Ifølge § 357 b, stk. 1, skal et iværksætterselskab årligt henlægge mindst 25 pct. af selskabets overskud til en bunden reserve til opbygning af selskabets kapitalgrundlag, indtil denne reserve sammen med selskabskapitalen samlet udgør mindst 50.000 kr. Ifølge stk. 2 kan et iværksætterselskab ikke træffe beslutning om at udlodde udbytte, herunder ekstraordinært udbytte, før reserven til opbygning af selskabets kapitalgrundlag sammen med selskabskapitalen udgør mindst 50.000 kr. Ifølge § 357 c, stk, 3, kan generalforsamlingen med det stemmeflertal, der kræves til vedtægtsændring, beslutte, at et iværksætterselskab skal omregistrere sig til et anpartsselskab, hvis selskabet har en selskabskapital og en reserve til opbygning af selskabets kapitalgrundlag, der på beslutningstidspunktet udgør mindst 50.000 kr., jf. § 33, stk. 1, 1. pkt. Det er ifølge stk. 2 en betingelse for omregistreringen, at der udarbejdes en erklæring af en vurderingsmand, jf. § 37, om, at kapitalen er til stede. Ifølge § 357 d skal et iværksætterselskabs omregistrering til anpartsselskab anses for sket, når selskabets vedtægter, hvad angår kapital og selskabsbetegnelse, er ændret, således at de opfylder de sædvanlige krav til anpartsselskaber, og omregistreringen er registreret i Erhvervsstyrelsens it-system. Som led i omregistreringen overføres reserven til opbygning af selskabets kapitalgrundlag til selskabskapitalen. Se om iværksætterselskaber bl.a. Mette Neville og Karsten Engsig Sørensen i Selskaber – aktuelle emner (2013) s. 39-67 samt Troels Liljan i U 2013 B s. 141148. Er der fastsat en overkurs, skal denne indbetales fuldt ud, selv om ikke hele den øvrige del af selskabskapitalen indbetales, jf. SL § 33, stk. 1, 2. pkt. Når selskabet – dvs. det centrale ledelsesorgan – indkræver betaling fra kapitalejerne, skal dette ske i forhold til hver enkelt kapitalandel, jf. herved SL § 33, stk. 1, 3. pkt. Ifølge Selskabsbetænkningen s. 782 skal den del af kapitalen, der skal indbetales, være ens for alle kapitalejere, hvilket må indebære, at det centrale ledelsesorgan skal foretage en opkrævning hos de enkelte kapitalejere i forhold til størrelsen/antallet af deres kapitalandele. Hele selskabskapitalen skal indbetales fuldt ud, hvis den helt eller delvis skal indbetales som apportindskud, jf. SL § 33, stk. 1, 4. pkt. Der gælder en betalingsfrist på 2 uger – en frist, der i vedtægterne kan være forlænget til højst 4 uger, jf. SL § 33, stk. 2. Et kapitalselskab kan ikke afhænde eller pantsætte fordringer på indbetaling af kapitalandele, jf. SL § 33, stk. 3. Det må ligeledes anses for udelukket, at selskabets individualforfølgende kreditorer kan søge sig fyldestgjort i disse fordringer direkte hos de enkelte kapitalejere. Hæftelsen for uindbetalt selskabskapital kan derimod gøres gældende af selskabets konkursbo, der dog – som selskabet selv – må afkræve kapitalejerne i forhold til størrelsen/antallet af deres kapitalandele. Kapitalejernes hæftelse kan således karakteriseres som indirekte. Hovedreglen er, at en kapitalejers rettigheder efter SL består, uanset om kapitalen er fuldt indbetalt, jf. SL § 34, stk. 1. Har en kapitalejer imidlertid undladt rettidigt at efterkomme det centrale ledelsesorgans krav om indbeta247 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber ling af udestående beløb på sin kapitalandel, kan kapitalejeren ikke udøve stemmeret for nogen del af sin kapitalpost – dvs. heller ikke for ikkemisligholdte kapitalandele – ligesom den pågældendes kapitalpost ikke kan anses for repræsenteret på eventuelle generalforsamlinger i selskabet, jf. SL § 34, stk. 3, 1. pkt. Økonomiske rettigheder som retten til udbytte og retten til nye andele ved kapitalforhøjelser bevares dog, jf. SL § 34, stk. 3, 2. pkt., men således at selskabet kan modregne selskabets krav på indbetaling af selskabskapital i kapitalejerens krav på udlodninger, jf. nærmere SL § 34, stk. 3, 3. pkt. Der er intet til hinder for, at en kapitaltegner indbetaler yderligere kapital end det af kapitalselskabet krævede, når den pågældende måtte ønske det. I så fald må dog det fulde udestående beløb – og ikke kun en del heraf – betales til selskabet, jf. nærmere SL § 34, stk. 2. I aktieog anpartsselskaber kan forpligtelsen til at indbetale selskabskapital kun med samtykke fra det centrale ledelsesorgan opfyldes ved modregning med krav, som kapitalejeren har på selskabet, og samtykke må kun gives, hvis modregningen hverken kan skade selskabet eller dettes kreditorer, jf. nærmere SL § 34, stk. 4. En kapitalejer kan som udgangspunkt kun opfylde sin indskudsforpligtelse ved indbetaling af kontante midler. Med samtykke fra det centrale ledelsesorgan kan forpligtelsen dog – efter udarbejdelse af vurderingsberetning, jf. §§ 36 og 37 – opfyldes ved indskud af andre værdier (apportindskud), hvis dette ikke er til skade for hverken selskabet eller dettes kreditorer, jf. SL § 34, stk. 5. Overdrages en ikke fuldt indbetalt kapitalandel, hæfter overdrageren og erhververen/erhververne solidarisk for den resterende indbetaling af kapitalandelen, jf. SL § 34, stk. 6. Formålet hermed er at sikre, at forpligtelsen i henhold til en ikke fuldt indbetalt kapitalandel ikke undgås ved overdragelse til personer eller selskaber uden fornøden betalingsevne, jf. Selskabsbetænkningen s. 785. 4.2.4. Anmeldelse og registrering Registreringen af et kapitalselskab i Erhvervsstyrelsens it-system er en gyldighedsbetingelse for stiftelse af selskabet som juridisk person med begrænset ansvar. Nærmere regler om anmeldelse til og registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system findes i SL § 40, i SL §§ 9-20 samt i bekendtgørelse nr. 1476 af 11. december 2013 (»anmeldelsesbekendtgørelsen«). Kun enkelte hovedtræk i de nævnte regler er fremhævet i det følgende. Et kapitalselskab skal registreres i Erhvervsstyrelsens it-system eller anmeldes til registrering senest 2 uger efter underskrivelsen af stiftelsesdokumentet, jf. SL § 40, stk. 1, 1. pkt. Konsekvensen af en overskridelse af fristen 248 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Stiftelse af kapitalselskaber er, at selskabet betragtes som ikke stiftet, og at de, som har indgået forpligtelser på vegne af selskabet, eller som har medansvar herfor, hæfter personligt for opfyldelsen af forpligtelserne, jf. SL § 41 og nærmere herom nedenfor i afsnit 4.2.5. Er registrering ikke foretaget on-line, eller er anmeldelse ikke modtaget i Erhvervsstyrelsen inden udløbet af fristen på to uger, kan registrering ikke finde sted, jf. SL § 40, stk. 1, 2. pkt., dvs. at stiftelsen må gå om, hvis stifterne stadig ønsker at oprette selskabet. Selskabet kan ikke registreres, medmindre mindst 25 pct. af den samlede kapital, dog mindst 50.000 kr., jf. SL § 4, stk. 2, er indbetalt, jf. således SL § 40, stk. 2. Registrering sker som nævnt i Erhvervsstyrelsens it-system, jf. SL § 14, stk. 1, jf. herved ww.virk.dk. Oplysninger, der er offentliggjort i it-systemet, anses for at være kommet til tredjemands kundskab. Dette gælder dog ikke dels for så vidt angår dispositioner, der er foretaget senest den 16. dag efter offentliggørelsen, såfremt det bevises, at tredjemand ikke kunne have haft kendskab til det offentliggjorte forhold, jf. SL § 14, stk. 2, dels for så vidt angår selskabets vedtægtsbestemte formål, jf. nærmere om ledelsens tegningsret i SL § 136, stk. 1, nr. 2. Blandt de oplysninger og dokumenter, der ved registreringen kommer til omverdenens kundskab skal fremhæves data om stiftere, ledelse og revisor samt stiftelsesdokument, vedtægter og årsregnskab. Så længe offentliggørelse i it-systemet ikke har fundet sted, kan forhold, der skal registreres og offentliggøres, ikke gøres gældende mod tredjemand, medmindre det bevises, at han har haft kendskab hertil – den omstændighed, at et sådant forhold endnu ikke er offentliggjort, hindrer dog ikke tredjemand i at gøre forholdet gældende, jf. SL § 14, stk. 3. Registrering må ikke finde sted, hvis det forhold, der ønskes registreret, ikke opfylder bestemmelser i SL, bestemmelser fastsat i henhold til SL eller selskabets vedtægter, jf. nærmere § SL 15, stk. 1. Anmelderen indestår over for Erhvervsstyrelsen for, at anmeldelsen henholdsvis registreringen i Virk.dk, er lovligt foretaget, herunder at der foreligger behørig fuldmagt, jf. nærmere SL § 15, stk. 2. Finder Erhvervsselskabsstyrelsen, at en fejl eller mangel ved et anmeldt forhold kan afhjælpes ved en generalforsamlingsbeslutning eller ved vedtagelse af kapitalselskabets centrale ledelsesorgan, kan styrelsen fastsætte en frist til forholdets berigtigelse. Sker berigtigelse ikke senest ved udløbet af den fastsatte frist, kan registrering ikke finde sted, jf. SL § 16, stk. 1. Erhvervsstyrelsen kan forlange de oplysninger, som er nødvendige for at tage stilling til, om loven, regler fastsat i medfør af loven og selskabets vedtægter er overholdt, jf. SL § 17, stk. 1. Styrelsen kan i indtil 3 år efter registreringstidspunktet stille krav om, at der indsendes bevis for, at registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget, jf. SL § 17, stk. 2, 1. pkt. Styrelsen kan 249 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber i forbindelse hermed i særlige tilfælde stille krav om, at der indsendes en erklæring afgivet af en revisor om de økonomiske dispositioner i forbindelse med registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget, jf. SL § 17, stk. 2, 2, pkt. Opfyldes kravene i stk. 2, 1. og 2. pkt., ikke, fastsætter styrelsen en frist til forholdets berigtigelse, jf. SL § 17, stk. 2, 3. pkt. Sker berigtigelse ikke senest ved udløbet af den fastsatte frist, kan styrelsen om nødvendigt forlange selskabet tvangsopløst efter reglerne i § 236, jf. SL § 17, stk. 2, 4. pkt. Erhvervsstyrelsens afgørelser – f.eks. om registreringsnægtelse – kan af selskabet indbringes for Erhvervsankenævnet, jf. anmeldelsesbekendtgørelsens § 72, eller der kan anlægges sag ved de almindelige domstole, jf. herom nærmere Werlauff: Selskabsret, 9. udgave (2013) s. 671. Om optagelse i Det Centrale Virksomhedsregister og adgang til de heri registrerede grunddata henvises til lovbekendtgørelse nr. 653 af 15. juni 2006 med senere ændringer. Udgangspunktet er, at enhver kan få adgang til de i registeret optagne grunddata, jf. nærmere lovens § 18. 4.2.5. Retsstillingen, mens et selskab er under stiftelse Der knyttede sig tidligere en betydelig interesse til retsstillingen, medens et selskab var under stiftelse. Det var navnlig anvendelsen af de såkaldte skuffeselskaber (færdigregistrerede men inaktive selskaber klar til »brug«) samt spørgsmålet om stifternes og ledelsens hæftelse for dispositioner på selskabets vegne inden registreringen, som nød bevågenhed i litteraturen. Med muligheden for at foretage registrering on line kan de nævnte problemer efter omstændighederne helt elimineres, idet der blot behøver at gå nogle få minutter fra stifternes underskrift på stiftelsesdokumentet til den direkte registrering i Erhvrvsstyrelsens it-system. Hertil kommer, at der under alle omstændigheder nu højst må gå 2 uger fra underskriften på stiftelsesdokumentet til anmeldelsen/registreringen i Erhvervsstyrelsen, jf. ovenfor i afsnit 4.2.4 – i modsætning til tidligere 6 måneder i aktieselskaber. Ifølge SL § 41, stk. 1, kan et kapitalselskab, der ikke er registreret, ikke erhverve rettigheder eller indgå forpligtelser. 9 Med andre ord opnår selskabet først retssubjektivitet ved registreringen. 9. Et skøde til et A/S eller ApS under stiftelse kan tinglyses med frist til dokumentation af selskabets registrering, jf. U 1973.361 V, U 1974.197 V og U 1979.911 Ø. Selskabet under stiftelse kan herefter videreoverdrage den betingede ret, idet dokumenter herom – f.eks. et pantebrev udstedt af selskabet – også kan tinglyses med frist, jf. U 1973.998 V. Løsørepantebreve udstedt af et selskab under stiftelse afvises derimod efter praksis fra tinglysning, jf. dommen U 1973.687 H og hertil Anders Ørgaard i U 1997 B s. 355 ff. Derimod er løsørepantebreve i biler i praksis tilladt lyst i bilbogen, jf. U 1998.314 V. – Vedrørende tinglysningsproblemerne kan også henvises til dommene U 1976.993 Ø, U 1977.1048 Ø, U 1979.640 V og U 1982.742 Ø. – Skøder og pantebreve udstedt til eller af et registreret A/S eller ApS under et nyt navn, som endnu ikke er registreret, lyses med frist til registrering af det nye navn, jf. U 1979. 1085/1 Ø, U 1980.460 Ø og U 1986.954 V, Fm 1989.34 Ø. Selv om det fremgår, at 250 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 4. Stiftelse af kapitalselskaber Om den særlige situation, at et kapitalselskab stiftes med en dato, der ligger senere end datoen for underskrivelse af stiftelsesdokumentet, findes en særregel i SL § 41, stk. 2. Reglen er et udslag af den nye mulighed, der foreligger for at stifte et kapitalselskab fremad i tid, jf. SL § 40, stk. 3, hvorefter stiftelsen af kapitalselskabet har retsvirkning fra datoen for stiftelsesdokumentets underskrift eller fra den senere dato, som er anført i stiftelsesdokumentet, jf. dog stk. 4 og. Benyttes denne mulighed kan der ifølge SL § 41, stk. 2, ikke i perioden frem til retsvirkningen for kapitalselskabets stiftelse erhverves rettigheder eller indgås forpligtelser på selskabets vegne. Principielt kan der tænkes at være behov for, at et selskab under stiftelse driver virksomhed, f.eks. hvor et enkeltmandsfirma eller et interessentskab omdannes til et aktieeller anpartsselskab. Først og fremmest med henblik herpå indeholder SL § 41, stk. 3, den regel, at: 1 2 »For en forpligtelse indgået på kapitalselskabets vegne 10 efter datoen for underskrivelse af stiftelsesdokumentet, men før registreringen, hæfter de, som har indgået forpligtelsen eller har medansvar herfor, solidarisk. Ved registreringen overtager kapitalselskabet de rettigheder og forpligtelser, som følger af stiftelsesdokumentet eller er pådraget kapitalselskabet efter underskrivelsen af stiftelsesdokumentet.« Indtil registreringen af selskabet ligger hæftelsen – solidarisk – hos dem, »som har indgået forpligtelsen eller har medansvar herfor«. Derefter – hvis selskabet bliver registreret – overgår den på selskabet. Selv om man ofte bruger betegnelsen »stifteransvaret«, er det altså ikke uden videre selskabets stiftere (eller for den sags skyld bestyrelsesmedlemmer eller direktører), der hæfter indtil registreringen. Det afgørende er, hvem der har taget beslutningen om, at selskabet skulle drive virksomhed i stiftelsesperioden. De pågældende hæfter for alle forpligtelser, der er indgået som et sædvanligt led i virksomhedens drift (normalt direktionen), eller må siges at have taget beslutningen om enkeltstående dispositioner, som de selv har foretaget, jf. herved U 1984.94 H. Man hæfter ikke ifølge SL § 41, stk. 3, fordi man som fuldmægtig for beslutningstagerne var dén, der gav håndslag/talte i telefon/skrev under osv. Bestemmelsen i SL § 41, stk. 3, gælder kun hæftelsen udadtil, ikke den indbyrdes fordeling, jf. U 1992.825 V. en navneændring er vedtaget, kan dokumenter udstedt til eller af selskabet under dettes hidtidige navn tinglyses endeligt, så længe det nye navn endnu ikke er registreret, jf. U 1985 960/2 V. Vedrørende et løsørepantebrev udstedt af et ApS, der havde ændret hjemsted, men endnu ikke fået ændringen registreret, se U 1983 799 V. 10. Den, som indgår forpligtelsen, må gøre det kendeligt for medkontrahenten – og har bevisbyrden for, at det er gjort kendeligt – at der kontraheres på vegne af et selskab (under stiftelse); ellers indtræder der ikke noget skyldnerskifte i § 41, stk. 3’s forstand. Det bør være en særlig hjælp for de disponerende i henseende til at få klargjort situationen, at det i SL § 41, stk. 1, 2. pkt., er bestemt, at et selskab, der ikke er registreret, til sit navn skal føje ordene »under stiftelse«. Et kapitalselskab skal i øvrigt generelt i sit navn angive ordet aktieselskab/anpartsselskab eller forkortelser heraf (A/S og ApS), jf. SL § 2, stk. 1, og jf. Aftaler og mellemmænd s. 47 ff. om det såkaldte »medkontrahentproblem«. (Er en given aftale indgået med NN eller hans selskab?). 251 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Den »automatiske« overførsel af forpligtelserne på selskabet i og med registreringen gælder også de forpligtelser, som er forfaldne – og måske endda klart misligholdte – på registreringens tidspunkt, jf. U 1981.876 V. 11 I den forbindelse skal det nævnes, at et kapitalselskab kan registreres, selv om det på registreringstidspunktet måske har tabt væsentlige dele af sin selskabskapital og ikke længere har en kapital på henholdsvis 500.000 kr. og 50.000 kr. Det er væsentligt for en medkontrahent, at det bliver klargjort over for ham ved en aftales indgåelse, at den anden part i aftalen er et selskab. Det er imidlertid også vigtigt for medkontrahenten, at det bliver tydeliggjort for ham, om han kontraherer med et registreret selskab eller kun med et selskab under stiftelse (som måske aldrig bliver registreret). I SL § 41, stk. 4, er det derfor bestemt, at den, der indgår aftale med et selskab uden at være bekendt med, at dette ikke er registreret, kan hæve aftalen, så længe selskabet ikke er blevet registreret. Var medkontrahenten vidende om, at han kontraherede med et selskab under stiftelse, kan han kun hæve aftalen, hvis anmeldelsen til registrering ikke foretages inden for SL § 40, stk. 1’s 2-ugers frist, eller hvis registrering nægtes. Reglen i § 41, stk. 1, er ensbetydende med, at indskud i et aktieselskab eller anpartsselskab ikke tilhører selskabet før registreringen. Før selskabet kommer til eksistens ved registreringen, har det selvsagt ikke nogen kreditorer, men det kan aktietegnerne/anpartstegnerne meget vel have, og der opstår derfor spørgsmål, om en aktietegners/anpartstegners særkreditorer kan søge sig fyldestgjort i hans indskud/andel i det selskab, som er under stiftelse. At kapitalselskabet ikke er kommet til eksistens før registreringen, betyder på ingen måde nødvendigvis, at der ikke er noget selskab – er der flere tegnere, må de typisk vurderes som havende drevet virksomhed sammen, dvs. som værende en form for interessentskab, og dermed vil særkreditorer være afskåret fra at foretage udlæg i den sammenskudte formue, jf. ovenfor i kapitel 3, afsnit 4.3.5, og jf. specielt U 1986.725 Ø og U 1991.233 V. 12 Er der kun én aktietegner/anpartstegner, vil den virksomhed, der eventuelt drives, indtil registreringen typisk være en enkeltmandsvirksomhed (i hvilket tilfælde virksomhedens kreditorer jo ikke har fortrinsret til fyldestgørelse i »virksomhedsformuen«). Følgelig kan aktietegnerens/anpartstegnerens amindelige kreditorer søge sig fyldestgjort i selskabsindskuddet indtil registreringen, jf. TfS 1995.588 V, U 1984.753 H og U 1982.476 V. 13 Et uregistreret aktieeller anpartsselskab kan ikke være part i retssager bortset fra søgsmål vedrørende aktieeller anpartstegningen, jf. SL § 41, stk. 1, 1. pkt. Indtil registreringen har selskabet således hverken retsevne eller processuel partsevne, jf. fra retspraksis U 1999.515 Ø, hvor et uregistreret selskab ikke kunne sagsøge i en erstatningssag (om på- 11. Smh. U 1979.942 Ø. Ved dommen fandtes en kreditor (skattevæsenet), der før registreringen havde foretaget udpantning (retsforfølgning) hos stifteren for selskabets Askattegæld, ikke efter registreringen af selskabet at være henvist til at rette sit krav mod selskabet. 12. Jf. John Peter Andersen i U 1987 B s. 169 ff. med en indgående behandling af problemstillingen. Det er forudsat, at den nødvendige sikringsakt i forhold til den pågældende særkreditors omsætningserhververe og retsforfølgende kreditorer er foretaget. Nogle af sikringsaktsproblemerne er omtalt ovenfor i note 10. 13. Således også John Peter Andersen i U 1987 B s. 173. 252 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Kapitalandele, ejerfortegnelser m.v. stået fejlagtig rådgivning under stiftelsen). 14 Et uregistreret selskab kan ikke erklæres konkurs, jf. U 1966.675/1 Ø og FM 1999.37 V. 1 5. 2 Kapitalandele, ejerfortegnelser m.v. 5. Kapitalandele, ejerfortegnelser m.v. 5.1.1. Kapitalandeles udstedelse og indhold I kapitalselskaber er det udgangspunktet, at alle kapitalandele har lige ret i selskabet, jf. SL § 45, 1. pkt. Denne lighedsgrundsætning kan dog i selskabets vedtægter være fraveget på den måde, at der er etableret forskellige kapitalklasser, jf. SL § 45, 2. pkt. Et aktieselskab kan f.eks. have indrettet sig med såkaldte A-aktier og B-aktier. I så fald skal vedtægterne angive de forskelle, der knytter sig til den enkelte klasse af kapitalandele og størrelsen af den enkelte klasse, jf. SL § 45, 3. pkt. En opdeling i kapitalklasser kan for så vidt være etableret på grundlag af enhver art af ønske om forskellighed mellem kapitalejerne, men i praksis er det først og fremmest ønsket om differentiering af stemmeretten, der udløser opdeling i kapitalklasser. Udgangspunktet er, at alle kapitalandele har (lige) stemmeret, jf. SL § 46, stk. 1, 1. pkt. I såvel aktie- som anpartsselskaber kan det dog i vedtægterne være bestemt, at visse kapitalandele er uden stemmeret, eller at visse kapitalandeles stemmeværdi afviger i forhold til de øvrige kapitalandeles, jf. SL § 46, stk. 1, 2. pkt. Stemmeløse kapitalandele har kun repræsentationsret, hvis det fremgår af vedtægterne, jf. SL § 46, stk. 2. Kapitalandele uden stemmeret og dermed uden repræsentationsret medregnes ikke ved f.eks. afstemning om en vedtægtsændring, der som udgangspunkt kun kan foretages med to tredjedele af de afgivne stemmer og med to tredjedele af den på generalforsamlingen repræsenterede kapital, jf. SL § 106 og nærmere nedenfor i afsnit 6.10.2. – Hvis stemmeløse kapitalandele (i vedtægterne) er tillagt repræsentationsret, skal de medregnes ved beregningen af det kvalificerede flertal, uanset at de må anses at stemme blankt. Stemmeløse kapitalandele, der er uden repræsentationsret medregnes derimod ikke ved afstemningen på nogen måde. Der er ikke tilsigtet andre forskelle i rettighederne for stemmeløse kapitalandele, jf. Selskabsbetænkningen s. 803. Disse er således i andre sammenhænge stillet som de øvrige kapitalandele, f.eks. med hensyn til økonomiske rettigheder som ret til udbytte og likvidationsprovenu. Endvidere giver de adgang til generalforsamlingen samt ret til at tage ordet dér og stille forslag. 7 8 9 10 11 12 13 14. Smh. dog U 2000.1985/2 H, hvor der ikke skete afvisning af en retssag anlagt af et selskab under stiftelse, som efterfølgende blev registreret. 253 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Et kapitalselskab kan udstede kapitalandele med nominel værdi eller som stykkapitalandele eller som en kombination heraf, jf. SL § 47, stk. 1. At en kapitalandel har nominel værdi betyder, at den lyder på et bestemt beløb, f.eks. 100 kr. Den nominelle værdi er kapitalandelens pålydende værdi, der imidlertid næsten altid vil være forskellig fra kapitalandelens markedsværdi. Den nominelle værdi er alene en historisk oplysning om forholdene ved tegningen (hvis denne sker til kurs 100) men har ikke direkte betydning for kapitalandelens retsstilling eller økonomiske stilling i øvrigt. En stykkapitalandel lyder ikke på noget bestemt beløb, men har et pålydende angivet som en brøkdel af selskabskapitalen, f.eks. én hundredetusindedel. Der er ikke noget til hinder for, at kapitalandele i samme klasse udstedes i forskellige nominelle størrelser. Dette kan ikke lade sig gøre ved stykkapitalandele, idet sådanne dels ikke har nogen pålydende værdi, dels skal udgøre en lige stor andel af selskabskapitalen, jf. SL § 47, stk. 2. Andelen af selskabskapitalen bestemmes for kapitalandele med nominel værdi efter forholdet mellem andelens pålydende værdi og selskabskapitalen og for stykkapitalandele efter antallet af udstedte andele, jf. SL § 47, stk. 3. I praksis er der dog ikke stor forskel på de to typer af kapitalandele, hvilket kan illustreres med følgende eksempler fra Selskabsbetænkningen s. 803 f.: (1) Et selskab ønskes stiftet med en selskabskapital på 1 million kr. uden overkurs, og denne kapital skal fordeles på 100.000 stk. kapitalandele. Hvis selskabet bruger kapitalandele med en nominel værdi, vil hver kapitalandel have en nominel værdi på 10 kr., og prisen vil ligeledes være 10 kr. pr. stk. ved tegningen. I selskabets vedtægter oplyses, at der er udstedt 100.000 kapitalandele med en nominel værdi på 10 kr. pr. stk., og at selskabskapitalen er 1 million kr. – Hvis selskabet i stedet bruger stykkapitalandele, vil hver andel koste det samme som ved nominelle kapitalandele, nemlig 10 kr. pr. stk. I vedtægterne vil der stå, at selskabets selskabskapital er 1 million kr. fordelt på 100.000 kapitalandele. (2) Et selskab, der har drevet virksomhed gennem en årrække, er vurderet til at have en værdi på 4 mio. kr. Det har en selskabskapital på 1 mio. kr. fordelt på 100.000 kapitalandele. Det følger heraf, at hver kapitalandel vil koste 40 kr. pr. stk., fordi prisen findes som forholdet mellem selskabets handelsværdi og antallet af kapitalandele. Der er således ingen forskel ved værdiansættelsen mellem kapitalandele med en nominel værdi og stykkapitalandele. Hvis selskabet imidlertid har benyttet kapitalandele med en nominel værdi, kan det komplicere angivelsen af handelskursen, fordi denne må udtrykkes i forhold til kapitalandelens nominelle værdi. Handelsprisen må altså oplyses som kurs 254 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Kapitalandele, ejerfortegnelser m.v. 400, fordi hver enkelt kapitalandel nu handles til en pris fire gange dens nominelle værdi. Dette er unødvendigt ved stykkapitalandele, fordi deres pris findes direkte ved anvendelse af det ovennævnte delingsforhold. Aktier – men ikke anparter – kan for det første udstedes gennem en værdipapircentral, jf. nærmere SL §§ 61-63. Aktien eksisterer i så fald alene i elektronisk form, og man taler derfor om, at den er »dematerialiseret«. Børsnoterede selskaber udsteder i praksis deres aktier gennem en værdipapircentral, men fremgangsmåden kan også vælges af selskaber, der ikke er optaget til notering på en fondsbørs. – Kapitalandele – både aktier og anparter – kan for det andet foreligge fysisk i form af ejerbeviser, jf. nærmere SL §§ 59 og 60. Et ejerbevis kan omfatte én eller flere kapitalandele. – Kapitalandele kan for det tredje bestå, uden at der er sket registrering i en værdipapircentral, og uden at der er udstedt ejerbeviser. Ifølge SL § 60, stk 1, kan det centrale ledelsesorgan beslutte at udstede og annullere ejerbeviser. Der kan alene udstedes ejerbeviser, såfremt det er bestemt i vedtægterne, jf. dog § 64, stk. 1, eller hvor ejerbeviser er omsætningspapirer eller udstedt til ihændehaver, hvorefter der skal udstedes ejerbeviser for samtlige kapitalandele, medmindre ejerbeviser udstedes gennem en værdipapircentral, jf. § 7, stk. 1, nr. 3, i lov om værdipapirhandel m.v. – Adgangen til at undlade udstedelse af ejerbeviser har tidligere af hensyn til behovet for en hensigtsmæssig omsætningsbeskyttelse ved overdragelse af kapitalandele været begrænset til kapitalselskaber, hvis kapitalandele hverken er omsætningspapirer eller udstedt til ihændehaveren. Det var tidligere forudsat, at beslutning om afskaffelse af ejerbeviser kunne træffes af kapitalselskabets bestyrelse. – Beslutning om afskaffelse af ejerbeviser kan efter bestemmelsen træffes af selskabets centrale ledelsesorgan. Hvis et aktieselskab har udstedt ihændehaveraktier, kræver afskaffelsen en vedtægtsændring, hvilket forudsætter en generalforsamlingsbeslutning. Hvis kapitalselskabet efter en beslutning om afskaffelse af ejerbeviser ikke har modtaget samtlige ejerbeviser, ligestilles den manglende aflevering af et eller flere ejerbeviser med en begæring om udstedelse af ejerbeviser, der udelukker afskaffelse af ejerbeviserne, såfremt flertalskravet i § 60 herved opfyldes. Hvis et ejerbevis er bortkommet, finder bestemmelserne i § 66, stk. 3, om mortifikation anvendelse. Såfremt en kapitalejer ikke har afleveret ejerbeviset, kan kapitalejeren alene udøve økonomiske rettigheder, men ikke forvaltningsmæssige rettigheder, svarende til de bestemmelser, der følger af manglende notering i ejerbogen. Når ejerbeviset er afleveret, kan kapitalejeren atter udøve alle rettigheder. 255 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Ifølge SL § 60 stk. 2 er akionærerne, hvis der gælder indskrænkninger i aktiernes omsættelighed eller aktionærerne er forpligtede til at lade deres aktier indløse, dog ikke lade udstedes til ihændehaver, ligesom de ikke med virkning i forhold til aktieselskabet kan overdrages til ihændehaver. Ifølge SL § 60, stk. 3 må ejerbeviser må ikke udleveres, før kapitaltegningen er registreret i Erhvervsstyrelsens it-system. Kapitalandele noteret på navn må kun udleveres til kapitalejere, der er noteret i ejerbogen. Ifølge SL § 60, stk. 4, skal ejerbeviser angive selskabets navn, hjemsted og registreringsnummer, kapitalandelenes størrelse eller pålydende værdi, og for ihændehaveraktier angives desuden løbenummer (obligatoriske mindstekrav). Ejerbeviset skal endvidere angive, om ejerbeviset skal lyde på navn eller kan lyde på ihændehaver, samt ejerbevisets udstedelsesdag eller -måned. Ejerbeviser skal underskrives af det centrale ledelsesorgan. Underskriften kan dog gengives ad mekanisk vej. Ifølge SL § 60, stk. 5, kan der efter vedtægterne kan udstedes kapitalandele af forskellige klasser, skal ejerbeviset angive, til hvilken klasse det hører. Ifølge SL § 60, stk. 6, skal ejerbeviset endvidere angive de bestemmelser, vedtægterne måtte indeholde om (1) at kapitalandelene skal noteres som betingelse for stemmeret, (2)at der til nogle kapitalandele er knyttet særlige rettigheder, (3) at kapitalejere skal være forpligtet til at lade deres kapitalandele indløse, (4) at kapitalandelene ikke skal være omsætningspapirer, (5) at der skal gælde indskrænkninger i kapitalandelenes omsættelighed, og (6)at kapitalandele skal kunne mortificeres uden dom. Ifølge stk. 7 skal ejerbeviser skal indeholde et forbehold om, at der efter deres udstedelse kan være truffet bestemmelse vedrørende de forhold, der er nævnt i stk. 6, nr. 3-5, som ændrer kapitalejerens retsstilling. Foretages sådanne ændringer, skal det centrale ledelsesorgan så vidt muligt drage omsorg for, at ejerbeviserne får påtegning herom eller ombyttes med nye ejerbeviser. Der har tidligere været tvivl om, hvorvidt den gode tro er afgørende for erhververens ekstinktive omsætningsbeskyttelse, og om den knytter sig til kapitalandelen som sådan eller til de registrerede vedtægter. Derfor er det klargjort, at erhververen af en kapitalandel ikke kan stole på, at kapitalandelen altid indeholder fuldstændige eller rigtige oplysninger om dennes retsstilling, men er henvist til at søge oplysning herom i den seneste udgave af kapitalselskabets registrerede vedtægter. At det centrale ledelsesorgan så vidt muligt skal drage omsorg for, at ejerbeviserne får påtegning om sådanne ændringer, er for en ordens skyld fastslået udtrykkeligt i stk. 7, 2. pkt. 256 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Kapitalandele, ejerfortegnelser m.v. Kapitalandele kan være omsætningspapirer (negotiable) eller ikkeomsætningspapirer (a), de kan lyde på navn eller ihændehaver (b), og de kan være frit omsættelige eller undergivet indskrænkninger i omsætteligheden (c). Ad (a): Efter ordlyden af SL er ejerbeviser som udgangspunkt negotiable, jf. den ovennævnte bestemmelse i SL § 60, stk. 6, nr. 4, hvorefter det skal være nævnt i ejerbeviset, hvis vedtægterne bestemmer, at det ikke skal være et omsætningspapir. At en aktie er negotiabel i SL’s forstand indebærer, at bestemmelserne i GBL § 14, stk. 1 og 2, om eksstinktion af rettigheder finder tilsvarende ved overdragelse af ejerbeviset til eje eller pant, jf. SL § 66, stk. 1, 1. pkt. Dette gælder dog ikke, hvis der i henhold til en bestemmelse i kapitalselskabets vedtægter er taget et utvetydigt og klart forbehold i ejerbeviset, f.eks. lydende på at det ikke er et omsætningspapir. Med hensyn til indsigelser må erhververen af en kapitalandel først og fremmest respektere vedtægternes indhold, jf. SL § 14, stk. 2, 1. pkt., hvorefter oplysninger, der er offentliggjort i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system, anses for at være kommet til tredjemands kundskab (jf. dog modifikationen i 2. pkt.). For at undgå at godtroende aftaleerhververe lider skuffelse, skal ejerbeviser indeholde et forbehold om, at der efter deres udstedelse kan være truffet bestemmelse om de forhold, der er nævnt i SL § 60, stk. 6, nr. 3-5, jf. herom ovenfor. For en ordens skyld er det bestemt, at det centrale ledelsesorgan så vidt muligt skal drage omsorg for, at ejerbeviserne får påtegning om sådanne ændringer, jf. SL § 60, stk. 7. Med hensyn til sikringsakten for de negotiable aktier må gældsbrevslovens regler om omsætningsgældsbreve finde analog anvendelse, jf. herved navnlig GBL § 22, som indebærer, at en panthaver kun er kreditorbeskyttet, hvis der er etableret rådighedsberøvelse i forhold til pantsætter. 15 1 2 7 8 9 10 15. For de kapitalandele, der er registreret i en værdipapircentral, gælder i det hele værdipapirhandelslovens regler, dvs. lovens kapitel 22. Sikringsakten er registrering. Overdragelse af en kapitalandel, der ikke er udstedt gennem en værdipapircentral, eller for hvilken der ikke er udstedt ejerbevis, til eje eller pant, har ikke gyldighed mod overdragerens kreditorer, medmindre kapitalselskabet eller den, der fører ejerbogen, fra overdrageren eller erhververen har modtaget underretning om overdragelsen, jf. SL § 65, stk. 1. Har en kapitalejer overdraget samme kapitalandel til flere erhververe, og er kapitalandelen omfattet af stk. 1, går en senere erhverver forud, når kapitalselskabet eller føreren af ejerbogen først har modtaget underretning om overdragelsen til den senere erhverver, og den senere ejer var i god tro, da underretningen kom frem til kapitalselskabet eller føreren af ejerbogen, jf. SL § 65, stk. 2. Slægtskabet med GBL § 31 er tydeligt, jf. også Selskabsbetænkningen s. 821. 