Doğal Hukuk ve Hukuk Poz t v zm
Anlayışlarının Hukuka Aykırılık
Kavramı Çerçeves nde Ceza Hukukuna
Yansımalarının Değerlend r lmes
Ömer DEMİRTAŞOĞLU*
Gülce Ecem UÇAR**
*
İhsan Doğramacı B lkent Ün vers tes Hukuk Fakültes , Anayasa Hukuku
Burslu Yüksek L sans Öğrenc s dem rtasogluomer@gma l.com, ORCID ID:
0000-0003-1739-5144.
**
İhsan Doğramacı B lkent Ün vers tes Hukuk Fakültes , Ceza ve Ceza
Muhakemes Hukuku Burslu Yüksek L sans Öğrenc s , ucargulceecem@
gma l.com, ORCID ID: 0000-0002-7585-3302.
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
ÖZ
Hukuk felsefec ler adalet kavramı üzer ne uzun tartışmalar yürütmüş ve bu
tartışmaların net ces nde k temel hukuk ekolü olan doğal hukuk anlayışı
ve hukuk poz t v zm anlayışı ortaya çıkmıştır. Bu k ekolün sah p olduğu
farklı bakış açısı b rçok alana olduğu g b ceza hukukuna da yansımış ve k
farklı hukuka aykırılık anlayışının ortaya çıkmasına sebep olmuştur: Madd
hukuka aykırılık anlayışı ve b ç msel hukuka aykırılık anlayışı. Bu makalede
öncel kle doğal hukuk anlayışı le hukuk poz t v zm anlayışı genel olarak
ele alınmakta sonrasında se bu k temel hukuk ekolünün madd hukuka
aykırılık ve b ç msel hukuka aykırılık anlayışlarıyla l şk ler bazı örnekler
ışığında ncelenmekted r.
Anahtar kel meler:
hukuka aykırılık
ceza hukuku
Doğal Hukuk Anlayışı
358
hukuk felsefes
Hukuk Poz t v zm Anlayışı
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
ASSESSING THE EFFECTS OF NATURAL LAW
THEORY AND LEGAL POSITIVISM ON CRIMINAL
LAW IN REGARDS OF UNLAWFULNESS
ABSTRACT
Legal philosophers have had long debates on the notion of justice and as
a result of these debates, natural law theory and legal positivism, which
are two main legal schools, have emerged. ese two schools’ di erent
perspectives have a ected criminal law, like many other areas, and caused
the emergence of two di erent perceptions of unlawfulness: e perception of material unlawfulness and the perception of formal unlawfulness.
In this article, rstly, natural law theory and legal positivism are inspected.
Afterwards, the relationship of these two main legal schools with the perceptions of material unlawfulness and formal unlawfulness is examined by
providing some examples.
Keywords:
unlawfulness cr m nal law
Natural Law Theory
/ Ankara Barosu Dergisi
legal ph losophy
Legal Pos t v sm
359
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
GİRİŞ
İlkçağlardan ber adalet kavramı üzer ne çokça düşünülmüş ve tartışmalar
yürütülmüştür. Hukuk felsefec ler de bu kavramı ele almışlar ve kavramın
mevcut hukuk kurallarıyla l şk s n açıklamaya çalışmışlardır. Bu uğraşlar
sonucunda adalet kavramı ve mevcut hukuk kurallarının l şk s n farklı
şek llerde açıklayan k temel hukuk ekolü ortaya çıkmıştır: Doğal hukuk
anlayışı ve hukuk poz t v zm anlayışı. Günümüze kadar devam eden ve hala
geçerl l ğ n sürdürmekte olan bu k karşıt ekol, sadece devletler n hukuk
s stemler n etk lemekle kalmamış, aynı zamanda hukukun yorumlanmasında
da farklı f k rler n ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Ceza hukukunun en öneml kavramlarından olan hukuka aykırılık kavramı, doğal hukuk anlayışı ve hukuk poz t v zm anlayışının hukukun
yorumlanması üzer ndek etk ler ne çarpıcı b r örnek teşk l etmekted r.
Hukuka aykırılık kavramının madd hukuka aykırılık ve b ç msel hukuka
aykırılık olarak k şek lde ele alınmasının temel nde k farklı hukuk ekolünün yorum farkları bulunmaktadır. Bu makalede öncel kle doğal hukuk
ve hukuk poz t v zm anlayışları genel olarak ele alınacaktır. Sonrasında se
bu k temel hukuk ekolünün madd hukuka aykırılık ve b ç msel hukuka
aykırılık anlayışlarıyla l şk ler örneklerle ncelen p hang anlayışın ben msenmes n n daha sabetl olacağı sorusuna cevap ver lmeye çalışılacaktır.
I. GENEL OLARAK DOĞAL HUKUK VE HUKUKİ POZİTİVİZM
DEĞERLENDİRİLMESİ
ANLAYIŞLARININ
A) DOĞAL HUKUK ANLAYIŞI
Hukuk felsefes n n k temel ekolünden b r olan doğal hukuk anlayışı,
tar h boyunca Ar stoteles, omas Aqu nas, Locke, F nnes g b b rçok öneml
düşünür tarafından savunulmuştur. Doğal hukuk anlayışı hukuk kurallarının
kaynağının doğa olduğunu ler sürer. Bu anlayışa göre hukukun varlığından
söz edeb lmek ç n b r yetk l otor te tarafından konulmuş kuralların varlığı
şart değ ld r. Herhang b r yetk l otor ten n mevcut olmadığı durumlarda da
nsanın veya toplumun varoluşundan ortaya çıkmış olan bazı hukuk kuralları
mevcuttur ve bu kurallar doğal hukuku oluşturmaktadır.[1] Bu doğal hukuk
kurallarının temel nde de adalet kavramı yatmaktadır.
[1]
360
Hayrett n Yıldız, “Doğal Hukuk Bahçes nde Stoacılık,” Hukuk ve Adalet Eleşt rel
Hukuk Derg s 6, no. 15 (2014): 56-58.
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
Doğal hukuk kurallarının dayandığı temel kavram adalet olduğu ç n bu
kuralların ne olduğunun bel rleneb lmes adalet ned r sorusunun cevaplanab lmes ne bağlıdır. Farklı dönemlerde yaşamış doğal hukuk teor syenler bu
soruya farklı cevaplar verm şlerd r. İlkçağ doğal hukuk teor syenler adalet
kavramını tab ata uygunluk ölçütüyle açıklamaya çalışmışlardır. Ar stoteles
ve Ulp anus’un da ç nde bulunduğu bu düşünürlere göre f z k ve b yoloj k
tab atın şley ş ne uygun olan kurallar ad ld r.[2] Ortaçağ’da yaşamış olan
doğal hukuk teor syenler se adalet tanrının em rler ne uygunluk olarak
tanımlamışlardır. Az z August nus ve omas Aqu nas’ın başını çekt ğ bu
düşünürlere göre doğal hukuk tanrısal radeden kaynaklanan hukuktur
ve “tanrının em rler ne uygun olan şey ad l, uymayan şey gayr ad ld r”.[3]
Yen çağ hukuk teor syenler se akla uygunluğu adalet n ölçüsü olarak kullanmışlardır. Bu teor syenlere göre beşer akla uygun olan şey ad ld r ve doğal
hukuk beşer akıldan kaynaklanmaktadır. Bu grupta yer alan teor syenler n
en öneml s de Grot us’tur.[4]
Doğal hukuk anlayışı, b r devlette yürürlükte bulunan poz t f hukukun
geçerl l ğ n doğal hukuka yan adalete uygunluğuna göre değerlend rmekted r. Doğal hukukçulara göre yürürlükte olan hukuk kuralları adalete
uygun olduğu ölçüde geçerl d r. Adalete aykırı olan kurallar geçerl değ ld r,
dolayısıyla hukuk değ ld r.