257 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Ad (b): Kapitalandele – aktier og anparter – kan udstedes på navn, jf. SL § 48, stk. 2, 1. pkt. Vedtægterne kan i så fald faststætte begrænsninger i omsætteligheden eller bestemmelser vedrørende indløsning, jf. SL § 48, stk. 2, 2. pkt. Aktier – men altså ikke anparter – kan endvidere udstedes til ihændehaver, jf. SL § 48, stk. 2, 3. pkt. Aktiebeviser skal angive, om de lyder på navn eller ihændehaver, jf. SL § 60, stk. 4, 2. pkt. Skal der ifølge vedtægterne gælde indskrænkninger i aktiernes omsættelighed, eller er aktionærerne forpligtede til at lade deres aktier indløse, kan aktiebreve dog ikke udstedes til ihændehaver, ligesom de ikke med virkning i forhold til selskabet kan overdrages til ihændehaver, jf. SL § 60, stk. 2; dvs. at aktierne i disse tilfælde skal lyde på navn. Ad (c): Kapitalandele er frit omsættelige og ikke indløselige, medmindre andet følger af lovgivningen, jf. SL § 48, stk. 1. Kapitalandele kan som nævnt udstedes på navn, og vedtægterne kan i så fald fastsætte begrænsninger i omsætteligheden eller bestemmelser vedrørende indløsning, jf. SL § 48, stk. 2. Det følger heraf modsætningsvis, at der ikke kan indsættes omsættelighedsindskrænkninger eller indløsningsbestemmelser, hvis aktierne lyder på ihændehaver. Aktier kan endvidere udstedes til ihændehaver. Den mest almindelige form for omsættelighedsbegrænsning er de i SL § 67 omtalte mulige vedtægtsbestemmelser om forkøbsret for aktionærer og anpartshavere (eller andre) ved overgang af en kapitalandel. Indeholder vedtægterne en sådan bestemmelse, skal de indeholde nærmere regler herom, herunder om fristen for udøvelse af forkøbsretten (hvilket er en betingelse for, at vedtægtsbestemmelsen om forkøbsret overhovedet kan registreres, jf. Selskabsbetænkningen s. 822). Hvis vedtægtsbestemmelsen fører til en åbenbart urimelig pris eller åbenbart urimelige vilkår i øvrigt, kan bestemmelsen helt eller delvist tilsidesættes ved dom, jf. SL § 67, stk. 1. »Åbenbar urimelighed« kræver, at prisen er helt uventet og for alle parter uforudsigelig, og det skærper yderligere kravet til den åbenbare urimelighed, såfremt der er tale om erhvervsdrivende parter«, jf. således Selskabsbetænkningen s. 823. Nærmere regler om udmeldelse af skønsmand og beregning af prisen er indeholdt i SL § 67, stk. 2 og 3. Vedtægtsbestemmelser om omsættelighedsbegrænsning i form af forkøbsret må udformes med den største omhu, jf. Erik Werlauff og Jørgen Nørgaard: Vedtægter og aktionæroverenskomster, 2. udgave (1995) s. 201 ff. Det må navnlig præciseres, om enhver aktieeller anpartsovergang udløser forkøbsretten (eller eksempelvis kun overdragelse – men ikke overgang ved arv, kreditor-forfølgning m.v. – gør det), og om den fastsatte pris for de aktier/anparter, der er undergivet forkøbsret, må være begrundet bedst muligt. Jo mere overbevisende begrundelsen er, desto mindre 258 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Kapitalandele, ejerfortegnelser m.v. er muligheden for, at vedtægtsbestemmelsen bliver tilsidesat – og prisen erstattet med en anden (højere) – fordi den findes »åbenbart urimelig«, jf. SL § 67, stk. 1. I U 1994.234 H fandtes en aktionærs meddelelse af (bl.a.) en uigenkaldelig stemmefuldmagt ikke at kunne betragtes som en »overdragelse«, der udløste den vedtægtsbestemte forkøbsret for de øvrige aktionærer. Det følger af SL § 68, stk. 1, at hvis vedtægterne indeholder bestemmelser om samtykke til overgang af kapitalandele, skal afgørelse herom træffes snarest muligt efter anmodningens modtagelse. Den, som har anmodet om samtykke, skal hurtigst muligt underrettes om afgørelsen. Er underretningen ikke givet, senest 4 uger fra anmodningen modtages, anses samtykke for givet. Ifælge Sl § 68, stk. 2 gælder, at er det i vedtægterne bestemt, at overgang af kapitalandele kun kan ske med samtykke fra kapitalselskabet, træffer selskabets centrale ledelsesorgan afgørelse herom, medmindre afgørelsen er henlagt til generalforsamlingen. Såfremt der ikke gives samtykke, skal begrundelsen herfor fremgå af underretningen, jf. stk. 1. Såfremt man ønsker spørgsmålet forelagt generalforsamlingen til afgørelse, må dette udtrykkeligt fremhæves i vedtægterne. Vedtægterne kan ikke bemyndige andre til at træffe afgørelsen, således ej heller f.eks. repræsentantskabet. Ved bestemmelsens affattelse er der ikke tilsigtet materielle ændringer for aktieselskaber, udover at kravet om at manglende samtykke skal begrundes. Det kræves, at en afgørelse truffet af det centrale ledelsesorgan er begrundet, og de er herved forudsat, at et afslag skal være sagligt begrundet i hensynet til kapitalselskabets tarv. Denne forudsætning om, at den samtykkeberettigede skal varetage kapitalselskabets tarv, medfører, at der kan tænkes situationer, hvor de, der er berørt af den ønskede overgang af kapitalandele, må anlægge sag mod selskabet med påstand om opnåelse af samtykke til en overdragelse, som antages at være nægtet af andre hensyn, herunder chikane. Også en bestemmelse om ejerloft – dvs. en vedtægtsbestemmelse, hvorved der er gennemført en begrænsning i henseende til, hvor stor en kapitalpost den enkelte aktionær/anpartshaver kan eje – må anses for at være en omsættelighedsbegrænsningsklausul, jf. herved også Industriministeriets Erhvervsankenævns afgørelse af 28. februar 1991 i sag j.nr. 89-32.346 og Betænkning nr. 1229/1992 s. 42 ff. Skal en vedtægtsbestemmelse om ejerloft være effektiv, må den udformes således, at aktionærer, som er bundet til hinanden i et interessefællesskab, anses som én ejer i relation til ejerloftsbestemmelsen. Bestemmelser om omsættelighedsbegrænsning vil mindst lige så ofte som i vedtægterne findes i ejeraftaler, som selskabets aktionærer/anpartshavere har indgået med hinanden – enten for alle deltagerne eller for nogle af dem. Der kan om disse overenskomster nærmere henvises til Peer Schaumburg259 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Müller og Erik Werlauff: Vedtægter og ejeraftaler, 3. udgave (2010). Der er ikke tvivl om, at ejeraftalerne er bindende mellem parterne, jf. eksempelvis U 1999.1036/2 H om en voldgiftsklausul. Til gengæld fremgår det nu af SL § 82, at sådanne ejeraftaler ikke er bindende for selskabet og de beslutninger, der træffes på generalforsamlingen. Se Martin Christian Kruhl: Ejeraftaler (2011), jf. nærmere om bestemmelsen nedenfor i afsnit 6.3. Vedtægterne kan indeholde bestemmelse om indløsning af kapitalandele, dvs. en pligt for vedkommende kapitalejer til at finde sig i indløsning, jf. SL § 69, hvorefter vedtægterne i så fald skal oplyse om betingelserne for indløsningen og hvem, der har ret til indløsning (typisk selskabet). Ifølge SL § 69 finder SL § 67 (om forkøbsret) tilsvarende anvendelse ved indløsning – herunder om adgangen til tilsidesættelse af »en åbenbart urimelig pris eller åbenbart urimelige vilkår i øvrigt«, jf. nærmere SL § 67, stk. 1 og 2. En vedtægtsbestemmelse om indløsning kan være særlig nærliggende i tilfælde, hvor kreditorer konverterer tilgodehavender til kapitalandele som led i en rekonstruktion af selskabet, jf. herved U 1958.90 H. Selskabet kan udnytte en ret til indløsning, når de i vedtægterne angivne betingelser er opfyldt. I modsætning til omsættelighedsbegrænsningerne i SL §§ 67 og 68 kan indløsning således begæres og gennemføres uafhængigt af, om der sker en overdragelse/overgang af kapitalandele. Ejer en kapitalejer mere end ni tiendedele af kapitalandelene i et kapitalselskab, og har ejeren en tilsvarende del af stemmerne, følger det direkte af SL § 70, at han kan bestemme, at de øvrige kapitalejere skal lade deres kapitalandele indløse. I så fald skal de pågældende kapitalejere efter reglerne for indkaldelse til generalforsamling opfordres til inden for 4 uger at overdrage deres kapitalandele til majoritetsejeren, jf. SL § 70, stk. 1. Vilkårene for indløsningen og vurderingsgrundlaget for indløsningskursen skal oplyses i indkaldelsen, jf. SL § 70, stk. 2. Kan der ikke opnås enighed om indløsningskursen, fastsættes denne efter samme regler, som ved udnyttelse af en forkøbsret, dvs. af en skønsmand udmeldt af skifteretten på selskabets hjemsted, jf. SL § 67, stk. 3 (om forkøbsret), hvortil SL § 70, stk. 2, henviser. Se Nørgaard og Werlauff i U 1988 B s. 377 ff. og sml. U 2002.1412 H om indløsning til børskurs. 5.1.2 Hvilke rettigheder giver en kapitalandel over for selskabet? En kapitalejers rettigheder over for selskabet består i hans forvaltningsbeføjelser og økonomiske rettigheder. Forvaltningsbeføjelserne er de rettigheder, der giver aktionæren indflydelse på selskabets ledelse, naturligvis først og fremmest hans stemmeret. De økonomiske rettigheder er retten til udbytte, retten til udbetaling ved kapitalnedsættelse og likvidation samt retten til nye aktier ved kapitalforhøjelse, herunder specielt retten til fondsandele. 260 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Kapitalandele, ejerfortegnelser m.v. Indehaveren af en ihændehaveraktie – »ihændehaveranparter« forekommer ikke, jf. SL § 48, stk. 2, 3. pkt. modsætningsvis – er legitimeret over for selskabet for så vidt angår såvel forvaltningsbeføjelserne som de økonomiske rettigheder i kraft af selve besiddelsen af det fysiske dokument – eller for så vidt angår aktier registreret i en værdipapircentral i kraft af selve registreringen. Indehaveren af en navnekapitalandel kan derimod kun udøve sine forvaltningsbeføjelser i henhold til SL § 49: »Erhververen af en navnekapitalandel kan ikke udøve de rettigheder, som tilkommer en kapitalejer, medmindre erhververen er noteret i ejerbogen eller erhververen har anmeldt og dokumenteret sin erhvervelse. Dette gælder dog ikke retten til udbytte og andre udbetalinger og retten til nye andele ved kapitalforhøjelse.« Ved at bestemme i vedtægterne, at selskabets kapitalandele skal lyde på navn, sikrer selskabet sig et løbende kendskab til sine aktionærer – eller rettere sagt til de aktionærer, som ønsker at udøve indflydelse i selskabet. Navnenotering er en ret, ikke en pligt, jf. dog om storaktionærer SL §§ 55 og 56 (omtalt nedenfor i afsnit 5.1.3). I børsnoterede aktieselskaber fastsættes en aktionærs ret til at deltage i en generalforsamling og afgive stemme på sine aktier efter den såkaldte registreringsdato, jf. SL § 84, stk. 1, 1. pkt. Registreringsdatoen ligger én uge før generalforsamlingens afholdelse, jf. SL § 84, stk. 3. Registreringsdatoen er skæringsdag for, hvem der må deltage i og stemme på generalforsamlingen, og i hvilket omfang, jf. Selskabsbetænkningen s. 842 og nærmere nedenfor i afsnit 6.3. 5.1.3. Ejerbog og ejerregister Det centrale ledelsesorgan skal ifølge SL § 50, stk. 1, hurtigst muligt efter selskabets stiftelse oprette en fortegnelse over samtlige kapitalejere. Ifølge stk.3 kan vedtægterne bestemme, at ejerbogen føres af en person, som er valgt af selskabet, på selskabets vegne. Vedtægterne skal indeholde oplysning om navn og adresse på den person, der fører ejerbogen. Hvis det er en juridisk person, er det tilstrækkeligt, at cvr- nummeret fremgår. Erhvervsstyrelsen kan fastsætte nærmere regler om, at personer kan føre ejerbøger, herunder hvilke betingelser den pågældende skal opfylde. Ifølge SL § 51, stk. 1, skal ejerbogen skal være tilgængelig for offentlige myndigheder. Vedtægterne skal oplyse, hvor ejerbogen føres, hvis dette ikke sker på selskabets registrerede hjemsted. Ejerbogen skal føres inden for EU/EØS-området. Ifølge stk. 2 skal ejerbogen tillige være tilgængelig for en repræsentant for medarbejderne, hvor de er berettigede til at vælge medlemmer til selskabets øverste ledelsesorgan i henhold til § 140, men hvor denne ret ikke er udnyttet, 261 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber skal ejerbogen tillige være tilgængelig for en repræsentant for medarbejderne. I en koncern, hvor koncernens medarbejdere ikke har valgt medlemmer til selskabets øverste ledelsesorgan i henhold til § 141, skal moderselskabets ejerbog være tilgængelig for en repræsentant for medarbejderne i de øvrige danske koncernselskaber. Ifølge stk. 3 finder stk. 2 om selskaber, hvor der ikke er medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, tilsvarende anvendelse i SEselskaber, hvor der ikke er valgt medlemmer til at repræsentere medarbejderne i administrationsorganet eller tilsynsorganet efter de regler, som gælder for SE- selskaber, for så vidt angår medarbejderindflydelse. Ifølge SL § 51, stk. 6 skal ejerbogen i anpartsselskaber skal ejerbogen være tilgængelig for enhver anpartshaver. Ifølge SL § 52 skal ejerbogen for et kapitalselskab, som har udstedt navnekapitalandele, skal indeholde følgende oplysninger: (1) Kapitalejers samlede beholdning af kapitalandele. (2) Kapitalejers og panthavers navn og bopæl 16 og for virksomheder navn, cvr-nummer og hjemsted, jf. stk. 2. (3) Dato for erhvervelse, afhændelse eller pantsætning, herunder kapitalandelenes størrelse. (4) De stemmerettigheder, der er knyttet til kapitalandelene. Ifølge stk. 2 gælder en særregel om krav om anden dokumentation, der sikrer en entydig identifikation af kapitalejeren eller panthaveren, hvis denne er en udenlandsk person eller en udenlandsk juridisk statsborger. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse for aktieselskaber, som har udstedt ejerbeviser eller har aktier udstedt gennem en værdipapircentral, jf. stk. 3. Ifølge SL § 53, stk. 1, skal kapitalejeren eller panthaveren skal underrette kapitalselskabet om ejerskifte eller pantsætning. Meddelelse fra kapitalejeren eller panthaveren skal være modtaget i selskabet, senest 2 uger efter at ejerskifte eller pantsætning er sket. Meddelelsen skal indeholde de oplysninger om den nye kapitalejer eller panthaver, som er nævnt i § 52. Ved overdragelse af kapitalandele gælder der ingen noteringspligt, jf. dog stk. 4. Ved overdragelse af aktier gælder der ingen noteringspligt, jf. dog § 54, stk. 3. Ifølge SL § 53, stk. 2, indfæres underretning om ejerskifte eller pantsætning indføres i ejerbogen med angivne oplysninger om den nye kapitalejer eller panthaver, hvis der ikke efter vedtægterne er noget til hinder for erhvervelsen. Selskabet, henholdsvis føreren af ejerbogen, kan betinge indførelsen 16. En erhverver af en navnekapitalandel behøver ikke at lade sig notere i ejerbogen. – Kapitel 7 (s. 81-85) i Betænkning nr. 1230/1992 om »Børsnoterede selskaber« vedrører emnet »Navneaktier og aktiebogens tilgængelighed«. Kapitel 8 (s. 87-94) i den samme betænkning redegør for den såkaldte nominee-ordning. Ved en nominee forstås en person, der i eget navn indskriver aktier, der tilhører en anden person, uden derved (direkte) at skjule, at han ikke er ejer i juridisk forstand. 262 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 5. Kapitalandele, ejerfortegnelser m.v. af, at erhververen eller panthaveren dokumenterer sin ret. Indførelsen i ejerbogen skal dateres. Ifølge SL § 53 sk. 3, skal selskabet henholdsvis føreren af ejerbogen skal på forlangende af en kapitalejer eller en panthaver udstede bevis for indførelse i ejerbogen. Ifølge SL § 53, stk. 4 skal kapitalselskabet henholdsvis føreren af ejerbogen skal give ejerbeviset påtegning om, at notering er sket, eller, når vedtægterne bestemmer dette, mod deponering af ejerbeviset udstede bevis for, at notering er sket. Ifølge SL § 54 skal bogen for et aktieselskab, der har udstedt ihændehaveraktier, skal indeholde oplysning om løbenummer. Det følger af det ovenfor anførte, at ejerbogen ikke er tilgængelig for offentligheden – i aktieselskaber som udgangspunkt end ikke for aktionærerne – men reglerne i SL §§ 55 og 56 om selskabets pligt til at føre og offentliggøre en fortegnelse over selskabets større aktionærer – i det såkaldte ejerregister – bevirker imidlertid en høj grad af offentlighed. Ifølge SL § 55, stk. 1, skal enhver, der besidder andele i et kapitalselskab, give meddelelse herom til selskabet, når (1) kapitalandelenes stemmeret udgør mindst 5 pct. af selskabskapitalens stemmerettigheder eller udgør mindst 5 pct. af kapitalen, eller (2) ændring i et allerede meddelt besiddelsesforhold bevirker, at grænserne på 5, 10, 15, 20, 25 50, 90 eller 100 pct. og grænserne på en tredjedel eller to tredjedele af selskabskapitalens stemmerettigheder eller selskabskapitalen nås eller ikke længere er nået. Til besiddelse efter stk. 1 medregnes ifølge SL § 55, stk. 2, dels for det første kapitalandele, hvis stemmeret tilkommer en virksomhed, som den pågældende kontrollerer ved at have den forbindelse, som er nævnt i § 7, og dels for det andet kapitalandele, som den pågældende har stillet til sikkerhed, medmindre panthaver råder over stemmeretten og erklærer at have til hensigt at udøve den. Meddelelse efter SL § 55 skal gives til selskabet senest 2 uger efter, at en af grænserne i SL § 55, stk. 1, nås eller ikke længere er nået, jf. SL § 56, stk. 1. Meddelelsen skal bl.a. angive oplysning om dato for erhvervelse eller afhændelse af kapitalandelene, antallet af kapitalandele og kapitalejerens fulde navn og bopæl, jf. nærmere SL § 56, stk. 2. Ifølge § 56 stk. 3, skal meddelelsen tillige indeholde oplysning om kapitalandelenes størrelse henholdsvis pålydende værdi og de stemmerettigheder, der er knyttet hertil. Meddelelsen til selskabet kan gives i forbindelse med meddelelsen efter § 53, stk. 1. 263 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Ifølge § 257 fastsætter Erhvervsstyrelsen regler om meddelelse efter § 55 om besiddelse af aktier i statslige aktieselskaber, herunder dels om hvad der skal medregnes som besiddelse, og dels om at meddelelse til selskabet skal ske hurtigst muligt. Med hensyn til registrering af mindre besiddelser af ihændehaveraktier skal ifølge SL § 57 a, stk. 1, en erhverver af en eller flere ihændehaveraktier, jf. § 48, stk. 2, 3. pkt., som besidder mindre end 5 pct. af selskabskapitalens stemmerettigheder eller mindre end 5 pct. af selskabskapitalen, senest 2 uger efter erhvervelsen registreres i Erhvervsstyrelsens it-system, jf. dog stk. 4. Ifølge SL § 57 a, stk. 2, skal egistreringen i henhold til stk. 1 indeholde oplysning om dato for erhvervelse, antallet af ihændehaveraktier og erhververens fulde navn, bopæl og cpr-nummer eller for virksomheders vedkommende navn, cvr-nummer og hjemsted. Har erhververen ikke et cpr-nummer eller et cvr-nummer, skal der registreres andre oplysninger, der sikrer en entydig identifikation af den pågældende. Ifølge SL § 57 a, stk. 3, skal det senest ved overdragelse af en eller flere ihændehaveraktier, som er registreret i medfør af stk. 1, senest 2 uger efter overdragelsen registreres i Erhvervsstyrelsens it-system, at overdrageren ikke længere besidder aktierne, og datoen for overdragelsen skal registreres, jf. dog stk. 4. Ifølge SL § 57 a, stk. 4 finder stk. 1 og 3 ikke anvendelse, hvis der er tale om aktier i et selskab, som har aktier optaget til handel på et reguleret marked. Ifølge SL § 57 a, stk. 5 kan oplysninger, som er registreret i medfør af stk. 1 og 3, kan alene videregives til andre offentlige myndigheder. Videregivelsen af oplysningerne kan alene ske, hvis oplysningerne er nødvendige for den offentlige myndigheds varetagelse af tilsyns- eller kontrolopgaver og videregivelsen sker i overensstemmelse med lov om behandling af personoplysninger. Ifølge § 57 a, stk. 6, fastsætter Erhvervsstyrelsen fastsætter nærmere regler om registrering af ejeroplysninger om ihændehaveraktier i styrelsens itsystem, herunder hvilke oplysninger erhververen eller overdrageren selv kan eller skal registrere i styrelsens it-system. Se hertil bekendtgørelse af 25. marts 2010 nr. 274 om visse aktiebesiddelser i statslige aktieselskaber samt offentliggørelse af meddelelser fra statslige aktieselskaber. Reglerne om det såkaldte ejerregister følger af § 258. Ifølge bestemmelsens stk. 1 skal selskabet hurtigst muligt efter at selskabet har modtaget meddelelse efter § 55, stk. 1, registrere oplysningerne i styrelsens it-system. Indberetningspligten omfatter ikke selskaber, der fører ejerbogen ved indberetning af oplysningerne i Erhvervsstyrelsens it-system, jf. § 50, stk. 2. Grunden 264 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling hertil er, at oplysningerne i så fald allerede er offentligt tilgængelige i Erhvervsstyrelsens it-system. Ifølge § 258 stk. 2, skal selskabet skal endvidere hurtigst muligt indberette enhver ændring til de oplysninger, som er indberettet efter stk. 1, såfremt ændringen bevirker, at en af grænserne i § 55, stk. 1, nås eller ikke længere er nået. Meddelelsen skal altså indeholde de i § 56, stk. 2-3, nævnte oplysninger. Ifølge stk. 3 skal oplysninger modtaget i henhold til stk. 1 og 2 offentliggøres i Erhvervsstyrelsens it-system. Reglerne i kapitel 2 om registrering finder tilsvarende anvendelse. Det bemærkes som det afgørende, at oplysninger modtaget i henhold til stk. 1 og 2 herved offentliggøres i Erhvervsstyrelsens it-system. Med denne udvidelse af selskabsregistret samles og offentliggøres oplysninger om større kapitalog stemmeandele i samtlige danske aktieog anpartsselskaber, herunder i aktieselskaber, som har aktier optaget til handel på et reguleret marked. 6. 1 2 Generalforsamling 6. Generalforsamling 6.1. Kapitalejernes beslutningsret Generalforsamlingen er selskabets øverste organ, og det er her, kapitalejerne udøver deres indflydelse. Udgangspunktet er, at der holdes generalforsamling i traditionel forstand, dvs. at kapitalejerne forsamles rent fysisk på et møde, jf. SL § 76, stk. 1. Kapitalejerne kan således ikke udøve deres beføjelser ved at rette henvendelse til ledelsen uden om generalforsamlingen, hvor alle kapitalejere som hovedregel har samme ret til at være til stede, tage ordet og stemme m.v. Kravet om afholdelse af en fysisk generalforsamling kan ifølge SL § 76 fraviges enten ved en konkret beslutning herom (stk. 2) eller ved optagelse af en generel bestemmelse herom i selskabets vedtægter (stk. 3) og umiddelbart nedenfor. Hertil kommer, at kravet om afholdelse af en generalforsamling med fysisk fremmøde ikke gælder, når der afholdes en såkaldt fuldstændig elektronisk generalforsamling, jf. SL § 77, der omtales nedenfor i afsnit 6.2. Ifølge SL § 76, stk. 2, kan kapitalejerne konkret træffe beslutninger på anden måde end på en egentlig, fysisk (eller elektronisk) generalforsamling, hvis de er enige herom. Der er dog stadig tale om en generalforsamling i lovens forstand. Stk. 2 indebærer, at kapitalejerne bl.a. har mulighed for at træffe beslutninger på anden vis, f.eks. skriftligt. Se i det hele Selskabsbetænkningen s. 832, der også som en mulighed nævner de såkaldte »skrivebordsgeneralforsamlinger«. I sådanne tilfælde afholdes generalforsamlingen typisk af en advokat, som samtlige kapitalejere har bemyndiget dertil, uden at kapitalejerne selv er til stede. Advokaten fungerer som dirigent og protokollerer 265 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber de trufne beslutninger. Ordningen er selvsagt navnlig praktisk, hvis de punkter, der er på generalforsamlingens dagsorden, er teknisk betonede og ikke kræver nogen drøftelse blandt kapitalejerne. Det er også muligt generelt at fravige kravet om en fysisk generalforsamling ved at optage bestemmelse herom i selskabets vedtægter, jf. SL § 76, stk. 3. Indførelse af en sådan vedtægtsbestemmelse kræver enstemmighed blandt kapitalejerne. Til en ændring eller ophævelse af bestemmelsen kræves derimod »kun« vedtægtsændringsmajoritet, jf. SL § 106, og herom nedenfor i afsnit 6.10.2. Generalforsamlingen skal dog afholdes ved fysisk fremmøde, hvis kapitalejere, der ejer mere end 10 pct. af selskabets kapital, fremsætter krav herom. Ifølge SL § 76, stk. 4, kan det centrale ledelsesorgan bestemme, at andre end de personer, der er opregnet i SL, kan overvære generalforsamlingen, medmindre andet er bestemt i vedtægterne. Det centrale ledelsesorgan kan herunder bestemme, at udenforstående generelt kan få adgang til at overvære en generalforsamling uden på forhånd at have indhentet kapitalselskabets tilladelse hertil, og uden at deres identitet er kendt af selskabet. Denne mulighed gælder for såvel en fysisk som for en delvis eller fuldstændig elektronisk generalforsamling, men vil nok være mest nærliggende i de sidstnævnte tilfælde, jf. Selskabsbetænkningen s. 833. Kapitalejerne i statslige og børsnoterede aktieselskaber kan ikke træffe beslutninger under fravigelse af lovens regler om form og frist for generalforsamlingen, jf. SL § 76, stk. 5. Det samme gælder for aktieselskaber, hvor det ved lov eller bekendtgørelse er fastsat, at pressen skal have adgang til generalforsamlingen. En sådan adgang har pressen generelt i statslige aktieselskaber, jf. SL § 76, stk. 6. Ved »pressen« forstås f.eks. radio, fjernsyn og den trykte presse. Der er intet til hinder for, at (f.eks.) et statsligt aktieselskab eller et børsnoteret aktieselskab afholder elektronisk generalforsamling, hvis pressen får mulighed for at koble sig på den elektroniske generalforsamling og derved kan følge denne, jf. nærmere SL § 77, der omtales umiddelbart nedenfor. 6.2. Elektronisk generalforsamling Medmindre vedtægterne bestemmer andet, kan det centrale ledelsesorgan beslutte, at der som supplement til fysisk fremmøde på generalforsamlingen gives adgang til, at kapitalejerne kan deltage elektronisk i generalforsamlingen, herunder stemme elektronisk, uden at være fysisk til stede, dvs. at der afholdes en delvis elektronisk generalforsamling, jf. SL § 77, stk. 1. Kernen i en delvis elektronisk generalforsamling er således fortsat den traditionelle fysiske generalforsamling, der blot suppleres med mulighed for, at kapitalejerne 266 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling kan deltage i, ytre sig og stemme elektronisk på generalforsamlingen uden at være til stede i det lokale, hvor generalforsamlingen afholdes. Generalforsamlingen kan beslutte, at generalforsamlingen alene afholdes elektronisk uden adgang til fysisk fremmøde, dvs. som en fuldstændig elektronisk generalforsamling, jf. SL § 77, stk. 2, 1. pkt. Her afholdes der ikke generalforsamling på en fysisk lokalitet, men udelukkende elektronisk via en opkobling for samtlige kapitalejere, der deltager i generalforsamlingen. Beslutning om afholdelse af fuldstændig elektronisk generalforsamling skal indeholde oplysning om, hvordan elektroniske medier anvendes i forbindelse med deltagelse i generalforsamlingen, jf. SL § 77, stk. 2, 2. pkt. Hensigten med denne ordning er at give selskaberne mulighed for at indrette sig efter det enkelte selskabs behov. Beslutningen skal optages i vedtægterne, jf. SL § 77, stk. 2, 3. pkt. Beslutningen samt ændringer heri skal vedtages med vedtægtsændringsmajoritet, jf. SL § 106 og SL § 77, stk. 2, 4. pkt. Indføres fuldstændig elektronisk generalforsamling ved selskabets stiftelse, stilles der ikke særlige majoritetskrav hertil. Det vil i så fald fremgå af selskabets vedtægter, at generalforsamlingen afholdes fuldstændig elektronisk, således at fremtidige investorer kan få kendskab og forholde sig hertil, jf. Selskabsbetænkningen s. 882. Nærmere krav til de elektroniske systemer, som anvendes ved en delvis eller fuldstændig generalforsamling, skal fastsættes af det centrale ledelsesorgan, som det også påhviler at oplyse kapitalejerne om fremgangsmåden, jf. nærmere SL § 77, stk. 3, og at drage omsorg for, at generalforsamlingen afvikles på betryggende vis, jf. nærmere SL § 77, stk. 4. Det har været hensigten at præcisere, at der gælder samme retsgarantier ved en elektronisk generalforsamling som ved en traditionel fysisk generalforsamling. Det anvendte system skal således være indrettet på en sådan måde, at kapitalejerne uhindret kan udøve deres forvaltningsmæssige beføjelser på en elektronisk generalforsamling, dvs. deltage i, ytre sig og stemme på generalforsamlingen. Det anvendte system skal tillige på pålidelig måde kunne fastslå, hvilke kapitalejere der deltager i generalforsamlingen, hvilken kapital og stemmeret de repræsenterer, samt resultatet af afstemningerne, jf. således Selskabsbetænkningen s. 882. At der er udstedt ihændehaveraktier, hindrer ikke afholdelse af elektronisk generalforsamling, jf. nærmere SL § 77, stk. 5. Det fremgår af SL § 77, stk. 6, at SL’s regler om »almindelige« generalforsamlinger med de fornødne afvigelser finder tilsvarende anvendelse på delvis og fuldstændig elektronisk generalforsamling. Der kan dog ikke foretages indskrænkninger i kapitalejernes ret til at deltage i, ytre sig på og stemme på generalforsamlingen, men nok afvigelser med hensyn til måden, disse 267 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber rettigheder udøves på i forbindelse med anvendelsen af elektroniske hjælpemidler. 6.3. Kapitalejernes møde- og stemmeret m.v. Bestemmelsen i SL § 78 fastslår kapitalejernes almindelige ret til at give møde på generalforsamlingen og tage ordet dér, jf. dog SL § 84, stk. 1, der omtales nedenfor. Møde- og taleretten gælder også for kapitalejere, der alene ejer stemmeløse kapitalandele. Taleretten er naturligvis ikke ganske fri, idet generalforsamlingens dirigent har ret til at tilrettelægge drøftelser og behandlingen af emner, herunder afskære indlæg, når et emne er uddebateret, jf. nærmere SL § 101, stk. 2. Af praktiske grunde er der i SL § 79 indsat en bestemmelse, hvorefter samejere af en kapitalandel kun kan optræde over for selskabet gennem én fælles fuldmægtig. Denne fuldmægtig kan udmærket være en af kapitalejerne. En kapitalejer har ret til at møde på generalforsamlingen ved en fuldmægtig, jf. SL § 80, stk. 1. Nærmere regler herom findes i SL § 80, stk. 2-4, hvorefter det bl.a. gælder, at fuldmægtigen skal fremlægge en skriftlig og dateret fuldmagt, at fuldmagten skal kunne tilbagekaldes til enhver tid, at tilbagekaldelsen skal ske skriftligt, at fuldmagten kan gives og tilbagekaldes ad elektronisk vej, at en fuldmægtig, der har modtaget fuldmagt fra flere forskellige kapitalejere, kan stemme forskelligt på vegne af de forskellige kapitalejere, og at et selskab, der har aktier optaget til handel på et reguleret marked, skal stille en skriftlig eller elektronisk fuldmagtsblanket til rådighed og tilbyde aktionærerne mindst én metode til udpegning af fuldmægtig ad elektronisk vej. En kapitalejer – eller dennes fuldmægtig – kan møde på generalforsamlingen sammen med en rådgiver, jf. SL § 81. Rådgiveren kan f.eks. være kapitalejerens advokat. Rådgiveren kan ikke blot bistå kapitalejeren, men kan også fremføre kapitalejerens synspunkter på generalforsamlingen, jf. Selskabsbetænkningen s. 839. Ejeraftaler er ikke bindende for kapitalselskabet og de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen, jf. SL § 82, jf. nærmere om bestemmelsens betydning Martin Christian Kruhl: Ejeraftaler (2011). Ved en ejeraftale forstås en aftale, der regulerer ejer- og ledelsesforhold i selskabet, og som er indgået mellem kapitalejere, jf. SL § 5, nr. 6. Det er almindeligt forekommende, at f.eks. en ejergruppe, enten den samlede kreds af kapitalejere eller – i større selskaber – grupper af kapitalejere, indgår supplerende aftaler, der kan angå forskellige forhold, men ofte handler om stemmeforhold, indflydelse, strategiske dispositioner, overdragelse af kapitalandele m.v, jf. Selskabsbetænkningen s. 839. Sådanne ejeraftaler – tidligere betegnet aktionær- eller an268 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling partshaveroverenskomster – er bindende i forholdet mellem parterne, og i tilfælde af en kapitalejers misligholdelse heraf, har de øvrige kapitalejere misligholdelsesbeføjelser på det obligationsretlige plan, f.eks. i form af erstatningskrav, hvis de har lidt et tab. Sådanne krav kan i sig selv motivere kapitalejerne til at overholde aftalen. Da en ejeraftale som nævnt ikke er bindende for kapitalselskabet og de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen, bør koncipisten dog nøje overveje muligheden af, at der til aftalen knyttes så følelige sanktioner – typisk en konventionalbodsbestemmelse om et betydeligt beløb – at fristelsen til at overtræde ejeraftalen bliver meget lille. Har et børsnoteret aktieselskab udpeget et pengeinstitut, hvorigennem aktionærerne kan udøve deres finansielle rettigheder – f.eks. modtage udbytte – skal aktionærerne gøres bekendt med dette, jf. SL § 83. I børsnoterede aktieselskaber fastsættes en aktionærs ret til at deltage i en generalforsamling og afgive stemme i forhold til de aktier, aktionæren besidder på den såkaldte registreringsdato, jf. SL § 84, stk. 1. Ifølge stk. 2 opgøres en aktionærs aktiebesiddelse og stemmerettighed opgøres på registreringsdatoen på baggrund af notering af de kapitalejerforhold, der er registreret i ejerbogen, samt de meddelelser om ejerforhold, som aktieselskabet har modtaget med henblik på indførsel i ejerbogen. Ifølge stk. 3 ligger registreringsdatoen 1 uge før generalforsamlingens afholdelse. Vedtægterne kan dog ifølge stk. 4 bestemme, at en aktionærs deltagelse i en generalforsamling senest 3 dage før generalforsamlingens afholdelse skal være anmeldt til aktieselskabet. Anmeldelsen af deltagelse er ikke til hinder for, at aktionæren, efter at anmeldelse har fundet sted, beslutter at lade sig repræsentere ved fuldmægtig. SL § 84 kan betegnes som en »kupregel«, idet registreringsdatoen er det tidspunkt, hvor kapitalejernes retsstilling låses fast, hvilket skaber klarhed for aktionærerne og for selskabets ledelse, der skal tilrettelægge generalforsamlingen, jf. Selskabsbetænkningen s. 843 og Jan Schans Christensen i NTS 2008:4 s. 137. SL § 84, stk. 1-3 gælder umiddelbart kun for børsnoterede aktieselskaber, men i andre aktieselskabers – og anpartsselskabers – vedtægter kan det være bestemt, at reglerne finder tilsvarende anvendelse, jf. SL § 84, stk. 5, nr. 1. Tilsvarende for så vidt angår SL § 84, stk. 4, jf. SL § 84, stk. 5, nr. 2. De nævnte aktieog anpartsselskaber vælge både at anvende reglerne i stk. 1-3, om en registreringsdato, jf. stk. 5, nr. 1, og reglerne i stk. 4 om tidsfrist for anmeldelse til generalforsamlingen, jf. stk. 5, nr. 2, eller de kan vælge at følge et af disse regelsæt, hvis de ønsker at gøre brug heraf. Hovedreglen er, at et kapitalselskab – inden for rammerne af de såkaldt frie reserver – kan erhverve egne kapitalandele, jf. SL kapitel 12, men selskabet kan ikke stemme på sådanne kapitalandele, jf. SL § 85, 1. pkt. For kapi269 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber talselskabets egne kapitalandele samt for et datterselskabs kapitalandele i moderselskabet kan stemmeret altså ikke udøves. Egne kapitalandele og datterselskabers kapitalandele i moderselskabet medregnes ikke ved opgørelse af stemme- og ejerandele, jf. 2. pkt., jf. til illustration af baggrunden for denne regel U 2012.1228 H (den såkaldte Bank Trelleborg-sag). Sidstnævnte gælder dog ikke ved opgørelse af kapitalog stemmeandele efter § 55, jf. 3. pkt. En særlig inhabilitetsregel er indeholdt i SL § 86, hvorefter en kapitalejer ikke må deltage i generalforsamlingen om søgsmål mod kapitalejeren selv eller om kapitalejerens eget ansvar over for kapitalselskabet og heller ikke om søgsmål mod andre eller andres ansvar, hvis kapitalejeren har en væsentlig interesse deri, der kan være stridende mod kapitalselskabets. En sådan kapitalejer må heller ikke stemme ved fuldmægtig eller som fuldmægtig for andre. 6.4. Tidspunkt og sted for generalforsamlingens afholdelse Generalforsamlingen skal afholdes på kapitalselskabets hjemsted, medmindre vedtægterne bestemmer, at den skal eller kan afholdes på andet nærmere angivet sted, jf. SL § 87, 1. pkt. Ved hjemsted må forstås hjemstedskommune. Det forhold, at selskabets hjemsted ikke (længere) skal fremgå af selskabets vedtægter, betyder således ikke, at det centrale ledelsesorgan frit kan bestemme, hvor generalforsamlingen skal afholdes. Ordene »nærmere angivet sted« indebærer, at der stilles visse krav til, hvordan stedet skal angives, således at betegnelsen »i Danmark« ikke vil være tilstrækkelig, hvorimod kravet vil være opfyldt ved angivelse af en bestemt kommune. Det kan bestemmes i vedtægterne, at generalforsamlingen kan afholdes uden for Danmark, blot kræves det, at vedtægterne nærmere angiver hvor. Indkaldes generalforsamlingen af Erhvervsstyrelsen, kan styrelsen beslutte, at generalforsamlingen skal afholdes i selskabets hjemstedskommune, jf. SL § 93, stk. 4. – Er det under særlige omstændigheder nødvendigt, kan generalforsamlingen i enkeltstående tilfælde afholdes på andet sted end hjemstedet/det vedtægtsbestemte sted, jf. SL § 87, 2. pkt. De særlige omstændigheder, som kan begrunde noget sådant, er selvsagt traditionelle force majeure-situationer, som f.eks. naturkatastrofer, krig m.v., men der et også tænkt på situationer, hvor der ikke i hjemstedskommunen er egnede ledige mødefaciliteter. 270 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling SL § 88, stk. 1, opregner de punkter, der på den ordinære generalforsamling skal tages stilling til. 17 Som et led i den ordinære generalforsamling skal der således i hvert fald træffes afgørelse: 1) om godkendelse af årsrapporten, 18 2) om anvendelse af overskud eller dækning af underskud i henhold til den godkendte årsrapport, 3) om eventuel ændring af beslutning om revision af kapitalselskabets kommende årsregnskaber mv., hvis kapitalselskabet ikke er omfattet af revisionspligten efter årsregnskabsloven eller anden lovgivning, og 4) om andre spørgsmål, som i kapitalselskabets vedtægter er henlagt til generalforsamlingen. Pkt. (3) indebærer, at der kun kan træffes beslutning om fravalg af revision for kapitalselskabets kommende årsrapporter på en ordinær generalforsamling, hvor der godkendes en årsrapport. Der er derimod intet til hinder for at træffe beslutning om tilvalg af revision på en ekstraordinær generalforsamling. Ifølge SL § 88, stk. 2, 1. pkt., skal ordinær generalforsamling afholdes i så god tid, at den godkendte årsrapport kan indsendes til Erhvervsstyrelsen, så den er modtaget i styrelsen inden udløbet af fristen i årsregnskabsloven. Henvisningen til årsregnskabsloven indebærer, at årsrapporten skal være modtaget i Erhvervsstyrelsen senest 5 måneder efter regnskabsårets afslutning, idet fristen dog er 4 måneder for børsnoterede og statslige aktieselskaber, jf. ÅL § 138, stk. 1. Om fristerne for indkaldelse af generalforsamling henvises til SL § 94, der behandles nedenfor i afsnit 6.8. På den ordinære generalforsamling skal den udarbejdede årsrapport fremlægges til generalforsamlingens godkendelse, jf. SL § 88, stk. 2, 2. pkt. Alle selskaber skal udfærdige og indsende en af generalforsamlingen godkendt årsrapport til Erhvervsstyrelsen. I selskaber, der er omfattet af revisionspligten, jf. herom nedenfor i afsnit 12.2, indebærer kravet om en godkendt årsrapport, at årsrapporten også skal være revideret (og være påført en revisionspåtegning herom), jf. Selskabsbetænkningen s. 845. 17. Det er ikke ganske logisk, at SL opregner de obligatoriske dagsordenspunkter i et afsnit, som er betegnet som »Tidspunkt og sted«. For overskuelighedens skyld er denne systematik imidlertid også anvendt i denne fremstilling. 18. Årsrapporten – og det heri indeholdte årsregnskab – er behandlet nærmere nedenfor i afsnit 12.1. 271 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber 6.5. Ekstraordinær generalforsamling Ekstraordinær generalforsamling skal afholdes, når det centrale ledelsesorgan, tilsynsrådet eller den generalforsamlingsvalgte revisor forlanger det, jf. SL § 89, stk. 1. I anpartsselskaber kan enhver anpartshaver forlange, at der afholdes en ekstraordinær generalforsamling, således at der indkaldes til en sådan generalforsamling til behandling af et bestemt angivet emne senest 2 uger efter, at det er forlangt, jf. SL § 89, stk. 2. I aktieselskaber kan aktionærer, der ejer 5 pct. af selskabets kapital eller den mindre brøkdel, som vedtægterne måtte bestemme, eller som er tillagt ret hertil i vedtægterne, skriftligt forlange, at der indkaldes til en ekstraordinær generalforsamling til behandling af et bestemt angivet emne, senest to uger efter at det er forlangt. Om fristerne for indkaldelse henvises til SL § 94, der behandles nedenfor i afsnit 6.8. 6.6. Dagsorden I indkaldelsen til såvel ordinær som ekstraordinær generalforsamling skal det angives, hvilke anliggender der skal behandles på generalforsamlingen. Indkaldelsen skal med andre ord indeholde en dagsorden. Dagsordenen afgør først og fremmest positivt, hvilke spørgsmål der skal behandles på den pågældende generalforsamling. Dagsordenen afgør dernæst i anden række negativt, hvilke spørgsmål der kan behandles – og dermed også hvilke spørgsmål der ikke kan behandles – på generalforsamlingen. Som nævnt nedenfor kræver det nemlig tilslutning fra alle kapitalejere at behandle et spørgsmål på generalforsamlingen, som ikke er optaget på dagsordenen. Enhver kapitalejer har ret til at få et bestemt emne optaget på dagsordenen til den ordinære generalforsamling, jf. SL § 90, stk. 1. I aktieselskaber skal aktionærer skriftligt over for det centrale ledelsesorgan fremsætte krav om optagelse af et bestemt emne på dagsordenen til den ordinære generalforsamling, jf. SL § 90, stk. 2, 1. pkt. Fremsættes kravet inden 6 uger før generalforsamlingen, kan aktionæren forlange, at det optages på dagsordenen. Modtager et aktieselskab kravet senere end 6 uger før generalforsamlingens afholdelse, afgør det centrale ledelsesorgan, om kravet er fremsat i så god tid, at emnet kan optages til behandling på generalforsamlingen. SL indeholder ikke nogen fast frist for fremsættelse af forslag til dagsordenen for generalforsamlingen i anpartsselskaber. Her må reglen være, at forslag skal fremsættes i god tid, dvs. så betids, at det er praktisk muligt at optage forslaget på dagsordenen. Børsnoterede selskaber – skal senest 8 uger før dagen for den påtænkte afholdelse af den ordinære generalforsamling offentliggøre datoen for den påtænkte afholdelse af generalforsamling samt datoen for den seneste fremsæt272 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling telse af krav om optagelse af et bestemt emne på dagsordenen for aktionærerne, medmindre begge tidspunkter fremgår af vedtægterne, jf. SL § 90, stk. 3. Med hensyn til ekstraordinær generalforsamling erstattes retten til at kræve emner optaget på dagsordenen af retten til at kræve indkaldt til en ekstraordinær generalforsamling med et bestemt emne på dagsordenen, jf. Selskabsbetænkningen s. 847. Dette indebærer, at aktionærer, der ejer 5 pct. af selskabets kapital og enhver anpartshaver kan fremsætte forslag til behandling på en ekstraordinær generalforsamling, jf. ovenfor i afsnit 6.5. Den ordinære generalforsamling kan altid – også uden optagelse på dagsordenen – træffe afgørelse om de sager, der er opregnet i SL § 88 (omtalt ovenfor i afsnit 6.4), og afgørelse om sager, som efter vedtægterne skal behandles på en sådan ordinær generalforsamling (ligesom det som nævnt nedenfor kan besluttes at indkalde til en ekstraordinær generalforsamling til behandling af et bestemt emne), jf. SL § 91, 2. pkt. Sager, der ikke er sat på dagsordenen, kan kun afgøres af generalforsamlingen, hvis samtlige kapitalejere samtykker, jf. SL § 91, 1. pkt. Det er ikke tilstrækkeligt, at samtlige fremmødte kapitalejere samtykker, hvis der er udeblevne kapitalejere, hvis samtykke ikke er indhentet. Det er dirigentens opgave at fastslå, om samtykke er givet. Forbuddet mod »nye« dagsordenspunkter er ikke til hinder for, at der på generalforsamlingen stilles ændringsforslag til et punkt, som er på dagsordenen, såfremt ændringsforslaget ikke er mere vidtgående, end at man er inden for det samme emne. Også afgørelsen af, om der er tale om et »nyt« dagsordenspunkt eller blot et ændringsforslag, er i første omgang dirigentens – i sidste instans domstolenes. 6.7. Elektronisk kommunikation Ifølge SL § 92, stk. 1, 1. pkt., kan generalforsamlingen træffe beslutning om anvendelse af elektronisk dokumentudveksling og elektronisk post i kommunikationen mellem kapitalselskabet og kapitalejerne (elektronisk kommunikation) i stedet for fremsendelse eller fremlæggelse af papirbaserede dokumenter i henhold til SL. Bestemmelsen omhandler (selvsagt) kun elektroniske dokumenter, som kan erstatte papirbaserede dokumenter. Det forudsættes dermed, at det elektroniske dokument er læsbart, og at det uden bearbejdning kan udskrives i klarskrift, jf. Selskabsbetænkningen s. 850. I SL § 92, stk. 1, 2. pkt., fastslås det, at elektronisk kommunikation kan anvendes mellem kapitalselskabet og kapitalejere, uanset eventuelle formkrav, som måtte være anført i loven med de begrænsninger, der følger af stk. 5 vedrørende meddelelser m.v. til kapitalejere, som i henhold til lovgivningen skal ske f.eks. ved offentlig indkaldelse, ved bekendtgørelse i Statstidende eller via Erhvervsstyrelsens it-system. Der henvises endvidere til SL kapitel 1 a om digitital kom273 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber munikation samt anmeldelsesbekendtgørelsens kapitel 2. Hvor det i loven er foreskrevet eller forudsat, at et dokument skal være underskrevet, kan dette krav opfyldes ved anvendelse af en digital signatur. Også generalforsamlingsrelevante dokumenter, herunder generalforsamlingsprotokollen, jf. SL § 101, stk. 3 og stk. 4, kan føres, underskrives og formidles digitalt. Ifølge SL § 92, stk. 2, skal det af en beslutning om elektronisk kommunikation fremgå, hvilke meddelelser m.v., der er omfattet af beslutningen, og på hvilken måde elektronisk kommunikation skal eller kan anvendes. Endvidere skal det fremgå af beslutningen, hvor kapitalejerne kan finde oplysning om kravene til de anvendte systemer samt om fremgangsmåden i forbindelse med elektronisk kommunikation. Det er hermed overladt til generalforsamlingen og kapitalselskabet at vælge den kommunikationsform, som skønnes mest velegnet og praktisk til sikring af bevis for afsendelse og indhold af de udvekslede meddelelser og dokumenter mellem kapitalselskabet og kapitalejerne, jf. i det hele Selskabsbetænkningen s. 851. Ifølge SL § 92, stk. 3, skal generalforsamlingsbeslutninger efter stk. 1 og 2 optages i vedtægterne. To tredjedelsmajoritetskravet i SL § 106 (om vedtægtsændringer) finder således anvendelse både på vedtagelsen om anvendelse af elektronisk kommunikation og på ændringer heri. Mellem selskabet og den enkelte konkrete kapitalejer kan der indgås aftale om elektronisk kommunikation uden generalforsamlingens indblanding, jf. herved SL § 92, stk. 4. SL § 92, stk. 6, indebærer, at selskabet i forbindelse med beslutning (stk. 1) eller konkret aftale om elektronisk kommunikation (stk. 4) skal anmode navnenoterede aktionærer om en elektronisk adresse, hvortil meddelelser m.v. skal sendes. Det er kapitalejerens ansvar at sikre, at selskabet er i besiddelse af den korrekte elektroniske adresse. 6.8. Indkaldelse til generalforsamling Generalforsamlingen indkaldes som hovedregel af det centrale ledelsesorgan, der ligeledes står for generalforsamlingens tilrettelæggelse, jf. SL § 93, stk. 1. Har kapitalselskabet ikke et centralt ledelsesorgan, eller undlader dette at indkalde generalforsamlingen i tilfælde, hvor dette skal ske, tillægger SL § 93, stk. 2, ethvert medlem af selskabsorganerne, enhver kapitalejer eller selskabets generalforsamlingsvalgte revisor ret til at forlange generalforsamlingen indkaldt af Erhvervsstyrelsen, der i disse tilfælde også har kompetence til at fastsætte generalforsamlingens dagsorden. Generalforsamlingen ledes af en person, som styrelsen har bemyndiget dertil, jf. nærmere SL § 93, stk. 3. Uanset om vedtægterne indeholder bestemmelse om elektronisk generalforsamling eller ej, jf. herved SL § 77, kan Erhvervsstyrelsen beslutte, at en af 274 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling styrelsen indkaldt generalforsamling skal afholdes ved fysisk fremmøde eller som delvis eller fuldstændig elektronisk generalforsamling. Uanset vedtægternes fastsættelse af mødested, jf. herved SL § 87, kan styrelsen bestemme, at generalforsamlingen holdes i styrelsens hjemstedskommune, jf. § 93, stk. 4. Ifølge SL § 94, stk. 1, skal indkaldelse til en generalforsamling foretages tidligst 4 uger og – medmindre vedtægterne foreskriver en længere frist – senest 2 uger før generalforsamlingen. Udskydes en generalforsamling mere end 4 uger, skal der finde fornyet indkaldelse sted. For børsnoterede selskaber er fristerne henholdsvis 5 og 3 uger, jf. SL § 94, stk. 2, men i disse selskaber kan generalforsamlingen indkaldes med kortere varsel i forbindelse med visse aspekter af overtagelsestilbud, jf. nærmere SL §§ 339, stk. 4, og 343. Indkaldelsen skal først og fremmest ske i overensstemmelse med vedtægternes bestemmelser, jf. SL § 95, stk. 1. Generalforsamlingen kan ved vedtægtsændring, jf. SL § 106, beslutte, at indkaldelse skal ske via selskabets hjemmeside, jf. SL § 95, stk. 2. Dog skal indkaldelse i aktieselskaber ske skriftligt til alle i ejerbogen noterede aktionærer, mens indkaldelse ved ihændehaveraktier skal ske via Erhvervsstyrelsens it-system, jf. SL § 95, stk. 3. I børsnoterede aktieselskaber skal indkaldelsen under alle omstændigheder også offentliggøres via aktieselskabets hjemmeside, jf. SL § 95, stk. 4. Indkaldelsen skal angive tid og sted for generalforsamlingen samt dagsorden, hvoraf det fremgår, hvilke anliggender der skal behandles på generalforsamlingen, jf. SL § 96, stk. 1, 1. pkt. Såfremt forslag til vedtægtsændringer skal behandles på generalforsamlingen, skal forslagets væsentligste indhold angives i indkaldelsen, jf. SL § 96, stk. 1, 2. pkt. Ved visse vedtægtsændringer kræves det, at indkaldelse skal angive den fulde ordlyd af forslaget til vedtægtsændringer, jf. nærmere SL § 96, stk. 2. Mere detaljerede krav til indkaldelsen til generalforsamling i børsnoterede selskaber og i statslige aktieselskaber er indeholdt i SL § 97. I aktieselskaber gælder en særlig fristregel, hvorefter dagsordenen og de fuldstændige forslag samt for den ordinære generalforsamlings vedkommende tillige revideret årsrapport gøres tilgængelig til eftersyn for aktionærerne senest 2 uger før generalforsamlingen, jf. SL § 98. I børsnoterede selskaber er fristen 3 uger, og oplysningspligten er mere detaljeret end i ikke-børsnoterede selskaber, jf. nærmere SL § 99. 6.9. Generalforsamlingens afholdelse Generalforsamlingens sprog er som udgangspunkt dansk, jf. SL § 100, stk. 1. Generalforsamlingen kan med simpelt flertal beslutte, at generalforsamlingen skal afholdes på et andet sprog end dansk, samtidig med at der gives mulighed for simultantolkning til og fra dansk for samtlige deltagere, jf. SL § 100, 275 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber stk. 2. Generalforsamlingen kan ligeledes med simpelt flertal beslutte, at generalforsamlingen skal afholdes på svensk, norsk og engelsk, uden at der samtidig gives mulighed for simultantolkning til og fra dansk for samtlige deltagere, jf. SL § 100, stk. 3. Generalforsamlingen kan endelig beslutte, at sproget skal være et andet end dansk, svensk, norsk eller engelsk uden simultantolkning til og fra dansk, men beslutningen herom kræver en vedtægtsændring med tilslutning på ni tiendedele fra såvel de afgivne stemmer som af den på generalforsamlingen repræsenterede selskabskapital, jf. SL § 107, stk. 2, nr. 6. Træffes en sådan beslutning, kan kapitalejere, der har modsat sig beslutningen, kræve sig indløst af selskabet, jf. SL § 110, stk. 1. Er det tidligere besluttet, at generalforsamlingen skal afholdes på et andet sprog end dansk, kan generalforsamlingen med simpelt flertal beslutte, at generalforsamlingen fremover skal holdes på dansk, jf. SL § 100, stk. 5. Udgangspunktet er, at dokumenter til brug for generalforsamlingen skal udarbejdes på dansk, men også her er der mulighed for anvendelse af andet sprog, jf. nærmere SL § 100, stk. 6-8. Generalforsamlingen ledes af en dirigent, 19 der kan være en kapitalejer eller en person uden for ejerkredsen, f.eks. selskabets advokat, jf. SL § 101, stk. 1. Dirigenten skal ikke blot lede generalforsamlingen men skal tillige sikre, at generalforsamlingen afholdes på en forsvarlig og hensigtsmæssig måde, jf. SL § 101, stk. 2, 1. pkt. Dirigenten har ganske vidtgående beføjelser, idet han/hun bl.a. har ret til at tilrettelægge drøftelser, at udforme afstemningstemaer, at beslutte, hvornår debatten er afsluttet, at afskære indlæg og om nødvendigt at bortvise deltagere fra generalforsamlingen, jf. SL § 101, stk. 2, 2. pkt. Dirigenten afgør på stedet spørgsmål, som måtte melde sig i løbet af generalforsamlingen. Dirigentens afgørelse er dog ikke endelig, idet spørgsmål om gyldigheden af generalforsamlingens beslutninger kan indbringes for domstolene. Alle beslutninger på generalforsamlingen skal indføres i kapitalselskabets forhandlingsprotokol, der underskrives af dirigenten, jf. SL § 101, stk. 3. Senest 2 uger efter generalforsamlingens afholdelse skal protokollen eller en bekræftet udskrift heraf være tilgængelig for kapitalejerne jf. § 101, stk. 4. I børsnoterede selskaber gælder særligt detaljerede regler om opgørelsen af afstemningsresultater og offentliggørelse heraf, jf. nærmere SL § 101, stk. 5-7. Se om statsselskaber § 101, stk. 8. Ifølge SL § 102 skal bestyrelsen og direktionen, når det forlanges af en kapitalejer, og det efter et skøn fra det øverste ledelsesorgan kan ske uden 19. Dirigentens opgaver og retsstilling er udførligt beskrevet af Kristian Mogensen: Håndbog for dirigenter (1998) og Werlauff: Generalforsamlingen: Håndbog for deltagere og dirigenter (2005). 276 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling væsentlig skade for kapitalselskabet, meddele til rådighed stående oplysninger på generalforsamlingen om alle forhold, som er af betydning for bedømmelsen af årsrapporten og kapitalselskabets stilling i øvrigt eller spørgsmål, hvorom beslutning skal træffes på generalforsamlingen. Oplysningspligten gælder også kapitalselskabets forhold til andre selskaber i samme koncern. Det øverste ledelsesorgan kan naturligvis ikke frit skønne over, om en oplysning indebærer »væsentlig skade for kapitalselskabet«, jf. SL § 102, stk. 1, men spørger en aktionær (og konkurrent?) til det nærmere indhold af salgsdirektørens konkurrenceklausul, kan det øverste ledelsesorgan roligt undlade at svare. Hvis besvarelsen af et stillet spørgsmål kræver oplysninger, som ikke er tilgængelige på generalforsamlingen, skal oplysningerne senest 2 uger derefter gøres tilgængelige for kapitalejerne, ligesom de skal sendes til de kapitalejere, der har fremsat begæring herom, jf. SL § 102, stk. 2. Det centrale ledelsesorgan kan beslutte, at kapitalejere kan stille spørgsmål til dagsordenen eller til dokumenter m.v. til brug for generalforsamlingen inden for udløbet af en frist, som optages i vedtægterne; det centrale ledelsesorgan kan i den forbindelse vedtage de nødvendige vedtægtsændringer, jf. SL § 102, stk. 3. Det skal understreges, at denne adgang til at stille og få afklaret spørgsmål inden generalforsamlingen ikke erstatter eller i øvrigt påvirker den almindelige adgang for kapitalejere til at stille spørgsmål og føre en fri diskussion på selve generalforsamlingen. For selskaber, som har aktier noteret på en fondsbørs, samt for statslige aktieselskaber gælder der en tidsmæssigt udvidet spørgsmålsret, idet oplysningspligten i sådanne selskaber tillige omfatter skriftlige spørgsmål stillet af en aktionær inden for de sidste tre måneder før generalforsamlingen, jf. nærmere SL § 102, stk. 4. Selskabets revisor har ret til at møde på generalforsamlingen – og har pligt til at gøre det, hvis et medlem af det centrale eller øverste ledelsesorgan eller en kapitalejer anmoder herom, jf. SL § 103, stk. 1. I børsnoterede selskaber skal revisor være til stede på generalforsamlingen, jf. SL § 103, stk. 4. – I andre selskaber bør revisor rutinemæssigt være til stede på den ordinære generalforsamling. På generalforsamlingen skal selskabets generalforsamlingsvalgte revisor besvare spørgsmål om den årsrapport m.v., som behandles på den pågældende generalforsamling, jf. SL § 103, stk. 2. Det skal dog bemærkes, at revisors mening om årsrapporten/årsregnskabet allerede inden generalforsamlingen er kommet til udtryk i revisionspåtegningen, jf. nedenfor i afsnit 12.1. Revisor er ved besvarelsen af spørgsmål begrænset af sin tavshedspligt, dvs. at han ikke uberettiget må videregive fortrolige oplysninger, jf. nærmere revisorlovens § 30. 277 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber 6.10. Afstemning. Indledning om individualrettigheder og minoritetsbeskyttelse Det hører til aktieog anpartsselskabsformens væsentligste fortrin, at selskabets øverste organ – generalforsamlingen – er beslutningsdygtig, fordi der ikke gælder en almindelig regel om, at alle væsentlige beslutninger skal træffes i enighed. Ifølge SL § 105, der omtales nedenfor, afgøres anliggender på generalforsamlingen som udgangspunkt med simpelt stemmeflertal. Dette betyder, at der skal være afgivet flere stemmer for et forslag end imod. En regel om, at alle beslutninger træffes bindende af flertallet, ville imidlertid ikke være tilfredsstillende. Man kan ikke henvise enhver, der kommer i mindretal, til at sælge sine aktier eller anparter. Et aktieeller anpartsselskab er et foretagende, hvori deltagerne har investeret en del af deres formue; det er ikke en tennisklub, man melder sig ud af, hvis man ikke bryder sig om de beslutninger, der træffes på generalforsamlingen. SL er lovgivningsmagtens forsøg på at finde balancepunktet mellem effektiv majoritetsudøvelse og nødvendig minoritetsbeskyttelse. Opmærksomheden henledes på, at et kapitalselskab kan vælge at udforme sine vedtægter således, at minoritetsbeskyttelsen udvides/udbygges, men at man derimod ikke kan fravige det i SL § 106 fastsatte 2/3’s majoritetskrav vedrørende vedtægtsændringer i nedadgående retning, således at f.eks. selv et simpelt flertal skulle være tilstrækkeligt. I det følgende sondres der mellem regler om individualrettigheder og regler om minoritetsbeskyttelse. En individualret er en ret, som kan gøres gældende af blot én kapitalejer i kraft af vedkommendes status som aktionær/anpartshaver. En individualret kan bero på SL, men den kan også bero på vedtægtsbestemmelse. En individualret kan endvidere også – og vil typisk – fremgå af en ejeraftale, men en sådan aftale er ikke bindende for selskabet og de beslutninger, der træffes på generalforsamlingen, jf. SL § 82, omtalt i afsnit 6.3. En regel om minoritetsbeskyttelse er en regel, som værner et aktionær- eller anpartshavermindretal af en vis størrelse. Også minoritetsbeskyttelsesregler kan bero på SL eller vedtægtsbestemmelse. SL’s angivelse af individualrettigheder og minoritetsbeskyttelsesregler er ikke udtryk for lovgiverens mening om, hvad der typisk bør være standarden for minoritetsbeskyttelse i et kapitalselskab. SL indeholder i § 108 en generalklausul om minoritetsbeskyttelse, hvis formål er dels at forhindre en modsætningsslutning fra lovens enkeltregler på området, dels at opfange udækkede beskyttelsesbehov. Ifølge SL § 108 må der ikke på generalforsamlingen træffes beslutning, som åbenbart er egnet til at skaffe visse kapitalejere eller andre en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller kapitalselskabets be278 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling kostning. Det er vigtigt ved læsningen i det følgende stedse at have reglerne i SL § 108 i »baghovedet«. Hovedreglerne om majoritetskrav (simpelt flertal) behandles nedenfor i afsnit 6.10.1. Gennemgangen af minoritetsbeskyttelsesreglerne i det følgende er inddelt i fem afsnit. I afsnit 6.10.2 behandles de almindelige regler om vedtægtsændringer, som kræver en kvalificeret majoritet. I afsnit 6.10.3 behandles de såkaldte individualrettigheder. I afsnit 6.10.4 behandles visse særligt indgribende vedtægtsændringer, hvor det kvalificerede majoritetskrav er yderligere skærpet. I afsnit 6.10.5 gives en kort oversigt over en række af de minoritetsbeskyttelsesregler, som i øvrigt findes rundt omkring i SL. Afsnit 6.10.6 vedrører søgsmål i anledning af en generalforsamlingsbeslutning, som ikke er blevet til på lovlig måde eller i strid med SL’s regler eller selskabets vedtægter. 6.10.1. Hovedreglerne om majoritetskrav Ifølge SL § 104, stk. 1, skal en kapitalejer stemme samlet på sine kapitalandele. Andet kan dog være bestemt i vedtægterne eller følge af SL § 104, stk. 3, hvorefter en aktionær – men ikke en anpartshaver – der i erhvervsmæssig sammenhæng handler på vegne af andre fysiske eller juridiske personer (klienter), har ret til at udøve sine stemmerettigheder i tilknytning til nogle af aktierne på en måde, som ikke er identisk med udøvelsen af stemmerettighederne i tilknytning til andre aktier. Et eksempel kan være en depotbank, der handler på vegne af en række kontohavere. Både aktionærer og anpartshavere har mulighed for at stemme forud for generalforsamlingen ved afgivelse af brevstemme, jf. SL § 104, stk. 2, 1. pkt. Denne mulighed kan ikke afskaffes ved ledelsesbeslutning eller vedtægtsbestemmelse, og skriftlig brevstemme må i det hele taget kun underlægges de krav og begrænsninger, der er nødvendige for at sikre identifikation af kapitalejerne, og kun for så vidt begrænsningerne står i rimeligt forhold til dette mål, jf. SL § 104, stk. 2, 2. pkt. Selskabets centrale ledelsesorgan drager omsorg for, at stemmeafgivelse pr. brev afvikles på betryggende vis. De nærmere forhold for stemmeafgivelsen kan reguleres i vedtægterne, men som nævnt kun inden for de rammer, loven sætter. SL stiller ikke krav om, at en vis del af den stemmeberettigede selskabskapital skal være repræsenteret på generalforsamlingen, for at denne kan træffe beslutninger – et quorumkrav – men et sådant krav kan være fastsat i selskabets vedtægter. Medmindre andet følger af SL eller kapitalselskabets vedtægter, afgøres anliggender på generalforsamlingen som nævnt ved simpelt stemmeflertal, jf. SL § 105, stk. 1, 1. pkt., hvilket vil sige, at antallet af ja-stemmer er højere 279 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber end antallet af nej-stemmer. Der bortses herved fra blanke og ugyldige stemmer. (Kapitalejerne kan naturligvis undlade at stemme). Et forslag er ikke vedtaget, hvis stemmerne står lige, jf. SL § 105, stk. 1, 2. pkt. Personvalg samt anliggender, hvor kapitalejerne skal stemme om flere muligheder ved én afstemning, afgøres ved relativt, simpelt flertal, jf. SL § 105, stk. 1, 3. pkt. Dette vil sige, at den person/det forslag, som har fået flest stemmer, er valgt/vedtaget. Står stemmerne lige ved personvalg, skal valget afgøres ved lodtrækning, medmindre vedtægterne bestemmer andet, jf. SL § 105, 4. pkt. – Som det fremgår, er SL § 105 en deklaratorisk bestemmelse, som kan fraviges i vedtægterne; fravigelse kan dog kun ske til et skærpet majoritetskrav, jf. Selskabsbetænkningen s. 867. 6.10.2. Vedtægtsændringer Kapitalejernes retsstilling i et selskab beror i meget betydeligt omfang på vedtægternes indhold. Minoritetsbeskyttelsesreglerne i forbindelse med vedtægtsændringer indtager derfor en central placering blandt de regler, som skal beskytte mindretallets interesser. I såvel aktie- som anpartsselskaber kræver vedtægtsændringer, at der træffes beslutning herom på generalforsamling (eventuelt i andet forum, hvis det er vedtaget). Beslutning om ændring af vedtægterne er kun gyldig, hvis den tiltrædes af mindst to tredjedele såvel af de stemmer, som er afgivet, som af den del af selskabskapitalen, som er repræsenteret på generalforsamlingen, jf. SL § 106, stk. 1, 1. pkt. (Undtagelser er dog indeholdt i stk. 2 og i SL § 107, som omtales nedenfor i afsnit 6.10.4). Det dobbelte majoritetskrav er indsat for at give de kapitalejere, der besidder stemmesvage – men dog stemmeberettigede – aktier/anparter en særlig beskyttelse, jf. nærmere nedenfor. I de tilfælde, hvor kapitalandele har forskellig stemmeværdi, betyder kravet om dobbelt to tredjedeles flertal således en beskyttelse af de kapitalejere, hvis kapitalandele efter SL § 46, stk. 1, har mindre stemmeværdi, idet ikke alene to tredjedele af de afgivne stemmer, men som nævnt også to tredjedele af den repræsenterede, stemmeberettigede kapital skal stemme for forslaget. Blanke og ugyldige stemmer medregnes ikke i »antallet af de stemmer, som er afgivet«. Medens kravet til vedtægtsændringsmajoritet ikke i øvrigt volder større vanskeligheder, rejser ordene i SL § 106 (»den del af selskabskapitalen, som er repræsenteret på generalforsamlingen«) spørgsmål i flere henseender. Set fra et minoritetssynspunkt er det navnlig interessant, om en kapitalandel kan anses som »repræsenteret«, selv om der ikke kan stemmes på den – eller dog ikke kan stemmes fuldt ud. En central følge af det dobbelte majoritetskrav er, at en repræsenteret kapitalandel, på hvilken der ikke er stemt, rent faktisk bliver en stemme imod forslag om vedtægtsændring. Dette gælder vel at mærke, 280 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling uden at den pågældende aktionær (eller hans fuldmægtig) foretager sig noget som helst andet end at være til stede på generalforsamlingen. Dette betyder eksempelvis, at et vedtægtsændringsforslag falder, hvis mere end en tredjedel af selskabskapitalen er repræsenteret på generalforsamlingen, og de pågældende kapitalejere forholder sig passive. Som kapitalandele, der anses for repræsenterede på generalforsamlingen med deres fulde pålydende, selv om den mødte aktionær ikke kan stemme fuldt ud herpå, skal nævnes: (1) Kapitalandele, der er tillagt stemmeret, men kun i reduceret omfang som følge af det såkaldte kapitalklassesystem, jf. SL § 45 og ovenfor i afsnit 5.1.1 – eksempelvis B-aktier, som kun giver en tiendedel af de stemmer, som tilkommer A-aktier af samme størrelse. (2) Kapitalandele, som ikke giver aktionæren stemmeret som følge af et stemmeloft: Eksempelvis bestemmer selskabets vedtægter, at ingen kapitalejer kan stemme med aktier, der overstiger 5 pct. af selskabskapitalen. En kapitalejer, der møder op med kapitalandele svarende til 10 pct. af aktiekapitalen anses for repræsenteret med sin fulde kapitalbesiddelse. Nok giver alle aktionærens aktier stemmeret, men han kan ikke stemme på dem alle. (3) Stemmeberettigede kapitalandele, der dog ikke er tillagt stemmeret, f.eks. fordi de ikke er registreret rettidigt, jf. Selskabsbetænkningen s. 868. (4) Aktier, på hvilke der er stemt blankt eller ugyldigt (sådanne aktier medtælles som nævnt ovenfor ikke ved opgørelsen af »de stemmer, som er afgivet« – men altså nok ved opgørelsen af den repræsenterede selskabskapital). – Som kapitalandele, der ikke kan anses for repræsenterede på generalforsamlingen, kan nævnes: (1) Kapitalandele, for hvilke der ikke gives møde af kapitalejeren eller hans fuldmægtig. (2) For kapitalselskabets egne kapitalandele samt for et datterselskabs kapitalandele i moderselskabet kan stemmeret ikke udøves. Egne kapitalandele og datterselskabers kapitalandele i moderselskabet medregnes ikke ved opgørelse af stemme- og ejerandele. jf. således i det hele nærmere SL § 85. (3) Kapitalandele, for hvilke der gives møde af en kapitalejer, for hvilken bestemmelsen i SL § 86 – i praksis helt undtagelsesvis – medfører, at han anses for inhabil. (4) Stemmeløse kapitalandele, medmindre det af vedtægterne fremgår, at de har repræsentationsret, jf. SL § 46. Ifølge SL § 106, stk. 1, 2. pkt., kan vedtægterne stille yderligere krav ud over kravet om dobbelt 2/3’s majoritet. Det er således muligt at skærpe kravene til vedtægtsændringsmajoritet – men hermed står det tillige klart, at majoritetskravet ikke kan nedsættes i vedtægterne. Et selskab kan naturligvis ikke træffe beslutninger af den art, som er omhandlet i de pågældende paragraffer, som om det var enkeltstående beslutninger og ikke vedtægtsændringer. 281 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Beslutning om visse vedtægtsændringer skal ikke træffes af generalforsamlingen, men kan træffes af det centrale ledelsesorgan, jf. SL § 106, stk. 2. Det drejer sig navnlig om konsekvensændringer, der er en følge af generalforsamlingsbeslutninger, samt om vedtægtsændringer, der er en følge af beslutninger, som det centrale ledelsesorgan selv kan træffe. Det centrale ledelsesorgan kan således træffe de nødvendige vedtægtsændringer, som er en følge af generalforsamlingens beslutning om amortisation, jf. SL § 74, stk. 3. Det samme gælder vedtægtsændringer, jf. SL § 102, stk. 3, hvorefter det centrale ledelsesorgan kan beslutte, at kapitalejere kan stille spørgsmål til dagsorden eller dokumenter m.v. til brug for generalforsamlingen inden udløbet af en frist, som optages i vedtægterne. Opregningen i SL § 106, stk. 2, indeholder også en henvisning til SL §§ 175, stk. 2, og 176, stk. 2, om vedtægtsændringer, der er en nødvendig følge af en kapitalforhøjelse. Om vedtægtsændringer som følge af fusion og spaltning henvises til SL §§ 247, stk. 1, 265, stk. 1, 282, stk. 1, og 302, stk. 1. 6.10.3. Individualrettigheder Nogle rettigheder for kapitalejere er så helt grundlæggende, at de må respekteres, medmindre der opnås tilslutning fra samtlige aktionærer/anpartshavere, eller dog fra de aktionærer/anpartshavere, hvis stilling forringes. Da disse rettigheder er kendetegnet ved at kunne fastholdes af én enkelt kapitalejer – eventuelt således, at den pågældende blot behøver at udeblive fra generalforsamlingen – betegnes de »individualrettigheder«. Hensynet til beslutningsdygtighed vejer tungere i store virksomheder med mange deltagere end små/mindre virksomheder med få deltagere, men i den nye SL sondres der ikke mellem de to typer af virksomheder. En beslutning om vedtægtsændring, hvorved kapitalejernes forpligtelser over for selskabet forøges er således kun gyldig, hvis samtlige kapitalejere er enige herom, jf. SL § 107, stk. 1. Også i andre tilfælde end ved forøgelse af kapitalejernes forpligtelser over for selskabet vil det, jf. den lovfæstede lighedsgrundsætning i SL § 45, efter omstændighederne være nødvendigt med samtykke fra den enkelte kapitalejer til en vedtægtsændring. Det fremgår således udtrykkeligt af forarbejderne til 1992-ændringen af aktieselskabslovens § 79 (nu SL § 107), at der ved lempelsen af vedtagelseskravet til at være et almindeligt ni tiendedeles flertal ikke derved skete en fravigelse af kravet om iagttagelse af lighedsgrundsætningen i aktieselskabslovens § 17 (nu SL § 45), bortset fra vedtægtsændringer i forbindelse med spaltning, jf. FT 1992-93, Tillæg A, spalte 1607, og Selskabsbetænkningen s. 871. Dette indebærer, at en vedtægtsændring omfattet af SL § 107, stk. 2, (jf. herom umiddelbart nedenfor i afsnit 6.10.4) ikke kan gennemføres med den i bestemmelsen fastsatte ni tiendedeles majoritet, men kræver samtykke, såfremt alle kapitalejere ikke behandles lige. 282 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling 6.10.4. Særligt indgribende vedtægtsændringer (både individualrettigheder og minoritetsbeskyttelse) Ifølge SL § 107 er visse – særligt indgribende – typer af vedtægtsændringer kun gyldige, såfremt de tiltrædes af mindst ni tiendedele af såvel de afgivne stemmer som af den på generalforsamlingen repræsenterede stemmeberettigede kapital. Kravet om ni tiendedeles tilslutning i SL § 107, stk. 2, omfatter følgende syv typer af vedtægtsændringer: 1) Beslutning, hvorved kapitalejernes ret til udbytte eller til udlodning af kapitalselskabets midler, herunder tegning af kapitalandele til favørkurs, formindskes til fordel for andre end kapitalejerne i kapitalselskabet og medarbejderne i kapitalselskabet eller dettes datterselskab. 2) Beslutning, hvorved kapitalandelenes omsættelighed begrænses, 20 eller eksisterende begrænsninger skærpes, herunder vedtagelse af bestemmelser om, at kapitalselskabets samtykke kræves til overdragelse af kapitalandele, eller at ingen kapitalejer kan besidde kapitalandele, ud over en nærmere fastsat del af selskabskapitalen (ejerloft). 3) Beslutning, hvorved kapitalejerne forpligtes til at lade deres kapitalandele indløse i lige forhold uden for tilfælde af kapitalselskabets opløsning eller tilfælde omhandlet i lovens kapitel 5. 4) Beslutning, hvorved kapitalejernes adgang til at udøve stemmeret for egne eller andres kapitalandele begrænses til en nærmere fastsat del af stemmerne eller af den stemmeberettigede selskabskapital (stemmeloft). 5) Beslutning, hvorved kapitalejerne som led i en spaltning ikke modtager stemmer eller kapitalandele i hvert af de modtagende selskaber i samme forhold som i det indskydende selskab. 6) Beslutning, hvorved generalforsamlingen skal afholdes på et andet sprog end dansk, svensk, norsk eller engelsk, uden at der samtidig gives mulighed for simultantolkning til og fra dansk for samtlige deltagere. 7) Beslutning, hvorved der indføres et andet sprog end dansk, svensk, norsk eller engelsk for interne dokumenter, dvs. dokumenter udarbejdet i forbindelse med eller efter generalforsamlingen, der er til selskabets interne brug. 20. Problemstillingen er en anden, hvis der fremsættes forslag til en vedtægtsændring om ophævelse eller lempelse af en omsættelighedsindskrænkningsklausul. En sådan ændring kræver kun almindelig vedtægtsændringsmajoritet. En kapitalejer, som lægger vægt på, at en omsættelighedsindskrænkningsklausul ikke skal kunne ophæves eller lempes uden om ham, og som ikke besidder en blokerende majoritet, må sikre sig dette gennem en bestemmelse i vedtægterne eller en tilstrækkelig effektiv ejeraftale. 283 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Om forholdet mellem punkt (2) om ejerloft og punkt (4) om stemmeloft skal fremhæves: Kapitalandele, på hvilke der ikke kan stemmes som følge af et stemmeloft, medregnes ved opgørelsen af den selskabskapital, der er »repræsenteret« på generalforsamlingen (forudsat naturligvis, at den pågældende kapitalejer giver møde), jf. SL § 106, stk. 1, og jf. ovenfor i afsnit 6.10.2. Et stemmeloft er altså ikke til hinder for, at eksempelvis en konkurrent opkøber så mange aktier, at han kan blokere for vedtægtsændringer som følge af sin blotte tilstedeværelse på generalforsamlingen med mere end en tredjedel af »den del af selskabskapitalen, som er repræsenteret på generalforsamlingen«, jf. SL § 106, stk. 1 (en såkaldt blokerende minoritet). Kun indførelse af et ejerloft, som afskærer muligheden for at eje mere end en tredjedel af aktiekapitalen, modvirker dannelse af en sådan minoritet. Et ejerloft af den nævnte størrelse sikrer, at selskabets – majoritetens – handlefrihed ikke begrænses i forhold til vedtægtsændringer. Findes der flere aktieklasser i selskabet, kan en vedtægtsændring, der medfører en forskydning af retsforholdet mellem disse – enten ved en ændring af allerede etablerede forskelle eller ved indførelse af nye – kun gennemføres, hvis den tiltrædes af kapitalejere, der ejer mindst to tredjedele af den i generalforsamlingen deltagende del af den kapitalklasse, hvis retsstilling forringes, jf. § 107, stk. 3. Med deltagende menes enhver kapitalejer, der er til stede på generalforsamlingen, dvs. også kapitalejere med stemmeløse kapitalandele uden repræsentationsret. Bestemmelsen i SL § 107, stk. 3, vedrører den situation, at man forskyder retsforholdet mellem allerede eksisterende aktieklasser. En beslutning om oprettelse af kapitalklasser blandt de eksisterende kapitalejere kræver imidlertid tiltrædelse af samtlige de aktionærer, hvis retsstilling forringes, jf. den almindelige lighedsgrundsætning i SL § 45. Bestemmelsen i SL § 107, stk. 3, er heller ikke relevant, hvis et selskab udsteder aktier, som kan tegnes til favørkurs, men kun af én af kapitalklasserne. Også en sådan beslutning skal tiltrædes af de enkelte kapitalejere, jf. også her SL § 45. Det fremgår af SL § 110, stk. 1, at kapitalejere, som på generalforsamlingen har modsat sig de i SL § 107, stk. 2, nr. 1-4, 6 og 7, nævnte vedtægtsændringer, kan kræve, at selskabet indløser deres kapitalandele. Grunden til, at en kapitalejer kan kræve sig indløst i de nævnte tilfælde, er, at de foretagne ændringer skønnes at være så betydningsfulde, at en minoritetskapitalejer, der har modsat ændringen, ikke skal tåle fortsat medlemskab på grund af ændrede, væsentlige forudsætninger. Ved indløsningen køber selskabet de pågældende kapitalandele til en pris, der svarer til »kapitalandelens værdi«, jf. § 110, stk. 3. »Kapitalandelens værdi« er – som i relation til andre bestemmelser i SL, der anvender samme terminologi – som udgangspunkt bestemt 284 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling af selskabets værdi som »going concern«. Hverken skattekursen eller likvidationskursen/værdien ved særskilte salg af virksomhedens enkelte aktiver er afgørende. En kapitalandel, som i et selskab med én kapitalklasse udgør 1 pct. af den nominelle værdi, har som udgangspunkt en »værdi« på 1 pct. af selskabets samlede værdi. Værdiansættelsen gennem denne matematiske udregning suppleres ikke af overvejelser vedrørende den pågældende kapitalandels »magtplacering« (f.eks. »håbløs mindretalsaktionær« eller »tungen på vægtskålen«). På grundlag af dommen U 1977.61 H, der vedrører en indløsningsret, må det antages, at udgangspunktet for kursfastsættelsen for børsnoterede aktier tages i børskursen. 