Günümüz doğal hukuk anlayışında, b r hukuk kuralının ad l olup olmadığı ve dolayısıyla hukuk olup olmadığını tesp t ed l rken kuralın hukukun
genel lkeler ne uygunluğuna bakılmaktadır. “Felsef , ahlak , sosyoloj k ve
ekonom k alanda ortaklaşa b ç mde ben msenen kavramların hukuk d l ndek anlatımı”[5] şekl nde tanımlanab lecek olan hukukun genel lkeler n n
çer ğ n net olarak bel rlemek mümkün değ ld r. Ahde vefa, dürüstlük, eş tl k
g b lkeler n hukukun genel lkeler n n ç nde yer aldığı kabul ed lmekted r.
İk nc Dünya Savaşı sonrası nsan hakları anlayışının önem kazanmasıyla
[2]
Kemal Gözler, “Tab î Hukuk ve Hukukî Poz t v zme Göre Adalet Kavramı,”
Muhafazakâr Düşünce, no. 15 (2008): 79-80.
[3]
Gözler, “Tab î Hukuk,” 80-81.
[4]
Gözler, “Tab î Hukuk,” 81-82.
[5]
İbrah m Ö. Kaboğlu, “Hukukun Genel İlkeler ve Anayasa Yargısı,” er ş m 28 N san
2023 https://anayasa.gov.tr/med a/4800/kaboglu.pdf: 291.
/ Ankara Barosu Dergisi
361
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
b rl kte temel nsan hakları da günümüzde hukukun genel lkeler ç nde
görülmeye başlanmıştır. Sonuç olarak doğal hukuk görüşüne savunan k ş lere
göre eş tl k, dürüstlük, ahde vefa g b lkelere aykırı olan veya temel nsan
haklarını ortadan kaldıran yahut orantısız b r b ç mde sınırlayan kurallar
geçers zd r ve hukuk olarak kabul ed lmemekted r.
İlkçağdan ber mevcut olan doğal hukuk anlayışı, hukuk felsefes alanında
hala çok etk l olan b r anlayıştır ve günümüzde dah etk s n göstermeye
devam etmekted r. Örneğ n evrensel nsan hakları anlayışı ve bu hakları korumayı amaçlayan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes , İnsan Hakları Evrensel
B ld rges g b belgeler esasen doğal hukukçu b r anlayışı yansıtmaktadır.
Çünkü evrensel nsan hakları anlayışı, bütün nsanların sadece nsan olarak
doğdukları ç n bazı haklara sah p olduğu f kr n savunur. Doğal hukuk
anlayışına uygun olarak bu hakların yetk l otor teler tarafından nsanlara
bahşed lm ş olmasını beklemez, nsanlar doğal olarak bu haklara sah pt r.
İk nc Dünya Savaşı sonrası, Naz ler n şled ğ savaş suçlarının ortaya
çıkarılması ve suçluların cezalandırılması amacıyla Almanya’nın Nürnberg
şehr nde yapılan yargılamalar da doğal hukuk anlayışından temel almıştır. Yargılanan sanıklar, temelde yaptıkları eylemler n kend devletler n n
kanunlarına uygun olduğu, bu sebeple suçlu sayılamayacakları savunmasını
yapmışlardır. Ancak mahkeme, doğal hukuk anlayışına uygun b r şek lde
Naz Almanyası’nda yürürlükte bulunan kanunların bar z b r şek lde adalete
aykırı olduğu, bu sebeple hukuk sayılamayacağı görüşünü ben msem şt r.
Dolayısıyla sanıkların bu kurallara uyma yükümlülüğünün bulunmadığı,
aks ne bu kurallar adalete aykırı olduğu ç n bu kurallara uymamaları gerekt ğ şekl nde hüküm kurulmuş ve b rçok sanık cezalandırılmıştır. Böylece
Nürnberg Yargılamaları doğal hukuk anlayışının uygulamaya yansımasına
güzel b r örnek teşk l etm şt r.
B) HUKUKİ POZİTİVİZM ANLAYIŞI
Doğal hukuk anlayışının karşıtı olarak 19. yüzyılda ortaya çıkan hukuk
poz t v zm anlayışı, adalet n tanımlanamaz b r kavram olduğunu, bu sebeple
hukuk b l m n n dışında bırakılması gerekt ğ n savunur.[6] Dolayısıyla adalete
uygunluk b r hukuk kuralının geçerl l ğ n n bel rlenmes nde kullanılacak
b r ölçüt değ ld r. Hukuk poz t v stlere göre hukukun varlığı b r şeyd r,
[6]
362
Gözler, “Tab î Hukuk,” 82.
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
bu hukukun erdem ya da erdems zl ğ başka b r şeyd r.[7] Bu sebeple ad l
olmayan hukuk kuralları da geçerl d r ve hukuk olarak kabul ed l r.
Hukuk poz t v zm anlayışının kurucusu olarak değerlend r len John
Aust n, egemen n buyruklarının hukuk olduğu f kr n savunmuştur.[8]
Aust n’e göre egemen n yan o toplum düzen ç nde kural koymakla yetk lend r lm ş olan otor ten n koyduğu her kural hukuktur. Bu kuralların
geçerl l ğ çer ğ nden ve adalete uygunluğundan bağımsızdır. Yan hukuk
poz t v stler b r kuralın geçerl l ğ n bel rlerken, doğal hukuk anlayışının
aks ne; adalete uygunluk değ l, yetk l otor te tarafından konulmuş olma
ölçütünü kullanmaktadır.
Hukuk poz t v zm düşünces n n b r başka tems lc s olan Hans Kelsen
de hukuk kurallarının geçerl l ğ n normlar h yerarş s f kr ne dayandırarak
açıklar. Kelsen’e göre hukuk s stem nde yer alan kurallar geçerl l kler n b r
üst normdan alır. En üst norm olan anayasa se geçerl l ğ n hukuk s stem n n
temel n oluşturan temel normdan alır.[9] Her hukuk kuralı normlar h yerarş s nde üstünde yer alan normlarda bel rt lm ş olan usule uygun olarak
çıkarılmak ve çer k olarak da bu normlara uygun olmak zorundadır.[10] Örneğ n bütün kanunlar, kanunların üst normu olan anayasada bel rt len usule
uygun olarak yapılmalıdır ve çer k olarak da anayasaya aykırı olmamalıdır.
Bu k şartı sağlayan kurallar çer kler adalete bar z b r şek lde aykırı olsa
da geçerl olacaktır. Görüldüğü g b Hans Kelsen de kuralların geçerl l ğ n
bel rlerken kuralların çer ğ n ve adalete uygunluğunu d kkate almamaktadır.
Bu durum Kelsen’ de hukuk poz t v stler sınıfına sokmaktadır.
Hukuk poz t v zm f kr n n önde gelen b r başka sm Herbert L onel
Adolphus Hart se hukuk kurallarını sını andırma yoluyla hukuk poz t v zm
düşünces n açıklamaktadır. Hart’a göre, b r hukuk s stem nde k çeş t kural
vardır: B r nc l kurallar ve tamamlayıcı ( k nc l) kurallar. B r nc l kurallar
[7]
Br an H. B x, “Hukuk Poz t v zm,” ç nde Hukuk Felsefes ve Hukuk Teor s Rehber ,
ed. Mart n P. Gold ng ve W ll am A. Edmundson, çev. Yusuf Umur Ç l (İzm r: Islık
Yayınları, 2021), 68.