1 2 6.10.5. Øvrige minoritetsbeskyttelsesregler Rundt omkring i SL findes en række regler, som giver en minoritet af en vis størrelse ret til at kræve bestemte foranstaltninger gennemført til værn af minoritetens interesser. Det gælder gennemgående (men ikke absolut), at minoriteten i lovteksten er bestemt som en andel af kapitalen, ikke af stemmerne (hvorved man værner stemmesvage aktier/anparter). 1) I aktieselskaber kan aktionærer, der ejer 5 pct. af selskabets kapital eller den mindre brøkdel, som vedtægterne måtte bestemme, eller som er tillagt ret hertil i vedtægterne, forlange, at der afholdes en ekstraordinær generalforsamling, jf. SL § 89, stk. 3. I anpartsselskaber har enhver anpartshaver en sådan ret, jf. SL § 89, stk. 2. 2) Begæring om granskning (af selskabets stiftelse, forvaltning, regnskaber eller andre forhold) kan indgives af en enkelt aktionær, men kun hvis et forudgående – forkastet – forslag har fået tilslutning fra kapitalejere, som repræsenterer 25 pct. af selskabskapitalen, jf. SL § 150, stk. 2. 3) Kapitalejere, der ejer mindst 25 pct. af selskabskapitalen, har ret til på generalforsamlingen at vælge en medlikvidator til at foretage likvidationen sammen med de øvrige likvidatorer, der er valgt af generalforsamlingen, jf. SL § 218, stk. 2. 4) Har kapitalejere forsætligt medvirket til en generalforsamlingsbeslutning i strid med SL § 108 eller på anden måde misbrugt deres indflydelse i et kapitalselskab eller medvirket til overtrædelse af SL eller selskabets vedtægter, kan retten, hvis der som følge af misbrugets varighed eller af andre grunde er særlig anledning hertil, efter påstand af kapitalejere, der repræsenterer mindst 1/10 af selskabskapitalen, bestemme, at kapitalselskabet skal tvangsopløses, jf. SL § 230. 5) En minoritet på 5 pct. af selskabskapitalen kan i såvel det ophørende som fortsættende aktieselskab i forbindelse med fusion kræve, at beslutningen 285 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber i selskabet træffes af generalforsamlingen, jf. SL §§ 246, stk. 3, og 247, stk. 2. 6) Hvis en minoritet, der repræsenterer mindst 10 pct. af selskabskapitalen, har modsat sig en beslutning om ansvarsfrihed for (bl.a.) selskabets ledelse, kan enhver selskabsdeltager derefter anlægge erstatningssag på selskabets vegne, jf. SL § 364, stk. 3. 7) En minoritet repræsenterende mindst 10 pct. af selskabskapitalen har ret til at forlange udnævnelse af en medrevisor/minoritetsrevisor, jf. SL § 144, stk. 2. 8) Ejer en kapitalejer mere end 90 pct. af kapitalandelene i et selskab, og har kapitalejeren en tilsvarende del af stemmerne, kan hver enkelt af selskabets minoritetsaktionærer forlange sig indløst af selskabet, jf. SL § 73. Denne minoritetsbeskyttelsesregel er »afbalanceringen« af den i praksis vigtigere regel i SL § 70 om en tilsvarende ni tiendedele aktionærs ret til at indløse de øvrige aktier i selskabet, jf. herom ovenfor i afsnit 5.1.1. 6.11. Ugyldige generalforsamlingsbeslutninger 6.11.1. Generalklausulen i SL § 108 Ifølge bestemmelsen i SL § 108 må generalforsamlingen ikke træffe en beslutning, »som åbenbart er egnet til at skaffe visse kapitalejere eller andre en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller kapitalselskabets bekostning«. Generalklausulen, som utvivlsomt kan påberåbes af den enkelte kapitalejer, er et supplement til de øvrige regler om minoritetsbeskyttelse og individualrettigheder – herunder til lighedsgrundsætningen i SL § 45, 1. pkt. Ordet »åbenbar« indikerer, at der skal foreligge en klart urimelig udøvelse af indflydelse, og af ordene »egnet til« følger en objektivering, dvs. at der ikke kræves en subjektiv opfattelse af forholdet som utilbørligt. I ordene »utilbørlig fordel« ligger, at der utvivlsomt skal foreligge urimelighed. Kravet om en »fordel« medfører, at der skal foreligge en formueforskydning, der opnås helt eller delvist vederlagsfrit. Se således i det hele Selskabsbetænkningen s. 875 f. Som de øvrige regler om individualrettigheder og minoritetsbeskyttelse er SL § 108 udtryk for, at der er en grænse for, hvor langt aktionærer og anpartshavere kan gå som led i deres i øvrigt legitime bestræbelser på at varetage egne interesser. Flertallet må ikke træffe beslutninger, som åbenbart er egnede til at skaffe flertallets medlemmer – eller andre – utilbørlige fordele på mindretallets bekostning, sml. dommen U 1955.932 Ø. Som typiske eksempler kan nævnes, at flertallet ikke kan træffe beslutning om, at nogle aktionærer/anpartshavere – men ikke alle – skal have rabat ved køb hos selskabet, og 286 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 6. Generalforsamling at flertallet ikke først kan besætte bestyrelsesposterne (hvilket i sig selv er legitimt) og derefter tildele bestyrelsens medlemmer et urealistisk højt vederlag, sml. afgørelsen U 1966.739 V. I sagen U 1985.183 H gjorde to minoritetsaktionærer gældende, at et børsnoteret revisionsaktieselskabs udbyttepolitik var så forsigtig – konsolideringen så udtalt – at der forelå udsultning i strid med reglen i aktieselskabslovens § 80 (nu SL § 108). Højesteret frifandt aktieselskabet, hvilket resultat forekommer rigtigt, eftersom det må antages, at konsolideringen modsvaredes fuldt ud af en værdistigning på de børsnoterede aktier. – Højesteret accepterede – for villigt forekommer det – revisionsselskabets anbringende om, at selskabets konsolideringspolitik skulle sikre revisionsvirksomhedens uafhængighed (aktieselskabets »moder« var en fond, som opkøbte alle ledige aktier i markedet), jf. herved første led i højesteretsdommens præmisser. Andet led i præmisserne – at de to (meget sagkyndige) aktionærer ved erhvervelsen af aktierne havde haft nøje kendskab til selskabets udbyttepolitik og dennes mulige indflydelse på aktiekurserne – er ikke en gevinst for afgørelsen. Se om emnet Gomard i »Højesteret 1661-1986« s. 62 f., Schans Christensen i »Contested Takeovers« (1991) s. 323 f., Gomard i U 1992 B s. 65 f. I sagen U 1991.180 H gjorde en aktionær NN i et bankaktieselskab gældende, at en generalforsamlingsbeslutning om en meget betydelig udvidelse af aktiekapitalen var stridende mod aktieselskabslovens § 80 (nu SL § 108), fordi formålet med beslutningen ikke var at skaffe selskabet kapital på så gunstige vilkår som muligt, men var – i sidste øjeblik – at undgå, at NN kom til at sidde på en blokerende minoritet. Det forekommer utvivlsomt, at formålet med generalforsamlingsbeslutningen var det af NN hævdede, men heraf følger ikke nødvendigvis, at aktieselskabslovens § 80 var overtrådt, og NN fik da heller ikke medhold ved domstolene. Dommen er – mere kritisk – omtalt af Gomard i U 1992 B s. 62 og af Schans Christensen i »Contested Takeovers« (1991) s. 326 f. Det er ikke en fordel for afgørelsen, at det i Højesterets dom – modsat landsrettens – nævnes, at beslutningen var »truffet med kvalificeret majoritet«. Endelig kan om anpartsselskaber nævnes afgørelsen U 1999.1080 V, der dog ikke direkte henviser til anpartsselskabslovens § 35 (nu SL § 108). Ved afgørelsen ansås en »minoritetsanpartshaver« med en kapitalandel på 50 % erstatningsansvarlig for at have blokeret for en lovpligtig kapitalforhøjelse (som følge af en ændring af den dagældende anpartsselskabslov, hvorved kapitalkravet forhøjedes fra 80.000 kr. til 125.000 kr.). Dommen kan læses som en modifikation til det almindelige udgangspunkt, hvorefter en anpartshaver (eller aktionær) ikke har pligt til at give møde på generalforsamlingen og stemme for bestemte beslutninger. Den dømte anpartshavers adfærd kan betegnes som »minoritetsmisbrug«. 6.11.2. Søgsmål i anledning af en generalforsamlingsbeslutning 21 En generalforsamlingsbeslutning kan drages i tvivl, dels hvis de ovenfor i afsnit 6 omtalte regler for generalforsamlingers afholdelse og generalforsamlingsbeslutningers tilblivelse ikke er overholdt, dels hvis en beslutnings indhold er stridende mod aktie-/anpartsselskabsretlig lovgivning eller selskabets 21. Se hertil Werlauff – Generalforsamling s. 513 ff. 287 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber vedtægter, jf. SL § 109, stk. 1. Tilblivelsesmangler, som ikke kan antages at have påvirket en beslutning, medfører ikke ugyldighed. SL § 109, stk. 1, angiver, hvem der kan anlægge sag til omstødelse af en generalforsamlingsbeslutning som ugyldig – kompetencen tilkommer enhver kapitalejer og ethvert medlem af ledelsen. En retssag med påstand om, at en generalforsamlingsbeslutning ikke er gyldig, skal være anlagt inden tre måneder efter beslutningen, »ellers anses beslutningen som gyldig«, jf. SL § 109, stk. 2. Denne regel er et udslag af et almindeligt selskabsretligt behov for, at det hurtigt afklares om trufne generalforsamlingsbeslutninger står ved magt. Også en sag med påstand om, at en generalforsamlingsbeslutning er i strid med en ejeraftale, må altså anlægges hurtigt – men der gælder ingen bestemt tidsfrist. Se eksempelvis U 1996.1550 H, hvor en beslutning fandtes stridende mod en aktionæroverenskomst, som efter de tidligere gældende regler var bindende for selskabet. Det fremgår indirekte – men klart – af SL § 109, stk. 2, at udgangspunktet er, at generalforsamlingsbeslutninger kun er anfægtelige (ikke nulliteter). Uanset mulige mangler ved deres tilblivelse og indhold står de altså ved magt, indtil de anfægtes af en kapitalejer eller et medlem af ledelsen. Ifølge SL § 109, stk. 3, gælder 3-måneders-fristen for sagsanlæg dog ikke, når: 1) beslutningen ikke lovligt kunne vedtages selv med samtlige kapitalejeres samtykke, 2) der ifølge SL eller kapitalselskabets vedtægter kræves samtykke til beslutningen af alle eller visse kapitalejere, og sådant samtykke ikke er givet, 3) de regler for indkaldelse, som gælder for kapitalselskabet, er væsentligt tilsidesat, eller når 4) den kapitalejer, der har rejst sagen efter udløbet af 3-månedersfristen, men dog senest 24 måneder efter beslutningen, har haft rimelig grund til forsinkelsen, og retten på grund heraf og under hensyntagen til omstændighederne i øvrigt finder, at det ville være åbenbart urimeligt at anvende 3-månedersfristen. Den under pkt. 4 nævnte undtagelse er en sikkerhedsventil, der kun er beregnet på anvendelse i sjældne undtagelsestilfælde, jf. ordene »åbenbart urimeligt«. At 3-måneders-fristen ikke »gælder« i de opregnede tilfælde, betyder ikke, at man bortser fra almindelige passivitetssynspunkter – der således i sig selv kan medføre, at generalforsamlingsbeslutningen kommer til at stå ved magt, 288 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7. Kapitalselskabets ledelse jf. Werlauff – Generalforsamling s. 568 og sml. U 1990.518 H (dissensen). Se også U 1945.1085 H. Hvis retten finder, at en generalforsamlingsbeslutning er omfattet af SL § 109, stk. 1, kendes beslutningen ugyldig eller ændres af vedkommende domstol, jf. om ændringsadgangen i SL § 109, stk. 4. Det siger sig selv, at domstolen kun kan ændre generalforsamlingens beslutning, såfremt retten er »i stand til at fastslå, hvilket indhold beslutningen rettelig skulle have haft [udhævelsen foretaget her]«, jf. således også SL § 109, stk. 4, der endvidere fastslår, at rettens afgørelse også har gyldighed for de kapitalejere, der ikke har anlagt sagen. 7. 1 2 Kapitalselskabets ledelse 7. Kapitalselskabets ledelse 7.1. Indledning Et aktieeller anpartsselskabs øverste myndighed er kredsen af selskabets kapitalejere (aktionærerne/anpartshaverne), der mødes på en generalforsamling eller på anden vedtaget måde, jf. herved afsnit 6.1. Umiddelbar ejerindflydelse kan lade sig gøre i et selskab med kun én ejer eller meget få, og dansk ret anerkender såvel énmandsaktieselskabet som énmandsanpartsselskabet. 22 I øvrigt må ledelsen overlades til andre, som vælges dertil på generalforsamlingen, for måske dernæst at vælge andre til som heltidsbeskæftigede at forestå den daglige ledelse af selskabet. Hermed er repræsentantskaberne, 23 tilsynsrådene og – navnlig – bestyrelserne samt direktionerne inde i billedet. 22. Problemet i et énmandsselskab er ikke at sikre ejerindflydelse – slet ikke i anpartsselskaber, hvor ejeren kan gøre sig selv til (ene)direktør, og hvor han kan undlade at have et tilsynsråd eller en bestyrelse (dog kun såfremt medarbejderne ikke har ret til at vælge medlemmer til bestyrelsen eller tilsynsrådet). Problemet er derimod at sikre, at ejerindflydelsen ikke udarter sig, således at ejeren undlader at respektere, at han og selskabet er to selvstændige juridiske personer med hver deres aktiver og forpligtelser/kreditorer. – I SL § 127, stk. 2, er det bestemt, at aftaler, som indgås mellem en enekapitalejer og kapitalselskabet, kun er gyldige hvis de affattes på en måde, som senere kan dokumenteres, medmindre der er tale om en aftaler på sædvanlige vilkår – vilkår som mellem uafhængige parter – som led i et løbende mellemværende. Dokumentationskravet – typisk skriftlighed – i bestemmelsen er en gyldighedsbetingelse. 23. SL indeholder ikke regler om repræsentantskaber, men sådanne kan indføres ved vedtægtsbestemmelse og fungere som en art aktionærudvalg. – kun meget få selskabers vedtægter har bestemmelse om, at selskabet skal have et repræsentantskab. Fænomenet kendes bl.a. fra pengeinstitutsektoren. 289 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Den nye selskabslov åbner op for en række ledelsesmodeller, der giver mulighed for at skræddersy ledelsen til netop det behov, som det konkrete selskab har. Mulighederne er givet med SL § 111, der tilbyder selskaberne et valg mellem en række organisationsformer: Efter SL § 111, stk. 1, nr. 1, kan et kapitalselskab indrettes med en ledelsesmodel, hvor der er en bestyrelse og en direktion. Efter denne ordning – som er den mest kendte fra den »klassiske« danske selskabsret – varetager bestyrelsen den overordnede og strategiske ledelse, mens direktionen står for den daglige ledelse. Det er bestyrelsen, som ansætter direktionen, der enten kan bestå af en eller flere af bestyrelsens egne medlemmer eller af personer, som ikke er medlem af bestyrelsen. Særligt for aktieselskaber gælder det, at flertallet af bestyrelsens medlemmer skal være personer, som ikke er direktører i selskabet. En direktør i et aktieselskab kan ikke være formand eller næstformand for bestyrelsen. 24 I selskaber indrettet med såvel en bestyrelse som en direktion er bestyrelsen både det centrale og det øverste ledelsesorgan i relation til bestemmelserne i SL, jf. herved også definitionerne i SL § 5, nr. 4, litra a, og nr. 5, litra a. Om valget mellem bestyrelse og tilsynsråd henvises til Werlauff i U 2009 B s. 247. Efter SL § 111, stk. 1, nr. 2, kan et kapitalselskab ledes af en direktion. Særligt i et aktieselskab skal der – hvis selskabet ikke har en bestyrelse – være et tilsynsråd, der ansætter og fører tilsyn med direktionen. Anpartsselskaber kan også være udstyret med tilsynsråd, men disse selskaber kan også ledes af en direktion alene. Et medlem af direktionen kan ikke være medlem af tilsynsrådet. Når selskabet er uden bestyrelse, skal direktionen udføre alle ledelsesopgaver, herunder de, der ellers ville påhvile bestyrelsen. Selv om tilsynsrådet må siges at udgøre en del af kapitalselskabets ledelse, har det kun kontrolfunktioner og ikke ledelsesbeføjelser; f.eks. kan medlemmerne ikke tegne og forpligte selskabet. Et tilsynsråd efter SL § 111, stk. 1, nr. 2, kan siges at varetage den samme kontrolfunktion som bestyrelsen efter § 111, stk. 1, nr. 1, men uden at have det ansvar for kapitalselskabets overordnede ledelse, som påhviler bestyrelsen. I anpartsselskaber indrettet alene med en direktion er direktionen såvel det centrale som det øverste ledelsesorgan i relation til SL’s bestemmelser, jf. SL § 5, nr. 4, litra b, og nr. 5, litra b. I selskaber med både direktion og tilsynsråd er direktionen det centrale ledelsesorgan, jf. SL § 5, nr. 4, litra c, mens tilsynsrådet er det øverste ledelsesorgan, jf. SL § 5, nr. 5, litra c. 24. Det gælder her som i øvrige relationer, at SL’s bestemmelser om medlemmer af bestyrelse og tilsynsråd finder tilsvarende anvendelse på suppleanter for disse, jf. SL § 111, stk. 4. 290 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7. Kapitalselskabets ledelse I aktieselskaber skal bestyrelsen eller tilsynsrådet bestå af mindst 3 personer, jf. SL § 111, stk. 2. Loven fastsætter ikke nogen øvre grænse for størrelsen af bestyrelsen og tilsynsrådet – eller for den sags skyld direktionen. For anpartsselskaber fastsætter loven hverken nogen minimums- eller maksimumsgrænse, dvs. at bestyrelsen/tilsynsrådet f.eks. kan bestå af én person. Som nævnt skal et aktieselskab – ud over en direktion – have enten en bestyrelse eller et tilsynsråd. I modsætning hertil kan et anpartsselskab som hovedregel nøjes med en direktion. Denne hovedregel kan imidlertid ikke opretholdes, hvis de ansatte i selskabet har ret til at vælge medarbejderrepræsentanter til det øverste selskabsorgan, jf. SL § 140 og nedenfor i afsnit 8, idet selskabet i så fald må udstyres med et sådant. Har de ansatte ret til medarbejderrepræsentation, og ønsker de at udnytte denne ret, skal anpartsselskabet således have enten en bestyrelse eller et tilsynsråd, som medarbejderrepræsentanterne kan indtræde i, jf. herved SL § 111, stk. 3, 1. pkt. Hvis et anpartsselskab ikke har en bestyrelse eller et tilsynsråd, men ifølge den nævnte bestemmelse skal have et af disse organer, skal forslag om at ændre vedtægterne, således at anpartsselskabet skal have en bestyrelse eller et tilsynsråd, anses som gyldigt vedtaget, når blot én anpartshaver har stemt for forslaget, jf. SL § 111, stk. 3, 2. pkt. I det følgende behandles først nogle generelle bestemmelser om ledelsesog tilsynshverv (afsnit 7.2), derefter »bestyrelsen« (afsnit 7.3), derefter »tilsynsrådet« (afsnit 7.4) og »direktionen« (afsnit 7.5) samt forholdet mellem direktionen og bestyrelsen (afsnit 7.6). Ved læsningen af det følgende må det haves i erindring, at den principielle ledelsesstruktur vel kan være den samme i alle selskaber, men at der i praksis er betydelig forskel mellem i den ene ende de store selskaber med mange aktionærer (anpartshavere) og mange ledelsesmedlemmer og i den anden ende de mindre selskaber med én person som aktionær/anpartshaver, direktør og (dominerende) bestyrelsesmedlem/tilsynsrådsmedlem. Fremstillingen, som følger SL’s model – dvs. et selskab med en flerhed af aktionærer/anpartshavere – kan ikke »fange« alle de forekommende variationer. 7.2. Generelle bestemmelser om ledelsesog tilsynshverv Medlemmer af et kapitalselskabs ledelse skal være »myndige personer« og må ikke være under værgemål efter værgemålslovens § 5 eller under samværgemål efter værgemålslovens § 7, jf. SL § 112, stk 1. Reglen gælder for både aktieog anpartsselskaber og for alle medlemmer af ledelsen i de pågældende kapitalselskaber, dvs. medlemmer af direktion, bestyrelse og tilsynsråd. Mens en stifter i henhold til SL § 24, stk. 2, ikke må være ude af rådighed over sit bo, f.eks. som følge af en konkurs eller betalingsstandsning, 291 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber stiller SL ikke et tilsvarende krav til medlemmer af ledelsen. Fremhævelsen i SL § 112, stk. 1, af, at der skal være tale om »personer«, indebærer modsætningsvis, at der ikke er hjemmel til at ansætte juridiske personer, jf. Selskabsbetænkningen s. 891. En undtagelse hertil findes i SL § 112, stk. 2, hvoraf fremgår, at direktøren i et rederiaktieselskab kan være et enkeltmandsfirma eller et interessentskab, forudsat at indehaveren eller interessenterne opfylder betingelserne i stk. 1. Medlemmer af bestyrelse, tilsynsråd samt direktører må ikke udføre eller deltage i spekulationsforretninger vedrørende kapitalandele i kapitalselskabet eller i kapitalselskaber inden for samme koncern, jf. SL § 113. Hvorvidt der i et konkret tilfælde er tale om spekulationsforretning, når et medlem af ledelsen handler med kapitalandele, må afgøres ud fra en vurdering af handelens formål og karakter. Et køb eller salg af værdipapirer udgør ikke en spekulationsforretning, alene fordi handelen medfører et stort udbytte eller en stor kursgevinst. Et karakteristisk træk ved spekulation er, at det ofte angår udnyttelse af kortsigtede prisbevægelser, jf. Selskabsbetænkningen s. 892. Køb og salg af kapitalandele under udnyttelse af en viden, man har erhvervet som medlem af ledelsen, er omfattet af SL § 113. 25 Ifølge SL § 114 må formanden for bestyrelsen eller tilsynsrådet i børsnoterede og statslige aktieselskaber ikke udføre hverv for kapitalselskabet, der ikke er en del af hvervet som formand. En bestyrelsesformand kan dog, hvor der er særligt behov herfor, udføre opgaver, som den pågældende blive anmodet om at udføre af og for bestyrelsen. SL indeholder dermed et forbud mod en såkaldt »arbejdende bestyrelsesformand« og er indført for at forhindre en uheldig magtkoncentration hos bestyrelsesformanden, som tidligere i visse tilfælde har ført til manglende tilsyn og kontrol med virksomhedssammenbrud til følge. SL § 114 forhindrer dog ikke, at bestyrelsesformanden eksempelvis anmodes om at gennemgå kapitalselskabets forsikringer for at give bestyrelsen en redegørelse for kapitalselskabets forsikringsforhold. Som eksempler på andre opgaver, der kan henlægges til bestyrelsesformanden, kan nævnes forberedelse i forbindelse med ansættelse af en ny direktør, forhandlinger om fusion, gennemgang af et bestemt engagement, som kapitalselska25. Ud over SL § 113 gælder for børsnoterede selskaber særlige regler om insiderhandel, jf. VPHL kapitel 10 (om bl.a. misbrug af intern viden), navnlig VPHL § 35 (lovbekendtgørelse nr. 227 af 11. marts 2014 om værdipapirhandelsloven) og bekendtgørelse om markedsmisbrug nr. 386 af 18. april 2013 om meddelelse, indberetning og offentliggørelse af ledende medarbejderes transaktioner, insiderlister, underretning om mistænkelige transaktioner, indikationer på kursmanipulation og accepteret markedspraksis. Se Selskabsbetænkningen s. 893. 292 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7. Kapitalselskabets ledelse bet er involveret i, samt udarbejdelse af et børsprospekt om kapitalselskabet, jf. i det hele Selskabsbetænkningen s. 893. Det er endvidere muligt for bestyrelsesformanden kortvarigt – f.eks. i en krisesituation, hvor der er særligt behov herfor – at deltage i den daglige ledelse med det ansvar, dette medfører. 7.3. Bestyrelsens opgaver I kapitalselskaber, som har en bestyrelse, er denne som tidligere nævnt både det øverste og det centrale ledelsesorgan, jf. SL § 5, nr. 4, litra a, og nr. 5, litra a. Bestemmelsen i SL § 115 indeholder reglerne om, hvilke opgaver der påhviler bestyrelsen i kapitalselskaber, der har valgt en ledelsesstruktur som den, der er beskrevet i SL § 111, stk. 1, nr. 1, dvs. kapitalselskaber, som har valgt at have en bestyrelse. SL § 115 supplerer SL § 111 derved, at det i begge bestemmelser fastslås, at bestyrelsen varetager den overordnede og strategiske ledelse. Bestyrelsens nærmere opgaver er opregnet i SL § 115, nr. 1-5, der omtales nedenfor. Forinden skal det dog nævnes, at i et kapitalselskab, som har valgt en ledelsesmodel som nævnt i SL § 111, stk. 1, nr. 2, og som derfor ikke har nogen bestyrelse, påhviler den overordnede og strategiske ledelsesopgaver direktionen, jf. nærmere nedenfor i afsnit 7.5 om SL §§ 117 og 118. Dette gælder vel at mærke, uanset om kapitalselskabet har et tilsynsråd eller ej, idet tilsynsrådet ikke har en overordnet, strategisk ledelsesfunktion, jf. SL § 111, stk. 1, nr. 2, sammenholdt med SL § 116. Bestyrelsen har efter SL § 115, nr. 1, det umiddelbare ansvar for en forsvarlig organisation af kapitalselskabets virksomhed samt ansvar for at påse, at bogføringen og formueforvaltningen kontrolleres på en efter kapitalselskabets forhold tilfredsstillende måde. Bestyrelsens pligt er altså at føre kontrol med, at alt vedrørende bogføringen foregår på betryggende måde. Det samme gælder formueforvaltningen. Bestyrelsen skal i medfør af SL § 115, nr. 2 og 3, tage stilling til, om der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, samt om bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering om kapitalselskabets finansielle forhold. Endvidere skal bestyrelsen efter SL § 115, nr. 4, påse, om direktionen udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer. Endelig påhviler det efter SL § 115, nr. 5, bestyrelsen at påse, om selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og at bestyrelsen således til enhver tid er forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt. Se i det hele nærmere Selskabsbetænkningen s. 894 ff. I SL § 115 ligger, at bestyrelsen har ansvaret for at fastsætte de overordnede retningslinjer for virksomhedens tilrettelæggelse. Dette omfatter f.eks. 293 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber spørgsmål om finansiering, investeringer, ansættelsespolitik m.v. Der skal foretages de hensættelser, der er nødvendige efter selskabets økonomiske stilling. En pligt til at foretage henlæggelser kan endvidere følge af kapitalselskabets vedtægter. Bestemmelsen i SL § 115 indeholder en præcisering af, at bestyrelsen har en løbende pligt til at holde sig orienteret om selskabets økonomiske stilling, herunder at vurdere, om selskabets situation er økonomisk forsvarlig. I bestemmelsen skal indfortolkes en handlenorm knyttet til et likviditetskriterium. Dette indebærer, at selvom bestemmelsen ikke formulerer noget objektivt krav om yderligere kapitalindskud i tilfælde, hvor likviditeten er dårlig, er sigtet at tilskynde til, at der skabes og opretholdes en rimelig balance mellem selskabets kapital og dets aktivitet. Dette betyder ifølge Selskabsbetænkningen s. 896 på den ene side, at kapitalselskabet skal have tilstrækkelig egenkapital til at kunne modstå midlertidige fald i indtjeningen, og på den anden side at kapitalselskabet ikke oparbejder en unødvendig stor egenkapital, som står passivt hen. Det er både bestyrelsens ret og pligt at videreføre et selskab i finansiel krise og forsøge at overvinde denne, men bestyrelsen må ikke pådrage selskabet forpligtelser, som det realistisk ikke kan dække. Bestyrelsens ansvar for selskabets forsvarlige drift indebærer dermed også en pligt til at standse dets virksomhed, når en forsvarlig videreførelse ikke længere er mulig, jf. nærmere nedenfor i afsnit 11.2. Ved vurderingen af, hvorvidt kapitalberedskabet kan siges at være forsvarligt, skal der særligt lægges vægt på det fremadrettede, dvs. at afvejningen skal ske i forhold til selskabets budgetter m.v. 7.4. Tilsynsrådets opgaver Reglerne om tilsynsrådets opgaver findes i SL § 116. Bestemmelsen fastsætter regler om tilsynsrådets opgaver i de tilfælde, hvor et kapitalselskab har valgt en ledelsesmodel som den, der er beskrevet i SL § 111, stk. 1, nr. 2. Tilsynsrådet er selskabets øverste ledelsesorgan, jf. SL § 5, nr. 5, litra c. Derimod er tilsynsrådet ikke det centrale ledelsesorgan, idet denne rolle tilfalder direktionen i selskaber, der både har en direkion og et tilsynsråd, jf. SL § 5, nr. 4. Selv om tilsynsrådet udgør en del af selskabets ledelse, har det i modsætning til bestyrelsen kun kontrolfunktioner og ikke ledelsesbeføjelser, f.eks. kan medlemmerne ikke tegne og forpligte selskabet. Forskellen på et tilsynsråd og en bestyrelse er således, at tilsynsrådet ikke har det overordnede ansvar for kapitalselskabets overordnede og strategiske ledelse samt at sikre en forsvarlig organisation, som påhviler bestyrelsen, jf. herom det foregående afsnit. Denne forskel på de to organer kan udledes direkte af ordlyden af SL § 111, stk. 1, og af SL § 115 smh. SL § 116. Forskellen indebærer også, at til- 294 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7. Kapitalselskabets ledelse synsrådet ikke kan gå ind og overtage ledelsen af selskabet. Se således Selskabsbetænkningen s. 898. Det nærmere indhold af tilsynsrådets tilsynsopgaver følger af SL § 116, nr. 1-5, der er identiske med SL § 115 for så vidt angår kontrolopgaverne: Tilsynsrådet skal således påse, at bogføringen og regnskabsaflæggelse foregår på en måde, der efter kapitalselskabets forhold er tilfredsstillende (nr. 1), at der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller (nr. 2), at tilsynsrådet løbende modtager den fornødne rapportering om selskabets finansielle forhold (nr. 3), at direktionen udøver sit hverv på en behørig måde (nr. 4), og at kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og at tilsynsrådet således til enhver tid er forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt (nr. 5). 7.5. Direktionens opgaver En person er kun direktør i SL’s forstand – og dermed kun omfattet af lovens regler om direktionen – såfremt han er anmeldt til Erhvervsstyrelsen som direktør. Dette hindrer ikke, at der i selskabet kan være en række ikke-anmeldte »direktører«. Det nærmere indhold af enhver direktørs retsstilling over for selskabet beror på hans ansættelseskontrakt. En direktør er vel ansat i selskabet, men en del af den beskyttelseslovgivning, der i øvrigt gælder for ansatte – funktionærloven, ferieloven og lønprivilegiet i henhold til konkurslovens § 95 – gælder ikke for direktører. Se i det hele nærmere Jørgen Boe: Direktørkontrakten: Rettigheder. Pligter. Ansvar (2000). Den ikke-anmeldte direktør kan forpligte selskabet gennem sin stillingsfuldmagt, men han har ingen tegningsret som de anmeldte direktører. Reglerne om direktionens opgaver findes i SL §§ 117 og 118. Bestemmelsen i SL § 117, stk. 1, beskriver direktionens opgaver i kapitalselskaber med en ledelsesstruktur som dén, der fremgår af SL § 111, stk. 1, nr. 1, dvs. hvor bestyrelsen har valgt at udpege en direktion blandt sine egne medlemmer (en enstrenget ledelsesstruktur), eller hvor bestyrelsen har valgt at ansætte en direktion bestående af personer, hvor ikke alle direktionsmedlemmer sidder i bestyrelsen (en tostrenget ledelsesstruktur). I disse tilfælde varetager direktionen »den daglige ledelse«. Direktionen skal herved følge de retningslinjer og anvisninger, som bestyrelsen har givet. Anvendelsen af begrebet »den daglige ledelse« indebærer, at dispositioner, der efter selskabets forhold er af usædvanlig art eller stor betydning, skal forelægges for bestyrelsen og som hovedregel kun kan foretages af eller efter bemyndigelse fra denne. Vurderingen er individuel fra selskab til selskab, og det kan selvsagt vari295 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber ere meget, hvad der er af usædvanlig art eller stor betydning i det enkelte selskab. Bl.a. selskabets størrelse og branche samt de beslutningsmønstre, der med tiden vil dannes i enhver virksomhed, kan tillægges betydning. Ansættelse af ledende medarbejdere, som ikke er medlemmer af direktionen, foretages af direktionen. Bestyrelsen har altid mulighed for at overtage en konkret sag fra direktionen. Har selskabet en bestyrelse, må denne dog ikke overtage daglige ledelsesopgaver i et sådant omfang, at den reelt overtager direktionens opgaver og funktioner. Herved ville den tilsigtede kontrolfunktion fra bestyrelsens side ikke kunne udøves med den fornødne uafhængighed. Dispositioner af usædvanlig art eller stor betydning kan træffes af direktionen på egen hånd, hvis bestyrelsens beslutning ikke kan afventes uden væsentlig ulempe for kapitalselskabets virksomhed, men direktionen skal i så fald snarest underrette bestyrelsen herom, jf. SL § 117, stk. 1, 3. og 4. pkt. Denne situation kræver, at der ikke har været tid til at afholde et bestyrelsesmøde, og fremgangsmåden må i det hele taget antages at være snæver, idet godkendelse ofte kan indhentes ad anden vej end ved et fysisk møde, f.eks. pr. telefon, e-mail eller lignende. Bestemmelsen i SL § 117, stk. 2, beskriver direktionens opgaver i kapitalselskaber med en ledelsesstruktur som dén, der fremgår af SL § 111, stk. 1, nr. 2. Hvis et kapitalselskab har valgt denne ledelsesmodel med et tilsynsråd som øverste selskabsorgan, påhviler alle ledelsesopgaver direktionen, mens tilsynsrådet alene fører tilsyn med direktionens arbejde (tilsynsrådet har således hverken nogen ledelses- eller instruktionsbeføjelser i forhold til direktionen). Direktionen skal således varetage såvel den overordnede strategiske ledelse som den daglige ledelse. For så vidt angår den overordnede strategiske ledelse henvises til afsnit 7.3 om bestyrelsens opgaver. For så vidt angår den »daglige ledelse« henvises til gennemgangen ovenfor i dette afsnit om direktionens opgaver. Bestemmelsen i SL § 118 regulerer direktionens pligter med hensyn til bogføringen og formueforvaltningen. Direktionen skal sikre, at kapitalselskabets bogføring foregår på en betryggende måde under iagttagelse af lovgivningens regler herom, og at formueforvaltningen foregår på betryggende måde, jf. SL § 118, stk. 1. Direktionen skal herudover sikre, at selskabets kapitalberedskab er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, jf. SL § 118, stk. 2, 1. pkt. Direktionen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt, jf. SL § 118, stk. 2, 2. pkt. Bogføringen omfatter hele kapitalselskabets bogholderi og regnskabsvæsen. Direktionens pligt med hensyn til formueforvaltningen er ikke blot pligt til at konsta296 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7. Kapitalselskabets ledelse tere aktivernes tilstedeværelse, men omfatter også deres forsvarlige anbringelse. 7.6. Valg til bestyrelse og tilsynsråd Som ovenfor nævnt skal alle aktieselskaber have en direktion og enten en bestyrelse eller et tilsynsråd med mindst 3 medlemmer, jf. SL § 111, stk. 1 og 2. I anpartsselskaber kan anpartshaverne nøjes med at have en direktion, men kan derudover også evt. have en bestyrelse eller et tilsynsråd. I aktieselskaber skal flertallet af bestyrelsens/tilsynsrådets medlemmer vælges på generalforsamlingen, jf. SL § 120, stk. 1. 26 Antallet af medlemmer af bestyrelsen/tilsynsrådet indbefatter også de medarbejdervalgte. I både aktieog anpartsselskaber kan vedtægterne tillægge offentlige myndigheder eller andre ret til at udpege medlemmer til bestyrelsen/tilsynsrådet, jf. SL § 120, stk. 2. Der er intet i vejen for, at vedtægterne giver en bestemt aktieeller anpartsklasse eller en vis aktionær- eller anpartshaverminoritet ret til at udpege et bestyrelsesmedlem/tilsynsrådsmedlem. De af generalforsamlingen valgte bestyrelsesmedlemmer vælges ved almindelig flertalsvalg – mand for mand (m/k). Der er ikke forholdstalsvalg. Selv en betydelig minoritet bliver uden repræsentation i bestyrelsen/tilsynsrådet, hvis den/de, der har flertallet af stemmerne, ønsker »deres egne folk ind«. Et andet resultat kan følge af en vedtægtsbestemmelse i selskabet eller være en følge af indgåede ejeraftaler (eller indtræde, fordi beherskeren af stemmeflertallet anser det for klogt) – men som udgangspunkt er der ikke tvivl. Forud for valg af medlemmerne af bestyrelsen/tilsynsrådet på generalforsamlingen skal der i aktieselskaber gives oplysning om de opstillede personers ledelseshverv i andre erhvervsdrivende virksomheder bortset fra aktieselskabets egne 100 pct. ejede datterselskaber, jf. SL § 120, stk. 3. De generalforsamlingsvalgte medlemmer af bestyrelsens eller tilsynsrådets hverv gælder for den periode, der er fastsat i vedtægterne – maksimalt 4 år, jf. SL § 120, stk. 4. Der er intet til hinder for, at et medlem genvælges flere gange med 4 års intervaller. 7.7. Bestyrelsesmedlemmers og tilsynsrådsmedlemmers udtræden Et medlem af bestyrelsen/tilsynsrådet kan til enhver tid udtræde af bestyrelsen/tilsynsrådet. I tilfælde af udtræden skal medlemmet give meddelelse her26. Eller af repræsentantskabet, der er valgt af generalforsamlingen. – At valget på generalforsamlingen af NN til bestyrelsen/tilsynsrådet beror på efterlevelse af en ejeraftale – jf. herom ovenfor i afsnit 5.1.1 – bevirker ikke, at NN ikke er valgt til generalforsamlingen i relation til SL § 120, stk. 1. 297 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber om til bestyrelsen henholdsvis tilsynsrådet. Hvis medlemmet ikke er valgt på generalforsamlingen, skal meddelelse tillige gives til den, som har udpeget den pågældende. Et medlem kan til enhver tid afsættes af den, som har valgt eller udpeget ham, jf. i det hele SL § 121, stk. 1. Er der ingen suppleant til at indtræde i medlemmets sted, påhviler det de øvrige medlemmer af bestyrelsen henholdsvis tilsynsrådet at foranledige valg af nyt medlem for det afgående medlems resterende valgperiode. Det samme gælder, hvis et medlem, der er valgt af medarbejderne efter SL §§ 140 eller 141, udtræder. Hører valget under generalforsamlingen, kan valg af nyt medlem dog udskydes til næste ordinære generalforsamling, hvor valg til bestyrelsen eller tilsynsrådet skal finde sted, såfremt bestyrelsen eller tilsynsrådet er beslutningsdygtig med de tilbageværende medlemmer og suppleanter, jf. i det hele SL § 121, stk. 2. 