[8]
B x, “Hukuk Poz t v zm,” 68.
[9]
Mehmet Turhan, “Hans Kelsen’ n Normat f Alternat er Kuramının Gözden
Geç r lmes ,” Anayasa Yargısı 37, no. 1 (2020): 7.
[10] Gözler, “Tab î Hukuk,” 88.
/ Ankara Barosu Dergisi
363
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
doğrudan bütün vatandaşlara h tap eden ve onları b r davranışta bulunmak
yahut b r davranıştan kaçınmak yükümlülüğü altına sokan kurallardır.[11]
Tamamlayıcı kurallar se s stem n bütününü düzenler ve yetk l organlara
h tap eder. Hart tamamlayıcı kuralları da kend ç nde üçe ayırmaktadır.
K ş ler n yasal s stem çer s nde hang kurallara bağlı olması gerekt ğ n ,
hang kuralların bağlayıcı olduğunu bel rleyen kural tanıma kuralıdır. Yetk l organlara yen b r nc l kurallar koyma veya mevcut b r nc l kuralları
değ şt rme yetk s veren kurallar değ şt rme kurallarıdır. Kuralların hlal
hal nde bu hlal tesp t etmeye yetk l olan makamları ve bu makamların
karar alma usulünü gösteren kurallar se muhakeme kurallarıdır.[12] Hart’ın
hukuk poz t v zm anlayışında tanıma kuralı öne çıkmaktadır. Hart’a göre
b r hukuk s stem n n varlığından bahsed leb lmes ve konulan kuralların
geçerl sayılab lmes ç n b r tanıma kuralının varlığı şarttır.[13] Dolayısıyla
Hart da d ğer hukuk poz t v stler g b kuralların geçerl l ğ n bel rlerken
kuralların çer ğ yle ve adalete uygunluğuyla lg lenmemekted r.
Özet olarak doğal hukuk anlayışından çok daha sonra ortaya çıkmış b r
anlayış olan hukuk poz t v zme göre adalet kavramının objekt f b r tanımı
yapılamaz, bu sebeple adalet kavramı b r kuralın geçerl l ğ n n bel rleneb lmes ç n kullanılamaz. B r kuralı hukuk olarak geçerl kılan şey, kural
çıkarmaya yetk l olan otor te tarafından ortaya konulmasıdır. Yetk l otor te
tarafından çıkarılmış b r kural ad l olmayab l r ancak bu durum söz konusu
kuralı hukuk kuralı olmaktan çıkarmaz veya geçers z hale get rmez.
II. DOĞAL HUKUK VE HUKUKİ POZİTİVİZM ANLAYIŞLARININ HUKUKA AYKIRILIK
KAVRAMI ÜZERİNDEN CEZA HUKUKUNA YANSIMALARI
A) HUKUKA AYKIRILIK KAVRAMI İLE MADDİ HUKUKA AYKIRILIK VE BİÇİMSEL
HUKUKA AYKIRILIK ANLAYIŞLARI
Suç, ceza kanunun yasakladığı f l n, dış dünyada gerçekleşmes yle oluşur.
Yan f l oluşturan davranışın dış dünyada varsa sonuçlarıyla b rl kte vuku
bulması, ceza kanununun hlal ne yol açar. Suç, ceza kanunun b r normunun
[11] Şule Şah n Ceylan, “H.L.A. Hart’ın Yaklaşımıyla Hukuk Kavramı,” HFSA, no. 2379
(2012): 84.
[12] Şah n Ceylan, “H.L.A. Hart’ın,” 84-85.
[13] B x, “Hukuk Poz t v zm,” 77.
364
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
hlal olarak tanımlandığında suçun temel özell ğ , hukuk düzen yle çatışması veya hukuk düzen ne aykırılığı olarak ortaya çıkar.[14] Söz konusu bu
çatışma, hukuka aykırılık kavramıyla fade ed l r.
Kanun koyucu k m hallerde b r f l ceza müeyy deye bağlarken k m
hallerde de aynı f l n gerçekleşt r lmes ne z n vermekted r.[15] N tek m,
nsan öldürmey yasaklayan TCK 81 hükmü karşısında meşru savunma
şartları gerçekleşt ğ nde k ş n n b r başkasını öldüreb leceğ sonucunu öngören TCK 25 hükmü arasında da görünüşte böyle b r çel şk olduğu dd a
ed leb l r. Ancak yasaklanan f l n, şartları gerçekleşen b r hukuka uygunluk
neden n n sınırları ç nde ortaya çıkmış olması le f l artık hukuka aykırı
olarak değerlend r lemeyecekt r. Aks n kabul, kanun koyucunun hem b r
davranışa cevaz verd ğ hem de aynı davranışı ceza müeyy des ne bağlamak
suret yle yasakladığı anlamına gelecekt r k bu durumun hukuk çel şmezl k
prens b ne aykırı olacağı kuşkusuzdur.[16] Yan hukuka uygunluk nedenler n n
varlığı, hukuka aykırılığı dışlamaktadır.
Hukuka aykırılık kavramı genel hatlarıyla açıklandıktan sonra, doktr nde
tartışmaya neden olan kavramın n tel ğ konusuna değ nmekte fayda vardır.
Doktr nde hukuka aykırılığı, suça özell ğ n veren, ona çk n b r n tel k
olarak değerlend ren yazarların yanında; hukuka aykırılık kavramını suçun
kurucu unsurlarından b r olarak sını andıranlar da bulunmaktadır.[17]
Yazarlar, hukuka aykırılığın n tel ğ ne l şk n görüşler doğrultusunda suçun
unsurlarına l şk n farklı ayrımlar ben msem şlerd r. Hukuka aykırılığın
suçun unsuru olmadığını savunan anlayışlar ç nde kend s ne en çok taraftar
toplayanlardan b r suçun k l ayrımı görüşüdür.[18] Suçu; davranış, sonuç,
nedensell k bağı ve hukuka uygunluk nedenler n n yokluğundan oluşan
madd unsur le kast ve taks r şekl nde somutlaşan manev unsurdan oluşan
[14] Zek Hafızoğulları ve Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler (Ankara:
US-A Yayıncılık, 2021), 193.
[15] Hafızoğulları ve Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 195.
[16] Rona Serozan, “Hukukta Yöntem,” Yaşar Ün vers tes E-Derg s 8, Özel Sayı (2013):
2433.
[17] Hafızoğulları ve Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 196.
[18] Tuğrul Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık (Ankara, Seçk n Yayıncılık,
2003), 133.
/ Ankara Barosu Dergisi
365
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
b r bütün olarak gören klas k k l ayrımın savunucuları, hukuka aykırılık
kavramının ayrı b r unsura vücut vermed ğ n bel rtm şlerd r. Onlara göre
hukuka aykırılık kavramı, hukuka uygunluk nedenler n n yokluğu bağlamında madd unsur altında değerlend r lmel d r. Yan , esasında, suçun k l
ayrımını savunan yazarlar, hukuka aykırılığın suçun özünü oluşturduğu
düşünces nded rler.[19] Hukuka aykırılığı suçun unsuru olarak değerlend renler ç nde de en öne çıkan görüş suçun üçlü ayrımı olmuştur.[20] Bu gruptak
yazarlar, suçun; f l, hukuka aykırılık ve kusurluluk olmak üzere üç unsurdan
oluştuğu görüşünded rler.[21] Ancak bu yazıda; hukuka aykırılığın suçun
özünü oluşturan b r n tel k, hukuk düzen n n f l hlal ed c bulmasına yol
açan b r değerlend rme olması ve dolayısıyla normat f karakterde olan suçun
unsurlarından ayrışması neden yle suçun k l ayrımı görüşü ben msenecek
ve hukuka aykırılık ayrı b r unsur olarak ele alınmayacaktır.
Hukuka aykırılık kavramıyla lg l doktr nde; madd -b ç msel hukuka
aykırılık, objekt f-sübjekt f hukuka aykırılık ve hukuka genel-özel aykırılık
ayrımları oluşturulmuştur. Hukuka aykırılık kavramının doğal hukuk ve
hukuk poz t v zm görüşler çerçeves nde nasıl değerlend r ld ğ n n daha y
açıklanab lmes adına, bu başlıkta, hukukun kaynakları tartışması le suçun
madd ve b ç msel anlayışları arasındak farka dayanan madd -b ç msel
hukuka aykırılık ayrımı[22] ele alınacaktır. Hukuka aykırılığın konusunun
davranış mı kusurluluk mu olduğu le lg lenen objekt f-sübjekt f hukuka
aykırılık ayrımı ve suç tanımında yer alan özel hukuka uygunluk nedenler le mah yet ne uygun düştüğü her suça uygulanab lecek genel hukuka
uygunluk nedenler arasındak farka d kkat çeken hukuka genel-özel aykırılık
ayrımına,[23] doğal hukuk ve hukuk poz t v zm açısından ek b r değerlend rmey gerekt rmed kler ç n yer ver lmeyecekt r.
[19] Nevzat Toroslu ve Haluk Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım (Ankara, Savaş Yayınev ,
2018), 117.
[20] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 134.
[21] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 134.
[22] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 17.
[23] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 18.
366
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
1- Maddi Hukuka Aykırılık Anlayışı
Madd ya da öze l şk n hukuka aykırılıkta; hukuka aykırılık, suç f l n n
hüküm tarafından korunan değer hlal etmes le ortaya çıkar.[24] Yan bu
hukuka aykırılık anlayışında davranışın sosyal tehl kel l ğ esas alınır. Sosyal
açıdan tehl kel sayılab lecek davranışlar, hukuka aykırı olarak kabul ed l r.[25]
Madd -b ç msel hukuka aykırılık ayrımı, ceza hukukunun kaynakları
ve bu doğrultuda ben msenen kanun l k anlayışı le yakından lg l d r. Bu
nedenle madd hukuka aykırılık kavramının daha y anlaşılab lmes adına,
lk olarak madd /öze l şk n kanun l k anlayışına değ nmekte fayda vardır.
Öze l şk n kanun l kte şlenen f l n suç sayılması ant sosyal oluşuyla açıklanır. Yan suç f l n n, ceza kanununda ceza müeyy deye bağlanmış olması
gerekl l ğ n aramaz. Bu anlayışın b rb r n tamamlayan k temel kabulü
vardır. Bunlardan lk , ant sosyal b r f l n ceza normunda açıkça suç sayılmasa b le cezalandırılmasıdır.[26] Yan öze l şk n kanun l k anlayışı; k ş n n
f l n n, b r ceza normunda suç olarak öngörülmem ş olsa b le sosyal açıdan
tehl kel yse suç sayılması gerekt ğ n vurgular. Söz konusu anlayışın k nc
kabulü se sosyal yönden tehl kel olmayan b r f l n kanun tarafından suç
olarak değerlend r ld ğ nde dah cezalandırılmaması gerekl l ğ d r.[27] Bu
lkeler n b rb rler n , adeta b r madalyonun k yüzü g b tamamladıkları
kolaylıkla anlaşılacaktır.
Madd hukuka aykırılık anlayışı le öze l şk n kanun l k lkes arasındak
bağlantı kolaylıkla fark ed leb lecek n tel kted r. İlk olarak, madd hukuka
aykırılık anlayışında hukuka aykırılık,[28] öze l şk n kanun l k lkes nde se
f l n suç sayılması kanundan değ l, davranışın ant sosyall ğ nden kaynaklanır.
Yan f l, ceza kanunu tarafından suç olarak öngörülüp ceza müeyy deye
bağlanmadan önce de suç teşk l eder. Kanun koyucunun yaptığı, ant sosyal
davranışı tesp t ed p onun vücut verd ğ suç f l n müeyy delend rmekt r.[29]
[24] Hafızoğulları ve Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 197.
[25] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 50.
[26] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 44.
[27] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 44.
[28] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 51.
[29] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 53.
/ Ankara Barosu Dergisi
367
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
Bu nedenle f l n hukuka aykırılık n tel ğ de kanunla çatışmasından değ l,
davranışın sosyal tehl kel l ğ ndend r.
Madd hukuka aykırılık anlayışı le öze l şk n kanun l k lkes çeş tl
açılardan eleşt r lm şt r. İlk olarak öze l şk n kanun l k lkes ne yönelt len
eleşt r lere değ n lecekt r. Öze l şk n kanun l k lkes ne yönelt len lk ve en
temel eleşt r , lken n kanunda yer almamasına rağmen ant sosyal f ller suç
sayıp cezalandırarak ve kanunda yer almasına rağmen ant sosyal bulunmayan
f ller cezalandırmayarak hukuk kes nl k ve bel rl l ğ ortadan kaldırmasıdır.[30] Bu lken n söz konusu ant sosyall k değerlend rmeler n de “halkın
sağlıklı duygusu”, “sosyal b l nç” g b muğlak ve bu nedenle yargıcın keyf
b ç mde yorumlayab leceğ temellere dayandırması da bu lken n ayrımcılığa ve keyf l ğe yol açab lecek şek lde uygulanmaya açık olduğunu gözler
önüne sermekted r.[31]
Öze l şk n kanun l k lkes ne yönelt len eleşt r ler bu şek lde değerlend r ld kten sonra madd hukuka aykırılık anlayışına l şk n eleşt r ler ele
alınacaktır. Bu bağlamda üzer nde durulacak lk eleşt r , madd hukuka
aykırılık anlayışının ant sosyall k kavramını kanun koyucunun rades nden
bağımsız değerlend rmes n n sabets z olduğuna l şk nd r.[32] Bu eleşt r y
yönelten yazarlar, suçların heps n n et k-ahlak normlarını hlal eden f llerden meydana gelmed ğ n , ayrıca özell kle olağanüstü durumlarda kanun
koyucunun çeş tl menfaatler ceza kanunları tarafından koruma ht yacına
da cevap vermed ğ n bel rtmekted rler.[33] Madd hukuka aykırılık anlayışına yönelt len k nc eleşt r se, öze l şk n kanun l k lkes ne yönelt lenle
paralel olarak, bu anlayışın yargıcın keyf l ğ ne yol açab lmes d r. Madd
hukuka aykırılık anlayışı, tıpkı öze l şk n kanun l k lkes nde olduğu g b ,
kanun ötes kaynakları da ben msemekted r.[34] Bu anlayışın “halkın sağlıklı
duygusu” g b muğlak ölçütler ant sosyall k değerlend rmes nde kabul ett ğ
de göz önünde bulundurulunca hem kanun ötes kaynaklara hem de bu
muğlak ölçütlere dayanma yetk s ne sah p yargıcın keyf davranması çok
[30] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 47.