7.8. Valg af formand og afholdelse af møder i bestyrelse og tilsynsråd Bestyrelsen/tilsynsrådet vælger selv sin formand. Ved stemmelighed afgøres formandsvalget ved lodtrækning, jf. SL § 122. Bestyrelsesformanden leder selskabets møder – og i mange selskaber har formanden en ganske fremskudt plads med mere jævnlig kontakt med direktionen og virksomheden end sine bestyrelseskolleger. I børsnoterede og statslige aktieselskaber gælder et forbud mod en såkaldt »arbejdende bestyrelsesformand«, jf. SL § 114, der er gennemgået nærmere ovenfor i afsnit 7.2. Det påhviler formanden for bestyrelsen/tilsynsrådet at sørge for, at det øverste ledelsesorgan holder møde, når dette er nødvendigt, og at påse, at samtlige medlemmer indkaldes, jf. SL § 123, 1. pkt. Formanden fastsætter i den forbindelse – på forsvarlig vis – indkaldelsesmåden og indkaldelsesvarslet, hvis disse forhold ikke er reguleret i bestyrelsens eller tilsynsrådets forretningsorden, jf. Selskabsbetænkningen s. 906. Ethvert medlem af ledelsen (dvs. direktionen og bestyrelsen/tilsynsrådet) samt selskabets generalforsamlingsvalgte revisor kan forlange, at det øverste ledelsesorgan indkaldes, jf. SL § 123, 2. pkt. En direktør har – også hvor han ikke er medlem af bestyrelsen/tilsynsrådet – ret til at overvære disse organers møder samt ret til at udtale sig her, medmindre bestyrelsen eller tilsynsrådet i de enkelte tilfælde træffer anden bestemmelse, jf. SL § 123, 3. pkt. 7.9. Beslutningsdygtighed i bestyrelsen og tilsynsrådet Bestyrelsen eller tilsynsrådet kan kun træffe beslutninger, når over halvdelen af samtlige medlemmer er repræsenteret, men vedtægterne kan stille skærpede quorumkrav, som i så fald må iagttages, jf. SL § 124, stk. 1, 1. pkt. Inhabile medlemmer tælles ikke med ved afgørelsen af, om lovens eller vedtægternes krav til beslutningsdygtighed er opfyldt. Hvis en bestyrelse eller et til298 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7. Kapitalselskabets ledelse synsråd f.eks. består af 5 medlemmer i alt, kræves det, at 3 medlemmer er »repræsenteret«, hvilket ordvalg indebærer, at quorumkravet kan opfyldes ved brug af en fuldmagt, som et fraværende medlem har givet til et tilstedeværende medlem. En fuldmagt bør dog kun tælles med, hvis dette er betryggende i lyset af emnet for drøftelserne. Det er op til formanden konkret at vurdere, om der er behov for at udskyde diskussionen til et nyt møde, hvilket navnlig kan være tilfældet, hvis der er tale om beslutninger af usædvanlig karakter eller om beslutninger med omfattende konsekvenser for kapitalselskabet, kapitalejerne eller kreditorerne, jf. i det hele Selskabsbetænkningen s. 907. Uanset om quorumkravet er opfyldt, må beslutninger dog ikke træffes, uden at så vidt muligt samtlige medlemmer har haft adgang til at deltage i sagens behandling, jf. SL § 124, stk. 1, 2. pkt. Dette skal ses i sammenhæng med formandens ret og pligt til at indkalde bestyrelsen/tilsynsrådet med et forsvarligt varsel og på en forsvarlig måde, jf. ovenfor i afsnit 7.8 om SL § 123. Manglende overholdelse heraf kan medføre, at en beslutning må betragtes som ikke truffet, jf. herved forudsætningsvis U 1991.149 H. Har et medlem forfald, og er der valgt en suppleant, skal der gives suppleanten adgang til at træde i medlemmets sted, så længe forfaldet varer, jf. SL § 124, stk. 2, 1. pkt. Medmindre andet er besluttet af bestyrelsen eller tilsynsrådet eller fastsat i vedtægterne, kan et medlem i enkeltstående tilfælde give fuldmagt til et andet medlem i stedet for at indkalde en suppleant, hvis dette er betryggende henset til emnet for drøftelserne, jf. SL § 124, stk. 2, 2. pkt. Ifølge Selskabsbetænkningen s. 908 kan det i konkrete situationer være mere hensigtsmæssigt at give en fuldmagt til et andet medlem af bestyrelsen eller tilsynsrådet end at indkalde en suppleant, fordi man ikke kan give en instruks til sin suppleant, da denne er personligt ansvarlig for udøvelsen af sit hverv; derimod kan man ved fuldmagt give en instruks til fuldmægtigen, og fuldmagtsgiveren bærer da selv ansvaret for denne. Medmindre andet følger af vedtægterne, afgøres de anliggender, der behandles i bestyrelsen eller tilsynsrådet, med simpelt stemmeflertal, jf. SL § 124, stk. 3, 1. pkt. Udgangspunktet er, at et forslag i tilfælde af stemmelighed anses som forkastet, dvs. at formandens stemme ikke er udslaggivende, medmindre dette følger af vedtægterne, jf. SL § 124, stk. 3, 2. pkt. 7.10. Skriftlige og elektroniske møder i bestyrelse og tilsynsråd Som det vil være fremgået af det ovenfor anførte har fremstillingen ovenfor henblik på tilfælde, hvor medlemmerne af bestyrelsen/tilsynsrådet fysisk træder sammen. Hertil gælder dog to undtagelser: For det første kan møder afholdes skriftligt, i det omfang dette er foreneligt med udførelsen af bestyrelsens eller tilsynsrådets hverv, jf. SL § 125, stk. 299 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber 1, 1. pkt. En generel beslutning om at behandle visse sagstyper skriftligt kan træffes med simpelt stemmeflertal, medmindre vedtægterne bestemmer andet, jf. Selskabsbetænkningen s. 910. Et medlem af ledelsen kan dog forlange, at der finder en »mundtlig drøftelse« sted, jf. SL § 125, stk. 1, 2. pkt. Heri ligger ikke, at ethvert ledelsesmedlem kan kræve, at bestyrelsen/tilsynsrådet rent fysisk træder sammen, men alene at der gives mulighed for en mundtlig forelæggelse og meningsudveksling (hvilket f.eks. kan ske ved et telefonmøde eller ved en videokonference), jf. Selskabsbetænkningen s. 909. Ifølge SL § 125, stk. 1, 3. pkt., finder lovens bestemmelser om afholdelse af møder i bestyrelsen eller tilsynsrådet med de fornødne afvigelser tilsvarende anvendelse på skriftlige møder. Dette indebærer f.eks., at en direktør, som i henhold til SL § 123, 3. pkt., har »ret til at være til stede og udtale sig ved møder i bestyrelsen eller tilsynsrådet«, ligeledes har ret til at deltage i et skriftligt møde i et af de to organer. For det andet kan møder afholdes elektronisk, i det omfang dette er forenelig med bestyrelsens eller tilsynsrådets hverv, jf. SL § 125, stk. 2, 1. pkt. En generel beslutning om at behandle visse typer af anliggender elektronisk kan træffes med simpelt flertal, medmindre vedtægterne bestemmer andet. Som det er tilfældet, når talen er om skriftlige møder i bestyrelsen/tilsynsrådet, kan ethvert medlem af ledelsen også her forlange, at der finder en mundtlig drøftelse sted, jf. SL § 125, stk. 2, 2. pkt. Også på elektroniske møder anvendes de almindelige regler i loven om afholdelse af møder med de fornødne afvigelser. Ved et elektronisk møde kan anvendes elektronisk dokumentudveksling samt elektronisk post i kommunikationen mellem ledelsesmedlemmerne i stedet for fremsendelse eller fremlæggelse af papir. Endvidere kan protokollen over forhandlingerne i ledelsesorganet udarbejdes og underskrives elektronisk med digital signatur eller anden tilsvarende elektronisk signatur. Også fremlæggelsen og underskriften af revisionsprotokollen på mødet i bestyrelsen eller tilsynsrådet kan foregå elektronisk. 7.11. Sproget på møder i bestyrelse og tilsynsråd Det fremgår af SL § 126, stk. 1, at møder i bestyrelsen eller tilsynsrådet foregår på dansk. Hvis bestyrelsesmødet afholdes på dansk, stilles der ikke krav om, at eventuelle norsk- eller svensktalende bestyrelsesmedlemmer taler dansk, jf. Selskabsbetænkningen s. 913. Ifølge SL § 126, stk. 2, kan et simpelt flertal i bestyrelsen eller tilsynsrådet beslutte, at mødet afholdes på et andet sprog end dansk. Ingen bestyrelsesmedlemmer kan dog nedstemmes i forhold til afholdelse af bestyrelsesmøder på et andet sprog end dansk. Ethvert bestyrelsesmedlem kan således kræve simultantolkning. Dette gælder også ved afholdelse af bestyrelsesmøder på svensk, norsk eller engelsk, for så vidt disse 300 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7. Kapitalselskabets ledelse sprog ikke er optaget i vedtægterne som koncernsprog. Det fremgår af SL § 126, stk. 2, 2. pkt,, at der kræves enighed i bestyrelsen, hvis der skal træffes en beslutning om at anvende et andet sprog end dansk uden tolkning. Det fremgår dog af SL § 126, stk. 3, at hvis selskabets koncernsprog er svensk, norsk eller engelsk, og hvis dette koncernsprog er optaget i vedtægterne, kan møderne afholdes på disse sprog, uden at det kræver en særlig beslutning herom, og uden at bestyrelsesmedlemmerne kan kræve simultantolkning. Det bemærkes, at der ikke gælder noget krav om, at der optages bestemmelser om sprog i vedtægterne, men at stk. 3 alene gælder, hvis en bestemmelse herom er optaget. Hvis dokumenter udarbejdet til brug for arbejdet i bestyrelsen eller tilsynsrådet ikke er udformet på dansk, kan ethvert medlem af bestyrelsen eller tilsynsrådet kræve en oversættelse til dansk af de pågældende dokumenter, jf. SL § 126, stk. 4, 1. pkt. Dette gælder dog ikke, hvis dokumenterne er udformet på svensk, norsk eller engelsk, såfremt det pågældende sprog er angivet som koncernsprog i selskabets vedtægter, jf. SL § 126, stk. 4, 2. pkt. 7.12. Utilbørlige dispositioner samt aftaler indgået med enekapitalejer En særlig beskyttelse af minoritetskapitalejere og selskabet findes i SL § 127, stk. 1, hvorefter medlemmer af kapitalselskabets ledelse ikke må disponere på en sådan måde, at dispositionen er åbenbart egnet til at skaffe visse kapitalejere eller andre en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller kapitalselskabets bekostning. SL § 127, stk. 1, er »søsterbestemmelsen« til den tilsvarende formulerede regel i SL § 108 om generalforsamlingens beslutninger. Ordet »åbenbar« indikerer, at der skal foreligge en klart urimelig udøvelse af indflydelse, og af ordene »egnet til« følger en objektivering, dvs. at der ikke kræves en subjektiv opfattelse af forholdet som utilbørligt. I ordene »utilbørlig fordel« ligger, at der utvivlsomt skal foreligge urimelighed. Med »fordel« sigtes til, at der helt eller delvist opnås en formuefordel, der fragår andre, altså en uretmæssig formueforskydning, jf. i det hele Selskabsbetænkningen s. 914. Kravet i SL § 127, stk. 2, 1. pkt., hvorefter aftaler mellem en enekapitalejer og kapitalselskabet skal være affattet på en måde, som senere kan dokumenteres, er en gyldighedsbetingelse. Sådanne aftaler kan være affattet skriftligt eller elektronisk eller på andre måder, som senere kan dokumenteres. Dokumentationskravet gælder ikke, hvis der er tale om aftaler på sædvanlige vilkår som led i et løbende mellemværende, jf. SL § 127, stk. 2, 2. pkt. Ved »aftaler på sædvanlige vilkår« forstås sådanne vilkår, som gælder mellem uafhængige parter. I øvrigt må fastlæggelsen af, hvilke aftaler der er omfattet af dokumentationskravet, navnlig bero på karakteren af den virksomhed, der udøves i det enkelte selskab, jf. Selskabsbetænkningen s. 914. 301 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber 7.13. Forhandlingsprotokol og revisionsprotokol Over forhandlingerne i det øverste ledelsesorgan skal der føres en protokol (forhandlingsprotokollen), som skal underskrives af samtlige de medlemmer, der har deltaget i mødet, jf. SL § 128, stk. 1. Ret til at få sin afvigende mening ført til protokol gælder ifølge forarbejderne både for medlemmerne af bestyrelsen eller tilsynsrådet og for direktører, som deltager i mødet (jf. § 123), jf. SL § 128, stk. 2, der ikke må forveksles med den af revisor førte revisionsprotokol, som medlemmerne af det øverste ledelsesorgan også skal underskrive. Revisionsprotokollen skal underskrives, hvis det i henhold til revisorloven eller anden lovgivning påhviler revisor at føre en sådan protokol, eller hvis revisor i øvrigt efter aftale med kapitalselskaber har ført en revisionsprotokol, jf. SL § 129. 7.14. Bestyrelsens og tilsynsrådets forretningsorden I aktieselskaber og i de anpartsselskaber, hvor der ligeledes er flere medlemmer i bestyrelsen/tilsynsrådet, skal der ved en forretningsorden træffes nærmere bestemmelser om udførelsen af bestyrelsens/tilsynsrådets hverv, jf. SL § 130, stk. 1. SL § 130, stk. 2, indeholder en opregning af, hvad forretningsordenen særlig skal overveje. Der er hverken tale om mindste- eller maksimumskrav, men angivelse af en række temaer, som det kan være fornuftigt at overveje i forbindelse med udformningen af forretningsordenen. Det er op til det enkelte selskabs ledelse at vurdere det pågældende selskabets behov. Som eksempler kan nævnes tilsyn med direktionens daglige ledelse, føring af bøger og protokoller m.v., regnskabskontrol og sikring af det nødvendige grundlag for revision. Formålet med at have en forretningsorden er bl.a. at sikre, at arbejdet i bestyrelsen eller tilsynsrådet foregår på en hensigtsmæssig måde. Hvis der er uoverensstemmelse mellem forretningsorden og vedtægter, er det vedtægterne, der gælder, jf. i det hele nærmere Selskabsbetænkningen s. 918. Overtrædelse af forretningsordenen kan få betydning ved bedømmelsen af, om bestyrelsesmedlemmerne har handlet ansvarspådragende, jf. herom nærmere Claus Berg og Lars Bo Langsted i U 1994 B s. 183 ff. Det er dog selvsagt ikke en forudsætning for ledelsesmedlemmernes ansvar, at forholdet er omtalt i forretningsordenen, men ved at medtage et forhold heri synliggøres og indskærpes ansvaret over for medlemmerne, særligt hvis forretningsordenen indeholder bestemmelser om aktiv handlepligt i bestemte situationer. I statslige aktieselskaber skal forretningsordenen offentliggøres i Erhvervsstyrelsens it-system senest 4 uger efter udfærdigelsen. Bestemmelsen giver offentligheden mulighed for at skaffe sig indsigt i de beslutningsgange og særlige forhold, som kapitalselskabet finder bør nyde særlig bevågenhed. 302 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7. Kapitalselskabets ledelse 7.15. Inhabilitet Om inhabilitet indeholder SL § 131 den regel, at et medlem af ledelsen ikke må deltage i behandlingen af spørgsmål om aftaler mellem kapitalselskabet og den pågældende selv, eller om søgsmål mod den pågældende selv, eller om aftale mellem kapitalselskabet og tredjemand, eller søgsmål mod tredjemand, hvis vedkommende har en væsentlig interesse deri, der kan være stridende mod kapitalselskabets jf. i det hele nærmere Selskabsbetænkningen s. 919. Bestemmelsen har henblik på såvel aftaler som søgsmål og omfatter ikke blot afstemninger, men hele sagens behandling. Det forhold, at det inhabile medlem ikke kan deltage i behandlingen af et bestemt emne, hindrer ikke de øvrige medlemmer i at bede det pågældende medlem om en redegørelse om det pågældende emne. 7.16. Tavshedspligt Om tavshedspligt bestemmer SL § 132, at medlemmer af bestyrelsen og tilsynsrådet, direktører, vurderingsmænd og granskningsmænd samt disses medhjælpere ikke uberettiget må videregive, hvad de under udøvelsen af deres hverv har fået kendskab til. Særligt hvad angår møder i bestyrelsen eller tilsynsrådet vil det ligge inden for bestyrelsens eller tilsynsrådets almindelige kompetence at træffe beslutning om, hvorvidt der skal ske orientering eller i øvrigt gives oplysning om et anliggende i fortrolighed til udvalgte aktionærer og investorer. Det er et krav, at dette sker i kapitalselskabets interesse, således at oplysningen ikke skader selskabet. Fusion(sforhandlinger) er et eksempel på en situation, hvor man typisk vil træffe beslutning om muligheden for drøftelse med interessenter uden for bestyrelsen eller tilsynsrådet, jf. Selskabsbetænkningen s. 920. Tavshedspligten repræsenterer et særligt problem for de af medarbejderne valgte repræsentanter til bestyrelsen/tilsynsrådet, der i kraft af deres deltagelse i bestyrelsesmøderne ofte vil komme i besiddelse af oplysninger – f.eks. om nedskæringer – som er fortrolige, men som er af vital interesse for arbejdstagerne. I SL § 132 er der imidlertid ikke indlagt en forskel på reglerne om tavshedspligt for medlemmer af ledelsen i forhold til, om bestyrelsesmedlemmerne er medarbejdervalgte, generalforsamlingsvalgte eller udpegede efter vedtægterne. Se i øvrigt diskussionen mellem Isager og Langsted i J 1988 s. 6 ff., J 1988 s. 181 ff. og J 1989 s. 70 ff. 7.17. Afgivelse af oplysninger m.v. til revisor For at kunne udføre sit hverv må revisor have adgang til oplysninger, som er i ledelsesmedlemmernes besiddelse. Det er derfor i SL § 133, stk. 1, bestemt, at ledelsen i et kapitalselskab skal give enhver revisor eller granskningsmand, der er valgt af generalforsamlingen, og som skal erklære sig om kapitalsel303 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber skabets forhold, de oplysninger, som må anses af betydning for bedømmelsen af kapitalselskaber, og, hvis kapitalselskabet er et moderselskab, dets koncern i henhold til årsregnskabsloven. Oplysningspligten gælder ifølge bestemmelsens ordlyd for kapitalselskaber, som er omfattet af revisionspligt, eller som har valgt at lade årsregnskabet revidere, eller hvis ledelsen/generalforsamlingen i øvrigt har bedt en revisor om at erklære sig om selskabets forhold. Der skal være tale om nødvendige oplysninger m.v. i forhold til den opgave, som revisor er antaget til. Hvis revisor eksempelvis er antaget til at udarbejde en mellembalance med henblik på udlodning af ekstraordinært udbytte, kan revisor kun kræve de oplysninger, som er nødvendige for løsningen af denne opgave, jf. Selskabsbetænkningen s. 921. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med SL §§ 149 og 151, hvorefter revisor og granskningsmænd kan kræve de oplysninger, der er af betydning for revisionen/granskningen. Reglerne skal i fællesskab sikre, at revisoren/granskningsmanden får de oplysninger, der er nødvendige for at gennemføre revisionen/granskningen. SL § 133, stk. 1, suppleres endvidere af stk. 2, hvorefter en revisor/granskningsmand bl.a. skal gives adgang til at foretage de undersøgelser, som den pågældende finder nødvendige for udførelsen af sit hverv. Ifølge SL § 133, stk. 3, har medlemmer af bestyrelsen eller tilsynsrådet (samt direktionen) i et dansk kapitalselskab, der er datterselskab i en koncern, tilsvarende forpligtelser over for moderselskabets revisor/granskningsmand. 7.18. Underretning om koncernforhold Det centrale ledelsesorgan i et dansk moderselskab er forpligtet til at underrette det centrale ledelsesorgan for et datterselskab, så snart et koncernforhold er etableret, jf. SL § 134, 1. pkt. Begrundelsen for den i koncernforhold gældende pligt for det centrale ledelsesorgan i et moderselskab til at give meddelelse til en dattervirksomhed, så snart et koncernforhold er etableret, er dels dattervirksomhedens almindelige interesse i at blive gjort bekendt med, at moderselskabet nu har opnået en bestemmende indflydelse over dattervirksomheden, dels de særlige pligter, som koncernforholdet medfører for dattervirksomheden. Det centrale ledelsesorgan i et dansk datterselskab skal give modervirksomheden de oplysninger, som er nødvendige for vurderingen af koncernens stilling og resultatet af koncernens virksomhed, jf. SL § 134, 2. pkt. Sidste punktum er en naturlig forudsætning for den vurdering af koncernens stilling og resultatet af dennes virksomhed, som skal foretages til brug ved udfærdigelsen af koncernregnskab jf. ÅL kapitel 14. Bestemmelsen gælder alene for danske datterselskaber, men modervirksomheden har via sin bestemmende 304 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7. Kapitalselskabets ledelse indflydelse i datterselskaberne mulighed for at stille det samme krav til udenlandske datterselskaber. 7.19. Repræsentations- og tegningsret De foregående afsnit om bestyrelsen, tilsynsrådet og direktionen har i det væsentlige vedrørt selskabets indre forhold. Et fælles problem for de nævnte organer er imidlertid, i hvilket omfang de kan optræde på selskabets vegne over for omverdenen, og eventuelt forpligte selskabet. Reglerne herom findes i SL § 135 om såkaldt repræsentations- og tegningsret. Repræsentationsretten følger af SL § 135, stk. 1, og giver medlemmerne af bestyrelse og direktion ret til at repræsentere kapitalselskabet udadtil, men ikke til at forpligte selskabet ved retshandler. Repræsentationsretten giver medlemmer af direktion og bestyrelse kompetence til at optræde på kapitalselskabets vegne i alle forhold over for tredjemand. Kompetencen er generel, og den kan hverken begrænses eller fratages de pågældende ved en vedtægtsbestemmelse, således som tegningsretten kan, jf. SL § 135, stk. 3, jf. Selskabsbetænkningen s. 923. Adgang til at forpligte kapitalselskabet ved retshandler følger af tegningsretten, som er hjemlet i SL § 135, stk. 2. Ifølge denne bestemmelse forpligtes kapitalselskabet ved aftaler, som indgås på kapitalselskabets vegne 27 af det samlede centrale ledelsesorgan, af et medlem af bestyrelsen eller af en direktør. Udgangspunktet herved er, at ethvert medlem af ledelsen har ret til at tegne selskabet alene. Medlemmer af tilsynsrådet kan ikke tegne kapitalselskabet, da de ikke har egentlige ledelsesopgaver. Tegningsretten ifølge SL § 135, stk. 2, kan i vedtægterne begrænses personelt, således at tegningsretten kun kan udøves af flere medlemmer i forening, eller flere af et eller bestemte medlemmer hver for sig eller i forening, jf. SL § 135, stk. 3. De tegningsberettigede kan angives gennem deres funktion i selskabet (f.eks. »et bestyrelsesmedlem i forening med en direktør«) eller ved navns nævnelse (eksempelvis: »Petersen kan tegne selskabet alene, Hansen og Jensen kun i forening«). Der kan dog ikke ske ændringer i bestyrelsens ret til samlet at tegne kapitalselskabet, f.eks. ved at foreskrive, at kapitalselskabet (kun) kan tegnes af den samlede bestyrelse i forening med en direktør. Tegningsretten kan ikke begrænses sagligt – man kan altså ikke i vedtægterne fastsætte f.eks. en særlig tegningsret vedrørende køb og salg af fast ejendom. 1 2 7 8 9 10 11 12 13 27. Vedrørende spørgsmålet – forpligtes NN eller forpligtes »hans« selskab – findes der en righoldig retspraksis, jf. Aftaler og mellemmænd s. 47 ff. 305 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber At en person, der handler på et selskabs vegne, er tegningsberettiget, dokumenteres sædvanligvis i form af en udskrift fra Erhvervsstyrelsens register (tegningsudskrift eller sammenskrevet resumé), men dokumentation kan også foreligge i anden form, f.eks. i form af en udskrift af protokollatet fra den generalforsamling, hvor vedkommende blev ansat som direktør, jf. Selskabsbetænkningen s. 924. En retshandel, der er indgået på selskabets vegne af en eller flere tegningsberettigede forpligter ifølge SL § 136, stk. 1, kapitalselskabet, medmindre 1) de tegningsberettigede har handlet i strid med de begrænsninger i deres beføjelse, som er fastsat i SL, 28 2) aftalen eller tilsagnet falder uden for kapitalselskabets formål, og kapitalselskabet godtgør, at tredjemand vidste eller burde vide dette, 29 eller 3) den tegningsberettigede har overskredet sin bemyndigelse eller væsentligt tilsidesat selskabets interesser, og tredjemand vidste eller burde vide dette. Efter bestemmelsens formulering må den antages udtømmende at gøre op med de tilfælde, hvor selskabet ikke forpligtes ved tilsagn fra en tegningsberettiget, jf. herved Selskabsbetænkningen s. 926. At en person har tegningsret betyder, at han generelt har adgang til at forpligte selskabet med de ovenfor angivne tre undtagelser. Et selskab kan imidlertid også blive forpligtet, selv om den disponerende ikke har tegningsret. De almindelige formueretlige regler om binding ved fuldmagt, passivitet m.v. gælder selvsagt også for kapitalselskaber ved siden af tegningsreglerne, jf. nærmere Lennart Lynge Andersen i U 1990 B s. 364. Har en direktør ikke ret til at tegne selskabet alene, og træffer vedkommende alligevel dispositioner på egen hånd, må det antages, at kapitalselskabet bliver bundet, hvis ved28. Som eksempel kan nævnes ydelse af aktionærlån, der som udgangspunkt er forbudt, jf. SL § 210. – Noget krav i dén anledning kan selvsagt ikke rettes mod dén (f.eks. en håndværksvirksomhed), der f.eks. modtager betaling i form af vederlag for en privatudgift, som selskabet ulovligt afholder for direktøren. 29. Det er i praksis meget vanskeligt for kapitalselskabet at føre det nødvendige bevis for tredjemands onde tro, fordi det i SL § 136, stk. 1, nr. 2, er bestemt, at offentliggørelsen (i Erhvsstyrelsens it-system) ikke i sig selv er tilstrækkeligt bevis for, at tredjemand var på det rene med, at retshandelen faldt uden for selskabets formål. Denne sidstnævnte – for dansk ret »fremmede« – regel er en følge af, at reglerne om tegningsret er direktivbestemte (for aktieselskaber), jf. det 1. Selskabsretlige EF-direktiv (68/151). 306 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7. Kapitalselskabets ledelse kommende har handlet inden for sin stillingsfuldmagt, jf. de almindelige fuldmagtsregler i aftaleloven. En direktør kan således forpligte kapitalselskabet i kraft af sin stillingsfuldmagt til at indgå aftale i anliggender, som henhører under den daglige ledelse, jf. AFTL § 10, uanset om vedkommende har tegningsret eller ej. Er valg eller udnævnelse af medlemmer af ledelsen i et kapitalselskab bekendtgjort i Erhvervsstyrelsens it-system i overensstemmelse med SL § 14, kan mangler ved valget eller udnævnelsen ikke påberåbes over for tredjemand, medmindre kapitalselskabet godtgør, at tredjemand kendte mangelen, jf. SL § 137. Udtrykket »kendte« skal forstås i overensstemmelse med dansk rets almindelige god tros begreb, dvs. at der ikke foreligger god tro, hvis tredjemand indså eller burde have indset mangelen, jf. herved Selskabsbetænkningen s. 927. 7.20. Aflønning af ledelsesmedlemmer Medlemmer af et kapitalselskabs ledelse – dvs. bestyrelses- og tilsynsrådsmedlemmer samt direktionen – kan lønnes med fast eller variabelt vederlag, jf. SL § 138, stk. 1, 1. pkt. Ved variabelt vederlag forstås en aflønning, der helt eller delvis fastlægges efter variable forhold, f.eks. resultatmål. Vederlaget må ikke overstige, hvad der anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang, samt hvad der må anses for forsvarligt i forhold til kapitalselskabets og, i moderselskaber, koncernens økonomiske stilling, jf. SL § 138, stk. 1, 2. pkt. Går et kapitalselskab konkurs, skal medlemmer af ledelsen, uanset om de har været i god tro, tilbagebetale, hvad de i de sidste 5 år før fristdagen har oppebåret i variabelt vederlag, forudsat at kapitalselskabet var insolvent, da det variable vederlag blev fastsat, jf. SL § 138, stk. 2. Det fremgår af SL § 139, stk. 1, 1. pkt., at børsnoterede selskaber skal fastsætte overordnede retningslinjer for kapitalselskabets incitamentsaflønning af selskabets ledelse, inden der indgås en aftale om incitamentsaflønning med et medlem af kapitalselskabets ledelse. Retningslinjerne skal være behandlet og godkendt på kapitalselskabets generalforsamling, jf. SL § 139, stk. 1, 2. pkt. Det fastslås i SL § 139, stk. 2, 1. pkt., at hvis generalforsamlingen har godkendt retningslinjer for kapitalselskabets incitamentsaflønning af ledelsen, jf. stk. 1, skal der i selskabets vedtægter optages en bestemmelse, der oplyser, at der er vedtaget retningslinjer for incitamentsaflønning af (visse) ledelsesmedlemmer. Ved SL § 139, stk. 2, 2. pkt., er det præciseret at den påkrævede vedtægtsændring om incitamentsaflønning ikke kræver særskilt vedtagelse på generalforsamlingen. Godkendelse af retningslinjerne vedtages således med simpelt stemmeflertal, medmindre vedtægterne bestemmer andet. Retningslinjerne skal hurtigst muligt efter vedtagelsen offentliggøres på sel307 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber skabets hjemmeside, jf. SL § 139, stk. 2, 3. pkt.. Konkrete aftaler om incitamentsaflønning kan først indgås dagen efter offentliggørelsen, jf. SL § 139, stk. 3, 1. pkt., og kun inden for de generelt fastsatte rammer, jf. SL § 139, stk. 3, 2. pkt. Ifølge SL § 139, stk. 4, finder stk. 1-3 tilsvarende anvendelse på aftaler om forlængelse af eller ændringer i eksisterende konkrete aftaler om incitamentsaflønning af medlemmer af kapitalselskabets ledelse. 8. Medarbejderrepræsentation 8. Medarbejderrepræsentation Ifølge SL § 140, stk. 1, har medarbejderne i kapitalselskaber, der i de sidste 3 år har beskæftiget gennemsnitligt mindst 35 medarbejdere, ret til at vælge et antal medlemmer til det øverste ledelsesorgan, der svarer til halvdelen af det antal bestyrelses- eller tilsynsrådsmedlemmer, der i øvrigt er i selskabet, dog mindst 2 medlemmer. Såfremt det antal bestyrelsesmedlemmer, medarbejderne skal vælge, ikke udgør et helt tal, skal der afrundes opad. Er der 6 ikkemedarbejdervalgte medlemmer, har medarbejderne ret til at vælge 3 medlemmer. Det har de også, hvis der er 5 ikke-medarbejdervalgte medlemmer. Medarbejderne sidder dermed på mindst en tredjedel af pladserne. De nærmere regler om selskabsrepræsentation findes i bekendtgørelse nr. 344 af 30. marts 2012. Ifølge SL § 140, stk. 2, har medarbejderne ret til at vælge et lavere antal, hvis der ikke kan vælges det fulde antal repræsentanter efter stk. 1. Om begrebet »medarbejder« henvises til U 2009.1371 Ø. Medarbejderne i et moderselskab og dets her i landet registrerede datterselskaber har ret til at vælge et antal medlemmer til det øverste ledelsesorgan og suppleanter herfor (koncernrepræsentation), hvis moderselskabet og datterselskaberne i de sidste 3 år tilsammen har beskæftiget i alt mindst 35 medarbejdere, jf. herved SL § 141, stk. 1, der henviser til SL § 140. Omfattes moderselskabet selv af den netop ovenfor omtalte regel i SL § 140 om selskabsrepræsentation, har medarbejderne i moderselskabet efter reglerne om selskabsrepræsentation ret til at vælge 2 medlemmer (og suppleanter for disse) til moderselskabets øverste ledelsesorgan, jf. SL § 141, stk. 2, 1. pkt. Det samlede antal medarbejdervalgte medlemmer til dette organ skal under alle omstændigheder – selskabsrepræsentation eller ej – svare til halvdelen af det antal medlemmer der er i moderselskabets øverste selskabsorgan, dog mindst tre medlemmer, jf. SL § 141, stk. 2, 2. pkt. Også ved koncernrepræsentation rundes der opad, og også her har medarbejderne ret til at vælge et lavere antal, hvis der ikke kan vælges det fulde antal repræsentanter, jf. SL § 141, stk. 2, 3. pkt. Om muligheden for at beslutte, at medarbejdere i et eller flere uden308 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 9. Forhøjelse af selskabskapitalen landske datterselskaber kan indgå i kredsen af valgbare og stemmeberettigede, henvises til SL § 141, stk. 3. De nærmere regler om koncernrepræsentation findes også i bekendtgørelse nr. 344 af 30. marts 2012, navnlig bekendtgørelsens kapitel 6. Beslutning om valg af bestyrelsesmedlemmer i henhold til SL §§ 140 og 141 kræver, at mindst halvdelen af kapitalselskabets henholdsvis datterselskabernes medarbejdere stemmer herfor, medmindre der er enighed mellem ledelse og medarbejdere om ikke at gennemføre en afstemning herom, jf. nærmere SL § 142. De af medarbejderne valgte ledelsesmedlemmer har principielt ganske samme (rets)stilling som andre bestyrelsesmedlemmer, men det kan det ikke i enhver henseende undgås, at medarbejdernes særlige baggrund påvirker deres (rets)stilling. Ved U 1997.1475 H er det fastslået, at der gælder en lighedsgrundsætning med hensyn til medarbejderrepræsentanternes aflønning, jf. også om spørgsmålet Werlauff i U 1998 B s. 13 ff. – Medarbejderrepræsentanter (og suppleanter) er beskyttet mod afskedigelse og anden forringelse af deres forhold på samme måde som tillidsrepræsentanter, jf. ovennævnte bekendtgørelse om selskabsrepræsentationsbekendtgørelsen § 21. 1 2 7 9. Forhøjelse af selskabskapitalen 9. Forhøjelse af selskabskapitalen 9.1. Indledning Størrelsen af den kapital, som skal skaffes ved et kapitalselskabs stiftelse, bør være bestemt af drifts- og likviditetsbudgetter for den forventede aktivitet. Vil selskabet senere udvide sine aktiviteter, kan situationen være den lykkelige, at man i mellemtiden har haft et sådant overskud på sin virksomhed, at egenkapitalen siden stiftelsen er blevet forøget så meget, at selskabet ud af de midler, man allerede har, kan finansiere udvidelsen. Egenkapitalen er værdien af selskabets aktiver med fradag af dets gæld (og hensættelser). Når et selskab forhøjer sin selskabskapital ved at udbyde aktier/anparter til nytegning, tilføres der selskabet yderligere egenkapital, uden at der sker en forøgelse af selskabets gæld. Når et selskab tilføres fremmedkapital, afbalanceres aktivtilførslen af en forøgelse af selskabets gæld. Med det anførte er det ikke meningen at tilkendegive, at selskabet kun griber til ekstern finansiering, når egenfinansiering er en umulighed. Valgmuligheden mellem egen og ekstern finansiering – og i givet fald arten af den eksterne finansiering – er et forretningsmæssigt valg, men man vælger selvsagt friere, jo bedre ens egenkapitalmæssige situation er. 309 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Ekstern finansiering kan gennemføres ved låneoptagelse – altså som tilførsel af fremmedkapital – men en kapitaltilførsel af denne art skaber en række forpligtelser (betaling af afdrag, renter m.v.) og en afhængighed, som ved større, varige kapitalbehov gør det nærliggende for selskabet at forsøge at etablere den eksterne finansiering ved at udvide selskabskapitalen. Ved at udbyde nye aktier/anparter i selskabet til tegning får man – i takt med tegningen – tilført kapital, og vel at mærke som egenkapital. Kapitalejernes krav på selskabet ved dettes opløsning (likvidation eller konkurs) er efterstillet kreditorernes (fremmedkapitalens) krav, jf. SL § 223. Der gælder imidlertid ikke i dansk ret nogen regel om, at en selskabsdeltager (typisk en hovedaktionær/hovedanpartshaver), som yder lån til sit selskab, skal træde tilbage for de øvrige kreditorer i tilfælde af konkurs – heller ikke selv om lånet blev ydet til et selskab, der ikke kunne skaffe kapital på almindelige markedsvilkår. 30 Som det fremgår af det nedenfor i afsnit 9.2.3-9.2.5 anførte, er der en række mellemformer mellem ren egenkapitaltilførsel og rent fremmedkapitalindskud. 9.2. Forhøjelsesmåderne og kompetencen til at forhøje Ifølge SL § 153, stk. 1, kan forhøjelse af selskabskapitalen i aktieog anpartsselskaber ske på tre forskellige måder, nemlig ved (1) tegning af nye kapitalandele, (2) overførsel af selskabets reserver ved fondsforhøjelser eller (3) udstedelse af konvertible gældsbreve eller warrants. De enkelte forhøjelsesmåder behandles nedenfor i de følgende afsnit 9.2.1-9.2.3. I afsnit 9.2.4 behandles udbyttegivende gældsbreve og i afsnit 9.2.5 omtales ansvarlig lånekapital. De to sidstnævnte former for kapitaltilførsel har karakter af fremmedkapital, men har dog nogle af egenkapitalens karakteristika, hvorfor de behandles i nærværende afsnit 9. Det er som udgangspunkt generalforsamlingen, der træffer beslutning om forhøjelse af selskabskapitalen, og beslutningen skal træffes med den majoritet, som kræves til vedtægtsændringer, jf. SL § 154. Der er dog mulighed for, at generalforsamlingen ved en bestemmelse i vedtægterne bemyndiger det centrale ledelsesorgan til at forhøje selskabskapitalen, og en sådan bemyndigelse kan gives for en eller flere perioder for indtil 5 år ad gangen, jf. SL § 155, stk. 1. Generalforsamlingen kan endvidere ved bestemmelse i vedtæg30. Spørgsmålet er indgående behandlet i Werlauff-Selskabsmasken s. 203 ff. Det kan selvsagt være aftalt, at et lån, som en aktionær/anpartshaver yder selskabet, skal være efterstillet de almindelige kreditorers krav mod selskabet, og i så fald tales om et ansvarligt lån. 310 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 9. Forhøjelse af selskabskapitalen terne bemyndige det centrale ledelsesorgan til at udstede konvertible gældsbreve og warrants, jf. nærmere SL § 155, stk. 2. Også her kan bemyndigelsen gives for en eller flere perioder på indtil 5 år ad gangen. Ved de nævnte bemyndigelser skal vedtægterne bl.a. angive, hvilken af de ovennævnte forhøjelsesmetoder bemyndigelsen vedrører, datoen for udløbet af bemyndigelsen og det højeste beløb, hvormed det centrale ledelsesorgan kan forhøje kapitalen, jf. nærmere SL § 155, stk. 3. Hvis forhøjelsen helt eller delvis skal kunne ske på anden måde end ved kontant indbetaling, skal dette angives i vedtægterne. Der skal endvidere gives oplysning om generalforsamlingens beslutning om eventuelle afvigelser fra de hidtidige kapitalejeres fortegningsret, jf. SL § 155, stk. 4. For aktieselskaber gælder dels særlige procedurekrav ved kapitalforhøjelser, dels særlige krav til indkaldelsen til den generalforsamling, der skal træffe beslutningen om kapitalforhøjelse. Med hensyn til procedurekravene gælder det bl.a., at et forslag om kapitalforhøjelse skal gøres tilgængelig for aktionærerne og fremlægges på generalforsamlingen, jf. nærmere SL § 156, der dog også indeholder yderligere krav, bl.a. med hensyn til fremlæggelse af årsrapport. Med hensyn til indkaldelsen til generalforsamlingen skal der heri gives oplysning om den fortegningsret, som tilkommer aktionærer eller andre, samt oplysning om, hvordan de tegningsberettigede skal forholde sig, hvis de vil benytte sig af deres tegningsret, jf. nærmere SL § 157. Det skal bemærkes, at såvel de nævnte procedurekrav som de nævnte krav til indkaldelsen i enighed kan fravælges af aktionærerne, jf. SL § 156, stk. 3, og SL § 157, stk. 3. De nærmere krav til kapitalforhøjelsesbeslutningens indhold – som er ens for aktieog anpartsselskaber – fremgår af SL §§ 158 og 159, hvortil henvises. Enkelte af de i disse regler fastsatte indholdskrav omtales i det følgende. 