[31] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 47.
[32] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 69.
[33] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 69.
[34] Hafızoğulları ve Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 198.
368
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
olası görünmekted r. Madd hukuka aykırılık anlayışına yönelt len üçüncü
ve son eleşt r se bu anlayışın yukarıda ana hatlarıyla ele alınan doğal
hukuk görüşüyle l şk s bağlamındadır. Doğal hukukçu geleneğ n, ceza
kanunlarının toplumdak m n mum ahlak standartlarının adeta kr stal ze
ed lmes yle oluşturulduğu görüşüne paralel gel şen madd hukuka aykırılık,
doğal hukukun bu kabulüne yönelt len eleşt r lere de maruz kalmıştır.[35] Bu
son eleşt r , aşağıda doğal hukuk le madd hukuka aykırılık görüşler n n
b rl kte ncelenmes yapılırken daha detaylı ele alınacaktır.
2- Biçimsel Hukuka Aykırılık Anlayışı
Hukuka şekl aykırılık olarak da adlandırılan b ç msel hukuka aykırılık
anlayışında, hukuka aykırılık; beşer f l le ceza kanunu arasındak çel şmeden
yan f l n ceza kanununu hlal etmes nden kaynaklanır.[36]
Yukarıda madd hukuka aykırılık anlayışında olduğu g b , burada da
öncel kle b ç msel kanun l k lkes ne değ n lmel d r. B ç msel kanun l k lkes
de k temel prens pten hareket eder. Bu prens pler n lk , ant sosyal olsa b le
kanunun açıkça suç olarak düzenlemed ğ f ller cezalandırma yasağıdır.[37]
İk nc prens p se, kanunun suç saydığı f ller n, ant sosyal olmasalar b le
cezalandırılması zorunluluğudur.[38] Bu k lke b rl kte düşünüldüğünde,
b ç msel kanun l k lkes n n temel savının “Kanunsuz suç ve ceza olmaz.”
düsturuna dayandığı rahatça fark ed leb lecekt r.
B ç msel kanun l k lkes ; kanunun tekelc l ğ , kanunun açık ve kes n
olması le kanunun geçm şe uygulanmazlığı şekl nde üç alt başlıktan oluşur.[39] Kanunun tekelc l ğ le kast ed len ceza hukukunun kaynağının kanun
olduğudur.[40] Kanunun tekelc l ğ lkes , örf ve adet g b yazılı olmayan
kaynakları reddetmekle kalmaz; daren n düzenley c şlemler g b kanun
[35] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 73.
[36] Hafızoğulları ve Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 197.
[37] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 43.
[38] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 43.
[39] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 48.
[40] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 49.
/ Ankara Barosu Dergisi
369
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
dışında kalan d ğer yazılı kaynakları da dışlar.[41] Yazılı olmayan kaynakların
redd , yargıcın kanuna tab kılınmasıyla yargılama gücünün keyf l ğ n ;
yasama organının kanun olarak çıkardıkları har c ndek yazılı kaynakların
redd se yürütmen n ceza düzenleme yapmasının önüne geçt ğ ç n yürütme
organının keyf l ğ n engeller.[42] İk nc alt başlık olan kanunun açıklığı ve
kes nl ğ , kanun koyucunun ceza normlarını oluştururken meşru olan le
olmayan arasındak ayrımı ve dolayısıyla kanun t p açık şek lde oluşturmasıdır.[43] Bu lke sayes nde k ş ler, davranışlarını b l nçl olarak bel rlerler.
Kanunda öngörülen durumlara l şk n düzenlemeler n, kanunda öngörülmeyen benzer durumlara da uygulanması şekl nde tanımlanab lecek kıyas
da kanunun açıklığı ve kes nl ğ lkes yle l şk l d r.[44] TCK 2/3 hükmünde
öngörülen kıyas yasağı le yargıcın kanunda açıkça suç olarak öngörülüp
ceza müeyy deye bağlanan haller har c nde cezaya hükmetmes engellen r.[45] B ç msel kanun l k lkes n n üçüncü ve son alt başlığı se kanunların
geçm şe uygulanmazlığıdır. Bu lke, ceza normlarının sadece geçerl şek lde
yürürlüğe g rmeler nden sonra gerçekleşen f llere uygulanmasını korur.[46]
Bu lken n tamamlayıcısı olan yürürlük ötes uygulanmazlık se ceza normlarının yürürlükten kalktıktan sonra gerçekleşen f llere uygulanmamasını
öngörür.[47] Böylel kle, k ş ler, eylemde bulunurken bunun meşru olup olmadığını b leb l rler ve öngöremeyecekler b r ceza yaptırımla karşılaşmazlar.
B ç msel hukuka aykırılık anlayışı le b ç msel kanun l k lkes arasında
rahatlıkla fark ed leb lecek bağlantılar bulunmaktadır. B ç msel hukuka
aykırılık anlayışı le b ç msel kanun l k lkes arasındak en temel benzerl k;
k s n n de suç f l n , ceza kanununda suç olarak öngörülüp ceza müeyy deye bağlanmış olmasıyla tanımlamasıdır. B ç msel kanun l k lkes nde; suç,
kanunun ceza tehd d yle yasakladığı f ller olarak anlaşılırken buna paralel
[41] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 49.
[42] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 49.
[43] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 58.
[44] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 67.
[45] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 67.
[46] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 69.
[47] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 69.
370
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
olarak b ç msel hukuka aykırılık anlayışında da hukuka aykırılık, beşer f l
le ceza kanunu arasındak çatışmadan kaynaklanmaktadır. Yan b ç msel
kanun l k lkes nde f l n suç olup olmaması, b ç msel hukuka aykırılık
anlayışında da suça çk n hukuka aykırılığın ortaya çıkıp çıkmaması kanun
koyucunun ceza normunda yaptığı suç f l tanımıyla yakından l şk l d r.
B ç msel hukuka aykırılık anlayışı le b ç msel kanun l k lkes ne çeş tl
eleşt r ler yönelt lm şt r. İlk olarak b ç msel kanun l k lkes ne yönel k eleşt r ler ele alınacaktır. B ç msel kanun l k lkes ne yönelt len eleşt r ler, bu
lken n hang f ller n suç olduğunu bel rlerken davranışın sosyal tehl kel l ğ n temel ölçüt saymamasından kaynaklanmaktadır. B ç msel kanun l k
lkes ne yönelt len en temel eleşt r , suçluluğa karşı sosyal savunmada zayıf
kalmasıdır.[48] Bu eleşt r ; öze l şk n kanun l k anlayışının, suç f l n tesp t
etmede ant sosyall k ölçütünü kullanırken b ç msel kanun l ğ n, f l n ceza
kanununda suç olarak düzenlen p düzenlenmed ğ ne odaklanmasından doğmuştur. Bu eleşt r ye ek olarak b ç msel kanun l k lkes n n ben msenmes yle,
suçluluk açısından yasal suçluluk ve gerçek suçluluk olmak üzere b r k l k
oluşacağı ler sürülmüştür.[49] B ç msel kanun l k lkes nde davranışın sosyal
tehl kel l ğ n n ölçüt olarak kullanılmaması bu eleşt r ye yol açmıştır. B ç msel
kanun l k lkes ne yönelt len son eleşt r de bu lken n kanun koyucunun
keyf l ğ ne karşı herhang b r güvence sağlamaktan yoksun olmasıdır.[50] Bu
eleşt r y yöneltenler, ant sosyall k d kkate alınmadığından kanun koyucunun, hang f l n suç teşk l edeceğ n keyf b ç mde bel rleyeb leceğ r sk ne
d kkat çekmekted rler.
B ç msel kanun l k lkes ne yönelt len eleşt r ler bu şek lde açıklandıktan
sonra b ç msel hukuka aykırılık anlayışına l şk n eleşt r lere değ n lecekt r.
B ç msel hukuka aykırılık anlayışına yönelt len eleşt r ler de tıpkı b ç msel
kanun l k lkes ne yönelt lenler g b , bu anlayışın hukuka aykırılığı tesp t
etmek ç n davranışın sosyal tehl kel l ğ n ölçüt olarak kullanmaması, salt
yürürlüktek ceza normları le f l arasındak çatışmaya odaklanması etrafında
toplanır. Bu bağlamda b ç msel hukuka aykırılık anlayışına yönelt len lk eleşt r , b ç msel kanun l k lkes ne yönelt lenle paralel olarak, bu anlayışın suçla
[48] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 46.
[49] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 46.
[50] Toroslu ve Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 46.
/ Ankara Barosu Dergisi
371
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
toplumsal mücadeley sağlama açısından yeters z kalmasıdır.[51] Bu eleşt r ,
ant sosyall k ölçütünün ve dolayısıyla kanun ötes kaynakların da devreye
sokularak suça karşı etk l b r sosyal savunma yapılab leceğ n bel rt r. B ç msel
hukuka aykırılık anlayışına yönelt len k nc eleşt r se bu anlayışın hukuka
aykırılığın çer ğ n göz ardı etm ş olmasına l şk nd r. Bununla kasted len,
b ç msel hukuka aykırılık anlayışının salt şekl b r değerlend rme yaparak
hükmün koruduğu değer n hlal ed l p ed lmed ğ [52] üzer nde durmamasıdır.
B ç msel hukuka aykırılık anlayışına yapılan üçüncü ve son eleşt r se bu
anlayışın yasamanın keyf l ğ ne yol açab leceğ d r. B ç msel kanun l k lkes ne
de yönelt len bu eleşt r ye göre, b ç msel hukuka aykırılık anlayışı, hukuka
aykırılığın tesp t nde yürürlüktek ceza normları le f l arasındak çatışmayı
esas aldığından bu anlayış, yasama organının ceza kanunlarını ve dolayısıyla
meşru f l n sınırlarını keyf b r b ç mde bel rlemes r sk n taşımaktadır.
B) DOĞAL HUKUK ANLAYIŞI AÇISINDAN HUKUKA AYKIRILIK
Yukarıda ana hatlarıyla ele alınan doğal hukuk, adalet kavramını temel
alır.[53] Bu görüşe göre, yürürlüktek hukuk kuralları ancak adalete uygun
düştüğü ölçüde geçerl ve bağlayıcı olacaktır. Doğal hukuk taraftarları, ad l
olmayan b r kuralın hukuk olarak değerlend r lemeyeceğ n savunurlar.
Yan esasında, doğal hukuk görüşüne göre adalete uygunluk, hukuk kuralı
olmanın ön şartıdır.
Doğal hukukun adalet kavramına dayanıp yasal düzenlemeler de bu
kavrama uygunluğu açısından ele aldığı ve madd hukuka aykırılık anlayışının suç f l n n hüküm tarafından korunan değer hlal ne odaklandığı
d kkate alındığında bu k görüşün de değer kavramı üzer nden temellend ğ
anlaşılacaktır. Doğal hukuk görüşünde adalet değer kanunların geçerl l ğ
açısından b r ölçütken madd hukuka aykırılık anlayışında hukuka aykırılık,
suç f l n n harcadığı değerle ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla doğal hukukun
kabul gördüğü b r hukuk s stem nde, ceza hukukunda da madd hukuka
aykırılık anlayışının kabul görmes beklen r.
[51] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 47.
[52] Hafızoğulları ve Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 197.
[53] Gözler, “Tab î Hukuk,” 82.
372
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
C) HUKUKİ POZİTİVİZM ANLAYIŞI AÇISINDAN HUKUKA AYKIRILIK
Yukarıda genel olarak ncelenen hukuk poz t v zm, dayanak noktasını
“ad l olan” veya “ad l olmayan” kavramlarından almaz.[54] Hukuk poz t v zm bell açılardan farklı yorumlayan düşünürler olmasına rağmen bu
anlayışın temel , hukukun ne olması gerekt ğ le yürürlükte olan hukuk
kurallarının neler olduğu soruları arasındak ayrıma dayanır.[55] Yan özetle
hukuk poz t v zmde b r normun yasa olarak değerlend r lmes onun adalete
uygunluğuna değ l, yürürlüktek kurallara uygun b ç mde, yetk l merc
tarafından çıkarılmasına bağlıdır.
Hukuk poz t v zm n mevzu hukuka dayandığı ve b ç msel hukuka aykırılık anlayışının da hukuka aykırılığı yürürlüktek ceza normları le fa l n rades n n çatışması le açıkladığı göz önünde tutulduğunda hukuk poz t v zm
anlayışının ben msend ğ b r düzende, ceza hukuku geleneğ n n b ç msel
hukuka aykırılık anlayışının etk s nde olması beklenmekted r.
D) DOĞAL HUKUK VE HUKUKİ POZİTİVİZM ANLAYIŞLARININ SAVUNDUĞU
HUKUKA AYKIRILIK GÖRÜŞÜNÜ BENİMSEYEN CEZA HUKUKU SİSTEMLERİNİN
DEĞERLENDİRİLMESİ
Bu başlık altında çeş tl devletler n hukuk düzenler ne hâk m kıldığı
hukuk poz t v zm ve doğal hukuk görüşler yle hukuka aykırılık anlayışlarını
nasıl oluşturdukları ncelenecekt r. Bu bağlamda faş zm n etk s ndek İtalya
ve Almanya örnekler , ant demokrat k b r rej mde devletler n hukuk düzenler açısından ben msed kler görüş ve bu doğrultuda gel şt rd kler hukuka
aykırılık anlayışlarının gözler önüne ser lmes açısından terc h ed lm şt r.
1922-1945 yılları arasında, İtalyan Faş zm etk s nde yapılan kanunlaştırma çalışmaları ceza hukuku alanına da yansımıştır. 1889 tar hl
l beral-muhafazakâr yapılı[56] Zanardell Kanunu yer n 1930 tar hl Rocco
Kanunu’na bırakmıştır. Bu kanunun suç t pler n ele alan özel hükümler
kısmı dönem n faş st deoloj s nden etk lenm şt r. Özell kle devlet aleyh ne
[54] Gözler, “Tab î Hukuk,” 83.
[55] Br an Le ter, “Hukuk Poz t v zm n Rad kall ğ ,” çev. Eng n Arıkan Türk Alman
Ün vers tes Hukuk Fakültes Derg s 2, no. 2 (2020): 311.
[56] Çet n Özek, “İtalyan Ceza Kanunu Tad l Çalışmaları ve Tad l İç n Kabul Ed len Temel
Görüşler,” İstanbul Ün vers tes Hukuk Fakültes Derg s 34, no. 1-4 (1968): 72.