9.2.1. Kapitalforhøjelse ved tegning af nye kapitalandele Når selskabskapitalen forhøjes ved aktieeller anpartstegning og påfølgende indbetaling, foreligger i alt væsentligt de samme problemer som ved selskabets stiftelse, jf. herom ovenfor i afsnit 4: Tegnerne har krav på korrekte og fyldestgørende oplysninger om det selskab, som de overvejer at købe sig ind i, og selskabets kreditorer har krav på, at den registrerede forhøjelse af kapitalen tilføres selskabet reelt. Reglerne findes i SL kapitel 10 og består i et vist omfang af henvisninger til reglerne om stiftelse af selskaber. En forhøjelse af selskabskapitalen indebærer en latent spredning af ejendomsretten til selskabet på flere hænder, og SL § 162, stk. 1, 1. pkt., indeholder derfor den regel, at ved enhver kontant forhøjelse af tegningsretten har de hidtidige deltagere ret til forholdsmæssig tegning af nye kapitalandele. Dermed er det udgangspunktet, at en kapitalejer selv bestemmer, om han ønsker 311 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber at holde fast i sin hidtidige indflydelse – han skal »blot« udnytte sin forholdsmæssige fortegningsret. Ifølge SL § 162, stk. 1, 2. pkt., kan vedtægterne bestemme, at fortegningsretten ikke kan overdrages til tredjemand. Indeholder vedtægterne en sådan bestemmelse, er det udgangspunktet, at alene eksisterende kapitalejere kan udnytte fortegningsretten. Ifølge forarbejderne er der i den forbindelse lagt vægt på, at det kan være af væsentlig betydning for kapitalejere i især mindre selskaber, at det skal være muligt igennem vedtægterne at sikre, at ejerforholdene ikke ændres, således at der ikke uden deres samtykke kommer nye ejere ind i deltagerkredsen, jf. Selskabsbetænkningen s. 968. Fortegningsretten er ikke nogen umistelig individualret for den enkelte kapitalejer. Fortegningsretten kan således fraviges (1) dels konkret ved bestemmelse herom i forhøjelsesbeslutningen, (2) dels generelt som følge af vedtægtsbestemmelse herom, jf. om de to tilfældegrupper nedenfor. Ad (1): Af SL § 162, stk. 2, fremgår det således, at generalforsamlingen konkret kan beslutte, at bestemte personer skal have fortegningsret til de nye kapitalandele, eller at disse skal udstedes til fri tegning. Beslutning om fravigelse af reglerne om fortegningsretten for kapitalejere kræver vedtægtsændringsmajoritet, jf. SL § 106. Dette medfører, at sker tegningen på markedsvilkår, gælder det almindelige dobbelte to tredjedeles majoritetskrav, hvad enten fravigelsen af fortegningsretten sker til fordel for en bestående kapitalejer eller andre. Også en generalforsamlingsbemyndigelse til det centrale ledelsesorgan om at gennemføre en kapitalforhøjelse skal angive en eventuel fravigelse af fortegningsretten, jf. SL § 155, stk. 4, 2. pkt. Ad (2): SL § 162, stk. 3, angiver, i hvilke tilfælde der kan indføres en vedtægtsbestemt, generel fortegningsret. Reglen giver denne mulighed i tilfælde, hvor der er flere kapitalklasser i et selskab. Selv om der i et selskab er flere kapitalklasser, er udgangspunktet ikke desto mindre, at de hidtidige aktionærer har en fortegningsret til kapitalandele også i den/de klasse(r), som de ikke selv tilhører. Vedtages det således at forhøje A-selskabskapitalen, har aktionærerne fra de øvrige aktieklasser – B-kapitalejere og C-kapitalejere – adgang til forholdsmæssigt at tegne disse nye aktier på linje med de hidtidige Akapitalejere. Dette er typisk ikke en hensigtsmæssig løsning, og derfor bør man overveje at udforme selskabets vedtægter således, at der fortegningsretsmæssigt sættes »skotter« op mellem klasserne i maksimalt omfang. Dette kan ske således, at A-kapitalejere alene gives fortegningsret til nye Akapitalandele, B-kapitalejere alene fortegningsret til nye B-kapitalandele osv., jf. SL § 162, stk. 3, 1. pkt. Er det A-kapitalen, der udvides, kan B-kapitalejere 312 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 9. Forhøjelse af selskabskapitalen i så fald først udnytte deres lovbestemte fortegningsret efter SL § 162, stk. 1, hvis ingen A-kapitalejere ønsker at udnytte den i vedtægterne fastsatte fortegningsret, jf. således SL § 162, stk. 3, 2. pkt. Som anført ovenfor under (2) gælder princippet om fortegningsret »på tværs« af kapitalklasserne. I disse tilfælde vil der ofte gælde et dobbelt to tredjedeles majoritetskrav: Dels følger det af SL § 162, stk. 3, 1. pkt., at en beslutning om fortegningsret kun kan træffes med vedtægtsændringsmajoritet. Dels følger det af SL § 107, stk. 3, at en beslutning, der medfører en forskydning mellem flere aktieklasser, kræver tilslutning fra kapitalejere, der ejer mindst to tredjedele af den kapitalklasse, hvis retsstilling forringes, og som deltager i generalforsamlingen. En kapitalforhøjelse, som ikke medfører en proportional fordeling af aktierne mellem de hidtidige aktionærer, kræver ikke blot opfyldelse af de ovennævnte majoritetskrav, men kan i det hele taget kun ske, når fravigelsen er forretningsmæssigt begrundet finansiere ved kapitalindskud. Reglen om fortegningsret gælder heller ikke ved kapitalforhøjelser gennem apportindskud eller ved gældskonvertering, idet der her ikke er tale om en »kontant« forhøjelse efter SL § 162, stk. 1. Dog kræves naturligvis også vedtægtsændringsmajoritet til en sådan kapitalforhøjelse. At tale om fortegningsret i disse tilfælde savner imidlertid mening, idet resultatet – hvem der har tegningsret – fremgår af generalforsamlingsbeslutningen. Der tales om en rettet eller retningsbestemt emission, når aktierne kun kan tegnes af bestemte personer eller selskaber i eller uden for aktionærkredsen. Også en rettet emission skal være i selskabets, dvs. er til fordel for selskabet. Navnlig kan fortegningsretten ikke fraviges alene med det formål at »kvæle« minoritetsbeføjelser, jf. herved også SL § 108. Der må dog tilkomme generalforsamlingen en betydelig frihed ved vurderingen af, hvad der i en given situation er nødvendigt eller fordelagtigt for selskabet. Fravigelse af fortegningsretten i forbindelse med en kontant kapitalforhøjelse, jf. SL § 162, jf. stk. 2, kan være nødvendig for at tilføre selskabet yderligere kapital – f.eks. i forbindelse med rekonstruktion eller udvidelse af virksomheden, som de nuværende kapitalejere ikke kan eller vil interesse, jf. ovenfor. Som et eksempel på et tilfælde, hvor en rettet emission kan komme på tale i forbindelse med apportindskud, kan tænkes følgende: En virksomhed leverer komponenter til en produktions- og salgsvirksomhed, der drives i aktieselskabsform. Leverandørvirksomheden kan tænkes indskudt i produktions- og salgsselskabet i forbindelse med en kapitalforhøjelse i dette selskab, mod at virksomhedens ejere vederlægges med aktier. Der kan være ad- 313 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber skillige gode – forretningsmæssige – grunde hertil, eksempelvis at opnå forsyningssikkerhed eller besparelser ved egenproduktion. En beslutning om, at der ikke skal være fortegningsret for de hidtidige deltagere på trods af, at de nye kapitalandele udbydes til favørkurs (dvs. under markedskurs), kræver ni tiendedeles majoritet, jf. SL § 107, stk. 2, nr. 1. Det skærpede majoritetskrav skyldes, at beslutningen jo er ensbetydende med, at man giver selskabsmidler bort til fremmede. – Det skal bemærkes, at SL § 162, stk. 4, udtrykkeligt undtager de tilfælde, hvor fortegningsret til at tegne kapitalandele til favørkurs gives til selskabets medarbejdere. En sådan beslutning kan træffes med almindelige vedtægtsændringsmajoritet. Tegning af nye kapitalandele skal ske skriftligt, jf. SL § 163, stk. 1, f.eks. ved underskrift på en tegningsliste. Om de dokumenter, som skal fremlægges – f.eks. årsrapport – henviser stk. 2 til SL § 156. Kapitalejerne skal efter reglerne om indkaldelse til generalforsamling have underretning om muligheden for tegning samt om fristen for udøvelse af fortegningsretten, jf. stk. 3. Beslutningen om vedtægtsændringer, som forudsætter en kapitalforhøjelse, bortfalder, hvis det fastsatte mindstebeløb for kapitalforhøjelsen ikke er tegnet inden for den frist, som er fastsat i beslutningen; den del af kapitalen, som er indbetalt, skal i så faldt hurtigst muligt betales tilbage, jf. SL § 164. Et aktieselskab, som er børsnoteret, og som har vanskeligt ved at skaffe kapital til nye projekter fra sine hidtidige aktionærer, kan have stor fordel af over børsen at indbyde offentligheden til at tegne de nye aktier, som svarer til den kapitalforhøjelse, de hidtidige aktionærer har besluttet. Aktieselskabet får sin kapitaltilførsel, og de nye aktionærer får en aktiepost, som forhåbentlig vil give et tilfredsstillende afkast. Samtidig kan de hidtidige aktionærer alligevel bevare en betydelig indflydelse, fordi de forud for børsemissionen har opdelt aktierne i to aktieklasser: Dels A-aktier med eksempelvis stemmeværdien 10 (som de hidtidige aktionærer beholder), dels B-aktier med eksempelvis stemmeværdien 1 (som sælges på børsen til de nye aktionærer). Det beløb, som skal indbetales for en kapitalandel, må ikke være lavere end kapitalandelens pålydende – der gælder et forbud mod tegning til underkurs, jf. SL § 153, stk. 2, men i øvrigt kan tegningskursen sættes, som selskabet vil – det står jo de potentielle tegnere frit for at sige nej til selskabets tilbud. En beslutning om forhøjelse af selskabskapitalen skal bl.a. angive »det mindste og det højeste beløb, som kapitalen skal kunne forhøjes med«, jf. SL § 158, nr. 1. Som følge af muligheden for at udstede andele uden nominel værdi, jf. SL § 47, kræves det i SL § 158, stk. 1, nr. 2, at en beslutning om kapitalforhøjelse skal angive »tegningskursen«. Dette er dog ikke noget krav, om at kursen skal angives præcist, jf. Selskabsbetænkningen s. 962. Det er så- 314 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 9. Forhøjelse af selskabskapitalen ledes stadig tilstrækkeligt f.eks. at angive, at tegningen sker til »børskursen på tegningstidspunktet«. Det er også muligt at angive en minimumskurs og en maksimumskurs samt en eventuel beregningsmetode til fastsættelse af den sidstnævnte. Hvad enten de hidtidige deltagere har ret til at tegne de nye kapitalandele eller ikke, kan det som ovenfor nævnt være bestemt, at indbetalingen kan ske i andre værdier end kontanter, altså apportindskud, jf. SL § 160. Reglen henviser til SL §§ 36 og 37 (samt til undtagelsesbestemmelsen i SL § 38) om udarbejdelse af vurderingsberetning i forbindelse med stiftelsen. Anvendelsen af disse regler ved en senere kapitalforhøjelse har til formål at sikre, at der kommer værdier til stede i selskabet, som reelt svarer til forhøjelsen af selskabskapitalen. En konsekvent fastholdelse af, at kapitalandele ikke kan tegnes til underkurs – paritetskravet – ville medføre, at et selskab i økonomiske vanskeligheder ikke kunne gå ind i det arrangement, at en kreditor konverterer en større eller mindre del af sit tilgodehavende til aktier/anparter i selskabet (fremmedkapital bliver til egenkapital i form af selskabskapital). Dette ville være uhensigtsmæssigt i navnlig kriseramte virksomheder, og det er da også muligt at konvertere et tilgodehavende på eksempelvis 500.000 kr. til aktier/anparter til pålydende 500.000 kr., selv om kreditors tilgodehavende måske højst kan ansættes til kurs 20. De nærmere regler herom findes i SL § 161, der fastslår, at hvis kapitalandele kan indbetales ved konvertering af gæld, skal forhøjelsesbeslutningen indeholde bestemmelserne herom, jf. stk. 1. Det centrale ledelsesorgan skal redegøre for årsagen til og tidspunktet for gældsstiftelsen og for grundene til forslaget om konvertering, jf. stk. 2. Denne redegørelse skal gøres tilgængelig for aktionærerne i et aktieselskab og fremlægges på generalforsamlingen, jf. stk. 3. Kravet i stk. 2 kan ved enighed fraviges af kapitalejerne, jf. stk. 4. Også kravet i stk. 3 kan ved enighed fraviges af aktionærerne, jf. stk. 5. Også i tilfælde af gældskonvertering gælder blot det almindelige krav om vedtægtsændring med sædvanlig vedtægtsændringsmajoritet, jf. SL § 154. Der kræves ikke tilslutning herudover, blot fordi »den konverterende kreditor« er en person, som allerede er kapitalejer i selskabet, og som ved konverteringen opnår en større andel af selskabskapitalen. Ræsonnementet bag dette resultat er det samme, som er anført i det foregående om retningsbestemt emission. Kravet om tilstedeværelse af en selskabsinteresse gælder også her. – Det centrale ledelsesorgan bærer ansvaret for, at konverteringen er forsvarlig – både over for selskabet og over for vedkommende kreditor. 315 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber 9.2.2. Overførsel af selskabets reserver ved fondsforhøjelser I de kapitalforhøjelsestilfælde, som er omtalt ovenfor i afsnit 9.2.1, betaler de tegnende aktionærer – på den ene eller den anden måde – for de nye aktier, hvilket indebærer, at selskabets egenkapital styrkes. Ved udstedelse af fondsandele – undertiden kaldet fondsaktier/fondsanparter – foretages der ikke nogen indbetaling til selskabet, hverken kontant, i form af apportindskud eller ved konvertering af gæld. I selskabets regnskab flyttes et beløb, som er placeret i reserver, til selskabskapitalen. jf. SL § 165, stk. 1. Der sker altså en overførsel inden for egenkapitalsiden i retning mod den mest bundne egenkapital. For selskabets kreditorer er udstedelsen af fondsandele ikke noget problem, men er tværtimod en fordel: Da selskabskapitalen øges som følge af kapitalforhøjelsen, er et tilsvarende beløb bundet i selskabet og kan f.eks. ikke udloddes til kapitalejerne som udbytte, jf. SL § 180. Også udstedelse af fondsandele er et generalforsamlingsanliggende, og generalforsamlingen træffer beslutningen i form af en vedtægtsændring, jf. SL § 154. Bestemmelserne i SL § 165, stk. 1 og 2, opregner, hvilke reserver der kan danne grundlag for udstedelse af fondsandele. Det drejer sig navnlig om overført overskud og såkaldte »frie reserver«. Generalforsamlingens beslutning om udstedelse af fondsandele skal angive det beløb, selskabskapitalen skal forhøjes med, samt kapitalandelenes størrelse og antal, jf. SL § 165, stk. 3. Kapitalforhøjelsen kan ikke gennemføres, før beslutningen er registreret, jf. samme bestemmelses stk. 4. Hvis fondsforhøjelsen ikke er anmeldt senest 12 måneder efter beslutningen, er beslutningen om kapitalforhøjelsen og de heraf følgende vedtægtsændringer bortfaldet, jf. stk. 5. Kapitalejerne bliver ikke rigere ved udstedelsen af fondsandele, idet det er deres egne værdier, som splittes op på et større antal aktier/anparter. Typisk hilser deltagerne dog en sådan udstedelse velkommen. Umiddelbart skulle man vente, at eksempelvis en fordobling af selskabskapitalen medførte en halvering af kursen, men ofte falder kursen mindre, fordi udstedelsen – typisk med rette – ses som et udtryk for, at selskabet er i fremgang. Værditilvæksten skyldes imidlertid alene fremgangen og ikke udstedelsen af fondsandele. En udstedelse af fondsandele skal komme de hidtidige deltagere ligeligt – altså forholdsmæssigt – til gode. 9.2.3. Kapitalforhøjelse ved udstedelse af konvertible gældsbreve eller warrants Reglerne i SL om konvertible gældsbreve og de såkaldte warrants er i vidt omfang sammenfaldende, men der skal her indledningsvis redegøres for de grundlæggende forskelle mellem de to instrumenter. 316 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 9. Forhøjelse af selskabskapitalen Et konvertibelt gældsbrev er karakteristisk ved, at kapitalselskabet ved lånets optagelse som låntager udsteder obligationer (gældsbreve), som giver långiveren (eller den, som senere bliver ejer af gældsbrevet) ret til at vælge mellem (1) at kræve lånet indfriet ved forfaldstid eller (2) at på et i lånevilkårene fastsat tidspunkt at kræve obligationen ombyttet med – konverteret til – aktier/anparter i det låntagende selskab. Långiver får en periode, hvor han kan se selskabet an, og inden eller ved periodens afslutning kan han bestemme, om han på de tilbudte vilkår vil (for)blive kreditor (for fremmedkapital), eller om han vil konvertere til selskabsdeltager (med egenkapital i form af selskabskapital). Det er naturligvis debitorselskabet, der beslutter (indgår aftale) om de forretningsmæssige vilkår for lånet – herunder lånets forrentning, løbetid, ombytningsforholdet mellem obligationer og aktier, ombytningstidspunkt osv. Afgørende er således, at ombytningsforholdet (ombytningskursen) bliver fastsat allerede ved lånets stiftelse. Er kursen i konverteringsperioden højere end denne kurs, kan det betale sig at konvertere. Er den lavere, taler dette for at fortsætte låneforholdet. Mens der ved udstedelse af et konvertibelt gældsbrev som sagt etableres et skyldforhold med selskabet som debitor, er retsstillingen anderledes ved udstedelse af en såkaldt warrant, undertiden betegnet som en tegningsoption. En warrant giver ejeren en ret – men ikke en pligt – til at tegne et nærmere angivet antal kapitalandele i selskabet. Selskabet skylder ikke ejeren penge, men er forpligtet til at udstede kapitalandele til denne, hvis ejeren kræver det på det tidspunkt, hvor den pågældende warrant ifølge aftalen kan udnyttes. Det er med andre ord helt op til ejeren, om han på det aftalte tidspunkt ønsker at udnytte sin warrant eller ej. Ejeren vil selvsagt navnlig være interesseret i at udnytte sin warrant, hvis den tegningskurs, der blev aftalt i forbindelse med udstedelsen af denne warrant, er lavere end markedskursen på tidspunktet for udnyttelsen heraf. Er der afsat et tidsrum for udnyttelse af en warrant, har ejeren interesse i at udnytte sin warrant (og sælge kapitalandelene) på det tidspunkt inden for tidsrummet, hvor markedskursen er højest – dvs. ligger mest muligt over den kurs, som blev aftalt i forbindelse med udstedelsen af den pågældende warrant. Da udstedelse af såvel konvertible gældsbreve som warrants indebærer en mulig kapitalforhøjelse, kræves selvsagt generalforsamlingens medvirken hertil 31 (enten ved at generalforsamlingen selv træffer beslutningen eller giver 1 2 7 8 9 10 11 12 13 31. For så vidt angår allerede udstedte aktier, kan der uden generalforsamlingsbeslutning af det centrale ledelsesorgan udstedes optioner – der altså ikke er tegningsoptioner/ warrants – til en på forhånd fastsat kurs. Fremgangsmåden anvendes i praksis, når der 317 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber det centrale ledelsesorgan bemyndigelse hertil, jf. om den sidstnævnte situation nedenfor). I SL § 167, stk. 1, hedder det da også, at generalforsamlingen med det flertal, der kræves til vedtægtsændring, kan beslutte at udstede konvertible gældsbreve eller warrants, hvis den samtidig træffer beslutning om den kapitalforhøjelse, der hører hertil. SL § 167, stk. 1, henviser til SL § 154, hvis majoritetskrav altså også gælder her. Generalforsamlingens beslutning skal indeholde de nærmere vilkår for udstedelsen, herunder størstebeløbet af den kapitalforhøjelse, der skal kunne tegnes på baggrund af værdipapiret, og til hvilken klasse de nye kapitalandele skal høre, jf. SL § 167, stk. 2. Da såvel konvertible gældsbreve som warrants som indebærer en – mulig, fremtidig – kapitalforhøjelse er der en risiko for, at der indtræffer ændringer i relevante forhold i tidsrummet mellem udstedelsen af de pågældende værdipapirer og udnyttelsestidspunktet. For at undgå at der som følge heraf opstår konflikter mellem selskabet og ejerne af konvertible gældsbreve/warrants, opregner SL § 167, stk. 3, en række forhold, som kan indtræffe, inden ejeren har konverteret gældsbrevet eller udnyttet en tildelt warrant, og som – hvis de ikke er reguleret ved aftalen – kan skabe tvivl om rækkevidden af konvertible gældsbreve/warrants. Det drejer sig om (1) kapitalforhøjelse, (2) kapitalnedsættelse, (3) udstedelse af nye warrants, (4) udstedelse af nye konvertible gældsbreve, (5) opløsning, (6) fusion eller (7) spaltning. Opregningen er minimumskrav, dvs. hvad der i hvert fald skal være taget stilling til. Vilkårene i generalforsamlingens beslutning efter SL § 167, stk. 2 og 3, skal oplyses over for modtageren af konvertible gældsbreve eller warrants, jf. bestemmelsens stk. 4. Generalforsamlingens beslutning i henhold til SL § 167 skal i sin helhed – dvs. også for så vidt angår de ovennævnte vilkår for udnyttelsen af konvertible gældsbreve eller warrants – optages i vedtægterne, jf. SL § 168, 1. pkt. Når fristen for tegning af kapitalforhøjelsen er udløbet, kan selskabets centrale ledelsesorgan slette bestemmelsen, jf. SL § 168, 2. pkt. Som nævnt ovenfor består der ifølge SL § 169, stk. 1, jf. SL § 155, stk. 2, også dén mulighed, at det centrale ledelsesorgan af generalforsamlingen bemyndiges til at udstede konvertible gældsbreve eller warrants. Det centrale ledelsesorgans beslutning skal i så fald indeholde de nærmere vilkår for udstedelsen, herunder (1) størstebeløbet af den kapitalforhøjelse, der skal kunne tegnes på grundlag af værdipapiret, (2) den klasse, de nye kapitalandele skal tilhøre, (3) fristen fore tegning af kapitalandele samt en frist på mindst to uger fra afsendelse af underretning til kapitalejerne, inden for hvilken kapitalejerne f.eks med et ledelsesmedlem er aftalt aktieaflønning. Se til illustration U 2004.1475 H, U 2004.1480 H, U 2005.671 H og U 2006.901 SH. 318 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 9. Forhøjelse af selskabskapitalen skal udnytte fortegningsretten, (4) tidspunktet for rettighedernes indtræden, (5) fristen for indbetaling og (6) kapitalandelenes størrelse eller antal og tegningskurs, jf. SL § 169, stk. 2. Derudover skal det centrale ledelsesorgan tage stilling til de samme forhold, som generalforsamlingen ville skulle tage stilling til, hvis det var dén, der direkte traf beslutningen om udstedelse af konvertible gældsbreve eller warrants, jf. SL § 169, stk. 3, der er ligelydende med den ovennævnte bestemmelse i SL § 167, stk. 3. Vilkårene i det centrale ledelsesorgans beslutning efter SL § 169, stk. 2 og 3, samt det centrale ledelsesorgans bemyndigelse efter SL § 155 skal oplyses over for modtageren af konvertible gældsbreve eller warrants, jf. SL § 169, stk. 4, og beslutningen skal indeholde de nærmere oplysninger, som er opregnet i SL § 159, hvortil henvises. Det centrale ledelsesorgans beslutning skal endvidere optages i vedtægterne, hvilket dette ledelsesorgan selv forestår, jf. SL § 170. 9.2.4. Udbyttegivende gældsbreve Et selskab kan udstede gældsbreve, hvis rente er helt eller delvis afhængig af det udbytte, som selskabets aktier/anparter giver, eller af årets overskud. Ved disse gældsbreve begynder långiveren som kreditor og forbliver kreditor (for fremmedkapital). Udstedelse af udbyttegivende gældsbreve er således ikke udtryk for nogen (potentiel) forøgelse af selskabskapitalen, og det er for så vidt ulogisk at omtale dem her i afsnit 9 om kapitalforhøjelse. Når disse gældsbreve alligevel nævnes her, er det, fordi de også i SL er omtalt i lovens kapitel 10 (nemlig i § 178) om kapitalforhøjelse, sikkert fordi de har det fællestræk med den egentlige selskabskapital, at afkastet – som for selskabsandelenes vedkommende – afhænger af selskabets resultat eller det udbytte, som selskabsandelene giver. Ifølge SL § 178, stk. 1, træffes beslutningen om udstedelse af udbyttegivende gældsbreve af generalforsamlingen med simpelt flertal blandt aktionærerne, jf. SL § 105. Ifølge SL § 178, stk. 2, kan generalforsamlingen bemyndige det centrale ledelsesorgan til at optage lån mod udstedelse af sådanne gældsbreve; bemyndigelsen kan gives for en eller flere perioder på indtil 5 år ad gangen. 9.2.5. Ansvarlig lånekapital Tilførsel af ansvarlig lånekapital er lige så lidt som udstedelse af udbyttegivende gældsbreve udtryk for en forøgelse af selskabskapitalen. Det særegne ved ansvarlig lånekapital er, at långiveren i tilfælde af låntagerens konkurs – på samme måde som selskabskapitalen – står tilbage for de øvrige kredito- 319 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber rer. 32 Dette vilkår om efterstilling er altså et kendemærke, som ansvarlig lånekapital og selskabskapital har til fælles (hvilket er grunden til, at ansvarlig lånekapital omtales her i afsnit 9). Her hører ligheden imidlertid også op, 33 og i det indbyrdes forhold mellem de to kapitalformer dækkes ansvarlig lånekapital i tilfælde af selskabets likvidation forud for selskabsdeltagernes krav på tilbagebetaling af selskabskapitalen, såfremt likvidationsprovenuet ikke rækker til dækning af begge. Pengeinstitutter benytter sig i vidt omfang af ansvarlig lånekapital – som på visse betingelser kan medregnes ved beregningen af, om vedkommende institut opfylder solvenskravene i lov om finansielle virksomheder, jf. navnlig lovens § 135. Der er imidlertid intet til hinder for, at andre aktieselskaber (og for den sags skyld anpartsselskaber) etablerer sig med ansvarlig lånekapital. 10. Beskyttelse af selskabets kapital 10. Beskyttelse af selskabets kapital 10.1. Indledning Når et selskabs deltagere ikke hæfter personligt for selskabets forpligtelser, må lovgivningens regler ikke blot være indrettet på at sikre, at der ikke »fuskes« med kapitalens indbetaling i stiftelses- og forhøjelsesfasen – jf. herom ovenfor i afsnittene 4 og 9 – men der må også udformes regler, som formindsker risikoen for, at selskabets kapital forsvinder ud af selskabet igen. Den form for kapitaltab, der er en følge af, at selskabet bliver drevet med underskud, fordi det ikke kan klare sig i konkurrencen med andre virksomheder, kan man selvsagt ikke lovgive imod. Man kan imidlertid opstille regler, som formindsker risikoen for, at selskabets deltagere tager kapital ud af selskabet til sig selv på en måde, som prisgiver – eller risikerer at prisgive – kreditorernes interesser. Man kan endvidere pålægge erstatningsansvar, hvis ledelsen eller aktionærerne uforsvarligt fortsætter virksomhedens drift, efter at den burde være indstillet, jf. herom nedenfor i afsnit 11.2.3. De almindelige regler om erstatningsansvar for uforsvarlig ledelse understøttes af den umid32. Jf. nærmere Werlauff i U 1991 B s. 413 og Polack i U 1992 B s. 142. Se også Lars Hedegaard Kristensen: Studier i erhvervsfinansieringsret s. 407 ff. 33. I praksis har ansvarlig lånekapital ofte et andet fællestræk med selskabskapitalen, derved at kreditor for det ansvarlige lån vederlægges med en rente, der afhænger af selskabets resultat. I så fald foreligger der imidlertid (også) et udbyttegivende gældsbrev, til hvis udstedelse generalforsamlingens inddragelse er nødvendig, jf. ovenfor i afsnit 9.2.3. Selv om en sådan vederlæggelse af det ansvarlige lån er aftalt, ér og bliver ansvarlig lånekapital fremmedkapital. 320 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10. Beskyttelse af selskabets kapital delbart nedenfor i afsnit 10.2 omtalte »kapitaltabsregel« i SL § 119. Herefter omtales reglerne om begrænsningerne i adgangen til at udbetale udbytte (afsnit 10.3), om kapitalnedsættelse (afsnit 10.4), om erhvervelse af egne kapitalandele (afsnit 10.5) og om selvfinansiering og aktionærlån (afsnit 10.6). SL kapitel 11 bærer titlen »Kapitalafgang« og omhandler de tilfælde, hvor der sker en uddeling/udlodning af selskabets midler, dvs. en (helt eller delvis) vederlagsfri overførsel af selskabets midler til kapitalejerne. En sådan uddeling kan ifølge § 179 kun finde sted som (1) udbytte på grundlag af det senest godkendte årsregnskab, jf. SL § 180, (2) som ekstraordinært udbytte på grundlag af balance eller mellembalance, jf. SL §§ 182 og 183, (3) som udlodning i forbindelse med nedsættelse af selskabskapitalen, jf. SL §§ 185193, eller (4) som udlodning i forbindelse med selskabets opløsning, jf. SL kapitel 14. 10.2. Kapitaltabsreglen Den såkaldte kapitaltabsregel findes i SL § 119. Reglen omhandler den situation, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital, jf. 1. pkt., i hvilket tilfælde ledelsen i et kapitalselskab skal sikre, at generalforsamling afholdes, senest 6 måneder efter at det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. På generalforsamlingen skal det centrale ledelsesorgan redegøre for kapitalselskabets økonomiske stilling og om fornødent stille forslag om foranstaltninger, der bør træffes, herunder om kapitalselskabets opløsning. Bestemmelsen tager ikke stilling til, hvilket ledelsesorgan der skal indkalde til generalforsamlingen. Denne pligt påhviler imidlertid i medfør af § 93 det centrale ledelsesorgan. Bestemmelsen fastsætter alene, at ledelsen skal sikre, at generalforsamling afholdes, hvilket betyder, at der påhviler alle ledelsesorganer i et kapitalselskab en reaktionspligt i tilfælde af større kapitaltab. Andre foranstaltninger ned opløsning af selskabet kan f.eks. være tilførsel af nye midler til kapitalselskabet. Principielt kan såvel en forøgelse af egenkapitalen som optagelse af yderligere fremmedkapital være en sådan foranstaltning, som bevirker, at selskabet kommer ud af en kapitaltabssituation. En forøgelse af egenkapitalen – så den kommer til at overstige halvdelen af den tegnede kapital – kan opnås ved en kapitalnedsættelse (jf. herom nedenfor i afsnit 10.4) eller ved en gældskonvertering (jf. herom ovenfor i afsnit 9.2.1). Det bemærkes, at tilførsel af fremmedkapital – f.eks. i form af pengelån – ikke bevirker en forøgelse af egenkapitalen (hvilket dog heller ikke kræves). Umiddelbart efter lånets optagelse er selskabets aktivmasse nok forøget med et beløb svarende til lånebe321 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber løbet, men der er ligeledes sket en tilsvarende forøgelse af passiverne som følge af tilbagebetalingsforpligtelsen over for långiver. Nettoaktivmassen er således af uforandret størrelse efter låneoptagelsen – og det gælder, uanset om det optagne lån eksempelvis er »ansvarligt« (dvs. efterstillet selskabets øvrige kreditorer); også ansvarlig lånekapital er fremmedkapital. Handlepligten for det centrale ledelsesorgan beror på, hvorvidt et tab konstateres, og hvorvidt det centrale ledelsesorgan får kundskab herom, jf. Selskabsbetænkningen s. 901. Bestemmelsen i SL § 119 gælder, både når tabet konstateres ved udarbejdelsen af årsregnskabet, og når selskabet udsættes for en økonomisk tilbagegang i løbet af regnskabsåret. I sidstnævnte tilfælde skal det centrale ledelsesorgan, hvis 6-måneders-fristens overholdelse kræver det, indkalde til en ekstraordinær generalforsamling, jf. bemærkningerne til lovforslagets § 119. I de samme bemærkninger tales der om en »pludselig og voldsom« økonomisk tilbagegang i løbet af regnskabsåret. Det er klart, at selskabets ledelse i så fald lettere bliver opmærksom på kapitaltabet, men efter lovbestemmelsens ordlyd må også en reduktion af egenkapitalen, som er mindre drastisk end nævnt i forarbejderne, udløse en reaktionspligt for ledelsen, hvis den kommer til kundskab om det lidte tab. SL § 119 ændrer ikke ved det forhold, at ledelsen i øvrigt er forpligtet til at sikre, at kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt i forhold til selskabets drift, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, jf. SL § 115, nr. 5 (bestyrelsen), SL § 116, nr. 5 (tilsynsrådet) og SL § 118, stk. 2 (direktionen). Det må i øvrigt antages, at det almindelige krav om forsvarlig ledelse skærpes, når et kapitaltab konstateres. Det forhold, at den tegnede kapital ikke er fuldt indbetalt, gør ingen forskel ved beregningen af, hvornår selskabets egenkapital udgør et beløb, der er mindre end den tegnede kapital. Den ikke-indbetalte kapital vil i givet fald være et tilgodehavende i selskabet og indgå i beregningen som et aktiv. Hvis der i et selskab kun er indbetalt eksempelvis 50 pct. af den tegnede kapital, er dette således ikke udtryk for, at selskabet hermed har tabt halvdelen af egenkapitalen. 10.3. Begrænsninger i adgangen til at udbetale udbytte 10.3.1. Ordinært udbytte Udlodning af udbytte besluttes af kapitalejerne på den ordinære generalforsamling med simpelt flertal, hvor årsrapporten – herunder årsregnskabet – skal fremlægges og godkendes, og hvor der skal træffes beslutning om anvendelse og fordeling af det overskud, der måtte være til disposition, jf. SL § 88, stk. 1, nr. 1 og 2, og SL § 180. 322 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10. Beskyttelse af selskabets kapital Et selskabs grundlag for at udbetale udbytte kan kun være »frie reserver«, hvorved forstås beløb, som i selskabets seneste, godkendte årsregnskab er opført som overført overskud, og reserver, som ikke er bundet i henhold til lov eller vedtægter med fradrag af overført underskud, jf. SL § 180, stk. 2. Ved »overført overskud« forstås dels forrige års overskud (i henhold til årsregnskabet), dels overskud overført fra tidligere år. Ved »overført underskud« forstås tilsvarende årets underskud (i henhold til årsregnskabet), dels underskud overført fra tidligere år. Loven opregner ikke (længere) de reserver, der skal fradrages ved opgørelsen af, hvilket beløb der er til rådighed for udbyttebetaling, men udtaler blot, at fradraget gælder reserver, som ikke er bundet i henhold til lov og vedtægter. 1 2 Henvisningen til reserver, der er bundet i henhold til lov, er navnlig reserver, der er bundne i henhold til årsregnskabsloven. Ifølge Selskabsbetænkningen s. 988 drejer det sig om fonden for egne kapitalandele, reserven for opskrivning efter indre værdis metode samt alle øvrige opskrivningsreserver. I det omfang der indføres andre lovbestemte regler om bundne reserver, vil disse blive omfattet af bestemmelsen, uden at det er nødvendigt at ændre selskabsloven. Det nævnte obligatoriske fradrag af overført underskud fra tidligere år kan være en begrundelse for at vælge at nedsætte selskabskapitalen, jf. SL § 188. En kapitalnedsættelse indebærer således, at man »slipper for« at genopbygge selskabskapitalen – der jo skal være i behold, for at udbytte kan udloddes, jf. også nedenfor i afsnit 10.4.1. Selskabets vedtægter kan påbyde bestemte henlæggelser til reserver – men sådanne bestemmelser binder ikke længere, end kapitalejere, der udgør en vedtægtsændringsmajoritet, vil det. Det er således selskabets egen sag at bestemme (inden for SL § 180’s rammer), hvor grænsen skal trækkes mellem udbytteudbetaling til kapitalejerne og konsolidering af selskabet. En uforsvarlig beslutning – for ringe konsolidering – kan påføre beslutningstagerne erstatningsansvar. At det udbytte, et selskab udbetaler, ikke må overstige, hvad der er forsvarligt under hensyntagen til selskabets økonomiske stilling, fremgår af SL § 179, stk. 2, 1. pkt. I et moderselskab er forsvarlighedsvurderingens objekt imidlertid ikke blot selskabets egen økonomiske stilling men tillige koncernens – moderselskabet behersker jo typisk de vilkår, hvorunder der udveksles ydelser mellem et datterselskab og moderselskabet selv. Som ovenfor nævnt er det generalforsamlingen, som træffer bestemmelse om udbytteuddeling, jf. SL § 180, stk. 1, 1. pkt. Generalforsamlingen må dog ikke beslutte udlodning af højere udbytte end foreslået eller tiltrådt af selskabets centrale ledelsesorgan, jf. SL § 180, stk. 1, 2. pkt. Det centrale ledelsesorgan er ansvarligt for, at udbyttet ikke overstiger, hvad der er forsvarligt un323 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber der hensyntagen til selskabets økonomiske stilling, og ikke sker til skade for selskabet eller dets kreditorer, jf. SL §§ 115, nr. 5, og 116, nr. 5. Det forhold, at det fremgår af årsrapporten, at der er frie midler, der kan anvendes til udbytte, kan ikke isoleret tages til indtægt for, at det er forsvarligt at foretage en udbytteudbetaling. Det centrale ledelsesorgan skal løbende vurdere selskabets økonomiske stilling, og hvis det inden afholdelsen af generalforsamlingen viser sig, at den økonomiske stilling er dårligere end forventet, skal det centrale ledelsesorgan vurdere det foreslåede udbyttes udbetaling ud fra de nye oplysninger. Medlemmerne af det centrale ledelsesorgan har således pligt til konkret at vurdere, om selskabets økonomiske situation i tiden mellem regnskabsårets afslutning og datoen for udbyttets udbetaling er forringet i et sådant omfang, at udbytteudbetalingen ikke er forsvarlig. Medlemmerne af det centrale ledelsesorgan skal ikke alene tage hensyn til indtrufne begivenheder, men også til den forventede fremtidige udvikling. Hvis medlemmerne af det centrale ledelsesorgan således ser tegn på, at selskabet i det kommende år f.eks. vil få et mindre salg end tidligere forventet, skal de tage hensyn til dette, når de vurderer udbyttets forsvarlighed, jf. i det hele Selskabsbetænkningen s. 988 f. Likviditet er ikke en betingelse for udbetaling af udbytte. Et selskab med frie reserver kan således optage lån til brug for udbytteudbetaling, eksempelvis ved belåning af selskabets hidtil ubelånte ejendomme. Dette forudsætter dog, at de øvrige betingelser for udbetaling af udbytte er opfyldt, herunder at udbetalingen er forsvarlig. En vurdering af selskabets fremtidige likviditet er dog en del af forsvarlighedsvurderingen. I SL § 33 er der åbnet op for, at selskabskapitalen kun behøver at være indbetalt for så vidt angår 25 pct. og mindst 50.000 kr., jf. ovenfor i afsnit 4.2.3.2. Det er ikke en hindring for udbetaling af udbytte, at selskabskapitalen ikke er fuldt indbetalt, idet den udestående selskabskapital er en bunden reserve, jf. Selskabsbetænkningen s. 989 f. Kapitalejerne har ikke krav på udbytte, medmindre dette er foreskrevet i vedtægterne, og selskabet ifølge SL § 180, stk. 2, har et udbytteudbetalingsgrundlag. Grundlaget for en opdeling i aktieklasser/anpartsklasser kan i øvrigt netop være, at en gruppe af kapitalejere har en fortrinsret til udbytte (ofte benævnt præferencekapital). Udbytteudbetaling kan ske i andre værdier end kontanter, men i så fald skal der som udgangspunkt udarbejdes en vurderingsberetning, jf. SL §§ 36 og 37 om pligten til at lade en skønsmand udarbejde vurderingsberetning ved selskabsindskud i andre værdier end kontanter, jf. SL § 181, 1. pkt. Det skal i vurderingsmandens erklæring angives, at udbyttebeløbet mindst svarer til den ansatte værdi af de andre værdier end kontanter, der udloddes, jf. SL § 181, 2. 