/ Ankara Barosu Dergisi
373
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
şlenen suçlar ç n ağır ceza yaptırımlar öngörülürken “B rey devlet ç nd r.”
düsturundan hareketle hürr yet aleyh ne şlenen suçlara yer ver lmem ş[57]
ve böylel kle Zanardell Kanunu’nun b reyc l beral anlayışından kopulmuştur.[58] Rocco Kanunu’nun suç tasn f nde ben msed ğ bu ant demokrat k
tavırla hukukun geçerl l k ölçütü olarak adalet değer n ön plana çıkaran doğal
hukuk anlayışından g derek uzaklaşılmış ve hukuk poz t v zm ceza kanunu
özel nde Faş st İtalyan hukuk düzen ne hâk m kılınmıştır. Rocco Kanunu
her ne kadar suç tasn f n faş zm n etk s nde yapmış olsa da b ç msel kanun l k lkes nden vazgeçmem ş[59] ve bu doğrultuda b ç msel hukuka aykırılık
anlayışını ben mseyerek suça n tel ğ n veren hukuka aykırılığın tesp t nde
ant sosyall ğ değ l, yürürlüktek ceza normlarıyla fa l n rades arasındak
çatışmayı ölçüt saymıştır. Dolayısıyla 1922-1945 yılları arasında İtalya’da
hukuk düzen ne hâk m olan hukuk poz t v zm n etk s nde ceza hukukunda
da b ç msel hukuka aykırılık anlayışının kabul gördüğü söyleneb lmekted r.
2. Dünya Savaşı sonrasında faş zm n hukuk düzen ndek etk s n n yok
ed lmes adına yapılan kanun değ ş kl kler Rocco Kanunu’nu da etk lem ş
ve yapılan değ ş kl klerle l beralleşt r lmeye çalışılmıştır.[60] Ancak özell kle
devlet aleyh ne şlenen suçların cezasının haf et lmes [61] ve ceza hukukunun
ıslah ed c şlev n n öne çıkarılması[62] şekl ndek değ ş kl klerle adalet değer
daha çok gözet lse b le bu durum hukuk poz t v zmden ve onun etk s yle
ceza hukuku geleneğ ne yerleşen b ç msel kanun l k ve b ç msel hukuka
aykırılık anlayışlarından vazgeç lmes ne yol açmamıştır.
Bu başlık altında değerlend r lecek son ve belk de en çarpıcı örnek 19331945 yılları arasında, Nasyonal Sosyal st rej m etk s altındak Almanya’dır.
Söz konusu örnek hem tar hsel boyutu hem de madd hukuka aykırılık anlayışı le hukuk poz t v zm bağdaştırdığı, yan bu yazıda öne sürülen madd
hukuka aykırılık anlayışı ve doğal hukuk görüşü le b ç msel hukuka aykırılık
[57] Zek Hafızoğulları ve Devr m Güngör, “Türk Ceza Hukukunda Suçların Tasn f ,”
Türk ye Barolar B rl ğ Derg s , no. 69 (2007): 28.
[58] Le ter, “Hukuk Poz t v zm n Rad kall ğ ,” 73.
[59] Hafızoğulları ve Güngör, “Türk Ceza Hukukunda Suçların Tasn f ,” 43.
[60] Özek “İtalyan Ceza Kanunu,” 76.
[61] Özek “İtalyan Ceza Kanunu,” 106.
[62] Özek “İtalyan Ceza Kanunu,” 102.
374
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
anlayışı ve hukuk poz t v zm görüşü gruplamasından ayrılması neden yle
öneml d r. Almanya’da madd hukuka aykırılık anlayışının ben msenmes ,
H tler dönem nden daha esk lere dayanmaktadır.[63] Bu anlayış, esasında lk
olarak kanunda düzenlenmeyen hukuka uygunluk nedenler ne başvurulab lmes ç n kabul görmüştür.[64] Nasyonal Sosyal st rej m dönem nde ceza
normlarında yapılan değ ş kl kler ncelend ğ nde, eğ l m n genel önleme
düşünces n n etk s yle cezaları ağırlaştırmak ve özell kle ölüm cezasının
uygulanma sınırını gen şletmek olduğu görülür.[65] Ayrıca bu dönemde ceza
kanununda yapılan değ ş kl kle kıyas yolu le cezalandırmanın önü açılmış[66] ve böylel kle b ç msel kanun l k lkes n n en öneml güvenceler nden
olan ceza kanunlarının açıklığı ve bel rg nl ğ lkes terk ed lerek ant sosyal
davranışı ölçüt kabul eden öze l şk n kanun l k lkes ne ve bu doğrultuda
da madd hukuka aykırılık anlayışına yaklaşılmıştır. Y ne aynı dönemde,
genel ahlaka karşı suç şleyen fa ller n hadım ed leceğ öngörülerek [67] doğal
hukuk anlayışının gerekt rd ğ adalet kavramına tamamen zıt ancak kanun
koyucu tarafından usulüne uygun yasalaştırılıp yürürlüğe g rd ğ ç n hukuk
poz t v zm görüşüne aykırı düşmeyen ceza normları kabul ed lm şt r. Naz
dönem nde madd hukuka aykırılık anlayışıyla b rleşen hukuk poz t v zm n,
ceza normlarını adeta kt darın b r baskı aracı hal ne get rmes , savaş sonrasında Almanya’nın yasama faal yetler sürec nde göz önünde tutulmuş ve
tekrar aynı olumsuzlukların yaşanması önlenmek stenm şt r. Bu doğrultuda
1949 tar hl Federal Almanya Anayasası’nda yapılan 1968 tar hl değ ş kl kle,
“d renme hakkı” 20. madden n 4. fıkrasında[68] anayasal dayanak kazanmış[69]
ve böylel kle doğal hukukun üzer nde durduğu adalet kavramına aykırı
[63] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 54.
[64] Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 55.
[65] Alb n Eser, “Son Yüzyıl İç nde Almanya’dak Ceza Düzenlemeler Geçm şe B r Bakış
ve Gelecektek Eğ l mler,” Yargıtay Derg s , no. 15 (1989): 16.
[66] Eser, “Son Yüzy l İç nde,” 16.
[67] Eser, “Son Yüzy l İç nde,” 16.
[68] Federal Alman Anayasası 20/4: “Bu düzen ortadan kaldırmaya g r şen herkese karşı,
başka b r yardım bulunmaması hal nde, bütün Almanlar d ren ş hakkına sah pt r.”
[69] Ceng z Otacı, “Hukuka Rağmen Kanun, Hâk m n D renme Hakkı ya da Radbruch
Formülünü Hatırlamak,” TBB Derg s , no. 120 (2015): 579.
/ Ankara Barosu Dergisi
375
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
yasal düzenlemeler n hukuk poz t v st b r bakış açısıyla kabullen lmes n n
önüne geç lmek amaçlanmıştır. Bu hüküm karşısında, hukuk poz t v zm
madd hukuka aykırılık anlayışı le b rl kte ben msend ğ Naz dönem ne
tepk olarak doğal hukukun öne çıkarılmaya çalışıldığı söyleneb l r. Ayrıca
Anayasa’nın 103. maddes n n 2. fıkrasında[70] da b ç msel hukuka aykırılık
anlayışının b r nev dayanağı olan ve ancak kanun koyucunun ceza normunda suç olarak öngörüp ceza müeyy deye bağladığı f ller n suça vücut
vereceğ n öngören b ç msel kanun l k lkes hüküm altına alınmıştır. Bu
açıdan düşünüldüğünde, 2. Dünya Savaşı sonrasında Almanya’dak yasama
faal yetler n n sadece hukuk poz t v zmden doğal hukuka doğru değ l, aynı
zamanda madd hukuka aykırılık anlayışından b ç msel hukuka aykırılık
anlayışına doğru kayan b r eğ l m gösterd ğ söyleneb lecekt r. Yan Alman
geleneğ doğal hukuk görüşüyle b ç msel hukuka aykırılık anlayışını b rl kte
uygulamaya başlayarak, y ne, bu yazıda öne sürülen doğal hukuk görüşü ve
madd hukuka aykırılık anlayışı le hukuk poz t v zm görüşü ve b ç msel
hukuka aykırılık gruplamalarından ayrık b r tavır ben msem şt r.
[70] Federal Alman Anayasası 103/2: “B r eylem, ancak şlenmes nden önce cezası yasayla
bel rlend ğ takd rde cezalandırılab l r.”
376
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
SONUÇ VE ÖNERİLER
Ceza hukuku, suç olarak bel rlenm ş olan hukuka aykırı f ller şleyen
k ş lere karşı devlet tarafından uygulanacak olan yaptırımların hukukudur.
Ceza hukukundak yaptırımlar; dar yaptırımlar, meden yaptırımlar g b
hukukun d ğer yaptırımlarından çok daha sert b r n tel k taşımaktadır.
Bu ceza yaptırımlar, k ş n n özgürlüğünden yoksun kalması, hatta bazı
hukuk s stemler nde k ş n n hayatına son ver lmes g b ağır sonuçlara yol
açab lmekted r. Bu sebeple ceza kanunlarının yazımında belk de en öneml
nokta suç olan f l le suç olmayan f l n b rb r nden net b r şek lde ayırt
ed leb lmes d r. Ek olarak, bu ayrımın da sadece hukukçular tarafından
değ l, ceza kanunlarına muhatap olan herkes tarafından kolayca yapılab lmes gerek r. Devlet n cezalandırma yetk s n n; devlet n egemenl ğ altında
bulunan k ş ler terb ye etmek, h zaya sokmak amacıyla kullanılan b r sopaya
dönüşmemes n n tek yolu, açıklık lkes n sağlamak ve böylel kle b reylere
meşru olanla olmayanı kolayca ayırt edeb lme mkânı vermekt r.
Madd hukuka aykırılık anlayışı yukarıda da anlatıldığı üzere hukuka
aykırılığı bel rlerken davranışların sosyal tehl kel l ğ n ölçüt olarak kullanır. Sosyal tehl kel l k kavramının bel rs zl ğ ve yoruma açıklığı sebeb yle,
madd hukuka aykırılık anlayışının b r devlet n ceza hukuku s stem nde
mutlaka sağlanması gereken açıklık lkes n yeter nce hayata geç rememes
muhtemeld r. Makalede de anlatıldığı üzere Naz Almanyası bu duruma b r
örnek teşk l etmekted r. Madd hukuka aykırılık anlayışına temel teşk l eden
doğal hukuk anlayışı se hukuk kurallarının geçerl l ğ n bel rlerken adalet
kavramını öne çıkarması sebeb yle ulaşılmak stenen b r amaca h zmet ed yor
görünmekted r. Ancak bu anlayışın prat k olarak uygulanab lmes oldukça
güçtür. Z ra günümüzde de tamamen doğal hukuk anlayışına bağlı kalan b r
hukuk s stem yoktur. Her hukuk s stem kend ç nde çıkardığı kurallarla
hukuk poz t v zm anlayışına ster stemez yakın b r duruş serg lemekted r.
Dolayısıyla; bu k anlayışın karşıtları olan b ç msel hukuka aykırılık ve
hukuk poz t v zm anlayışlarının b rl kte ben msenmes n n, hem açıklık
lkes n daha etk l b r şek lde hayata geç rerek b reyler ç n b r güvence
oluşturması hem de prat kte uygulanmasının daha kolay olması sebepler yle
b r devlet n ceza hukuku s stem ç n daha uygun olduğu kanaat ndey z.
/ Ankara Barosu Dergisi
377
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm Anlayışlarının Hukuka Aykırılık Kavramı
Çerçevesinde Ceza Hukukuna Yansımalarının Değerlendirilmesi
KAYNAKÇA
B x, Br an H. “Hukuk Poz t v zm.” ç nde Hukuk Felsefes ve Hukuk Teor s
Rehber , Ed törler Mart n P. Gold ng ve W ll am A. Edmundson,
Çev ren Yusuf Umur Ç l, İzm r: Islık Yayınları, 2021.
Eser, Alb n. “Son Yüzyıl İç nde Almanya’dak Ceza Düzenlemeler Geçm şe
B r Bakış ve Gelecektek Eğ l mler.” Yargıtay Derg s , no. 15
(1989): 12-36.
Gözler, Kemal. “Tab î Hukuk ve Hukukî Poz t v zme Göre Adalet Kavramı.”
Muhafazakâr Düşünce, no. 15 (2008): 77-90.
Hafızoğulları, Zek ve Devr m Güngör. “Türk Ceza Hukukunda Suçların
Tasn f .” Türk ye Barolar B rl ğ Derg s , no. 69 (2007): 21-50.
Hafızoğulları, Zek , ve Muharrem Özen. Türk Ceza Hukuku Genel
Hükümler. 13. Baskı, Ankara: US-A Yayıncılık, 2021.
Kaboğlu, İbrah m Ö. “Hukukun Genel İlkeler ve Anayasa Yargısı.” Er ş m
28 N san 2023 https://anayasa.gov.tr/med a/4800/kaboglu.pdf.
Katoğlu, Tuğrul. Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık. 2. Baskı, Ankara:
Seçk n Yayıncılık, 2003.
Le ter, Br an. “Hukuk Poz t v zm n Rad kall ğ .” Çev ren Eng n Arıkan,
Türk Alman Ün vers tes Hukuk Fakültes Derg s 2 , no. 2 (2020):
309-320.
Otacı, Ceng z. “Hukuka Rağmen Kanun, Hâk m n D renme Hakkı ya
da Radbruch Formülünü Hatırlamak.” TBB Derg s , no. 120
(2015): 571-616.
Özek, Çet n. “İtalyan Ceza Kanunu Tad l Çalışmaları ve Tad l İç n Kabul
Ed len Temel Görüşler.” İstanbul Ün vers tes Hukuk Fakültes
Derg s 34, no. 1-4 (1968): 72-107.
Serozan Rona. “Hukukta Yöntem.” Yaşar Ün vers tes E-Derg s 8, Özel
Sayı (2013): 2423-2440.
Şah n Ceylan, Şule. “H.L.A. Hart’ın Yaklaşımıyla Hukuk Kavramı.” HFSA,
no. 2379 (2012): 79-86.
Toroslu Nevzat ve Haluk Toroslu. Ceza Hukuku Genel Kısım. 24. Baskı,
Ankara: Savaş Yayınev , 2018.
378
Ankara Barosu Dergisi
/
Ömer DEMİRTAŞOĞLU
Gülce Ecem UÇAR
Turhan, Mehmet. “Hans Kelsen’ n Normat f Alternat er Kuramının Gözden
Geç r lmes .” Anayasa Yargısı 37, no. 1 (2020): 1-32.
Yıldız, Hayrett n. “Doğal Hukuk Bahçes nde Stoacılık.” Hukuk ve Adalet
Eleşt rel Hukuk Derg s 6, no. 15 (2014): 55-79.
/ Ankara Barosu Dergisi
379