324 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10. Beskyttelse af selskabets kapital pkt. Hvis det centrale ledelsesorgan udarbejder og indsender en erklæring med bl.a. en beskrivelse af aktivet og dets værdi, jf. nærmere SL § 38, stk. 2, kan udarbejdelse af vurderingsberetning undlades for så vidt angår de i SL § 38, stk. 1, nævnte aktiver, jf. SL § 181, 3. pkt. En sådan erklæring skal offentliggøres i Erhvervsstyrelsen senest 2 uger efter beslutningen om udlodningen, jf. SL § 181, 4. pkt. SL § 194 indeholder nærmere regler om, i hvilket omfang – og på hvilke vilkår – der er tilbagebetalingspligt ved udbetalinger til selskabets deltagere i strid med SL. Udgangspunktet er, at udbytte modtaget i god tro kan beholdes. Ved tilbagebetalingspligt gælder tillige en pligt til at betale renter svarende til rentelovens sats med et tillæg på 2 pct. 10.3.2. Ekstraordinært udbytte De nærmere regler om ekstraordinært udbytte findes i SL §§ 182 og 183, der blot skal omtales kort i det følgende. Som ved ordinært udbytte er det generalforsamlingen, der træffer beslutning om udbytteudbetaling – hvilket dog ikke kan ske, før selskabet har aflagt mindst én ordinær årsrapport – men også her er generalforsamlingen afskåret fra at beslutte udlodning af højere udbytte end foreslået eller tiltrådt af selskabets centrale ledelsesorgan, jf. SL § 182, stk. 1. Generalforsamlingen kan bemyndige selskabets centrale ledelsesorgan til efter aflæggelse af det første årsregnskab at træffe beslutning om udlodning af udbytte, jf. SL § 182, stk. 2. De begrænsninger, der gælder for udlodning af ordinært udbytte, gælder tilsvarende for ekstraordinært udbytte, jf. SL § 182, stk. 3, 1. pkt., der henviser til SL § 180, stk. 2. Dog kan også frie reserver, der er opstået eller frigjort i det indeværende regnskabsår frem til datoen for beslutningen om udlodning anvendes som ekstraordinært udbytte, jf. § 182, stk. 3, 2. pkt. Ifølge SL § 183, stk. 1, skal en beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte altid vedlægges en balance. Det centrale ledelsesorgan vurderer, om det er forsvarligt at vedlægge balancen fra seneste årsrapport, eller om der skal udarbejdes en mellembalance, der viser, at der er tilstrækkelige midler til rådighed for uddelingen, jf. dog stk. 2. - Det er ved udbetaling af ekstraordinært udbytte ledelsens ansvar, at et ekstraordinært udbytte er forsvarligt under hensyn til selskabets, og i moderselskaber koncernens, økonomiske stilling. Ledelsen kan til enhver tid lade udarbejde en mellembalance, hvis den ser behov herfor, eller hvis de enkelte ledelsesmedlemmer ikke ønsker at påtage sig det ansvar, der er forbundet med en ekstraordinær udlodning uden mellembalance. Mellembalancen kan eksempelvis være et halvårsregnskab eller et andet perioderegnskab udarbejdet særligt til brug for beslutningen om ekstraordinært udbytte, men kan være mindre omfattende end et perioderegn325 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber skab, f.eks. hvis perioden fra aflæggelse af seneste årsrapport frem til beslutningen træffes, er kort. Mellembalancen skal være udarbejdet efter principperne i ÅL. Der er ingen begrænsning på, hvor lang tid forud for bestyrelsens beslutning mellembalancen kan opgøres. En stor tidsmæssig spredning medfører dog skærpede krav til den erklæring, som bestyrelsen efter gældende ret skal udarbejde om selskabets eller koncernens økonomiske stilling. Ifølge stk.2 skal der i aktieselskaber uanset stk. 1 skal der i aktieselskaber, hvor beslutningen om udlodning af ekstraordinært udbytte træffes mere end 6 måneder efter balancedagen i selskabets seneste godkendte årsrapport, altid udarbejdes en mellembalance, der viser, at der er tilstrækkelige midler til rådighed for uddelingen. Ifølge SL § 183, stk.3, vurderes det centrale ledelsesorgan i anpartsselskaber, om en beslutning efter stk. 1 skal vedlægges en balance. I anpartsselskaber, hvor beslutningen om udlodning af ekstraordinært udbytte træffes mere end 6 måneder efter balancedagen i selskabets seneste godkendte årsrapport, skal der dog altid udarbejdes en mellembalance, der viser, at der er tilstrækkelige midler til rådighed for uddelingen. Ifølge SL § 83, stk. 4, skal der udarbejdes mellembalance efter stk. 1-3, skal mellembalancen være gennemgået af revisor, hvis selskabet er underlagt revisionspligt. Mellembalancen skal udarbejdes efter de regler, som kapitalselskabet udarbejder årsrapport efter. Mellembalancen må ikke have balancedag, der ligger mere end 6 måneder forud for beslutningen om udlodning af ekstraordinært udbytte. Om ulodning af ekstraordinært udbytte i andre værdier end kontanter henvises til SL § 83, stk. 5. Ved en udlodning i andre værdier end kontanter skal der tages højde for en eventuel gevinst, der vil blive realiseret som led i udlodningen som følge af, at aktivets dagsværdi overstiger den bogførte værdi, når selskabets frie reserver skal opgøres. 10.4. Kapitalnedsættelse Reglerne om nedsættelse af selskabskapitalen findes i SL §§ 185-193. Selve proceduren er den samme, som anvendes ved kapitalforhøjelser, jf. SL § 185, der henviser til SL § 156. Herefter er udgangspunktet for så vidt angår aktieselskaber, at der på generalforsamlingen – ud over forslaget til kapitalnedsættelse – skal fremlægges (1) den seneste godkendte årsrapport, (2) en beretning fra selskabets centrale ledelsesorgan, som i den udstrækning, det ikke på grund af særlige omstændigheder kan skade selskabet, skal oplyse om begivenheder af væsentlig betydning for selskabets stilling, som er indtruffet efter aflæggelse af årsrapporten, og (3) en erklæring fra selskabets revisor om 326 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10. Beskyttelse af selskabets kapital det centrale ledelsesorgans beretning, hvis selskabets årsregnskab m.v. er omfattet af revisionspligt efter ÅL eller anden lovgivning. Beslutning om nedsættelse af selskabskapitalen træffes af generalforsamlingen med den majoritet, som kræves til vedtægtsændring, jf. SL § 186. Kun ved anpartsselskaber – ikke aktieselskaber – kan generalforsamlingen give det centrale ledelsesorgan bemyndigelse til at gennemføre en kapitalnedsættelse til et vist beløb, jf. SL § 187. Der skelnes – jf. SL § 188 – mellem (1) kapitalnedsættelse til dækning af underskud, (2) kapitalnedsættelse, som medfører udbetaling til kapitalejerne, og (3) kapitalnedsættelse til henlæggelse til en særlig reserve (f.eks. en henlæggelse til de frie reserver). Hertil kommer, at SL §§ 74 og 75 indeholder regler om kapitalnedsættelse ved indløsning efter bestemte regler, der på forhånd er optaget i selskabets vedtægter (amortisation i henhold til en amortisationsplan). Hvis nedsættelsesbeløbet skal anvendes til udbetaling til kapitalejerne eller til henlæggelse til en særlig reserve, jf. ovenfor under (2) og (3), kan generalforsamlingen kun træffe beslutning herom, hvis forslaget enten stilles eller godkendes af det centrale ledelsesorgan, jf. SL § 189. Der skal på tidspunktet for beslutningen om kapitalnedsættelse foreligge en vurderingsberetning, jf. SL §§ 36 og 37 (om apportindskud), hvis en kapitalnedsættelse til fordel for kapitalejerne sker ved udlodning af andre værdier end kontanter, jf. SL § 190, stk. 1. Nærmere regler om vurderingsberetningens indhold – og eventuelt fritagelse for udarbejdelse heraf – er indeholdt i SL § 190, stk. 2. Ifølge SL § 191 skal en beslutning om kapitalnedsættelse registreres eller anmeldes til registrering, jf. § 9, senest 2 uger efter at beslutningen er truffet. Beslutningen mister sin gyldighed, hvis den ikke er registreret eller anmeldt til registrering i Erhvervsstyrelsen inden for denne frist. Dette indebærer, at proceduren må foretages igen, hvis ønsket om kapitalnedsættelse stadig består. Det samme gælder anmeldelser i anpartsselskaber vedrørende dets centrale ledelsesorgans beslutning om at udnytte en bemyndigelse efter § 186. 10.4.1. Nedsættelse til dækning af underskud Hvis et underskud i et regnskabsår ikke kan fjernes fra regnskabet ved dækning gennem selskabets frie reserver, kan det være nærliggende for selskabet at fjerne underskuddet fra regnskabet ved at nedsætte selskabskapitalen tilsvarende, idet man derved hurtigere får mulighed for (igen) at kunne udbetale udbytte, fordi man »slipper af med« den pligt til at genopbygge egenkapitalen, så den svarer til selskabskapitalen, som man ellers ville have, jf. SL § 180, stk. 2. Gennemførelsen af en sådan kapitalnedsættelse – som i praksis 327 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber ofte vil skyldes, at underskuddet på regnskabet ikke kan dækkes gennem selskabets frie reserver – er en regnskabsmæssig ompostering, der ikke i sig selv påvirker størrelsen af selskabets formue. Sagt på en anden måde forsvinder der ikke penge ud af selskabet ved kapitalnedsættelsen, der derfor ikke frembyder noget problem for kreditorerne. Selskabskapitalen kan selvsagt ikke nedsættes til et beløb under minimumskapitalkravet – 50.000 kr. for anpartsselskaber og 500.000 kr. for aktieselskaber. 10.4.2. Nedsættelse, som medfører udbetaling til deltagerne Denne nedsættelsessituation er naturligvis langt farligere for selskabet og dets kreditorer end den under 10.4.1 beskrevne – men der behøver ikke være noget betænkeligt ved sådanne nedsættelser, der typisk vil være velbegrundede. Der er jo eksempelvis ingen anledning til at opretholde en selskabskapital, som ikke (længere) modsvares af selskabets aktivitetsniveau, og som deltagerne mener at kunne finde bedre anvendelse for andetsteds. Hensynet til selskabets kreditorer varetages ved, at generalforsamlingens beslutning om nedsættelse (og nedsættelsens anvendelse) skal hvile på et forslag stillet af det centrale ledelsesorgan eller dog være godkendt af det centrale ledelsesorgan, jf. SL § 189, stk. 1, og at der efter nedsættelsen skal være fuld dækning for selskabskapitalen og bundne reserver, jf. nærmere SL § 188, stk. 1. Selskabets centrale ledelsesorgan gøres herved medansvarligt for, at uddeling ikke overstiger, hvad der er forsvarligt under hensyntagen til selskabets – og i moderselskaber koncernens – økonomiske stilling, og ikke sker til skade for selskabets eller dets kreditorer, jf. SL § 179, stk. 2, 1. pkt. Det centrale ledelsesorgan er desuden ansvarligt for, at der efter uddelingen er dækning for selskabskapitalen og de reserver, der er bundne i henhold til lov eller vedtægter, jf. SL § 179, stk. 2, 2. pkt. Desuden er alle former for kapitalafgang omfattet af de generelle regler om ledelsens ansvar i SL §§ 115, nr. 5, og 116, nr. 5. Bestemmelserne skal sikre, at et selskabs kapitalgrundlag ikke undermineres, uden at ledelsen har været opmærksom på eller vidende om den mindskede soliditet eller væsentlige risici, som direktionen eller andre i selskabet er bekendt med, jf. Selskabsbetænkningen s. 1000. Selskabets kreditorer opfordres til at anmelde deres krav mod selskabet ved anmeldelse til/registrering i Erhvervsstyrelsens it-system, jf. SL § 192, om de tilfælde, hvor nedsættelsen helt eller delvis anvendes til udbetaling til kapitalejerne, jf. SL § 188, stk. 1, nr. 2, eller til henlæggelse til en særlig reserve, jf. SL § 188, stk. 1, nr. 3. Så længe anmeldte forfaldne krav ikke er fyldestgjort, og der ikke på forlangende er stillet betryggende sikkerhed for uforfaldne eller omtvistede krav, må kapitalnedsættelsen ikke gennemføres, jf. SL § 193, stk. 2, 2. pkt. 328 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10. Beskyttelse af selskabets kapital Nærmere regler om kapitalejernes tilbagebetalingspligt ved uretmæssig uddeling af kapitalnedsættelsesbeløb er indeholdt i SL § 194 (der finder generel anvendelse ved uretmæssige uddelinger fra selskabet). Udgangspunktet er, at beløb modtaget i god tro kan beholdes. Ved tilbagebetalingspligt gælder tillige en pligt til at betale renter svarende til rentelovens sats med et tillæg på 2 pct. 10.4.3. Amortisation Et selskab (f.eks. et aktieselskab, som udstykker byggegrunde) kan ved sin stiftelse – eller senere – være i den situation, at man véd, at selskabets kapitalbehov vil aftage successivt, hvorfor man i vedtægterne – jf. SL § 74, stk. 1 – kan fastsætte en amortisationsplan, som angiver bestemte tidspunkter for indløsning af bestemte aktier til en given kurs. Indløsning af kapitalandelene kan eventuelt ske ved udstedelse af obligationer til de berørte kapitalejere, jf. nærmere SL § 74, stk. 2. Det er det centrale ledelsesorgan, der iværksætter amortisationen, efter at beslutningen er optaget i vedtægterne, jf. SL § 74, stk. 3. Amortisation indebærer en successiv nedsættelse af selskabskapitalen, og ledelsen skal som følge heraf vurdere, om selskabets kapitalberedskab efter nedsættelsen vil være forsvarligt i forhold til selskabets drift, jf. Selskabsbetænkningen s. 830, og de almindelige regler om ledelsens ansvar for kapitalberedskabet i SL §§ 115, nr. 5, og 116, nr. 5. Hvis en vedtægtsmæssig planlagt amortisation ikke stemmer overens med selskabets finansielle stilling eller kapitalberedskab, har ledelsen en selvstændig pligt til at gøre kapitalejerne opmærksom herpå, f.eks. med henblik på at kapitalnedsættelsen bremses eller bringes til ophør. Kapitalnedsættelsen kan selvsagt ikke foretages med et beløb, der reducerer selskabskapitalen til et beløb under de lovmæssige minimumskrav på henholdsvis 50.000 kr. (anpartsselskaber) og 500.000 kr. (aktieselskaber). Når det centrale ledelsesorgan iværksætter amortisationen, stilles kreditorerne principielt, som de altid måtte have regnet med at blive stillet, og kapitalnedsættelsen kan derfor finde sted uden offentliggørelse i Erhvervsstyrelsens it-system, hvis den sker ved annullation af fuldt indbetalte kapitalandele, jf. SL § 74, stk. 4. 10.5. Egne kapitalandele Et aktieeller anpartsselskab kan ikke have fuldstændig fri adgang til mod vederlag at erhverve egne kapitalandele, eftersom kapitalen herved ville forsvinde ud af selskabet til kapitalejerne. Navnlig i aktieselskaber kan ledelsen dog have et legitimt behov for at kunne erhverve egne kapitalandele – som et værn mod »fjendtlige« forsøg på 329 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber overtagelse (såkaldte »takeovers«) gennem opkøb af selskabets aktier, som en mulighed for at modvirke spekulation i kursfald eller kursstigning (ved at tredjemand udbyder eller opkøber store poster af selskabets aktier) og som en mulighed for at skaffe sig en aktiebeholdning, der kan overdrages til medarbejdere eller samarbejdspartnere, jf. i det hele Betænkning nr. 1229/1992 s. 83-93. De modstående hensyn har for både aktieog anpartsselskaber ført til, at selskaberne som hovedregel har adgang til mod vederlag at erhverve egne kapitalandele, jf. SL § 196, men kun i det omfang erhvervelsen beløbsmæssigt kan rummes inden for selskabets frie reserver, jf. SL § 197 og nærmere nedenfor. Hovedreglen i SL § 196, 1. pkt., gælder kun kapitalandele, som er fuldt indbetalt. Et selskab må således ikke – heller ikke vederlagsfrit – erhverve egne kapitalandele, som ikke er fuldt indbetalt, jf. SL § 196, 1. pkt. Dette gælder både overdraelse til eje og til pant, jf. SL § 196, 2. pkt. Begrundelsen herfor er, at et selskab ved erhvervelse af en ikke fuldt indbetalt kapitalandel ville overtage restindbetalingsforpligtelsen, hvorved der i realiteten ikke ville finde restindbetaling sted, jf. Selskabsbetænkningen s. 1014. Se Werlauff i U 2009 B s. 146 om erhvervelse af ikke-indbetalte kapitalandele på det udtrykkelige vilkår, at fuld indbetaling sker gennem modregning i erhvervelsesøjeblikket. Ifølge SL § 197, stk. 1, 1. pkt., må et kapitalselskab, der erhverver egne kapitalandele mod vederlag, hertil kun anvende beløb, der kan anvendes til udlodning af udbytte, jf. § 180, stk. 2. Selskabets beholdning af egne kapitalandele skal fradrages ved vurderingen af, om kravene til selskabskapital, jf. § 4, er overholdt, jf. AL § 197, sk.1, 2. Ifølge SL § 197, stk. 2, medregnes i den tilladte beholdning af egne kapitalandele medregnes kapitalandele, der er erhvervet af tredjemand i eget navn, men for selskabets regning. Det er som nævnt kapitalselskabets frie reserver på erhvervelsestidspunktet, der er afgørende for, hvor mange egne kapitalandele, der kan erhverves. Et eventuelt fald i selskabets frie reserver vil således ikke direkte have konsekvenser i forhold til en post allerede erhvervede kapitalandele. Ledelsen har dog løbende pligt til at sikre, at selskabet har et forsvarligt kapitalberedskab, jf. Selskabsbetænkningen s. 1015 og Jan Schans Christensen i NTS 2008: 4 s. 147. Betingelsen om at selskabskapitalen efter erhvervelsen skal udgøre mindst 50.000 kr. i anpartsselskaber og 500.000 kr. i aktieselskaber, gælder dog både ved erhvervelsen af de egne kapitalandele og efterfølgende. Hvis der eksempelvis er tale om et aktieselskab med en aktiekapital på 1 mio. kr., som erhverver en post egne aktier med en pålydende værdi på 100.000 kr., er 330 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10. Beskyttelse af selskabets kapital der ved erhvervelsen ingen problemer i forhold til § 197, stk. 1. Hvis aktieselskabets kapital eksempelvis et halvt år efter erhvervelsen af de egne aktier nedsættes til 500.000 kr., vil selskabet dog efter nedsættelsen have en post egne aktier, som selskabet besidder i strid med SL § 197, stk. 1, 2. pkt., jf. således Selskabsbetænkningen s. 1015. Det er et krav, at det skal være forsvarligt at erhverve de pågældende egne kapitalandele. Hvis ledelsen derfor ved, at der siden balancedatoen i den seneste årsrapport har været et fald i selskabets frie reserver, skal ledelsen tage højde for dette, inden de erhverver yderligere egne kapitalandele. Der er skab en sammenhæng mellem erhvervelse af egne kapitalandele og selvfinansiering, idet det fremgår af reglerne om selvfinansiering, at lovlig selvfinansiering ligeledes kun kan finde sted inden for de midler, der i henhold til den seneste årsrapport kunne udbetales som ordinært udbytte. SL’s regler om erhvervelse af egne kapitalandele må ikke forstås således, at enhver erhvervelse af kapitalandele er i overensstemmelse med loven, blot erhvervelsen sker inden for rammerne af SL § 197. En erhvervelse kan således efter omstændighederne sanktioneres efter SL §§ 108 og 127 om generalforsamlingens og ledelsens beslutninger, som indebærer en utilbørlig fordel for visse kapitalejere eller selskabet. Også lighedsgrundsætningen i SL § 45 kan finde anvendelse. Hvis et selskab eksempelvis vil erhverve egne kapitalandele hos de eksisterende kapitalejere til over markedspris, vil de nævnte beskyttelsesregler indebære, at samtlige kapitalejere skal have mulighed for at sælge (en del af) deres kapitalandele til den høje pris. På tilsvarende vis vil et efterfølgende salg af nogle egne kapitalandele til blot nogle af de eksisterende kapitalejere være i strid med lovens beskyttelsesregler, hvis salget til de pågældende sker til under markedskurs. Adgangen til at erhverve egne kapitalandele indebærer ikke en mulighed for selskabets ledelse til at foretage spekulationshandler med selskabets kapitalandele med henblik på at påvirke værdien af andelene. Det bemærkes, at selskabet ikke kan skjule selv en ret begrænset besiddelse af egne aktier for sine kreditorer, kapitalejere og andre interessenter. Således skal en besiddelse på blot 5 pct. egne kapitalandele fremgå af det offentlige, centrale ejerregister, jf. SL § 58, hvortil selskabet skal indberette disse oplysninger, jf. herom ovenfor i afsnit 5.1.3. Erhvervelse af egne kapitalandele mod vederlag må som hovedregel kun ske efter bemyndigelse fra generalforsamlingen til selskabets centrale ledelsesorgan, jf. SL § 198, stk. 1. Bemyndigelsen gives med almindeligt, simpelt flertal, jf. SL § 105. Bemyndigelsen kan kun gives for et bestemt tidsrum, der ikke må overstige 5 år, jf. SL § 198, stk. 2. Bemyndigelsen skal angive den største værdi, som de tegnede kapitalandele må have, og det mindste og det 331 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber højeste beløb, som selskabet må betale som vederlag for andelene, jf. SL § 198, stk. 3. Som én undtagelse til SL § 198 bestemmer SL § 199, at det centrale ledelsesorgan – uden generalforsamlingens bemyndigelse – kan erhverve kapitalandele, hvis det er nødvendigt for at undgå betydelig og truende skade for kapitalselskabet. Undtagelsen går alene ud på, at det ikke er nødvendigt med en bemyndigelse fra generalforsamlingen. De øvrige bestemmelser i SL §§ 196198 om erhvervelse af kapitalandele mod vederlag skal således også være opfyldt i en situation omfattet af SL § 199. Om betydelig eller truende skade foreligger, må afgøres af det centrale ledelsesorgan under ansvar over for generalforsamlingen, der efterfølgende skal underrettes om bl.a. baggrunden for og formålet med de foretagne erhvervelser, jf. SL § 199, stk. 2. En gruppe af undtagelser til SL §§ 196-198 er opregnet i SL § 200, hvorefter et selskab uanset de nævnte bestemmelser – direkte eller indirekte – kan erhverve egne kapitalandele (1) som led i en nedsættelse af selskabskapitalen efter SL kapitel 11, (2) som led i overgang af formuegoder ved fusion, spaltning og anden universalsuccession, (3) til opfyldelse af en lovbestemt indløsningspligt, som påhviler selskabet, eller (4) ved køb af fuldt indbetalte kapitalandele på tvangsauktion til fyldestgørelse af en fordring, der tilkommer selskabet. SL §§ 196-200 finder (naturligvis) også anvendelse på et datterselskabs erhvervelse til eje eller pant af kapitalandele i dets moderselskab. Bestemmelsen medfører, at et datterselskab er underlagt samme regulering vedrørende erhvervelse af egne aktier eller anparter i sit moderselskab, som moderselskabet selv er underlagt. Dette indebærer eksempelvis, at et datterselskab kun må erhverve kapitalandele i sit moderselskab, hvis der er frie reserver hertil i moderselskabet. SL §§ 202-203 indeholder nærmere regler om retsvirkningen af, at egne kapitalandele erhverves af selskabet eller er pantsat til dette i strid med de ovenfor gennemgåede regler. Hovedvirkningen er, at selskabet har pligt til at afhænde kapitalandele, der er erhvervet til eje, jf. nærmere SL §§ 202-203, ligesom en eventuel pantsætning til selskabet skal bringes til ophør. Mens et kapitalselskab som nævnt på visse betingelser kan erhverve allerede udstedte kapitalandele, er reglen den modsatte, når det kommer til tegning af egne kapitalandele: Her gælder der et forbud, jf. nærmere SL § 205. 10.6. Økonomisk bistand med et kapitalselskabs egne midler 10.6.1. Selvfinansiering Ifølge SL § 206, stk. 1, må et kapitalselskab som hovedregel ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for tredje332 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10. Beskyttelse af selskabets kapital mands erhvervelse i selskabet eller dets moderselskab. Formålet med forbuddet mod denne såkaldte »selvfinansiering« er, at et selskab ikke skal deltage i finansieringen af sin egen overtagelse til ugunst for navnlig selskabets kreditorer. Om der foreligger en disposition i strid med forbuddet, må i meget høj grad bero på en formålsfortolkning af den foretagne disposition, jf. Selskabsbetænkningen s. 1022. Se også Henrik Kure i U 2012 B s. 139 ff. om kaution og sikkerhedsstillelse for koncernforbindelsers forpligtelser. Forbuddet gælder, hvad enten overtagelsen planlægges af aktionærer, bestyrelsesmedlemmer, direktører eller andre. Forbuddet gælder bl.a. tilfælde, hvor den hidtidige ledelse af selskabet – typisk direktøren/direktørerne – køber selskabet (såkaldt management buy out) ved hjælp af dets egne midler. Når f.eks. en aktionær har et krav mod selskabet, som dette retmæssigt kan honorere, kan aktionæren som udgangspunkt anvende beløbet til aktiekøb, uden at der foreligger ulovlig selvfinansiering. Eksempelvis må en aktionær kunne anvende lovligt modtaget udbytte til aktiekøb, jf. herved U 1999.1429 V (forudsætningsvis) og Werlauff i U 2001 B s. 381 ff. om såkaldte »efterfinansierede aktiekøb«. Se også Werlauff i U 2009 B s. 146 f. om de nye regler. På tilsvarende vis er en kapitalnedsættelse – i overensstemmelse med SL – ikke i strid med selvfinansieringsforbuddet. Det samme gælder for tilbagekøbsprogrammer af egne kapitalandele, jf. Selskabsbetænkningen s. 1022. Til forbuddet knytter sig en række undtagelser: For det første finder SL § 206 ikke anvendelse på pengeinstitutter og på realkreditlån ydet af et realkreditinstitut, jf. SL § 213. – For det andet finder SL § 206 ikke anvendelse på dispositioner foretaget med henblik på at erhverve kapitalandele af eller til medarbejderne i selskabet eller i et datterselskab, jf. SL § 214, stk. 1. For det tredje kan selvfinansiering finde sted, hvis betingelserne opregnet i SL § 206, stk. 2, er opfyldt, jf. herom umiddelbart nedenfor. I SL § 206, stk. 2, hedder det: »Hvis betingelserne i stk. 3 og §§ 207-209 om generalforsamlingens godkendelse, krav til beslutningens forsvarlighed, det centrale ledelsesorgans redegørelse og sædvanlige markedsvilkår er opfyldt, kan et kapitalselskab dog direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed i forbindelse med tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller i dets moderselskab.« Ifølge SL § 206, stk. 3, skal kapitalselskabets centrale ledelsesorgan sikre sig, at der foretages en kreditvurdering af den kreds, der modtager selskabets økonomiske bistand, jf. stk. 2. Kreditvurderingen skal være individuel og bidrage til at afdække, om en eventuel økonomisk bistand sker på et økonomisk forsvarligt grundlag med passende hensyn til selskabets generelle interesser og samlede forpligtelser. Midlerne bør kun stilles til rådighed, hvis det forventes, at også en professionel långiver, eksempelvis en bank eller et realkre333 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber ditinstitut, ville være villig til at stille midler til rådighed, jf. Selskabsbetænkningen s. 1023 f. Bestyrelsen er ved sin beslutningstagen omfattet af de generelt gældende ansvarsregler i SL kapitel 22. Se også Henrik Kure i U 2011 s. 293 ff. om såkaldt lovlig selvfinansiering. Det følger af SL § 207, stk. 1, 1. pkt., at generalforsamlingens godkendelse skal foreligge, før der kan ydes økonomisk bistand til selvfinansiering i medfør af SL § 206, stk. 2. Ifølge SL § 207, stk. 1, 2. pkt., skal det centrale ledelsesorgan til brug for generalforsamlingen fremlægge en skriftlig redegørelse med oplysning om (1) baggrunden for forslaget om økonomisk bistand, (2) selskabets interesse i at gennemføre en sådan disposition, (3) de betingelser, der er knyttet til gennemførelse, (4) en vurdering af de konsekvenser, som dispositionen måtte medføre for selskabets likviditet og solvens, samt (5) den pris, tredjemand skal betale for kapitalandelene. Generalforsamlingen kan ikke på forhånd bemyndige selskabets centrale ledelsesorgan til at yde økonomisk bistand som nævnt. Generalforsamlingens tilslutning til, at selskabet yder sådan økonomisk bistand, skal ske på baggrund af et konkret forhold, jf. Selskabsbetænkningen s. 1024 og Jan Schans Christensen i NTS 2008:4 s. 149. Afgørelsen om godkendelse træffes med samme majoritet, som kræves til vedtægtsændring, jf. SL § 207, stk. 2. Beslutningen skal herudover træffes inden for rammerne af generalklausulen i SL § 108. Det centrale ledelsesorgans redegørelse – som altså ligger til grund for generalforsamlingens afgørelse – skal offentliggøres i Erhvervsstyrelsens it-system eller være modtaget i Erhvervsstyrelsens med henblik på offentliggørelse senest to uger efter generalforsamlingens godkendelse, jf. SL § 207, stk. 3. Kapitalselskabet samlede bistand til tredjemand efter SL § 206, stk. 2, må på intet tidspunkt overstige, hvad der er økonomisk forsvarligt henset til selskabets – eventuelt koncernens – økonomiske stilling, jf. SL § 208. Ifølge samme bestemmelse må der kun anvendes beløb, der i givet fald ville kunne udloddes som udbytte. Med andre ord skal bistanden kunne rummes inden for de frie reserver. Selskabet skal under egenkapitalen opføre en reserve, der ikke kan udloddes, svarende til den samlede økonomiske bistand. Ydelse af økonomisk bistand til erhvervelse af egne kapitalandele skal ske på sædvanlige markedsvilkår, jf. SL § 209. Det centrale ledelsesorgan skal således sikre, at lånet er ydet på rimelige og forsvarlige vilkår, især hvad angår rente, sikkerhedsstillelse og kreditvurdering. Navnlig vedrørende det sidstnævnte forhold skal det centrale ledelsesorgan foretage en reel risikovurdering. SL § 206 finder ikke anvendelse på pengeinstitutter og på realkreditlån ydet af et realkreditinstitut, jf. SL § 213. 334 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10. Beskyttelse af selskabets kapital Forbudet i SL § 206, stk. 2, finder heller ikke anvendelse på dispositioner foretaget med henblik på at erhverve kapitalandele af eller til medarbejderne i selskabet eller i et datterselskab, jf. SL § 214, stk. 1; sådanne dispositioner skal fremgå af ledelsesprotokollen for det centrale ledelsesorgan, jf. stk. 2. Dispositionen kan kun foretages med midler, der i henhold til SL § 180 kan udloddes som udbytte (dvs. såkaldte frie reserver), jf. SL § 214, stk. 3. Anvendelse af undtagelsen i SL § 214, stk. 1, forudsætter, at der er tale om en generel medarbejderordning og ikke blot økonomisk bistand til enkelte medarbejdere. Undtagelsen omfatter således ikke aktieprogrammer, som alene tilgodeser selskabets ledelse, jf. Selskabsbetænkningen s. 1034. Hvis et kapitalselskab stiller midler til rådighed i strid med § 206, skal beløbet tilbagebetales til selskabet sammen med en årlig rente svarende til rentelovens sats med et tillæg på 2 pct., medmindre en højere rente er aftalt, jf. SL § 215, stk. 1. – Kan tilbagebetaling ikke finde sted, indestår de personer, der har truffet eller opretholdt dispositionen, for det tab, som kapitalselskabet derved måtte blive påført, jf. SL § 215, stk. 2. Typisk er det selskabets centrale ledelsesorgan, som hæfter for tilbagebetalingskravet. Pligten til at friholde selskabet udløses først i tilfælde af, at tilbagebetalingspligten misligholdes over for selskabet. – Sikkerhedsstillelse i strid med SL §§ 206 og 210 er bindende for selskabet, hvis panthaveren m.v. ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med disse bestemmelser, jf. SL § 215, stk. 3. I de senere år er det helt overvejende de såkaldte »selskabstømmersager«, der har rejst spørgsmål om ulovlig selvfinansiering i strid med den tidligere aktieselskabslovs § 115, stk. 2. Spørgsmålet i disse sager har først og fremmest været, om sælgeren af et aktieeller anpartsselskab, som køberen har betalt med selskabets midler, kan dømmes for overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet – eller eventuelt efter almindelige erstatningsregler, jf. om den sidstnævnte situation U 1997.364 H og nedenfor i afsnit 11.2.3. 10.6.2. Økonomisk bistand til moderselskaber, kapitalejere, ledelsesmedlemmer m.v. (aktionærlån) Et aktieeller anpartsselskab kan ikke have fri adgang til at overføre sine midler til deltagerne – eksempelvis i form af lån – for i så fald risikerer kreditorerne ved et økonomisk sammenbrud at stå med en række mere eller mindre værdiløse tilbagebetalingskrav. Spørgsmålet er således ikke, om der skal være en grænse for sådanne dispositioner, men hvor grænsen skal gå – det er jo langt fra oplagt, at man skal forhindre et velbeslået selskabets deltagere i eksempelvis at låne penge i selskabet, eller forhindre at et selskab kan yde lån til (bl.a.) de medarbejdere, der har vist den interesse for selskabet at tegne aktier/anparter i det. 335 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber Faren for misbrug knytter sig ikke blot til eksempelvis lån til aktionærer/anpartshavere – også lån til bestyrelses-/tilsynsrådsmedlemmer, direktører og pårørende til de nævnte personer må være i søgelyset. Hovedreglen for såvel aktieselskaber som anpartsselskaber findes i SL § 210, som har følgende ordlyd: »Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, jf. dog §§ 211-214. Tilsvarende gælder i forhold til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og i andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende indflydelse over selskabet. 1. pkt. gælder også personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt. ved slægtsskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær. Stk. 2. Et kapitalselskab kan dog yde den i stk. 1 nævnte økonomiske bistand, hvis der er tale om selvfinansiering, jf. reglerne i §§ 206-209.« I det oprindelige lovforslag til SL var reglen under opblødning, idet der var åbnet op for udlån m.v. til de i stk. 1 nævnte personer, hvis lånet kunne rummes inden for de frie reserver. Dette forslag blev imidlertid kasseret inden lovens vedtagelse. Forbuddet mod at »stille sikkerhed« til den af SL § 210, stk. 1, omhandlede personkreds omfatter både pant, kaution og garanti. Forbuddet mod at »yde lån« (eller stille sikkerhed) omfatter først og fremmest pengelån – og pengeeffekter/værdipapirer – men også indrømmelse af lang kredit og langvarige lån til eje af andet end penge kan være omfattet af SL § 210, stk. 1, jf. også det bredere forbud mod at »stille midler til rådighed«. Lån til brug af fast ejendom (f.eks. ferieboliger) eller løsøre (f.eks. direktionsbiler) er ikke omfattet af forbuddet. Undtagelsen i SL § 210, stk. 2, skal sikre, at der ikke i selvfinansieringssituationen gøres forskel på kapitalejere og ikke-kapitalejere. Det er de personer, som er aktionærer, anpartshavere, bestyrelsesmedlemmer eller »nærstående« på det tidspunkt, da lånet ydes/sikkerheden stilles, der rammes af forbuddet mod at stille midler til rådighed. At en låntager senere bliver valgt ind i bestyrelsen (medens lånet løber), bringer ham ikke ind under forbuddet. Ifølge SL § 211, stk. 1, rammer forbuddet i SL § 210, stk. 1, ikke mellemværender mellem selskaber i en koncern, jf. SL § 211, stk. 1. Eksempelvis er lån eller kautionstilsagn fra et moderselskab – hvilket forekommer ofte i praksis – som udgangspunkt slet ikke omfattet af låneforbuddet/forbuddet mod sikkerhedsstillelse (lånet gives af kapitalejeren til selskabet – ikke omvendt), og lån/sikkerhedsstillelse »den anden vej« – fra datterselskab til mo- 336 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 10. Beskyttelse af selskabets kapital derselskab (kapitalejeren) – er holdt uden for SL § 210, stk. 1’s forbud, jf. SL § 211. Dog skal (bl.a.) lånemellemværender/sikkerhedsstillelser i koncernforhold vises i årsrapporten/årsregnskabet, jf. ÅL § 70. Erhvervsstyrelsen fastsætter nærmere regler om, hvilke udenlandske moderselskaber, der er omfattet af stk. 1, jf. SL § 211, stk. 2. Uanset SL § 210 kan et kapitalselskab ifølge SL § 212 som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for personkredsen, der er nævnt i SL § 210. Ifølge Selskabsbetænkningen s. 1032 er disse sædvanlige forretningsmæssige dispositioner som hovedregel kendetegnet ved, at selskabet løbende foretager dispositioner af denne karakter med uafhængige parter. Den mest almindelige disposition er salg af varer og tjenesteydelser på kredit. Der må foretages en konkret vurdering af, om transaktionen kan betragtes som sædvanlig for selskabet og inden for branchen. En klar indikator for, om transaktionen er sædvanlig, er, at selskabet har indgået tilsvarende transaktioner med uafhængige parter. – Det er ikke kun transaktionen, som skal være sædvanlig. Dette er også et krav for vilkårene i transaktionen. Betalingsbetingelser, kreditvurdering, sikkerhedsstillelse m.v. skal således gælde på samme vilkår som tilsvarende transaktioner sædvanligvis gennemføres med tredjemand. SL § 210 finder ikke anvendelse på pengeinstitutter og på realkreditlån ydet af et realkreditinstitut, jf. SL § 213. Bestemmelsen finder heller ikke anvendelse på dispositioner foretaget med henblik på at erhverve kapitalandele af eller til medarbejderne i selskabet eller i et datterselskab, jf. SL § 214, stk. 1; sådanne dispositioner skal fremgå af ledelsesprotokollen for det centrale ledelsesorgan, jf. stk. 2. Dispositioner omfattet af SL § 214, stk. 1, kan kun foretages med midler, der i henhold til SL § 180 kan udloddes som udbytte (dvs. såkaldte frie reserver), jf. SL § 214, stk. 3. Hvis et kapitalselskab stiller midler til rådighed i strid med § 210, skal beløbet tilbagebetales til selskabet sammen med en årlig rente svarende til rentelovens sats med et tillæg på 2 pct., jf. SL § 215, stk. 1. Kan tilbagebetaling ikke finde sted, indestår de personer, der har truffet eller opretholdt dispositionen, for det tab, som kapitalselskabet måtte blive påført, jf. SL § 215, stk. 2. Sikkerhedsstillelse i strid med SL § 210 er bindende for selskabet, hvis aftaleparten ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med denne bestemmelse, jf. SL § 215, stk. 3. 1 2 7 8 9 10 11 12 13 337 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber 11. Erstatningsansvar 11. Erstatningsansvar 11.1. Indledning Reglerne om erstatningsansvar findes i SL kapitel 22. Bestemmelserne i dette kapitel er en videreførelse af de tidligere regler i aktieselskabslovens kapitel 16 og anpartsselskabslovens kapitel 13 A. Dog vil bestemmelser, der omfatter ledelsen, fremover også gælde for medlemmerne af et eventuelt tilsynsråd (der jo først indførtes som et muligt selskabsorgan med SL). I øvrigt har den tidligere retspraksis om erstatningsansvar efter aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven tilsvarende betydning for forståelsen af ansvaret efter SL kapitel 22. En meget stor del af fremstillingen i det følgende bygger således på den »gamle« retspraksis, der har tilsvarende gyldighed for forståelsen af erstatningsansvaret efter SL. Den indledende bestemmelse i SL kapitel 22 er SL § 361, stk. 1, 1. pkt., hvori det hedder, at »Stiftere og medlemmer af ledelsen, som under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt har tilføjet kapitalselskabet skade, er pligtig at erstatte denne«. Ifølge SL § 361, stk. 1, 2. pkt., er den samme personkreds erstatningsansvarlig for forsætlig eller uagtsom skadesforvoldelse, »når skaden er tilføjet kapitalejere eller tredjemand«. Bestemmelsen medfører ikke en særlig ansvarsregel på det selskabsretlige område, men indeholder i realiteten blot en henvisning til dansk rets almindelige erstatningsregler (herunder culpareglen). Der er imidlertid fra lovgivers side lagt vægt på ved en lovbestemmelse at fremhæve det erstatningsansvar, der påhviler stiftere og medlemmer af et kapitalselskabs ledelse, jf. Selskabsbetænkningen s. 1238. Det bemærkes, at det efter formuleringen af SL § 361 ikke er nogen betingelse for at ifalde erstatningsansvar, at stiftere eller ledelsesmedlemmer har handlet i strid med SL eller det pågældende kapitalselskabs vedtægter. Som det vil fremgå af det følgende, findes der således en righoldig retspraksis, hvor medlemmer af selskabets bestyrelse eller direktion er fundet erstatningspligtige, uden at have overtrådt bestemmelser i hverken aktieselskabsloven/anpartsselskabsloven eller vedtægterne. I det følgende lades det særlige erstatningsansvar for stiftere ude af betragtning – og det samme gælder det i SL § 361, stk. 2 og 3, omhandlede ansvar for vurderingsmænd, ejerbogsførere, granskningsmænd og revisorer. (Om revisorer henvises til fremstillingen nedenfor i afsnit 12.2. Granskningsmænd er omtalt i afsnit 12.3). Opmærksomheden koncentreres om det i praksis langt vigtigere erstatningsansvar for ledelsesmedlemmer, jf. nedenfor i afsnit 11.2. Det i SL § 362 omhandlede erstatningsansvar for kapitalejere er behandlet i afsnit 11.3. 338 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 11. Erstatningsansvar 11.2. Direktørers og andre ledelsesmedlemmers erstatningsansvar 34 11.2.1. Generelt om ansvaret Det fremgår som nævnt af SL § 361, stk. 1, 1. pkt., at ansvarsgrundlaget er culpa, og efter gældende dansk ret er det den erstatningssøgende, som skal bevise, at der er handlet culpøst – bevisbyrden er ikke vendt om, jf. Jan Schans Christensen i NTS 2008:4 s. 140. Det afgøres for den enkelte direktør, det enkelte bestyrelsesmedlem og det enkelte tilsynsrådsmedlem, om vedkommende har handlet culpøst – det er ikke ledelsen under ét, der enten pålægges erstatningspligt eller frifindes. En direktør, som er i tvivl om en given beslutning, kan have valgt fuldt ud at overlade afgørelsen til bestyrelsen; en direktør kan omvendt have forholdt bestyrelsen relevante oplysninger, jf. eksempelvis U 1997.1680 H; et bestyrelsesmedlem (typisk formanden) kan sidde inde med nogle oplysninger, som han har forholdt de andre bestyrelsesmedlemmer eller nogle af disse. Det netop anførte betyder kun, at det for hver enkelt vurderes, om han har handlet culpøst – ikke at der som udgangspunkt gælder en forskellig culpamålestok for forskellige grupper af bestyrelsesmedlemmer. Det er uholdbart at arbejde med en særlig culpamålestok for eksempelvis ægtefæller, familiemedlemmer og medarbejderrepræsentanter. Udtrykt anderledes skal alle medlemmer opfylde nogle bestemte minimumsadfærdskrav, som vil blive uddybet nedenfor under omtalen af de forskellige ansvarssituationer. I forhold til pålæggelse af ansvar er det ikke en undskyldning for f.eks. et bestyrelsesmedlem, at vedkommende eksempelvis har ringe forretningsmæssig indsigt og/eller ikke forstår sig på budgetter og regnskaber. Et sådant bestyrelsesmedlem risikerer altså at ifalde ansvar for kritisable dispositioner og undladelser, han som følge af sine manglende kvalifikationer ikke har forstået betydningen af – der bliver ikke tale om, at den pågældende ansvarsmæssigt »kører på frihjul«. Som ukyndig må man gardere sig mod bestyrelsesansvar ved at holde sig fra bestyrelsesarbejde. Det er således vigtigt at understrege, at man ikke erhverver ret til generelt at blive målt med en specielt lempelig culpamålestok, fordi man er blevet valgt i sin egenskab af ægtefælle, familiemedlem eller medarbejder, sml. afgørelserne U 1961.515 H, U 1977.246 SH, U 1979.777 V, U 1982.595 H og U 2001.873 H. 35 Det er selvsagt muligt, at et bestyrelsesmedlem – uden at ane det – ikke inddrages i relevante overvejelser og drøftelser, eller ligefrem forholdes op34. Se Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), anmeldt af Mads Bryde Andersen i U 2000 B s. 341. 35. Se også Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar (1999) s. 474 og Werlauff i U 1998 B s. 14. Se endvidere afgørelsen U 1989.812 H. 339 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber lysninger eller vildledes af de øvrige medlemmer. Dette kan selvsagt i konkrete sager påvirke ansvarsbedømmelsen af den pågældende. Noget andet er, at de pågældendes særlige baggrund kan betyde, at de efter omstændighederne lettere vil kunne få deres ansvar lempet, jf. SL § 363, stk. 1, hvorefter »Erstatning[en] ... kan nedsættes, når dette findes rimeligt under hensyn til skyldgraden, skadens størrelse og omstændighederne i øvrigt«. 36 Det anførte betyder ikke, at et ledelsesmedlems særlige kvalifikationer ikke kan belaste vedkommende i erstatningsansvarsmæssig sammenhæng. Direktører er heltidsansatte professionelle med en ofte betydelig branchekundskab, og med denne alen må de måles – ganske som en advokat, der er indvalgt i f.eks. en selskabsbestyrelse, må affinde sig med, at hans uddannelse og baggrund giver ham bedre mulighed for at tage stilling til, om en given disposition er ulovlig/ansvarspådragende, hvorfor han i højere grad end de andre bestyrelsesmedlemmer kan læne sig op ad et culpaansvar, når selskabet beslutter sig for vedkommende disposition. Et ledelsesmedlem ifalder ikke erstatningsansvar i kraft af selve dette at have handlet culpøst. Der skal også foreligge årsagssammenhæng mellem den culpøse adfærd og det indtrådte tab, jf. U 1985.1029 H, og tabet må ikke være en ganske atypisk følge af den culpøse adfærd (kravet om adækvans). Egen skyld hos den skadelidte kan – som det generelt gælder ved pålæggelse af erstatningsansvar – medføre, at erstatningsansvaret helt bortfalder, eller at erstatningen reduceres (med 1/3, 1/2 eller 2/3), jf. hertil U 1974.1005 H (dissensen). I det omfang flere samtidigt er erstatningspligtige, hæfter de solidarisk for erstatningen, jf. SL § 363, stk. 2, 1. pkt. Den, der har betalt erstatningen, kan derefter afkræve hver enkelt af de medansvarlige dennes del under hensyn til størrelsen af den skyld, der måtte påhvile hver enkelt, samt omstændighederne i øvrigt, jf. SL § 363, stk. 2, 3. pkt. Dette regresproblem kan blive pådømt under selve »ansvarssagen«, hvis der nedlægges påstand herom, jf. f.eks. U 1989.812 H og U 1998.1137 H. Der kan tegnes forsikring mod at ifalde ansvar som direktør, bestyrelsesmedlem eller tilsynsrådsmedlem – typisk, lidt unøjagtigt, betegnet som bestyrelsesansvarsforsikring. Har man en sådan forsikring, er den ofte tegnet af selskabet. Forsikringens dækningsområde af hænger af den indgåede aftale, dvs. policen. Normalt dækker forsikringen ikke skade, der er forvoldt ved grov uagtsomhed og naturligvis heller ikke skade forvoldt ved forsæt. 36. Lempelsesreglen, som tidligere fandtes i aktieselskabslovens § 143, trådte i kraft den 1. januar 1974, hvilket må haves i erindring ved læsning af afgørelser fra før dette tidspunkt. 340 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 11. Erstatningsansvar I den domfældende afgørelse U 1998.1137 H blev selskabets bestyrelsesformand – en advokat – der var dækket af en ansvarsforsikring, dømt til i det indbyrdes forhold mellem bestyrelsesmedlemmerne at betale hele erstatningsbeløbet, jf. erstatningsansvarslovens § 25, stk. 2, 2. pkt. 11.2.2. Ledelsens ansvar over for selskabet Ved snart sagt ethvert sammenbrud af en selskabsøkonomi kan man – efter at have konsulteret bakspejlet – konstatere, at hvis ledelsen ved én eller flere lejligheder havde handlet anderledes, ville tab være undgået. Virkningen af reglerne i SL kapitel 22 er selvsagt ikke, at domstolene – så regelmæssigt som de økonomiske sammenbrud – pålægger ledelsesmedlemmerne erstatningsansvar over for selskabet. Direktører og bestyrelsesmedlemmer ifalder ikke uden videre erstatningsansvar, fordi de har truffet ukloge/ uhensigtsmæssige beslutninger, jf. eksempelvis den frifindende dom U 1999.707 H. De pålægges derimod erstatningsansvar over for selskabet, hvis dette påføres tab ved, at en ansat – f.eks. direktøren – undlader at opfylde sine pligter, og det i denne forbindelse kan bebrejdes ledelsens medlemmer som en forsømmelighed, at de ikke har ført bedre kontrol, jf. eksempelvis den domfældende afgørelse i U 1979.777 V. Om en direktørs erstatningsansvar over for selskabet kan henvises til U 2000.1013/1 H, hvor en direktør fandtes erstatningsansvarlig for tab ved fejl i opgørelsen af en mellemregningskonto. I U 2001.873 H fandtes et bestyrelsesmedlem at have handlet ansvarspådragende, jf. den dagældende bestemmelse i aktieselskabslovens § 140, ved at undlade at søge nærmere oplysninger om og gribe ind over for salg af aktieselskabets faste ejendom til væsentligt under handelsværdien – en disposition, der fremgik af et årsregnskab, som bestyrelsesmedlemmet underskrev. I dommen lægges der bl.a. vægt på, at aktieselskabets egenkapital var negativ ved salget, at ejendommen – bortset fra et tilgodehavende hos et andet bestyrelsesmedlem – var aktieselskabets eneste aktiv, at selskabet dermed var i en overordentlig vanskelig økonomisk situation, og at ejendommen ikke blev vurderet før salget, der skulle ske til et selskab med samme ejere som aktieselskabet. Om ansvar for tab, som skyldes fortsættelse af selskabets virksomhed i tilfælde, hvor dette er udsigtsløst, skal her blot henvises til de domfældende afgørelser i U 1989.812 H og U 1998.1137 H. Denne praktisk betydningsfulde ansvarssituation opstår oftest i forhold til selskabets enkeltkreditorer, og problemer behandles derfor samlet nedenfor i afsnit 11.2.3. Som særligt kvalificerede ansvarssituationer kan nævnes tilfælde, hvor der lides tab ved, at ledelsens medlemmer illoyalt lader egne eller tredjemands 341 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber interesser gå forud for selskabet. I denne kategori af sager levnes der ikke ledelsesmedlemmerne megen overbærenhed ved culpabedømmelsen, fordi der her er tale om tilsidesættelse af en elementær pligt, som ikke beror på undskyldelig/forståelig forglemmelse eller et tilsvarende fejlskøn, men på grådighed, nepotisme m.v. Fra retspraksis vedrørende sådanne tilfælde kan nævnes U 1932.488 H, U 1981.973 H (forudsætningsvis) og U 1999.1080 V (forudsætningsvis). For et ledelsesmedlem, som konstaterer uregelmæssigheder i selskabets forretningsgang, vil den korrekte – dvs. ansvarsfritagende – fremgangsmåde ofte være (1) at orientere den øvrige ledelse om uregelmæssighederne og (2) at træde ud af ledelsen, hvis de fornødne foranstaltninger ikke træffes. Udtræden af f.eks. selskabets bestyrelse fritager imidlertid ikke altid det udtrædende ledelsesmedlem for erstatningsansvar for tab, som lides efter udtrædelsen, jf. den vigtige afgørelse i U 1997.283 H. Sagen var anlagt af to investeringsselskaber som et erstatningssøgsmål mod to bestyrelsesmedlemmer (herunder formanden i selskaberne). Det menige bestyrelsesmedlem havde taget initiativ til afholdelse af et bestyrelsesmøde, på hvilket han fremkom med en meget alvorlig kritik mod selskabernes direktør (om bl.a. manglende bilag, misbrug af midler til private formål og utilstrækkelig bogføring). På mødet fik bestyrelsesmedlemmet ikke tilslutning til sine synspunkter, hvorefter han valgte at udtræde af bestyrelserne med øjeblikkelig virkning. En uge senere trådte ligeledes selskabernes bestyrelsesformand tilbage. I tiden herefter påførtes selskaberne et tab på 2,5 mio. kr. som følge af direktørens misbrug af sin dispositionsadgang. Dette beløb krævedes nu erstattet af såvel det menige bestyrelsesmedlem som bestyrelsesformanden. Det menige bestyrelsesmedlem blev frifundet, men bestyrelsesformanden blev dømt. I Højesterets præmisser hedder det bl.a., at det efter de oplysninger om direktørens uberettigede dispositioner, som var tilvejebragt af det menige bestyrelsesmedlem, »måtte fremstå som en så nærliggende risiko, at [direktøren] ville misbruge sin dispositionsadgang i [selskaberne], at [bestyrelsesformanden] handlede uforsvarligt ved [...] uden nærmere særskilt underretning til investorerne herom at træde tilbage som bestyrelsesformand og dermed lade [direktøren] alene tilbage i ledelsen«. Beslutning om, at selskabet skal anlægge erstatningssag, træffes af generalforsamlingen, jf. SL § 364, stk. 1 – og jf. SL § 364, stk. 2, om muligheden for anlæggelse af sag trods generalforsamlingens tidligere beslutning om ansvarsfrihed (decharge). I SL § 364, stk. 3, er der givet nærmere regler vedrørende enkelte kapitalejeres mulighed for – på grundlag af en minoritets modvilje mod ansvarsfrihed – at anlægge erstatningssag, når generalforsamlingens flertal har besluttet, at selskabet ikke skal rejse en sådan sag. Den erstatningssag, som enkelte kapitalejere rejser i medfør af SL § 364, stk. 3, er en sag om erstatning til selskabet – ikke til den pågældende selv, sml. afgørelsen U 1992.780 V. I tilfælde af selskabets konkurs overgår sel- 342 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 11. Erstatningsansvar skabets erstatningskrav til konkursboet, jf. eksempelvis den ovennævnte U 1997.283 V samt U 2001.873 H og U 2007.479 H. Det er også en mulighed, at en enkeltaktionær/enkeltanpartshaver rejser sag mod ledelsen med påstand om, at der skal betales erstatning til ham for det tab, han har lidt. 11.2.3. Ledelsens ansvar over for enkeltkreditorer Hvis et aktieeller anpartsselskab går konkurs, vil kreditorerne som en helhed være henvist til, hvad der kan opnås af dækning i konkursboet. Enkeltkreditorer kan imidlertid være i den situation, at deres tab er forårsaget af en bestemt adfærd hos selskabets ledelse/enkelte ledelsesmedlemmer. Kan en kreditor godtgøre, at denne adfærd er et udtryk for culpa, vil vedkommende kreditor kunne kræve erstatning af de ledelsesmedlemmer, der har handlet culpøst. Langt den overvejende del af de erstatningssager, der har været rejst under påberåbelse af de tidligere regler i aktieselskabslovens kapitel 16 og anpartsselskabslovens kapitel 13 A, har vedrørt sådanne krav fremsat af enkeltkreditorer. Som nærmere omtalt nedenfor i afsnit 12.1 er et selskabs årsrapport (hvori årsregnskabet er indeholdt) et vigtigt grundlag for stillingtagen til, om (og i givet fald på hvilke vilkår) der skal ydes et selskab kredit. Urigtige oplysninger i regnskabet kan bevirke, at en leverandør eller et pengeinstitut giver kredit – og derefter lider tab. Det kan vanskeligt forekomme, at der ikke fra et eller flere ledelsesmedlemmers side er handlet culpøst i forbindelse med sådanne urigtige oplysninger – typisk urealistiske acontoavancer på igangværende arbejder eller overvurdering af varelager/debitorer – og i så fald kan der fremsættes erstatningskrav mod de pågældende, jf. fra praksis dommen U 1982.595 H. Ofte vil der i disse sager tillige foreligge et culpøst forhold fra revisors side, og i så fald anlægges erstatningssagen (også) mod ham, jf. nedenfor i afsnit 12.2 in fine. En meget almindelig sagskategori vedrører de tilfælde, hvor selskabet er kommet så langt ud økonomisk, at selskabets direktion og bestyrelse nødvendigvis må overveje, om det er forsvarligt at føre selskabet videre. Herunder må det specielt overvejes, om det er forsvarligt fortsat at modtage varer på kredit og/eller fortsat at trække på en kassekredit. I nogle tilfælde bliver denne overvejelse ikke gjort (i tide), eller den falder – alt for optimistisk – ud til, at kredittagningen bør fortsættes. I sagen U 1961.515 H, hvor direktøren blev dømt, mens bestyrelsens medlemmer blev frifundet, lagde retten (bl.a.) vægt på, at direktøren ved kredittagningen »må have været klar over, at forholdene havde udviklet sig således, at muligheden for at fortsætte forretningsvirksomheden uden tab for kredito343 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber rerne måtte betragtes som udelukket«, og dette har siden været det afgørende kriterium – dog således, at det må antages at være »tilstrækkeligt« til at ifalde erstatningsansvar, at vedkommende ledelsesmedlem burde have været klar over, at man var uden realistisk mulighed for at fortsætte uden yderligere tab for kreditorerne. Det må nødvendigvis bero på en konkret bedømmelse, hvornår det nævnte »skæringstidspunkt« – ofte benævnt »håbløshedstidspunktet« – kommer, og hvornår det bør stå det enkelte ledelsesmedlem klart, at det er kommet – regelmæssigt bør erkendelsen komme til direktionen først. Fra retspraksis kan henvises til dommene U 1961.515 H, U 1966.732 SH, U 1974.1005 H, U 1977.244 H, U 1977.246 SH, U 1978.121 H, U 1982. 595 H, U 1993.789 V, U 1995.43 H, U 1998.1137 H, U 1999.591 H, U 2000. 188 H og U 2003.317 H. Se også U 2007.497 H, hvor den daglige ledelse i et rejseselskab, der gik konkurs, fandtes solidarisk ansvarlige for gæld oparbejdet inden konkursen. Afgørelserne U 1974.1005 H – og navnlig – U 1977.274 H viser, at der i en rekonstruktionssituation tilmåles ledelsen – der meget ofte er »nyindskiftet« eller dog en med nye medlemmer suppleret ledelse – en særlig margin i henseende til dispositioner, der implicerer risiko for yderligere gældsstiftelse. Om særligt advokaters ansvar kan henvises til den domfældende U 2005.918 H og den frifindende U 2005.502 H. Se også den frifindende afgørelse U 1997.179 H samt den domfældende U 2001.1013/2 H. Ved U 2001.1013/2 H (dissens) fandtes tre bestyrelsesmedlemmer i et selskab – A – erstatningsansvarlige over for en af selskabets kreditorer, idet de tre bestyrelsesmedlemmer havde foranlediget alle A’s driftsmæssige aktiviteter overført til et nystiftet, koncernforbundet selskab B – (med samme bestyrelse) således at A’s eneste aktiver var tilgodehavender fra den tidligere drift. Disse tilgodehavender, der oversteg A’s forpligtelser, blev inddrevet af B, der af de inddrevne beløb skulle betale A’s gæld, hvilket også skete i vidt omfang. Af de inddrevne tilgodehavender blev et beløb på cirka 2 mio. kr. indestående i B som et usikret lån ydet af A. Efter selskaberne A’s og B’s konkurs var A ude af stand til at betale et krav på cirka 1,2 mio. kr., der var omtvistet på tidspunktet for overdragelsesaftalen mellem A og B, men hvis berettigelse siden blev fastslået ved en voldgiftsafgørelse. Højesterets flertal på tre dommere dømte de tre bestyrelsesmedlemmer til at betale erstatning til den pågældende kreditor, idet det i flertallets præmisser bl.a. hedder, »at [A’s] midler – i takt med inkassationen af de udestående fordringer og betalingen af gældsposterne – [må] anses som stillet til rådighed for [B] udelukkende i dette selskabs og koncernens interesse. Denne långivning havde ikke karakter af en normal forretningsmæssig disposition, og uanset [bestyrelsesmedlemmernes] forventning til [B] måtte det være klart, at dispositionen indebar en væsentlig risiko for tab for en ikke-betalt kreditor i [A]«. Et selskab, som er i økonomiske vanskeligheder, oparbejder let en gæld til skattevæsenet i form af skyldig moms, ikke afregnede A-skatter m.v. Efter de 344 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 11. Erstatningsansvar seneste domme på området – U 1985.209 H, U 1985.377 H, U 1995.43 H samt U 1999.591 H (om et andelsselskab) og U 2002.2263 H – synes retsstillingen at være den, at ikke enhver oparbejdelse af »A-skattegæld« m.v., som selskabet ikke kan betale, pådrager ledelsen erstatningsansvar, men at et sådant indtræder, hvis ledelsens adfærd antyder, at man har anset det offentlige som likviditetskilde. Se også U 2006.426 H, hvor en advokat fandtes erstatningsansvarlig for momsbetaling fra en virksomhed, som han hjalp med at etablere. Der blev herved lagt vægt på, at advokaten burde have sikret sig, at virksomheden blev momsregistreret, og at der blev afsat midler til betaling af moms. Spørgsmål om ledelsesansvar/hæftelse aktualiseres undertiden som følge af selskabets misligholdelse af aftaler med tredjemand eller som følge af andre selskabsdispositioner, der krænker tredjemands ret. Til illustration kan henvises til U 1998.166 Ø, hvor en eneaktionær og direktør i et byggeaktieselskab – ud fra et identifikationssynspunkt – hæftede for mangelskrav mod selskabet som følge af dettes salg af en fast ejendom, i hvilken forbindelse eneaktionæren/ direktøren havde udvist en »graverende fortielse«. Se også U 1999.326 Ø, hvor en eneanpartshaver og direktør, der havde forestået den daglige drift, hæftede på lige fod med selskabet for et krav i anledning af ophavsretskrænkelser, som eneanpartshaveren/direktøren havde kendskab til. De to afgørelser er tillige omtalt nedenfor i afsnit 11.3 in fine. I U 2005. 1019 H fandtes en direktør og anpartshaver ligeledes erstatningsansvarlig for en ophavsretskrænkelse. I U 1999.1510 H frifandtes to direktører og anpartshavere i et anpartsselskab for et erstatningskrav rejst i anledning af selskabets mangelfulde reparation af et skib, idet hverken selskabets kapitalmæssige eller øvrige økonomiske forhold eller de anvendte medarbejderes faglige kvalifikationer gav grundlag for et sådant krav. 11.3. Aktionærers/anpartshaveres erstatningsansvar Ifølge SL § 362, stk. 1, er en kapitalejer pligtig at erstatte tab, som han forsætligt eller groft uagtsomt – men altså ikke simpelt uagtsomt – tilføjer selskabet, andre kapitalejere eller tredjemand. SL § 362, stk. 2 og 3, indeholder i tilknytning til stk. 1’s erstatningsregel bestemmelser dels om ret for den skadelidte aktionær til at blive indløst, dels om pligt for den skadevoldende aktionær til at lade sig indløse. Baggrunden for det særlige tilregnelseskrav i SL § 362, stk. 1, er dels, at en aktionær/anpartshaver som udgangspunkt utvivlsomt er berettiget til at forfølge sine egne interesser, også hvor disse kan kollidere med selskabets – f.eks. på generalforsamlingen at stemme for en fusion med en virksomhed, 345 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber hvori han har betydelige kapitalinteresser – dels at aktionærer/anpartshavere ikke er så tæt på den daglige drift som ledelsens medlemmer. Hvis en kapitalejer tillige er direktør og/eller bestyrelsesmedlem, er erstatningsreglen i SL § 362, stk. 1, uaktuel, idet kapitalejeren i så fald ansvarsmæssigt bedømmes i sin egenskab af ledelsesmedlem, jf. SL § 361 og herom ovenfor i afsnit 11.2. Hvis en kapitalejer uden at være direktør eller bestyrelsesmedlem dog kan udøve fuld kontrol over selskabet – og gør det – ifalder han erstatningsansvar, blot han har handlet simpelt uagtsomt, jf. U 1997.364 H. Et erstatningsansvar pålagt i medfør af SL § 362, stk. 1, er et ansvar for tab, som skadelidte påføres som følge af vedkommende kapitalejers adfærd. Kapitalejeren pålægges erstatningsansvar, fordi han – eller nogen, han hæfter for – har handlet forsætligt eller groft uagtsomt; ikke blot fordi han er deltager i selskabet. Så langt, som et sådant erstatningsansvar pålægges, er det mindre interessant at diskutere såkaldt gennembrudshæftelse. Ved gennembrudshæftelse forstås, at det pålægges tredjemand – det være sig en person eller et selskab – med bestemmende indflydelse at hæfte for et kapitalselskabs forpligtelser, navnlig som følge af sammenblanding af formueforhold, atypiske forretningsgange/transaktioner og/eller underkapitalisering. Der findes sådanne undtagelsestilfælde af gennembrudshæftelse, hvor en kapitalejer – herunder et moderselskab – kan pålægges at svare erstatning i kraft af selve dette at være deltager i det selskab, der ikke kan honorere sine forpligtelser. 37 Retstilstanden kan for det i praksis mest interessante områdes vedkommende – koncerner/hovedaktionærforhold m.v. – antagelig sammenfattes i et udsagn om, at et moderselskab/en hovedaktionær kommer til at betale en dattervirksomheds gæld, hvis moderselskabet/hovedaktionæren forretningsmæssigt har drevet koncernens selskaber som én virksomhed, hvori ligger, at moderselskabet/hovedaktionæren klart har ladet datterselskabet leve på koncernens goodwill og kreditværdighed, og at driften af datterselskabets virksomhed kun er forretningsmæssig mulig under forudsætning af, at moderselskabet/hovedaktionæren til stadighed tilfører den nødvendige kapital. Den første danske højesteretsdom om gennembrudshæftelse er U 1997.1642 H (kommenteret af Børge Dahl og Jørgen Nørgaard i U 2000 B s. 399 og omtalt af Werlauff i TfS 1997.822). Dommen vedrører gennembrudshæftelse i forhold til et »søsterselskab«: 37. Sml. dommene U 1968.766 H (kommenteret af Schaumburg i U 1969 B s. 116 ff.), U 1978.880 H, U 1980.806 V og U 1983.267 SH. 346 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 11. Erstatningsansvar Et anpartsselskab (»Festivalselskabet«) havde gennem en årrække arrangeret Midtfyns Musikfestival. Festivalselskabet havde bortforpagtet retten til servering m.v. på festivalpladsen til et andet anpartsselskab (»Restaurationsselskabet«). De to selskaber blev ledet og kontrolleret af samme fysiske person (P). Ved den nævnte opdeling var det ret åbenlyst, at den økonomiske risiko ved det samlede festivalarrangement var placeret i Festivalselskabet, medens det mere sikre indtjeningsgrundlag (salg af bl.a. øl) var placeret i Restaurationsselskabet. Efter Festivalselskabets økonomiske sammenbrud i 1990 og likvidation i 1992 krævede Told- og Skattestyrelsen sit tilgodehavende på godt 3 mio. kr. mod Festivalselskabet betalt af Restaurationsselskabet og P ud fra et identifikationssynspunkt. Desuden nedlagde Told- og Skattestyrelsen subsidiært en række erstatningspåstande mod P (dvs. hans enke, som hensad i uskiftet bo). Højesteret gav Told- og Skattestyrelsen medhold i kravet mod Restaurationsselskabet. Som begrundelse herfor henvises i præmisserne blandt andet til, at aktiviteten i forhold til leverandører m.v. i vidt omfang blev afviklet som en enhed uden angivelse af, hvilket selskab der stod for hvad, at begge selskabers betalinger foregik via Restaurationsselskabet, der fungerede som »bank« for Festivalselskabet, at forpagtningsafgiften, der var uafhængig af omsætning og indtjening, var særdeles favorabel for Restaurationsselskabet i forhold til sædvanlige markedsvilkår, at Restaurationsselskabet ikke over årene afholdte alle de udgifter, som efter forpagtningsaftalen påhvilede dette selskab, og at Restaurationsselskabet uden videre, herunder uden betaling for goodwill, havde overtaget Festivalselskabets aktiviteter efter dettes insolvens. Herefter hedder det i præmisserne: »På denne baggrund og efter de regnskabsmæssige oplysninger lægger Højesteret til grund, at der i betydeligt omfang skete en sammenblanding af selskabernes økonomi, og at den foretagne opdeling af virksomheden mellem de to selskaber indebar, at det ene – Restaurationsselskabet – fik mulighed for at opsamle langt den største del af overskuddet ved den samlede aktivitet, medens det andet – Festivalselskabet – år for år stod over for økonomiske risici, som var meget betydelige i forhold til selskabets aktuelle egenkapital.« Højesteret fastslog, at Restaurationsselskabet hæftede for Festivalselskabets gæld i hvert fald over for Told- og Skattestyrelsen, der var »tvangskreditor«. – Der blev ikke statueret gennembrudshæftelse i forhold til P, ligesom P ikke fandtes at have handlet erstatningspådragende: Dels var P’s personlige økonomi ikke sammenblandet med selskabernes. Dels havde selskaberne tilsammen en så betydelig egenkapital som 4,6 mio. kr., da man gik ind til den økonomisk katastrofale 1990-festival, der fik bunden til at falde ud af Festivalselskabets økonomi. Om identifikationssynspunktet kan endvidere henvises til U 1999.326 Ø om en eneanpartshaver og direktør, der havde forestået den daglige drift af selskabet, og som dømtes til at hæfte på lige fod med det konkursramte anpartsselskab for Microsofts erstatningskrav på 1 mio. kr. i anledning af ophavsretskrænkelser, som direktøren havde kendskab til (salg af programpakker uden licens). Se også U 1998.166 Ø, hvor en eneaktionær og direktør, der reelt var enerådende i selskabet, blev identificeret med »sit« byggeaktieselskab under en erstatningssag som følge af meget væsentlige mangler ved den solgte ejendom. Direktøren dømtes på baggrund af sin »graverende fortielse« ved intet at oplyse om ejendommens mangelfulde fundering, som han var vidende om. 1 2 7 8 9 10 11 12 13 347 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber 12. Årsregnskab. Revision og granskning 12. Årsregnskab. Revision og granskning 12.1. Årsregnskab Reglerne om (bl.a.) aktieselskabers og anpartsselskabers regnskaber findes i den omfattende og meget tekniske årsregnskabslov (ÅL), lovbekendtgørelse nr. 1253 af 1. november 2013. I en fremstilling som den foreliggende kan kun de allervigtigste regler omtales. Inden ÅL’s opbygning omtales kort umiddelbart nedenfor, skal det som tre centrale pointer nævnes, 1) at aktieog anpartsselskaber har pligt til at aflægge årsrapport (og dermed årsregnskab), jf. ÅL § 3, stk. 1, nr. 1, 2) at årsrapport (og dermed årsregnskab) skal indsendes til Erhvervsstyrelsen, jf. ÅL § 138, stk. 1, og 3) at dokumenterne er offentligt tilgængelige, jf. ÅL § 154, stk. 2. Årsrapporten/årsregnskabet – som er underlagt detaljerede lovregler – er dermed et centralt kommunikationsmiddel mellem selskabet og dets omverden (f.eks. selskabets kreditgivere, investorer, medarbejdere og offentlige myndigheder). Specielt i børsnoterede selskaber beror en pålidelig kursdannelse i vidt omfang på, at selskabet giver korrekte regnskabsmæssige informationer. ÅL er udarbejdet efter, hvad der med et uskønt udtryk betegnes som en »byggeklodsmodel«. Modellen indeholder fire regnskabsklasser, betegnet A, B, C og D, jf. nærmere om inddelingen i ÅL § 7. For hver regnskabsklasse indeholder loven nærmere krav til – regler om – årsrapporten. Kravene til detaljeringsgraden er stigende alt efter virksomhedens art og størrelse. Kravene er mindst i regnskabsklasse A og størst i regnskabsklasse D. Når der tales om en »byggeklodsmodel«, skyldes det, at det enkelte selskab dels skal overholde reglerne i den regnskabsklasse, selskabet selv tilhører, dels skal overholde reglerne i de foregående regnskabsklasser. Regnskabsklasse A omfatter virksomheder, der frivilligt aflægger en årsrapport, som ikke udelukkende anvendes til virksomhedens eget brug. Aktieog anpartsselskaber har som nævnt indledningsvis pligt til at aflægge årsrapport/årsregnskab, og de skal dermed mindst overholde kravene i regnskabsklasserne A og B. De små selskaber, jf. straks i det følgende, skal alene overholde disse krav. Mellemstore aktieog anpartsselskaber skal mindst overholde kravene i regnskabsklasserne A, B og C. Børsnoterede og statslige aktieselskaber skal overholde kravene i samtlige regnskabsklasserne A, B, C og D. Om et aktieeller anpartsselskab henhører under kategorien af »små virksomheder« afhænger af, om virksomheden i to på hinanden følgende regnskabsår ikke overskrider to af tre følgende størrelser: (1) Balancesum 36 mio. kr., (2) nettoomsætning 72 mio. kr. og (3) et antal heltidsbeskæftigede i løbet af regnskabsåret på 50, jf. ÅL § 7, stk. 2, nr. 1. 348 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 12. Årsregnskab. Revision og granskning Det er aktieeller anpartsselskabets ledelse, som skal udarbejde og underskrive årsrapporten, jf. ÅL §§ 8-10. Årsrapporten består ifølge ÅL § 2 af (1) selskabets årsregnskab, (2) årsregnskab for en af virksomheden ledet koncern (koncernregnskab), (3) ledelsesberetning for virksomheden for en af virksomheden ledet koncern og (4) ledelsespåtegning. Det grundlæggende krav til årsrapporten er, at der skal gives et »retvisende billede« af selskabets (koncernens) aktiver og passiver, finansielle stilling samt resultatet, jf. ÅL § 11, stk. 1. For at leve op til det nævnte krav skal årsrapporten bl.a. oplyse om alle relevante forhold for regnskabsbrugerne, og oplysningerne skal være pålidelige, jf. ÅL § 12, stk. 3. Af generelle krav skal i øvrigt fremhæves, at årsrapporten skal udarbejdes på en klar og overskuelig måde (kravet om klarhed), og at der skal tages hensyn til reelle forhold frem for formaliteter uden reelt indhold (kravet om substans), jf. ÅL § 13, stk. 1, nr. 1 og 2). Ubetydelige forhold skal ikke oplyses, medmindre de tilsammen er betydelige, jf. ÅL § 13, stk. 1, nr. 3 (kravet om væsentlighed). Et generelt princip ved værdiansættelser er, at selskabet formodes at fortsætte sin virksomhed (princippet om såkaldt »going concern«), jf. ÅL § 13, stk. 1, nr. 4. Selve årsregnskabet består navnlig af en resultatopgørelse (driftsregnskab), en balance (status) og noter. De samme bestanddele indgår i det koncernregnskab, som et moderselskab ifølge ÅL § 109 har pligt til at aflægge. For at fremme ensartethed og gennemsigtighed gælder der skemapligt for resultatopgørelse og balance, jf. nærmere ÅL §§ 19, 23, 79 og 103. Skemaerne er optrykt som bilag 2 til loven. Et regnskabsår skal som udgangspunkt omfatte 12 måneder, jf. ÅL § 15, stk. 1. Formålet med dette krav – kravet om reel kontinuitet – er navnlig at lette regnskabslæserens overblik over selskabets økonomiske udvikling, bl.a. ved at gøre det vanskeligere for selskabets ledelse at sløre selskabets reelle økonomiske stilling ved omlægning af regnskabsår. Omlægning af regnskabsår kan dog finde sted i særlige tilfælde, jf. nærmere ÅL §§ 13, stk. 2, og 15, stk. 2 og 3. Omlægning kan f.eks. komme på tale for at give et mere »retvisende billede« af selskabets stilling eller for at opfylde kravet om, at moder- og datterselskaber som udgangspunkt skal have samme regnskabsår, jf. ÅL § 15, stk. 5. Omlægning af regnskabsår skal anføres i årsregnskabets noter og begrundes konkret og fyldestgørende. I børsnoterede selskaber skal årsrapporten – med visse undtagelser – suppleres med en halvårsrapport, som skal dække regnskabsårets første 6 måneder, jf. nærmere bekendtgørelse nr. 475 af 30. maj 2007. Også statslige aktieselskaber skal udarbejde en halvårsrapport vedrørende de første 6 måneder af selskabets regnskabsår, jf. ÅL § 131. Halvårsrapporten skal indsendes, så den er modtaget i Erhvervsstyrelsen senest 2 måneder efter udløbet af den pågældende 6-måneders-periode. Som nævnt omfatter årsrapporten for et aktieeller anpartsselskab tillige en ledelsesberetning for selskabet og en af selskabet ledet koncern, jf. ÅL § 2, stk. 1, nr. 2. Minimumskravene til ledelsesberetningen fremgår af ÅL § 77, der findes i ÅL’s regler om regnskabsklasse B. Er der sket væsentlige ændringer i virksomhedens aktiviteter og økonomiske for- 349 Denne bog er omfattet af lov om ophavsret. Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug. Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk) 1 2 7 8 9 10 11 12 13 Kapitel 7. Aktieselskaber og anpartsselskaber hold, skal årsregnskabet således suppleres med en ledelsesberetning, der redegør for disse ændringer. Disse krav skal også opfyldes af selskaber i regnskabsklasserne C og D, men i disse regnskabsklasser gælder der en række supplerende krav, jf. henholdsvis ÅL §§ 99 og 107 ff. Ledelsesberetningen er i alle tilfælde omfattet af kravet om et »retvisende billede«. Det følger af SL § 88, stk. 2, der henviser til ÅL § 138, stk. 1, at årsrapporten skal være modtaget i Erhvervsst

Selskabsformerne

Products

Support

Selskabsformerne

Add this document to collection(s)

Add this document to saved

Suggest us how to improve StudyLib